SU072-18

Sentencia SU072/18    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia   excepcional    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad     

CARACTERIZACION DEL DEFECTO ORGANICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE   PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE   PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA   ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de   jurisprudencia    

DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL   PRECEDENTE JUDICIAL    

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Importancia    

RATIO DECIDENDI-Criterios de identificación    

RATIO DECIDENDI EN CONSTITUCIONALIDAD-Carácter   vinculante    

UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA-Importancia    

FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA DE ORGANOS JUDICIALES DE   CIERRE-Jurisprudencia constitucional    

La observancia de los   precedentes judiciales ha sido un criterio de procedencia excepcional de la   acción de tutela. Igualmente, la Corte ha señalado que no solo sus precedentes   deben  respetarse, sino también los expedidos por las demás Cortes;   parámetro expuesto desde la sentencia T-193 de 1995. En la sentencia C-335 de   2008 se sostuvo que: “De   allí que reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte   Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala   Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, redunda en una mayor   coherencia del sistema jurídico colombiano, lo cual no se contradice con   imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos. De igual   manera, la vinculatoriedad de los precedentes garantiza de mejor manera la   vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, por cuanto   casos semejantes son fallados de igual manera. Así mismo, la sumisión de los   jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una   mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares”.  Por su parte, en la sentencia C-816 de 2011 se consideró que las Cortes,   al ser órganos de cierre, deben unificar la jurisprudencia en el ámbito de sus   jurisdicciones, aserto ratificado en la SU-053 de 2015 en la cual se señaló que,   además de asegurar el principio de igualdad, la fuerza vinculante de la   jurisprudencia de los órganos de cierre garantiza la primacía de la   Constitución, la confianza, la certeza del derecho y el debido proceso. Ahora   bien, la necesidad de imprimirle fuerza vinculante a los precedentes de las   Cortes, como se explicó en la mencionada SU-053 de 2015, también toma en cuenta   que la interpretación del derecho no es asunto pacífico y, en ese orden, los   precedentes de estas corporaciones constituyen una herramienta trascendental en   la solución de casos en los cuales las leyes pueden admitir diversas   comprensiones en aras de evitar decisiones contradictorias en casos idénticos.     

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Dimensiones   diferentes    

(i) la igualdad formal o igualdad ante la ley,   que depende del carácter general y abstracto de las normas dictadas por el   Congreso de la República y de su aplicación impersonal; (ii) la prohibición de discriminación,   que torna ilegítimo cualquier acto (no solo las leyes) que conlleve una   distinción basada en motivos prohibidos por la Constitución, el derecho   internacional de los derechos humanos, o bien, la proscripción de   distinciones irrazonables; y (iii) la igualdad material que impone la adopción de medidas   afirmativas para garantizar la igualdad ante circunstancias fácticas desiguales.    

IGUALDAD-Carácter de valor, principio y derecho fundamental    

La igualdad es valor, principio y derecho   fundamental, connotaciones que se deducen de su inclusión en diferentes normas,   con objetivos distintos. Como valor está previsto en el preámbulo, como   principio en los artículos 19, 42, 53, 70 y 75 y como derecho fundamental en el   artículo 13 de la Constitución.    

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA-Jurisprudencia   constitucional    

La Corte ha explicado que la seguridad jurídica implica que “en la interpretación y aplicación del derecho es una condición   necesaria de la realización de un orden justo y de la efectividad de los   derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento   de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena,   prohíbe o permite”.    

SEGURIDAD JURIDICA Y DERECHO A LA IGUALDAD-Vínculo    

ACTUACIONES JUDICIALES-Instrumentos   para preservar seguridad jurídica y derecho a la igualdad fijados por   ordenamiento y jurisprudencia constitucional    

La jurisprudencia ha definido diferentes instrumentos: (i) la   Constitución establece que la actividad de los jueces está sometida al imperio   de la ley, “lo que constituye no solo una garantía de autonomía e   imparcialidad, sino también de igualdad en tanto el punto de partida y llegada   de toda la actuación judicial es la aplicación de la ley”;   (ii) la ley contempla criterios de interpretación para resolver las tensiones al   comprender y aplicar las normas jurídicas; (iii) la Constitución determinó la   existencia de órganos judiciales que tienen entre sus competencias “la unificación de   jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad el   significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico”;   (iv) la jurisprudencia constitucional ha incorporado un grupo de doctrinas que,   como la cosa juzgada y el deber de respeto del precedente judicial, “tienen entre sus   propósitos garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales   fijadas con anterioridad”; y (v) algunos estatutos como el CPACA incorporan   normas que tienen por propósito asegurar la eficacia de la jurisprudencia   unificada del Consejo de Estado a través, por ejemplo, de su extensión (arts. 10   y 102).    

DERECHO A LA IGUALDAD EN   DECISIONES JUDICIALES-Obligación de los operadores jurídicos de mantener la misma línea   jurisprudencial    

ACTUACIONES JUDICIALES-Exigencias de seguridad   jurídica y trato igual no son absolutas    

PRECEDENTE JUDICIAL-Posibilidad de introducir cambios bajo   condición de cumplir exigentes cargas argumentativas    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES DE ALTAS CORTES-Procedencia más restrictiva, en   la medida que solo tiene cabida cuando se configura una anomalía de tal entidad   que exige la imperiosa intervención del juez constitucional    

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Antecedentes    

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Marco normativo    

RESPOSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL   DEL ESTADO-Principios y elementos    

REGIMENES DE RESPONSABILIDAD   DEL ESTADO-Falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial    

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR   PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Fuentes internacionales    

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR   PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Derecho comparado    

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR   PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado    

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR   PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION   INJUSTA DE LA LIBERTAD-Procedencia por defecto material o sustantivo por desconocimiento   de una sentencia con efectos erga omnes    

Se demostró que el Consejo de Estado, cuando expidió la   sentencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía   General contra el fallo expedido por el Tribunal Administrativo de Córdoba   aplicó una regla contraria a las directrices establecidas en la sentencia C-037   de 1996.    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION   INJUSTA DE LA LIBERTAD-Improcedencia por cuanto no se encontró acreditada la configuración   de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial    

Referencia: T-6.304.188 y T-6.390.556 (AC)    

Acciones de tutela   instauradas por la Fiscalía General en contra del Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, el Tribunal   Administrativo de Córdoba (vinculado) y Germán Espitia Delgado y otros   (vinculados) y por Blanca Gómez de García y otros en contra del Consejo de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C y   del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.     

Magistrado Ponente:    

JOSÉ FERNANDO REYES   CUARTAS    

Bogotá, D.C.,   cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018).     

La   Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de los   fallos de tutela emitidos por los despachos judiciales que se detallan a   continuación:    

1.  Por la Sección Quinta, Sala de   lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que confirmó la decisión   proferida por la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo, en la   acción de tutela instaurada por la Fiscalía General contra el Tribunal   Administrativo de Córdoba y el Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A.     

Expediente T-6.390.556.    

2.  Por la Sección Quinta, Sala   de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que confirmó la decisión   proferida por la Sección Cuarta, en la acción de tutela instaurada por   Blanca Gómez de García y otros contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección   Tercera, Subsección B y el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Tercera, Subsección C.     

I.         ANTECEDENTES    

Dada la similitud en los   hechos y pretensiones planteados en cada uno de los expedientes, por lo que   fueron acumulados, a continuación se presentan de manera sucinta los   antecedentes generales de las acciones de tutela de la referencia.    

EXPEDIENTE T-6.304.188    

La Fiscalía General, a través de apoderada judicial, interpuso acción   de tutela contra el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,   Sección Tercera, Subsección A, por considerar vulnerados los   derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como el principio   de sostenibilidad fiscal.    

Hechos    

1. Informó la accionante que se   adelantó investigación penal en contra de un ciudadano a quien se le impuso   medida de aseguramiento privativa de la libertad, la cual se hizo efectiva el   15 de mayo de 2005.    

2. Mediante sentencia del 16 de   junio de 2006, el Juzgado 3° Penal del Circuito de Montería, Córdoba,   absolvió al acusado en virtud del principio in dubio pro reo y dispuso su   libertad inmediata.    

3. Con base en esta última   decisión, el ciudadano inició proceso de reparación directa en contra de la   Fiscalía General, con el fin de que se le declarara responsable de los   perjuicios que le fueron causados con la privación de la libertad.    

4. Surtido el trámite procesal, el   Tribunal con sentencia del 4 de noviembre de 2010 accedió parcialmente a   las pretensiones de la demanda.    

5. La decisión adoptada por el   Tribunal fue apelada por la entidad ahora accionante y el recurso fue conocido   por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual en   sentencia del 30 de junio de 2016 confirmó la decisión de primera   instancia; no obstante, modificó el monto de la condena.    

6. Señaló la accionante que la   decisión adoptada por el Consejo de Estado se basó en una interpretación del   artículo 68 de la Ley Estatutaria 270 de 1996 que desconoce la sentencia C-037   de 1996, según la cual es necesario analizar si la privación de la libertad   fue abiertamente desproporcionada y contraria a los procedimientos legales;   interpretación que calificó como un defecto sustantivo por desconocimiento del   precedente constitucional.    

7. Explicó que la sentencia objeto   de reproche se basó en una sentencia de unificación del Consejo de Estado del   17 de octubre de 2013 en la cual si bien se hizo referencia a la C-037   de 1996 para apartarse de las conclusiones allí contenidas, no se expusieron   razones suficientes para explicar por qué el régimen de falla del servicio por   privación injusta de la libertad es contrario al artículo 90 de la Constitución,   a pesar de que la Corte, como intérprete válido concluyó que dicho régimen es   exequible.    

8. Considera la actora que la   sentencia controvertida se basó en una sentencia que no constituye precedente   sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, dado   que no cumplió la carga de suficiencia a la hora de apartarse de la   interpretación efectuada en la C-037 de 1996.    

9. Para la accionante, la decisión   adoptada con base en una sentencia que no  tenía efectos vinculantes y en   sentido contrario al establecido en la C-037 de 1996 vulnera los derechos al   debido proceso, a la igualdad, a la seguridad jurídica y a la sostenibilidad   fiscal, ya que, además, lesiona de manera considerable los intereses   patrimoniales de la Nación.     

Trámite procesal en sede de instancia    

10. Mediante auto del 12 de   diciembre de 2016, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso,   Administrativo, Sección Cuarta, avocó el conocimiento de la  tutela y   dispuso correr traslado a la accionada. Asimismo, ordenó vincular al trámite a   Germán Espitia Delgado, Francisco Miguel Espitia Durango, Francisco Amador   Espitia Delgado, Luis Eduardo Espitia Delgado, Benjamín Antonio Espitia Delgado,   Omaira Elena Espitia Delgado, Alba Rosa Espitia Delgado, Gledy Judith Espitia   Delgado y Nilsa Isabel Delgado en calidad de terceros con interés, dada su   calidad de demandantes en el proceso que culminó con la sentencia controvertida   en tutela.    

11. Con auto del 20 de febrero   de 2017, se dispuso requerir a la Fiscalía para que aportara la nueva   dirección en la cual podían ser notificados los terceros interesados.    

Respuesta de la demandada    

12. La tutela es respondida por la   magistrada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien adujo que el   artículo 68 de la Ley 270 de 1996 no excluye el artículo 90 de la Constitución   para establecer la responsabilidad de la administración bajo el título de   imputación objetivo –daño especial- cuando se deriva de una actuación legítima   del Estado, el cual los ciudadanos no deben soportar.    

Precisó la Magistrada que en   aquellas circunstancias en las cuales la absolución del sindicado se produce   porque el hecho no existió, aquel no lo cometió o la conducta no constituía un   hecho punible, no es necesario acreditar que la autoridad judicial   incurrió en algún tipo de falla sino solamente demostrar que el afectado fue   privado de la libertad al interior del respectivo proceso penal.    

Indicó que la Sección Tercera del   Consejo de Estado unificó[1]  su jurisprudencia y amplió la posibilidad de declarar la responsabilidad del   Estado cuando la absolución del sindicado proviene de la aplicación del   principio in dubio pro reo, evento en el cual la antijuridicidad del   daño, al igual que en los supuestos señalados en el artículo 414 del derogado   Decreto Ley 2700 de 1991[2],   depende de que la víctima no se encuentre en el deber jurídico de soportar la   restricción de su libertad durante el curso de un proceso que culminó con una   decisión, pues el Estado no desvirtuó la presunción de inocencia.    

Así las cosas, la sentencia   expedida por el Consejo de Estado no desconoció la sentencia C-037 de 1996, ya   que el término “injustamente” del artículo 68 de la Ley Estatutaria 270 de 1996   se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los   procedimientos legales.    

13. En cuanto al desconocimiento   del criterio de sostenibilidad fiscal consideró que este no es un parámetro para   negar los perjuicios solicitados con ocasión de la detención injusta de la   libertad; entenderlo así implicaría el desconocimiento del principio de   autonomía judicial del artículo 228 de la Constitución.    

Intervención de la Agencia   Nacional de Defensa Jurídica del Estado    

14. Para esta Agencia (en adelante   ANDJE), la sentencia objetada vía tutela por la Fiscalía desconoció el contenido   del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ya que para determinar la antijuridicidad   de una privación de la libertad –daño-, resulta indispensable acreditar que la   imposición de esa medida en cualquiera de sus modalidades –arresto, detención   preventiva o pena de prisión- vulneró el ordenamiento jurídico, fue irrazonable   y desproporcionada, circunstancias que no se acreditaron en el caso concreto,   por lo que la sentencia de la Sección Tercera debe revocarse.    

15. También objetó la alusión al   artículo 414 del antiguo Código de Procedimiento Penal[3]  atendiendo su derogación y consideró que su aplicación para sustentar la   responsabilidad del Estado en casos de privación de la libertad constituye otro   defecto sustantivo.    

16. Precisó que si bien coincide   en que el soporte de la responsabilidad por privación injusta de la libertad se   fundamenta principalmente en la configuración del daño antijurídico en los   términos del artículo 90 de la Constitución, la divergencia se suscita al   definirse cuándo debe considerarse que la privación de la libertad debe o no   soportarse por quien la padece.    

Explicó que en materia de   responsabilidad patrimonial del Estado pueden existir daños que deben ser   soportados por los administrados, los cuales tienen como nota común el interés   general, como lo dedujo la Corte en la sentencia C-908 de 2013, al cual se suman   la existencia de un deber legal, de normas que así lo permitan y de causales de   justificación.    

Expuso, de conformidad con el   artículo 28 de la Constitución, que las restricciones a la libertad solo pueden   hacerse efectivas siempre que: (i) exista mandamiento escrito de autoridad   judicial competente, (ii) reúna las formalidades legales y (iii) exista un   motivo previamente definido en la ley.    

También se refirió a las   diferencias entre la detención preventiva y la privación de la libertad por la   imposición de una condena, así como al principio de presunción de inocencia, el   cual, según la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no puede   limitar la imposición de la medida de detención preventiva cuando se configuren   los requisitos y finalidades de la misma, como es aceptado por la Corte   Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las cuales han   señalado que la restricción del derecho a la libertad personal es procedente   dentro de los límites necesarios para asegurar la comparecencia del sindicado al   proceso penal y solo se afecta cuando la detención preventiva se prolonga de   manera desproporcionada.    

Anotó que la detención preventiva   no afecta tal derecho puesto que no representa juicio de responsabilidad o   prejuzgamiento; por lo tanto, resulta errado afirmar, como lo hace el Consejo de   Estado, que en materia de privación de la libertad, la injusticia, es decir, el   daño que no se está en el deber jurídico de soportar, consista en toda   absolución penal porque el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia   que protege al sindicado.    

17. Por último, señaló que en este   caso la vulneración del derecho colectivo resulta evidente, como se desprende   del estudio de sostenibilidad fiscal elaborado en la tutela, ya que un régimen   de responsabilidad laxo o menos exigente que aquel que regula el ordenamiento   jurídico en los eventos de privación injusta de la libertad, genera que los   recursos públicos sean destinados para reparar circunstancias no previstas por   el mismo ordenamiento, vulnerando el debido proceso.      

II.                DECISIONES DE TUTELA OBJETO DE REVISIÓN    

Fallo de primera instancia    

18. El 20 de febrero de 2017, el   Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, negó   el amparo solicitado por la Fiscalía General.    

En primer lugar, la Corporación   confrontó las consideraciones de la sentencia C-037 de 1996 con las vertidas en   la sentencia cuestionada en el trámite de tutela, para indicar que en aquella se   precisó que el concepto “injustamente” implica el deber de demostrar que la   privación de la libertad fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los   procedimientos legales.    

Expuso que la Corte precisó que si   dicho vocablo no se entiende en ese sentido el Estado tendría que responder   automáticamente por cualquier privación de la libertad y, por esa razón, la   posible responsabilidad estatal debe establecerse después de un análisis   razonable de las circunstancias en las cuales se ha producido la detención.    

Dedujo que la sentencia de   constitucionalidad no estableció que el régimen objetivo de responsabilidad   patrimonial del Estado no pueda aplicarse en los casos de privación injusta de   la libertad como lo sostuvo la Fiscalía General.    

Según tal interpretación, cuando   ocurra alguna de las eventualidades contenidas en el artículo 414 del Decreto   Ley 2700 de 1991 –el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o no estaba   tipificado-, o la absolución se da en virtud del principio in dubio pro reo,   se aplica el régimen de responsabilidad objetiva, dado que se presume que hubo   una privación injusta de la libertad y resulta irrelevante el estudio de la   conducta del juez para definir si incurrió en una falla.    

La Sección Tercera, adujo, ha   indicado que en los casos que no sean subsumibles en las hipótesis mencionadas,   el demandante debe acreditar el error jurisdiccional derivado del carácter   injusto de la detención, es decir, que tales situaciones deben analizarse desde   la perspectiva de la falla del servicio.    

19. En cuanto a la aplicabilidad   del artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 cuestionada por la ANDJE se aclaró   que no se apeló a tales hipótesis, sino a la aplicación del in dubio pro reo,   luego, no se configuró el defecto sustantivo por aplicación de una norma   derogada.    

En todo caso, precisó, que cuando   se estudia un caso de privación injusta de la libertad que sí se ajuste a alguna   de las causales del citado artículo, no se efectúa una aplicación ultractiva de   ese precepto legal, sino de los supuestos fácticos que por su fuerza y   contundencia justifican el uso del régimen objetivo de responsabilidad, lo cual   no se contrapone a la interpretación de la Corte Constitucional, ya que la   responsabilidad objetiva en estos casos obedece a que la privación de la   libertad no fue apropiada, razonada ni conforme a derecho.    

Impugnación    

20. A través de escrito recibido   el 16 de mayo de 2017, el Director Encargado de Defensa Jurídica de la ANDJE   impugnó la decisión reiterando los argumentos de la intervención.    

21. Mediante escrito del 16 de   mayo de 2017, la representante de la Fiscalía General apeló el fallo insistiendo   en que este desconocieron las reglas contenidas en la sentencia C-037 de 1996,   al paso que se omitió un pronunciamiento sobre la vulneración del criterio de   sostenibilidad fiscal, que se deriva de la consolidación de un régimen de   responsabilidad objetivo para resolver los asuntos de privación injusta de la   libertad.    

Consideró que presumir una falla   del servicio de la administración de justicia en los eventos indicados en el   fallo apelado, impediría que la Fiscalía General pueda ejercer el derecho de   defensa en el sentido de demostrar que la privación de la libertad resultó   proporcionada y acorde a derecho en los términos expuestos en el fallo   mencionado.[4]    

22. De otro lado, indicó que el   artículo 68 de la Ley 270 de 1996 no consagró el inciso segundo del artículo 414   del Decreto Ley 2700 de 1991, lo que significa que la intención del legislador   estatutario en materia de responsabilidad del Estado por privación injusta de la   libertad era establecer un régimen de responsabilidad subjetivo de falla en la   prestación del servicio de administrar justicia.    

Actuaciones en segunda instancia    

23. Con auto del 16 de junio de   2017, la Magistrada sustanciadora dispuso la vinculación del Tribunal   Administrativo de Córdoba, concediéndole el término de 3 días para que alegara   la nulidad o la saneara con su silencio o intervención. El término transcurrió   en silencio.    

Fallo de segunda instancia    

24. El 6 de julio de 2017 el   Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,   confirmó la decisión al coincidir con la interpretación realizada en dicha   sentencia sobre la posibilidad de apelar a un régimen de responsabilidad,   objetivo.    

Coincidió con el juez de primer   grado en que la sentencia objeto de reproche por tutela no acudió a una norma   derogada, pues lo que se advierte es que en virtud de la autonomía judicial se   acogió el alcance dado a los supuestos regulados en el artículo 414 del Decreto   Ley 2700 de 1991.    

En cuanto a la vulneración del   principio de sostenibilidad fiscal, admitió la respuesta ofrecida por la   Corporación demandada, esto es, que el mismo no puede imponerse como criterio   para decidir los procesos judiciales, ya que darle ese alcance desconocería el   principio de autonomía judicial (art. 228 Superior).    

Pruebas    

Con la demanda se aportaron las   siguientes:    

25. Sentencia del 30 de junio de   2016, expedida por la Sección Tercera, Subsección A, Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado en el proceso   23001233100020080032001.    

26. Aclaración de voto del Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera a la   sentencia del 30 de junio de 2016 expedida en el proceso   23001233100020080032001.    

Durante el trámite de revisión se   aportaron las siguientes:    

27. Expediente   230012331000200800320 promovido por Germán A. Espitia Delgado y otros que consta   de tres cuaderno de primera instancia con 18, 321 y 265 folios, respectivamente   y un cuaderno del Consejo de Estado el cual empieza en el folio 266 y termina en   el folio 431.    

28. Informe presentado por la   Directora de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General, según el cual durante los   años 2015, 2016 y 2017 la Fiscalía General, por concepto de condenas en proceso   contencioso administrativos efectuó el pago de $84.564.426.898, $70.614.723.405   y $32.856.933.573,21, respectivamente y de 128 créditos judiciales que fueron   pagados en el 2017, 107 correspondieron a sentencias condenatorias y acuerdos   conciliatorios proferidos en procesos de reparación directa por privación   injusta de la libertad cuya cuantía asciende a $29.336.152.749.66. Agregó que se   encuentra pendientes de pago 4136 providencias de este mismo tipo cuya cuantía   asciende a $886.268.647.579.34 y los intereses causados desde la fecha de   ejecutoria del fallo hasta el 31 de diciembre de 2017 equivalen a   $492.554.526.327.79.   [5]    

EXPEDIENTE T- 6.390.556    

Las señoras y señores Blanca Gómez de García, María de la Paz Useche   García, Juan Sebastián Useche García, Carlos Felipe Useche García, Guillermo   Useche Romero, María Victoria García de Plazas, Gustavo Octavio García Gómez y   Juan Carlos García Gómez, interpusieron acción de tutela contra el Consejo de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, por considerar desconocido el   derecho a obtener la indemnización por daños antijurídicos causados por el   Estado, representado en los derechos a la vida, a no ser sometido a tratos y/o   penas crueles e inhumanas, a la integridad personal, al debido proceso, a la   primacía del derecho sustancial, a la independencia y correcta administración de   justicia, al debido proceso, a la buena fe, a la igualdad, a la presunción de   inocencia y a la libertad.    

Hechos    

1. La señora Clemencia García de   Useche (Q.E.P.D) se desempeñó como funcionaria de la Rama Judicial desde el 17   de marzo de 1975 hasta el 16 de diciembre de 1997, fecha en la cual renunció a   su cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal Nacional.    

2. Con fundamento en la expedición   de copias ordenada por una Fiscal de la Unidad Delegada ante el Tribunal   Nacional, el 18 de marzo de 1999, la Vicefiscalía General dispuso apertura de   investigación previa y el 9 de junio siguiente, la apertura de instrucción, a la   cual fueron vinculados Clemencia García de Useche y Tomás Rafael Jordán Morales,   a quienes, con resolución del 13 de septiembre de ese mismo año, se les impuso   medida de aseguramiento de detención preventiva.    

Según el expediente la vinculación de la primera   obedeció a la revocatoria de medida de aseguramiento de una persona investigada,   sin que existiera prueba sobreviniente. Por su parte, al segundo se le vinculó   por haber anulado lo actuado al resolver un recurso de apelación interpuesto en   el mismo proceso.    

3. El 17 de septiembre de 1999 se   negó a los investigados la sustitución de dicha medida por detención   domiciliaria bajo el argumento de que dada la naturaleza de la conducta, los   hechos y el monto de la pena, no se podía inferir la comparecencia de los   procesados a la justicia.    

4. La señora García de Useche   (Q.E.P.D) estuvo privada de la libertad desde el 13 de septiembre de 1999 hasta   el 30 de noviembre de 2001 cuando se le revocó la medida de aseguramiento y se   ordenó su libertad inmediata.    

5. El 7 de enero de 2000 se había   expedido resolución de acusación en contra de la mencionada por el delito de   prevaricato por acción en concurso con abuso de autoridad por acto arbitrario e   injusto dada la expedición de las resoluciones del 5 de junio de 1997 y del 18   de septiembre de 1997 al interior de la investigación adelantada en contra de la   señora Stella Herrera Buitrago[6],   respectivamente. Por el segundo delito se precluyó la investigación.    

6. Mediante providencia del 12 de   mayo de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia absolvió   a la señora García de Useche (Q.E.P.D) del delito de prevaricato por acción,   según los accionantes, porque el delito no existió y la acusada no violó la ley   penal por atipicidad de la conducta.    

7. Debido a dicha detención, tanto   ella como su familia sufrieron daños económicos y morales, razón por la cual el   25 de agosto de 2005 se radicó demanda de reparación directa ante el Tribunal   Contencioso Administrativo de Cundinamarca, la cual fue remitida a los juzgados   administrativos de Bogotá.    

8. El 4 de julio de 2008, el   Juzgado 35 Administrativo del Circuito de Bogotá declaró administrativamente   responsable a la Fiscalía General de los perjuicios patrimoniales causados a los   demandantes.    

9. Esta sentencia fue apelada y   una vez el proceso fue asumido por el Magistrado que había conocido el proceso   inicialmente, con auto del 25 de noviembre de 2009 declaró la nulidad de todo lo   actuado por falta de competencia del Juzgado 35 Administrativo del Circuito de   Bogotá, según providencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2008, en   la cual, de acuerdo con el despacho, se modificaron las reglas de competencia.   Para los accionantes tal regla no era aplicable en ese caso dado que ya existía   sentencia de primera instancia y, en tal virtud, dicha decisión fue adoptada con   fundamento en un error orgánico.    

De acuerdo con el expediente, esta   decisión no fue sometida a reconsideración por parte del mismo Tribunal o de su   superior.    

10. El 6 de octubre de 2010, el   Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección   B, profiere sentencia de primera instancia a través de la cual negó las   pretensiones de la demanda. El argumento central de la sentencia consistió en   que las copias allegadas carecían de valor probatorio, toda vez que no eran   auténticas y no tenían auto que las ordenara, dando lugar a un defecto fáctico,   toda vez que las pruebas no fueron valoradas de conformidad con las normas   pertinentes.      

11. Teniendo en cuenta la   afirmación realizada en el fallo de primera instancia, los demandantes   solicitaron que en caso de duda sobre la autenticidad de los documentos   aportados, se oficiara a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que   remitiera copia auténtica de los autos y  sentencias que obraran en el   expediente penal.    

12. El 15 de junio de 2011 se   resuelve dicha solicitud determinándose que revisado el expediente se encontró   que los documentos relacionados en la sustentación del recurso versaban sobre   pruebas documentales aportadas en copias auténticas.    

13. El 13 de julio de 2016 se   expidió el fallo de segunda instancia a través del cual se confirmó la   absolución de la entidad demandada al considerarse que en el caso se había   presentado culpa exclusiva de la víctima.    

15. Según la tutela, con el fallo   de primera instancia se vulneró el precedente horizontal contenido en la   sentencia del 10 de octubre de 2007, expedida al interior del proceso radicado   2006-096 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,   Subsección B, en relación con el caso del otro Fiscal que fue investigado por   los mismos hechos por los cuales fue acusada Clemencia García de Useche.    

16. También se aseguró que con las   decisiones cuestionadas se vulneró el precedente contenido en la sentencia de   unificación del 17 de octubre de 2013, radicación 1996-07459-01 (23354), de la   Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, según el   cual la responsabilidad del Estado debe analizarse bajo un título objetivo de   imputación basado en el daño especial que se irroga a la víctima.    

17. Según los actores, con el   fallo de segunda instancia se incurrió en un defecto sustantivo por   desconocimiento del precedente del 17 de octubre de 2013 al desarrollar una   causal eximente de responsabilidad, concretamente la culpa exclusiva de la   víctima y, además, no tuvo en cuenta las consideraciones expuestas en el fallo   de la Sala de Casación Penal a través del cual la señora García de Useche   (Q.E.P.D) fue absuelta, con lo cual también se materializó un defecto fáctico   por indebida valoración de las pruebas.    

Trámite procesal en sede de instancia    

18. Mediante auto del 16 de enero   de 2017, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso, Administrativo, Sección   Cuarta, avocó la tutela y ordenó notificar a la Fiscalía General y la Rama   Judicial como terceras interesadas en el resultado del proceso.    

Respuesta de las demandadas    

19. El   magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó que la remisión   del expediente a los juzgados administrativos del circuito tuvo como fundamento   los acuerdos PSAA06 3345 del 13 de marzo de 2016 y 3409 del 9 de mayo de 2006   del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de los cuales se dictaron   medidas tendientes a poner en operación dichos despachos, los cuales entraron en   funcionamiento el 1 de agosto de 2006.    

Indicó que   algunas providencias de la Corte Suprema de Justicia obraban en copia y, en ese   sentido, carecían de valor probatorio, de conformidad con los artículos 115, 253   y 254 del entonces Código de Procedimiento Civil, que regulaban la manera de   aportar documentos a los procesos y, específicamente, los que provenían de   actuaciones judiciales.     

20. La   Fiscalía General, a través de su Directora Jurídica, consideró que para el   momento en que el Tribunal expidió las decisiones concernientes a la competencia   para adelantar el trámite de la reparación directa, se contaba con antecedentes   normativos y jurisprudenciales que  permitían proferirlas, luego, no se   configura un defecto orgánico.    

21. En cuanto   al defecto sustantivo, expuso que la sentencia expedida en el caso del señor   Tomás Rafael Jordán Morales no constituye un precedente vinculante para el   Consejo de Estado, ya que fue expedido por su inferior jerárquico.    

22. Señaló que   en este caso se debe aplicar el precedente contenido en la sentencia C-037 de   1996 a través del cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68   de la Ley 270 de 1996, según el cual debe entenderse que el término   “injustamente” para efectos de declarar la responsabilidad del Estado se refiere   a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos   legales.    

23. De manera   subsidiaria, en caso de que se consideraran configurados los requisitos de   procedencia de la acción de tutela, solicitó que en lugar de acceder a las   pretensiones del accionante, esto es, que se expida condena en contra de la   Fiscalía General, se ordene la nulidad del proceso para que el juez competente   decida nuevamente el asunto.    

24. La   magistrada ponente de la decisión del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Tercera, afirmó que la misma no desconoció el precedente   de unificación, sino que, por el contrario, en estricta observancia del   mismo y en aplicación del artículo 70 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, se   analizó la conducta de la víctima con el fin de determinar si su actuación había   dado lugar a la medida de aseguramiento proferida en su contra.    

Aclaró que al   proferirse la sentencia no se reabrió el debate probatorio llevado a cabo en el   proceso penal, sino que en un juicio de responsabilidad estatal estudió la   conducta de la víctima desde el aspecto del dolo y la culpa grave civiles con el   fin de determinar si se cumplía la exigencia del artículo 70, concluyendo que la   acusada había desconocido el ordenamiento jurídico, aunque su conducta no fue   típica al haber actuado de buena fe y en beneficio de la justicia, lo que   implicaba que su propia actuación dio lugar a la investigación en su contra y a   la imposición de medida de aseguramiento.    

III. DECISIONES DE   TUTELA OBJETO DE REVISIÓN    

Fallo de   primera instancia    

1. El 27 de   junio de 2017, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,   Sección Cuarta, negó la tutela al considerar que no se presentó un defecto   orgánico, pues al revisarse el auto del 9 de septiembre de 2008, proferido por   la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se   encontró que la decisión del magistrado del Tribunal Administrativo de   Cundinamarca no fue infundada ni caprichosa, más bien obedeció al cumplimiento   de una orden emanada del Consejo de Estado, aunado a que dicha decisión no fue   controvertida en el proceso ordinario.    

2. Respecto   del defecto fáctico que los accionantes deducen de la no valoración de unos   documentos por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que   tiene fundamento en las normas constitucionales y legales aplicables y, en todo   caso, dichas pruebas sí fueron tenidas en cuenta por el fallador de segunda   instancia, por lo cual el asunto fue resuelto por el juez natural de la causa.    

3. En relación   con el desconocimiento del precedente horizontal adujo que aunque los dos casos   son idénticos desde el punto de vista fáctico, la falta de valor probatorio   deducida de algunas pruebas allegadas en el caso de la señora García de Useche   determinó que el Tribunal no hubiera accedido a las pretensiones de reparación   de los actores, mientras que en el otro caso las pruebas se allegaron conforme a   la ley vigente y, en ese orden, esa falta probatoria justificaba una decisión   diferente.    

4. Sobre el   desconocimiento de la sentencia de unificación de la Sección Tercera, Subsección   A, del Consejo de Estado, expedida el 17 de octubre de 2013, precisó que esta   expuso que los casos de privación injusta de la libertad la responsabilidad del   Estado deben analizarse bajo un título objetivo de imputación y solo se puede   desvirtuar con la concurrencia de una causal eximente de responsabilidad,   eventualidad que fue abordada en la sentencia objeto de debate.    

Impugnación    

5. Uno de los   accionantes, obrando como apoderado de los demás, apeló la decisión y como   argumentos adicionales expuso:    

6. En cuanto   al defecto orgánico agregó que el antecedente al cual se acudió para justificar   la nulidad del proceso no era aplicable en el caso de la señora García de Useche   dado que para ese momento se había expedido la sentencia de primera instancia,   esto es, antes de la expedición del auto en el cual se sustentó la nulidad.    

Señaló que no   puede acogerse el argumento consistente en la no impugnación de esa decisión,   toda vez que en el fallo de tutela de primera instancia, al analizar los   requisitos de procedibilidad de la acción, se afirmó que los accionantes   agotaron los recursos ordinarios contemplados en la ley.    

7. Reiteró que   los documentos a los cuales se les restó fuerza probatoria eran de naturaleza   pública y, en tal virtud, se presumían auténticos. De otro lado,  aceptando   que era necesario cumplir el requisito consistente en la autorización de las   copias por parte del juez, se omitió que tal exigencia sí había sido observada.    

8. Adujo que   en este caso también se vulneró el derecho a no ser juzgado dos veces por el   mismo hecho al considerarse que la actuación de la señora García de Useche fue   descuidada y culposa a pesar de las valoraciones realizadas por la Corte Suprema   de Justicia a la hora de absolver a la mencionada.    

9. Insistió en   el desconocimiento de los precedentes del Consejo de Estado en los cuales se ha   establecido que el sistema de responsabilidad del Estado en casos de privación   injusta de la libertad es objetivo, que se funda en el título de daño especial y   que solo exige la demostración de alguno de los eventos previstos en el artículo   414 del Decreto Ley 2700 de 1991, entre los cuales se halla la atipicidad, sin   especificarse su modalidad.      

Fallo de   segunda instancia    

10. Con   sentencia del 23 de agosto de 2017 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Quinta, confirmó el fallo de primer grado.    

11. Se indicó   que el defecto fáctico alegado con base en la no valoración de unos documentos   por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca perdía eficacia ante la decisión   de segunda instancia en la cual sí se tuvieron en cuenta.    

En cuanto al   defecto orgánico halló que el accionante, además de pretender la pérdida de   eficacia de las sentencias, también argumenta errores en actuaciones previas   agregando que aunque se considere que el Juzgado 35 Administrativo sí tenía   competencia para fallar en primera instancia el proceso ordinario, dicha   decisión probablemente se hubiere revocado por el Tribunal en segunda instancia,   bajo los argumentos de la sentencia del 10 de octubre de 2010.    

12. También   concluyó que el alegado desconocimiento del precedente ningún efecto tiene, pues   de nada sirve demostrar que el juez de primera instancia del proceso ordinario   decidió casos idénticos de forma diferente si no existe unidad jurídica con la   decisión de segunda instancia.    

A lo anterior   se agregó que las sentencias de los Tribunales Administrativos no son   precedentes, ya que a partir de un factor orgánico las decisiones que tienen tal   característica son aquellas proferidas por los órganos de cierre de cada   jurisdicción, condición que no tienen aquellos.    

13. En cuanto   a la sentencia de unificación y las demás que fueron invocadas se argumentó que   los accionantes olvidan que aunque el régimen de responsabilidad sea objetivo,   también operan los eximentes de responsabilidad como ocurrió en el caso   concreto, en el cual, aunque se configuró una atipicidad subjetiva por ausencia   de dolo, también se presentó una infracción al ordenamiento jurídico atribuible   a la investigada, lo cual originó su privación de la libertad, conclusión que no   fue debatida por los accionantes, quienes solo insistieron en la inocencia de la   mencionada y en que el Tribunal incurrió en determinados defectos los cuales   carecen de la entidad suficiente para incidir en la decisión de segunda   instancia que puso fin al proceso de reparación directa.    

Con la demanda se aportaron las   siguientes:    

14. Demanda de reparación directa   presentada el 25 de agosto de 2005 y poderes otorgados a Carlos Felipe Useche   García por Clemencia García de Useche, Guillermo Useche Romero, Juan Sebastián   Useche García, María de la Paz Useche García, Juan Carlos García Gómez, Gustavo   Octavio García Gómez y Blanca Gómez de García (proceso de reparación directa   2005-2008).[7]    

15. Memoriales radicados el 27 de   junio de 2006 y del 4 de julio de 2006 a través de los cuales el Consejo   Superior de la Judicatura y la Fiscalía General contestaron la demanda   presentada por Carlos Felipe Useche García en representación de Clemencia García   de Useche, Guillermo Useche Romero, Juan Sebastián Useche García, María de la   Paz Useche García, Juan Carlos García Gómez, Gustavo Octavio García Gómez y   Blanca Gómez de García (proceso de reparación directa 2005-2008).[8]    

16. Auto del 29 de mayo de 2007   que avoca conocimiento y que abre a pruebas expedido por el Juzgado 35   Administrativo del Circuito (proceso de reparación directa 2005-2008).[9]    

17. Diligencia del 2 de octubre de   2007 durante la cual se recibieron los testimonios de Nicolás Enrique Plazas,   Norma Constanza Ocampo de Ramírez, Martha Beatriz Vivas de López, Rodrigo   Almonacid Angarita, Cristian Villaveces Rojas (proceso de reparación directa   2005-2008).[10]    

18. Alegatos de conclusión   presentados por el apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración   Judicial de fecha 1 de noviembre de 2007,  por la Fiscalía General el 13 de   noviembre de 2007 y por el apoderado de los demandantes, sin fecha (proceso de   reparación directa 2005-2008).[11]    

19. Sentencia de primera instancia   proferida por el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá el 4 de julio de 2008   (proceso de reparación directa 2005-2008).   [12]    

20. Solicitud de aclaración de la   sentencia de la sentencia del 4 de julio de 2008 presentada el 24 de julio de   2008 por el abogado de la parte demandante y autos de aclaración expedidos el 2   y el 16 de junio de 2009, (proceso de reparación directa 2005-2008).   [13]    

21. Registros civiles de   nacimiento de Carlos Felipe Useche García en representación de Clemencia García   de Useche, Guillermo Useche Romero, Juan Sebastián Useche García, María de la   Paz Useche García, Juan Carlos García Gómez y Gustavo Octavio García Gómez,   Registro civil de matrimonio entre Blanca Gómez de García y José Gustavo García   Munevar. [14]    

22. Certificación del 23 de julio   de 2004 –oficio 9878- sobre tiempo de detención de la señora Clemencia García de   Useche (Q.E.P.D) expedida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación   Penal.[15]    

24. Copia del auto expedido por la   Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 13 de marzo de 2000   mediante el cual se sustituyó la medida impuesta a la señora Clemencia García de   Useche (Q.E.P.D). [17]    

25. Copia del auto expedido por la   Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 30 de noviembre de   2000 mediante el cual revocó la medida de aseguramiento impuesta a la señora   Clemencia García de Useche (Q.E.P.D). [18]    

26. Copia de carta de renuncia   presentada el 15 de diciembre de 1997 a la Fiscalía General suscrita por   Clemencia García de Useche (Q.E.P.D). [19]    

27. Copia de la providencia del 9   de mayo de 2000 expedida por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia   Judicial y la Policía Judicial con la cual se sanciona a un funcionario por   presionar a la señora Clemencia García de Useche (Q.E.P.D) para adoptar   decisiones por razones políticas. [20]    

28. Solicitud de sustitución de la   medida de detención impuesta a la señora Clemencia García de Useche presentada   el 23 de septiembre de 1999 y recurso de reposición interpuesto el 6 de octubre   de 1999 en contra de la decisión a través de la cual fue negada.   [21]    

29. Copia de recibidos de pago de   honorarios y de poder para actuar al interior de la investigación en contra de   la señora Clemencia García de Useche (Q.E.P.D).   [22]    

30. Contratos de asesoría legal y   de representación judicial suscritos por la señora Clemencia García de Useche   (Q.E.P.D).    [23]    

31. Video con notas de noticieros   nacionales sobre la detención de la señora Clemencia García de Useche (Q.E.P.D).    

32. Copia de las declaraciones de   renta de los años 1996, 1997 y 1998 del señor Guillermo Useche Romero y copia de   retenciones en la fuente de contratos suscritos por el señor Guillermo Useche   Romero. [24]    

33. Declaración jurada del 12 de   agosto de 2005 sobre los 50 procesos en los cuales el señor Guillermo Useche   actuaba como apoderado. [25]    

34. Certificaciones sin fecha de   la Fiduciaria Sudameris sobre fondo a nombre de Carlos Useche y/o Guillermo   Useche. [26]    

35. Certificación del 28 de abril   de 2000 expedida por la Corte Suprema de Justicia dirigida a la Universidad de   la Sabana para obtener ayuda económica para la hija de Clemencia García de   Useche.[27]    

36. Certificación del 25 de julio   de 2005 de Bancolombia sobre existencia de crédito a nombre de Clemencia García   de Useche (Q.E.P.D). [28]    

37. Cartas de cobro expedidas por   entidades financieras dirigidas a Clemencia García de Useche.   [29]    

38. Comprobantes de egreso de   préstamo con Coopsociales a Clemencia García de Useche del 16 de mayo de 2003,   12 de noviembre de 2003, 9 de marzo de 2005, 21 de octubre de 2002.[30]    

39. Extractos de FOPEB   –Bancolombia- a nombre de Clemencia García de Useche (Q.E.P.D).   [31]    

40. Solicitud de refinanciación de   un crédito presentada el 28 de enero de 2004 ante Davivienda suscrita por   Clemencia García de Useche (Q.E.P.D.[32]    

41. Recibos de pago de intereses   por parte de Clemencia García de Useche a la firma Agudelo y Cia Ltda.  [33]    

42. Documentos sobre   representación legal de la Rama Judicial y de la Fiscalía General.   [34]    

43. Certificación de créditos y   pagos de intereses a Coopsociales y a Davivienda por la señora Clemencia García   de Useche (Q.E.P.D). [35]    

44. Escrito con el que se aporta   otro proceso iniciado en contra de Clemencia García de Useche (Q.E.P.D).[36]    

45. Recorte de prensa del 5 de   junio de 2008 sobre la absolución de Clemencia García de Useche (Q.E.P.D).[37]    

46. Certificación expedida por el   INPEC sobre períodos de detención de Clemencia García de Useche (Q.E.P.D).   [38]    

47. Registro de defunción del 22   de agosto de 2015 de Clemencia García de Useche (Q.E.P.D).   [39]    

48. Historias clínicas documentos   sobre atención médica de Clemencia García de Useche (Q.E.P.D) y de Guillermo   Useche Romero y de Blanca Gómez de García. [40]    

49. Auto expedido el 25 de   noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que avoca   conocimiento, declara la nulidad de la sentencia expedida por el Juzgado 35   Administrativo del Circuito de Bogotá y decreta pruebas (proceso de reparación   directa 2005-2008). [41]    

50. Escrito presentado el 4 de   diciembre de 2009 a través del cual se interpuso recurso de reposición contra el   auto que abrió etapa probatoria y se aportaron actuaciones de la apoderada de la   señora Clemencia García de Useche (Q.E.P.D).   [42]    

51. Alegatos de conclusión de los   sujetos procesales en primera instancia ante el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca (proceso de reparación directa 2005-2008) así: de la Fiscalía   General presentados el 20 de agosto de 2010 y del apoderado de los demandantes,   Carlos Felipe Useche García el 24 de agosto de 2010.   [43]    

52 Concepto presentado el 22 de   septiembre de 2010 por la Procuraduría General de la Nación solicitando condena   al Estado (proceso de reparación directa 2005-2008).   [44]    

53. Sentencia del 6 de octubre de   2010 expedida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en el   proceso de reparación directa 2005-2008. [45]    

54. Recurso de apelación   presentado el 29 de octubre de 2010 por la parte demandante contra la sentencia   del 6 de octubre de 2010, expedida por el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca (proceso de reparación directa 2005-2008).   [46]    

55. Auto del 15 de junio de 2011   expedido por la Consejera Ponente a través del cual se decidió negar la práctica   de pruebas en segunda instancia –copia auténtica de documentos, toda vez que las   mismas fueron aportadas en copia auténtica y por ende serían analizadas en su   oportunidad (proceso 2005-2008).[47]    

56. Alegatos  presentados por la   Fiscalía General y por Carlos Felipe Useche García el 22 de julio de 2011 ante   la Subsección C, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado en segunda instancia (proceso de reparación directa   2005-2008).    [48]    

57. Auto del 13 de junio de 2016   con el cual se decreta de oficio una prueba (inspección judicial) al interior   del proceso de reparación directa 2005-2008.[49]    

58. Acta de inspección judicial   celebrada el 29 de junio de 2016 en la Corte Suprema de Justicia sobre el   proceso 16955 (bis) decretada en el proceso de reparación directa 2005-2008.[50]    

59. Sentencia del 7 de julio de   2016 expedida por la Subsección C, Sección Tercera, del Consejo de Estado   (proceso de reparación directa 2005-2008). [51]    

60. Decisión del 5 de junio de   1997, expedida por Clemencia García de Useche (Q.E.P.D) en calidad de Fiscal   Delegada ante el Tribunal de Bogotá, a través de la cual se revocó la medida de   aseguramiento de Stella Herrera Buitrago (Radicado 33.784).   [52]    

61. Resolución del 18 de marzo de   1999 a través de la cual se declaró abierta la  investigación de carácter penal   contra Clemencia García de Useche (Q.E.P.D) (sin radicado).   [53]    

62. Resolución del 13 de   septiembre de 1999 por medio de la cual se impuso medida de aseguramiento a   Clemencia García de Useche (Q.E.P.D) y Rafael Tomás Jordán Morales (Sumario   013).  [54]    

63. Oficio n.° 2874 del 16 de   marzo de 2000 enviado por Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal a la   Cárcel La María de Bogotá informando la sustitución de la medida de   aseguramiento a la señora Clemencia García de Useche (Q.E.P.D).[55]    

64. Auto del 9 de julio de 1999   que ordenó la vincular mediante indagatoria a Clemencia García de Useche   (Q.E.P.D) y a Rafael Tomás Jordán Morales.[56]    

65. Acta de captura de Clemencia   García de Useche (Q.E.P.D) de fecha 13 de septiembre de 1999.   [57]    

66. Resolución del 7 de enero de   2000  mediante la cual se formuló acusación contra Clemencia García de   Useche (Q.E.P.D) y Rafael Tomás Jordán Morales por los delitos de abuso de   autoridad por acto arbitrario o injusto y prevaricato por acción. (Sin   radicado).   [58]    

67. Sentencia de acción de tutela   del 24 de septiembre de 1999, expedida por la Sala Penal de Descongestión del   Tribunal Superior de Bogotá a través de la cual se ordenó compulsar copias para   que se investigaran penal y disciplinariamente a dos fiscales por actuaciones   irregulares en el proceso penal adelantado en contra de Clemencia García de   Useche (Q.E.P.D) (Radicado AT-304). [59]    

68. Resolución del 10 de febrero   de 2000 con la cual la Vicefiscalía General decidió recurso de reposición   respecto de la acusación formulada en contra de Clemencia García de Useche y   Tomás Rafael Jordán Morales (Sumario n.° 013).   [60]    

69. Diligencia de indagatoria de   Clemencia García de Useche (Q.E.P.D) realizada el 26 de agosto de 1999.   [61]    

70. Denuncia del 26 de agosto de   1999 contra Néstor Armando Novoa presentada por Guillermo Useche Romero.   [62]    

71. Recurso presentado el 20 de   enero de 2000 por la Procuraduría General de la Nación contra la resolución de   acusación formulada en contra de Clemencia García de Useche (Q.E.P.D) y Tomás   Rafael Jordán Morales (Sumario n.° 013).[63]    

72. Sentencia del 10 de octubre de   2007, expedida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca,   dentro del radicado 2006-996 a través de la cual se condenó al Estado por la   privación injusta de la libertad de Tomás Rafael Jordán Morales.   [64]    

73. Dictámenes de medicina legal   (psiquiatría) del 3 de abril de 1996 y del 3 de marzo de 1997 respecto de Stella   Herrera Buitrago. [65]    

Durante el trámite de revisión se   aportaron las siguientes:    

74. Sentencia del 10 de octubre de   2007, expedida por el Tribunal Administrativo de Bogotá, Subsección B, en el   caso 2006-996 promovido por Tomás Rafael Jordán Morales y otros.   [66]    

      

75. Recurso de apelación interpuesto el   19 de octubre de 2007 por la apoderada de la Fiscalía General en contra de la   sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al interior   del proceso 2006-996. [67]    

76. Recurso de apelación (sin fecha)   interpuesto por los demandantes en el proceso 2006-996 en contra de la sentencia   expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al interior del proceso   2006-996.    [68]    

77. Auto del 14 de noviembre de 2007 a   través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concede los recursos   de apelación instaurados en el caso 2006-996. [69]    

78. Auto del 15 de febrero de 2008 a   través del cual el Consejo de Estado corrió traslado para alegar en segunda   instancia en el proceso de reparación directa 2006-00996 (34915).   [70]    

79. Escrito presentado el 11 de abril del   2008 con el cual la apoderado de la Fiscalía sustentó el recurso de apelación   interpuesto contra de la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca al interior del proceso de reparación directa 2006-996. [71]    

80. Auto del 25 de abril de 2008 mediante   el cual el Consejo de Estado admitió el recurso de apelación en el proceso de   reparación directa 2006-00996 (34915).[72]    

81. Concepto del 30 de julio de 2008   presentado por la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado en el   proceso de reparación directa 2006-00996 (34915).   [73]    

82. Sentencia del 18 de febrero de 2016   expedida por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado en el   proceso de reparación directa 2006-00996 (34915).   [74]    

83. Aclaración de voto de la Consejera   Stella Conto Díaz del Castillo a la sentencia del 18 de febrero de 2016 expedida   por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso   2006-00996 (34915).[75]    

84. Auto del 31 de mayo de 2016, a través   del cual se corrigió el fallo del 18 de febrero de 2016 expedida por la   Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso de reparación   directa 2006-00996 (34915). [76]    

85. Expediente 25000232600020050200801   promovido por Clemencia García de Useche (Q.E.P.D) y otros que consta de 2   cuadernos de primera instancia con 382 y 430 folios, respectivamente, un   cuaderno del Consejo de Estado que empieza en el folio 432 y termina en el folio   687 y un cuaderno de inspección judicial con 92 folios.    

IV. TRÁMITE EN SEDE   DE REVISIÓN    

Insistencia del Director   General de la ANDJE    

1. El 27 de septiembre de 2017 el   Director General de la ANDJE allegó escrito a través del cual solicitó la   selección del expediente T- 6.304.188 atendiendo:    

(i) La necesidad de aclarar el   contenido y alcance del debido proceso e igualdad de la Fiscalía General en los   casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, que   ante la derogatoria del artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 y según el   artículo 68 de la Ley 270 de 1995, solo existirá responsabilidad del Estado por   privación injusta de la libertad cuando la antijuridicidad del daño se determina   en función de la conformidad de la medida de detención preventiva con las normas   que rigen su imposición y un régimen subjetivo de responsabilidad de falla del   servicio.    

Ese entendimiento, según el   peticionario, fue desconocido por el Consejo de Estado al expedir la decisión   reprochada con la acción de tutela cuya revisión solicitó. Agregó que la Corte,   en sentencia C-037 de 1996, acogió la falla del servicio como título de   imputación, luego, la Fiscalía General, frente a la incertidumbre que emerge de   estas dos posturas, ve afectado sus derechos de defensa y debido proceso.    

(ii) Desconocimiento del   precedente constitucional contenido en la sentencia C-037 de 1996, en tanto la   ilegalidad de la privación de la libertad no está determinada por las razones de   absolución del investigado, sino por la prueba de ilegalidad de la decisión que   impuso la medida de detención preventiva de la libertad.    

En el fallo que condenó a la   Fiscalía General por la detención de un ciudadano que fue absuelto por dudas   respecto de su responsabilidad no se advirtió cuál fue la actuación abiertamente   desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales del ente acusador   que permitió inferir que la detención del investigado hubiera sido injusta e   ilegal, como tampoco incluyó consideraciones sobre las providencias que   impusieron la medida.    

(iii) Grave afectación del   patrimonio público, el cual fue tenido en cuenta en la  C-037 de 1996 como una   de las razones para establecer que la responsabilidad del Estado obedezca a la   expedición de una decisión ilegal.    

2. Informó que a partir de la   expedición de las sentencias del Consejo de Estado que aplican un sistema de   responsabilidad objetivo, el número de las demandas en contra de la Fiscalía por   privación injusta de la libertad contra el Estado, hasta agosto de 2017, se   incrementó a 15.325 por la suma de $22 mil billones de pesos.    

Agregó que al año 2017 la Fiscalía   General tiene cuentas por pagar por $965.000.000.000 mil millones y además desde   el 2013 a la fecha de la insistencia ha pagado $316.000.000.000 por sentencias y   conciliaciones en materia de privación injusta de la libertad, frente a lo cual   adujo que esas cifras ponen en evidencia que se concretó el riesgo que la Corte   Constitucional pretendió evitar al expedir la sentencia C-037 de 1996.    

Selección    

Decreto de pruebas y otras   actuaciones    

4. Repartida al Magistrado   Sustanciador, por auto del 10 de noviembre de 2017, solicitó el envío de los   expedientes de reparación directa 23001233100020080032000 y   25000223600020050200800, de la sentencia de segunda instancia que se hubiere   expedido al interior del proceso 2006-996 y de las diligencias procesales y   probatorias surtidas al interior de la investigación penal número 33.784.    

5. El 6 de diciembre de 2017 la   Sala Plena de la Corporación asumió el conocimiento del proceso acumulado.    

6. Con autos del 13 de diciembre   de 2017 y del 18 de enero de 2018 se ordenó la práctica de nuevas pruebas. Con   el primer auto se solicitó a la Fiscalía un informe del número de sentencias   emitidas en su contra al interior de procesos de reparación directa por   privación injusta de la libertad que debieron pagarse durante los años 2015,   2016 y 2017 y el monto de la misma, así como el número de sentencias pendientes   de pago. También se solicitó concepto a varias universidades sobre la   responsabilidad del Estado en casos de privación injusta de la libertad.    

7. Con el segundo auto se solicitó   nuevamente al Tribunal Administrativo de Córdoba el envío del expediente   23001233100020080032000 y a la Fiscalía el envío de las diligencias procesales y   probatorias surtidas al interior de la investigación penal número 33.784. Se   pidió a la Sección Tercera del Consejo de Estado la remisión de copia de las   decisiones de fondo posteriores a  la sentencia del 10 de octubre de 2007   en el proceso 2006-0996 y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia el envío de las diligencias procesales y probatorias surtidas al   interior de la investigación penal número 33.784, obrantes en el expediente   16955 Bis.    

8. Con auto del 6 de abril de 2017   se solicitó concepto a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia.    

9. En respuesta a esos   requerimientos se allegaron las pruebas que fueron mencionadas en el acápite de   pruebas correspondiente a cada proceso, así como las intervenciones que a   continuación se exponen.    

Intervenciones ante la Corte   Constitucional    

Corrido el traslado de las pruebas   se allegaron las siguientes intervenciones:    

Respecto del   expediente T-6.304.188    

8. La Directora de Asuntos   Jurídicos de la Fiscalía General, consideró que la sentencia cuestionada   desconoció el precedente constitucional e incurrió en un defecto sustantivo, al   exponer una interpretación contraria a la establecida por la Corte   Constitucional en la sentencia C-037 de 1996 respecto del término “injustamente”   contenido en el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de   Justicia.    

Estimó que se omite la exigencia   de realizar un análisis sobre la razonabilidad y proporcionalidad de las   circunstancias en las cuales se produjo la privación de la libertad, es decir,   que no puede aplicarse un régimen de responsabilidad objetivo, sino un estudio   de cada caso con el fin de establecer las condiciones de la actuación de las   autoridades públicas.    

Respecto del expediente   T-6.390.556    

La Directora de Asuntos Jurídicos   de la Fiscalía General adujo que el fallo expedido por la Sección Tercera del   Consejo de Estado a través del cual se absolvió a esa entidad al interior de   proceso de reparación directa promovido por la señora Clemencia García de Useche   y otros, respetó la C-037 de 1996, toda vez que la detención de la citada no fue   arbitraria, desproporcionada, ni violatoria de los procedimientos legales.    

En cuanto a la sentencia de   unificación expedida por el Consejo de Estado el 17 de octubre de 2013, afirmó   que tampoco se desconoció, comoquiera que en esa providencia se estableció que   el Estado no es responsable cuando la conducta de la víctima fue la causa   eficiente de la investigación penal que condujo a la privación de su libertad,   como sucedió en el caso analizado, pues la demandante, al expedir la resolución   en calidad de Fiscal Delegada ante el Tribunal Nacional, desconoció la ley penal   vigente, circunstancia reconocida  por la Sala de Casación Penal de la   Corte Suprema al expedir la sentencia absolutoria.    

Respecto del presunto   desconocimiento del precedente horizontal por el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca argumentó que “en la sentencia de unificación del 17 de octubre   de 2013, el Consejo de Estado señaló que corresponde al Juez Administrativo   determinar en cada caso concreto, la procedencia de las causales exonerativas   (sic) de responsabilidad, como la culpa exclusiva de la víctima[78].   En ese sentido, no se advierte un desconocimiento del precedente horizontal por   cuanto, atendiendo a las particularidades de la investigación que se adelantó en   contra de la señora García de Useche, el Consejo de Estado determinó que se   encontraba demostrada dicha causal exonerativa (sic) de responsabilidad”.    

9.  El accionante dentro del   proceso de la referencia reiteró que la decisión adoptada por la mencionada, que   dio origen a la investigación, tuvo como fundamento la preeminencia de la   Constitución, razón por la cual su detención fue injusta y así se debía declarar   por las autoridades demandadas.    

Con ocasión   del pronunciamiento de la Procuraduría, reprodujo las consideraciones que ha   expuesto en otras fases procesales, agregando que el Consejo de Estado, para   estructurar la culpa exclusiva dela víctima, no tiene en cuenta que la decisión   –de Clemencia García de Useche (Q.E.P.D)- de no tener en cuenta una norma   procesal a la hora de decidir sobre la medida de aseguramiento de una   investigada, obedeció a la aplicación preferente de principios constitucionales.    

Respecto del   fallo del Tribunal Contencioso Administrativo en el proceso de Tomás Rafael   Jordán advirtió que ese proceso nunca fue objeto de modificaciones en la   competencia, y revisado el fallo se puede advertir que también fue absuelto por   atipicidad de la conducta.    

Anotó que al   igual que en el caso de la señora García de Useche (Q.E.P.D) se verifica que fue   acusado por la valoración que hacía parte de la órbita de autonomía del juez;   sin embargo, en su caso se desechó su culpa exclusiva y, en consecuencia, se   condenó al Estado por la privación de su libertad.    

Respecto de   los expedientes acumulados    

Las siguientes intervenciones se   presentaron sin que se especificara el expediente:    

10. El Magistrado del Consejo de   Estado, Sección Tercera, Subsección C, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, aportó   una de las aclaraciones de voto que ha realizado respecto de fallos de esa   Corporación con el fin de exponer su postura en relación con la responsabilidad   del Estado por privación injusta de la libertad.    

Según dicha pieza procesal[79],   el citado magistrado considera que la tesis planteada en la sentencia del 17 de   octubre de 2013[80]  pasa por alto la valoración de la antijuridicidad del daño limitándose a   sostener que la imposición de una medida de detención preventiva es una   afectación intensa del derecho de libertad de una persona.    

Entonces, si no se requiere   verificar la antijuridicidad del daño, no se exige justificar por qué el sujeto   privado de la libertad no estaba en el deber jurídico de soportarlo.    

Adujo el interviniente que en las   decisiones del Consejo de Estado se radica la antijuridicidad de la privación en   el hecho de la absolución penal favorable a quien sufrió la detención   preventiva.    

Estimó que el actual criterio de   responsabilidad por privación injusta de la libertad que avala la reparación de   daños que no son antijurídicos desconoce los estándares que objetiva,   excepcional y claramente le otorgan competencia al Estado para intervenir en el   derecho de libertad personal en el marco de las actuaciones penales.    

Sugirió que el juez no solo debe   examinar la existencia de una medida de detención preventiva contra una persona,   su materialización y haberse dictado decisión absolutoria en firme; sino también   si la detención preventiva se ajustó a los estándares constitucionales y   convencionales que admiten excepcionalmente la limitación de la libertad, de lo   cual se concluye que si la detención se dispuso conforme a ese marco normativo   se estará en presencia de un daño jurídicamente permitido o, lo que es lo mismo,   un daño al que le faltará el elemento de antijuridicidad.    

Bajo la idea de   que la libertad no es un derecho absoluto, relacionó fuentes de derecho   internacional en los cuales se han abordado tanto los presupuestos que tornan   injusta una detención, como los que establecen que es posible la indemnización   cuando el hecho que se señala como dañino es la privación de la libertad.    

Consideró que   “el actual criterio jurisprudencial unificado de la Sección Tercera de esta   Corporación es incompatible a la luz de los estándares convencionales en punto   al derecho que tiene toda víctima de contar con un recurso judicial que le   permita obtener una reparación de los daños causados con ocasión de la privación   de la libertad, por cuanto tales instancias tienen bien averiguado el profundo   contenido de lo ‘arbitrario’, estándar al cual no se aviene la jurisprudencia   unificada en comento la que, pretextando un falso garantismo (sic), no hace más   que reparar daños al derecho de libertad personal que no se pueden calificar   ‘antijurídicos’ a la luz del artículo 90 constitucional o “arbitrarios” de   acuerdo a los estándares convenciones ya examinados”.    

Propuso que   “la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los términos del artículo 2 de la   Convención Americana de Derechos Humanos, revise el criterio jurisprudencial por   privación de la libertad, delibere de manera comprometida y adopte nuevos   parámetros para la estructuración de la responsabilidad del Estado que sean   expresión equilibrada del contenido normativo del artículo 90 constitucional y   las posiciones jurídica protegidas del derecho de libertad personal comprendido   conforme a la dinámica convencional que se viene de expresar”.    

11. El   Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado precisó que el estado   actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado se inclina por aceptar que la   responsabilidad del Estado en los casos desarrollados en el artículo 414 del   Decreto Ley 2700 de 1991 era objetiva y reserva otros reclamos distintos a los   incluidos en esa norma a la falla del servicio de tinte subjetivo.    

Anotó que el   juez que decide el proceso penal debe establecer con claridad las razones de su   decisión, pues de ello depende uno de los elementos de la responsabilidad del   Estado, como lo es la antijuridicidad del daño; las razones de preclusión o   absolución para poderse declarar la responsabilidad objetiva deben adecuarse a   las causales aceptadas por la jurisprudencia, pues de lo contrario el análisis   deberá efectuarse por la vía de la falla del servicio.    

Precisó que la   detención ordenada sin el lleno de requisitos o sin la justificación requerida   para ello genera responsabilidad, pero dado que media una actuación ilegal el   análisis de responsabilidad será subjetivo.    

No en todos   los casos de preclusión, aclaró, procede la indemnización de los perjuicios; por   ejemplo, en casos de amnistía, indulto, despenalización de la conducta,   vencimiento de términos por dilaciones procesales estratégicas de  apoderados o   intervención de la víctima en la causación de su propio daño.    

Señaló que el   ejercicio del derecho a la libertad no puede restringirse de manera arbitraria   y, en todo caso, su limitación debe obedecer a serios motivos, así como al   cumplimiento de requisitos y presupuestos legales. La decisión respectiva   también debe tener soporte en pruebas o indicios serios que conduzcan a estimar,   con relativa seguridad, la participación del detenido en el ilícito por el cual   se le investiga.    

Consideró que   los casos distintos a los mencionados en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de   1991 deben auscultarse con el tradicional sistema de responsabilidad subjetiva,   que implica la calificación de la culpa o dolo del agente causante del daño   mediante el juicio de la falla del servicio, como ocurriría, por ejemplo, con   los supuestos de detención preventiva cuando la acción está prescrita o el   delito que se quiere atribuir no admite la medida cautelar de detención   preventiva.    

Concluyó que   en la privación injusta de la libertad cohabitan la responsabilidad subjetiva y   objetiva, luego, será la decisión penal la que defina cuál de las dos deba   aplicarse, así como el título de atribución pertinente.    

12. El   Director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la   Facultad de Derecho y uno de los docentes del área de derecho penal de la   Universidad Libre de Bogotá expusieron la inconveniencia de soslayar el carácter   excepcional de la detención preventiva.    

Señalaron que   en vista de las múltiples condenas en contra del Estado con ocasión de la   privación de la libertad en procesos penales, la Agencia Nacional de Defensa   Jurídica del Estado e incluso el Ministerio de Justicia y la Comisión Asesora de   Política Criminal han demostrado posturas reduccionistas de estas medidas.    

13. El Jefe de   la Oficina Asesora Jurídica de la Universidad de Cartagena, después de rememorar   el contenido del artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, informó que no fue   reproducida en los dos códigos de procedimiento penal que lo sucedieron, a pesar   de que en ponencia para segundo debate del Proyecto de Ley n.° 128 de   2000/Cámara, con el cual se pretendió modificar la Ley 600 de 2000, uno de los   congresistas sugirió dicha reproducción; petición que fue negada en atención a   que ya existía el artículo 68 de la Ley 270 de 1996.    

Explicó este   interviniente que el Consejo de Estado hace alusión al Decreto Ley 2700 de 1991   como criterio orientador para casos en los que se presenten núcleos fácticos   similares. Finalmente expuso su acuerdo con la decisión del Consejo de Estado de   reconocer la responsabilidad del Estado cuando la absolución se da por   aplicación del principio “in dubio pro reo”.    

14. La   Directora de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General, respecto de las   intervenciones de la Procuraduría y la Universidad Libre ratificó que el Consejo   de Estado omite el precedente constitucional contenido en la sentencia C-037 de   1996.    

Agregó que   para efectos de determinar si el Estado es responsable en los asuntos de   privación de la libertad es preciso tener en cuenta que la Corte Constitucional   ha sostenido que la medida de aseguramiento constituye una “herramienta jurídica   natural” que resulta compatible con la Constitución bajo supuestos de   razonabilidad, proporcionalidad, excepcionalidad, provisionalidad y carácter no   anticipatorio de la pena.    

15. El   Director del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado   de Colombia expuso que en el caso se estaba frente a un asunto de relevancia   constitucional y que el principio de sostenibilidad fiscal no atiende a las   particularidades de un derecho fundamental, sino que es un criterio orientador   que deben tener en cuenta los jueces, sin que estos estén obligados a plantear   un estudio detallado sobre las implicaciones fiscales de sus fallos.    

Precisó que la   evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la   responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se podía agrupar   en tres etapas. Explicó que la primera de ellas respondía a una teoría   restrictiva o subjetiva en la cual dicha responsabilidad estaba condicionada a   la demostración del error judicial, con apoyo en el título de falla en la   prestación del servicio.    

En la segunda   etapa el Consejo de Estado incrementó la carga probatoria del demandante en   casos diferentes a los previstos en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de   1991.    

En la tercera   etapa se sostiene que la responsabilidad patrimonial del Estado por privación   injusta de la libertad cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria   o preclusión de la investigación, bajo los supuestos que regulaba el citado   artículo 414 o por la aplicación del in dubio pro reo”, pese a que la   detención haya cumplido todas las exigencias legales, se entiende que la   detención es desproporcionada, inequitativa y rompe con las cargas públicas   soportables que una persona debe asumir.    

Entiende el   interviniente que en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, se   adopta un régimen de responsabilidad objetivo bajo el título de imputación, daño   especial.    

Concluyó que   la responsabilidad patrimonial a título de daño especial no supone una   aplicación absoluta en eventos de privación injusta de la libertad y, por tanto,   debe analizarse, en primer lugar, la falla del servicio y en caso de que no   proceda se deberá examinar otros criterios propios de los títulos de imputación   daño especial, riesgo excepcional o imputación objetiva.    

16. La   Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a través de apoderada informó que   al igual que la Fiscalía General de la Nación tiene un índice alto de procesos   de reparación directa por privación injusta de la libertad.    

Consideró que   es necesario expedir una decisión que unifique los criterios de responsabilidad   estatal por la privación injusta de la libertad, de tal manera que se ajusten a   la ratio decidendi contenida en la C-037 de 1996.    

Agregó que la   postura del Consejo de Estado al respecto no solo es inconstitucional por   transgredir el citado precedente constitucional, sino también porque transgrede   el bloque de constitucionalidad, ya que la Convención Americana sobre Derechos   Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen que   solo es indemnizable el daño derivado de la privación de la libertad originada   en el error judicial o en una detención ilegal, esto es, que afecte los   procedimientos legales y convencionales.    

Argumentó que   considerar que los ciudadanos no están llamados a soportar ninguna detención   preventiva ordenada por la autoridad judicial cuando sean absueltos constituye   una carga desproporcionada a los jueces penales, en tanto se les exige, desde el   inicio del proceso penal, certeza sobre la responsabilidad penal para usar un   poder cautelar que el orden jurídico e interamericano autoriza sin tal   condicionamiento, sobre todo cuando el procedimiento penal establece un   tratamiento especial del material probatorio, cuya valoración está en cabeza del   juez de conocimiento y no del juez encargado de imponer la medida.    

17. El   Presidente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expuso   que al juez contencioso administrativo le corresponde examinar que la privación   de la libertad no haya sido razonada, lo cual implica un examen de razonabilidad   sobre la decisión a través de la cual se privó de la libertad a un ciudadano y   no una evaluación de acierto porque ello comportaría una suplantación del   funcionario judicial.    

Explicó que la   absolución del procesado puede darse por múltiples razones; por ejemplo, en   aplicación de la regla de exclusión la cual impide la valoración de evidencia,   que siendo concluyente, se hubiera obtenido con violación de derechos o   garantías fundamentales.    

Agregó que en   otros casos la absolución se da por la actuación de la víctima; verbigracia, en   los casos de violencia intrafamiliar en los cuales aquella, amparada en el   artículo 33 superior, puede abstenerse de declarar y si no se cuentan con otras   pruebas habrá lugar a la absolución.    

Lo propio   sucede en casos en los cuales la Fiscalía presentó pruebas al Juez con Función   de Control de Garantías; sin embargo, para el juicio oral los testigos no están   disponibles y, por un descuido, el Fiscal no solicitó sus declaraciones previas   como pruebas de referencia para que fueran valoradas por el juez de   conocimiento.    

Con base en   esos ejemplos, afirmó que la absolución de quien estuvo detenido preventivamente   no es un parámetro suficiente para establecer la existencia de un daño que deba   ser reparado por el Estado, sobre todo en casos de evidencia concluyente, que a   pesar de haber sido considerada por el juez de control de garantías para decidir   sobre la procedencia de medidas cautelares, no pudo valorarse por el juez de   conocimiento.    

Resaltó que la   prueba que se exige para detener es mucho menos exigente que la requerida para   condenar, en tanto para la primera solo se requiere un indicio grave o un   testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad en contra del sindicado o   imputado, mientras que para la segunda se requiere pleno conocimiento del delito   y de la responsabilidad del acusado, sin que el juez de conocimiento esté atado   a la valoración realizada por el instructor en los inicios del proceso.    

Finalmente,   anotó que este trámite también es una oportunidad para revisar la sentencia   C-484 de 2002 que declaró exequible el artículo 2º de la Ley 678 de 2001 que   habilita el llamamiento en garantía del servidor judicial al proceso de   responsabilidad contra la entidad, dado que no se tiene en cuenta que la acción   de repetición presupone la existencia de una condena en contra del Estado.    

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1. La Sala Plena   de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas   dentro de las acciones de tutela de la referencia, de conformidad con lo   dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y en   concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.    

Planteamiento del problema jurídico    

2. De conformidad con los antecedentes señalados le corresponde a la Sala   Plena establecer si en el expediente T-6.304.188 el Consejo de Estado   incurrió en un defecto sustantivo al aplicar un régimen de responsabilidad   objetiva para resolver una demanda de reparación directa interpuesta por quien   había sido privado de la libertad y posteriormente absuelto en virtud del   principio in dubio pro reo, con lo cual se considera que se desconoció el   precedente de la sentencia C-037 de 1996 sobre la responsabilidad del Estado en   materia de privación injusta de la libertad consagrada en el artículo 68 de la   Ley Estatutaria 270 de 1996, además de acudir a los supuestos fácticos del   derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, vulnerando de esa manera los   derechos al debido proceso y a la igualdad, así como el principio de   sostenibilidad fiscal.    

3. La Sala también deberá definir si en   el expediente T-6.390.556 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca   incurrió en un defecto orgánico al asumir en primera instancia la decisión de un   asunto resuelto por un juzgado administrativo del circuito, en lugar de desatar   el recurso de apelación; así como en un defecto fáctico al no valorar la prueba   documental allegada al  proceso de reparación directa por no estar   autenticada aun cuando en la segunda instancia no se exigió dicho requisito   formal.       

Además, se deberá establecer si el   Consejo de Estado, al resolver un proceso de reparación directa por quien había   sido privada de la libertad y posteriormente absuelta por atipicidad subjetiva,   incurrió en un defecto sustantivo al aplicar la causal excluyente de   responsabilidad estatal “culpa exclusiva de la víctima”, desconociendo su   precedente de unificación del 17 de octubre de 2013, según el cual debe   aplicarse un régimen objetivo para definir la responsabilidad del Estado por   privación injusta de la libertad.    

4. De estos interrogantes se deriva una   necesidad común que consiste en establecer si de acuerdo con el artículo 90 de   la Constitución y la interpretación de la sentencia C-037 de 1996 respecto del   artículo 68 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, para decidir un proceso de   reparación directa por la privación injusta de la libertad, se debe aplicar un   único régimen de responsabilidad.    

5. Para cumplir este propósito se   abordarán los siguientes tópicos: (i) procedencia excepcional de la acción de   tutela contra providencias judiciales; (ii) igualdad en las decisiones   judiciales; (iii) breve reseña histórica de la responsabilidad del Estado y   antecedentes legislativos sobre la misma cuando tiene lugar la privación injusta   de la libertad; (iv) principios, elementos y regímenes de responsabilidad del   Estado (v) fuentes internacionales y legislación comparada sobre la reparación   de perjuicios por privación injusta de la libertad; vi) línea del Consejo de   Estado sobre la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad;   (vii)  línea de la Corte Constitucional respecto de la responsabilidad del   Estado por privación injusta de la libertad; para finalmente abordar (xi) los   casos concretos.    

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.   Reiteración de jurisprudencia[81]    

6. De la lectura del artículo 86 de la Constitución se desprende que el   Constituyente de 1991 no realizó distinción alguna respecto de los ámbitos de la   función pública en los cuales los derechos fundamentales podrían resultar   vulnerados, por lo que resulta procedente contra los actos y las decisiones   expedidas en ejercicio de la función jurisdiccional.    

Ha señalado la Corte[82]  que esa regla se deriva del texto de la Constitución Política en concordancia   con la Convención Americana sobre Derechos Humanos[83]  y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[84],   los cuales establecen que toda persona podrá hacer uso de mecanismos judiciales   ágiles y efectivos que los ampare contra la amenaza o violación de los derechos   fundamentales, aun si esta se causa por quienes actúan en ejercicio de funciones   oficiales.       

7. Ahora bien, en la sentencia C-543 de 1992 la Corte declaró inexequibles   los artículos 11 y 40 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 que admitían la   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En esta   decisión se consideró que aunque los funcionarios judiciales son autoridades   públicas, dada la importancia de principios como la seguridad jurídica, la cosa   juzgada constitucional y la autonomía e independencia judicial, la procedencia   de la acción de tutela era factible solo en relación con “actuaciones de   hecho” que impliquen una grave vulneración a los derechos fundamentales.    

Posteriormente, la Corte acuñó el término “vía de hecho” para abordar el   estudio de casos respecto de los cuales se advertía un proceder arbitrario que   vulneraba derechos fundamentales[85]  por “la utilización de un poder   concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición   (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es   su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el   apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la   actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental)”[86]  .    

8. El desarrollo de la procedencia excepcional de la acción de tutela   contra  providencias judiciales tuvo una nueva dimensión en la sentencia   C-590 de 2005 a través de la cual la Corte declaró inexequible la expresión   “ni acción”, contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía   ejercer la acción de tutela contra decisiones de casación en materia penal.    

Esta nueva dimensión abandonó la expresión “vía de hecho” e introdujo   “criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales”,   los cuales fueron distinguidos como de carácter general y de carácter   específico. Los primeros constituyen restricciones de índole procedimental o   parámetros imprescindibles para que el juez de tutela aborde el análisis de   fondo y fueron clasificados así:            

“24. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela   contra decisiones judiciales son los siguientes:    

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia   constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar   a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia   constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a   otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda   claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es   genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos   fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y   extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada,   salvo que se trate de evitar la consumación de un   perjuicio iusfundamental irremediable.  De allí que sea un deber del actor   desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le   otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de   asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se   correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades   judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones   inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento   de las funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la   tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir   del hecho que originó la vulneración.  De lo contrario, esto es, de   permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida   la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad   jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta   incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de   resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro   que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se   impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.  No   obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la   irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como   ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes   de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente   de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación   del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los   hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que   hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere   sido posible.  Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de   tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza   y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad   en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión   judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo   ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de tutela.  Esto por   cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden   prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas   son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso   en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión   de la sala respectiva, se tornan definitivas”. (Resaltado fuera de   texto).      

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial   que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia   para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo   probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la   decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide   con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una   evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue   víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de   una decisión que afecta derechos fundamentales.    

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los   servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de   sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por   ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho   fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho   alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la   eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho   fundamental vulnerado.    

i. Violación directa de la Constitución”.      

9. Ahora bien, teniendo en cuenta   los problemas jurídicos planteados es necesario ampliar la conceptualización   realizada y rememorar los criterios que permiten definir si una decisión  se   expidió contraviniendo las reglas de competencia; la existencia de fallas   probatorias o si se advierte un defecto material o sustantivo por   desconocimiento del precedente.    

10. Defecto orgánico. Tiene   como fuente principal el artículo 121 de la Constitución, el cual dispone que   las autoridades del Estado solo pueden ejercer las funciones que les asigna la   Constitución y la ley.  Ahora bien, ese postulado se complementa, para el caso   de los jueces, con lo dispuesto en el artículo 29, ibídem, el cual   establece que los ciudadanos deben ser juzgados por juez o tribunal competente,   esto es, por quien la Constitución o la ley le asignó el conocimiento de un   determinado proceso, en otras palabras, por el juez natural.    

La Corte, además de precisar esas   fuentes, también ha establecido su relación con el derecho al acceso a la   administración de justicia, anotando[87]  que exige: “(i) la preexistencia del juez, (ii) la   determinación legal y previa de su competencia en abstracto, incluso si es una   competencia especial o por fuero, y (iii) la garantía de que no será excluido   del conocimiento del asunto, una vez ha asumido regularmente competencia[88], aunque   una modificación legal de competencia pueda significar un cambio de radicación   del proceso en curso, sin que se entienda que se desconoce el derecho al juez   natural, al tratarse de una “garantía no absoluta y ponderable”[89].    

El desarrollo   jurisprudencial también explica que este defecto puede presentarse no solo por   desconocer el factor funcional, esto es, cuando se actúa sin que una norma   otorgue facultad para ello; sino también por el factor temporal si a pesar de   tener la competencia el funcionario actúa por fuera del tiempo previsto[90].    

Ahora bien, en   cuanto a la procedencia de la acción de tutela para corregir un yerro de este   tipo, en la sentencia SU-585 de 2017 se hizo la siguiente recapitulación:   “(i) cuando el peticionario se encuentra supeditado a una situación en la que   existe una actuación consolidada y no tiene otro mecanismo de defensa, como es   el caso de una decisión que está en firme y que fue dada por un funcionario que   carecía de manera absoluta de competencia; y (ii) cuando, en el transcurso del   proceso, el actor puso de presente las circunstancias de incompetencia absoluta   y dicha situación fue desechada por los jueces de instancia, incluso en el   trámite de recursos ordinarios y extraordinarios, validándose así una actuación   erigida sobre una competencia inexistente”[91].    

11. Defecto fáctico. Se   erige sobre la malinterpretación de los hechos expuestos en un proceso, la cual   deviene de una inapropiada valoración probatoria, bien porque el juez no contaba   con pruebas para sustentar sus afirmaciones, ora porque al estimar su valor   demostrativo fue arbitrario[92].   La Corte ha dicho que tal arbitrariedad debe ser “de tal magnitud que pueda advertirse de manera evidente y flagrante, sin   que quepa margen de objetividad alguno que permita explicar razonablemente la   conclusión a la cual llegó el juez[93].  En igual sentido, es imprescindible que tal yerro   tenga una trascendencia fundamental en el sentido del fallo, de manera que si no   se hubiera incurrido en él, el funcionario judicial hubiera adoptado una   decisión completamente opuesta[94]”.        

Para que proceda el amparo, el   juez de tutela “debe indagar si el defecto   alegado tiene incidencia en el respeto, vigencia y eficacia de los derechos   fundamentales. De no ser así, la posibilidad de controlar errores fácticos debe   mantenerse en el marco de los recursos de la legalidad, (…)precisándose que:  “las diferencias de valoración en   la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un   evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos,   diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito   su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual   y conjunto de los elementos probatorios.”[95]    

12. Defecto sustantivo. En   la sentencia SU-632 de 2017 se hizo una importante recapitulación en relación   con este defecto:    

“3.4. Por   otra parte, la Corte ha establecido que el defecto sustantivo   parte del ‘reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades   judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el   principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta’[96].   En consecuencia este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez   desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al   apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.’ [97]. La jurisprudencia de este Tribunal en   diferentes decisiones ha recogido los supuestos que pueden configurar este   defecto, así en las sentencias SU-168 de 2017 y SU-210 de 2017, se   precisaron las hipótesis en que configura esta causal, a saber:    

(ii) La aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras   que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada[99].    

(iii) Por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso   concreto. En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada   al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser   igualmente inaplicada[100].    

(iv) Porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos   jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del   juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia[101].    

(v) Al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos   erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la   ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento   jurídico[102].    

(vi) Por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual   si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es   abiertamente contrario a la constitución[103].    

Adicionalmente, esta Corte ha señalado[104]  que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por   interpretación irrazonable, en al menos dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la   disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente); o   (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación   que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que   ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o   conduce a resultados desproporcionados”.    

En anterior oportunidad, SU-567 de   2015, la Corte había establecido otros eventos constitutivos de defecto   sustantivo, a saber: “(e) con una insuficiente   sustentación o justificación de la actuación[105] que afecte derechos   fundamentales; (f) cuando se desconoce el precedente judicial[106]  sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una   decisión diferente;[107]  o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad   ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que se solicite su   declaración por alguna de las partes en el proceso.[108]” (El resaltado es del texto original).    

13. De la misma manera, tratándose   del desconocimiento del precedente, la Corte también ha dicho que la  ratio decidendi es el conjunto de razones expuestas en la parte motiva de   la sentencia que se erige en la regla definitoria del sentido de la decisión y   su contenido específico[109];   en otras palabras, es “la   formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del   principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial   específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte   resolutiva.”[110]    

Ahora bien, en la jurisprudencia   constitucional, también se han definido unos criterios que facilitan identificar   la ratio decidendi de una sentencia que definió la conformidad de una   norma a la Constitución: “i) La razón, en sí   misma, es una regla con una especificidad tan clara, que permite resolver    si la norma juzgada se ajusta o no a la Constitución. Lo que sea ajeno a esa   identificación inmediata, no debe ser considerado como ratio del fallo;    ii) la razón es asimilable al contenido de regla que implica, en sí misma, una   autorización, una prohibición o una orden derivada de la Constitución; y iii) la   razón, generalmente, responde al problema jurídico planteado y se enuncia como   una regla jurisprudencial que fija el sentido de la norma constitucional, en la   cual se basó la Corte para abordar dicho problema jurídico.”[111]    

14. Asimismo, debe tenerse en   cuenta que los efectos erga omnes, esto es, generales o frente a todas   las personas, se predican, principalmente, de las sentencias a través de las   cuales se examina la constitucionalidad de una norma abstracta; sin embargo, no   son estas las únicas decisiones que son oponibles a terceros que no fueron parte   en el proceso al interior del cual se expiden; por ejemplo, el artículo 189 del   Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en   adelante CPACA), también le otorga estos efectos a la sentencia que decide la   acción de nulidad por inconstitucionalidad.    

15. Hechas las anteriores   precisiones, la Sala observa que excepcionalmente procede la acción de tutela   contra providencias judiciales, lo cual está sujeto a la acreditación de cada   uno de los requisitos de carácter general y, por lo menos, una de las causales   específicas.    

16. De la misma manera, al   tratarse de providencias que son el resultado de la interpretación de un órgano   de cierre, es preciso abordar los principios de igualdad y seguridad jurídica   como asuntos estrechamente vinculados al respeto del precedente y a la   procedencia excepcional de la acción de tutela.    

Los principios de igualdad y   seguridad jurídica en las decisiones judiciales    

17. Como se estableció, la observancia de los   precedentes judiciales ha sido un criterio de procedencia excepcional de la   acción de tutela[112].   Igualmente, la Corte ha señalado que no solo sus precedentes deben    respetarse, sino también los expedidos por las demás Cortes; parámetro expuesto   desde la sentencia T-193 de 1995. En la sentencia C-335 de 2008 se sostuvo que:    

           “De allí que reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la   Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la   Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, redunda en una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano,   lo cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y   económicos. De igual manera, la vinculatoriedad de los precedentes garantiza de mejor manera la   vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, por   cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Así mismo, la sumisión de   los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una mayor seguridad   jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares”.     

Por su parte,   en la sentencia C-816 de 2011 se consideró que las Cortes, al ser órganos de   cierre, deben unificar la jurisprudencia en el ámbito de sus jurisdicciones,   aserto ratificado en la SU-053 de 2015 en la cual se señaló que, además de   asegurar el principio de igualdad, la fuerza vinculante de la jurisprudencia de   los órganos de cierre garantiza la primacía de la Constitución, la confianza, la   certeza del derecho y el debido proceso.    

Ahora bien,   la necesidad de imprimirle fuerza vinculante a los precedentes de las Cortes,   como se explicó en la mencionada SU-053 de 2015, también toma en cuenta que la   interpretación del derecho no es asunto pacífico y, en ese orden, los   precedentes de estas corporaciones constituyen una herramienta trascendental en   la solución de casos en los cuales las leyes pueden admitir diversas   comprensiones en aras de evitar decisiones contradictorias en casos idénticos[113].    

18. Como puede apreciarse, uno de   los objetivos principales de la homogeneidad jurisprudencial lo es el principio   de igualdad, cuyo fundamento constitucional se encuentra en el artículo 13   superior, el cual tiene varias dimensiones como: (i) la igualdad formal o igualdad   ante la ley, que depende del carácter general y abstracto de las normas   dictadas por el Congreso de la República y de su aplicación impersonal; (ii) la prohibición   de discriminación, que torna ilegítimo cualquier acto (no solo las leyes)   que conlleve una distinción basada en motivos prohibidos por la Constitución, el   derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la proscripción de   distinciones irrazonables; y (iii) la igualdad material que impone   la adopción de medidas afirmativas para garantizar la igualdad ante   circunstancias fácticas desiguales[114].    

Asimismo, la igualdad es valor,   principio y derecho fundamental, connotaciones que se deducen de su inclusión en   diferentes normas, con objetivos distintos. Como valor está previsto en el   preámbulo, como principio en los artículos 19, 42, 53, 70 y 75 y como derecho   fundamental en el artículo 13 de la Constitución   [115].    

19.   La igualdad de trato desde el punto de vista normativo es útil para continuar   con el análisis propuesto: la naturaleza vinculante de la jurisprudencia de las   altas cortes, así como la igualdad frente a las actuaciones de las autoridades   judiciales, comoquiera que el juicio de igualdad no es un asunto exclusivo del   legislador, sino que a él debe acudirse cuando en virtud de la aplicación de una   ley una autoridad administrativa o judicial arriba a conclusiones diferentes en   casos en principio análogos.    

20.   La igualdad frente a las actuaciones judiciales, como se planteó, involucra   además, los principios de seguridad jurídica y debido proceso[116], los cuales son el punto de   partida para lograr que los ciudadanos accedan a un esquema jurídico realmente   cohesionado.    

Ahora bien, la igualdad, como uno de los objetivos de   la administración de justicia, no solo se nutre de la seguridad jurídica y el   debido proceso, sino también de otros principios que los complementan como la   buena fe, que obliga a las autoridades del Estado -los jueces entre ellas- a   proceder de manera coherente y abstenerse de defraudar la confianza que   depositan en ellas los ciudadanos (art. 83 superior). Sobre estos principios, en   la C-836 de 2001[118]  se consideró:    

“(…), en un Estado contemporáneo,   establecido como social de derecho, en el cual la labor de creación del derecho   es compartida, la estabilidad de la ley en el territorio del Estado y en el   tiempo no son garantías jurídicas suficientes.  En nuestro Estado actual,   es necesario que la estabilidad sea una garantía jurídica con la que puedan   contar los administrados y que cobije también a la interpretación y aplicación   del ordenamiento jurídico. Sólo así se puede asegurar la vigencia de un orden   justo (C.P. art. 2º).    

La certeza que la comunidad jurídica tenga   de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una   garantía que se relaciona con el principio de la seguridad jurídica. (…)    

La previsibilidad de las decisiones   judiciales da certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones   de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se   sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando   el ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace posible a las   personas actuar libremente, conforme a lo que la práctica judicial les permite   inferir que es un comportamiento protegido por la ley. (…)      

En su aspecto subjetivo, la seguridad   jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la   Constitución, a partir del principio de la confianza legítima.  Este   principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los   particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente   tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten   contradictorias.  (…). El derecho de acceso a la administración de   justicia implica la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado   (…) como administrador de justicia. (…) Esta confianza no se garantiza con la   sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción   nominal del principio de legalidad. Comprende además la protección a las   expectativas legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de   la ley por parte de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme”.   (Resaltado fuera de texto original).    

21. Para alcanzar esa certeza jurídica, la   jurisprudencia ha definido diferentes instrumentos: (i)   la Constitución establece que la actividad de los jueces está sometida al   imperio de la ley, “lo que constituye no solo una garantía de autonomía e   imparcialidad, sino también de igualdad en tanto el punto de partida y llegada   de toda la actuación judicial es la aplicación de la ley”; (ii) la ley   contempla criterios de interpretación para resolver las tensiones al comprender   y aplicar las normas jurídicas; (iii) la Constitución determinó la existencia de   órganos judiciales que tienen entre sus competencias “la unificación de   jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad el   significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico”;   (iv) la jurisprudencia constitucional ha incorporado un grupo de doctrinas que,   como la cosa juzgada y el deber de respeto del precedente judicial, “tienen   entre sus propósitos garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas   judiciales fijadas con anterioridad”; y (v) algunos estatutos como el CPACA   incorporan normas que tienen por propósito asegurar la eficacia de la   jurisprudencia unificada del Consejo de Estado a través, por ejemplo, de su   extensión (arts. 10 y 102)[119].         

22. De acuerdo con lo dicho, los   operadores judiciales han de mantener la misma línea jurisprudencial dado que   tal uniformidad permite la realización de los principios mencionados.    

Esta obligación también tiene   matices, toda vez que a la par de los principios de igualdad, seguridad jurídica   y confianza legítima pervive el principio de la autonomía judicial y la   necesidad de ajustar tanto el derecho como su interpretación a las realidades   sociales que se van imponiendo en garantía de un ordenamiento justo; claro está,   con la observancia de las estrictas exigencias que deben cumplirse cuando de   modificar o apartarse del precedente se trata[120].    

23. Teniendo en cuenta la relevancia que tiene la jurisprudencia de los   órganos de cierre, en tanto con ella se asegura la uniformidad en las decisiones   de los jueces y se ofrecen criterios de interpretación que permiten lograr la   seguridad jurídica, la tutela contra providencias   judiciales de las altas Cortes es más restrictiva, en tanto:  “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la   Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por   la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos   fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto   es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa   intervención del juez constitucional. En los demás eventos los principios de   autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos   supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las   interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera   tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión.”[121]    

En ese orden,   cuando la solicitud de amparo se dirija en contra de una decisión adoptada por   una alta Corporación, además de cumplir con los requisitos generales de   procedencia de la acción de tutela y con los especiales de procedibilidad contra   providencias judiciales, se debe acreditar   una irregularidad que contraríe abiertamente los mandatos constitucionales, de   tal manera que amerite la intervención urgente del juez de tutela.”[122]    

24.  Ahora bien,   comoquiera que en el caso sometido a examen se planteó que el Consejo de Estado,   al interpretar las normas que regulan la responsabilidad del Estado por   privación injusta de la libertad incurrió en un defecto sustantivo, tanto por el   desconocimiento de sus precedentes como de la Corte Constitucional, se hará un   breve repaso de los antecedentes que giran entorno de la figura.    

De los antecedentes de la   responsabilidad del Estado. Breve reseña    

25. En sus inicios, el derecho se   ocupó de la regulación de las relaciones entre particulares, no habiendo sido   pacífico ni temprano el desarrollo de las reglas para definir la relación entre   el Estado y los administrados. Esta reticencia normativa respondía a diferentes   supuestos: (i) el absolutismo y divinidad de los monarcas; (ii) no existía   igualdad entre el Estado y el individuo; (iii) el Estado, al representar al   derecho, no podía violarlo; y (iv) los hechos de los funcionarios son propios y   no del Estado[123].    

Sin embargo, con la introducción   de formas camerales y la revolución francesa, la idea de la indemnización por   hechos del Estado empezó a fortalecerse[124].   Es así como después de la segunda mitad del siglo XIX se expide una sentencia   trascendental en materia de responsabilidad estatal, conocida como “Fallo   Blanco”, la cual no solo sentó unas bases desde el punto de vista sustancial,   sino que estuvo precedido de decisiones procesales que también marcaron una   pauta para definir la necesidad, no solo de reconocer que tanto los   administrados como el Estado tienen derechos, sino, además, de una jurisdicción   que resuelva las controversias que surjan de esa interrelación[125].    

26. En el contexto local, a pesar   de la novísima construcción de la república colombiana, debe destacarse que, por   ejemplo, la Constitución de 1830 consagró la existencia de una Alta Corte de   Justicia encargada, entre otros asuntos, de las controversias que resultaren de   los contratos celebrados por el poder ejecutivo o a su nombre; de los recursos   de queja interpuestos en contra de las cortes de apelación por abuso de   autoridad, omisión, denegación o retardo de la administración de justicia; y de   las causas de responsabilidad contra los magistrados de dichas cortes por mal   desempeño en el ejercicio de sus funciones.     

Debe resaltarse que por el mal   desempeño en el ejercicio de sus funciones también se previó responsabilidad de   los magistrados de la Alta Corte de Justicia y los demás jueces, variando la   competencia para conocer su respectivo juzgamiento.    

27. En la Constitución de la Nueva   Granada (1832), aunque se mantuvo la idea de la responsabilidad de los   funcionarios públicos y se previeron controversias contractuales en las cuales   fuera parte el Ejecutivo, no se incluyeron dentro de las competencias de la   Corte Suprema de Justicia controversias surgidas por abuso de autoridad,   omisión, denegación o retardo de la administración de justicia, aunque se   mantuvo la responsabilidad de los funcionarios de dicha Corte y de los demás   tribunales, la cual debía ser ventilada ante el Senado y la Corte Suprema de   Justicia, respectivamente. Esta nueva distribución de competencias permitía   inferir que los defectos en el funcionamiento del poder judicial no serían   asuntos estatales, sino personales.    

Asimismo, el artículo 20 estableció que los funcionarios públicos eran   responsables ante las autoridades por la extralimitación en sus funciones o por   omitir su ejercicio.     

Esta Corte[129],   haciendo un repaso de la génesis de la responsabilidad del Estado por la   actividad del juez penal, incluyó las siguientes consideraciones del Consejo de   Estado[130]:    

“(…) hasta la década   de los años ochenta la jurisprudencia del Consejo de Estado siempre afirmó que   no era posible deducir responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado a   partir de los actos jurisdiccionales, porque los daños que se produjesen por   error del juez – se decía -, era el costo que debían pagar los administrados por   el hecho de vivir en sociedad[131],   en orden a preservar el principio de la cosa juzgada y, por ende, el valor   social de la seguridad jurídica; por manera que la responsabilidad en tales   eventos era de índole personal para el juez, en los términos previstos en el   artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, bajo el presupuesto de que éste   haya actuado con “error inexcusable”.    

Ahora bien, de dichas normas no podía deducirse, con la contundencia permitida   por el artículo 90 de la Constitución de 1991, que las actuaciones u omisiones   de los agentes del Estado estuvieren subsumidas en la responsabilidad estatal;   sin embargo, esos antecedentes son destacables por consagrar la posibilidad de   poner en entredicho la función estatal y, de manera especial, para lo que es   materia de estudio en esta providencia, la actividad judicial.    

La   actual Constitución establece en el artículo 6° que los servidores públicos   serán responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y   las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Esta   disposición establece que los funcionarios públicos no tienen inmunidad   judicial. Por su parte, el artículo 90 contempla un régimen general de   responsabilidad estatal al disponer que el Estado responderá patrimonialmente   por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la   omisión de las autoridades públicas.    

29. De otro lado, la discusión   planteada por las partes también gira entorno de la interpretación del artículo   68 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia,   disposición respecto de la cual se considera pertinente efectuar un recuento de   los antecedentes que precedieron su promulgación.    

Cumpliendo este propósito, el   proyecto de la citada ley fue radicado en el Congreso de la República el 30 de   agosto de 1994[132],   cuyo conocimiento correspondió a la Comisión Primera Constitucional del Senado.   En este compendio inicial, la responsabilidad del Estado se desarrollaba en el   artículo 98, cuyo texto era el siguiente:    

“DE LA   RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO POR LA ACTIVIDAD JUDICIAL Y DE LOS JUECES POR   FALTAS PERSONALES: El Estado está obligado a reparar todo daño antijurídico   causado por la defectuosa prestación del servicio, siempre y cuando esa   responsabilidad le sea imputable por derivarse de faltas graves.    

En   consecuencia, el Estado garantiza patrimonialmente la indemnización plena para   las víctimas de daños causados en estos casos, sin perjuicio de la acción de   regreso cuyo ejercicio es forzoso cuando, guardando adecuada conexión con el mal   funcionamiento del servicio, concurran faltas personales atribuibles a los   encargados de prestarlo”.    

Esta norma estaba seguida de los   artículos en los cuales se desarrollaba la responsabilidad conexa y la culpa   grave, la competencia para conocer de la acción de reparación directa que se   derivara de estas falencias, la correspondiente acción de regreso, el ámbito de   aplicación de la norma y la adquisición de un seguro por quien se posesionara   como administrador de justicia.    

Como puede notarse, el proyecto   primigenio no incluía un canon normativo dedicado a la responsabilidad del   Estado por la privación injusta de la libertad, ni tampoco fue incluido en la   ponencia para primer debate en la cual se mantuvo la misma estructura[133].    

Ahora bien, debe resaltarse que a   pesar de mantenerse dicha estructura en el articulado al presentarse el proyecto   para el primer debate, se precisó lo siguiente:    

“f.   Responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales.    

Los artículo   98 a 103 del proyecto tratan de este tema sobre el cual existen dos posiciones,   a saber:    

La primera,   de quienes afirman que este articulado debe suprimirse y mantenerse únicamente   la norma prevista en el artículo 22 del proyecto (23 del Pliego de   Modificaciones) que reproduce el artículo 90 de la Constitución para que se la   jurisprudencia la que desarrolle este tema.      

La segunda,   de quienes afirmar que además de lo previsto en el artículo 90 de la   Constitución y del 22 del proyecto (23 del Pliego de Modificaciones) y sin   perjuicio de los desarrollos que la jurisprudencia haga sobre este tema, de   todas maneras deben existir unas normas precisas que definan la responsabilidad   del Estado y de sus agentes por la acción o la omisión de las autoridades con   motivo del ejercicio de la función jurisdiccional y las competencias para el   reconocimiento de las acciones tanto de reparación como de las de repetición.    

Con   fundamento en lo anterior, en los artículos 106 a 111 del Pliego de   Modificaciones se proponen algunos cambios al articulado presentando, todas las   cuales tienen antecedente legal y jurisprudencial al tiempo que se precisa mejor   la acción de repetición prevista en el artículo 90 de la Constitución”[134].    

Y de acuerdo con esa precisión se   advierte que el articulado propuesto fue el siguiente:    

“Artículo   106. (Anterior artículo 98). DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO POR LA   ACTIVIDAD JUDICIAL Y DE LOS JUECES POR FALTAS PERSONALES. El estado responderá   por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la   omisión de las autoridades públicas, sin perjuicio de la acción de repetición,   cuyo ejercicio es forzoso cuando, guardando adecuada conexión con el mal   funcionamiento del servicio, concurran faltas personales atribuibles a los   encargados de prestarlo.    

Para los   efectos señalados en este artículo existe responsabilidad conexa con el   defectuoso funcionamiento del servicio, cuando este último es consecuencia   directa de la conducta dolosa o gravemente culposa de los funcionarios   judiciales.    

Artículo 107.   (Anterior Art. 99). CULPA GRAVE. Se presume que constituye culpa grave o dolo,   entre otras, las siguientes conductas:    

1) La   violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada por error   inexcusable.    

2) El   pronunciamiento de una decisión cualquiera, restrictiva de la libertad física de   las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la ley o sin la   debida motivación.    

3) La   negativa arbitraria o el retardo injustificado del funcionario judicial en la   realización de actos propios de su oficio.    

Parágrafo.   Sin perjuicio de lo previsto en el artículo anterior, no dará a lugar a   responsabilidad del funcionario la labor que en ejercicio de la función judicial   éste haga de interpretación razonada de las normas jurídicas así como tampoco la   prudente valoración que realice de los hechos y las pruebas”. (Subrayado   fuera del texto original).    

En la   sesión conjunta de las comisiones primera de Senado y Cámara del 5 de junio de   1995[135]  se advierte que la responsabilidad del Estado fue desarrollada en el artículo 65   de la siguiente manera:    

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean   imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.    

En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso   funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y   por la privación injusta de la libertad”. (Subrayado fuera del texto   original).    

Durante esa   misma sesión se agregaron unos artículos y así aparece el artículo 68, cuyo   texto aprobado era el siguiente:    

“Quien haya sido privado injustamente   de la libertad, podrá demandar al Estado reparación de perjuicios, para lo cual   se observarán las reglas correspondientes del error jurisdiccional y del   defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, según el caso”.  (Subrayado fuera del texto   original).      

También se   agregó el artículo 70 con el siguiente contenido:    

“El daño se etenderá (sic) como debido a   culpa exclusiva de la víctima cuando ésta (sic) haya actuado con culpa grave o   dolo, no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de   responsabilidad al Estado”.    

30. La   genética de la norma es útil para señalar que el legislador consideró que la   privación injusta de la libertad era diferente al error judicial y al defectuoso   funcionamiento de la administración de justicia, y así fue consignado en el   respectivo debate del 14 de junio de 1995[136],   durante el cual el senador Héctor Helí Rojas Jiménez solicitó que se suprimiera   la expresión “para lo cual se observarán las reglas correspondientes   del error jurisdiccional y del defectuoso funcionamiento de administración de   justicia, según el caso”, toda vez que, según el mencionado congresista,   “se trata de otra clase de error”.    

Por su   parte, el senador Carlos Corsi Otárola solicitó que se adicionara un parágrafo   en los siguientes términos “Habrá injusticia en la privación de la libertad,   cuando al llevarla acabo (sic) se violen los derechos humanos, sobre el debido   proceso”.    

El 15 de   junio de 1995[137],   la plenaria del Senado aprueba el artículo 67 con el siguiente texto:    

“Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado   reparación de perjuicios”.    

En este   punto debe precisarse que el senador Rojas Jiménez, en esa misma sesión, había   propuesto que el artículo se aprobara en los términos referidos, toda vez que la   responsabilidad del Estado se presentaría por tres razones: “porque la   administración de justicia funcione mal, porque el juez cometa un error, o   porque se violen (sic) el derecho a la libertad en los procesos”.[138]    

El 16 de   junio de 1995[139],   la plenaria de la Cámara de Representantes aprueba el artículo 71 (67 del   Senado) en los siguientes términos:    

“Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado   reparación de perjuicios”.    

Este mismo   texto, pero como artículo 68, es aprobado en sesión Plenaria de la Cámara de   Representantes el 20 de junio de 1995[140].  En esa misma fecha[141],   la sesión Plenaria del Senado aprueba dicho artículo con el mismo contenido   aprobado por la Plenaria de la Cámara. Este texto se conservó hasta la   aprobación de la norma y se ha mantenido vigente con las respectivas   interpretaciones judiciales que más adelante se señalarán.    

De estos antecedentes se extraen tres   conclusiones: (i) el legislador consideró que existían tres tipos de perjuicio,   el que se derivaba del error judicial, de la privación injusta de la libertad y   del mal funcionamiento del aparato jurisdiccional; (ii) dichas normas no   establecieron un título de imputación para definir la responsabilidad del Estado   y (iii) durante el debate se plantearon cuestiones que si bien no quedaron   integradas en el texto normativo dejan en evidencia que en algunos momentos   se pretendió vincular los tres tipos de formas de daño con aspectos subjetivos.    

31. Ahora bien, para definir el alcance   de esta norma también es necesario abordar brevemente los principios y elementos   que caracterizan la responsabilidad del Estado, así como sus regímenes.     

Principios y elementos que gobiernan   la responsabilidad extracontractual del Estado    

32. De manera   previa a la exposición de los antecedentes de la Corte Constitucional respecto   de la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, así como de la   jurisprudencia constitucional que permitirá definir el asunto, es necesario   acudir a los postulados constitucionales, así como a los elementos que fundan la   responsabilidad del Estado.    

33. Los principios. En   primer lugar, debe anotarse que el artículo 90 de la Constitución establece el   régimen general de responsabilidad extracontractual del Estado; sin embargo,   este precepto es el resultado del entendimiento sistemático de varias   disposiciones constitucionales, entre ellas, el preámbulo en el cual se hallan   fuentes que sustentan la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente   por los daños causados a los particulares[142].    

Para la Corte, este   acápite constitucional es un fundamento de la responsabilidad estatal, pues en   él se introduce como propósito del pueblo colombiano asegurar a sus integrantes   la justicia dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que, a su   vez, garantice un orden económico y social justo.    

Este Tribunal   entiende que estos dictados apuntan a que cualquier persona que haya sufrido un   daño y, por esta razón, su situación sea injusta y vea frustradas sus   perspectivas de progreso personal, económico y/o social, tenga la posibilidad de   obtener un resarcimiento de los perjuicios y, con ello, adquiera la expectativa   de recuperar las condiciones de vida que tenía antes del suceso dañoso.    

El Estado, como   agente con capacidad para participar en la causación de daños, no escapa de la   posibilidad de estar en uno de los extremos de la relación que surge cuando se   presenta un daño y, en esa medida, también participa, de hecho con significativa   preponderancia, del propósito de justicia y orden económico y social justo.    

Estos presupuestos   también permiten afirmar que la responsabilidad extracontractual del Estado en   Colombia obedece a la aplicación del concepto de justicia correctiva, la cual   tiene como norte rectificar la injusticia que una parte le inflige a otra[143]. La   inclusión como valores de la justicia y la igualdad ratifica que el sistema   jurídico al cual aspiró el Constituyente de 1991 sería el resultado de “un   conjunto de justificaciones internamente coherentes y justas”[144].     

En esa misma línea,   los artículos 2°, 6° y 229 de la Constitución, orientan el régimen general de   responsabilidad estatal. La primera disposición, además de hacer imperativa   –efectiva- la materialización de los derechos y el deber de las autoridades de   velar por los mismos[145],   constituye un presupuesto de responsabilidad en caso de incumplimiento de tales   deberes.    

Por su parte, el   artículo 6° contempla la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes,   así como por omisión o extralimitación de sus funciones. Asimismo, el artículo   229 es un parámetro que atraviesa múltiples principios constitucionales, en   tanto consagra la posibilidad de acceder al servicio público de administración   de justicia y, por consiguiente, se erige en la herramienta constitucional más   importante para lograr la eficacia de los principios que gobiernan el ejercicio   de los derechos fundamentales. A estos preceptos normativos deben agregarse   otros como el derecho a la propiedad privada, la garantía integral del   patrimonio de los ciudadanos[146]  y la buena fe que se presume en las actuaciones de las autoridades públicas[147].    

Finalmente, es necesario indicar que los principios que   irradian la administración pública –art. 209 C. Pol.– deben estar incluidos en   el conjunto de parámetros que le dan sustento a la responsabilidad   extracontractual del Estado[148]  en tanto constituyen prenda del adecuado cumplimiento de sus fines y deberes.    

Los elementos de la responsabilidad del Estado    

34. El resarcimiento del patrimonio de los   particulares cuando ha sido afectado por la presunta actuación u omisión de una   autoridad pública[149]  depende de la demostración de tres elementos, a saber: (i) la existencia de un   daño antijurídico, esto es, un perjuicio que el ciudadano no tenía la carga de   soportar[150]; (ii) una acción u   omisión imputable al Estado y  (iii) un nexo de causalidad[151]. Ahora bien, estos   conceptos han sido recientemente rememorados por la Sección Tercera del Consejo   de Estado así:    

“El daño   consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en   que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a   la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,”  sin   depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la   Administración.”[152].   //    

La   imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño   antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren   para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las   cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que   permita hacer la atribución en el caso concreto.”   [153]    

“Acreditados el daño y las fallas invocadas en la demanda, corresponde a la Sala   determinar si el primero es imputable a las segundas, es decir, lo que en   lenguaje jurídico se ha denominado tradicionalmente como el nexo de   causalidad”[154]  Negrilla original)    

En este punto se precisa que estos tres elementos son   consustanciales a cualquier proceso de verificación de responsabilidad del   Estado independientemente del título de imputación que se utilice para   definirla, pues la diferencia entre ellos surge del contexto en el cual se   presenta el daño y de la necesidad o no de efectuar análisis sobre la acción o   la omisión que desencadenó el perjuicio.    

Lo anterior fuerza una breve alusión a los regímenes de   imputación de los cuales se sirven los jueces administrativos a la hora de   definir si este debe reparar a un ciudadano por un hecho u omisión de alguno de   sus agentes.    

35. Las entidades del Estado, como sujetos de derechos   y obligaciones,[155]  pueden ser potenciales causantes de daños a los administrados y, por tanto,   también susceptible de soportar una  imputación, figura entendida como el   fenómeno jurídico que “se produce automáticamente una vez que se prueba la   relación de causalidad existente entre la actividad del sujeto productor del   daño y el perjuicio producido”[156].    

El ordenamiento jurídico colombiano prevé en el   artículo 90 de la Constitución un régimen general de responsabilidad estatal de   la siguiente manera:    

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que   le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades   públicas.    

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de   uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o   gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.    

El texto de la disposición contiene un planteamiento   general de la posibilidad que tiene un ciudadano de reclamar del Estado la   reparación de los perjuicios que se le hubieren generado por la acción u omisión   de las autoridades públicas, sin que se definan cuáles deben ser los títulos de   atribución de esa responsabilidad.    

Ahora bien, cuando la atribución de responsabilidad   tiene como destinatario al Estado, la misma no responde a los mismos criterios   establecidos para definirla en el caso de los particulares, ya que en tal caso   priman otros criterios: (i) que la función estatal se haya cumplido   anormalmente; (ii) que ante la creación de un riesgo, se hayan observado los   límites del mismo; y (iii) que se haya guardado el equilibrio de las cargas que   deben asumir los ciudadanos frente al ejercicio de una actividad estatal   legítima.    

En otras palabras, la responsabilidad del Estado podrá   establecerse a partir de tres regímenes de responsabilidad, los cuales, aunque   no han sido definidos legalmente, se han desarrollado de la manera como se   expone:    

(i) La falla del servicio. Este título de imputación ha sido entendido   tradicionalmente como el equívoco, nulo o tardío funcionamiento del servicio   público[157];   sin embargo, la comprensión que se le ha dado al régimen de falla del servicio a   partir de la expedición de la Constitución de 1991, ha variado, para ser   considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado[158], lo cual apareja que   su naturaleza sea subjetiva, pues implica un reproche abstracto de la   conducta estatal, sin el análisis de la culpa o el dolo en la conducta   particular del agente estatal[159].    

Ahora bien, la Corte entiende que este régimen no puede   ser explicado al margen del concepto de daño antijurídico y con ello se   introduce una modificación de tal noción, en tanto el fundamento de la   responsabilidad no es la calificación de la conducta de la administración, sino   del daño que ella causa, es decir, si cualquier actuar público produce un   perjuicio en quien lo padece, y no estaba obligado a soportarlo[160].    

La comprensión que esta Corporación tiene de la falla   del servicio que se encuentra inmersa en el artículo 90 de la Constitución,   permite estimar que la misma se presentará sin consideración exclusiva a una   causa ilícita y, en tal virtud, también podrá considerarse la existencia de un   daño antijurídico a partir de una causa lícita[161], con lo cual se allana   el camino para la introducción de los otros dos regímenes que se mencionarán a   continuación.    

(ii) El riesgo excepcional. Este título de imputación se aplica cuando   el Estado ejecuta una actividad lícita riesgosa o manipula elementos peligrosos,   verbigracia, el uso de armas de fuego o la conducción de vehículos, y en   ejercicio de dicha ejecución produce daños a terceros, quienes, de cara a la   solicitud de indemnización, deben acreditar la   producción de un daño antijurídico y la relación de   causalidad entre este y la acción u omisión de la entidad pública demandada[162], lo   que sugiere que este régimen de imputación, al no exigir el examen de la   conducta del agente estatal se inscribe en un sistema de responsabilidad,   objetivo.    

(iii) El daño especial. Esta tipología de responsabilidad opera cuando el   Estado, en ejercicio de una actividad legítima, desequilibra las cargas públicas   que deben soportar los administrados[163]. Su naturaleza es   objetiva comoquiera que para su materialización no exige que el acto estatal   haya sido ilegal, lo cual, necesariamente, excluye la posibilidad de efectuar   señalamientos de orden subjetivo.    

De este régimen la jurisprudencia del Consejo de Estado   predica un mayor juicio de equidad, en tanto el mismo tiene como finalidad   reparar el sacrificio que un ciudadano ha debido soportar en pro del bienestar   general[164].   Por su parte, la Corte ha considerado que en tales casos “la sociedad está obligada a indemnizar el daño   excepcional o anormal ocurrido como consecuencia de la actividad lícita del   Estado, toda vez que rompería con el principio de equidad que dicha actividad   perjudicare sólo a algunos individuos”[165].    

Fuentes internacionales sobre la   responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad    

36. En este punto es necesario destacar   que el Estado colombiano ha respondido a los estándares internacionales en   materia de responsabilidad estatal y, específicamente, cuando la misma deviene   de la privación injusta de la libertad.    

Esos estándares, debe decirse, han sido   adoptados por Colombia con independencia de los títulos de atribución. De esta   manera, incluso antes de la entrada en vigencia del artículo 90 de la   Constitución y de las demás leyes ordinarias que han regulado la responsabilidad   del Estado por la actividad judicial, la jurisdicción contaba con herramientas   normativas que le permitían asumir este tipo de controversias.    

Esas herramientas eran, por ejemplo, la   Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada durante la   IX Conferencia Internacional Americana de 1948, que en el artículo 25 prohíbe la   detención arbitraria e impone un tratamiento procesal y carcelario, digno. Esta   misma prohibición está prevista en el artículo 9º  de la Declaración Universal   de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la   Organización de Naciones Unidas, a través de Resolución 217 A (III) del 10 de   diciembre de 1948.    

La Convención Americana sobre Derechos   Humanos (en adelante CADH),  dispone en el artículo 7° que la privación de   la libertad solo puede darse en virtud de causas previstas en las constituciones   y leyes, además prohíbe las detenciones o encarcelamientos arbitrarios e impone   un proceso célere, al consagrar que toda persona tiene derecho a ser   indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme   por error judicial (art. 10).    

Por su parte, el Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos en el artículo 9° no solo contempla la prohibición   de las detenciones arbitrarias, sino que define presupuestos legales y   procesales imperativos que deben observarse con ocasión de la privación de la   libertad, así como el derecho a la reparación de quien ha sido arbitrariamente   detenido.    

De este compendio también hace parte   uno de los primeros faros en materia de derechos humanos, cual es la Declaración   de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyos artículos 1°, 4° y 11   ofrecen importantes directrices conceptuales respecto del derecho a la libertad,   postulado que es transversal a los preceptos mencionados; por ello, debe   entenderse como el eje medular de la creación de un sistema de responsabilidad   estatal por acciones u omisiones que comprometan injustamente el derecho a la   libertad.    

Todos estos instrumentos   internacionales, salvo el primero -Declaración Americana de los Derechos y   Deberes del Hombre- tienen como elemento común expreso la existencia de un   recurso judicial efectivo que le permita a la persona privada de la libertad   desvirtuar las condiciones que dieron origen a su encarcelamiento.    

Para la Sala, aunque no todos estos   dispositivos contemplen de manera explícita la posibilidad de reclamar del   Estado una reparación cuando se constate que la privación de su libertad   inobservó las reglas correspondientes, una lectura sistemática con las normas   internas del Estado colombiano permite aceptar que el sistema normativo de   protección del derecho a la libertad, solo puede considerarse completo en tanto   exista la posibilidad de obtener indemnización de los perjuicios causados por la   privación de la libertad, cuando se acredite que la misma fue arbitraria.    

También es necesario mencionar que   estos preceptos están permeados por la posibilidad que tienen los Estados de   restringir el derecho a la libertad bajo circunstancias especialísimas, lo cual   apareja, como se deduce de las normas traídas a colación, la obligación que   tienen aquellos de consagrar en sus respectivas legislaciones las situaciones y   las reglas que deben observarse para el ejercicio legítimo de esa potestad   estatal.    

Dicha comprensión del alcance de estos   preceptos también se extrae de algunos pronunciamientos del órgano   jurisdiccional que define la responsabilidad estatal en materia de derechos   humanos en la región americana; por ejemplo, en el caso Yarce y otras vs.  Colombia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH),   rememoró e hizo las siguientes precisiones sobre el artículo 7° de la CADH[166],   que se reproducen in extenso dada su relevancia para el asunto en   estudio:    

“(…) tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí, una   general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: “[t]oda   persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”. Mientras   que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el   derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (artículo 7.2) o   arbitrariamente (artículo 7.3), a conocer las razones de la detención y los   cargos formulados en contra del detenido (artículo 7.4), al control judicial de   la privación de la libertad (artículo 7.5) y a impugnar la legalidad de la   detención (artículo 7.6). Cualquier violación de los numerales 2 al 7 del   artículo 7 de la Convención acarreará necesariamente la violación del artículo   7.1 de la misma[167].    

(…)    

Si la normativa   interna, tanto en el aspecto material como en el formal, no es observada al   privar a una persona de su libertad, tal privación será ilegal y contraria a la   Convención Americana, a la luz del artículo 7.2[168].    

140. En lo   que respecta a la alegada arbitrariedad referida en el artículo 7.3 de la   Convención, la Corte ha establecido que ‘nadie puede ser sometido a detención o   encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan   reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del   individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de   proporcionalidad’[169].   En este sentido, la arbitrariedad de la que habla el artículo 7.3 convencional   tiene un contenido jurídico propio, cuyo análisis, en principio, sólo es   necesario cuando se trata de detenciones consideradas legales[170].   No obstante, como ha expresado este Tribunal,    

“se   requiere que la ley interna, el procedimiento aplicable y los principios   generales expresos o tácitos correspondientes sean, en sí mismos, compatibles   con la Convención[171].   Así, no se debe equiparar el concepto de “arbitrariedad” con el de “contrario a   ley”, sino que debe interpretarse de manera más amplia a fin de incluir   elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad”[172].    

(…)    

158. Si bien la detención se llevó a cabo en un contexto de estado de   conmoción y luego de la realización de la Operación Orión, no ha sido   presentada a este Tribunal prueba alguna que evidencie la existencia de un acto   que diera cuenta de una motivación suficiente sobre las supuestas finalidad,   idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la privación de libertad que   sufrieron las tres presuntas víctimas   durante los nueve días que permanecieron   detenidas. En efecto, la Resolución   del Fiscal Especializado de 13 de noviembre de 2002, mediante la cual   ordenó la apertura de la instrucción y en el   resolutivo tercero dejó a disposición del Fiscal   a las retenidas en los calabozos de la SIJIN con boleta de encarcelamiento para   ser llevadas a la cárcel de Mujeres El Buen Pastor de la ciudad de Medellín, no   señala fundamento o justificación alguna por la cual se requiriera que ellas   fueran privadas de su libertad. El punto resolutivo tercero, como el resto del   texto de esa Resolución, no estableció la base suficiente para dar cuenta de la   supuesta necesidad de la medida, en tanto no explica, como tampoco lo hace   ningún otro medio de prueba allegado a la Corte, por qué habría resultado   preciso que las detenidas debieran permanecer privadas de la libertad. Tampoco indicó la existencia de otras medidas menos lesivas a la luz   de las condiciones en que ocurrió la aprehensión. Al respecto, la Corte ha considerado  que “cualquier restricción a la libertad que no contenga   una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones   señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la   Convención”[173].    

Este caso tiene una connotación especial puesto que la   detención de las víctimas se presentó durante un estado excepcional que permitía   el relajamiento de los requisitos legales para privar de la libertad a un   ciudadano; no obstante, esas particularidades, de las aclaraciones expuestas por   la Corte se entiende que: (i) una detención puede ajustarse a los requisitos   legales y aun así ser arbitraria; (ii) entorno del derecho a la libertad   personal gravitan las garantías judiciales[174] y la dignidad de las   condiciones de encarcelamiento; y (iii) para definir si una detención es   arbitraria deben efectuarse valoraciones sobre la finalidad idoneidad, necesidad   y proporcionalidad de la medida, exigencias vinculadas, además, con una   motivación suficiente.    

Ahora bien, sobre el segundo entendimiento, debe   anotarse que en el caso Galindo Cárdenas y otros contra Perú[175] se estimó que una   detención ilegal, esto es, una que se impone sin respetar la normativa que   regula la imposición de la medida también merece reproche a la luz de la   Convención.    

“121. En virtud de los   artículos 7.2, 7.3, 7.5 y 8.2 de la Convención, la regla general debe ser la   libertad del imputado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal,   ya que éste goza de un estado jurídico de inocencia. En casos excepcionales, el   Estado podrá recurrir a una medida de encarcelamiento preventivo a fin de evitar   situaciones que pongan en peligro la consecución de los fines del proceso (la   necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las   investigaciones ni eludirá la acción de la justicia). Para que una medida   privativa de libertad se encuentre en concordancia con las garantías consagradas   en la Convención, su aplicación debe conllevar un carácter excepcional y   respetar el principio de presunción de inocencia y los principios de legalidad,   necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática[177].    

122. La Corte ha precisado también las   características que debe tener una medida de detención o prisión preventiva para   ajustarse a las disposiciones de la Convención Americana, que en lo relevante   para el presente caso son las siguientes:    

a)            Es una medida cautelar y no punitiva: debe estar dirigida a lograr fines   legítimos y razonablemente relacionados con el proceso penal. No puede   convertirse en una pena anticipada ni basarse en fines preventivos-generales o   preventivo-especiales atribuibles a la pena.    

b)            Debe fundarse en elementos probatorios suficientes que permitan suponer   razonablemente que la persona sometida a proceso ha participado en el ilícito   que se investiga. La sospecha debe estar fundada en hechos específicos, no en   meras conjeturas o intuiciones abstractas.    

c)            Está sujeta a revisión periódica: no debe prolongarse cuando no   subsistan las razones que motivaron su adopción, por lo que las autoridades   deben valorar periódicamente si se mantienen las causas de la medida y la   necesidad y la proporcionalidad de ésta y que el plazo de la detención no haya   sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón.    

d)            Además de legal, no puede ser arbitraria: esto implica,   entre otros, que la ley y su aplicación deben respetar una serie de requisitos,   en particular que su finalidad sea compatible con la Convención. En este   sentido, las características personales del supuesto autor y la gravedad del   delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la   prisión preventiva. Asimismo, el peligro procesal no se presume, sino que debe   realizarse la verificación del mismo en cada caso, fundado en circunstancias   objetivas y ciertas del caso concreto. Cualquier restricción a la libertad que   no contenga una motivación suficiente para disponerla o mantenerla será   arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención”.    

Esta decisión amplía el entendimiento   de las condiciones que deben verificarse en las legislaciones internas para   cumplir el compromiso de restringir la libertad solo en casos excepcionalísimos   y, en todo caso, cuando el objetivo sea el logro de fines esenciales e   insoslayables para el ejercicio del derecho punitivo.    

Ahora bien, el desarrollo de esas   condiciones, como se dijo, lleva implícitos razonamientos en relación con la   finalidad, idoneidad, la necesidad y proporcionalidad de la medida, a la par del   análisis de los elementos con vocación demostrativa; en otras palabras, se   precisa la valoración del juicio del operador jurídico a fin de establecer si   sus conclusiones acerca de la necesidad de imponer o solicitar la imposición de   una medida cautelar privativa de la libertad fue el resultado de un estudio   probatorio objetivo, esto es, si existió una motivación suficiente.    

Derecho comparado sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de   la libertad    

38.   Como se anotó, la responsabilidad del Estado tuvo un desarrollo paulatino en las   legislaciones mundiales; sin embargo, estas han incluido en sus estatutos la   posibilidad que tienen los ciudadanos de obtener el resarcimiento de los daños   que les sean ocasionados por la acción u omisión de las autoridades públicas. A   continuación, teniendo en cuenta el sistema jurídico de cada Estado, se   destacarán las normas que regulan la responsabilidad por restricciones del   derecho a la libertad en algunos países, es decir, aquellas que tienen relación   con los casos examinados.    

Alemania    

39.   La norma de Indemnización por Medidas de Aplicación de la Ley, expedida el 8 de   marzo de 1971, cuya última modificación se dio a través del artículo 6, párrafo   19 de la Ley del 13 de abril de 2017[178],   dispone en sus primeros artículos:    

“1. Indemnización por las consecuencias de las   sentencias    

1) Toda persona que haya sufrido daños y perjuicios   como consecuencia de una condena penal será indemnizada por el Tesoro Público,   en la medida en que la condena cese o se mitigue en el nuevo juicio o de otro   modo, después de que haya pasado a ser definitiva y absoluta, en un proceso   penal.    

2. Indemnización por otras medidas procesales    

1) Toda persona que haya sufrido daños y perjuicios   como consecuencia de la ejecución de una medida de prisión preventiva u otras   medidas penales será indemnizada por el Tesoro Público en la medida en que sea   absuelta o se interrumpa el procedimiento contra ella, o en la medida en que el   Tribunal de Primera Instancia se niegue a incoar el procedimiento principal   contra ella.    

2) Otros procesamientos son:    

1. Alojamiento provisional y alojamiento temporal para   observación de conformidad con las disposiciones del Código de Procedimiento   Penal y la Ley del Tribunal de Menores,    

2. Detención provisional de conformidad con el párrafo   2 del artículo 127 del Código de Procedimiento Penal,    

3. Medidas adoptadas por el juez que suspende la   ejecución de la orden de detención (art. 116 del Código de Procedimiento Penal),    

4. (…)    

3) A los efectos de la presente disposición, se   entenderá por medidas de enjuiciamiento penal la detención por extradición, la   detención provisional por extradición, la incautación y el registro, que hayan   sido ordenados en el extranjero a petición de una autoridad alemana”.    

Por   su parte, el artículo 4° establece la posibilidad de reconocer una compensación   en equidad cuando la consecuencia final del procesamiento fue menos gravosa que   la medida preventiva.    

Ahora bien, también se contempla la exclusión de indemnización cuando: (i) para   la privación de libertad se ha ordenado u omitido una medida de corrección y   salvaguardia que entrañe la privación de libertad solo porque el propósito de la   medida ya se ha logrado mediante la privación de libertad; (ii) si el procesado   ha generado la acusación intencionadamente o por negligencia grave, bajo el   entendido de que su silencio o su inactividad procesal no pueden calificarse   como negligencia; (iii) el acusado haya ocasionado por culpa el enjuiciamiento   por no haber seguido una citación apropiada ante el juez o por haber infringido   una orden de conformidad con el artículo 116 (1) núms. 1 a 3, (3) del Código de   Procedimiento Penal.    

A   lo anterior también se suman causales de denegación de la indemnización  que, según el artículo 6° de la ley mencionada, consisten en: (i) el   enjuiciamiento penal se ha iniciado debido a que el acusado ha aceptado hechos   materiales contrarios a la verdad o a sus declaraciones posteriores o ha   ocultado circunstancias exonerativas esenciales, aun cuando haya hecho una   declaración sobre la acusación; (ii) no ha sido condenado o destituido por un   delito penal solo porque haya actuado en estado de incapacidad por culpabilidad   o porque haya habido un obstáculo en el procedimiento; o (iii) si el tribunal   emplea las normas aplicables a un menor, teniendo en cuenta la privación de   libertad sufrida.    

Los   textos normativos mencionados permiten deducir que en Alemania la   responsabilidad del Estado por la privación de la libertad de un ciudadano   sometido al procesamiento penal no contempla la posibilidad de analizar la   conducta del funcionario judicial. No obstante, esa legislación consagra   circunstancias bajo las cuales el Estado no debe proporcionar una indemnización   las cuales están definidas, principalmente, por la conducta del procesado.    

El   Tribunal Federal de Alemania[179]  al analizar un caso de imposición de medidas restrictivas de los derechos   fundamentales, basado en las decisiones penales adoptadas durante el proceso y   después de un examen detallado de las pruebas recopiladas, anotó que si bien el   código de procedimiento penal autorizaba su imposición con base en la   sospecha, esta debía tener un asidero fáctico constatable[180], concluyendo que “al   prosperar el recurso de casación, el Tesoro Público cargará con las costas del   procedimiento de recurso de casación y las consiguientes pérdidas sufridas por   el antiguo acusado gastos necesarios (artículos 464 y 473 del Código de   Procedimiento Penal)”.    

Como puede verse, en esa decisión al resolverse finalmente sobre la legalidad de   las medidas restrictivas el Tribunal declaró que el tesoro público resarciera   los daños procesales y los demás causados a quien enfrentó el juicio.    

Argentina    

40. El Código Procesal Penal argentino   de 1991, en el artículo 488 establece que “la sentencia de la que resulte la inocencia   de un condenado podrá pronunciarse, a instancia de parte, sobre los daños y   perjuicios causados por la condena, los que serán reparados por el Estado   siempre que aquél no haya contribuido con su dolo o culpa al error judicial”[181].    

La   redacción de la norma, aunque no aplica adjetivos a la decisión de condena,   contiene una expresión que sugiere un régimen que depende del análisis de la   decisión judicial, en tanto se determina que el daño será resarcible, siempre y   cuando el condenado declarado finalmente inocente no haya causado, por culpa o   dolo, el “error judicial”.    

Ahora bien, sobre el punto resulta pertinente mencionar un fallo emitido por la   Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de   San Martín el 10 de febrero de 2011[182],   en el cual, haciendo un recuento de otras providencias de la Corte Suprema de   Justicia de la Nación, se dijo que:    

“En el primer   caso se requiere – necesariamente – para que pueda accionarse por la   responsabilidad que los daños de la sentencia judicial errónea pudiera irrogar,   la declaración de ilegitimidad de dicho acto jurisdiccional que, una vez firme,   deja sin efecto al mismo – Cfr. CSJN Fallos 311:1007 y G. 848. XXXVII; ORI (…).    

Si bien la   responsabilidad del caso resulta directa, es decir, puesta en cabeza del estado   independientemente de la responsabilidad que le pudiera caber al órgano-persona   que emite el acto u omisión, la misma no es objetiva sino subjetiva. Aquí la   culpa o dolo, o si se prefiere la falta de servicio – Cfr. Reiriz, Graciela,   Responsabilidad Estatal, en la obra colectiva “El Derecho Administrativo   Argentino, Hoy”, p. 226 – en principio, no se presume – como en el caso de la   responsabilidad objetiva propia del derecho civil -, sino que el afectado debe   probar la ilicitud o la arbitrariedad del acto u omisión (Cfr. CSJN, causa G.   848. XXXVII; ORI-González Bellini, Guido Vicente c/Río Negro, provincia de   s/daños y perjuicios, 17/03/2009; Fallos 329:3894; entre otros)”.  (Resaltado fuera del texto original).    

Ahora bien, la Corte Suprema de   Justicia de la Nación, al resolver sobre la admisibilidad de un recurso de   casación[183],   aunque no adoptó una decisión de fondo, sí hizo algunas consideraciones que es   necesario reproducir:    

“9°) Que   cabe señalar que este Tribunal ha manifestado en reiteradas oportunidades que la   indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser   reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución, sino cuando el auto   de prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario   más no cuando elementos objetivos hayan llevado a los juzgadores al   convencimiento -relativo, obviamente, dada la etapa del proceso en que aquél se   dicta- de que medió un delito y de que existe probabilidad de que el imputado   sea su autor (Fallos: 328:4175, 333:2353, entre otros).    

Desde esta   perspectiva la sentencia recurrida entendió que existían elementos en la causa   -que, tal como se dijo anteriormente, no fueron siquiera considerados por el   recurrente en su recurso- que pudieron llevar al magistrado penal a disponer la   prisión preventiva, por lo que dicha decisión no aparece como manifiestamente   arbitraria o infundada. Por lo demás, si bien la alzada penal modificó la   situación procesal del actor como coautor segundo del delito de transporte de   estupefacientes en grado de tentativa mantuvo igualmente su estado de sospecha.    

Sobre la   base de estos conceptos, y más allá de que el recurso no se encuentra   adecuadamente fundado, cabe concluir que la decisión de la cámara de considerar   que en el caso no se configura un supuesto de responsabilidad del Estado por   error judicial se ajusta al criterio de esta Corte desarrollado   precedentemente”.    

Los razonamientos expuestos   aclaran la idea que se había planteado sobre el tipo de régimen que debe   aplicarse en casos de privación de la libertad cuando finalmente el procesado no   es condenado, el cual, según la jurisprudencia argentina, no es objetivo en   tanto debe acreditarse un error judicial.    

Chile    

41.   El artículo 19, numeral 7, literal i) de la Constitución de la República de   Chile de 1980 establece que “Una vez dictado sobreseimiento   definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o   condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare   injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado   por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La   indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y   en él la prueba se apreciará en conciencia”[184].   (Se enfatiza).    

Como puede verse, esta norma no   hace alusión expresa a la privación de la libertad, en tanto solo establece que   la responsabilidad del Estado surgirá en virtud de la expedición de una condena   que posteriormente pierda valor.    

De otro lado, el texto no permite   efectuar deducciones sobre el sistema de responsabilidad estatal aplicable en   casos de privación injusta de la libertad; luego, resulta indispensable acudir a   lo dicho por la Sala Tercera de la Corte Suprema en sentencia del 2 de   septiembre de 2015[185]:    

“(…) Cuarto:   Que la pretensión del recurrente contraviene el régimen especial previsto en el   artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución Política del Estado para la   obtención de una indemnización de perjuicios en razón de haber sido sometido a   proceso o condenado mediante resolución calificada injustificadamente errónea o   arbitraria por la Corte Suprema, cuando se hubiese dictado sobreseimiento   definitivo o sentencia absolutoria. No existe, como lo pretende el recurrente,   un concurso de estatutos de responsabilidad, en que la supuesta víctima pueda   optar entre el régimen previsto en la Constitución -artículo 19 Nº 7 letra i) de   la Constitución- y el estatuto común de responsabilidad extracontractual,   contemplado en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. Por   consiguiente, el recurrente no podía soslayar los requisitos especiales que   exige la referida norma constitucional, amparándose en el régimen aquiliano.   (…). Entenderlo de otra manera significaría reducir a la nada la disposición del   artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución, la que, como ya se dijo, establece   un régimen especial de responsabilidad, que establece condiciones más estrictas   para que se configure la responsabilidad del Estado-Juez por actos en el   ejercicio de la jurisdicción.                                                                    

Quinto: Que constituye un hecho establecido en la causa, que la recurrente   omitió en su demanda solicitar la declaración de la Corte Suprema de haber sido   “injustificadamente errónea o arbitraria” la resolución que sometió a proceso al   actor (…).    

Noveno: Que   de esta manera, no habiéndose realizado la declaración previa aludida, exigida   por el citado artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución Política de la   República y basándose la presente pretensión indemnizatoria en la decisión del   juez de someter a proceso y mantener en prisión preventiva al demandante, que   luego fue absuelto, no era posible acoger la demanda intentada, por lo que los   jueces del fondo al resolver como lo hicieron no incurrieron en los errores de   derecho que se les imputa”.    

De   acuerdo con esta providencia, se entiende que para que proceda la indemnización   de perjuicios con ocasión del sometimiento a un proceso penal en el cual,   además, se ha privado de la libertad al investigado, es necesario que exista una   declaratoria previa de injustificadamente errónea o arbitraria respecto de la   decisión de vincular al ciudadano al proceso penal, lo cual demanda el examen de   la actuación del juez y supone la aplicación de un régimen de responsabilidad   subjetivo.    

España    

42.   La Constitución de España de 1978 establece en el artículo 121[186] que el Estado será responsable   por los daños causados por error judicial, así como los que sean   consecuencia del funcionamiento anormal de la administración de justicia.    

Por su parte, el artículo 294 de   la Ley Orgánica del Poder Judicial consagra otro tipo de daño a cargo del Estado   en razón de la actuación de los jueces cuando el ciudadano fue sometido a “prisión   preventiva” y haya sido absuelto por inexistencia del hecho imputado o que por   esta misma causa se haya dictado auto de “sobreseimiento libre”[187].    

La   prisión mencionada en la norma no contiene adjetivos; sin embargo, en la   doctrina se le ha llamado “prisión preventiva indebida”[188], expresión que no es rehusada   por la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español.    

Como se indicó, dado que la norma transcrita pareciera proponer un sistema de   responsabilidad objetivo aplicado solo a un evento: la absolución o “el   sobreseimiento”[189]  por inexistencia del hecho, la jurisprudencia española ha intervenido para   definir el alcance de la norma, pero, sobre todo, del sistema de responsabilidad   que la misma sugiere.    

En   un principio se estableció que ante la inexistencia (objetiva o subjetiva) del   hecho procedía, sin más, la indemnización y en los demás casos el asunto debía   analizarse con el rasero del error judicial. Así fue concluido por el Tribunal   Constitucional en sentencia n.º 98 del 22 de junio de 1992:    

“desde la finalidad de la norma, la inexistencia objetiva   y la subjetiva del hecho imputado son esencialmente iguales y deben, por ello,   recibir tratamiento unitario que les reconoce la Sentencia recurrida; mientras   que el supuesto de absolución por falta de pruebas es esencialmente diferente de   los anteriores en cuanto que, en los primeros está probada la inocencia del   acusado y, por consiguiente, que la prisión preventiva fue acordada con error   judicial y ésto (sic) no ocurre cuando la participación del acusado en el hecho   perseguido no pudo probarse de manera convincente.    

Y es que una cosa es que exista prueba positiva de un   hecho negativo – no existencia del hecho o no participación del acusado – y cosa   bien distinta la ausencia de prueba de un hecho positivo – existencia del hecho   o participación del acusado,- pues esta última no es acreditativa del error   judicial que contempla el art. 294.1 de la LOPJ y, por lo tanto, es una   situación sustancialmente diferente de aquélla, lo cual justifica la diferencia   de trato normativo que le confiere dicho precepto legal, según la interpretación   de la sentencia recurrida que resulta, por ello, plenamente conforme con el   principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución”.    

De   otro lado, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, en la sentencia expedida   el 16 de mayo de 2017, al resolver el caso identificado con el número   28079130052017100206, concluyó:    

“Y para comprender la ausencia de identidad que   requiere esta modalidad casacional es necesario recordar que el artículo 294.1º   de la Ley Orgánica del Poder Judicial reconoce como un supuesto especial de   responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de   Justicia, la de quienes sufran daños o perjuicios ” después de haber sufrido   prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por   esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se   le hayan irrogado perjuicios.” Esa referencia del precepto a la inexistencia del   hecho ha dado lugar a una jurisprudencia ciertamente cambiante de este Tribunal   al estimar, en un primer momento, que por tal debía entenderse aquellos   supuestos en que no solo el hecho no hubiese existido, sino también aquellos en   los que existiendo el hecho delictivo, el particular que hubiera sufrido prisión   preventiva fuera absuelto por supuestos diferentes a haberse apreciado la   ausencia de prueba plena de su intervención en el hecho, lo que se denomina   inexistencia subjetiva. Sin embargo, este Tribunal procedió a un cambio de   criterio con ocasión de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de   Derecho Humanos de 25 de abril de 2006, (asunto Puig Panella c. España, nº   1483/02 ), y de 13 de julio de 2010, (asunto Tendam c. España , nº 25720/05 );   cambio de criterio que se inicia con las dos sentencia (sic) de esta Sala de 23   de noviembre de 2010, recaídas en los recursos de casación nº 1908/2006 y nº   4288/2006 en las que, tras recoger la jurisprudencia elaborada por el Tribunal   Europeo, ha limitado los supuestos de indemnización al amparo del art. 294 de la   LOPJ “a los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial con apoyo en   sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre <>, es decir, cuando tal   pronunciamiento se produzca porque objetivamente el hecho delictivo ha resultado   inexistente, entendida tal inexistencia objetiva en los términos que se han   indicado por la jurisprudencia de esta Sala, a la que sustancialmente se ha   hecho referencia al principio de este fundamento de derecho, que supone la   ausencia del presupuesto de toda imputación, cualesquiera que sean las razones a   las que atienda el Juez penal.    

Es evidente   que con dicho cambio de doctrina quedan fuera del ámbito de responsabilidad   patrimonial amparado por el art. 294 de la LOPJ aquellos supuestos de   inexistencia subjetiva que hasta ahora venía reconociendo la jurisprudencia   anterior, pero ello resulta impuesto por el respeto a la doctrina del TEDH que   venimos examinando junto a la mencionada imposibilidad legal de indemnizar   siempre que hay absolución. (…).    

Pues bien,   teniendo en cuenta dicha interpretación del precepto indemnizatorio, no puede   acogerse los argumentos del recurso porque la sentencia de instancia hace una   aplicación ajustada a la mencionada jurisprudencia en cuanto considera que en el   presente supuesto, la absolución estuvo motivada, no porque los hechos   –introducción de cocaína en España– no hubieran existido, conforme a lo   declarado por la sentencia absolutoria, que se declaran expresamente que   existieron y por ellos fue condenado el esposo de la recurrente; sino que la   absolución de la recurrente estuvo motivada por la falta de prueba de la   participación en tales hechos de la recurrente, es decir, un supuesto de   inexistencia subjetiva y, conforme a la mencionada jurisprudencia, excluido de   la vía indemnizatoria que se regula en el precepto invocado.”[190]    

De   acuerdo con estas sentencias, al margen de las tensiones entre órganos   jurisdiccionales o la evolución de la jurisprudencia, se concluye que el sistema   de responsabilidad estatal, cuando se expide sentencia absolutoria y el   procesado había sido privado preventivamente de la libertad, no es único, pues   solo ante la causal de inexistencia del hecho es factible aplicar un régimen   objetivo, mientras que en los demás eventos, entre ellos la no acreditación de   la responsabilidad por insuficiencia probatoria, debe acudirse al mismo régimen   establecido para el error judicial.     

43.   En este país, la responsabilidad del Estado por el error judicial se encuentra   regulada en el Código de la Organización Judicial[191] en los siguientes términos.    

“Artículo L-141-1: El Estado está obligado a reparar el   daño causado por el funcionamiento defectuoso del servicio público de justicia.    

Excepto en el caso de disposiciones especiales, esta   responsabilidad se incurre solo por negligencia grave o error judicial.”    

Para la Corte, esta disposición expone dos cuestiones; la primera, consiste en   que pueden existir otros eventos que den lugar a responsabilidad estatal por la   acción de los jueces y, la segunda, consiste en que este tipo de daño demanda un   análisis subjetivo en tanto será susceptible de reparación siempre y cuando   provenga de negligencia grave o error judicial, lo cual conlleva un examen de la   conducta del juez. Por su parte, el artículo L141-2 dispone que:    

“La   responsabilidad de los jueces, debido a su falta personal, se rige por:    

– Tratándose   de los magistrados de la judicatura, por el estatuto de la magistratura;    

-Tratándose de   otros jueces, mediante leyes especiales o, en su defecto, “par la prise à partie”[192].    

Y   el L141-3 explica lo siguiente:    

“Los jueces pueden ser tomados como parte en los   siguientes casos:    

1. Si hay dolo, fraude, concusión o negligencia grave,   cometidos en el curso de la investigación o el juzgamiento;    

2. Si hay una denegación de justicia.    

Hay una denegación de justicia cuando los jueces se   niegan a responder requerimientos o desatiende el juzgamiento de los casos en   trámite.    

El Estado es civilmente responsable de los daños y   perjuicios que se dictan sobre la base de estos hechos contra los jueces,   salvando el recurso contra ellos.”    

Estos dos artículos refuerzan la idea de que la conducta del juez debe ser   objeto de estudio, toda vez que el juicio de responsabilidad del Estado depende   de la constatación de dolo o negligencia. Ahora bien, como se anunció, la ley   francesa no solo consagra este tipo de responsabilidad por defectos en la   administración de justicia, sino que contempla otros casos especiales. Es así   como el Código de Procedimiento Penal[193]  establece que:    

“Artículo 149: Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de los artículos L. 141-2 y L. 141-3 del Código de la Organización Judicial, la persona que ha estado detenida en prisión preventiva durante el procedimiento cerrado a su favor por una decisión de preclusión o absolución, que se ha convertido en definitiva, tiene derecho, a petición suya, a la reparación íntegra del daño material y pecuniario que le ocasionó la detención. Sin embargo, no se debe indemnizar cuando esta decisión se base únicamente en el reconocimiento de su irresponsabilidad en el sentido del artículo 122-1 del Código Penal[194], una amnistía después de la detención preventiva o la prescripción de la acción, después de la liberación de la persona, cuando la persona fue detenida al mismo tiempo por otra causa, o cuando la persona fue puesta en prisión por un acusado libre y voluntariamente o acusado falsamente a fin de evitar que el autor sea enjuiciado. A solicitud del interesado, el perjuicio se evalúa mediante una opinión contradictoria de un perito llevada a cabo en las condiciones establecidas en los artículos 156 y siguientes.

 

Cuando se le notifica la decisión de preclusión o absolución, se le notifica a la persona su derecho a reclamar una indemnización, así como las disposiciones de los artículos 149-1 a 149-3 (primer párrafo)”.    

De otro lado, el artículo 626-1   regula de manera específica la declaratoria de inocencia que se presenta con   ocasión de la revisión o reconsideración de la sentencia condenatoria,   exceptuando el evento en el cual el acusado asumió libre y voluntariamente la   responsabilidad con el fin de dejar a salvo al verdadero autor de los hechos.   Asimismo, esa norma establece que el Estado podrá repetir contra la persona que   hubiera presentado la falsa denuncia o rendido el falso testimonio;   circunstancias que se entienden como causales de la revisión.    

Estas normas efectúan una propuesta diferente, comoquiera que las mismas no   remiten a la falta personal del juez y las causas que exceptúan la   responsabilidad del juez corresponden a la inimputabilidad, la amnistía o la   prescripción de la acción; luego, si la absolución o el decaimiento de la   investigación obedeció a otras razones, la responsabilidad estatal estaría dada   sobre un régimen objetivo[195].    

Ahora bien, se advierte que en las decisiones adoptadas por la Comisión Nacional   de Reparación de las Detenciones, no se efectúan análisis acerca de las razones   por las cuales el solicitante fue absuelto o beneficiado con un sobreseimiento.   Dichas decisiones tienen como fundamento común el siguiente[196]:    

“Vistos los artículos 149 a 150 del Código de   Procedimiento Penal;    

Considerando que, a petición del interesado, se   concederá una indemnización a la persona que haya sido objeto de una detención   preventiva, en el curso de un procedimiento que haya concluido a su respecto,   mediante una decisión de sobreseimiento, absolución o absolución que haya pasado   a ser definitiva; que dicha indemnización se concederá con el fin de reparar   íntegramente los daños personales, materiales y morales directamente causados   por la privación de libertad…;    

Considerando que, mediante estos textos, el legislador   ha establecido el derecho de toda persona a obtener del Estado una indemnización   por los daños sufridos como consecuencia de la detención preventiva basada en   cargos desestimados total y definitivamente;”    

En   otra oportunidad había establecido que “al promulgar esta ley, el Parlamento   tenía la intención, salvo en los casos limitados que enumeraba, de que toda   persona que no hubiera sido condenada en sentencia firme tuviera derecho a   obtener reparación por el daño causado por la detención, independientemente de   la causa de la no condena;”.[197]    

Esta fórmula reiterativa ratifica en casos de detención preventiva, la   indemnización se reconoce, salvo que medien las circunstancias exceptivas   contenidas en las normas transcritas.    

Italia    

44.   El Código de Procedimiento Penal italiano de 1988 en los artículos 314[198] y 315[199] regulan la responsabilidad del   Estado cuando deviene la absolución para un procesado que había sido privado de   la libertad. Dicha absolución habría de tener lugar si el delito no existe, el   acusado no lo cometió o la conducta no estaba prevista como delito. También se   aplica esta posibilidad cuando la detención se impuso a pesar del incumplimiento   de los requisitos previstos para su aplicación.    

Y   sobre la figura, resulta útil mencionar lo dicho por la Corte Suprema de   Casación en sentencia expedida el 20 de diciembre de 2017 para resolver el   recurso interpuesto contra la decisión n.º 72/16 del 26 de noviembre de 2015,   expedida por el Tribunal de Apelación de Roma en la cual se dijo:    

“3. La apelación es infundada y no merece ser   aceptada. Las quejas relacionadas deben tratarse conjuntamente porque están   lógicamente conectadas.     

4. Hay que decir que es el principio bien establecido   en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que en los procedimientos para la   reparación de la cognición injusta detención de la legitimidad de la corte debe   interpretarse limitada a la legalidad de la medida impugnada, también bajo el   aspecto de la equidad y la razonabilidad de la motivación, y no puede, por   supuesto, invertir mérito. (…)    

4.3. Artículo. 314 CP, como se sabe, establece en su   apartado 1 que “los que han sido absueltos por la decisión final porque los   hechos no lo hicieron, no haber cometido el crimen porque el delito no es o no   es requerido por la ley como delito, se el derecho a una reparación justa por la   custodia preventiva sufrida, si no ha dado o concurrido para darle una causa de   fraude o negligencia grave “. En materia de reparación justa por detención   injusta, por lo tanto, es un impedimento para la afirmación del derecho a la   reparación que el interesado haya dado el caso, por fraude o negligencia grave,   el establecimiento o mantenimiento de la custodia preventiva (artículo 314 del   Código Penal, párrafo 1, arriba); la ausencia de dicha causa, lo que constituye   una condición necesaria para el surgimiento de la ley de compensación justa,   debe ser determinada por los tribunales, independientemente de la deducción de   la parte (ver. en este punto Sec. 4, n. 34181 de 05/11 / 2002, Guadagno, Rv.   226004).     

4.4. (…). Además, debe considerarse un impedimento para   el reconocimiento del derecho de reparación, de conformidad con el art. 314 CPP,   párrafo 1, que la conducta que, aunque dirigido a otros resultados, puesto en   marcha, por negligencia manifiesta macroscópica, el descuido, la negligencia, el   incumplimiento de las leyes, reglamentos o normas disciplinarias, una situación   que pueda constituir una razón no deseada, pero previsible, para la intervención   de la autoridad judicial que está involucrada en la adopción de una medida   restrictiva de libertad personal o en la no revocación de una ya emitida”[200].    

De   la norma y la jurisprudencia citada no se puede deducir un régimen específico de   imputación; sin embargo, es claro que habrá lugar a indemnización siempre y   cuando se demuestren los tres supuestos señalados y la víctima no hubiere dado   lugar a la imposición de la medida restrictiva o a su no revocación.    

Luxemburgo    

45.   La Ley del 1 de septiembre de 1988 sobre la responsabilidad civil del Estado y   las autoridades públicas, en el artículo 1° establece que:    

“El Estado y las otras personas jurídicas de derecho   público responden, cada una en el marco de sus misiones de servicio público, de   cualquier daño causado por el funcionamiento defectuoso de sus servicios, tanto   administrativos como judiciales, sujetos a la autoridad de la cosa res.    

Sin embargo, cuando sea injusto, teniendo en cuenta   la naturaleza y el propósito del acto que da lugar al daño, para permitir que el   daño sufrido sea sufragado por la administración, la indemnización se adeuda   incluso en ausencia de prueba de operación defectuosa del servicio, siempre que   el daño sea especial y excepcional y no sea atribuible a la culpa de la víctima[201]”.    

La   norma transcrita establece que habrá derecho a indemnización cuando exista un   defectuoso funcionamiento de los servicios y establece que cuando el daño sea   injusto el resarcimiento tendrá lugar siempre que el daño sea especial y   excepcional. De acuerdo con esa norma, la responsabilidad del Estado por causas   atribuibles a los jueces, en algunos casos será objetiva; sin embargo, ello está   sujeto a que el daño sea especial y excepcional, además de tratarse de un acto   injusto.    

Suiza    

46.   El 24 de febrero de 1989 el Gran Consejo de la República y Cantón de Ginebra   expidió la ley sobre la responsabilidad del Estado y los municipios[202], que en el artículo 1°   establece:    

“Art. 1° Responsabilidad por actos   ilícitos cometidos por magistrados 

  El Estado de Ginebra y las   comunas del cantón están obligados a reparar los daños causados ​​a terceros por   actos ilícitos cometidos intencionalmente o por negligencia o imprudencia en el   ejercicio de sus funciones por los magistrados que los representan.     

Las partes perjudicadas no tienen acción directa hacia los magistrados”.     

Como puede notarse, ese artículo   reclama un análisis subjetivo de las circunstancias que motivan la solicitud   reparación, toda vez que establece como supuestos para ordenarla que el hecho   del funcionario sea ilícito y que haya sido cometido con intención, por   negligencia o imprudencia.    

En ese orden, la responsabilidad   del Estado no responde a una fórmula llana de causalidad, sino que exige el   análisis de la conducta del juez.    

47. Conclusión. Del   recuento comparado se extrae que las legislaciones y la interpretación judicial   de las mismas no son uniformes a la hora de definir qué título de imputación   debe aplicarse cuando se presenta una reclamación por parte de un ciudadano que   fue privado preventivamente de la libertad y posteriormente es absuelto, lo cual   atiende a la fisonomía de cada Estado; sin embargo, entre ellas sí se advierte   un aspecto coincidente, cual es la actuación de la víctima como causa que   exonera al Estado.    

Pudo advertirse que países como   Alemania y Luxemburgo, al menos desde el punto de vista normativo, prevén un   régimen de imputación objetivo y en el caso de este segundo se destaca que las   modalidades de daño especial y excepcional están expresamente contenidas en la   ley.    

En Francia la legislación se   caracteriza por imprimirle un tratamiento diferente a los casos del error   judicial y a la imposición de una medida restrictiva de la libertad. En el   primer caso hay una remisión expresa a la conducta del juez, no así en el   segundo evento.    

Por su parte, en Argentina la   jurisprudencia ha exigido que la detención haya sido impuesta a través de una   decisión ilegítima, arbitraria o infundada, en lo cual coincide con las   explicaciones judiciales que ofrece la Corte Suprema de Chile y la Corte Suprema   de Casación de Italia, órganos que exigen la demostración de la ilegalidad,   inequidad e irrazonabilidad de la medida, y con la normativa de Suiza que exige   descartar la ilicitud de la decisión así como la intención, la negligencia o la   imprudencia del juez y en el caso de España, la jurisprudencia acepta la condena   automática del Estado cuando una persona que había sido detenida preventivamente   es absuelta porque el hecho no existió, no así respecto de los demás eventos, en   los cuales debe analizarse el error judicial.    

De la anterior muestra, la cual,   por supuesto no define una postura mundial, se impone concluir que la necesidad   de efectuar un análisis que vaya más allá de la simple constatación de una   medida preventiva y una posterior desvinculación penal, es la tesis mayoritaria.    

Consejo de Estado en materia de responsabilidad del   Estado por privación injusta de la libertad    

48. Debe anotarse que el 17 de octubre de 2013,   la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado[203] expidió una sentencia   de unificación a través de la cual estableció cuál sería el régimen de   responsabilidad estatal aplicable al resolver procesos de reparación directa por   privación injusta de la libertad.    

Los derroteros allí incluidos serán abordados en   acápites posteriores, pues previamente debe efectuarse un breve repaso de los   parámetros que se aplicaban antes de expedir dicha decisión.    

49. Precedentes signados antes de la vigencia del   artículo 90 de la Constitución de 1991. En cumplimiento del cometido anunciado se encuentra que en sentencia   del 12 de diciembre de 1990[204],   esto es, en vigencia de la Constitución de 1886, se expidió una sentencia   promovida por un ciudadano que fue capturado por la presunta posesión ilícita de   hidrocarburos.    

En esa sentencia el Consejo de Estado determinó que no   había tenido lugar una “defectuosa actuación judicial”, comoquiera que   justamente fue la intervención del aparato jurisdiccional la que superó una   omisión contraria a derecho, que consistió en la no puesta a disposición del   capturado a la autoridad competente en el término de 36 horas siguientes a la   captura.    

Este fallo se trae a colación, ya que si bien no tiene   como parte pasiva a la administración de justicia, en él se utilizó una   expresión que merece resaltarse como lo es “defectuosa actuación judicial”.    

Vale la pena precisar que antes de 1991 no existía en   el ordenamiento una distribución de las fuentes de daño por la actividad   judicial como la que empezó a existir a partir del artículo 414 del Decreto Ley   2700 de 1991 y, posteriormente, con la Ley 270 de 1996 desde el artículo 65,   esto es, que la «privación injusta de la libertad» fuera una categoría   distinta al «error jurisdiccional» y al «mal funcionamiento de la   administración de justicia».    

Así las cosas, los daños ocasionados por la actuación   de una autoridad judicial se tramitaban a la luz de la defectuosa actividad   estatal, con fundamento en un régimen de responsabilidad subjetivo como la falla   del servicio, dado que dicha expresión –defectuosa actividad estatal- en sí   misma es un ejemplo de ello.    

También es destacable que dada la precariedad de las   normas procesales penales en materia de privación preventiva de la libertad, en   tanto para ese entonces la figura no se regulaba con el celo que se hizo   posteriormente[205],   se advierte que lo frecuente era la vinculación de las fuerzas militares o de   policía como los principales protagonistas del señalamiento administrativo y no   el poder judicial[206].    

Ahora bien, además debe mencionarse que a la par de   considerarse la falla del servicio como el régimen imperativo a la hora de   abordar la responsabilidad de los jueces, también persistía cierta reticencia   frente a tales condenas. Por ejemplo, en sentencia del 24 de mayo de 1990 el   Consejo de Estado[207]  se negó a considerar la responsabilidad del Estado por fallas cometidas por dolo   o culpa de los jueces, en tanto se consideraba que en estos casos la   responsabilidad era personal.    

Por supuesto, dicha decisión no fue adoptada de manera   pacífica si se tiene en cuenta que tres consejeros manifestaron su disidencia   respecto de las afirmaciones contenidas en la sentencia en relación con la   improcedencia de condenar al Estado por el anormal funcionamiento de la   justicia.    

Uno de los consejeros precisó su postura respecto de la   sentencia[208]  por cuanto  “no puede afirmarse en forma   rotunda que en el derecho colombiano no se dé la responsabilidad del Estado por   la falla del servicio judicial, porque se contempló la falta personal de los   jueces (…) existen casos, sobre todo en la administración misma del servicio,   que muestran su defectuoso funcionamiento y con él la posibilidad de   responsabilizar a la administración”.    

Otro de los magistrados[209]  explicó que “bien puede ocurrir que la falta personal del juez encuentre su   justificación precisamente en la deficiente organización del servicio público de   la justicia. Piénsese por ejemplo, en los retardos debidos a la congestión de   los despachos, o a la falta de medios para llevar a cabo la dignísima función   jurisdiccional. En estos eventos, de encontrarse probada, bien podría deducirse   una falla del servicio, y para ello deberá el juez simplemente aplicar la   jurisprudencia existente sobre la falla del servicio por retardo administrativo”.   El magistrado agregó que era impreciso afirmar que la ley  impedía la   condena del Estado por falencias en la administración de justicia, pues el   artículo 16 de la Constitución[210] “es fundamento de la   responsabilidad del Estado”. Esta consideración fue compartida por el   consejero que salvó el voto[211] precisando que “que lo que se discutía   no era un caso de error judicial sino de un retardo en la administración de   justicia cuya falta de justificación necesariamente implica una falla en la   prestación de un servicio, quizá el más sagrado, el más necesario, el más   delicado en una sociedad que se precie de organizada”.    

50. Precedentes en vigencia del artículo 90 de la   Constitución  y del artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991. Ahora bien, expedido el Decreto Ley 2700 de   1991, se introduce una nueva categoría de daño, ya que se estableció, en el   artículo 414, que quien hubiere sido privado injustamente de la libertad podrá   demandar al Estado indemnización de perjuicios.    

Seguidamente la disposición señalaba que la   indemnización procedía para “quien haya sido exonerado por sentencia   absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado   no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser   indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que   no haya causado la misma por dolo o culpa grave.”    

A raíz de dicho precepto legal, el Consejo de Estado   empezó a construir su jurisprudencia, la cual en principio fue tímida a la hora   de establecer un título de imputación concreto; por ejemplo, en la sentencia   expedida el 18 de diciembre de 1997, la Sección Tercera del Consejo de Estado[212] no usó tipología   alguna de daño, limitándose a afirmar que “la responsabilidad patrimonial del   estado (sic) por el error judicial, debe tramitarse a través de la acción de   reparación directa (art. 73 ley 270 de 1996)” y agregó que “(…), además,   de evidenciar un error cometido por el funcionario que ordenó la detención,   quien a pesar de graves inconsistencias en el reconocimiento que uno de los   lesionados hizo de (…) como autor material de los hechos, ordenó su detención   con base solo en esa prueba”.    

En esa providencia se usa recurrentemente la palabra   error y, en tal virtud, nuevamente, debe colegirse que se utilizaba un sistema   que demandaba el análisis de la actuación del juez, esto es, un estudio   subjetivo.    

Ahora bien, en contraste con la ausencia de reflexiones   contundentes en relación con el régimen de responsabilidad aplicable[213],   en decisión anterior, expedida el 15 de septiembre de 1994[214], estableció que en los   casos previstos en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 la   responsabilidad era objetiva, aun cuando hubiera aludido al error judicial,   definido como la violación del deber que tienen los jueces de expedir sus   decisiones conforme a derecho y previa una valoración seria y razonable del   caso, lo cual ubica el estudio de la responsabilidad del Estado en términos   subjetivos,:    

“En relación   con la responsabilidad de la administración por PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD,   la Sala desea hacer las siguientes precisiones, por la vía jurisprudencial, a   saber:    

a)        Ella toma apoyo en el   artículo 90 de la Constitución Nacional y en el artículo 414 del Código de   Procedimiento Penal, y se ubica en el ámbito de la responsabilidad directa del   Estado por error judicial, que se produce como consecuencia de la violación del   deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, y   previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del   caso, o como lo ha dicho la Corte Constitucional Italiana: (…).    

b)        El error judicial puede   responder a una errónea apreciación de los hechos, o a un desfasado (sic)   subsunción de la realidad fáctica en la hipótesis normativa, o a una grosera   utilización de la normatividad jurídica, en el caso sometido a consideración del   juez.    

c)         El error de hecho,   por sí solo, jamás será determinante de la responsabilidad administrativa, pues   como lo enseña bien el Profesor Guido Santiago Tawil, … cualquiera que sea el   vicio determinante de la resolución, el error judicial no estará en los hechos o   en las pruebas, en sí mismos considerados, sino en el MODO DE SUBSUMIR a éstos   en el ordenamiento jurídico, cuya aplicación en cada caso resulte obligada”. (La   Responsabilidad del Estado y de los Magistrados y Funcionarios Judiciales por   Mal Funcionamiento de la Administración de Justicia”.  Depalma, pág. 54).    

      e) Además de la existencia del error judicial, en el pronunciamiento judicial,   debe probarse la existencia de UN DAÑO FISICO O MORAL, evaluable económicamente,   y una relación de causalidad entre el error y el daño indemnizaba. (…)    

      h) La responsabilidad que se deduce del artículo 414 del C. de P. Penal, es   OBJETIVA, motivo por el cual resulta irrelevante el estudio de la conducta del   juez o magistrado, para tratar de definir si por parte de él hubo dolo o culpa.   (…)    

En la legislación colombiana éste es uno de los pocos casos en que el   legislador ha resuelto, por ley, la situación fáctica, no dejándole al juez   ninguna alternativa distinta de valoración jurídica.  En otras palabras, a   el no le está permitido manejar la faceta RELATIVA que tiene la falla del   servicio, ora para indagar lo que podía demandarse de éste, ora para analizar   las circunstancias variables en que ella se puede presentar, ora para hablar de   la responsabilidad patrimonial, desde una CONCRETA REALIDAD, como lo enseña el   Profesor TOMAS RAMON FERNANDEZ”. (Resaltado fuera del texto   original).    

En esta providencia el Consejo de Estado también se   refirió al antecedente al fallo expedido el 30 de junio de 1994 al interior del   expediente 9734, en el cual se dijo que “este artículo 414 es fiel desarrollo   del artículo 90 de la Carta Política, solo que circunscrito al daño antijurídico   proveniente de las precisas circunstancias allí previstas”, y adiciona la   postura en el sentido de considerar que la indemnización de perjuicios no solo   procede cuando se constate alguna de las circunstancias contempladas en el   citado artículo, sino también cuando se produzcan manifiestas equivocaciones.    

De ese fallo también merecen especial consideración las   afirmaciones en el sentido de que solo los casos previstos en la consabida   disposición constituían privación injusta de la libertad, aunque a renglón   seguido se admita el daño por una “manifiesta equivocación”, con lo cual   se sugiere que en esos otros casos sí se puedan aplicar juicios de valoración   más relativos acerca de la responsabilidad del Estado.    

Puede apreciarse que mientras en unos casos la alta   Corporación parecía limitar su estudio a aquellos que expresamente estuvieran   previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, en otros, la comprensión   era más amplia y se admitía que la responsabilidad abarcara otras   eventualidades, aserto que, puede decirse, ha sido pacífico en dicho Tribunal.    

También  ha de reseñarse que esas decisiones fueron   expedidas sin que hubiera entrado en vigencia el artículo 68 de la Ley 270 de   1996, que es otro límite temporal que marca importantes directrices en la   materia que se viene tratando.    

51. Precedentes con la vigencia del artículo 68 de la   Ley 270 de 1996. Debe   tenerse presente que esta ley coincidió durante un tiempo con el artículo 414   del Decreto Ley 2700 de 1991[215]  y, en ese orden, la jurisprudencia del Consejo de Estado debió enfrentar el   desafío que le imponía la coexistencia de una norma que regulaba casos precisos   en los cuales procedía la indemnización de perjuicios por la privación de la   libertad y otra que establecía contenidos genéricos.    

Posteriormente el reto fue mayor, toda vez que la norma   procedimental penal no fue reproducida en los nuevos sistemas adjetivos y, en   ese orden, la jurisprudencia debió definir si continuaba la aplicación del   legado que dejaba el derogado código de procedimiento penal.    

Así tenemos   que en la sentencia del 26 de mayo de 2010, dictada al interior de proceso   13001-23-31-000-1995-00023-01(18105), el Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, conoció el caso de un ciudadano que fue vinculado a   una investigación por su presunta autoría en una detonación en vía pública y   posteriormente beneficiado con resolución de preclusión dado que no había   participado en esos hechos.    

En esa   oportunidad la alta Corporación determinó la falla del servicio como el   régimen de imputación adecuado para decidir el asunto, aun cuando para la época   de ocurrencia de los hechos que desencadenaron el daño, así como el momento en   el cual se activó el aparato jurisdiccional contencioso administrativo, estaba   vigente el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.  Ahora bien, para el   momento de expedición del fallo que finiquitó el proceso de reparación directa,   a pesar de que ya no estaba vigente la citada disposición, el Consejo de Estado   todavía apelaba a los supuestos fácticos previstos en ella, tal como lo hace   en la actualidad.    

Asimismo, en   esta providencia se fijó el siguiente parámetro temporal:    

“En primer   lugar, acerca de las inquietudes que se pudieran generar acerca de la aplicación   al caso concreto de las disposiciones que en materia de responsabilidad por la   Administración de Justicia incorpora la Ley 270 de 1996, la Sala se permite   señalar que los hechos de los cuales da cuenta el plenario tuvieron ocurrencia   con anterioridad a la entrada en vigencia de esta norma y que, por ese motivo,   no es posible aplicar tales normas al asunto sub judice”.    

En la sentencia del 8 de junio de 2011[216], la Sección Tercera,   Subsección B del Consejo de Estado se abordó la tensión interpretativa que surge   de la no inclusión del texto contenido en el derogado artículo 414 del Decreto   Ley 2700 de 1991, para concluir que si bien “el artículo 68 de la Ley   Estatutaria de la Administración de Justicia se refiere a la responsabilidad   patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera   de sus Ramas u órganos hubiera sido ‘abiertamente arbitraria’, dicha disposición   no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar   el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima   del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa   daños antijurídicos a las personas, en tanto éstos no tengan el deber jurídico   de soportarlos, como sucede con todos aquéllos daños que sufren las personas que   son privadas de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber   cometido ningún hecho punible, que son los eventos a los que se refiere el   artículo 414 del Decreto 2700 de 1991”.    

De esta manera, se afirmó en esa providencia que “la   derogatoria del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y la carencia en los   subsiguientes códigos de procedimiento penal de una norma con el mismo contenido   de ese artículo, no impiden deducir la responsabilidad patrimonial del Estado   por privación injusta de la libertad en los mismos eventos previstos en aquél,   esto es, cuando mediante sentencia que ponga fin al proceso o providencia con   efectos similares, se absuelva al sindicado con fundamento en que la conducta no   existió, el sindicado no la cometió o el hecho no era punible.”    

Y además se creó una fórmula temporal consistente en   que:    

“(…) la   responsabilidad patrimonial del Estado debe ser declarada en todos aquellos   casos en los cuales se dicte sentencia penal absolutoria o su equivalente,   porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era   constitutiva de hecho punible, con fundamento en el segundo segmento normativo   del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, cuando la decisión penal se profiera   en vigencia de esa norma, esto es, cuando la sentencia penal o su equivalente se   hubieran proferido durante el lapso comprendido entre el 30 de noviembre de 1991   y el 24 de julio de 2001, al margen de que la privación de la libertad la   hubiera sufrido el sindicado aún antes de la vigencia de la norma, porque sólo   desde la decisión definitiva debe entenderse consolidado el daño antijurídico.    

Si la   sentencia penal absolutoria o la providencia equivalente se hubieran dictado con   posterioridad al 24 de julio de 2001, el fundamento normativo de la decisión   reparatoria lo será el artículo 90 de la Constitución, dado que los supuestos   previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 corresponden realmente a   eventos de daño antijurídico, por tratarse de una privación injusta de la   libertad, aunque causados con una conducta jurídicamente irreprochable del   Estado.”    

En sentencia del 31 de agosto de 2011[217], la Sección Tercera,   Subsección C, del Consejo de Estado afirmó que cuando la absolución se producía   en virtud del “acaecimiento de uno de los tres eventos de   responsabilidad objetiva señalados en el artículo 414 del C. de P.P., o porque   operó el in dubio pro reo strictu sensu (en estricto sentido), o  porque se   incurrió en una clara falla del servicio, debe ser indemnizada, en la medida que   el daño antijurídico y la imputación de aquél, se encuentre acreditada”. Esta afirmación, como puede advertirse,   solo afilia a un régimen de responsabilidad objetivo, los eventos regulados en   el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 y el in dubio pro reo, y   adscribe los demás casos al sistema de falla del servicio.    

En esa sentencia, con fundamento en otros antecedentes,   se estableció que (i) cuando se aplica el principio in dubio pro reo, la   responsabilidad de la administración se determina a partir de un régimen   objetivo siempre que se verifique fehacientemente que el juez penal tuvo una   duda razonable; (ii) cuando la absolución es producto de fallas probatorias que   no encajan en el principio mencionado, la parte demandante deberá demostrar que   el funcionario incurrió en un error derivado de la falta de pruebas que   sustentaran la detención; (iii) comoquiera que no en todos los casos operó el   in dubio pro reo, el juez definirá en qué circunstancias se dio la privación   de la libertad y aplicará el régimen de imputación que mejor se adapte a la   situación:[218]    

“ii)   Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo   -strictu sensu–, de conformidad con los planteamientos contenidos en las   sentencias proferidas en los procesos números 13168 (2006)[219] y   15463 (2007)[220],   el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el   aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa   figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.    

“En   otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la   absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve   a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo,   pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al   momento de evaluar el material probatorio –que por cierto necesariamente debe   existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado–[221],   manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la   materialización y autoría de la conducta punible.    

“iii)  La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias   probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del   servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de   la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por   consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el   proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara,   que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o   del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la   detención preventiva.    

“(…)    

“v) En   conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación   injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la   jurisprudencia –con fundamento en el principio iura novit curia–, ha aceptado la   definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación   de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración   pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el   contrario, las demás situaciones que desborden ese específico marco conceptual,   deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del   servicio en cabeza del aparato estatal.” (Resaltado fuera del texto   original).      

El 26 de septiembre de 2012[222], la Subsección C,   Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que si bien la teoría del daño   antjurídico –el que el ciudadano no está obligado a soportar- es un baluarte   imprescindible de la responsabilidad del Estado, ello no supone “una   aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve   a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de   reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del   Estado como herramienta de aseguramiento universal[223],   teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una   responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede   considerarse… que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente   de riesgos especiales”[224],   y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho[225]”.    

Y a la hora de resolver el caso concreto, la subsección   reiteró la postura según la cual, acaecido cualquiera de los presupuestos que   antes regulaba el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, o la aplicación del   principio in dubio pro reo, no se precisan consideraciones sobre el   respeto de los requisitos legales o la necesidad de aplicar la medida preventiva[226].    

En la sentencia del 3 de diciembre de 2012[227], afirmó que el título   de imputación en casos de privación injusta de la libertad no era asunto   problemático, dado que desde la sentencia del 15 de septiembre de 1994, era   claro que cuando el implicado es absuelto o se precluye la investigación a su   favor porque (i) el hecho no existió, (ii) el encartado no lo cometió y/o (iii)   la conducta no es típica, para la jurisprudencia de la Sección, la   responsabilidad estatal era objetiva[228].    

Como puede observarse, salvo por la primera de las   sentencias citadas[229],   en el cual se aplicó el régimen de la falla del servicio, el Consejo de Estado   exponía cierta consistencia a la hora de considerar que aún con la entrada en   vigencia de la Ley 270 de 1996 y la derogatoria del artículo 414 del Decreto Ley   2700 de 1991  era admisible acudir a los supuestos fácticos que antes se   incluían en dicha norma y  acaecido alguno de estos supuestos debía   aplicarse un régimen objetivo de imputación al considerar que la   responsabilidad se deducía “independientemente de la legalidad o ilegalidad   de la decisión judicial o de la actuación estatal o de que la conducta del   agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa” [230].    

Durante ese período se empezó a considerar la   aplicación del principio in dubio pro reo, como evento que también debía   ser abordado a partir de un régimen de responsabilidad, objetivo, “de manera   tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado   de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad   competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con   el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta   condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado,   de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se   encuentre en el deber jurídico de soportarlos” [231].   Ello aunque en algunos casos, se omitió la alusión a dicho supuesto. De manera   menos consistente también pudo advertirse la idea de que las demás situaciones “deberán   ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio[232]”.    

Esa naciente integración de criterios en torno de la   aplicación o no de un título de imputación objetivo, y los supuestos que debían   encajar en uno u otro régimen, dio lugar a la expedición de una sentencia de   unificación, la cual también se considera un lindero temporal que debe ser   destacado en esta providencia, dada no solo su naturaleza unificadora, sino la   observancia más o menos uniforme de la cual ha gozado en los últimos tiempos.    

52. Precedentes con la sentencia de unificación del 17   de octubre de 2013, expediente 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354). En este fallo se hizo el siguiente   recuento de la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa   respecto de la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad:    

“En una   primera etapa la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación   injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que   se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad   jurisdiccional de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una   valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso y sin que   resultare relevante el estudio de la conducta del respectivo juez o magistrado,   a efecto de establecer si la misma estuvo acompañada de culpa o de dolo[233].   Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención   preventiva, ordenada con el lleno de los requisitos legales, se tenía como una   carga que todas las personas tenían el deber jurídico de soportar[234].    

Más adelante,   en una segunda dirección, se indicó que la carga procesal de demostrar el   carácter injusto de la detención con el fin de obtener la indemnización de los   correspondientes perjuicios –carga consistente en la necesidad de probar la   existencia del error de la autoridad jurisdiccional en el cual habría incurrido   al ordenar la medida de aseguramiento privativa de la libertad­– fue reducida   solamente a los casos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal se   hubiere producido con apoyo en circunstancias o en argumentos diferentes de los   tres supuestos expresamente mencionados en la segunda frase del multicitado   artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991[235],   pues en relación con los tres eventos señalados en esa norma se estimó que la   ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención   injusta[236],   lo cual se equiparó a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que   no resultaba necesario acreditar la existencia de una falla del servicio[237].    

En tercer   término, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos   enmarcados dentro de los tres mencionados supuestos expresamente previstos en el   artículo 414 del hoy derogado Código de Procedimiento Penal, la Sala añadió la   precisión de que el fundamento de la responsabilidad del Estado en tales tres   eventos no derivaba de la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado,   sino de la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no   tiene la obligación jurídica de soportarlo[238],   de suerte que tal conclusión se adoptaría independientemente de la legalidad o   ilegalidad de la decisión judicial o de la actuación estatal o de que la   conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa[239].    

Finalmente y   en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de declarar la   responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos   ordenada por autoridad competente con base en un título objetivo de imputación,   a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico   aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo,   del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la   libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa   correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere   proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo   cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el   reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los   perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber   jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el   hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su   contra, la respectiva medida de aseguramiento-”.[240]  (La negrilla es del texto original)    

Además, esta sentencia de unificación sentó unas reglas   en materia de responsabilidad del Estado por la privación de la libertad, las   cuales pueden resumirse así:    

(i) Es posible analizar la responsabilidad estatal por   privación injusta de la libertad por causas diferentes a las previstas en el   artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 –el hecho, el sindicado no lo cometió,   o la conducta era atípica- y, en ese orden, es admisible incluir en los casos   indemnizables la absolución por la aplicación del principio in dubio pro reo  o en aquellos en los cuales la medida   privativa de la libertad resulta diferente de la detención preventiva,   verbigracia, la caución prendaria.    

(ii) El artículo 68 de la Ley 270 de 1996 no puede   erigirse en una herramienta de interpretación restrictiva de la responsabilidad   del Estado, es decir, que esta dependa de la aplicación de un régimen subjetivo.    

(iii) Los dos artículos mencionados, al ser   infraconstitucionales, no pueden limitar la aplicación del artículo 90 de la   Constitución, el cual no contempla restricciones respecto de los eventos que   exigen reparación del Estado, ni conduce a la aplicación exclusiva de un título   de imputación subjetivo.    

(iv) La exigencia de yerros, de   fallas, de actuaciones dolosas o gravemente culposas como presupuesto   indispensable para declarar la responsabilidad del Estado por privación injusta   de la libertad, puede confundir o mezclar, indebidamente los presupuestos de la   responsabilidad patrimonial del Estado previstos en el inciso primero del   artículo 90 constitucional, con los de la responsabilidad personal de sus   agentes consagrados en el inciso segundo, lo cual supondría exigir para la   declaratoria de la responsabilidad del primero, aquello que es requisito   insoslayable de cara a la deducción de responsabilidad de los segundos.    

(v) De conformidad con el artículo 90 de la Carta,   basta con demostrar la producción de un daño antijurídico a la persona privada de su libertad. Así las cosas,   ninguna relevancia adquiere la observancia de las formas legales durante el   trámite del proceso penal que finalizó con una decisión absolutoria.    

(vi) La   Constitución en varias de sus disposiciones reconoce que la libertad, en su   triple condición de valor, principio y derecho fundamental, debe ser protegida y   respetada tanto por los poderes públicos como por cualquier individuo. Como   respuesta a ese parámetro, -el cual tiene estrecha relación con la naturaleza   constitucional y democrática del Estado-, así como a los compromisos impuestos   por la normativa internacional, se establece como directriz que la privación de   la libertad sea excepcional.    

(viii) La aplicación de un régimen   objetivo no excluye la obligación de verificar que no opere una causa que exima   o reduzca la responsabilidad del Estado, las cuales no se limitan a la culpa   exclusiva de la víctima.    

(ix) El Juez de lo Contencioso   Administrativo debe realizar un análisis crítico del material probatorio   recaudado en el plenario a efectos de establecer, aun cuando el juez penal u   otra autoridad lo hayan afirmado o indicado expresamente, si la absolución de   responsabilidad penal del procesado se produjo o no por duda o si la invocación   de este beneficio encubre otro tipo de hechos y de razonamientos que fueron o   deberían haber sido los que sustentaran la absolución; por ejemplo, deficiencias   en la actividad investigativa, de recaudo o de valoración probatoria por parte   de las autoridades judiciales intervinientes, extremo que sin duda puede tener   incidencia en la identificación de título de imputación en el cual habría de   sustentarse una eventual declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado.    

53. Vale la pena indicar que esta   decisión tuvo una aclaración y un salvamento de voto. La primera de ellas con el   objetivo de precisar que la alusión al artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991   no obedecía a una aplicación ultractiva de la norma, sino de los supuestos que   en ella estaban contenidos, pues en estos “resulta de sobremanera   injustificado imponer al administrado la carga de acreditar que la   administración pública incurrió en una falla del servicio. Por el contrario, la   fuerza y contundencia de los motivos que generan la absolución en este tipo de   circunstancias (el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o el hecho no   constituía conducta punible), refuerza la idea de que bajo esas premisas impera   un esquema objetivo de responsabilidad en el que la autoridad judicial que   impuso la medida de aseguramiento no puede exonerarse del deber de reparar con   la acreditación de que su comportamiento fue diligente o cuidadoso”[241].     

54. Por su parte, el salvamento de   voto[242]  plantea que los únicos eventos en los cuales es posible aplicar un título de   imputación objetivo son los que regulaba el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de   1991, “pues, en los eventos no contemplados en la citada norma, quien haya   sido privado de la libertad está en la obligación de demostrar la injusticia de   la medida, esto es, debe acreditar la existencia de una falla en la prestación   del servicio”.    

El consejero disidente explicó que   “a medida que transcurre el proceso penal la exigencia de la prueba sobre la   responsabilidad en la comisión de un hecho punible es mayor, de modo que, para   proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que obre en   contra de la persona sindicada del hecho punible un indicio grave de   responsabilidad penal, pero dicha carga cobra mayor exigencia a la hora de   proferir sentencia condenatoria, pues, al efecto, se requiere plena prueba de la   responsabilidad; por consiguiente, puede llegar a ocurrir que estén reunidas las   condiciones objetivas para resolver la situación jurídica del procesado con   medida de aseguramiento de detención preventiva y que, finalmente, la prueba   recaudada resulte insuficiente para establecer la responsabilidad definitiva,   caso en el cual debe prevalecer la presunción de inocencia y, por ende, la   decisión debe sujetarse al principio del in dubio pro reo, situación que no   implica, por sí misma, que los elementos de juicio que permitieron decretar la   medida de aseguramiento hayan sido desvirtuados en el proceso penal y que la   privación de la libertad fuera injusta, desproporcionada o carente de fundamento   legal”[243].    

55. Entonces, teniendo claros   tales fundamentos la Corte advierte que con posterioridad a ese precedente, el   Consejo de Estado ha tenido una prolija actividad jurisprudencial en la materia,   advirtiéndose en las sentencias más recientes[244]  la alusión a los supuestos previstos en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de   1991 y a la aplicación del in dubio pro reo, como causas que tornan   procedente definir la responsabilidad del Estado a partir de un título de   imputación objetivo; no obstante, en ciertas sentencias, al predicarse la   idoneidad del título, solo se mencionan tres supuestos: i) el   hecho no existió; ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica[245].    

56. Sobre este   último punto debe destacarse que en sentencia del 12 de mayo de 2014[246]  el Consejo de Estado, ante un caso en el cual el juez penal de segunda instancia   había considerado que no existía plena prueba en contra del procesado anotó que   de acuerdo con la Ley 270 de 1996, existían tres títulos de imputación: el error   jurisdiccional, la privación injusta de la libertad y el defectuoso   funcionamiento de la administración de justicia. Para resolver el asunto   concluyó que se había presentado un error jurisdiccional, comoquiera que la   medida fue impuesta sin que la Fiscalía contara con rudimentos probatorios que   le permitieran endilgar la tipicidad por la cual se adelantó la investigación.   En esa providencia también se explicó que:    

“Quiere lo   anterior significar que, a juicio de la Sala, en aquéllos eventos en los   cuales se produce una falla en el servicio público de Administración de Justicia   consistente en que se profirió una providencia judicial mediante la cual se   decretó una medida de aseguramiento que conduce a la privación de la libertad de   un individuo y dicha providencia resulta contraria al ordenamiento jurídico, el   título de imputación a aplicar ha de ser el de error judicial y no el de   privación injusta de la libertad. En ese sentido, el primero de los títulos   de imputación está acompañado del rasgo de la especialidad respecto del segundo,   en la medida en que el artículo 66 de la Ley 270 de 1996 no efectúa distinción   de tipo alguno respecto del tipo de providencia en la cual debe presentarse la   contrariedad entre lo en ella decidido y las normas en las cuales debe fundarse,   para efectos de concluir en la aplicabilidad del título de imputación de error   jurisdiccional.” (Resaltado fuera del texto original).    

57. Ahora bien,   el 10 de septiembre de 2014 el Consejo de Estado[247] analizó el caso de un   ciudadano a quien se le precluyó la investigación por no haberse demostrado que   era la persona respecto de la cual la Fiscalía tenía pretensiones punitivas.   Según la decisión que lo desvinculó del trámite, existían serias discrepancias   entre los datos de identificación e individualización físicos que reportaba el   expediente y los de la persona capturada. En esa oportunidad la Corporación   precisó que la responsabilidad no se atribuiría por la aplicación de la duda   probatoria, sino porque  “NO se demostró que la identidad del señor (…) correspondiera con la de alias   (…) y, en consecuencia, no se comprobó que hubiere cometido las conductas   punibles atribuidas.” (Resaltado original). En este fallo se   concluyó que “la Fiscalía General de la Nación incurrió en una falla del   servicio” y más adelante, también deduce que “en   la expedición de las decisiones en cuya virtud se privó de la libertad al ahora   actor se incurrió, por parte de la Fiscalía de conocimiento, en evidentes   irregularidades, todas ellas advertidas de manera expresa por el fiscal de   segunda instancia, constitutivas de error jurisdiccional, cuestión que lleva a   declarar la responsabilidad patrimonial del ente demandado mediante ese título   de imputación.”    

58. En la   sentencia del 14 de septiembre de 2017[248] se aplicó el régimen de falla del servicio a un caso en el   cual la desvinculación del procesado de la investigación penal se dio por la   inexistencia de mérito probatorio que permitiera formular acusación en su   contra. En ese fallo no solo se analizaron las diferentes debilidades   probatorias, sino también las procesales tanto para la imposición de la medida   preventiva, como para practicar algunas pruebas.    

59. En otro caso[249], también se había   dicho que “el fundamento de la preclusión del señor (…)  se dio en aplicación del principio del in dubio pro reo[250],   el régimen de responsabilidad aplicable por la presunta privación injusta de la   libertad, es en principio objetivo[251],   razón por la cual no es necesario establecer la existencia de una falla en la   prestación del servicio. No obstante, ello no es óbice para que en el sub   júdice, si las condiciones fácticas y jurídicas lo ameritan, resulte aplicable   el régimen subjetivo, cuando el mismo se encuentre acreditado”.    

60. En sentencia del 15 de   diciembre de 2017[252],   para decidir un caso en el cual se precluyó la investigación que se adelantaba   en contra del procesado con fundamento en la inexistencia de pruebas que   demostraran su participación en los hechos delictivos, la Subsección C “teniendo   en cuenta que la captura en flagrancia del señor (…) fue legalizada por el   Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías sin   que se evidenciara ninguna vulneración a sus derechos por parte de la Fiscalía y   que no se advierte ninguna irregularidad cometida durante la investigación, (…)   concluye que la privación de la libertad del accionante no obedeció a alguna   falla en el servicio atribuible a la Fiscalía.” Y respecto de la   actuación de la Rama Judicial también  indicó que: “tampoco encuentra   evidencia de una falla en el servicio (…) al imponerle medida de aseguramiento   privativa de la libertad al imputado”. (Resaltado fuera del texto original).    

61. Más recientemente, en   sentencia del 21 de febrero de 2018[253]  se estudió el caso de una persona que fue privada de la libertad, procesada y   condenada a pesar de que existían errores en su identificación e   individualización, en otras palabras, se trató de un caso de homonimia, que no   fue correctamente resuelto en el proceso penal, y exigió la intervención del   juez de tutela. En esta sentencia el Consejo concluyó que “la privación   injusta de la libertad sufrida por el señor (…) es imputable a la Nación –Rama   Judicial – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, a título de falla   del servicio ya que se privó de la libertad a una persona que no era la misma   condenada, (…)”. En una oportunidad anterior, la Corporación había   considerado en un caso idéntico que: “quienes  tenían el deber legal de individualizar al procesado en el año 2004 y no lo   hicieron, generaron posteriormente  un daño al señor Carlos Andrés Pérez   Hurtado al ser capturado como consecuencia de la condena por el delito de hurto   calificado y agravado, que jamás cometió, incurriendo en una falla en el   servicio, (…)”[254]    

62. Asimismo, de manera casi   uniforme, se prevé como asunto de obligatorio estudio, la eventual   participación de la víctima como causa efectiva del daño. Sobre este punto   debe anotarse que, a pesar de existir ese parámetro, se advierten providencias   en las cuales no se estudia de manera profunda dicho aspecto[255].    

63. Entonces, a pesar de las leves   variaciones que se aprecian en las providencias citadas, es claro que para la   Sección Tercera del Consejo de Estado, la responsabilidad del Estado, por   privación injusta de la libertad, en principio, será objetiva en cuatro casos, a   saber: (i) cuando el hecho no existió, (ii) el procesado no lo cometió, (iii) la   conducta no era atípica y (iv) la aplicación del in dubio pro reo.    

64. También se acepta que en otros   eventos la responsabilidad se determina a partir de un régimen de falla del   servicio el cual exige mayor carga demostrativa para el demandante y, en todo   caso, que la actuación culposa o dolosa de la víctima no haya dado lugar a su   detención, conducta “entendida como ‘la violación por parte de ésta de las   obligaciones a las cuales está sujeto el administrado’[256].    

65. Según la Corporación en cita,  dicha culpa es “grave o dolosa desde el punto de vista civil   (…)  difiere completamente del campo penal, pues los efectos de la decisión que se profiera dentro del proceso penal, no se   transmiten respecto del estudio de la responsabilidad extracontractual del   Estado, porque está última es autónoma y con identidad propia” (…) así “cuando se trata de acciones de   responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave que allí se considera, se   rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del Código Civil.”[257]  (Resaltado fuera del texto original).    

De acuerdo con esas precisiones,   el análisis de la conducta de la víctima no supone un nuevo juzgamiento, toda   vez que el dolo y la culpa no son abordados para definir la responsabilidad en   una conducta punible, sino para establecer el grado de descuido o la intención   de quien soportó la investigación a la hora de afrontar la misma.    

La responsabilidad del Estado   por privación injusta da libertad. Precedentes constitucionales    

66. El principal precedente respecto de la responsabilidad del Estado por la   privación injusta de la libertad es la sentencia C-037 de 1996, sobre la   cual gira la controversia que se ha planteado en los dos asuntos de tutela   revisados; sin embargo, antes de abordar el contenido de esa providencia, así   como las que se han expedido en relación con los regímenes de responsabilidad   estatal, es necesario hacer una breve recapitulación de lo que se ha dicho en   relación con la posibilidad de privar preventivamente de la libertad a una   persona.    

La relatividad del derecho a la libertad frente al derecho punitivo    

67. Para la Sala debe tenerse presente que la libertad es uno de los bastiones   del Estado social de derecho, en tanto la misma tiene varias dimensiones; es un   valor, un principio y un derecho fundamental, naturaleza que se advierte desde   el  preámbulo de la Constitución.    

Así las cosas, la libertad hace parte de “la base axiológica-jurídica sobre la cual se construye   todo el sistema normativo”[258]. En su condición de   principio opera como un concepto jurídico, un límite político y también   axiológico para el resto del ordenamiento, en tanto en su condición de valor le   ofrece sentido y finalidad al resto del plexo jurídico[259].      

68. Asimismo, aunque en el artículo 1°, ejusdem, no se menciona de manera   explícita la libertad como un principio fundamental del modelo de Estado que se   adoptó, el mismo está ínsito en los allí mencionados, comoquiera que la   democracia, el pluralismo y la dignidad humana son conceptos inacabados si no se   conciben a partir de la libertad. Por su parte, el artículo 2º  de la   Constitución, de manera más expresa, establece como uno de los fines del Estado   la protección de los derechos y libertades.    

69. Como derecho (art. 28 superior), la libertad permea varios capítulos del   abanico de prerrogativas fundamentales, en tanto es sustrato de muchas de las   expresiones humanas. Así, el ciudadano se considera libre para pensar,   expresarse, autodeterminarse, desplazarse en el territorio nacional,   desempeñarse en la economía y, para lo que es objeto de estudio, permanecer en   el lugar que elija, entre otras posibilidades.    

En ese orden, la calidad de derecho fundamental es indiscutible al reunir los   tres indicadores básicos[260]:   (i) emana directamente de los valores y principios constitucionales (conexión   directa con los principios); (ii) es el resultado de la aplicación directa del   texto constitucional (eficacia directa); y (iii) tiene un contenido irreductible   (contenido esencial).    

Ahora bien, para completar la anterior idea es preciso recordar que un derecho   fundamental es[261]  “aquél ‘(…) que funcionalmente esté dirigido a   lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo (…)’. Tampoco   existe una definición única de derecho subjetivo.[262] Sin   embargo, la Corte ha considerado que todas las definiciones coinciden en que   (i)  debe existir una norma jurídica que reconozca el derecho o del que se pueda   interpretar, (ii) el concepto de derecho involucra una obligación   jurídica, (iii) así como un poder del titular del derecho para exigir el   cumplimiento de dicha obligación del obligado.[263]”. Y   más recientemente[264]  se ha considerado que el concepto de derecho fundamental se define a partir de   su relación con la dignidad humana.    

Ahora bien, la libertad, como el resto de derechos[265],   salvo la dignidad humana[266],   no es absoluto[267],   pues, justamente en cumplimiento de varias de las premisas que limitan los   derechos, cuales son, el disfrute de los derechos por parte de los demás   individuos y la búsqueda del bienestar general, es admisible que en ciertos   eventos, por supuesto excepcionalísimos, esta prerrogativa se vea limitada.    

70. Con esa advertencia tenemos que el derecho punitivo además de recoger de   manera principalísima la libertad como principio y como derecho, también se   erige en la principal fuente de su restricción.    

Las normas procesales han establecido en su lista de disposiciones rectoras que   la libertad es un derecho. Por ejemplo, el artículo 4° del Decreto Ley 2700 de   1991 era una reproducción del artículo 28 de la Constitución; por su parte, el   artículo 3° de la Ley 600 de 2000 conservó el texto y agregó que la detención   preventiva estaría sujeta a la   necesidad de asegurar la comparecencia del sindicado, la preservación de la   prueba y la protección de la comunidad.    

En la actualidad, la Ley 906 de 2004, Código de   Procedimiento Penal, nomina su título preliminar como “principios rectores y   garantías procesales” y en el artículo 2° consagra la libertad como el derecho a   que la persona no sea privada de ella sino en virtud de mandamiento escrito de   autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por   motivos previamente definidos en la ley.    

Esta disposición autoriza al juez de control de   garantías, previa solicitud de la Fiscalía (o la víctima, según la sentencia   C-209 de 07), para restringir la libertad del imputado cuando sea necesario para   garantizar su comparecencia, la preservación de la prueba o la protección de la   comunidad, especialmente de las víctimas y, por solicitud de cualquiera de las   partes en los términos legales, podrá modificar o revocar la medida restrictiva   si las circunstancias varían y la tornan irrazonable o desproporcionada.    

De otro lado, reproduce los dictados constitucionales superiores e incluye en un   acápite de superlativa importancia las reglas de competencia y de tiempo para   verificar la legalidad de la restricción, así como la posibilidad de revisar la   pertinencia de la restricción; luego, es incuestionable la categoría de base   axiológica –límite- del ordenamiento punitivo que se le ha otorgado a la   libertad.    

Ahora bien, estas disposiciones si bien dejan clara la naturaleza orientadora   del derecho a la libertad, también se erigen en parámetro de limitación del   mismo, en tanto han estado inmersas en los cuerpos normativos que se han ocupado   de regular todas las circunstancias en las cuales es posible que un ciudadano   afronte no solo una imputación jurídico penal, sino la restricción de su   libertad, siempre que se cumplan unas reglas, por demás de exigentes, todo lo   cual tiene como idea medular que “esta limitación se justifica en aras   de la persecución y la prevención del delito confiadas a la autoridad y   garantiza el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley,   entre otras cosas para asegurar la comparecencia del acusado al proceso”[268].    

Sobre la   atribución estatal de restringir la libertad, en la sentencia C-395 de 1994, se   estableció que la misma debía tener claros límites, dado que “en un   auténtico Estado de derecho, la coacción que el poder público ejerce, en cuanto   involucra la afectación de derechos individuales, debe estar lo suficientemente   justificada. El acto que a primera vista tenga potencialidad para infringir un   derecho, debe tomarse con la mayor cautela, cuidando de que efectivamente se   configuren las condiciones que lo autorizan y atendiendo los requisitos   señalados para su procedencia; en otras palabras: la actuación procesal debe   interferir el ámbito de la libertad lo menos que le sea posible, atendidas las   circunstancias del caso concreto.” [269]    

La jurisprudencia constitucional también se ha concentrado en establecer las   significativas diferencias que subyacen entre la detención preventiva y la pena,   esta como resultado de un proceso penal durante el cual, con la previa   observancia de todas las garantías procesales, se ha vencido a un ciudadano y se   ha determinado que la sanción por desestabilizar el ordenamiento jurídico penal   en desmedro de los bienes jurídicamente tutelados de otro(s)   conciudadanos   debe ser la restricción de su libertad.    

Así, ha concluido la Corte[270]  que estas dos figuras, pena y detención preventiva, no solo son compatibles con   la Constitución, sino que en el caso de la segunda no comporta una agresión del   principio de presunción de inocencia, dado que:    

“(…) una cosa es detener al individuo contra el   cual existen indicios graves acerca de que puede ser responsable penalmente,   para que esté a disposición de la administración de justicia mientras se   adelanta el proceso en su contra, y otra muy distinta que, cumplidos los   trámites procesales y celebrado el juicio con observancia de todas las   garantías, reconocimiento y práctica del derecho de defensa, se llegue por el   juez a la convicción de que en realidad existe esa   responsabilidad penal y de que, por tanto, debe aplicarse   la sanción contemplada en la ley. Es entonces cuando se desvirtúa la   presunción de inocencia y se impone la pena. (El resaltado es del texto   original).    

(…)  tal presunción subsiste respecto de quien apenas está detenido   preventivamente o ha sido objeto de otra medida de aseguramiento, ya que ninguna   de ellas tiene por fin sancionar a la persona por la comisión del delito. (…).    

Las medidas de aseguramiento no requieren de juicio previo. Ellas   pueden aplicarse, a la luz de la Constitución, si se cumplen los requisitos   exigidos por el artículo 28 de la Carta. Así, si media orden escrita del juez   competente, se han cumplido las formalidades que la ley consagre al respecto y   el motivo de la detención, conminación, prohibición de salida del país o caución   está nítidamente consagrado en norma legal preexistente, tales medidas se   ajustan al mandato constitucional y no implican desconocimiento del debido   proceso, aplicable en el caso de las penas.    

Debe resaltarse que la norma constitucional del artículo 28 y las   legales que desarrollan el instituto de las medidas de aseguramiento no implican   posibilidad de abuso de la autoridad judicial competente, pues ésta, al tenor de   la Carta, debe estar fundada en motivos previamente definidos en la ley. Tales   motivos, según las normas acusadas, son los indicios graves de responsabilidad   que existan en contra del sindicado.”    

66. En los últimos tiempos, el desarrollo normativo y jurisprudencial han   reforzado otros criterios sobre la posibilidad de restringir preventivamente la   libertad, puesto que el bloque de constitucionalidad impone como criterio   irreductible para el ejercicio de esa potestad estatal, que ese tipo de medidas   no solo dejen incólume el principio de presunción de inocencia, sino que sean   absolutamente necesarias.    

Ese derrotero es también un límite importante para el legislador quien “solo está legitimado para   utilizarlas cuando sean estrictamente indispensables y requeridas para la   obtención de fines de naturaleza constitucional”[271], los cuales, según la   Constitución consistirán en asegurar la   comparecencia del procesado, la preservación de la prueba y la protección de la   comunidad, especialmente de las víctimas.[272]    

A su vez, como se dejó plasmado, la norma procesal en aras de materializar los   dictados superiores que imponen la normativa constitucional y la internacional,   también incluyó esos fines como  parámetros, sin los cuales no es posible   afectar el derecho a la libertad de quien apenas enfrenta un procesamiento   penal.    

71. Además de la necesidad de la medida, otro parámetro que establece límites   tanto al ejercicio punitivo preventivo del Estado es la proporcionalidad, la   cual “es el principal criterio de análisis que en   el marco de la justicia constitucional, permite examinar y neutralizar el exceso   en el uso de la potestad de configuración del legislador penal y, por lo que   aquí interesa, en el ámbito de las medidas cautelares dirigidas a afectar la   libertad personal del imputado.”[273]    

La Corte[274]  haciendo una recapitulación de las dos   directrices que justifican la existencia de medidas preventivas explicó que “la proporcionalidad está   orientada a determinar que los beneficios de adoptar las medidas sean superiores o   razonablemente equivalentes a las restricciones que ellas imponen al afectado,   el criterio de la necesidad es una pauta fundamental, pues asegura que el medio   empleado resulta indispensable para alcanzar el objetivo propuesto[275]. La   Corte ha insistido, sin embargo, en que también los fines que pueden ser   perseguidos a través de las medidas de aseguramiento deben tener un claro   sustento constitucional, de manera que el análisis de necesidad debe conducir a   evidenciar más exactamente si la medida restrictiva es indispensable para   obtener un bien de relevancia constitucional[276].”    

72. Así las cosas, en torno de la libertad se observa que: (i) es un valor,   principio y derecho de superlativa importancia en nuestro ordenamiento; (ii) es   un derecho que puede ser limitado en pro de la materialización de intereses   constitucionalmente prevalentes; y (iii) su limitación depende de la necesidad y   proporcionalidad de la medida restrictiva. Estas precisiones, a su vez,   constituyen el punto de partida a la hora de definir cuándo el Estado genera   daños a quienes se les restringe el derecho a la libertad.    

Presupuestos de la responsabilidad del Estado frente a la privación   preventiva de la libertad    

73.  El primer y más importante precedente respecto de la responsabilidad del   Estado cuando se priva preventivamente de la libertad a una persona que   finalmente fue absuelta, es la sentencia C-037 de 1996, que tuvo por objeto   verificar la constitucionalidad del proyecto de ley n.° 58/94 Senado, 264/95   Cámara, el cual se convirtió en la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la   Administración de Justicia.    

En esta sentencia, al analizarse el apego a la Constitución del artículo 68 del   citado proyecto, el cual regula de manera específica la privación injusta de la   libertad como fuente de daño resarcible por el Estado, la Corte concluyó que la   norma se ajustaba al Estatuto Superior siempre que se entendiera que el término   “injustamente” contenido en la norma hiciera referencia a:    

“una   actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos   legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no   ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente   arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos   los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma   subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma   automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio   del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la   aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la   responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe   contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en   consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que   se ha producido la detención”.    

En aras de complementar las conclusiones jurisprudenciales de la Corte es   menester repasar otros antecedentes expedidos en relación con los sistemas de   responsabilidad estatal.    

74.  Para agotar ese propósito   memoremos que en la sentencia C-430 de 2000[277]  este Tribunal dejó clara la siguiente premisa:    

“A pesar de que se ha considerado por algunos doctrinantes que la   nueva concepción de la responsabilidad del Estado tiene como fundamento un   criterio objetivo, no puede afirmarse tajantemente que el Constituyente se haya   decidido exclusivamente por la consagración de una responsabilidad objetiva,   pues el art. 90 dentro de ciertas condiciones y circunstancias también admite la   responsabilidad subjetiva fundada en el concepto de culpa. Y ello es el   resultado de que si bien el daño se predica del Estado, es necesario tener en   cuenta que se puede generar a partir de la acción u omisión de sus servidores   públicos, esto es, de un comportamiento que puede ser reprochable por irregular   o ilícito.    

Es, desde luego, en el tratamiento de la carga de la prueba donde   ello se refleja, porque a pesar de los postulados constitucionales no se puede   hablar de una responsabilidad absoluta del Estado. De manera que, cuando se   alega que la conducta irregular de la administración fue la causante del daño, a   menos que se este (sic) en presencia de la llamada culpa o falla presunta, sigue   siendo necesario que el actor alegue y acredite la actuación irregular de aquél,   en razón de la acción u omisión de sus agentes.”    

Por su parte, en la sentencia sentencia C-100 de 2001 la Corte reiteró que de   conformidad con el   artículo 65 de la Ley 270 de 1996 “el Estado tiene la obligación de responder   por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u   omisión de sus agentes judiciales. En tal sentido, señala expresamente, que   el Estado responderá por (1) el defectuoso funcionamiento de la   administración de justicia, (2) el error jurisdiccional y (3) la privación   injusta de la libertad. Al estudiar la exequibilidad de la norma, la   Corte precisó que si bien ésta solo contempla la responsabilidad estatal cuando   se presenta “falla en el servicio” de la administración de justicia, ello no   implica que  se limite el artículo 90 de la Carta, pues éste se aplica   directamente a todos los casos.[278]”    

75. Posteriormente, en la C-528 de   2003, la cual se ocupó de establecer si los artículos 57, 227, 353, 363 y 535    de la Ley 600 de 2000 vulneraban la Constitución, al no prever la   responsabilidad del Estado cuando acaeciera la privación injusta de la libertad,   como lo hacía el derogado Decreto Ley 2700 de 1991, la Corte propuso reparos   frente a los cargos en tanto no se tuvo en cuenta que “en otros   estatutos y en otros códigos, se regula la materia que echa de menos en el   Código de Procedimiento Penal” y, con fundamento en la profusa   jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la responsabilidad del Estado por la   actividad jurisdiccional, concluyó que:    

“(…) en nada   contradice los principios al debido proceso, el principio de seguridad jurídica   y los principios derivados del artículo 90 constitucional, el hecho de que el   Código de Procedimiento Penal no regule expresamente la responsabilidad   patrimonial del Estado por el aspecto que ha venido tratándose. De la anterior   exposición es claro que las normas que regulan el tema se encuentra consignadas   en otros textos del ordenamiento jurídico, a los cuales, según el artículo 4º de   la Carta Política, se encuentra sometido el operador jurídico”.    

76. En sentencia C-043 de 2004, al conocer una demanda en contra del artículo 171 (parcial) del Código   Contencioso Administrativo –Decreto 01 de   1984-, que regulaba la condena en costas para la parte vencida en el proceso, la   Corte fue más específica al indicar que el artículo 90 de la Constitución   imponía que la responsabilidad del Estado se estableciera ante la comprobación   de un daño antijurídico el cual no puede entenderse exclusivamente como aquel   que proviene de una actuación estatal ilícita y, en esa medida, no será   reparable el que esté justificado, esto es, “aquel que quien lo padece tenga la obligación de   soportar”. En esta   oportunidad se reiteró que los elementos de la responsabilidad del Estado serán   la: (i) la existencia de un daño; (ii) un vínculo entre este y la actividad de   un ente público; y (iii) que sea antijurídico.    

Esta sentencia se ocupó de establecer la relación entre   el artículo señalado, esto es, la condena en costas de la parte que no saca   avante sus pretensiones, a pesar de que esta fuere el Estado y la regla de   responsabilidad contenida en el artículo 90 Superior y en cuanto a la actividad   estatal que origina el daño explicó que:      

“8. En   reiterada jurisprudencia la Corte se ha referido a la naturaleza objetiva de la   responsabilidad del Estado por el daño antijurídico que irrogue a los   particulares. En un conjunto amplio de pronunciamientos ha dicho que el artículo   90 de la Constitución de 1991 modificó el panorama de la responsabilidad   estatal, en primer lugar porque la reguló expresamente, cosa que hasta entonces   no se había hecho en normas de este rango, y además porque dicho artículo 90   amplió el ámbito de tal responsabilidad, circunscrita hasta entonces a la noción   de falla en el servicio, que encontró ahora su fundamento en la noción de daño   antijurídico[279].   Lo esencial del cambio introducido por el artículo 90 de   la Constitución radica  entonces en que ahora el fundamento de la   responsabilidad no es la calificación de la conducta de la   Administración, sino la calificación del daño que ella causa. No se trata   de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta   jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de   establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es   decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar. (El   resaltado es del texto original). (…)    

Recordada en gran síntesis la noción de daño antijurídico como   fundamento de la responsabilidad estatal según los términos del artículo 90   superior, puede la Corte entrar a definir si la condena en costas al Estado   vencido dentro de un proceso contencioso administrativo responde a la noción de   indemnización por un daño antijurídico que, en los términos constitucionales   constituya una responsabilidad objetiva del Estado, como lo afirma el   demandante. (…)    

10. El artículo 90 superior define la responsabilidad patrimonial   objetiva  del Estado por las actuaciones de los entes públicos. Si bien esta   responsabilidad hoy en día se determina con base en la noción de daño   antijurídico y no de conducta antijurídica, (…)   (Resaltado fuera del texto original).    

Ahora bien, ¿que tipo de actividad estatal es la que origina esta   responsabilidad? A juicio de la Corte se trata de acciones u omisiones llevadas   a cabo en ejercicio de funciones públicas, es decir, dentro del contexto de   relaciones jurídicas sustanciales en las cuales el ente público actúa, regular o   irregularmente, desplegando sus atribuciones constitucionales o legales, o en   las mismas circunstancias omite actuar estando obligado a ello. Es decir, para   que el daño antijurídico atribuido al Estado sea indemnizable, se exige que éste   sea consecuencia del cumplimiento regular o irregular de sus obligaciones o del   incumplimiento de las mismas. De esta manera, el artículo 90 de la Constitución   consagra una cláusula general de responsabilidad estatal objetiva por todos los   daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes   públicos, tanto en las relaciones contractuales como en las extracontractuales   de tales entes[280].    (…)    

La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones   sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que   así lo define (art. 90 C.P), sino también porque los principios y valores que   fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen;   en efecto, la especial salvaguarda de los derechos y libertades de los   particulares frente a la actividad de la Administración, a la que usualmente se   le reconocen prerrogativas especiales para cumplir con sus finalidades   constitucionales, la efectividad del principio de solidaridad y la igualdad de   todos ante las cargas públicas obligan a reparar los daños causados por el   actuar del ente público que el lesionado no está jurídicamente obligado a   soportar. Esta responsabilidad objetiva por su actuación es la contrapartida de   sus especiales facultades y poderes, y consecuencia de la obligación que le   incumbe de garantizar la primacía de los derechos inalienables de la persona.    

Empero, cuando el Estado acude ante la jurisdicción contencioso   administrativa para la definición de esta responsabilidad derivada del ejercicio   de su actividad, la relación jurídica que se traba no es de naturaleza   sustancial y no implica el ejercicio de prerrogativas propias del poder público.   (…)  El Estado, ahora, acude ante el juez en igualdad de condiciones frente   a los particulares, y ello constituye una garantía de la efectividad del control   jurídico que compete ejercer a la rama judicial respecto de las otras ramas del   poder público. (…)    

11. Así pues, cuando el Estado a través de uno de sus   órganos comparece en juicio, lo hace en condiciones de igualdad frente a la   contraparte, despojándose entonces de sus prerrogativas especiales. Las   normas que gobiernan su actuación no son las sustanciales que regulan sus   obligaciones, facultades y atribuciones con miras al ejercicio de la función   pública y a la realización del interés general, sino otras de naturaleza   instrumental que persiguen una finalidad distinta: resolver un conflicto   jurídico en torno de su responsabilidad. (…)    

La norma de rango constitucional que establece el   fundamento a partir del cual el legislador debe regular la responsabilidad   sustancial o material del Estado por los perjuicios que ocasione en ejercicio de   su funciones constitucionales o legales es el artículo 90 de la Constitución   Política. La disposición superior que sienta las bases para la expedición de las   normas instrumentales o procedimentales conforme a las cuales ha de declarase o   hacerse efectiva esa responsabilidad sustancial es el artículo 29 de la Carta.    

En tal virtud, el perjuicio económico que sufre dicha   parte vencedora cuando por virtud de la ley no puede lograr el reembolso de los   gastos en que incurrió por causa del proceso, significan sí un menoscabo de su   patrimonio, y tal sentido un daño o perjuicio, pero no un daño antijurídico. Por   ello tal daño no cae bajo los supuestos de hecho que regula el artículo 90   superior, y por lo tanto, tampoco por este aspecto deben ser objeto de forzosa   reparación  cuando la parte vencida en el juicio es el Estado.” (Resaltado   fuera del texto original).    

77. Más adelante, en la sentencia SU-353 de 2013, la   Corte al analizar un fallo expedido al interior de un proceso de reparación   directa contra el Banco de la República, por daños ocasionados a un particular   en virtud de la aplicación de un acto administrativo que fue anulado concluyó   que no era discutible “que en la   generalidad de los casos la anulación de un acto en sede judicial deje a la   vista una falla en el servicio, y que con fundamento en ella se le impute un   daño a entidades estatales. Pero sí cuestiona que esa regla pueda tener carácter   absoluto, y no admitir excepciones en un caso como este, (…)” (Resaltado fuera del texto original).    

78. Continuando con el repaso de los precedentes   constitucionales sobre la responsabilidad estatal se encuentra que en la   sentencia C-957 de 2014 al analizar una demanda contra el artículo 81.2 de la   Ley 142 de 1994, la Corte siguió la línea acabada de mencionar, al considerar   que el artículo 90 Superior establecía dos tipos de responsabilidad, la primera,   contenida en el inciso primero, correspondía a una cláusula general que dependía   de la producción de un daño antijurídico y, la segunda, prevista en el   inciso segundo, se refería a la responsabilidad de los agentes del Estado,   la cual era esencialmente subjetiva, en la medida en que exige la constatación   de culpa o dolo en su actuación u omisión[281].    

79. En la sentencia SU-443 de 2016, se estudiaron unas   acciones de tutela promovidas por personas que habían laborado en embajadas de   otros países en Colombia, estableciendo que esos casos, pese a que no podía   endilgarse responsabilidad a dichas embajadas, no podía desencadenar la   perpetuación de situaciones irregulares.    

Así se ratificó la pertinencia de un régimen objetivo   como el daño especial para aquellos casos en los cuales se desequilibran las   cargas que están en cabeza de los ciudadanos, al considerarse que se trata del   ejercicio legítimo de una actividad estatal –las relaciones internacionales-.    

En cuanto a la privación injusta de la libertad en la   sentencia SU-222 de 2016 se valoró la condena impuesta a una Fiscal que fue   llamada en garantía en proceso de reparación directa iniciado por la detención a   la cual se había sometido un ciudadano anotando que:    

“Como se   observa, cuando el agente o ex agente es llamado en garantía con fines de   repetición, su propia responsabilidad se define en el mismo proceso en el cual   se determina la responsabilidad del Estado. No obstante, esto no indica que   ambas cuestiones deban correr la misma suerte, toda vez que la   responsabilidad del Estado está controlada por una regulación sustancialmente   distinta de la que gobierna la responsabilidad de sus agentes. En efecto, la   Constitución define los elementos necesarios para condenar al Estado a responder   patrimonialmente (art 90 CP). Dice, en concreto, que “[e]l Estado responderá   patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados   por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. En consecuencia,   el Estado debe responder patrimonialmente (i) “por los daños antijurídicos”,   (ii) “que le sean imputables”, cuando hayan sido (iii) “causados   por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Como se   observa, no es preciso acreditar la concurrencia de dolo o culpa, razón por   la cual la responsabilidad del Estado no es objetiva. Esta interpretación la   ha reconocido como vinculante la Corte Constitucional en su jurisprudencia, y   también la Sección Tercera del Consejo de Estado”. (Resaltado fuera del texto original).    

80. En ese orden, la Corte ha considerado que el   artículo 90 Superior permite  acudir tanto a la falla del servicio como   a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes   casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no   excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del   Estado.    

81. De la misma forma, se anota que la Corte y el   Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la   responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres   elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a   partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda,   que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación,   lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio,   coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y   el riesgo excepcional.    

El principio de sostenibilidad fiscal    

82. En el expediente T-6.304.188 tanto la entidad   accionante como la ANDJ plantearon que la sentencia de unificación emitida por   el Consejo de Estado el 17 de octubre de 2013, al interior del proceso 23354,   genera una circunstancia riesgosa desde el punto de vista financiero para la   Fiscalía General y, según la agencia mencionada, se menoscaba el derecho   colectivo al patrimonio público en conexidad con el derecho al debido proceso.    

Para la Corte, en primer término, debe rememorarse que   el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2011 introdujo en el artículo 334 de   la Constitución como un criterio orientador para las autoridades públicas la   sostenibilidad fiscal, la cual, según la redacción de la norma, debe ser   entendida como un “instrumento para alcanzar de manera progresiva los   objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público   social será prioritario”. Asimismo, el parágrafo de la norma introdujo una   limitante al principio en los siguientes términos: “al interpretar el   presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza   administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal   para menoscabar Los <sic> derechos fundamentales, restringir su alcance o negar   su protección efectiva”.    

La Corte, en sentencia C-288 de 2012, al pronunciarse   sobre la constitucionalidad del Acto Legislativo 03 de 2011, a través del cual   se incluyó, entre otros aspectos, la sostenibilidad fiscal, hizo una   recapitulación de los conceptos ofrecidos por la doctrina y concluyó que el   criterio de sostenibilidad fiscal “está   dirigido a disciplinar las finanzas públicas, de manera tal que la proyección   hacia su desarrollo futuro reduzca el déficit fiscal, a través de la limitación   de la diferencia entre los ingresos nacionales y los gastos públicos.  Esto   a partir de la evaluación de esa diferencia entre los distintos presupuestos   sucesivos y de los factores endógenos y exógenos que la aumentan o reducen.”    

A tono con lo dispuesto en ese mismo artículo, este   Tribunal hubo de darle relevancia al condicionamiento previsto en la norma, la   cual sugiere, como fue deducido por la Corte, que “existe una relación de dependencia jerárquica entre la consecución de los   fines propios del gasto público social y la aplicación del marco de SF en la   intervención del Estado en la economía.  Quiere esto decir que en caso de   conflicto entre la aplicación del criterio de la sostenibilidad fiscal y la   consecución de los fines estatales prioritarios, propios del gasto público   social, deberán preferirse, en cualquier circunstancia, los segundos.  De   nuevo, esta conclusión es importante, pues deberá ser retomada en el acápite   sobre la interpretación sistemática del Acto Legislativo acusado”.    

Estas directrices fueron reiteradas en la sentencia   C-753 de 2013, en la cual la Corte manifestó sobre la naturaleza de la   sostenibilidad fiscal que “no es ni un   derecho, ni un principio constitucional, ni representa un fin esencial del   Estado. Tampoco persigue fines autónomos, ni establece mandatos particulares,   por lo cual se define como un criterio que orienta a las autoridades de las   diferentes ramas del poder para asegurar el cumplimiento de los fines del   Estado. Por lo anterior, no puede sobreponerse a la efectiva garantía de los   derechos consagrados en la Constitución ni contradecir el núcleo dogmático de la   misma”.    

Ahora bien, este criterio se desarrolló con la Ley 1695   de 2013, con la cual se creó y reguló el incidente de impacto fiscal. Esta norma   también fue sometida al análisis constitucional, que arrojó como resultado que   si bien la figura encontraba respaldo en la norma superior, la misma no tenía   operatividad frente a decisiones judiciales en el marco de la acción de tutela.   En ese orden, se reitera, la norma fue declarada exequible en el entendido de   que dicho incidente no procede en relación con providencias emitidas en el   trámite de la acción de tutela[282].    

Casos concretos    

83. Como se indicó, la Fiscalía General expuso que el   Consejo de Estado incurre en un defecto sustantivo en casos de privación injusta   de la libertad al aplicar un régimen de responsabilidad objetiva cuando el   investigado haya sido absuelto por aplicación del in dubio pro reo a   pesar de que la Corte le dio un alcance diferente al artículo 68 de la Ley 270   de 1996, estatutaria de la administración de justicia.    

Por su parte, en la otra tutela los accionantes   plantearon que el Tribunal que decidió en primera instancia el referido asunto   lo hizo usurpando la competencia que inicialmente se le había otorgado a un   Juzgado Administrativo del Circuito y, de otro lado, incurrió en un defecto   fáctico al desestimar la validez de las pruebas que aportaron al proceso.   Consideraron que el Consejo de Estado, al resolver el proceso de reparación   directa que promovieron por la privación injusta de la libertad de una ciudadana   que fue absuelta por atipicidad subjetiva de la cual son herederos,   omitió la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, según la cual la   responsabilidad del Estado en tales casos es objetiva, sin que en su caso   particular fuera procedente concluir que hubo culpa exclusiva de la víctima.    

Así las cosas, el presente trámite tiene el objetivo de   establecer si la interpretación del Consejo de Estado plasmada en providencias   que resolvieron sendos procesos de reparación directa tiene algún vicio que haga   procedente el amparo solicitado, lo cual impone establecer, como asunto   inmediato, si se acreditan los requisitos generales y específicos de procedencia   de la acción de tutela en contra de una providencia judicial.    

Requisitos generales de procedencia de la acción de   tutela    

84. De manera previa al examen de   los requisitos establecidos para resolver las pretensiones de la tutela se   abordarán los requisitos generales de procedencia del amparo contra decisiones   judiciales.    

(i) Relevancia constitucional del asunto. Los asuntos   que ahora son objeto de revisión cumplen con este requisito, toda vez que:    

En ambos casos se propone la   posible vulneración del derecho a la igualdad en las decisiones judiciales, con   ocasión de las sentencias proferidas al interior de procesos   contencioso administrativos, en tanto, según los actores, aquellas desconocen   los precedentes y, en ese orden, los casos en cita fueron tratados de manera   distinta a pesar de la similitud de los mismos.    

81. En el   expediente T-6.304.188 la Fiscalía considera que el fallo a través del cual se   le declaró responsable de los perjuicios causados a un ciudadano que fue privado   de la libertad mientras se le investigaba por la presunta comisión de una   conducta punible, se apartó de la interpretación contenida en la sentencia C-037   de 1996, expedida con ocasión del examen de constitucionalidad del artículo 68   de la Ley Estatutaria 270 de 1996, el cual regula los requisitos para determinar   la responsabilidad del Estado en casos de privación injusta de la libertad.    

85. En el   expediente T-6.390.556 los accionantes consideran que el fallo a través del cual   se absolvió al Estado por la detención preventiva a la cual fue sometida una   ciudadana no tuvo en cuenta los precedentes ordinarios expedidos por el Consejo   de Estado, según los cuales en dichos casos debe aplicarse un régimen objetivo   de responsabilidad.    

86. Así las   cosas, los asuntos revisten relevancia constitucional por comprometer la   eficacia directa de la Constitución, toda vez que el debate gira en torno de la:   (i) interpretación del alcance de la responsabilidad del Estado en casos de   privación injusta de la libertad; (ii) el presunto desconocimiento de una   decisión de constitucionalidad expedida en virtud del control de una norma   estatutaria; (iii) la presunta disparidad de posturas del órgano de cierre de la   jurisdicción contencioso administrativa; y (iv) la eventual divergencia de   posiciones entre dicho órgano y la Corte Constitucional sobre el régimen de   imputación aplicable en casos de privación injusta de la libertad.    

(ii)   Agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa   judicial. Los accionantes agotaron todos los mecanismos judiciales de   defensa, que se encontraban a su alcance para lograr una decisión favorable a   sus intereses.    

87. Como puede advertirse del   recuento fáctico, en los dos procesos de reparación directa se interpusieron los   recursos de apelación los cuales fueron decididos por la máxima instancia   contencioso-administrativa, sin que proceda otro recurso ordinario o   extraordinario.    

88. Se destaca que tanto en el   Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984[283]-,   como en el C.P.A.C.A –Ley 1437 de 2011[284]-,   se consagraron causales de revisión; sin embargo, los supuestos fácticos y   normativos expuestos en los asuntos revisados y visto el contenido global de las   causales, se desprende, sin lugar a dudas, que estas comprometen situaciones   diferentes a las que incumbe resolver en esta oportunidad y, por tal razón, no   sería exigible a los accionantes su agotamiento.    

89. Así las cosas, en los dos   casos los accionantes activaron todos los mecanismos judiciales aptos para   controvertir las fuentes jurisprudenciales y la valoración probatoria realizada   por los jueces ordinarios.    

(iii) Inmediatez. En este trámite se observa que las acciones de   tutela se dirigen a controvertir unas decisiones judiciales y, en esa medida, la   fecha de expedición de las mismas, en contraste con la fecha de interposición de   las respectivas acciones, son extremos temporales eficaces para definir si el   plazo para el agotamiento de la vía excepcional es razonable. Pues bien, al   revisar cada uno de los expedientes se encuentra que los accionantes cumplieron   con el presente requisito, así:    

En el expediente T-6.304.188 la   decisión de segunda instancia, con la cual se finalizó de manera definitiva el   proceso de reparación directa fue expedida por la Subsección A de la Sección   Tercera del Consejo de Estado, el 30 de junio de 2016 y notificada por edicto   fijado el día 14 de julio de 2016 y desfijado el día 18 de los mismos mes y año[285].   La acción de tutela fue repartida el 29 de noviembre de 2016[286],   esto es, cuatro meses y 12 días después de surtida la notificación de la   providencia que se controvierte en este trámite.    

En el expediente T-6.390.556 la   decisión de segunda instancia, con la cual se finalizó de manera definitiva el   proceso de reparación directa fue expedida por la Subsección C de la Sección   Tercera del Consejo de Estado, el 7 de julio de 2016 y notificada por edicto   fijado el día 11 de julio y desfijado el día 13 de los mismos mes y año[287].   La acción de tutela fue repartida el 15 de diciembre de 2016[288],   esto es, cuatro meses y 28 días después de surtida la notificación de la   providencia que se controvierte en este trámite.    

Así las cosas el término que se   advierte en estos casos se estima razonable si se tiene en cuenta la naturaleza   del debate que se propone en sede de tutela el cual exige un análisis y esfuerzo   argumentativo distinto al que se expone durante el trámite del proceso   ordinario.    

90.  En caso de tratarse de una irregularidad procesal, debe tener incidencia   directa en la decisión que resulta vulneradora de los derechos fundamentales.   Este requisito no es aplicable en el expediente T-6.304.188 ya que las   anomalías que se alegan son de carácter sustantivo.    

Ahora bien, en el expediente T-6.39556 promovido por la señora Blanca   Gómez de García y otros se hicieron señalamientos respecto de la competencia del   Tribunal que conoció el proceso de reparación directa. Los actores estimaron que   tal Corporación no debió declarar la nulidad de lo actuado y asumir el   conocimiento del trámite en primera instancia, sino desatar el recurso de   apelación interpuesto contra la decisión adoptada por el Juzgado 35   Administrativo del Circuito de Bogotá; sin embargo, no se demostró una relación   directa entre la presunta falta de competencia del Tribunal para conocer el   asunto en primera instancia y la decisión finalmente adoptada que consistió en   desestimar la validez formal de la prueba que fue aportada por los demandantes   para acreditar la existencia de un daño por privación injusta de la libertad.    

Los   accionantes no explicaron, ni tampoco puede deducirse del acervo probatorio   allegado, porqué la decisión del Tribunal hubiera sido diferente si hubiera   obrado en segunda instancia y no en primera, es decir, no es posible concluir   que la postura frente de los requisitos formales de la prueba documental hubiera   sido distinta si, en lugar de haber declarado la nulidad y asumir el trámite en   primera instancia, hubiera decidido el recurso interpuesto en contra de la   decisión del juzgado administrativo del circuito que inicialmente había resuelto   el trámite.    

91. Identificación de los   hechos que generan la violación y que se hayan alegado en el proceso judicial en   caso de haber sido posible. En este punto el análisis debe separarse, ya que   los procesos revisados presentan características procesales diferentes y, en tal   virtud, la situación fáctica expuesta en esta acción difiere de la que se   observa en los procesos de reparación directa.    

En el expediente T-6.304.188,   promovido por la Fiscalía General se advierte que en la contestación de la   demanda interpuesta por Germán Antonio Espitia Delgado y otros la apoderada de   esta entidad afirmó que en el caso particular dicho ciudadano tenía el deber de   soportar las consecuencias de la actividad judicial. Asimismo, indicó que no   siempre que se absuelva a un ciudadano procede la condena al Estado[289],   solicitando al tribunal de primer grado abstenerse de fallar el asunto con base   en criterios objetivos; argumentos que fueron reiterados al presentar alegatos   de conclusión[290].    

Teniendo presente que el Tribunal   Administrativo de Córdoba condenó a la Fiscalía General, la apoderada apeló el   fallo con fundamento en un salvamento de voto[291]  presentado respecto de una sentencia del Consejo de Estado[292]  en la cual se incluyó la absolución en virtud del principio in dubio pro reo  como una de las causales de responsabilidad objetiva del Estado por privación   injusta de la libertad.    

También sustentó el recurso de   apelación en la sentencia C-037 de 1996 y reiteró que los fiscales delegados   ajustaron sus resoluciones a los presupuestos jurídicos, fácticos y probatorios   al tomar las decisiones correspondientes[293].   Corrido el traslado para alegar en segunda instancia[294],   el nuevo apoderado de la Fiscalía General concluyó que no siempre que se prive   de la libertad a una persona que es finalmente es absuelta o desvinculada del   proceso el Estado debe responder patrimonialmente.[295]    

Esa conclusión la sustentó en   citas doctrinarias y jurisprudenciales en las cuales, estima el accionante, se   ha considerado que en tales casos el régimen de responsabilidad aplicable es la   falla del servicio, con lo cual se observa que la entidad accionante puso de   presente en el proceso de reparación directa, la inobservancia de la   jurisprudencia respecto de la aplicación de un régimen de responsabilidad   estatal de falla del servicio.     

En cuanto al defecto sustantivo   por la alusión al derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, se   advierte que durante el desarrollo del proceso en primera instancia la Fiscalía   no planteó argumentos para refutar tal alusión, toda vez que el demandante no   sustentó la demanda[296],   ni los alegatos de conclusión[297]  en tal fuente normativa, ni citó las providencias del Consejo de Estado en las   cuales se ha mencionado.    

Ahora bien, en el fallo sí se   incluyeron los precedentes en los cuales se aludió a tal norma[298];   sin embargo, en el recurso de apelación la apoderada de la entidad no reprochó   la vigencia de la misma, ni le planteó a la Corporación de segunda instancia que   a la hora de resolver el asunto corrigiera la alusión que de ella se hizo y, en   consecuencia, expidiera una decisión que se apartara de los antecedentes en los   cuales aquella se mencionaba, ni tampoco lo hizo al presentar los alegatos de   conclusión.    

Así las cosas, los hechos en los   cuales se sustenta el defecto sustantivo planteado no fueron expuestos durante   el proceso ordinario, por lo que no se cumple el requisito de procedencia   general de la acción de tutela que se desarrolla en este acápite, sin que dicha   omisión esté justificada, pues de la parte accionante no pueden predicarse   circunstancias excepcionales que permitan inferir que no podía ejercer una   defensa adecuada durante el trámite; por tal razón no se examinará el defecto   sustantivo por haberse decidido con base en una norma derogada[299].    

En el   expediente T-6.304.556 uno de los reproches contenidos en la acción de   tutela consiste en que una vez se promovió el proceso de reparación directa no   fue asumido por el Tribunal Administrativo de Bogotá, al considerarse que la   competencia le correspondía a un juzgado administrativo de circuito.    

De acuerdo   con el acervo probatorio, una vez el juzgado al cual le correspondió el asunto,   expidió fallo favorable a los demandantes y surtido el recurso de apelación   interpuesto por las partes, el Tribunal Administrativo con providencia del 25 de   noviembre de 2009[300],   argumentó el Despacho que mediante auto del 9 de septiembre de 2008, la Sala   Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado estableció que el   artículo 73 de la Ley 270 de 1996 prevalecía sobre la Ley 446 de 1998, y explicó   que según dicha interpretación, no era aplicable el artículo 41 de dicha ley,   según la cual los jueces administrativos conocen de los asuntos de reparación   directa cuando su cuantía no exceda de 500 s.m.l.m.v., concluyendo que el   Juzgado 35 Administrativo del Circuito de Bogotá no tenía competencia para   tramitar el asunto, falencia que, de conformidad con el num. 2 del artículo 140   del Código de Procedimiento Civil, generó una nulidad insaneable.    

Esta decisión no fue controvertida   en el trámite ordinario, en tanto la decisión del Tribunal Administrativo de   declarar la nulidad de lo actuado y asumir el conocimiento del asunto para   tramitarlo en primera instancia y no en segunda, no fue objetada por los   demandantes, hoy accionantes. Posteriormente el Tribunal corrió traslado para   alegar de conclusión[301],   ante lo cual la parte demandante presentó sus alegatos[302]  sin proponer algún reproche sobre la decisión antes mencionada, aun cuando ya   fuere extemporáneo.    

Una vez expedido el fallo, el cual   fue adverso a las pretensiones de la parte demandante[303],   esta procedió a sustentar el recurso de apelación en el cual se expusieron las   razones por las cuales se consideraban erradas las apreciaciones realizadas por   el Tribunal respecto de la validez de los documentos que fueron aportados como   prueba y desestimados por la Corporación para acreditar la responsabilidad del   Estado y los consecuentes daños.    

Expuestos esos argumentos, el   apelante señaló las razones por las cuales el Consejo de Estado, una vez   superara el debate entorno de la validez de los documentos, debía condenar al   Estado por la privación injusta de la libertad de la señora Clemencia García de   Useche (Q.E.P.D.), sin incluir reproches sobre la actuación procesal que definió   la competencia.    

Posteriormente, el recurrente   presentó sus alegatos de conclusión en los cuales reprodujo los argumentos   consignados en la sustentación del recurso[304]  y ratificó la solicitud de pruebas en segunda instancia que había formulado con   el recurso de apelación.    

En ese orden de ideas, los hechos   con los cuales se pretende sugerir que en el proceso de reparación directa tuvo   lugar un defecto orgánico, no fueron expuestos durante el proceso ordinario y,   en esa medida, no se cumple el requisito de procedencia general de la acción de   tutela que se desarrolla en este acápite, debiéndose anotar que esa falencia no   encuentra justificación, pues de la parte accionante no pueden predicarse   circunstancias excepcionales que permitan inferir que no podía ejercer una   defensa adecuada durante el trámite; de hecho, la defensa siempre ha estado en   cabeza del mismo profesional del derecho, razón por la cual no se examinará el   defecto orgánico propuesto[305].    

Ahora bien, los accionantes   también refirieron como un hecho contrario a sus derechos fundamentales que el   fallo del Tribunal Administrativo de Bogotá hubiera tenido como fundamento que   los documentos se hubieran aportado en copia simple, consideración que, como   quedó visto, sí fue propuesta desde el momento en el cual los demandantes   conocieron dicha postura, en consecuencia, se analizará el defecto fáctico   alegado.    

En cuanto al régimen de   responsabilidad aplicable en casos de privación injusta de la libertad, los   demandantes refirieron que en este caso procedía la condena del Estado en   atención a que en el proceso penal que se adelantó en contra de la señora   Clemencia García de Useche se concluyó que la conducta asumida por la mencionada   no constituyó infracción penal por atipicidad de la conducta, es decir, que la   misma no se cometió, luego, se daban los presupuestos establecidos para declarar   la responsabilidad del Estado; en tal virtud es factible abordar el defecto   sustantivo por inobservancia del precedente judicial que fue alegado.    

Sobre los supuestos fácticos que   giran en torno de la figura de la culpa exclusiva de la víctima como causa que   exime de responsabilidad al Estado, debe anotarse que durante el proceso   ordinario no se hicieron consideraciones sobre tal materia, toda vez que la   misma solo fue expuesta en el fallo de segunda instancia del Consejo de Estado,   sin que, como  fuera señalado, existan otras oportunidades procesales   posteriores a este momento del trámite en que se hubieran podido poner de   presente dichas consideraciones; luego, es procedente abordar el defecto   sustantivo por inobservancia del precedente judicial que fue alegado.    

92. Que el  fallo   controvertido no sea una sentencia de tutela. Como se ha indicado,   las providencias que se censuran hicieron parte de procesos   contencioso-administrativos de reparación directa. Definidos así los puntos que   hacen procedente las acciones de tutela de la referencia, entra la Sala al   análisis de los requisitos especiales de procedibilidad contra providencias   judiciales.      

Requisitos de procedibilidad    

93. Así las cosas, por haberse   acreditado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, en el   expediente T-6.304.188 se estudiará el defecto sustantivo por   inobservancia de un precedente constitucional con efecto erga omnes  que fue planteado en la tutela, no así por la aplicación de una norma   derogada, al no haberse planteado durante el proceso ordinario, a pesar de    haber sido posible su controversia, con lo cual se incumple el requisito   general de procedibilidad de la acción de tutela.    

En el expediente T-6.390.556   se estudiará el defecto fáctico que los accionantes derivaron de la   valoración probatoria realizada en una de las instancias del proceso   contencioso administrativo de reparación directa en el cual fueron demandantes.   También se abordará el defecto sustantivo por omisión de los precedentes   judiciales sobre el régimen de responsabilidad aplicable en materia de   responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad y de culpa   exclusiva de la víctima y no se estudiará el defecto orgánico alegado, toda vez   que sobre el mismo no se acreditó incidencia en la decisión cuestionada y   tampoco fue planteado durante el proceso ordinario, a pesar de que haber sido   posible su controversia, con lo cual se incumple el requisito general de   procedibilidad de la acción de tutela.    

94. Requisitos especiales de   procedibilidad contra providencias judiciales. Si bien en los dos casos   revisados se proponen debates convergentes, también difieren en   algunos aspectos, luego, la metodología para abordar este acápite consistirá en   mencionar cada uno de los defectos y seguidamente definir en cuál de los dos   expedientes fue propuesto, de tal manera que los defectos en los cuales se   advierta coincidencia se resuelvan de manera conjunta. En desarrollo de   este esquema, en el presente asunto los accionantes dedujeron los siguientes   defectos:    

95. Defecto fáctico. Este   defecto fue señalado por los accionantes en el proceso T-6.390.556, toda vez   que, en su criterio, el Tribunal Administrativo de Bogotá al decidir en primera   instancia que la prueba aportada al expediente no reunía los requisitos legales   incurrió en este yerro y vulneró sus derechos fundamentales.    

Pues bien, al respecto debe   tenerse presente que el artículo 31 de la Constitución establece que toda   sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo excepciones legales; en otros   términos, este canon normativo le atribuye al ciudadano el derecho a la doble   instancia.    

Este derecho respecto de procesos   de índole penal tiene respaldo internacional en el artículo 8°, num. 2, literal   h) de la CADH y respecto de otro tipo de procesos hace parte de la garantía de   existencia de un recurso judicial efectivo como lo imponen la citada convención   en su artículo 25 y el PIDCP en su artículo 2º num. 3, literales a), b) y c). De   acuerdo con los antecedentes normativos cuando el procedimiento establecido para   una controversia en particular no haya sido definido como de única instancia[306],   será un parámetro del debido proceso que la decisión que le pone fin al proceso,   sea potencialmente controvertible ante un funcionario de mayor jerarquía.    

Para la Corte, esa potestad   procesal se inspira en la necesidad de introducir en la vida jurídica decisiones   adoptadas de conformidad a la Constitución, así como la materialización de la   garantía del debido proceso y de los demás presupuestos que le componen,   verbigracia, los derechos de contradicción y defensa[307].   Estos propósitos, a su vez, exigen que la interposición de un recurso tenga como   finalidad exponerle al superior yerros cometidos[308],   bien en el trámite, ora en el análisis sustancial realizado por el juez de   instancia a la hora de resolver el caso.    

96. De otro lado, una vez activada   la segunda instancia el juez superior deberá someter su examen al fallo   recurrido y los defectos planteados en el recurso de apelación[309];   también deberá tener en cuenta, como elementos gravitacionales a estas dos   piezas procesales, las pretensiones de la demanda y las pruebas practicadas   durante el proceso, lo cual se conoce como el principio de congruencia que, a su   vez, es presupuesto del derecho al debido proceso[310].    

Por supuesto, el principio de   congruencia tampoco es absoluto, pues habrá casos –excepcionalísimos- en los   cuales es admisible que el juez de segundo grado falle ultra o extra   petita[311],   como sucede en el caso del juez de tutela, o cuando la preeminencia del derecho   sustancial haga imperativo evitar un defecto procedimental por exceso ritual   manifiesto[312].    

Entonces, si se tiene como premisa   que el fallo de segunda instancia es el resultado de un defecto procesal o   sustancial en la decisión que resolvió la controversia en primera instancia, así   como del análisis de todo el devenir procesal, incluyendo en este la situación   fáctica que motivó el trámite, las pretensiones y las pruebas; la conclusión ha   de ser que aquel sea el complemento de la labor jurisdiccional y, en   consecuencia, ambas decisiones, la de primera y segunda instancia, se conviertan   en un todo inescindible.    

En suma, cuando en un trámite de   tutela se acusan tanto la decisión de primera como la de segunda instancia, si   el defecto que se predica de aquella fue abordado y solucionado en la segunda,   el juicio de amparo es improcedente para resolver sobre una discusión que ya fue   desatada y superada a través de los mecanismos ordinarios, con lo cual no solo   se desvirtuaría la naturaleza residual de la acción, sino que generaría una   decisión innecesaria por sustracción de materia, dado que el defecto ya estaría   corregido por el juez natural.    

97. En ese orden sobre la decisión de primera   instancia no están llamados a prosperar los cuestionamientos por las siguientes   razones: (i) en primer lugar, esa sentencia tuvo como fundamento un razonamiento   de índole formal, consistente en la imposibilidad de valorar las pruebas al   haber sido aportadas en copia simple, el cual fue abordado y resuelto en la   sentencia de segunda instancia, en la cual se dieron validez a las pruebas[313], pero no fueron estimadas   suficientes para declarar la responsabilidad del Estado; (ii) como quedó visto,   al tratarse de dos fallos que conjuntamente constituyen un todo inescindible, no   es necesario verificar si la decisión de primera instancia merece reproche   constitucional; (iii) esa decisión no puede ser señalada como caprichosa, toda   vez que el tenor de la propia jurisprudencia del Consejo de Estado[314], se admitían soluciones probatorias   como la que en su momento adoptó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y   (iv) no se acreditó la violación del derecho a la igualdad, ya que en el caso   2006-996 promovido por Tomás Rafael Jordán Morales y otros, la citada   Corporación también presentó reparos sobre algunas de las pruebas y negó las   pretensiones que tenían fundamento en estas.    

En relación con esta última   conclusión, en el fallo expedido el 10 de octubre de 2007 se advierte que se   negó la legitimación por activa de dos demandantes por cuanto uno de los   registros civiles de nacimiento fue aportado en copia simple y la copia de otro,   no estaba firmado por el señor Tomás Rafael Jordán Morales, solo por la   progenitora, sin que figurara registro civil de matrimonio.    

Así las cosas, se advierte que no   se verifican los presupuestos esenciales de cara a la acreditación del menoscabo   del derecho a la igualdad, puesto que los dos procesos, aunque pudieran   compartir ciertos fundamentos fácticos, tuvieron trámites procesales y   probatorios diferentes. De otro lado, tampoco se presenta un trato   discriminatorio, en tanto, como puede verse, el Tribunal aplicó los mismos   criterios respecto de las formalidades de la prueba documental al haberle   restado validez formal a las pruebas aportadas en uno y otro proceso.    

98. Defecto material o   sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional. En el   expediente T-6.304.188 se propuso el desconocimiento de la interpretación   contenida en la sentencia C-037 de 1996 a través de la cual se examinó la   constitucionalidad del artículo 68 de 1996 y la alusión a normas derogadas, como   el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991.    

99. Sobre el defecto   sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional, la entidad   accionante consideró que la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado,   se apartó de la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 realizada   por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, interpretación que se   entiende integrada en la norma.    

La invocación de este defecto   tiene como origen que la entidad accionante –Fiscalía- y la que coadyuva la   acción –ANDJE-,  consideran que en la sentencia C-037 de 1996, la Corte, al   condicionar el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 no estableció un régimen de   responsabilidad del Estado, sino que estableció la necesidad de verificar que el   daño fuera antijurídico a partir de los criterios que permiten definir cuándo es   injusta la privación de la libertad.    

La Corte, al hacer el examen de   constitucionalidad del proyecto de ley tuvo presente que la responsabilidad del   Estado por la actuación de los jueces se descansaba en tres supuestos: (i) el   defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, (ii) el error   jurisdiccional y (iii) la privación injusta de la libertad. Ocupándose del   artículo que estableció dichos supuestos –artículo 65-, este Tribunal afirmó   que:    

“La Corte   estima que el inciso primero del presente artículo es exequible, pues si bien   sólo hace alusión a la responsabilidad del Estado -a través de sus agentes   judiciales- por falla en el servicio, ello no excluye, ni podría excluir, la   aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de   justicia. En efecto,  sin tener que entrar a realizar análisis alguno   acerca de la naturaleza de la responsabilidad estatal y sus diversas modalidades   -por escapar ello a los fines de esta providencia-, baste señalar que el   principio contemplado en el artículo superior citado, según el cual todo daño   antijurídico del Estado -sin importar sus características- ocasiona la   consecuente reparación patrimonial, en ningún caso puede ser limitado por una   norma de inferior jerarquía, como es el caso de una ley estatutaria. Ello, en   vez de acarrear la inexequibilidad del precepto, obliga a una interpretación más   amplia que, se insiste, no descarta la vigencia y la aplicación del artículo 90   de la Carta Política”. (Resaltado fuera del texto original).    

Esas primeras   afirmaciones son contundentes al señalar que el artículo 90 de la Constitución   no establece un título de imputación específico, lo cual es aceptado por la   jurisprudencia constitucional en otras oportunidades[315]  y el Consejo de Estado[316].   Por ejemplo, en la sentencia C-043 de 2004 se advierte un punto de inflexión,   dadas algunas afirmaciones en relación con la aceptación, en principio, de un   sistema de responsabilidad objetivo cuando se juzga al Estado; sin embargo, esa   inflexión, no es definitiva porque se conserva la idea de que el Estado genera   perjuicios aún por actuaciones irregulares, con lo cual se mantiene abierta la   entrada a un sistema de falla del servicio.    

Así las cosas,   esta decisión debe entenderse como una apertura o, en mejores palabras, la   afirmación de una idea que venía planteándose[317]  en relación con la neutralidad del artículo 90 de la Constitución, respecto del   régimen que debe aplicarse para definir la responsabilidad del Estado, sobre   todo cuando a través de ella se estableció la constitucionalidad de una norma   que regulaba la condena en costas, esto es, un asunto diametralmente diferente   al alcance de la norma superior mencionada frente a casos de daños por acción u   omisión de agentes estatales.    

De otro lado, este fallo no podría contrariar lo dicho en la sentencia C-037 de   1996 sobre la responsabilidad del Estado en casos de privación injusta de la   libertad o el error judicial, si se tiene en cuenta que no se hizo expresa   alusión a lo allí establecido sobre la materia en orden a determinar que las   conclusiones contenidas en dicho fallo eran equivocadas y ameritaban su   reevaluación.     

100. De otro lado, la sentencia SU-443 de 2016   complementa la idea de que los antecedentes jurisprudenciales sobre la   responsabilidad del Estado no han sido restrictivos, esto es, en ellos no se ha   establecido de manera imperativa un régimen de responsabilidad del Estado; por   el contrario, han establecido la posibilidad de definir el sistema de   responsabilidad que mejor convenga a una determinada situación.     

101. Ahora bien, el Consejo de Estado ha   acudido a una fórmula en aras de ofrecerle consistencia jurídica a los asuntos   que se someten a su consideración cuando su génesis lo es la privación injusta   de la libertad y en esa tarea ha señalado que es posible aplicar un sistema de   responsabilidad objetivo o uno de falla del servicio. Tal formulación, en   principio, coincide con la jurisprudencia constitucional, la cual, se reitera,   no impone un determinado régimen de responsabilidad.    

Sin embargo, ha establecido esa alta   Corporación que en cuatro eventos de absolución, cuales son a saber: (i) que el   hecho no existió; (ii) el sindicado no lo cometió; (iii) la conducta no   constituía hecho punible; o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de   inocencia –principio in dubio pro reo- debe acudirse a un título de   imputación objetivo que está dado por la figura del daño especial.    

Para llegar a esa conclusión, el Consejo de   Estado[318]    ha afirmado que la Corte se equivoca al concluir que la responsabilidad del   Estado debe circunscribirse a la falla en el servicio público de administración   de justicia; la cual, no es de cualquier tipo, sino que debe ser la que proviene   de una actuación abiertamente   desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales.    

Este   condicionamiento ha sido inscrito por la jurisprudencia del Consejo de Estado[319]  y por las partes en este asunto en un régimen de falla del servicio, lo cual, de   acuerdo con la interpretación de aquella Corporación, implica la imposición de   límites a la responsabilidad del Estado, contrariando así el artículo 90 de la   Constitución, que: “no introduce limitación o   condicionamiento alguno encaminado a impedir el juzgamiento o la declaratoria de   responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de la actividad de   la Administración de Justicia, distinto de la causación de un daño antijurídico”.    

A esa   conclusión llegó el Consejo de Estado después de considerar que “la   transcrita interpretación respecto de los alcances del artículo 68 de la Ley 270   de 1996 podría conducir a entender que la referida norma estatutaria habría   restringido el ámbito de posibilidades dentro de las cuales resultaría viable   declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención ordenada por   autoridad judicial dentro de una investigación penal, para circunscribirlo a los   supuestos en los que se acredite una falla del servicio público de   Administración de Justicia, pero además no una falla de cualquier índole, sino   una acompañada de las características descritas por la Corte Constitucional en   el apartado precedentemente traído a colación.”    

Para dicha Corporación lo decidido   por la Corte Constitucional “no consulta la obligación del intérprete de   buscar el sentido de las disposiciones no de forma aislada e inconexa, sino en   el conjunto tanto del cuerpo normativo en el cual se insertan, como en el de la   totalidad del ordenamiento jurídico y, en especial, poniéndolas en contacto con   aquellos preceptos de la Carta Política que no pueden soslayarse al momento de   precisar su contenido y alcance, motivo por el cual ‘mal podría identificarse el   significado del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, prescindiendo de una   hermenéutica sistemática con las demás normas de la misma Ley Estatutaria que   regulan el objeto al cual ella se refiere o, peor aún, omitiendo conectarla con   el artículo 90 constitucional, piedra angular del régimen de responsabilidad del   Estado operante en Colombia desde que rige la Carta Política de 1991’[320],   precepto superior éste que, del mismo modo en que lo hace el artículo 65 de la   Ley 270 en mención[321]”     

102. De acuerdo con ese panorama y sin   definir aún si efectivamente la sentencia C-037 de 1996 estableció un régimen de   imputación concreto cuando el daño se ocasiona por la privación injusta de la   libertad, se acota que el Consejo de Estado pasa por alto que la falla en el   servicio es el título de imputación preferente[322] y que los otros dos   títulos –el riesgo excepcional y el daño especial-, son residuales, esto es, a   ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una   determinada situación[323].     

La anterior premisa no solo ha sido afirmada   de manera expresa en las decisiones citadas, sino que se ve reflejada en la   discrepancia que se advierte en algunas decisiones expedidas por el Consejo   –referenciadas en esta providencia- en casos en los cuales la prueba no era   contundente para condenar o en casos de homonimia, que perfectamente encajarían   en el supuesto que en antes se denominaba “que el sindicado no lo cometió”.    

En el caso de la privación injusta de la   libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en   cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la   Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en   el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia   C-037 de 1996 que el significado de la expresión “injusta”  necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se   restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue   proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a   derecho:    

“Este   artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento   constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con   todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación   abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de   forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni   apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si   ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que   una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún   de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la   reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado,   que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la   norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal   a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los   parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y   proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.    

En este punto se precisa que esa   comprensión fue plasmada como condicionamiento de dicho artículo, al consignar   en el numeral tercero de la parte resolutiva que se declaraban exequibles “pero bajo las condiciones previstas en esta   providencia, (…)”, entre otros, el   artículo 68, sobre el cual en la parte considerativa se había determinado que   las reflexiones transcritas eran las condiciones para declararlo exequible.    

103. Ahora bien, el entendimiento de los   calificativos contenidos en dicha norma exige tener en cuenta que las diferentes   normas que han regulado los supuestos en los cuales procede la detención   preventiva tienen ínsito el juicio de razonabilidad y proporcionalidad; por   ejemplo, en el Decreto Ley 2700 de 1991 se consagraba como presupuesto para   imponer medida de aseguramiento que contra el sindicado resultare por lo menos   un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente   producidas en el proceso[324].    Posteriormente, en la Ley 600 de 2000 se estipuló que:    

“ARTICULO 355. FINES. <Para los delitos cometidos con   posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de   implementación establecido en su Artículo 528> La imposición de la medida de   aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al   proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la   continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar,   destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o   entorpecer la actividad probatoria.”    

“ARTICULO 356. REQUISITOS. <Para los delitos cometidos con   posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de   implementación establecido en su Artículo 528> Solamente se tendrá como medida de   aseguramiento para los imputables la detención preventiva.    

<Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se impondrá cuando aparezcan por lo   menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente   producidas dentro del proceso.    

No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa   de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia   de responsabilidad.”    

Y en la actualidad la Ley 906 de 2004   prescribe que:     

“ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición   del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de   aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física   recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda   inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la   conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los   siguientes requisitos:    

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar   que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.    

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la   sociedad o de la víctima.    

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.    

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1760 de 2015. El nuevo texto es   el siguiente:> La calificación jurídica provisional contra el procesado no será,   en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia,   el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de   que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El   Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el   futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento,   sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga”.    

Ahora bien, como se anotó, la detención   preventiva es una figura distinta a la pena, y los presupuestos para su   procedencia también eran diferentes. De esta manera, se tiene que el Decreto Ley   2700 de 1991, en su artículo 247 establecía que no podía condenarse sin que   obraran en el proceso pruebas que condujeran a la certeza del hecho   punible y la responsabilidad del sindicado. En ese orden, mientras que para   imponer la medida se requería solo un indicio grave de responsabilidad, para   condenar se requería un grado de conocimiento y convicción sustancialmente   mayor. Esta fórmula se mantuvo en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, norma   que solo introdujo un cambio conceptual, al reemplazar el concepto de hecho   punible por el de conducta punible, y la acepción sindicado por la de procesado.    

Por su parte, el artículo 381 del actual   Código de Procedimiento Penal –Ley 906/2004– exige para condenar “el   conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad   penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.”    

Se advierte así que los  esquemas procesales   penales han establecido una lista de requisitos para imponer la medida de   aseguramiento las cuales difieren en el grado de convicción probatoria, frente a   las exigencias para emitir sentencia condenatoria.     

104. Retomando la idea que se venía   planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de   la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar   valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una   interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento   normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar,   independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión   adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de   razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.     

Lo anterior significa que los adjetivos   usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de   imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto   es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen   de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio   apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en   torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe   reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad   por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la   Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al   haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos   que se le hubieren causado a los particulares.    

El artículo 90, debe reiterarse, establece   un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza   del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a   salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad,   esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión   atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a   partir de cualquiera de los títulos de imputación.    

En ese orden, dicha sentencia ratificó el   mandato del artículo 90 Superior y fue precisa al indicar que no analizaría la   naturaleza de la responsabilidad estatal, consideración realizada sobre el   artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es el fundamento específico de la   responsabilidad del Estado en el ámbito judicial, luego, un análisis sistemático   de este fallo y de las demás sentencias que fueron traídas a colación permite   afirmar que la sentencia C-037 de 1996, no se adscribe a un título de imputación   específico.    

Por supuesto, lo anterior no impide que se creen reglas en aras de   ofrecerle homogeneidad a las decisiones judiciales; sin embargo, como se   advirtió, ello debe corresponder a un análisis concienzudo de las fuentes del   daño y no a una generalización apenas normativa que no tome en cuenta las   diversas posibilidades que giran en torno de dichas fuentes.    

De otro lado, la jurisprudencia también ha establecido que no obstante   el examen de constitucionalidad de una norma, se mantienen “ las competencias   del tribunal constitucional y de las acciones constitucionales establecidas para   el ejercicio de control de constitucionalidad tanto abstracto como concreto a   saber la acción de tutela, incluyendo el bloque de constitucionalidad según la   determinación que del mismo haga esta corporación, para la salvaguarda de la   integridad y supremacía de la Carta y en especial para la protección y garantía   de los derechos fundamentales de todos los colombianos.”[325]    

De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es   decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de   Estado y la Corte Constitucional,  el juez administrativo podrá elegir   qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido   por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y   desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.    

105. Esta Corporación comparte la idea de   que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no   existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la   decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y   desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de   atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico   se demuestra sin mayores esfuerzos.     

En efecto, estando en ciernes la   investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y   que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez   administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo,   en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces[326], disponen de las   herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en   tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas   ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la   medida.     

Nótese que en el primer evento basta   con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si   fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede,   entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad   mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los   albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han   elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada,   entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con   trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de   conducta punible.     

El segundo evento es una tarea que   reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico   esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica   punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe   establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las   descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.     

Lo anterior implica que en las demás   eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda   asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal   objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con   revisar la conducta de la víctima.     

106. Así las cosas, los otros dos eventos   definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal   objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio   pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar   de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para   definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta   punible y presentarlo como el probable autor de la misma.     

La condena   automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue   responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su   responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la   normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que   además avance a la par de los desafíos normativos.    

Téngase en cuenta,   por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual[327] el   Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba;   sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e   investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación   probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento[328] y, en   ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder   vigor acusatorio en el juicio oral.    

En un esquema   acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la   policía judicial[329], en el   cual la contradicción y la valoración de la prueba , se materializan en el   juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de   control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en   aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación   probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado   hubiera ejecutado la conducta,  ya que, se reitera, quien tiene la   competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos   elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las   previstas para definir asuntos como la libertad.     

Es incuestionable,   entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar   que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el   Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias.    

107. Así las cosas, incluir la absolución en   ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de   inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima   defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente   típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los   cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los   principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están   determinadas por juicios esencialmente subjetivos.     

Todo ello además exige tomar en cuenta que   el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de   naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales   propias de tal forma de investigar y acusar, entre las cuales ha de mencionarse   –por ser relevantes para el asunto subjudice,  el principio de   oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.    

Piénsese, por ejemplo, en los casos en que   el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación   de los cargos –confesión–, por razones de política criminal, después de varios   meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del   principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la   postre será absuelto.    

108. Lo anterior permite afirmar que   establecer el régimen de imputación, sin ambages y como regla definitiva de un   proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, contraviene   la interpretación contenida en la sentencia C-037 de 1996 que revisó el artículo   68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe entenderse como una extensión del   artículo 90 superior, dado que así fue declarado en la correspondiente sentencia   de constitucionalidad.    

Así las cosas, el Consejo de Estado al   aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada   consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir   ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales   sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con   efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto   sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso   y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los   precedentes constitucionales sobre un ley estatutaria a los cuales, como se   expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia   y carácter obligatorio.    

109. Es necesario reiterar que la única   interpretación posible –en perspectiva judicial– del artículo 68 de la Ley 270   de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que,   en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión   que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan   la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia   ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del   funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio   iura novit curia[330],   aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca   cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo   que le asiste al demandante.      

En este punto se resalta que en la   sentencia SU-353 de 2013, la Corte, al analizar un caso de   responsabilidad del Estado con origen en otro tipo de fuente de daño concluyó   que el uso de fórmulas estrictas de responsabilidad no se aviene a una correcta   interpretación de los presupuestos que definen la responsabilidad del Estado.    

110. También debe precisarse que si bien la   jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio   como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio   por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no   puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la   indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna   los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la   administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el   ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se   adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.    

111. De otro lado, aceptar que dicho régimen   deba ser aplicado en algunos casos o, en otras palabras, rechazar la idea de que   se defina como fórmula inmutable de juzgamiento del Estado un título objetivo,   tampoco puede entenderse como la flexibilización de la excepcionalidad que   caracteriza las medidas preventivas restrictivas de la libertad, en tanto la   exigencia de una mayor rigurosidad probatoria en un proceso de reparación   directa es un asunto autónomo, que de hecho se materializa con posterioridad al   agotamiento del proceso penal y que por esas razones no impone un criterio   jurídico que deba observarse en otros trámites.    

112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del   Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad,   razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que   preceden a la imposición de una medida de aseguramiento, como fue recientemente   concluido por la Subsección C del Consejo de Estado[331]  al considerar, en un caso que fue sometido a su evaluación, que: “el Juzgado   de control de garantías decidió imponerle medida de aseguramiento restrictiva de   la libertad al imputado, debido a que encontró demostrado el requisito de   necesidad de la medida, por cuanto la captura en flagrancia y la denuncia   formulada por la víctima de la extorsión permitían inferir la probabilidad de   participación del capturado en el ilícito endilgado.”    

113. Desconocimiento del precedente   judicial. En el expediente  T-6.390.556 los accionantes afirmaron que la decisión expedida por la   Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado desconoció la   jurisprudencia existente en materia de responsabilidad del Estado por privación   injusta de la libertad.    

Planteado así el defecto se advierte que en   la sentencia expedida el 7 de julio de 2016[332]  el Consejo de Estado reiteró la estructura que ha usado en muchas de sus   providencias, esto es, recapituló las cuatro fases por las cuales ha pasado la   jurisprudencia de esa Corporación respecto de la responsabilidad del Estado por   privación injusta de la libertad y concluyó que si bien en este caso se   constataba que la víctima había sido absuelta de los cargos que se le formularon   por prevaricato por acción y abuso de autoridad, el daño que de la privación   preventiva de la libertad se le irrogó no era imputable al Estado, toda vez   que fue la actuación de la víctima la que generó el resultado dañino.    

De esa decisión pueden extraerse las   siguientes conclusiones: i) en la misma se apeló al régimen   general previsto en el artículo 90 de la Constitución y a los antecedentes en   los cuales se ha definido que la condena autónoma del Estado, se da en los casos   que se regulaban en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 y por   aplicación del in dubio por reo, lo cual no puede calificarse como   contrario al desarrollo jurisprudencial de esa Corporación, pues es la misma   fórmula argumentativa que puede apreciarse en la mayoría de las decisiones   adoptadas por esa corporación después de la sentencia de unificación del 17 de   octubre de 2013.    

En ese fallo, además, ii), se   desarrolló la causal eximente de responsabilidad estatal prevista en el artículo   70 de la Ley 270 de 1996, la cual se consideró demostrada en las diligencias,   alusión normativa sobre la cual tampoco se advierte un yerro sustancial, pues   tal presupuesto también se observa en el haber jurisprudencial, según el cual   las causales que excluyen la responsabilidad del Estado deben  estudiarse   con independencia del título de imputación. Asimismo, iii),  la sentencia al concluir que hubo culpa exclusiva de la víctima desacreditó el   daño antijurídico, criterio determinante de la responsabilidad del Estado.    

Ahora bien, en este punto deben efectuarse   unas precisiones impuestas por la argumentación contenida en la acción de   tutela. Según la acción de tutela, se vulneró el precedente horizontal, toda vez   que en el proceso 2006-096, en el cual fungió como accionante el señor Tomás   Rafael Jordán Morales, el Tribunal Administrativo de Bogotá, a pesar de paridad   fáctica con el proceso de reparación directa en el cual los aquí accionantes   fungieron como demandantes al lado de la señora Clemencia García de Useche   (Q.E.P.D), el Tribunal no solo declaró válido el caudal probatorio, sino que   desestimó la concurrencia de la culpa exclusiva de la víctima.    

Pues bien, para la Corte ese reproche no   tiene vocación de éxito por las siguientes razones:    

i) Como se anotó, los dos casos, aunque desde el punto de   vista fáctico son similares, no son idénticos, dado que en el caso del señor   Jordán Morales también se hicieron exigencias concernientes a la autenticidad de   algunos documentos, luego, la Corporación respecto de la cual se predicó el   desconocimiento de un precedente horizontal y del derecho a la igualdad, utilizó   el mismo rasero probatorio para decidir ambos casos.    

ii) Es   impreciso pregonar el desconocimiento del precedente horizontal respecto de la   culpa exclusiva de víctima, en atención a la inexistencia de otro extremo de   comparación. En la sentencia expedida en el caso promovido por la señora García   de Useche (Q.E.P.D) esa temática no fue abordada, pues el fundamento de la   decisión lo fue la invalidez de las pruebas y, por tal razón, el Tribunal no   hizo otro tipo de valoraciones.    

La   Corte, en aras de constatar si la situación de la señora García de Useche   (Q.E.P.D) y la del señor Jordán Morales eran idénticas y si existían decisiones   discrepantes en segunda instancia, solicitó al Consejo de Estado el envío de   copias de las decisiones expedidas al interior del proceso de reparación directa   2006-0096 de las cuales se puede concluir que[333]:    

i) Si bien   en la decisión expedida por el Consejo de Estado el 18 de febrero de 2016[334] -en el   caso del señor Jordán Morales- no se estudió con rigor la conducta de la   víctima, ello es una particularidad que no puede generar impactos en la decisión   adoptada en el caso de la señora García de Useche (Q.E.P.D), puesto que lo   adecuado era que la Corporación, cumpliendo el deber que le impone el artículo   70 de la Ley 270 de 1996 y las directrices establecidas en su jurisprudencia,   verificara que no hubiere sido la actuación de la víctima la que determinara el   daño, actuación que sí se adelantó en el caso de la señora García de Useche   (Q.E.P.D) con lo cual le otorga visos de legalidad a la decisión.    

ii) En ese   orden, salvo que en el caso del señor Jordán Morales sí se hubiera adelantado un   juicio profundo sobre su responsabilidad en el daño y constatado que su   actuación fue idéntica a la de la señora García de Useche, y aun así se hubiera   desestimado como causa eficiente en la producción del daño, podría admitirse un   juicio de igualdad como el propuesto por los accionantes.    

De otro   lado, y a propósito de la afirmación que se acaba de realizar, esto es, que el   caso del señor Jordán Morales y el de la señora García de Useche (Q.E.P.D) no   son idénticos, también se debe mencionar que a la Corporación se allegó el   proceso de reparación directa promovido por la segunda de las mencionadas y de   este se puede extraer la siguiente información:    

i) En la   sentencia expedida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia   el 12 de mayo de 2004[335] se   precisó que la antes mencionada fue vinculada a investigación penal por haber   revocado una medida de aseguramiento sin que existiera prueba sobreviniente.    

ii) En ese   mismo fallo se informó que el 9 de enero de 1997 otro ex-fiscal Delegado ante el   Tribunal[336],   resolvió anular lo actuado en el proceso que se adelantaba en contra de la   señora Stella Herrera Buitrago, esto es, el mismo proceso en el cual la señora   García de Useche expidió la resolución por la cual se inició investigación penal   en su contra.    

iii) En esa   misma providencia se precisa que esa resolución con la cual se anuló dicha   investigación, tuvo lugar en el trámite del recurso de apelación contra la   resolución de acusación en contra de la citada Herrera Buitrago.    

iv) Por su   parte, la decisión expedida por la señora García de Useche (Q.E.P.D), tuvo lugar   durante el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la decisión   expedida por el Fiscal delegado para la investigación de la señora Herrera   Buitrago de negarle a esta la revocatoria de la medida de aseguramiento.    

Ahora   bien, esos datos deben contrastarse con la que fue enviada por el Consejo de   Estado respecto de la situación del señor Jordán Morales, según la cual, este   fue vinculado a proceso penal por haber expedido la resolución del 9 de enero de   1997, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto contra la resolución   de acusación proferida en contra de la Señora Stella Herrera Buitrago[337].    

Esa   información permite reiterar, sin duda alguna, que aunque similares, los casos   de los dos exfiscales no son idénticos, dado que las decisiones por las cuales   fueron procesados a pesar de haberse expedido en la misma investigación,   tuvieron lugar en momentos procesales distintos y, en esa medida, sus potestades   decisorias, de cara al estado del trámite y a la evidencia recaudada,  eran   perfectamente diferenciables.    

La   diferencia en esas potestades habilitó al Consejo de Estado para retomar las   conclusiones realizadas por la Sala de Casación Penal en el caso de la señora   García de Useche (Q.E.P.D), de las cuales es necesario reproducir las   siguientes:    

“la   revocatoria de la medida de aseguramiento dentro de una actuación procesal que   ha superado la fase de su imposición, no ha sido dejada por el legislador al   arbitrio del criterio funcional, sino que procede en las precisas   circunstancias en que el precepto atrás referido lo señala, supuestos de   hecho que la acusada GARCÍA DE USECHE infringió conscientemente.    

(…)    

En este   orden de ideas, entonces el proveído del 5 de junio de 1997 sí es   manifiestamente contrario a la ley porque, tal como lo señala la acusación,   hizo un reexamen del material probatorio para concluir en la falta de   fundamento de la medida de aseguramiento y terminó revocándola con consciencia   de la falta de prueba sobreviniente, cuya existencia es el supuesto fáctico   al que el legislador ligó la realización de la actuación permitida en la norma   procesal”[338].   (Resaltado fuera del texto original).    

En el   caso del señor Tomás Rafael Jordán Morales, el Consejo retomó las siguientes   consideraciones de la Sala de Casación Penal:    

“No es   manifiestamente contraria a la ley una providencia judicial que decide disponer   la anulación de todo lo actuado para restablecer el principio de investigación   integral que ha demostrado vulnerado. Y no puede oponerse a esta conclusión al   de la acusación que aún (sic) reconociendo las falencias instructivas afirma la   contrariedad en que para entonces se había obtenido la prueba necesaria para   calificar como que en efecto se había dictado resolución d acusación y que, en   consecuencia, los defectos dela instrucción podían corregirse en la fase de   juzgamiento.    

Esa   posición de la Fiscalía no es completamente cierta porque, en primer lugar, si   bien es correcto afirmar que en el juzgamiento es posible decretar y practicar   pruebas (…) esa circunstancia en manera alguna significa que esta fase de la   actuación remplace la de la instrucción o que sirva para purgar vicios de   aquella (…) // Así mismo, y en segundo lugar, el fin de la investigación no es,   como equivocadamente lo sugiere la Fiscalía: proferir resolución de acusación,   sino que ésta (sic) es apenas una consecuencia probable de la instrucción, pero   no la única ni la primordial”[339].    

Esas diferencias no   son menores; por el contrario, son contundentes para desvirtuar el presupuesto   esencial cuando se propone la vulneración del derecho a la   igualdad, cual es la identidad en las situaciones fácticas.    

Entonces, al   constatarse que en el caso de la señora García de Useche (Q.E.P.D) la Sala de   Casación Penal determinó que se había agotado el tipo objetivo, puede concluirse   que la decisión del Consejo de Estado tenía elementos para analizar la conducta   de la víctima, luego, su decisión no aparece evidentemente caprichosa.    

Recuérdese que en   países como España, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, al   interpretar las normas que regulan la responsabilidad del Estado sustentó la   improcedencia de la  indemnización,  cuando la absolución se imparte   por inexistencia subjetiva de la conducta punible. Asimismo, el Tribunal   Constitucional español, coincidió en señalar que ante la deficiencia probatoria,   tampoco era posible la condena automática del Estado.    

De acuerdo con lo expuesto, se   concluye que en este caso no se demostraron los supuestos imprescindibles a la   hora de deducir el desconocimiento de un precedente, tanto horizontal como   vertical.    

114. Ahora bien, vale la pena resaltar   que en la acción de tutela se invocaron como vulnerados los siguientes derechos   y/o principios: el derecho a obtener indemnización por daños antijurídicos   causados por el Estado, a la vida, a no ser sometido a tratos y/o penas crueles   e inhumanas, a la integridad personal, al debido proceso, a la primacía del   derecho sustancial sobre el procesal, a la independencia y correcta   administración de justicia, al debido proceso, a la buena fe, a la igualdad, a   la presunción de inocencia y a la libertad.    

Esa enunciación no fue sustentada   suficientemente, ni fue demostrada; por esa razón, se entiende que la   procedencia de amparo de los conceptos allí mencionados está vinculada a la   demostración de algún defecto en las decisiones judiciales que fueron objeto de   reproche.    

Así las cosas, al no haberse   desvirtuado la presunción de legalidad que recae sobre los fallos cuestionados   por esta vía, no es posible deducir la vulneración de dichos derechos los   cuales.    

115. Finalmente, respecto del   principio de sostenibilidad fiscal que fue invocado por la Fiscalía y por la   ANDJE debe señalarse que las quejas que sobre él se fundamentaron no tienen   vocación de prosperidad, comoquiera que, en primer lugar, a pesar de que se   afirmó que la decisión cuestionada con este trámite generaba efectos adversos    sobre el patrimonio público, lo que se percibe es que la decisión que realmente   se cuestiona con sustento en este criterio es la sentencia de unificación del   Consejo de Estado, Sección Tercera, expedida el 17 de octubre de 2013 y, en   consecuencia, acceder a estos argumentos desbordaría la competencia del juez de   tutela, el cual solo es competente para referirse a la sentencia expedida el 30   de junio de 2016 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado,   respecto de la cual se presentó la tutela y se sustentaron los presuntos vicios.    

En segundo lugar, este principio,   según su desarrollo legal[340]  puede invocarse a través del ejercicio del incidente de impacto fiscal y no de   la acción de tutela, pues, como se dijo en precedencia, al tratarse de un   criterio que no está por encima de la garantía de los derechos fundamentales, no   es posible su invocación autónoma como objeto de protección por vía de tutela y   mucho menos como directriz que limite el juicio que realice el juez de tutela.    

En tercer lugar, los fundamentos   expuestos en la demanda y en las correspondientes intervenciones no logran   estructurar un cargo de vulneración de un derecho fundamental íntimamente ligado   a este criterio, ni tampoco lograr establecer la conexión entre este y la   decisión que es objeto de reproche en este trámite, la cual, por sí misma, no   logra desequilibrar el patrimonio público.    

Finalmente debe acotarse que es a la   Fiscalía General y a los órganos de investigación que apoyan su labor, a quienes    les corresponde evitar desaciertos a la hora de recaudar y valorar los elementos   materiales probatorios de tal manera que la decisión respecto de la libertad del   procesado se adopte a partir de elementos de juicio incuestionables en relación   con la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de las medidas restrictivas   de la libertad.     

Conclusiones    

De conformidad con las anteriores   consideraciones se concluye que:    

Respecto del Expediente T-6.304.188:    

116. El defecto sustantivo por   aplicación de una norma derogada no superó el requisito general de   procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que durante el trámite del   proceso de reparación directa adelantado en el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca no se plantearon reparos respecto de las decisiones que adoptó esa   Corporación sobre la competencia.    

117. La Corte en esta oportunidad   ratifica que el artículo 90 de la Constitución Política no establece un régimen   de imputación estatal específico.    

118. El artículo 68 de la Ley 270 de   1996, al igual que la sentencia C-037 de 1996, no definen un régimen de   imputación concreto.    

119. Tanto la Corte Constitucional   como el Consejo de Estado han aceptado que el juez administrativo, en aplicación   del principio iura novit curia, deberá establecer el régimen de   imputación a partir de las particularidades de cada caso.    

120. Definir, una fórmula rigurosa e   inflexible para el juzgamiento del Estado en los casos de privación injusta de   la libertad contraviene el entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y   de paso el régimen general de responsabilidad previsto en el artículo 90 de la   Constitución Política.    

121. Determinar, como fórmula rigurosa   e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la   presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o   incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir,   operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera   automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie   un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se   restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable,   desproporcionada  o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con   efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.     

Ahora bien, a pesar del criterio   aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está   frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o   de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un   título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la   nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en   el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a   cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados.    

122. Se demostró que el Consejo de   Estado, cuando expidió la sentencia que resolvió el recurso de apelación   interpuesto por la Fiscalía General contra el fallo expedido por el Tribunal   Administrativo de Córdoba aplicó una regla contraria a las directrices   establecidas en la sentencia C-037 de 1996.    

123. La posibilidad que tienen los administrados de ser   resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de   soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se   deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de   estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el   criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la   protección efectiva de tales derechos.    

124. De acuerdo con esas premisas, en   este caso procede el amparo los derechos a la igualdad y al debido proceso   invocado por la Fiscalía General, el cual fue vulnerado por el Tribunal   Administrativo de Córdoba y por la Subsección A, Sección Tercera, Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al expedir las sentencias de   primera y segunda instancia, respectivamente, al interior del proceso   23001233100020080032001 y, en ese orden de ideas, las mismas se dejarán sin   efecto para que en el término   de 30 días contados a partir de la notificación de esta sentencia, el citado   Tribunal profiera una nueva decisión de conformidad con lo aquí anotado.    

Respecto del expediente T-6.390.556    

125. El defecto orgánico propuesto no   superó el requisito general de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez   que durante el trámite del proceso de reparación directa adelantado en el   Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se plantearon reparos respecto de las   decisiones que adoptó esa Corporación sobre la competencia.    

122. El defecto fáctico planteado no   se reconocerá en sede de revisión, dado que se superó con el ejercicio del   recurso de apelación.    

123. En el expediente no se encontró acreditada la   configuración de un defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente   judicial tanto horizontal como vertical.    

124. Con independencia del régimen de responsabilidad   estatal que utilice el juez administrativo, la conducta de la víctima es un   aspecto que debe valorarse y que tiene la potencialidad de generar una decisión   favorable al Estado, en otras palabras, que puede generar una declaratoria de   irresponsabilidad administrativa.    

125. De acuerdo con lo anterior se tomarán las   siguientes determinaciones:    

126. En el expediente T-6.304.188 se revocarán las   decisiones proferidas en sede de tutela por el Consejo de Estado en primera y en   segunda instancia mediante las cuales se negó la tutela de los derechos a la   igualdad y al debido proceso invocados por la Fiscalía General dada la   ocurrencia de un defecto material o sustantivo por desconocimiento de una   sentencia de efectos erga omnes. En consecuencia se dejarán sin efecto   los fallos expedidos en primera y segunda instancia al interior del proceso 23001233100020080032001.    

En su lugar, se ordenará al Tribunal Administrativo de   Córdoba que expida nuevamente una decisión en la cual no se establezca un   régimen de responsabilidad estatal objetivo.    

127. En el expediente T-6.390.556 no se tutelarán los   derechos a obtener indemnización por daños   antijurídicos causados por el Estado, la vida, a no ser sometido a tratos y/o   penas crueles e inhumanas, a la integridad personal, al debido proceso, a la   primacía del derecho sustancial sobre el procesal, a la independencia y correcta   administración de justicia, al debido proceso, a la buena fe, a la igualdad, a   la presunción de inocencia y a la libertad invocados por los accionantes.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de   lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO: REVOCAR en   el expediente T-6.304.188  la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección   Quinta, Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 6 de julio de 2017,   que confirmó la decisión emitida por la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo de la misma   Corporación el 27 de abril de 2017, dentro de la acción de tutela instaurada por la Fiscalía General contra la Subsección A,   Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la cual se le negó el amparo a la accionante. En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos   fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la Fiscalía General.    

SEGUNDO: DEJAR SIN   EFECTO las sentencias proferidas dentro del proceso de reparación directa,   en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 4 de noviembre   de 2010 y, en segunda instancia, por la Subsección A, Sección Tercera, de la   Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. En su lugar, ORDENAR al citado Tribunal que en el   término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación de esta   sentencia, profiera una nueva decisión, de conformidad con las consideraciones   consignadas en la parte motiva de este fallo.    

TERCERO: CONFIRMAR en el   expediente T-6.390.556 la sentencia de segunda instancia proferida por la   Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 23   de agosto de 2017, que confirmó la decisión emitida por la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso   Administrativo de la misma Corporación el 27 de junio de 2017, dentro de la acción de tutela   instaurada por Blanca Gómez de García y otro, mediante la cual se le negó el   amparo a los accionantes, pero por las razones expuestas en la parte motiva de   esta sentencia.    

CUARTO: LÍBRENSE por   Secretaría General de la Corte las comunicaciones previstas en el artículo 36   del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Presidente    

Con aclaración de voto    

CARLOS BERNAL PULIDO     LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

                 Magistrado                                                                 Magistrado    

      Con Salvamento de voto                                                 En uso de permiso    

ANTONIO JOSÉ   LIZARAZO OCAMPO         GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

                       Magistrado                                                             Magistrada    

       Con aclaración de voto                                                       En uso de permiso    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS               CRISTINA PARDO SCHLESINGER                 Magistrado                                                             Magistrada    

      ALBERTO ROJAS RÍOS                DIANA FAJARDO RIVERA    

   Magistrado                                           Magistrada    

                                                              Impedida    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL   MAGISTRADO    

CARLOS   BERNAL PULIDO    

A LA   SENTENCIA SU072/18    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION   INJUSTA DE LA LIBERTAD-No se incurrió en defecto sustantivo ni por violación directa del   artículo 90 de la Constitución Política, ni mucho menos por violación del   precedente (Salvamento parcial de voto)    

SENTENCIAS DE UNIFICACION DEL   CONSEJO DE ESTADO-Fuerza vinculante de precedente (Salvamento parcial de voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION   INJUSTA DE LA LIBERTAD-Desacuerdo con la interpretación de la sentencia C-037/96   (Salvamento parcial de voto)    

Me encuentro en desacuerdo con la interpretación del precedente   constitucional aplicable al caso que la mayoría otorgó a la Sentencia C-037 de   1996. En la mencionada Sentencia, en un control abstracto y previo de   constitucionalidad, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 68 del   entonces proyecto de Ley Estatutaria de Administración de Justicia, cuyo texto   es el siguiente: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá   demandar al Estado reparación de perjuicios”. Sin fundamentarse en ningún   parámetro constitucional, la Corte Constitucional aclaró “que el término   “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y   violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que   la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a   derecho, sino abiertamente arbitraria”. La mayoría interpreta que este pasaje   prohíbe que, como lo hizo en la Sentencia de Unificación antes citada, el   Consejo de Estado adopte un régimen objetivo de responsabilidad para casos de   privación injusta de la libertad, como el de in dubio pro reo. Respecto de lo   anterior, considero que, primero, este es un evidente non sequitur y, segundo,   no es del todo claro que este aparte de la Sentencia C-037 de 1996 contenga   una ratio decidendi, entre otras cosas, porque no es clara cuál sería la   disposición constitucional que se vulneraría a causa de la adopción de un   régimen objetivo por parte del Consejo de Estado para este tipo de casos. La   Sentencia C-037 de 1996 no excluyó la posibilidad de aplicar regímenes objetivos   de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad, y no podía   hacerlo, por cuanto, como la misma Sala en esta ocasión lo “ratifica”, “el   artículo 90 de la Constitución no establece un régimen de imputación estatal   específico”.    

ACCION   DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DEL   ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Decisión adoptada   implica modificar precedente de unificación jurisprudencial del Consejo de   Estado (Salvamento parcial de voto)    

Expedientes acumulados T-6.304.188 y T-6.390.556    

Magistrado   Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

En atención a la decisión adoptada   por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018 de   cinco (5) de julio de 2018, en los expedientes acumulados de la referencia, me   permito presentar Salvamento Parcial de Voto, respecto de la decisión y la   fundamentación correspondiente al asunto del expediente T-6.304.188.    

En primer lugar, debo advertir que   la Sentencia proferida en sede de apelación por la   Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, contra la cual se   enderezó la acción de tutela, no incurrió en defecto sustantivo ni por violación   directa del artículo 90 de la Constitución Política, ni mucho menos, por   violación del precedente. Por el contrario, dicha providencia judicial se sujetó   al precedente de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado,   configurado en la Sentencia de 17 de octubre de 2013, Expediente 23.354,   conforme al cual, el principio de in dubio pro reo constituye un evento   más de privación injusta de la libertad, que da lugar a la aplicación de un   sistema de responsabilidad objetivo.    

Ahora bien, resulta pertinente   recordar que la Sentencia C-836 de 2001 señaló que las sentencias de unificación   del Consejo de Estado tienen fuerza vinculante de precedente, en ese orden de   ideas, se tiene que para la fecha en la que se   profirió la sentencia atacada en sede de tutela, la referida sentencia de   unificación del Consejo de Estado constituía el precedente vigente en la   materia.    

De igual forma, me encuentro en desacuerdo con la   interpretación del precedente constitucional aplicable al caso que la mayoría   otorgó a la Sentencia C-037 de 1996. En la mencionada Sentencia, en un control   abstracto y previo de constitucionalidad, la Corte Constitucional declaró   exequible el artículo 68 del entonces proyecto de Ley Estatutaria de   Administración de Justicia, cuyo texto es el siguiente: “Quien haya sido   privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de   perjuicios”. Sin fundamentarse en ningún parámetro constitucional, la Corte   Constitucional aclaró “que el término “injustamente” se refiere a una   actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos   legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no   ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente   arbitraria”. La mayoría interpreta que este pasaje prohíbe que, como lo hizo   en la Sentencia de Unificación antes citada, el Consejo de Estado adopte un   régimen objetivo de responsabilidad para casos de privación injusta de la   libertad, como el de in dubio pro reo.    

Respecto de lo anterior, considero que, primero, este es un   evidente non sequitur y, segundo, no es del todo claro que este aparte de   la Sentencia C-037 de 1996 contenga una ratio decidendi, entre otras   cosas, porque no es clara cuál sería la disposición constitucional que se   vulneraría a causa de la adopción de un régimen objetivo por parte del Consejo   de Estado para este tipo de casos. La Sentencia C-037 de 1996 no excluyó la   posibilidad de aplicar regímenes objetivos de responsabilidad en los casos de   privación injusta de la libertad, y no podía hacerlo, por cuanto, como la misma   Sala en esta ocasión lo “ratifica”, “el artículo 90 de la Constitución   no establece un régimen de imputación estatal específico”.    

Es más, a mi juicio, la mayoría se contradice porque, por   una parte, estiman que existe un error sustantivo en la Sentencia acusada, pero,   por el otro, reconoce que ni dicho artículo 90, así “como tampoco […]  el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y la sentencia C-037 de 1996”   excluyen la adopción de un régimen de responsabilidad objetivo.    

Aun cuando la postura asumida con propósitos de unificación   por el Consejo de Estado en la referida sentencia del año 2013, pudiera ser   discutible -entre otras razones, por motivos de sostenibilidad fiscal-, lo   cierto es que la decisión adoptada en este caso, implica modificar el precedente   de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para   lo cual, la Corte Constitucional no tiene competencia, menos aun cuando la   Sentencia que contiene tal precedente no es la providencia judicial atacada en   este proceso de tutela.    

Atentamente,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Tercera, sentencia de Sala Plena del 17 de octubre de 2013. Exp. 23.354.    

[2] Que disponía lo siguiente: Quien haya sido privado injustamente de   la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya   sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el   hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho   punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le   hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa   grave.    

[3] Decreto Ley 2700 de 1991.    

[4] Sentencia C-037 de 1996    

[5] Fls.243 y 244 cuaderno 2 principal.    

[6] Radicado número 33.784.    

[7] Fls. 1 a 46 cuaderno 1 anexo a la demanda.    

[8] Fls. 48 a 116 cuaderno 1 anexo a la demanda.    

[9] Fls 117 y 118 cuaderno 1 anexo a la demanda.    

[10] Fls. 147 a 170 cuaderno 1 anexo a la demanda    

[11] Fls. 174 a 227 cuaderno 1 anexo a la demanda.    

[12] Fls. 235 a 249 cuaderno 1 anexo a la demanda.    

[13] Fls. 261 a 267 cuaderno 1 anexo a la demanda.    

[14] Fls. 282 a 292 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[15] Fl. 293 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[16] Fls. 294 a 329 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[17] Fls. 333 a 339 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[18] Fls. 340 a 348 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[19] Fl. 358 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[20] Fls. 360 a 392 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[21] Fls 393 a 403 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[22] Fls. 405 y 406 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[23] Fls. 409, 410, 419 y 420 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[24] Fls. 439 a 443 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[25] Fls. 445 a 447 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[26] ncuaderno 2 anexo a la demanda.    

[27] Fl. 451 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[28] Fl. 453 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[29] Fls. 454 a 456 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[30] Fls. 457 a 460 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[31] Fls. 461 a 512 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[32] Fl. 515 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[33] Fls 517 a 526 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[34] Fls. 527 a 533 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[35] Fl. 583 y 606 a 611 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[37] Fl. 678 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[38] Fls. 679 a 681 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[39] Fl. 682 cuaderno 2 anexo a la demanda.    

[40] Fls. 537 a 553 , 558 a 582, 587 a 605 y 683 a 691 cuaderno 2   anexo a la demanda.    

[41] Fls. 704 a 707, cuaderno 3 anexo a la demanda.    

[42] Fls. 708 a 743 cuaderno 3 anexo a la demanda.    

[43] Fls. 757 a 816 cuaderno 3 anexo a la demanda.    

[44] Fls. 817 a 848 cuaderno 3 anexo a la demanda.    

[45] Fls. 850 a 859 cuaderno 4 anexo a la demanda.    

[46] Fls. 861 a 915 cuaderno 4 anexo a la demanda.    

[47] Fls. 979 a 980 cuaderno 4 anexo a la demanda.    

[48] Fls. 983 a 1039 cuaderno 4 anexo a la demanda.    

[49] Fls. 1055 a 1059 cuaderno 4 anexo a la demanda.    

[50] Fls. 1066 a 1069 cuaderno 4 anexo a la demanda.    

[51] Fls. 1071 a 1081 cuaderno 4 anexo a la demanda.    

[52] Fls. 1089 a 1096 cuaderno 5 anexo a la demanda.    

[53] Fl. 1096 cuaderno 5 anexo a la demanda.    

[54] Fls. 1097 a 1108 cuaderno 5 anexo a la demanda.    

[55] Fl. 1109 cuaderno 5 anexo a la demanda.    

[56] Fl. 1110 cuaderno 5 anexo a la demanda.    

[57] Fl. 1111 cuaderno 5 anexo a la demanda.    

[58] Fls. 1112 a 1124 cuaderno 5 anexo a la demanda.    

[59] Fls. 1125 a 1134 cuaderno 5 anexo a la demanda.    

[60] Fls. 1135 a 1148 cuaderno 5 anexo a la demanda.    

[61] Fls. 1150 a 1155 cuaderno 5 anexo a la demanda.    

[62] Fl. 1154  y 1155 cuaderno 5 anexo a la demanda.    

[63] Fls. 1156 a 1162 cuaderno 5 anexo a la   demanda.    

[64] Fls. 1180 a 1201 cuaderno 5 anexo a la   demanda.    

[65] Fls. 1202 a 1227 cuaderno 5 anexo a la   demanda.    

[67] Fl. 301 cuaderno 2 principal.     

[68] Fls. 302 a 326 cuaderno 2 principal.    

[69] Fl. 327 cuaderno 2 principal.    

[70] Fl. 328 cuaderno 2 principal.    

[71] Fls. 329 a 332 cuaderno 2 principal.    

[72] Fl. 334 cuaderno 2 principal.    

[73] Fls. 336 a 349 cuaderno 2 principal.    

[74] Fls. 350 a 386 cuaderno 2 principal.    

[75] Fl. 388 cuaderno 2 principal.                        

[76] Fls. 389 a 391 cuaderno 2 principal.    

[77] Diana Fajardo   Rivera y Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[78] Así lo reconoció el Consejo de Estado, en los siguientes términos:   debe asimismo admitirse que las eximentes de responsabilidad aplicables en todo   régimen objetivo de responsabilidad pueden ─y deben─ ser examinadas por el Juez   Administrativo en el caso concreto, de suerte que si la fuerza mayor, el hecho   exclusivo de un tercero o de la víctima, determinan que el daño no pueda ser   imputado o sólo pueda serlo parcialmente, a la entidad demandada, deberá   proferirse entonces el correspondiente fallo absolutorio en punto a la   determinación de la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado o   la reducción proporcional de la condena en detrimento, por ejemplo, de la   víctima que se haya expuesto, de manera dolosa o culposa, al riesgo de ser   objeto de la medida de aseguramiento que posteriormente sea revocada cuando   sobrevenga la exoneración de responsabilidad penal; así lo ha reconocido la   Sección Tercera del Consejo de Estado” (Las negrillas son de la interviniente).    

[79] Se trata de la aclaración de voto de la sentencia expedida el 26 de   abril de 2017 al interior del proceso 66001233100020030013001 (32765).    

[80] Radicado 23345.    

[81] La base argumentativa expuesta en este capítulo hace parte de las   sentencias SU-917 de 2010, SU-195 de 2012, SU-515 de 2013, SU-769 de 2014 y   SU-336 de 2017. Por tanto, mantiene la postura uniforme y reciente de esta   Corporación sobre la materia.    

[82] Ver, sentencias T-792 de 2010, T-511 de 2011 y SU-773 de 2014.    

[83] Artículo 25. Aprobada mediante la Ley 16 de   1972    

[84] Artículo 2. Aprobado mediante la Ley 74 de   1968    

[85] Ver sentencia T-079 de 1993.    

[86] Ver sentencias  T-231 de 1994, T-008 de 1998, T-260 de 1999.    

[87] Sentencia C-537 de 2016, reiterada en la C-585 de 2017.    

[88] Esto implica “que una vez asignada –debidamente- competencia para   conocer un caso específico, no les sea revocable el conocimiento del caso, salvo   que se trate de modificaciones de competencias al interior de una institución”:   (…) SU-1184/01.    

[89] Sentencia C-755/13 que declaró la constitucionalidad del artículo   625 numeral 8 (parcial) de la Ley 1564 de 201, CGP, que dispone que para el   tránsito legislativo, los procesos de responsabilidad médica en curso ante la   jurisdicción ordinaria laboral, deberán ser enviados a los jueces civiles, en el   estado en el que se encuentren.  En esta sentencia, la Corte Constitucional   reconoció que la competencia del legislador para diseñar los procesos, le   permite variar incluso la competencia de procesos en curso, si persigue un fin   legítimo y el medio es adecuado para el mismo. Una medida parecida prevista en   el art. 2 del Decreto 2001 de 2002 fue declarada exequible en la sentencia   C-1064/02.    

[90] SU 770 de 2014, recapitulando las sentencias T-446 de 2007, T-929 de 2008, T-511 de 2011, T-929 de   2012, T-267 y T-309 de 2013.    

[91] SU-770/14.    

[92] SU-632 de 2017 basándose en las   SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010 y T-567 de 1998.    

[93] Sentencia T-456 de 2010. Recapitulada   en la SU-632 de 2017.    

[94] Sentencia T-311 de 2009. Recapitulada   en la SU-632 de 2017.    

[95] Sentencia SU222 de 2016.    

[96] Ver sentencia SU-210 de 2017.    

[97] Cfr. Sentencia T-156 de 2009. Ver también   Sentencias T-008 de 1998 y C-984 de 1999.    

[98] Cfr. Sentencias T-158 de 1993, T-804 de 1999 y SU-159   2002.    

[99] Cfr. Sentencias T-790 de 2010, T-510 de 2011.    

[100] Cfr. Sentencias T-572 de 1994, SU-172 de 2000 y  SU-174 de 2007.    

[101] Cfr. Sentencia T-100 de 1998.    

[102] Cfr. Sentencia T-790 de 2010.    

[103] Cfr. Sentencias T-572 de 1994 y SU-159 de 2002.    

[104] Cfr. Sentencia T-1095 de 2012.    

[106] Ver sentencias T-292 de 2006, SU-640 de 1998 y T-462   de 2003.    

[107] Sentencia T-1285 de 2005.    

[108] Sentencia T-047 de 2005.    

[109] Sentencia T-292 de 2006.    

[110] Sentencia SU-047 de 1999.    

[111] Sentencia T-292 de 2006.    

[112] Sentencia T-1031 de 2001    

[113] Parámetros que se reiteran en la sentencia C-179 de 2016.    

[114] Cfr. Sentencia C-178 de 2014.    

[115] Cfr. Sentencia C-250 de 2012.    

[116] Ver sentencias C-836 de 2001, C-634 de 2011 y C-816 de 2011.    

[117] Cfr. Sentencia C-284 de 2015.    

[118] Consideraciones replicadas en las sentencia C-284 de 2015 y SU-336   de 2017.    

[119] Sentencia C-284 de 2015.    

[120] SU-049 de 1999, C-774 de 2001, C-836  de 2001, C-029 de 2009,   C-332 de 2011, T-394 de 2013, SU-515 de 2013, C-500 de 2014 y C-284 de 2015.    

[121] SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017.    

[122] SU-050 y T-398 de 2017.    

[123] SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad   extracontractual de la administración pública. Bogotá, 1ª Edición, cuarta   reimpresión, Grupo Editorial Ibañez,  2008, p. 32 y ss.     

[124] Ibídem.    

[125] LONG, M. y otros. Les Grands Arrets   de la Jurisprudence Administrative. París,  Ed. Dalloz, 1993, p.1.   citado por SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad (…) pág. 83.    

[126] Art. 33, inc. 3.    

[127] Art. 141, num. 3.    

[128] Art. 151, num. 7.    

[129] Sentencia C-528 de 2003.    

[130] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección   Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2002, expediente   25000-23-26-000-1993-9097-01(12076).    

[131] Ver: sentencia del 14 de febrero de 1980, expediente 2367 y auto del   26 de noviembre de1 mismo año, expediente 3062.  No obstante, en sentencia   de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación del 16 de   diciembre de 1987, se estableció que la responsabilidad patrimonial del Estado   sí resultaba comprometida con ocasión de la actividad jurisdiccional, cuando   quiera el juez aún actuando dentro del ejercicio de sus funciones acudiera o   incurriera en vías de hecho o irregulares (sic), porque, en tales eventos –se   dijo- no se le podía exigir a la víctima del desborde público individualizar al   autor mismo de la función mal prestada para poder obtener de éste la reparación   del perjuicio sufrido.    

[132] Proyecto de Ley n.° 58 de 1994/Senado n.º 264 de 1995 Cámara. Gaceta   del Congreso 135 de 1994.    

[133] Gaceta del Congreso n.° 216 del 25 de noviembre de 1994.    

[134] Pág. 11, ibídem.    

[135] Gacetas del Congreso n.º 142 del 9 de junio y 196 del 14 de julio de   1995.    

[136] Gaceta del Congreso n.° 183 del 28 de junio de 1995. Pág. 36    

[137] Gaceta del Congreso n.° 167 del 17 de junio de 1995.    

[138] Gaceta del Congreso n. 184 del 28 de junio de 1995.    

[139] Gacetas del Congreso n.º 173 del 21 de junio y 178 del 23 de junio   de 1995.    

[140] Ibídem.    

[141] Gaceta del Congreso n.º 180 del 27 de junio de 1995.    

[142] Cfr. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad   extracontractual.. cit., p. 193    

[144] Ibídem.. p. 333.    

[145] Cfr. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad   extracontractual…, cit., p. 193    

[146] Sentencias C-832 de 2002 y C-597 de 2014.    

[147] Sentencia T-399 de 20014. Cfr. C-644 de 2011 y C-832 de 2002.    

[148] Ibídem. Págs. 193 y ss.    

[149] Artículo 90 de la Constitución.    

[150] Sentencias C-430 de 2000, C-100 de 2001 y T-135 de 2012.    

[151] Sentencias C-644 de 2011 y SU-443 de 2016.    

[152]  Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.    

[153] Sentencia del 21 de febrero de 2018, expediente   73001-23-31-000-2009-00076-01(42459), Subsección C.    

[154]  Sentencia del 7 de febrero de 2018, expediente   73001-23-31-000-2008-00100-01(40496), Subsección B.     

[155] Sentencias C-1096 de 2001, C-619 de 2002 y   C-957 de 2014.    

[156] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. FERNÁNDEZ,   Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II,  7ª,   Madrid,  Ed. Civitas Ediciones, S.L,  2000, p. 383.    

[157] PAUL DUEZ. La responsabilité de la   puissanc publique. 2ª ed. París, Dalloz, 1938,  p. 20, citado por   HENAO, Juan Carlos. “La noción de la falla del servicio como violación de un   contenido obligacional a cargo de una persona pública en el derecho colombiano y   en el derecho francés” en Estudios de derecho civil, obligaciones y   contratos. Tomo III. Bogotá. Universidad Externado de Colombia 2003, p. 62,   citados, a su vez por M´CAUSLAND SÁNCHEZ, María Cecilia. “Responsabilidad   del Estado por daños causados por actos violentos de terceros” en La   filosofía de la Responsabilidad Civil. Estudios sobre los fundamentos   filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual. Edición   de Carlos Bernal Pulido y Jorge Fabra Zamora. Universidad Externado de Colombia,    2013, p. 517.    

[158] HENAO, Juan   Carlos. “La noción de la   falla…, cit., p. 57 a 114, citado a su vez por M´CAUSLAND SÁNCHEZ,   María Cecilia. “Responsabilidad del Estado …, cit., p. 518.    

[159] M´CAUSLAND SÁNCHEZ, María Cecilia.   “Responsabilidad del Estado … cit., 518    

[160] Sentencia C-043 de 2004.    

[161] Sentencia C-043 de 2004, de conformidad con   lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 8 de marzo de 2001. Sala de   lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. En el mismo sentido la sentencia C-957 de 2014.    

[162] SU-449 de 2016.    

[163] SU-443 de 2016. En la misma, la Corte adopta   los derroteros que ofrece el Consejo de Estado en sentencia del de 25 de   septiembre de 1997. Exp: 10.392. Consejero Ponente:    

[164] Ibídem.    

[165] Sentencia C-254 de 2003.    

[166] Sentencia del 22 de noviembre de 2016.    

[167] Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs.   Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.   Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párrs. 51 y 54, y   Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y   Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 289, párr. 106.    

[168] Cfr. Caso   Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador, supra, párr. 57, y Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo,   Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275, párr. 126.    

[169] Cfr. Caso Gangaram Panday Vs. Surinam.   Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 16,   párr. 47, y Caso Galindo Cárdenas y otros Vs.   Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 02 de   octubre de 2015. Serie C No. 301, párr. 198.    

[170] Cfr., en el mismo sentido, Caso   Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, supra, párrs. 93 y 96, y Caso Wong Ho Wing Vs.   Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de   junio de 2015. Serie C No. 297, párr. 238.    

[172] Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, supra, párr.   92, y Caso Wong Ho Wing Vs. Perú, supra, párr. 238.    

[173] Cfr. Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs.   Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 128, y Caso Argüelles y otros   Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de   noviembre de 2014. Serie C No. 288, párr. 120.    

[174] También sentencia del 5 de octubre de 2015 en el caso López Lone y   otros vs Honduras.    

[175] Sentencia del 2 de octubre de 2015, además Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs.   Ecuador, párr. 57, y Caso Wong Ho   Wing Vs. Perú,  párr. 237.    

[176] Sentencia del 21 de octubre de 2016.    

[177] Este párrafo y los dos siguientes, se toman del caso Norín Catrimán   y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs.   Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C   No. 279, párrs. 309 a 312. En esa sentencia se encuentran otros precedentes   relevantes sobre los criterios y reglas referentes a la detención o prisión   preventiva.    

[178] Disponible en   https://www.gesetze-im-internet.de/streg/BJNR001570971.html. Consulta   realizada el 7 de febrero de 2018. Para las traducciones se usó la página www.deepl.com/translator.    

[179] Decisión del 11 de marzo de 2010, disponible en   http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=4b45572d96a0dd20c191454550a984f1&nr=52160&pos=0&anz=1.   Consulta realizada el 7 de abril de 2017.    

[180] “Un Oficial de Protección de la Propiedad Intelectual sólo requiere   una simple sospecha de hecho, que, sin embargo, debe basarse en ciertos hechos.   Al mismo tiempo habida cuenta de la importancia de la violación de los derechos   fundamentales en cuestión sospechas, que se basan en pistas vagas y meras   suposiciones.(BVerfG NJW 2007, 2749, 2751); la sospecha debe resultar sobre una   base objetiva suficiente (BVerfG NJW 2005, 2603, 2610) y más que insignificante   (BGHSt 41, 30, 33). Tal circunstancias que, de acuerdo a la experiencia de vida,   también de la criminalística experiencia (Meyer-Goßner, StPO 52nd ed. § 100 a   Rdn. 9), en una medida considerable indicar que alguien, como autor o   participante, ha cometido un acto de catálogo es necesario que la sospecha se   fundamente en elementos de hecho concluyentes y ya ha alcanzado un cierto grado   de concretización y condensación (Nack en KK 6th ed. § 100 a Rdn. 34; todavía   cerca Wolter en SKStPO  Artículo 100 A, apartado 43, artículo 100 C,   apartado 41)”. Traducción realizada con el traductor www.DeepL.com/Translator    

[181] Disponible en   http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/383/texact.htm#23.   Consulta realizada el 8 de febrero de 2018.    

[182] Disponible en   www.scba.gov.ar/falloscompl/Infojuba/ContenciosoEsp18/2374.doc. Consulta realizada el 8 de febrero de 2018.    

[183] Se trata de la sentencia expedida el 10 de marzo de 2015 en el   proceso identificado CSJ 1171/2013 (49-A)/CS1 R.O. Antonio Zaiek e/ Poder   Judicial de la Nación y/o Gob. de 1aNación s/ cobro de pesos. Disponible en   http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verUnicoDocumentoLink.html?idAnalisis=719426&cache=1518137516111.   Consulta realizada el 8 de febrero de 2018.    

[184] Disponible   https://www.camara.cl/camara/media/docs/constitucion_politica.pdf.   Consulta realizada el 8 de febrero de 2018.    

[185] Disponible en   http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/. Consulta realizada el 8   de febrero de 2018.    

[186] Disponible en   http://www.senado.es/web/conocersenado/normas/constitucion/detalleconstitucioncompleta/index.html#t6.   Consulta realiza el 7 de febrero de 2018.    

[187] Disponible en   https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666. Consulta   realizada el 7 de febrero de 2018.    

[188]  Por ejemplo, ALEMANY ROJO, Ángela. La responsabilidad del Estado frente a la prisión preventiva indebida.   Disponible en   http://www.elderecho.com/tribuna/penal/responsabilidad-Estado-prision-preventiva-indebida_11_876805001.html. RUIZ ORJUELA, Wilson y RAYÓN BALLESTEROS, Mª Concepción.   Responsabilidad judicial: estudio comparado de los sistemas de Colombia y   España. Anuario Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLIX (2016) 223-250 /   ISSN: 1133-3677. Disponible en   https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5461254.pdf. TORRES-BENITO, Elvira. De nuevo sobre la   indemnización de perjuicios causados por haber sufrido prisión preventiva   indebidamente. Disponible en   http://www.abogacia.es/2017/03/09/de-nuevo-sobre-la-indemnizacion-de-perjuicios-causados-por-haber-sufrido-prision-preventiva-indebidamente/.  Consulta realizada el 8 de febrero de 2018.    

[189] Figura equiparable al archivo o la preclusión de la investigación de   la legislación penal colombiana.    

[190] Disponible en   http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8026445&links=prision%20preventiva%20indebida&optimize=20170522&publicinterface=true.   Consulta realizada el 8 de febrero de 2018.    

[191] Disponible en   https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006071164&dateTexte=20180207.   Consulta realizada el 7 de febrero de 2018.    

[192] Procedimiento contra los jueces.    

[193] Disponible en   https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006071154&dateTexte=20180207.   Consulta realizada el 7 de febrero de 2018.    

[194] Norma que desarrolla la inimputabilidad.    

[195] MOSSET ITURRASPE, Jorge y otros “Responsabilidad de los   juez y del Estado por la actividad judicial”, Rubinzal y Culzoni S.C.C.   Editores, Santa Fe-República Argentina, cit por SERRANO ESCOBAR, Luis   Guillermo  “Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad”   Ediciones Doctrina y ley, Bogotá 2005, p. 182-183.    

[196]  Decisión del 13 de junio de 2017 (16CRD042), disponible en   www.courdecassation.fr/autres_juridictions_commissions_juridictionnelles_3/commission_nationale_reparation_detentions_620/decisions_621/2017_8357/13_juin_37553.html,   reiterado en decisiones del 8 de marzo de 2016 (16CRD036), disponible en   www.courdecassation.fr/autres_juridictions_commissions_juridictionnelles_3/commission_nationale_reparation_detentions_620/decisions_621/2016_8358/08_mars_37562.html,   del 10 de febrero de 2015 (14CRD011),   disponible en   www.courdecassation.fr/autres_juridictions_commissions_juridictionnelles_3/commission_nationale_reparation_detentions_620/decisions_621/2015_8355/10_fevrier_37547.html  y del 15 de octubre de 2012 (12-CRD.009)  disponible en   www.courdecassation.fr/autres_juridictions_commissions_juridictionnelles_3/commission_nationale_reparation_detentions_620/decisions_621/2012_4588/decision_15_26228.html,   entre otras. Consulta realizada el 12 de abril de 2018. Traducción realizada con www.DeepL.com/Translator.    

[197]  Decisión del 15 de abril 2013 (12-CRD.036), disponible en   www.courdecassation.fr/autres_juridictions_commissions_juridictionnelles_3/commission_nationale_reparation_detentions_620/decisions_621/2013_4751/decision_15_27727.html.   Consulta realizada el 12 de abril de 2018.    

[198] “Los requisitos y procedimientos para la   decisión. //1. Aquel que fue absuelto mediante sentencia irrevocable porque el   delito no existe; por no haber cometido el crimen; porque la falta no constituye   delito o no está previsto en la ley como delito, tendrá derecho a una   indemnización justa por la pena de prisión preventiva sufrida, si no dio lugar o   concurso a la causa por dolo o culpa grave.//2. El mismo derecho se aplicará a   la persona que haya sido absuelta por cualquier motivo o al condenado que haya   permanecido en prisión preventiva durante el juicio, si se comprueba mediante   resolución irrevocable que la medida ha sido dictada o mantenida sin que se   cumplan las condiciones de aplicabilidad establecidas en los artículos 273 y   280.//3. Las disposiciones de los apartados 1 y 2 se aplicarán en las mismas   condiciones, bajo las mismas condiciones en beneficio de las personas contra la   que se dicta un pronunciamiento de archivo o sentencia de no proceder.//4. El   derecho a la indemnización se excluye para aquella parte de la prisión   preventiva que se tiene en cuenta para determinar la cuantía de una sanción o el   período durante el cual las limitaciones resultantes de la aplicación de la   custodia también se han visto afectadas en virtud de otro título.//5. Cuando la   sentencia o la decisión de archivar el asunto se haya declarado porque la ley   derogó la disposición incriminatoria como delito, se excluye también el derecho   a indemnización por la parte de la detención preventiva sufrida antes de su   derogación.”    

[199] “Procedimiento para la reparación. //1. La   solicitud de reparación deberá iniciarse, bajo pena de inadmisibilidad dentro   del plazo de dos años desde el día en que la absolución o la condena se haya   convertido en definitiva, un dictamen de no-demanda sea definitiva o si se ha   efectuado en el orden de destitución a la persona contra quien se manifestó de   acuerdo con el párrafo 3 del artículo 314.//2. La extensión de la reparación no   puede exceder los 516,456.90 euros.//3. Si aplican, mutatis mutandis, las normas   de reparación de errores judiciales.”//Disponible en   https://www.studiocataldi.it/codiceprocedurapenale/misure-cautelari-personali.asp. Consulta realizada el 9 de febrero de 2018.   La traducción se basa en la suministrada por la página.    

[200] Disponible en   http://www.italgiure.giustizia.it/sncass/. Consulta realizada el 9 de   febrero de 2018. La traducción es proporcionada por la página.    

[201] Disponible en   http://legilux.public.lu/eli/etat/leg/loi/1988/09/01/n1/jo. Consulta   realizada el 9 de febrero de 2018. La traducción es proporcionada por la página.    

[202] Disponible en   http://legilux.public.lu/eli/etat/leg/loi/1988/09/01/n1/jo. Consulta   realizada el 7 de febrero de 2018.    

[203] Expediente 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354)    

[204] Expediente 47001-23-31-000-1996-09710-01    

[205] Sobre las causales, requisitos y órganos competentes para decidir   sobre la procedencia de la detención preventiva.    

[206] Sentencia del 30 de marzo de 1990. Sección Tercera, expediente 3510.    

[207] Sección Tercera, expediente 5451.    

[208] Consejero Carlos Betancur Jaramillo.    

[209] Consejero Antonio   J. de Irisarri Restrepo.    

[210] Se refería a la de 1886.    

[211] Gustavo de Greiff Restrepo.    

[212] Expediente 11868.    

[213] Que también se advierte en sentencia del 18 de septiembre de 1997.   Expediente 11754.    

[215] Hasta su derogatoria por el artículo 535 de la Ley 600 de 2000.    

[216] Expediente 05001-23-31-000-1997-01741-01(19576). Que, a su vez,   reitera lo dicho en la sentencia del 6 de abril de 2011, expediente   19001-23-31-000-1999-00203-01(21653).    

[217] Expediente   25000-23-26-000-1997-14759-01(21338).  Que a su vez reitera lo dicho en el sentencia del 31 de enero de 2011,   expediente 19001-23-31-000-1995-02029-01(18452) y en la sentencia del 9 de junio   de 2010, expediente 52001-23-31-000-1997-08775-01(19283), por ejemplo.    

[218] Consejo de Estado,   Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 17534.    

[219] Consejo de Estado, Sección Tercera,   sentencia de 4 de diciembre de 2006.    

[220] Consejo de Estado, Sección Tercera,   sentencia de 2 de mayo de 2007.    

[221] “Cuando no resultan refutadas ni la   hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se   resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera.”   Ibíd. Pág. 151- 152.    

[222] Expediente 70001-23-31-000-1998-00017-01(21232).    

[223] “La profesora   BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la   institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados   desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que   la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y   heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para   satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e   imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la   ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.    

[224] MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la   administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.    

[225] “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las   Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de   las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las   Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la   perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el   mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del   Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar   que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los   propios límites del llamado Estado social de Derecho”. MARTÍN REBOLLO, Luis.   “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance   y tres reflexiones”. ob., cit., p.308.    

[226] En el mismo sentido, la Sección Tercera, Subsección A,   expidió las sentencias del 9 de mayo de 2012, expediente 25000-23-26-000-1998-00719-01. La subsección B también   comparte esta idea en la sentencia del 31 de enero de 2011, expediente   25000-23-26-000-1996-02709-01(18626), aunque en la misma se hace la   siguiente acotación: “Aunque la Sala ha sostenido que en los casos de absolución   por ausencia de pruebas (Sentencia de   27 de octubre de 2005, exp. 15.367; 5 de abril de 2008, exp. 16.819 el   título de imputación es el de la falla   probada del servicio” y la subsección C en la   sentencias  del 15 de noviembre de 2011, expediente 25000-23-26-000-1999-00025-01(21681); del 31 de agosto de 2011,   expediente   25000-23-26-000-1997-14759-01(21338); del 15 de febrero de 2012, expediente   25000-23-26-000-1998-1463-01(21817); del 21 de marzo de 2012, expediente   44001-23-31-000-2000-00819-01(23507) y del 25 de abril de 2012, expediente   25000-23-26-000-1999-00090-01 (22296) y   desde la sentencia del 26 de mayo de 2010, expediente 66001-23-31-000-1998-00007-01(17294), la Sección   Tercera había aceptado un título de imputación objetivo incluso para los casos   en los cuales se hubiere aplicado el in dubio pro reo.    

[227] Expediente 25000-23-26-000-1998-02512-01(25571).    

[228] En el mismo sentido, la misma sección expidió las   sentencias del 15 de  noviembre de   2011, expediente    19001-23-31-000-1999-01134-01(21410) y del   29 de agosto de 2012, expediente 18001-23-31-000-1997-01244-01(24113).   Esta postura también fue compartida por la Subsección A, en sentencias   del 16 de noviembre de 2011, expediente 25000-23-26-000-1997-05026-01(22586) y del  16 de agosto de 2012, expediente   66001-23-31-000-2001-01176-01(25214) y por la Sección C en sentencias del 27 de   abril de 2011, expediente 76001-23-31-000-1997-05248-01(20749) y del 22 de junio de 2011, expediente   05001-23-25-000-1996-02630-01(20713). En sentencia del 25 de marzo de 2010,   expediente 66001-23-31-000-1997-03813-01(17741) la Sección Tercera también apeló al contenido del   artículo 414 del Decreto 2700 de 1991.    

[229] Sentencia del 26 de mayo de 2010. Radicado   13001-23-31-000-1995-00023-01(18105).    

[230] Sentencia del 27 de septiembre de 2000, exp. 11.601;   sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 11.413.    

[231] Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463.    

[232] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de   2008, exp. 17534.    

[233] Sentencia del 30 de junio de 1994, exp. 9734.    

[234] Sentencia del 25 de julio de 1994, exp. 8.666.    

[235] Otros casos de detención injusta, distintos de los   tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían   ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se   encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal   medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, a pesar de   que el respectivo delito exigiere querella de parte para el ejercicio de la   acción penal, etc.    

[236] Sentencia del 17 de noviembre de 1995, exp. 10.056.    

[237] Sentencia del 12 de diciembre de 1996, exp. 10.229.    

[238] Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 13.606.    

[239] Sentencia del 27 de septiembre de 2000, exp. 11.601;   sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 11.413.    

[240] Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463.    

[241] Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero.    

[242] Del Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera.    

[243] Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera.    

[244] Subsección A, sentencias del 18 de abril de 2016,   expediente 63001-23-31-000-2005-1317-01 (40788); del 7 de diciembre de 2016, expediente   73001-23-31-000-2002-02710-01(41930); del 28 de septiembre de 2017, expedientes    25000-23-26-000-2012-00336-01(52673) y   25000-23-26-000-2010-00029-01(45548); 12 de octubre de 2017, expediente   73001-23-31-000-2011-00772-01(48338). Subsección B, sentencias del 14 de   diciembre de 2016, expediente 17001-23-31-000-2008-00305-01(42615); del 14 de   septiembre de 2017, expediente 08001-23-31-000-2001-02668-01(37257); del 12 de   octubre de 2017, expediente 25000-23-26-000-2005-02098-01(40426); y del 25 de   septiembre de 2017, expediente 25000-23-26-000-2005-02078-01(42316). Subsección   C, sentencia del 30 de octubre de 2017, expediente   17001-23-31-000-2010-00203-01(47536).    

[245] Subsección A, sentencias del 27 de abril de 2016, expediente   73001-23-31-000-2008-00544-01(41850); del 12 de octubre de 2017, expediente 44001-23-33-000-2009-00031 01   (44979). Subsección B, sentencias del 12 de octubre de 2017, expediente   44001-23-31-000-2008-00136-01(44622). Subsección C, sentencia del 30 de octubre   de 2017, expediente 25000-23-26-000-2009-00258-01(46624).    

[246] Expediente   500012331000199900167 01 (23783). Subsección A.     

[247] Expediente 68001233100020070002201 (36798). Subsección A.    

[248] Subsección B, expediente 13001-23-31-000-2003-01929-01(43413).    

[249] Sentencia del 13 de julio de 2017. Consejo de Estado, Sección   Tercera, Subsección B. Radicado 19001-23-31-000-2007-00262-01(44810).    

[250] Aunque la fiscalía no aludió propiamente a este título, al precluir   la investigación manifestó que dado el tiempo ya se había vencido la etapa   sumarial y “que al no encontrar la prueba suficiente para convocar a juicio   al sumariado” procedía la preclusión.    

[251] En sentencia de unificación de jurisprudencia, el Consejo de Estado   indicó que el in dubio pro reo está sustentado en un régimen objetivo de   responsabilidad, concretamente en el daño especial y, se aplica, porque el   Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia de una persona quien no   estaba llamada a soportar la privación, de ahí a que se encuentre facultada para   solicitar la reparación del daño causado. Al respecto ver Consejo de Estado,   Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia   del 17 de octubre de 2013, Exp. 23354.    

[253] Expediente 73001-23-31-000-2009-00076-01(42459), Subsección C. Cfr.   Sentencias del 1 de febrero de 2018, expediente   05001233100020090101401. Subsección  A; del 8 de agosto de 2017, expediente 

  05001233100020090046701, Subsección C; del 23 de marzo de 2017,   expediente 20001233100020100037701, Subsección A;   del 27 de septiembre de 2016, expediente   19001233100020030129701(44168), Subsección C; del 28 de enero de 2015,   expediente 68001233100020020134301(35929), Subsección A; del 26   de febrero de 2014, expediente   25000232600020020175001(36825).    

[254] Sentencia del 5 de diciembre de 2016,   expediente 19001233100020080006401, Subsección B.    

[255] Por ejemplo, Subsección A,  sentencias del 30 de junio de 2016,   expediente 85001-23-31-000-2010-00076-01 (41976); del 7 de diciembre de 2016, expediente 73001-23-31-000-2002-02710-01(41930);   del 18 de septiembre de 2017, expediente 19001-23-31-000-2010-10412-01(53509);  del 12 de octubre de 2017, expedientes   73001-23-31-000-2011-00772-01(48338) y 54001-23-31-000-2010-00433-01(46815); del   6 de diciembre de 2017, expediente 76001233100020030277301 (41.581) y del 15 de   diciembre de 2017, expediente 66001-23-31-000-2010-00147-01(46360), Subsección   C.    

[256] Sentencia del 27 de noviembre de 2017. Consejo de Estado, Sección   Tercera, Subsección C. Radicado 54001-23-31-000-1999-00247-01(46068)    

[257] Sentencia del 13 de julio de 2017. Consejo de Estado,   Sección Tercera, Subsección B. Radicado 19001-23-31-000-2007-00262-01(44810).    

[258] Sentencia T-406 de 1992.    

[259] Ibídem.    

[260] Ibídem.    

[261] Sentencia C-372 de 2011.    

[262] Por ejemplo, para Maurer, un derecho subjetivo es un “(…) poder   legal reconocido a un sujeto  por medio de una norma legal, para la   persecución de interese propios mediante la exigencia a otro de hacer, permitir   u omitir algo”. Cfr. H. Maurer. Allgemeines Verwaltungsrecht. München: 9 ed,   1994. P. 141. Citado por Rodolfo Arango. El concepto de derechos sociales   fundamentales. Bogotá: Editorial Legis, 2005. P. 9. Savigny, por su parte,   definió los derechos subjetivos en el marco de la teoría de la voluntad como “el   poder que sustenta una persona individual, es decir, un sector donde es soberana   su voluntad”. Citado por Juan Carlos Gavara de Cara. Derechos fundamentales y   desarrollo legislativo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994. P.   41. Ihering definió los derechos subjetivos como intereses jurídicamente   protegidos “(…) configurados en base (sic) a dos elementos, uno sustancial, en   el que reside el fin práctico del derecho y que consiste en la utilidad, la   ventaja o la ganancia asegurada por el mismo; y otro formal, que se refiere a   dicho fin únicamente como medio, es decir, la protección del derecho, la acción   judicial”. Ibídem. P. 41.    

[263] Varios doctrinantes denominan dicho poder como posición jurídica,   es decir, una situación de una persona en un ordenamiento jurídico. Ver   Rodolfo Arango. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá:   Editorial Legis, 2005.    

[264] Sentencia T-095 de 2016.    

[265] T-047 de 1995, C-296 de 1995, C-507 de 2001, C-1024 de 2002 y C-258   de 2013, C-387 de 2015.    

[266] Sentencia C-143 de 2015.    

[267] Sentencia C-622 de 2003.    

[268] Sentencia C-301 de 1993.    

[269] Cfr. sentencias C-1198 de 2008 y C.695 de 2013.    

[270] Sentencia C-106 de 1994. Cfr. sentencias C-416 de 2002 y C-695.    

[271] Sentencia C-469 de 2016.    

[272] Ibídem.    

[273] Ibídem.    

[274] Ibídem.    

[275] En la Sentencia C-121 de 2012, la Sala examinó la constitucionalidad   del artículo 65 (parcial) de la Ley 1453 de 2011, que había modificado el   artículo 310 C.P.P. y establecía “3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse   sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo   sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o   preterintencional”, como uno de los criterios que el juez debía valorar a   efectos de determinar si una persona representaba peligro para la comunidad.   Entre otras consideraciones, la Corte señaló que en el fragmento subrayado,   objeto de la impugnación, el legislador había quebrantado el principio de   proporcionalidad, por cuanto había dado el mismo peso para efectos de una   negativa de libertad a tres hechos procesalmente diferentes (i) “estar   disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad por   delito doloso o preterintencional” (ii) “la existencia de sentencias   condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional”; (iii) “estar   acusado o encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento”.  Indicó que   sin justificación alguna, el legislador colocó en una misma situación a quien   soporta una medida de aseguramiento o es acusado por cualquier delito, incluso   culposo, y a aquel que ya fue condenado por un delito doloso o   preterintencional, lo cual resulta en efecto desproporcionado. Por esta razón,   declaró inexequible el segmento acusado de inconstitucional.     

[276] En la Sentencia C-318 de 2008; En la Sentencia C-774 de   2001 se señaló: “[P]ara que proceda la detención preventiva no sólo es   necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el   ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance   de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la   consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma”.    

[277] Cfr. Sentencia T-135 de 2012    

[278] Sentencia C-037/96    

[279] Confróntese especialmente las sentencias C-381 de 2001, M.P Rodrigo   Escobar Gil, y  C-285 de 2002, M.P Jaime Córdoba Triviño. Adicionalmente   pueden consultarse las sentencias  T-468-92, C-543-92, C-058-93, C-04-96,   C-037-96, C-333-96, C-358-96, C-274-98, C-088-00, C-430-00, C-100-01, C-832-01,   C-840-01, C-892-01 y C-1149-01 de esta Corporación y en las Sentencias de 22 de   noviembre de 1991, 26 de noviembre de 1992, 2 de marzo de 1993, 13 de julio de   1993, 8 de mayo de 1995, 21 de junio de 1995 y 29 de marzo de 1996 del Consejo   de Estado.      

[280] Cf. ibídem    

[281] Afirmación reproducida en la SU-222 de 2016.    

[282] Sentencia C-870 de 2014.    

[283] Artículo 188. 1.   Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o   adulterados.// 2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos   decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y   que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o   por obra de la parte contraria. // 3. Aparecer, después de dictada la sentencia   a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. // 4. No reunir la   persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del   reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con   posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para   su pérdida. // 5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia   o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.// 6. Existir nulidad originada   en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de   apelación. // 7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos   condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.// 8. Ser la   sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes   del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión   si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue   rechazada.    

[284] Artículo 250. 1. Haberse encontrado o   recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales   se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo   aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte   contraria.// 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos   o adulterados.// 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos   condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.// 4. Haberse   dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el   pronunciamiento de la sentencia.// 5. Existir nulidad originada en la sentencia   que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.//6.   Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor   derecho para reclamar. //7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una   prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o   perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las   causales legales para su pérdida.// 8. Ser la sentencia contraria a otra   anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella   fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se   propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.    

[285] Sin folio (ubicado después del 410 y antes del 411), cuaderno del   Consejo de Estado, expediente 23001233100020080032001 (40569).    

[286] Ver acta de reparto que obra a folio 83 del Cdno. 1.    

[287] Fl. 670, cuaderno del Consejo de Estado, expediente   25000232600020050200801 (40782).    

[288] Ver acta de reparto que obra a folio 98 del Cdno. 1.    

[289] Cfr. Fl. 220 y ss, cuaderno 1 proceso original   230012331000200800320.    

[290] Cfr. Fls. 259 y ss, ibídem    

[291] La aclaración la hizo la Consejera Ruth Stella Correa Palacio.    

[292] La sentencia fue expedida por la Sección Tercera del Consejo de   Estado el 9 de junio 2010, expediente   76001-23-31-000-1998-00197-01(19312).    

[293] Cfr. Fls. 294 y ss, cuaderno del Consejo de Estado.    

[294] Cfr. Fl. 350 del cuaderno del Consejo de Estado.    

[295] Cfr. Fls. 352 y ss del cuaderno del Consejo de Estado.    

[296] Cfr. Fls. 1 y ss, cuaderno 1 ibídem.    

[297] Cfr. Fls. 254 y ss ibídem.    

[298] Cfr. Fls. 266 y ss del cuaderno del Consejo de Estado.    

[299] Sentencia T-079 de 2014.    

[300] Cfr. Fls. 284 a 286 del cuaderno n.º 1 del proceso originalde   reparación directa radicado 250002326000200502008.    

[301] Cf. Fl. 338 ibidem.    

[302] Cfr. Fls. 364 y ss ibídem.    

[303] Cfr. Fls. 432 y del Consejo de Estado.     

[305] Sentencia T-079 de 2014.    

[306] Debe tenerse presente que el derecho a la doble instancia no es   absoluto “pues existen eventos en los cuales   puede restringirse por el legislador, siempre y cuando se respeten una serie de   criterios especiales como la razonabilidad y la proporcionalidad frente a las   consecuencias impuestas a través de la providencia que no puede ser objeto del   recurso de apelación”(C-694 de 2015).    

[307] Sentencias T-083 de 1998, C-095 de 2003 y C-337 de 2016.    

[308] Sentencias T-083 de 1998, C-650 de 2001, C-095 de 2003, C-213 de   2007, T-231 de 2012, T-394 de 2013, T-388 de 2015 y C-337 de 2016, entre otras.    

[309] Sentencia T-152 de 2013.    

[310] Sentencias T-450 de 2001, T-152 de 2013.    

[311] Ver sentencias T-310 de 1995, T-049 de 1998, T-439 de 2005, SU-195   de 2012, SU-515 de 2013 y T-156 de 2017.    

[312] Sentencias T-1306 de 2001, T-289 de 2005, T-429 de 2011, T-130 de   2017, T-398 de 2017, entre otras.    

[313] Ver fl. 11 de la sentencia expedida por la Subsección C, Sección   Tercera del Consejo de Estado el 7 de julio de 2016, fl. 664 del cuaderno del   Consejo de Estado.    

[314] Asunto superado en la sentencia de unificación expedida por la Sala   Plena el 28 de agosto de 2013, expediente 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022).   Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente   54001-23-31-000-2010-00433-01(46815). Subsección B, sentencia del 12 de octubre   de 2017, expediente 25000-23-26-000-2005-02098-01(40426), por ejemplo.    

[315] Sentencia C-333 de 1996. Cfr. C-957 de 2014.    

[316] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 19 de abril de 2012,   expediente 19001-23-31-000-1999-00815-01 (21515) en la cual se dijo que:    “(…) el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de   1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez   la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una   motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento   a la decisión que habrá de adoptar.  Por ello, la jurisdicción   contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación”   como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos   puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin   que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional   que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones   fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.//En consecuencia,   el uso de tales títulos  por parte del juez  debe hallarse en   consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada   evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios   constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del   Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”. (Resaltado   fuera del texto original). Estas consideraciones fueron reiteradas en sentencias   del 23 de agosto de 2012, expediente 18001-23-31-000-1999-00454-01 (24392); del   7 de septiembre de 2015. Expediente: 85001-23-33-000-2013-00035-01(51388),   Subseccion C y del 25 de septiembre de 2017, expediente   25000-23-26-000-2005-02078-01(42316), Subsección B.    

[317] Sentencia C-333 de 1996.    

[318] Expediente 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354)    

[319] En la citada sentencia de unificación del 17 de   octubre de 2013, expediente 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354).    

[320] Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2.007;   Radicación No.: 20001-23-31-000-3423-01; Expediente No. 15.463; Actor: Adiela   Molina Torres y otros; Demandado: Nación – Rama Judicial.    

[321] De acuerdo con   el cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos   que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes   judiciales”.    

[322] Sentencia C-254 de 2003. En SU-443 de 2016   se aceptó dicha premisa al indicarse que: “El Consejo de Estado se ha   pronunciado en su jurisprudencia sobre la importancia de esta cláusula general   de responsabilidad del Estado, consagrada en el artículo   90 de la Constitución Política. De esta forma, ha indicado que en aquellos casos   en que, como resultado de una actividad lícita del Estado, se haya ocasionado un   daño a un tercero, y por lo tanto, no sea posible aplicar los criterios de la   falla en el servicio o de la ilegalidad de los actos administrativos, podrá   aplicarse la teoría del daño especial como título de imputación”.    

[323]  Sentencia del 26 de mayo de 2010, 13001-23-31-000-1995-00023-01(18105). Consejo   de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera afirmó. Cfr.   Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,   Sentencia de 19 de agosto de 2004, Radicación:   05001-23-31-000-1992-1484-01(15791); Actor: Ana Julia Muñoz de Peña y otros;   Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional. (…); Consejo de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10   de marzo  de 2005, Radicación: 85001-23-31-000-1995-00121-01(14808); Actor:   María Elina Garzon y otros; Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.  Y más reciente, la Subsección B, sentencia del 14 de   septiembre de 2017, expediente   13001-23-31-000-2003-01929-01(43413), en la cual se hicieron las siguientes referencias: Consejo de   Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, Exp. 8163 y del 16   de julio de 2008, Exp. 16423.    

[324] Artículo 388.    

[325] Sentencia C-750 de 2008.    

[326] Artículos 39 y 306 de la Ley 906 de 2004.     

[327] Ley 600 de 2000, artículos 39, 40 y 74, entre otros.     

[328] “Ley 906 de 2004. ARTÍCULO 16.   INMEDIACIÓN. En el juicio únicamente se estimará   como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral,   concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de   conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin   embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá   tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la   audiencia ante el juez de control de garantías.    

[329] Artículo 203 y ss del C.P.P”    

[330] El juez conoce el derecho. En la sentencia T-577 de 2017 se entendió   que: “corresponde al juez   la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes (…) la   determinación correcta del derecho”.    

[331] Fallo del 15 de diciembre de 2017,   expediente 66001-23-31-000-2010-00147-01(46360)    

[332] Cfr. Fl.s 659 a 669 del cuaderno del Consejo de Estado. Expediente   25000232600020050200801 (40782).    

[333] Obran a partir del folio 289 y hasta el 392 del cuaderno 2 de   Revisión.    

[334] Cfr. Fls. 350 a 386 ibidem.    

[335] Cfr. Fls. 1 a 47 del cuaderno 2, expediente 250002326000200502008    

[336] Cf. Fl. 35 ibídem.    

[337] Cfr. Fl. 292 rvrso, cuaderno n.° del trámite de revisión.    

[338] Cffr. Fls. 43 y 44, cuaderno 2, expediente 250002326000200502008    

[339] Cfr. Fl. 76, cuaderno n.° 2 trámite de revisión.    

[340] Ley 1695 de 2013.