SU075-18

         SU075-18             

Sentencia SU075/18          

LEGITIMACION   POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que   actúa en defensa de sus propios intereses    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia   excepcional    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia en razón de la subordinación que se halla implícita en toda   relación de naturaleza laboral    

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas generales    

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO   FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EN ESTADO DE GESTACION-Reiteración de jurisprudencia    

Particularmente, en las acciones de tutela encaminadas a obtener la protección   del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en   estado de gestación, la jurisprudencia ha valorado, alternativamente, dos   aspectos para establecer el cumplimiento de la exigencia de inmediatez: (i) el   lapso entre el despido y la interposición de la acción de tutela debe ser   razonable y (ii) el momento en que se presenta el amparo debe ser oportuno en   relación con el embarazo y los meses posteriores al parto.    

ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad   en caso de sujetos de especial protección constitucional    

Cuando el amparo es promovido por personas que   requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes,   mujeres en estado de gestación o de lactancia, personas cabeza de familia, en   situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre   otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de   criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.    

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA   ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Procedencia excepcional    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA   Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Precedente judicial vigente    

PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA   EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Fuerza   vinculante con instrumentos internacionales    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Alcance     

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Marco normativo y   jurisprudencial    

FUERO DE MATERNIDAD-Alcance    

El fuero de maternidad desarrolla el derecho fundamental a la estabilidad   laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes y se compone de varias   medidas de protección que, aunque diferenciadas, son complementarias y   corresponden al propósito de garantizar que no se excluya a las mujeres del   mercado laboral en razón del proceso de gestación.    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Presunción   legal según la cual, el despido obedece a un trato discriminatorio por motivos o   con ocasión del embarazo    

PRESUNCION DE DESPIDO POR   EMBARAZO-Jurisprudencia de la Corte Suprema de   Justicia    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER   EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reglas   jurisprudenciales fijadas en sentencia SU.070/13    

Debido a la existencia de una   considerable dispersión de posturas jurisprudenciales en relación con el   alcance de la protección del embarazo y la   maternidad derivada de la estabilidad laboral reforzada, esta Corporación profirió   la Sentencia SU-070 de 2013, a través de la cual unificó los criterios que   sostuvieron las distintas Salas de Revisión de la Corte y sistematizó las pautas   normativas aplicables al asunto. En este sentido, la Sala Plena   estableció dos reglas principales en relación con esta materia: (i) La   protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia   adicional, lo siguiente: (a) La existencia de una relación laboral o de   prestación y; (b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de   los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de   prestación. (ii) No obstante, el alcance de la protección se debe determinar a   partir de dos factores: (a) El conocimiento del embarazo por parte del   empleador; y (b) La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada   la mujer embarazada.    

CONOCIMIENTO DEL EMBARAZO POR PARTE   DEL EMPLEADOR-Componente para determinar el alcance de la protección laboral a la   maternidad    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA   Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Alternativa laboral en la cual se desempeñaba la   trabajadora como elemento para establecer el grado de protección laboral a la   maternidad    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA   Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reglas en función de la modalidad del vínculo   laboral fijadas en la sentencia SU.070/13    

REGLAS SOBRE EL ALCANCE DE LA PROTECCION REFORZADA A LA MATERNIDAD   Y A LA LACTANCIA EN EL AMBITO DEL TRABAJO-Alcance distinto según la   modalidad del contrato y según el empleador haya conocido o no del embarazo al   momento del despido    

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO   INDEFINIDO-Hipótesis fácticas de   la alternativa laboral de mujer embarazada    

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO   FIJO-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de   mujer embarazada    

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE OBRA O   LABOR-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de   mujer embarazada    

MUJER EMBARAZADA EN COOPERATIVA DE   TRABAJO ASOCIADO    

MUJER EMBARAZADA EN EMPRESA DE   SERVICIOS TEMPORALES    

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE   PRESTACION DE SERVICIOS    

MUJER EMBARAZADA EN PROVISIONALIDAD   QUE OCUPA CARGO DE CARRERA-Reglas de aplicación    

MUJER EMBARAZADA EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Reglas de aplicación    

MUJER EMBARAZADA EN CARRERA ADMINISTRATIVA DE ENTIDAD EN   LIQUIDACION-Supuestos y reglas de aplicación    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA   Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reglas de   interpretación y alcance de la sentencia SU.070/13    

La Sentencia SU-070 de 2013 estableció   algunas pautas para precisar el alcance de la unificación normativa: (i) En primer lugar,   determinó que las reglas   de procedencia de la acción de tutela en materia de protección   constitucional reforzada de mujeres embarazadas en el ámbito laboral “son las generales que han sido   definidas en reiterada jurisprudencia”. Añadió que el amparo debe   interponerse en un plazo razonable y que la exigencia de vulneración o amenaza   al mínimo vital de la madre o del recién nacido es necesaria únicamente cuando se   discute la protección reforzada de la maternidad en sede de tutela. (ii) En segundo lugar,   manifestó que el juez de tutela debe valorar, en cada caso concreto, los   supuestos que rodean el despido de la trabajadora, para determinar si subsisten   las causas que dieron origen a la relación laboral. Por tanto, estimó que debe   darse un trato   diferenciado “si se trata de cargos de temporada o de empresas pequeñas, respecto de   cargos permanentes dentro de grandes compañías o cuando la vacante dejada por la   trabajadora despedida, fue suplida con otro trabajador”. (iii) En tercer lugar,   indicó que las reglas derivadas de la protección constitucional reforzada a la   mujer embarazada y lactante que han sido definidas en esas consideraciones, se   extienden por el término del periodo de gestación y la licencia de maternidad,   es decir, aproximadamente los cuatro meses posteriores al parto. (iv) Finalmente, en aquellos   eventos en los cuales corresponde ordenar al empleador el pago de las   cotizaciones a la seguridad social que se requieran para que la mujer embarazada   pueda acceder a la licencia de maternidad, y ya tuvo lugar el nacimiento   del hijo, el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia como medida   sustitutiva.    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA   Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Jurisprudencia constitucional en la que se ha   aplicado la regla prevista en la sentencia SU.070/13 para los casos en los   cuales el empleador no conoce acerca del estado de embarazo de la trabajadora     

LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza y   finalidad    

LICENCIA DE MATERNIDAD-Marco   normativo    

LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago    

CAMBIO DE PRECEDENTE   DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE TUTELA-Reglas    

Una de las facultades de la Sala Plena de la Corte Constitucional   es el cambio de jurisprudencia vinculante en materia de tutela. Así, los fallos   dictados por esta Sala, al unificar el alcance e interpretación de un derecho   fundamental en un caso específico, son vinculantes y de obligatorio cumplimiento   para futuros casos que presenten el mismo problema jurídico. En tal sentido, la   observancia del precedente protege el derecho a la igualdad ante la ley y las   autoridades judiciales y el principio de seguridad jurídica. De este modo,   el fundamento para un cambio de jurisprudencia se restringe a los eventos en los   cuales: (i) se haya reformado el parámetro normativo constitucional cuya   interpretación dio lugar al precedente; (ii) existan transformaciones en la   situación social, política o económica que vuelvan inadecuada la interpretación   que la jurisprudencia había hecho sobre determinado asunto; o (iii) cuando cierta   jurisprudencia resulta contraria a los valores, objetivos, principios y derechos   en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. Sin embargo, en estas   circunstancias, se deben presentar razones fundadas en relación con la decisión   que se pretende cambiar y que primen sobre el principio de seguridad jurídica e   igualdad que sustentan el principio esencial del respeto del precedente.    

PRECEDENTE   CONSTITUCIONAL-Importancia    

PRECEDENTE JUDICIAL-Jueces pueden apartarse si exponen razones que justifiquen su   decisión     

PRECEDENTE HORIZONTAL   Y VERTICAL-Diferencias    

PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL Y VERTICAL-Alcance y carácter vinculante     

OBLIGATORIEDAD DEL   PRECEDENTE-Carga argumentativa que debe asumir el juez de   tutela para apartarse del precedente constitucional    

SUBSIDIO ALIMENTARIO PARA MUJERES GESTANTES Y   LACTANTES-Medidas legales y de política pública que lo   desarrollan    

Existen diversas medidas legales y de política pública que   desarrollan la obligación de garantizar el mínimo vital de las mujeres gestantes   y lactantes, en cumplimiento del artículo 43 Superior. Por una parte, el   subsidio alimentario previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993   constituye una protección a la cual pueden acudir las mujeres en estado de   gravidez o en periodo de lactancia que se hallen en situación de desempleo,   incluso si no se encuentran afiliadas al Régimen Subsidiado. Por otra, los   mecanismos de protección dispuestos en la Ley 1636 de 2013 y sus decretos   reglamentarios establecen una serie de prestaciones económicas que garantizan la   dignidad humana y el mínimo vital de las mujeres embarazadas que cumplan con los   requisitos para acceder a ellos. Tales beneficios son: (i) el pago de las   cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social; (ii) el reconocimiento de   la cuota monetaria del subsidio familiar; y (iii) la entrega de los bonos de   alimentación.      

SUBSIDIO ALIMENTARIO PARA MUJERES GESTANTES Y   LACTANTES-Jurisprudencia constitucional      

DERECHO A LA SALUD DE LA MUJER DURANTE EL EMBARAZO O EL PERIODO DE   LACTANCIA Y DE SUS HIJOS MENORES DE EDAD-Protección prevalente y continua    

En cumplimiento de los principios de universalidad,   integralidad, eficiencia y prevalencia de derechos, la cobertura del Sistema de   Seguridad Social en Salud debe abarcar a toda la población.   De este modo, el Legislador ha previsto la existencia de dos regímenes de   afiliación, con el propósito de garantizar el acceso a los servicios de todos   los residentes en Colombia. Por tanto, pese a la eliminación de la categoría de   participantes vinculados, resulta claro que las personas que aún no se   encuentran afiliadas al Régimen Contributivo o al Subsidiado tienen derecho a   recibir la prestación de los servicios básicos de salud, con cargo a las   entidades territoriales. Adicionalmente, se debe resaltar que en cualquiera de   las modalidades de afiliación o vinculación se prevé una especial protección   para las mujeres durante la gestación, después del parto y en el periodo de   lactancia. Así las cosas, a partir de la especial protección constitucional   prevista para las mujeres embarazadas y los niños menores de dos años, existen   diferentes mecanismos de garantía de su derecho a la salud mediante los cuales   se asegura su acceso a las prestaciones, servicios y tecnologías en salud. De   este modo, con independencia de que la mujer gestante esté vinculada   laboralmente, puede recibir atención en salud en el Régimen Contributivo como   beneficiaria o afiliada adicional. Igualmente, mediante el mecanismo de   protección al cesante se garantiza el pago de las cotizaciones al Sistema de   Seguridad Social en Salud para aquellas mujeres embarazadas que se encuentren en   situación de desempleo. Además, en caso de no contar con recursos económicos, puede   afiliarse al Régimen Subsidiado, con el fin de recibir atención médica oportuna   en las distintas etapas de la gestación, postparto y lactancia, además de otros   beneficios.   Finalmente, la Sala concluye que, en todo caso, las mujeres en estado de   embarazo o en período de lactancia y sus hijos deben ser atendidos por el   Sistema de Seguridad Social en Salud, aún si no se encuentran afiliados al   Régimen Contributivo o al Subsidiado.      

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reglamentación   por Ley 100/93    

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen   contributivo y subsidiado     

PROHIBICION DE EXCLUIR COMPLETAMENTE DEL SISTEMA DE SALUD A UNA   MUJER EMBARAZADA-Jurisprudencia   constitucional    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA   Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Sentido y alcance de la modificación   jurisprudencial    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA   Y EN PERIODO DE LACTANCIA-El empleador no debe sufragar ni las cotizaciones   requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad, ni la totalidad   de dicha prestación económica cuando desvincula a una trabajadora embarazada sin   conocer de su estado de gestación    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA   EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO, A TERMINO FIJO Y POR OBRA O   LABOR DETERMINADA-Precedente vigente    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA   EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO, A TERMINO FIJO Y POR OBRA O   LABOR DETERMINADA-Fundamentación del cambio jurisprudencial     

El precedente vigente hasta este momento ha desdibujado el   fundamento de las acciones afirmativas previstas para las mujeres en el espacio   laboral, ya que parte de supuestos en los cuales no existe discriminación   fundada en el ejercicio de su rol reproductivo. De esta manera, se desplaza una   protección que, de conformidad con el artículo 43 de la Constitución se   encuentra a cargo del Estado, para imponer dicha carga económica al empleador y,   por consiguiente, generar una mayor discriminación para las mujeres en el ámbito   del trabajo, dado que se incrementan los eventuales costos que se derivan de la   contratación de mujeres. En todo caso, resulta   pertinente aclarar que cuando el empleador conoce del estado de embarazo de la   mujer gestante, tiene prohibido desvincular a dicha trabajadora sin la   respectiva autorización del Inspector del Trabajo, aún cuando medie una justa   causa.     

DERECHO DE LAS MUJERES AL TRABAJO EN CONDICIONES DE IGUALDAD Y EL   FUERO DE MATERNIDAD    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA PARA LAS MUJERES EN RAZON DE LA   MATERNIDAD    

PARTICIPACION DE LA MUJER EN EL CAMPO LABORAL-Beneficios para las   mujeres embarazadas para disminuir la brecha de desigualdad en razón al género    

La legislación colombiana ha incorporado una serie de beneficios para las   trabajadoras gestantes con fundamento en las protecciones constitucionales que   lo ordenan, con el objetivo de disminuir la brecha de desigualdad en razón al   género, evitar el trato discriminatorio contra las trabajadoras a causa del   embarazo y proteger la autonomía reproductiva de las mujeres. Entre estos   beneficios, se encuentran: (i) la prohibición de despedir a la mujer en embarazo   sin el permiso del Inspector del Trabajo o fuero de maternidad; (ii) la licencia   de maternidad de 18 semanas, la cual es pagada a través del sistema de seguridad   social; (iii) el reintegro al puesto de trabajo; y (iv) un periodo de lactancia,   equivalente a dos descansos de 30 minutos por un término de seis meses.    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA   EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO, A TERMINO FIJO Y POR OBRA O   LABOR DETERMINADA-Reglas fijadas a partir del cambio jurisprudencial    

PROTECCION DE LAS MUJERES GESTANTES CUANDO SE   ENCUENTREN DESAMPARADAS O DESEMPLEADAS-Corresponde al Estado, al tenor del artículo 43   Superior     

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO-Hipótesis   fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada a partir del cambio   jurisprudencial    

(i) Cuando el empleador conoce del estado de gestación de la   trabajadora, se mantiene la regla prevista en la Sentencia SU-070 de 2013. Por   consiguiente, se debe aplicar la protección   derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del   despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas   de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239   del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.  (ii) Cuando   existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la   trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en   el numeral 2 del artículo 239 del CST. No obstante, en todo caso se debe   garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar   a responsabilidad objetiva. (iii) Cuando el empleador no conoce el estado de   gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa   causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral   reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las   cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni   que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de   maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su   liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de   manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así   mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que   otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen   Subsidiado en salud. Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa   causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.    

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE OBRA O LABOR-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral   de mujer embarazada a partir del cambio jurisprudencial    

(i) Cuando el empleador conoce del   estado de gestación de la trabajadora, pueden presentarse dos situaciones: a. Que la   desvinculación ocurra antes del vencimiento de la terminación de la obra o labor   contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del   trabajo: En este caso se debe aplicar la   protección derivada del fuero de maternidad y lactancia consistente en la   ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las   erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo   239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.  b. Que la   desvinculación tenga lugar al vencimiento del contrato y se alegue como una   justa causa la terminación de la obra o labor contratada: En este caso el empleador debe acudir antes de la terminación de la   obra ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas   objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el   inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato,   deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y las 18 semanas   posteriores. No obstante, si dicho funcionario establece que no subsisten las   causas que originaron el vínculo, se podrá dar por terminado el contrato y   deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de   maternidad. Si el empleador no acude ante el inspector del trabajo, el juez de   tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de   gestación y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas   del contrato laboral no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de   tutela. Adicionalmente, para evitar que se desconozca la regla de acudir al   inspector de trabajo, si no se cumple este requisito el empleador puede ser   sancionado con el pago de los 60 días de salario previsto en el artículo 239 del   C.S.T. (ii) Cuando   existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la   trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en   el numeral 2 del artículo 239 del CST. No obstante, en todo caso se debe   garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar   a responsabilidad objetiva. (ii) Cuando el empleador no conoce el estado de   gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa   causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral   reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las   cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni   que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de   maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su   liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de   manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así   mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que   otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen   Subsidiado en salud. Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa   causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.    

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral   de mujer embarazada a partir del cambio jurisprudencial    

(i) Cuando   el empleador conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de   gestación de la trabajadora pueden tener lugar dos supuestos: a. Que la desvinculación tenga lugar   antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa   por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada   del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y   el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de   percibir. Se trata de la protección   establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de   protección contra la discriminación. b. Que   la desvinculación ocurra una vez vencido el contrato, alegando como una justa   causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del   vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine   si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. (ii) Cuando existe duda acerca   de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la   presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del   artículo 239 del CST. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente   el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad   objetiva. (iii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la   trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay   lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.   Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones   al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre   a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin   perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la   trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera   independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así mismo,   podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el   ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen Subsidiado en   salud. Así, para la eventual discusión   sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario   laboral.    

DERECHO A LA SALUD Y AL   MINIMO VITAL DE LAS MUJERES GESTANTES Y LACTANTES-Precedente   acogido mantiene el nivel de protección alcanzado para sus hijos menores de dos   años    

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ESTABILIDAD   LABORAL DE MUJER EMBARAZADA CUANDO NO SE DEMUESTRA QUE EL EMPLEADOR TUVO   CONOCIMIENTO DEL ESTADO DE EMBARAZO AL MOMENTO DEL DESPIDO-Empleador no debe   asumir el pago de cotizaciones a la seguridad social ni el pago de la licencia   de maternidad cuando desvincula a la trabajadora sin conocer su estado de   embarazo    

Referencia: Expedientes acumulados:    

1. T-6.240.380: Acción de tutela interpuesta por Sandra   Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S.    

2. T-6.318.375: Acción de tutela interpuesta por Sandra   Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de  Gas y Energía S.A.S.   E.S.P.    

3. T-6.645.503:    

Acción de tutela interpuesta por Ángela Sorany Salazar   Urrea contra Almacenes Éxito S.A.    

Procedencia: (1) Juzgado Veinte Penal del   Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C., (2) Juzgado Treinta   Laboral del Circuito de Bogotá D.C., (3) Juzgado Segundo Civil del   Circuito de Cartago (Valle del Cauca).    

Asunto: Estabilidad laboral reforzada de mujeres   embarazadas cuando se demuestra que el empleador no tuvo conocimiento del estado   de gravidez al momento de la desvinculación. Inexistencia de la obligación del   empleador de sufragar las cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la   licencia de maternidad.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho   (2018).    

La Sala Plena   de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares   Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis   Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz   Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas   Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido   la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los fallos dictados por los   respectivos jueces de instancia, dentro de los asuntos de la referencia.    

El 25 de agosto de 2017, de acuerdo con lo dispuesto en los   artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala   de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional escogió los expedientes   T-6.240.380 y T-6.318.375 para su revisión, ordenó acumularlos entre sí y los   repartió a la Magistrada Sustanciadora[1].    

Posteriormente, en sesión celebrada el 1 de noviembre de 2017, la   Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir el conocimiento del   referido proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 61, inciso   primero, del Acuerdo 02 de 2015[2].   Así mismo, en virtud de lo establecido en los artículos 59 y 61 del Reglamento   Interno de este Tribunal, se declaró la suspensión de términos del proceso de la   referencia.    

De igual modo, el 23 de marzo de 2018, la Sala de Selección Número   Tres de esta Corporación resolvió seleccionar para revisión el expediente   T-6.645.503 y ordenó acumularlo al expediente T-6.240.380, por presentar unidad   de materia[3].    

De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala   Plena procede a dictar la sentencia correspondiente, con fundamento en los   siguientes    

I. ANTECEDENTES    

1. Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S.   (Expediente T-6.240.380)    

El 17 de febrero de 2017, la señora Sandra Milena Rojas Gutiérrez interpuso   acción de tutela en contra de T&S TEMSERVICE S.A.S., por estimar que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales   a la vida, a la salud, a la estabilidad laboral reforzada de la mujer   embarazada, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, así como los   derechos del niño por nacer, con su decisión de desvincularla del empleo, pese a   encontrarse en estado de embarazo. En este sentido, solicitó su reintegro a la   empresa demandada y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de   percibir desde su despido.    

A. Hechos y pretensiones    

1.  La accionante manifiesta   que el día 9 de diciembre de 2016 suscribió un contrato de trabajo por obra o   labor determinada con la empresa accionada cuya   terminación, según afirma, estaba programada para finales de agosto de 2017.    En el marco de dicha relación laboral, en calidad de trabajadora en misión,   debía desempeñar el cargo de residente de obra en la empresa usuaria Automotores   San Jorge, con un ingreso equivalente a $2.500.000[4].    

2. La tutelante indica que, en la mañana del 18 de   enero de 2017, fue informada verbalmente por sus superiores en la empresa   usuaria acerca de la decisión de culminar su contrato de trabajo, a lo cual no   formuló objeción alguna, pues desconocía su estado de gravidez. No obstante,   sostiene que, en ese momento, advirtió a sus supervisores que sospechaba que se   encontraba en estado de gestación pero que no podía confirmar esta circunstancia   hasta que fuera valorada por un profesional de la salud. Pese a lo anterior,   relata que fue citada para presentarse en la empresa el 19 de enero de 2017, con   el fin de que hiciera la “entrega formal” de su cargo al nuevo residente[5].    

3. Afirma que durante la tarde del 18 de enero de 2017 asistió   a una cita médica de control, en la cual confirmó su estado de embarazo[6]. Añade que, al día   siguiente, comunicó verbalmente a su jefe inmediato en la empresa usuaria acerca   de su condición de gestante. Sin embargo, expresa que aquel le informó que debía   dirigirse ante T&S TEMSERVICE S.A.S. para resolver su   situación laboral[7].    

4. La actora   relata que el 19 de enero de 2017 recibió una carta de terminación del vínculo   con fecha del día anterior y que se negó a firmar dicha notificación debido a su   desacuerdo con el despido[8],   toda vez que había comunicado acerca de su estado de gravidez con anterioridad a   ese momento. En su   narración, la tutelante manifiesta lo siguiente: “le comuniqué al sr. Luis   morales que sabía que estaba allí para recibir mi notificación por terminación   de contrato y antes que me diera la carta (que aún no había redactado) le   informe sobre mi estado y le entregue la certificación que me dieron en la eps   (…) cuando me volvió a llamar el sr Luis a su oficina para informarme que pese   al conocimiento de mi estado de embarazo que les había transmitido a la empresa   cliente ellos ya había decidido terminar mi contrato desde el día anterior es   decir el 18 de enero mismo día de notificación verbal; ante esta situación le   informe al sr. Luis que no firmaría la carta que me estaba entregando hasta   ahora y con fecha del día anterior porque no me encontraba de acuerdo, le   manifesté que no me parecía que pese a que les informe (sic)de mi estado me   despidieran (…)”[9].    

5. Aduce que el   representante del empleador le manifestó que, pese al conocimiento de su estado   de embarazo, la empresa usuaria ya había decidido terminar su contrato desde el   día anterior (es decir, desde el 18 de enero de 2017).    

7. Añade la actora que actualmente es una mujer cabeza de familia,   pues su ingreso es el único sustento de su hija de seis años de edad, quien no   recibe ningún tipo de apoyo económico de su padre.    

B. Actuación procesal    

Mediante auto del 20 de febrero de 2017, el   Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá avocó   el conocimiento de la acción de tutela y ordenó vincular a la EPS Salud Total y   a Automotores San Jorge[11].    

Respuesta de T&S TEMSERVICE S.A.S.    

La empresa accionada se opuso a las   pretensiones de la accionante. Al respecto, señaló que las partes suscribieron   un contrato de trabajo por el tiempo de duración de la obra o labor convenida,   la cual en este caso consistía en un requerimiento de personal temporal que la   Sociedad Automotores San Jorge realizó a T&S TEMSERVICE S.A.S. No obstante,   manifestó que tal requerimiento finalizó el día 18 de enero de 2017, lo cual   derivó en la terminación del contrato de trabajo de la actora por el   acaecimiento de una causal legal objetiva.    

Aunado a ello, adujo que la sociedad demandada   no tuvo conocimiento del estado de embarazo de la tutelante. Estimo que, “tal   como lo confiesa la accionante, para el momento en el que se le informó sobre la   finalización del contrato de trabajo, ella misma no conocía de su estado de   embarazo”[12]. Por tanto, señaló que la finalización del contrato de   trabajo de la actora no tuvo ninguna relación con su situación de gravidez.    

Así mismo, expuso que la demandante únicamente   notificó a su empleador de su embarazo mediante el escrito del 24 de enero de   2017, lo cual corrobora que la desvinculación de la accionante carece de   relación alguna con su condición de gestante. Añadió que la actora no aportó   ninguna prueba que demostrara que la empresa accionada conocía del estado de   gravidez de aquella con anterioridad a la finalización del vínculo laboral.    

Por otra parte, señaló que la acción de tutela   es improcedente para resolver la controversia formulada por la accionante, pues   puede acudir a la jurisdicción laboral ordinaria para discutir la legalidad de   la terminación de la relación de trabajo que existía entre las partes. En este   orden de ideas, resaltó que la actora no evidenció la configuración de un   perjuicio irremediable que tornara procedente el amparo como mecanismo   transitorio de protección.       

Respuesta de Automotores San Jorge S.A.    

La sociedad comercial, en su calidad de empresa   usuaria, indicó que la tutelante se desempeñó como trabajadora en misión   remitida por la empresa T&S TEMSERVICE S.A.S. para suplir las necesidades   propias de una actividad accidental u ocasional, la cual se llevó a cabo entre   el 9 de diciembre de 2016 y el 18 de enero de 2017[13].    

En este sentido, resaltó que entre Automotores   San Jorge S.A. y la accionante no existió vinculación laboral alguna, pues solo   existe una relación mercantil con la empresa de servicios temporales que   proporciona los trabajadores en misión que se requieren para labores ajenas de   su actividad comercial.    

Finalmente, señaló que la tutelante nunca   manifestó encontrarse en estado de gravidez y que, “como ella misma lo afirma   en el hecho segundo no manifestó objeción alguna” [14] a la finalización del contrato.    

Respuesta de Salud Total E.P.S.    

La entidad solicitó su desvinculación de la   acción de tutela de la referencia, por estimar que no vulneró ningún derecho   fundamental de la accionante. Al respecto, manifestó que ha cumplido con las   obligaciones derivadas del contrato de afiliación al Sistema de Seguridad Social   en Salud en el régimen contributivo.    

C. Decisiones objeto de   revisión    

Sentencia de primera instancia    

Mediante sentencia del 2 de marzo de 2017, el   Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá   declaró improcedente “la pretensión para el reintegro, pago de salarios y   prestaciones sociales” de la accionante, por considerar que existen otros   mecanismos judiciales para resolver la controversia formulada por la actora[15].    

En este sentido, manifestó que la trabajadora   debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral pues el juez constitucional   “no puede (…) entrar a conocer de fondo sobre la solicitud elevada por el   accionante ni pronunciarse sobre el incumplimiento contractual entre los   contratantes”[16].    

Por otro lado, el fallador consideró demostrado   que la empresa demandada no tenía conocimiento de los hechos que motivaron la   interposición de la acción de tutela. En este sentido, sostuvo que la tutelante afirmó en su solicitud   de amparo que no se opuso inicialmente a la terminación de su contrato de   trabajo. Por tanto, el conocimiento del estado de gravidez de la actora no fue   el motivo de la finalización del vínculo laboral.    

Impugnación    

Inconforme con el fallo anterior, la accionante impugnó tal decisión[17]. Alegó que el a quo no tuvo en cuenta los   lineamientos constitucionales sobre la materia y reiteró los hechos relatados en   el escrito de tutela.    

Sin embargo, agregó una nueva circunstancia a   la narración fáctica presentada en la solicitud de tutela, toda vez que afirmó   que, al momento de iniciarse el vínculo laboral, se le practicaron exámenes de   ingreso (prueba de embarazo y serología)[18]. Agregó que los resultados de dicho examen   fueron remitidos directamente a la empresa, por lo cual la tutelante no tuvo   conocimiento de los mismos.    

Por lo anterior, concluyó que su estado de   embarazo había podido evidenciarse por la empresa demandada en los exámenes de   ingreso, por lo cual solicitó que se tuvieran en cuenta los resultados de la   ecografía realizada el 21 de enero de 2017 los cuales, en su criterio, permiten   deducir que la accionada pudo tener tal conocimiento[19].    

Sentencia de segunda instancia    

El 24 de abril de 2017, el Juzgado Veinte Penal del Circuito con   Función de Conocimiento de Bogotá D.C. revocó la decisión de primera instancia   y, en su lugar, concedió la protección de los derechos fundamentales de la   actora[20].    

El juzgador estimó que, de conformidad con la Sentencia SU-070 de   2013, en el asunto de la referencia se cumplía con los presupuestos señalados   por la jurisprudencia constitucional para garantizar la estabilidad laboral de   la trabajadora en embarazo. En este sentido, explicó que la protección no   depende de la razón por la cual se finalizó el contrato de trabajo que vinculaba   a las partes y precisó que la accionante se encontraba en estado de gravidez   para el momento de su desvinculación[21].    

No obstante, el ad quem sostuvo que no se logró establecer   que la entidad demandada tenía conocimiento del embarazo de la tutelante a la   fecha del despido ni acerca de la subsistencia de la obra o labor contratada.    

En este orden de ideas, estimó que la competencia para determinar   la procedencia del reconocimiento y pago de salarios y prestaciones dejados de   percibir correspondía a la jurisdicción laboral ordinaria, por lo que decidió   “abstenerse de emitir un pronunciamiento” en la parte resolutiva respecto a   dichas pretensiones[22].   Por consiguiente, ordenó que se afiliara a la actora al Sistema General de   Seguridad Social y que se garantizaran los aportes al mismo hasta el momento en   que aquella culminara su licencia de maternidad.    

2. Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas y   Energía S.A.S. E.S.P. (Expediente T-6.318.375)    

El 24 de abril de 2017, Sandra Liliana Tinoco Ramos presentó acción   de tutela en contra de la sociedad Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S.   E.S.P., por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales de   petición, al trabajo, a la vida, a la familia y que desconoció la protección   especial a la maternidad y a los menores de edad, al finalizar su contrato de   trabajo por despido sin justa causa, pese a que se encontraba en estado de   embarazo al momento de la desvinculación.    

A. Hechos y pretensiones    

1. Sandra Liliana Tinoco Ramos relata que el 10 de octubre de 2016   suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la sociedad demandada   para desempeñar el cargo de ejecutiva comercial de envasado[23].    

2. Refiere la tutelante que el 15 de marzo de 2017 el empleador le   notificó la terminación unilateral del contrato por despido sin justa causa, con   efectos inmediatos[24].   Indica que en la carta de terminación se le solicitó que se realizara el   respectivo examen de egreso y señala que dicho documento no expuso las razones   que motivaron su retiro del cargo.    

3. Afirma que, el 29 de marzo de 2017, dos semanas después de la   fecha en que culminó la relación laboral, se practicó una prueba de embarazo en   un laboratorio clínico, la cual arrojó un resultado positivo[25].   Por tanto, refiere que ese mismo día acudió al servicio de salud para que se   estableciera con certeza su estado de gravidez mediante una ecografía[26].    

4. Sostiene que el 31 de marzo de 2017 acudió nuevamente al   servicio médico y que se le practicó una nueva ecografía, en la cual se confirmó   que su tiempo de gestación era de 3,6 semanas[27].   De acuerdo con lo anterior, la tutelante estima que para la fecha en que Chilco   Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P. decidió desvincularla   unilateralmente, ya se encontraba en estado de gravidez.    

5. El 10 de abril de 2017, la actora presentó una petición en la   cual informó a la accionada acerca de su embarazo y solicitó su reintegro   laboral, dado que aún no se habían cancelado los emolumentos derivados de la   terminación del vínculo laboral[28].   Sin embargo, el 18 de abril de 2017 la sociedad demandada contestó a la   solicitud de la peticionaria y manifestó que no resultaba viable acceder a sus   pretensiones[29].    

6. En su escrito de tutela, la accionante aseveró que el amparo era   procedente para la protección de los derechos fundamentales invocados dado que,   para conjurar el perjuicio irremediable que el despido podía ocasionarle, se   requería la intervención del juez constitucional.    

El Juzgado Doce Municipal de   Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C. admitió la acción de tutela el   25 de abril de 2017 y solicitó a la empresa demandada pronunciarse en relación   con los hechos propuestos por la actora[30].    

Respuesta de Chilco   Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P.    

El 4 de mayo de 2017, la empresa   accionada manifestó que la tutelante no se practicó los exámenes de egreso   dentro del término de cinco días previsto en el artículo 57 del Código   Sustantivo del Trabajo, pues nunca allegó constancia de los mismos[31].    

Advirtió que la sociedad demandada   no tenía conocimiento del estado de embarazo de la actora al momento de la   desvinculación y que la propia accionante no sabía de su estado de gravidez para   dicha fecha. En efecto, sostuvo que a partir de lo expuesto por la tutelante,   transcurrieron 16 días entre la terminación de la relación laboral y el día en   que la accionante se enteró de su condición de gestante. Por lo anterior, estima   que el despido no podía fundarse en circunstancias que tanto la empresa   demandada como la solicitante desconocían.    

Finalmente, puso de presente que   la accionante dispone de la posibilidad de afiliarse al Régimen Subsidiado del   Sistema de Seguridad Social en Salud.    

C. Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de primera instancia    

Mediante Sentencia del 10 de mayo de 2017, el Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas   Laborales de Bogotá D.C.   negó el amparo solicitado por considerar que la peticionaria disponía de otros   mecanismos judiciales para la protección de los derechos invocados, por lo cual   concluyó que la acción de tutela es improcedente[32].    

Específicamente, el fallador estimó que la   actora podía acudir a la jurisdicción laboral ordinaria. Además, adujo que a   partir de las pruebas allegadas al expediente no se evidenciaba la existencia de   un perjuicio irremediable.    

Impugnación    

El 19 de mayo de 2017, la solicitante impugnó la Sentencia   de primera instancia. Señaló que la jurisprudencia constitucional ha reiterado   que la acción de tutela es procedente para garantizar la protección de los   derechos fundamentales de las mujeres que son desvinculadas de su trabajo pese a   su estado de embarazo[33].    

Adicionalmente, expresó su inconformidad respecto del   análisis del a quo sobre la inexistencia de un perjuicio irremediable,   pues estimó que el mismo sí se configuraba, debido al desgaste que implica   acudir a la jurisdicción ordinaria.    

Sentencia de segunda instancia    

Mediante sentencia del 12 de julio de 2017, el Juzgado   Treinta Laboral del Circuito de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia[34]. En su decisión, el juzgador consideró que la   accionante efectivamente se encontraba en estado de gravidez en el momento en el   cual fue desvinculada.    

No obstante, aclaró que no se configuraba la presunción de   despido por causa del embarazo dado que no existía prueba alguna de que el   empleador estuviera enterado de la condición de gestante de la actora o debiera   conocerla por tratarse de un hecho notorio.    

3. Ángela Sorany Salazar Urrea contra Almacenes Éxito S.A.   (Expediente T-6.645.503)    

El 22 de septiembre de 2017, Ángela Sorany Salazar Urrea presentó   acción de tutela en contra de la sociedad Almacenes Éxito S.A., por considerar   que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales al trabajo y a la salud   “en conexión con la vida”, al finalizar su contrato de trabajo por despido   con justa causa y con posterioridad a un proceso disciplinario, pese a que en   dicho momento se encontraba en estado de embarazo.    

A. Hechos y pretensiones    

1. Ángela Sorany Salazar Urrea indica que el 2 de octubre de   2015 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido[35]  con la sociedad accionada para desempeñarse como cajera del almacén Super Inter   Castilla en la ciudad de Pereira, labor por la cual recibía una asignación   correspondiente a $748.800.    

2. Relata la tutelante que el 19 de julio de 2017 fue despedida de   la empresa demandada “como resultado de un supuesto proceso disciplinario, en   donde dada la poca claridad de la supuestas (sic) infracción cometida por mí, me   sentí cohibida y (…) termine aceptando una conducta de la cual no fui   responsable y como si fuera poco, por un valor que no vale la pena, mucho menos   cuando en mi condición de cajera maneje para la compañía mucho dinero, (…) sin   queja alguna”[36].    

3. La actora refiere que el 10 de agosto de 2017 se practicó una   ecografía, la cual determinó la existencia de un embarazo de seis semanas de   edad gestacional[37].    

4. Sostiene que el 15 de agosto de 2017 presentó una petición en la   cual informó su estado de embarazo y solicitó vincularse nuevamente a la   empresa. En este sentido, manifestó que prefería no extenderse en   “complicados temas jurídicos laborales”, sino que puso de presente su   condición de gestante “y por lo tanto más bien apelo a su solidaridad y buen   corazón y a mi probada lealtad a la empresa” respecto de la cual reiteró su   voluntad de trabajo y “cariño” [38].    

5. Refiere que, al momento de su retiro, la accionada no la remitió   para practicarse el correspondiente examen médico de egreso. Al respecto, señala   que si la empresa demandada hubiera cumplido con tal requisito, habría advertido   su estado de gravidez y que, por tanto, requería la autorización del Ministerio   del Trabajo para su despido.    

6. En su escrito de tutela, la accionante manifiesta su calidad de   madre cabeza de hogar y afirma que su situación económica es difícil, que se   encuentra atrasada en el “pago de su vivienda”[39]  y que no cuenta con atención médica.    

           B. Actuación procesal    

El Juzgado Tercero Civil   Municipal de Cartago (Valle del Cauca) admitió la acción de tutela el 25   de septiembre de 2017 y vinculó a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud   (S.O.S.), a la A.R.L. Sura y a la Administradora Colombiana de Pensiones   —COLPENSIONES—[40].    

Respuesta de Servicio   Occidental de Salud E.P.S.    

La entidad informó que la actora   se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social en   Salud[41]. No obstante, indicó que la EPS carece de   legitimación por pasiva en la medida en que las pretensiones expuestas por la   tutelante carecen de relación con las funciones y actuaciones de la institución   vinculada.    

Respuesta de A.R.L. Sura    

La empresa solicitó su   desvinculación del proceso de tutela de la referencia toda vez que no ha   vulnerado ningún derecho fundamental de la actora.    

Respuesta de COLPENSIONES AFP    

La entidad señaló que carece de   competencia administrativa y funcional para satisfacer las pretensiones de la   accionante, puesto que las mismas se refieren a una actuación que correspondería   a Almacenes Éxito.    

Respuesta de Almacenes Éxito   S.A.    

Mediante escrito del 3 de octubre   de 2017, la sociedad demandada se opuso a las pretensiones de la accionante y   solicitó que se declarara la improcedencia del amparo.    

En relación con la desvinculación laboral de la tutelante,   destacó que su retiro tuvo lugar como consecuencia de una justa causa, toda vez   que se llevó a cabo un proceso disciplinario, en el marco del cual la actora   rindió descargos sin manifestar los hechos que presentó en la acción de tutela   en relación con dicho procedimiento[42].   En efecto, la actora admitió que redimió un bono de descuento (beneficio   exclusivo para los clientes) y, con ello, alteró una factura de venta con el fin   de obtener el dinero correspondiente a dicho descuento, pues al destinatario se   le cobró el valor completo, pese a encontrarse registrada la deducción del valor   en la factura[43].    

Así mismo, expresó que la práctica   del examen médico de egreso se encuentra a cargo de las instituciones del   Sistema de Seguridad Social, respecto de las cuales la empresa accionada realizó   los aportes respectivos. Aunado a ello, indicó que la Corte Suprema de Justicia   ha considerado innecesaria la práctica del examen de egreso para los empleados   que estuvieren amparados por el sistema de seguridad social[44]. En cuanto a la petición de reintegro elevada   por la actora ante la sociedad demandada el 15 de agosto de 2017, la accionada   manifestó que se trataba de una solicitud “extemporánea”[45].    

Por otra parte, Almacenes Éxito   S.A. resaltó que al momento de la terminación del contrato de trabajo, ni la   empresa demandada ni la propia accionante  conocían del estado de embarazo de la   actora. Por tanto, dado que no existió un nexo de causalidad entre la   finalización de la relación laboral y la condición de gravidez de la tutelante,   consideró que no había lugar al reintegro pretendido.    

De igual modo, explicó que la   acción de tutela tiene como presupuesto que la persona contra la cual se dirige   tenga la obligación legal de proteger los derechos fundamentales amenazados. Sin   embargo, estima que lo pretendido por la actora es imponer al empleador una   obligación que no está prevista en la legislación vigente.    

Así mismo, manifestó que la   accionante recibió la totalidad de los salarios y prestaciones respectivas. No   obstante, adujo que “al momento de la finalización del vínculo laboral cesan   para el empleador sus obligaciones de remunerar y continuar efectuando aportes a   la seguridad social (…)”[46]. En tal sentido, sugirió que la actora podía tener acceso al   Régimen Subsidiado para recibir atención en salud, en caso de ser necesario.    

Por último, añadió que la acción   de tutela no procede dado que la actora puede acudir a la jurisdicción laboral   ordinaria para discutir las pretensiones formuladas en el proceso de la   referencia.    

C. Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de primera instancia    

Mediante sentencia del 4 de octubre de 2017, el   Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartago (Valle del Cauca) concedió el amparo   solicitado y, como consecuencia de ello, ordenó a Almacenes Éxito S.A.   reintegrar a la actora y sufragar las “prestaciones sociales” dejadas de   percibir, de forma retroactiva[47].    

En primer lugar, aseveró que la solicitud de   amparo procede en el caso concreto debido a que tanto la madre como el hijo   recién nacido se encuentran en condición de indefensión.    

En segundo lugar, el fallador refirió que, de   conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Resolución No. 2346 de   2007, expedida por el Ministerio de Protección Social, resulta obligatorio para   el empleador realizar la evaluación médica post-ocupacional o de egreso.    

De este modo, consideró que la empresa   demandada omitió su deber legal de llevar a cabo el examen ocupacional y que, de   haber cumplido con dicha obligación, hubiera advertido el estado de gestación de   la tutelante. Además, sostuvo que la actora informó al empleador de su condición   de gestante mediante un escrito remitido el 15 de agosto de 2017, sin que la   entidad accionada “se hubiese manifestado de conformidad”[48].    

Por otra parte, a partir de los medios   probatorios allegados, concluyó que la accionante se encontraba en estado de   gravidez para el momento en el cual fue desvinculada de Almacenes Éxito S.A. En   tal sentido, estimó que la entidad accionada debió acudir al inspector del   trabajo para llevar a cabo el despido de la tutelante.    

Aunado a lo anterior, acreditó la falta de   conocimiento del empleador y citó la jurisprudencia constitucional según la cual   dicha circunstancia “dará lugar a una protección más débil, basada en el   principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante   el embarazo y la lactancia”[49]. No obstante, ordenó el reintegro de la   accionante a un cargo igual o superior al que ocupaba durante el período de   gestación y los tres meses posteriores al parto. También, dispuso el pago de las   “prestaciones sociales” dejadas de percibir por la actora desde su despido.    

Finalmente, desvinculó a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud (S.O.S.), a la A.R.L. Sura y a   la Administradora Colombiana de Pensiones —COLPENSIONES—.    

Impugnación    

El 9 de octubre de 2017, Almacenes Éxito S.A. impugnó la   sentencia de primera instancia. Sostuvo que la acción de tutela tiene un   carácter excepcional, residual y subsidiario, por lo cual no puede ser utilizado   como un mecanismo ordinario o alternativo de aquellos dispuestos por las normas   jurídicas[50].    

De igual modo, alegó que no resulta viable “crear a favor   de la tutelante un derecho que no le pertenece o ampliar el que le concede la   legislación vigente”[51]. Al respecto, precisó que el juez   constitucional debe tener en cuenta que no hay “empresarios mágicos que   puedan garantizar en forma absoluta todos los derechos con abstracción de su   realidad económica”[52].    

En este sentido, la sociedad accionada expresó que la   garantía de los derechos fundamentales a la seguridad social y al trabajo de las   mujeres gestantes se encuentra a cargo del Estado y no del antiguo empleador,   máxime cuando no existe un vínculo laboral entre las partes.    

Adicionalmente, la recurrente manifestó que la terminación   del contrato laboral que existió con la accionante obedeció a una justa causa   debidamente comprobada y que no tuvo móviles discriminatorios, toda vez que ni   la actora ni la empresa demandada conocían del estado de gravidez de la primera.    

Por tanto, dado que la tutelante comunicó su condición de   gestante 27 días después de la terminación de la relación laboral, estima que el   reintegro resulta una medida desproporcionada.    

Sentencia de segunda instancia    

Mediante sentencia del 16 de noviembre de 2017, el Juzgado   Segundo Civil del Circuito de Cartago (Valle del Cauca) revocó el fallo de   primera instancia y, en su lugar, negó la protección de los derechos invocados   en la acción de tutela[53].    

Indicó el juzgador que, de conformidad con los   pronunciamientos de la Corte Constitucional, para que opere el reintegro laboral   se requiere que el despido se haya fundado en la condición de vulnerabilidad del   trabajador y explicó que dicha motivación se presume cuando no existe justa   causa para la terminación del contrato de trabajo.    

Estimó que, en el presente asunto, la terminación de la   relación laboral estuvo precedida de un proceso disciplinario y que el estado de   embarazo de la actora fue conocido mucho después de la finalización de dicho   vínculo, por lo que no existe conexidad entre la condición de la trabajadora y   su despido.    

En relación con la omisión del empleador de realizar el   examen médico de egreso, el fallador señaló que el propósito de dicha evaluación   es “valorar y registrar las condiciones de salud en las que el trabajador se   retira de las tareas o funciones asignadas”[54] y, en este orden de ideas, diagnosticar alguna enfermedad   profesional o secuelas de eventos profesionales que no se hubieran identificado   durante la relación laboral.    

De este modo, resaltó que el examen de egreso “tampoco   hubiera determinado el estado de gravidez de la accionante dado que no se puede   exigir prueba que lo determine”[55] en virtud de la Resolución 3716 de 1994, según   la cual no puede requerirse la práctica de pruebas de embarazo en los exámenes   pre-ocupacionales o de ingreso.    

Por último, manifestó que no era procedente el   reintegro dado que dicha medida únicamente resultaba viable cuando el motivo del   retiro fuera el estado de embarazo y no una causal objetiva y relevante que lo   justifique, además del conocimiento del empleador del estado de gestación de la   trabajadora desvinculada.    

4. Actuaciones en sede de revisión    

4.1. Pruebas solicitadas para cada uno de los expedientes   acumulados:    

A. Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S.   (Expediente T-6.240.380)    

1.   Mediante  auto del 17 de octubre de 2017, la Magistrada Sustanciadora solicitó varias pruebas con el   fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el asunto de la   referencia. En particular, ofició a la accionante para que informara   acerca de su situación laboral, económica y familiar[56].    

Así mismo, se solicitó a ambas partes que aportaran todos los   elementos probatorios o evidencias de las cuales dispusieran para comprobar o   desvirtuar los hechos afirmados en el escrito de impugnación, particularmente en   relación con la prueba de embarazo que presuntamente se le practicó al momento   de iniciar su relación laboral con la empresa demandada.    

Igualmente, se ordenó a la sociedad vinculada Automotores San Jorge   y a T&S TEMSERVICE S.A.S. que allegaran los medios de convicción que demostraran   la finalización de la obra o labor por cuya duración fue contratada la   accionante; es decir, las pruebas que evidenciaran el momento en el cual el   requerimiento de personal temporal formulado por la empresa usuaria culminó   efectivamente.    

Respuesta de la accionante Sandra Milena Rojas Gutiérrez    

En la respuesta allegada el 23 de octubre de 2017, la tutelante   manifestó que su proceso de gestación culminó satisfactoriamente con el   nacimiento de su hijo. No obstante, afirmó que tuvo problemas de “pre   eclampsia” durante su embarazo[57]  los cuales, a su juicio, se originan en el estrés derivado de su despido de la   empresa demandada.    

Sostuvo que su núcleo familiar se encuentra conformado por su padre   (quien trabaja como guardia de seguridad), su madre (quien es pensionada) y sus   hijos menores de edad, los cuales se encuentran a su cargo.    

Por otra parte, en relación con los medios de subsistencia con los   cuales ha contado desde el momento de su desvinculación, informó que sus padres   han asumido el sostenimiento alimentario de la actora, de su hija de siete años   y de su hijo recién nacido. Adicionalmente, señaló que cada uno de los padres de   sus hijos aporta una cuota alimentaria correspondiente a $200.000[58].   Agregó que con el dinero correspondiente al pago de la licencia de maternidad   pudo sufragar varios gastos, entre los cuales se encontraban los cánones de   arrendamiento pendientes.    

En cuanto a la culminación de la obra o labor por la que fue   contratada, la tutelante indicó que la misma no había concluido y aportó varias   fotografías que, de acuerdo con sus afirmaciones, pertenecen a la construcción   en la cual prestó los servicios la tutelante y fueron tomadas el 21 de octubre   de 2017[59].    

Finalmente, insistió en que la IPS Empresalud Ocupacional había   realizado una “prueba de embarazo” dentro de los exámenes de ingreso y   que dicha entidad se negaba a entregarla[60].   Por tanto, aseveró que era posible que la accionada conociera de su estado de   gravidez debido a tal circunstancia.    

Respuesta   de T&S TEMSERVICE S.A.S.    

La empresa   accionada reiteró que la desvinculación de la accionante se originó en la   terminación definitiva del requerimiento de personal temporal formulado por la   sociedad Automotores San Jorge a la empresa de servicios temporales. Por tanto,   la finalización del contrato de trabajo tuvo lugar en los términos de lo   dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.    

Aunado a ello,   la demandada resaltó que nunca tuvo conocimiento del estado de gravidez de la   actora, toda vez que: (i) la fecha de la prueba de embarazo es posterior a la   finalización del contrato de trabajo; (ii) la accionante recibió la carta de   terminación del vínculo laboral y la liquidación “sin realizar manifestación   alguna sobre el estado de embarazo”[61];   y (iii) no es posible predicar que el embarazo de la actora era un hecho   notorio, pues para tal efecto se requiere que la mujer tenga más de cinco meses   de gestación. Sin embargo, ello no ocurría en el caso de la tutelante.      

2. Mediante auto del 3 de   noviembre de 2017, se requirió a   Automotores San Jorge para que proporcionara la información solicitada por la   Magistrada Sustanciadora.    

Respuesta de   Automotores San Jorge S.A.    

A través de apoderado   judicial, la empresa nuevamente sostuvo que el requerimiento de personal   temporal que realizó a la empresa T&S TEMSERVICE S.A.S., el cual tenía como   finalidad “atender un requerimiento en su producción”, finalizó el 18 de   enero de 2017[62]. En este   sentido, afirmó que para dicha fecha “otras relaciones de trabajo también   finalizaron, toda vez que el incremento en la producción fue atendido y no se   trata de una circunstancia en razón a la persona Sandra Milena Rojas Gutiérrez”[63].    

Para sustentar tales   aseveraciones, la empresa allegó un documento suscrito por el representante   legal de Automotores San Jorge S.A. en el cual se señala que la accionante   “fue asignada en el proyecto de AMPLIACIÓN DE TALLER para la primera Etapa ciclo   I de excavación y Ciclo II de Reforzamiento Estructural Cimentación, en la fase   de alistamiento, la cual se terminó en el mes de enero de 2017” [64].    

Así mismo, presentó un   listado de los trabajadores en misión de T&S TEMSERVICE S.A.S. a quienes se les   terminó el contrato laboral durante el mes de enero de 2017[65].   En dicho documento, se relacionan los nombres y documentos de identidad de 15   trabajadores y se indica su fecha de desvinculación. No obstante, no se indicó   cuál era la labor de dichos empleados en misión en la empresa usuaria.    

También, aportó como   prueba una carta firmada por la Jefa Administrativa de Automotores San Jorge   S.A. en la cual se solicita “la terminación de la Obra Labor a partir del 18   de enero de 2017 para la Sra. Sandra Milena Rojas Gutiérrez (…) quien culminó el   Ciclo I y Ciclo II de la primera Etapa de obra”[66].    

3. El 17 de noviembre de 2017, la accionante allegó a esta Corporación una   copia de los resultados del examen ocupacional practicado al momento de su   ingreso a la empresa demandada[67]. No obstante,   dado que se advirtió que no figuraba la prueba de embarazo a la cual hizo   alusión la tutelante, mediante auto de 1° de marzo de 2018 la Magistrada   Sustanciadora ofició a la I.P.S. Empresalud Ocupacional para que aportara “la   totalidad de los exámenes médicos de ingreso practicados a la accionante”[68].    

Respuesta de la IPS   Empresalud Ocupacional.    

El 9 de marzo de 2018,   la entidad remitió el certificado médico y el examen de serología realizado a la   accionante el 7 de diciembre de 2017[69].    

4. El 15 de enero de 2018 la actora presentó un escrito en el   cual manifestó que estaba en una situación económica y social precaria, que se   encontraba desempleada y en mora en el pago de varias obligaciones[70].   Así mismo, aportó varios documentos que, en su criterio,   soportan las circunstancias narradas en el referido memorial[71].    

5. Finalmente, el 12 de febrero de 2018, la tutelante se   pronunció respecto de las respuestas otorgadas por T&S TEMSERVICE S.A.S. y   Automotores San Jorge S.A. en sede de revisión[72].   Al respecto, reiteró varias de las afirmaciones que fueron realizadas en su   escrito de tutela y expuso las razones por las cuales estima   que no es cierto que el motivo de la finalización de su contrato laboral haya   sido la terminación de la obra o labor contratada.    

Aunado a ello, allegó algunos medios probatorios que, a su juicio,   demuestran la anterior circunstancia. En este sentido, aportó un documento en el   cual figura el presupuesto de la obra civil en la cual desarrolló sus funciones   la tutelante. De conformidad con este escrito, para el 10 de enero de 2017 se   había ejecutado apenas el 5% del proyecto “Ampliación Automotores San Jorge   II Etapa”[73].    

Así mismo, allegó varias fotografías que, para la actora, demuestran   la continuación de la obra[74]. Igualmente, presentó dos recibos que dan cuenta de la remisión de   un material[75] y aportó un mensaje de correo electrónico en el cual hizo entrega   formal de su puesto de trabajo para que estuviera a disposición de un nuevo   ingeniero, lo cual indica, en su criterio, que la obra para la cual fue   contratada continuó con posterioridad a su desvinculación[76].     

B. Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas y   Energía S.A.S. E.S.P. (Expediente T-6.318.375)    

1. Mediante auto del 17 de   octubre de 2017, la Magistrada Sustanciadora solicitó varias pruebas con el   fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el asunto de la   referencia. En particular, ofició a la accionante para que informara acerca de   su situación laboral, económica y familiar[77].    

Además, advirtió que varios de los documentos allegados por la   actora como anexos al escrito de tutela eran completamente ilegibles. Por   consiguiente, pidió a la accionante que allegara nuevamente tales elementos   probatorios (especialmente las copias de los exámenes médicos aportados), previa   verificación de su legibilidad.    

Respuesta de la accionante Sandra Liliana Tinoco Ramos    

Mediante   escrito radicado el pasado 24 de octubre de 2017 en la Secretaría General de   esta Corporación, la accionante absolvió las preguntas formuladas por la Corte   Constitucional. Sobre el particular, informó que en la actualidad no trabaja[78]  ni percibe ingresos de ningún tipo y que depende económicamente de su madre,   quien le proporciona lo necesario para su subsistencia. También, explicó que el   padre de su futuro hijo no vive con ella ni ha aportado en forma alguna para su   sustento.    

Igualmente,   indicó que vive junto con su madre, sus tíos y varios sobrinos en la casa de su   abuela. Añadió que sus egresos corresponden a gastos de alimentación, transporte   y demás necesidades básicas que ha debido asumir.    

Por último,   declaró que para el momento de remitir la respuesta su estado de salud era   normal, que llevaba bien su embarazo y que tenía aproximadamente 33 semanas de   gestación, por lo cual los médicos previeron que su hijo nacería a finales del   mes de noviembre o inicios de diciembre de 2017.    

Con el propósito de demostrar los hechos narrados, la actora   allegó copia de varios soportes clínicos (copias de resultados de exámenes   médicos), tres declaraciones juramentadas ante la Notaría Sesenta y Ocho del   Círculo de Bogotá[79] y dos facturas de servicios públicos   domiciliarios[80] en las que se demuestra que ese inmueble   corresponde a la dirección de notificaciones informada por la tutelante.    

2. Igualmente, a   través de escrito radicado el 18 de octubre de 2017, la señora Sandra Liliana Tinoco Ramos presentó una solicitud de medida   provisional, la cual fue negada por la Sala Plena de la Corte Constitucional a   través del Auto 601 de 2017.    

Solicitud de medida provisional    

En el curso del trámite de revisión[81],   la accionante presentó un escrito en el cual solicitó que se decretara una   “medida provisional preventiva” con el propósito de evitar un perjuicio   irremediable en la salud y la vida de su hijo por nacer.    

En su   solicitud, la actora manifestó que contaba con ocho meses de embarazo y que   sentía  “cierto temor” de que el nacimiento de su hijo sucediera en   circunstancias poco favorables, debido a su falta de ingresos económicos.   Además, expresó que no tenía certeza acerca de su eventual situación de   afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud para el momento del   nacimiento de su hijo. Así mismo, afirmó que había cotizado con sus propios   recursos para obtener atención médica. Por tanto, la solicitante pidió que, como   mínimo, se ordenara su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud.    

La   peticionaria adjuntó a la solicitud de medida cautelar varios documentos   relacionados con su estado de gestación, tales como exámenes médicos,   autorizaciones de servicios médicos y una copia de la historia clínica   perinatal.    

Auto 601 de 2017    

El 8   de noviembre de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional negó la medida   provisional solicitada por la accionante. En esa ocasión, la Corporación estimó   que la afectación sobre los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital   expuesta por la actora era eventual e hipotética, dado que, entre los medios   probatorios aportados no figuraba evidencia alguna que permitiera inferir la   existencia de un riesgo o peligro inminente para la salud de la tutelante o de   su hijo por nacer, o para su proceso de gestación.    

En   tal sentido, la Sala estimó que, aún en la eventualidad en que la accionante   careciera de los medios económicos para permanecer en el Régimen Contributivo,   ello no implicaba su exclusión del Sistema de Seguridad Social en Salud toda vez   que, en dicho caso, debía ser atendida en el Régimen Subsidiado, dentro del cual   tenía particular importancia dada su condición de gestante.    

Así   mismo, recalcó que la accionante era beneficiaria de la especial asistencia y   protección del Estado, consagrada en el artículo 43 de la Constitución, debido a   su condición de gravidez. Por ende, recordó que el artículo 166 de la Ley 100 de   1993 dispuso un subsidio alimentario para las mujeres gestantes afiliadas al   Régimen Subsidiado, el cual se encuentra a cargo del ICBF.    

C. Ángela Sorany Salazar Urrea contra Almacenes Éxito S.A.   (Expediente T-6.645.503)    

1. A través de auto del 23   de mayo de 2018, la Magistrada Sustanciadora solicitó varias pruebas con el   fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el asunto de la   referencia. En particular, ofició a la accionante para que informara acerca de   su situación laboral, económica y familiar[82].    

De   igual modo, la Corte solicitó a Almacenes Éxito S.A. que allegara la totalidad   de los soportes correspondientes al proceso disciplinario que se llevó a cabo en   contra de la señora Ángela Sorany Salazar Urrea y que culminó en su   desvinculación.    

Respuesta de Almacenes Éxito S.A.    

La   sociedad anónima accionada aportó los siguientes documentos: (i) copia de la   carta de citación a descargos a Ángela Sorany Salazar Urrea por las faltas   disciplinarias consistente en el cobro de un bono de descuento exclusivo para   clientes y la alteración de una factura, del 17 de julio de 2017[83];   (ii) copia del acta de diligencia de descargos presentados por la accionante el   18 de julio de 2017[84];   y (iii) copia simple de la carta de terminación del contrato de trabajo, con   fecha del 19 de julio de 2017[85].    

En   los referidos escritos, se expone que el proceso disciplinario que culminó con   el despido de la actora se fundamentó en los hechos ocurridos el 22 de junio de   2017. De conformidad con lo señalado por el Departamento de Recursos Humanos, se   indica que la tutelante pidió a un domiciliario que redimieran un bono de   descuento que le habían regalado y que posteriormente le entregara a ella el   dinero correspondiente al valor deducido.    

No   obstante, cuando el cliente evidenció en la factura el descuento referido,   manifestó su inconformidad pues el domiciliario le había cobrado el valor   normal, argumentó que dicho comprobante de pago no correspondía a la realidad y   devolvió la factura para que el administrador del almacén solucionara la   novedad.    

Por   último, la empresa accionada sostiene que la trabajadora reconoció la falta   disciplinaria en dos ocasiones: (i) al ser confrontada por su jefe inmediato; y   (ii) al momento de la diligencia de descargos.    

Respuesta de la accionante Ángela Sorany Salazar Urrea    

La   actora manifiesta que su situación económica no ha mejorado desde la revocatoria   del fallo de tutela que protegió sus derechos fundamentales, pues la liquidación   pagada por su anterior empleador fueron solo “unos pocos pesos”[86],   que fueron gastados en la manutención propia y de sus hijos. Al respecto, afirma   que su familia y algunos amigos han contribuido a su sustento económico. No   obstante, sostiene que su situación es precaria, pues sus necesidades básicas   “ascienden a unos $800.000”[87]  y no se encuentra laborando porque su tiempo libre lo dedica al cuidado de sus   hijos, especialmente al niño recién nacido.    

Sumado a lo anterior, la accionante asegura que del banco recibe llamadas a   diario, en las cuales “es amenazada”[90]  con el remate de su vivienda, por el retraso en el pago de las cuotas del   crédito hipotecario que suscribió con una entidad financiera[91]. En este   punto, aclara que a su nombre tiene un casa, donde convive con sus hijos y su   familia está compuesta por su hermano y su progenitora, quienes son “personas   de muy poca capacidad económica y… lo que pueden ayudarme es muy poco”[92].    

Finalmente, asevera que en la actualidad, su estado de salud es   bueno, y que el proceso de gestación culminó adecuadamente, pero su hija de dos   meses de edad, ha presentado distintas complicaciones de salud, “hasta el   punto que estuvo hospitalizada de urgencia en la ciudad de Armenia”[93].    

4.2. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional, en forma   general, para todos los expedientes acumulados.    

1. Mediante Auto 601 de 2017, la Sala Plena   vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y lo ofició   para que informara a la Corte Constitucional acerca de: (i) los requisitos y   condiciones para acceder al subsidio alimentario previsto en el artículo 162 de   la Ley 100 de 1993; (ii) las prestaciones y beneficios a los cuales tienen   derecho los destinatarios del subsidio; (iii) el número de beneficiarios que han   recibido la subvención en el último año; y (iv) el tiempo estimado de atención   desde el momento en que una mujer gestante o en período de lactancia solicita el   referido subsidio hasta su entrega efectiva. Igualmente, se solicitó a la   entidad que informara acerca de los medios de difusión que ha utilizado para que   los potenciales beneficiarios del subsidio puedan acceder al mismo.    

Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar    

A través de oficio S-2017-630962-0101 del 17 de noviembre de   2017, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar respondió a la solicitud   probatoria de la Corte.    

La entidad precisó que, dentro de los programas del ICBF   dirigidos a la primera infancia están los Hogares Comunitarios de Bienestar los   cuales, en su modalidad familiar, promueven el desarrollo integral de los niños   y niñas “desde su concepción hasta los (2) dos años”[94]  a través de procesos pedagógicos, de acompañamiento y de articulación con la   política de Estado para el desarrollo integral de la primera infancia “De   cero a siempre”. Añadió que, en el marco de esta modalidad, se implementan   acciones para promover “el acceso y consumo diario de alimentos en cantidad,   calidad e inocuidad por parte de las niñas, niños y mujeres gestantes”[95].    

Así mismo, puntualizó que la modalidad familiar contempla   dos servicios de atención a las mujeres gestantes, lactantes y niños menores de   dos años, los cuales corresponden a: (i) Desarrollo Infantil en Medio Familiar   (DIMF) y (ii)  Hogar Comunitario de Bienestar Familia, Mujer e Infancia   (HCB-FAMI).    

Igualmente, el ICBF destacó que, a través de la Dirección de   Primera Infancia, implementa acciones que promueven el acceso y consumo diario   de alimentos en cantidades adecuadas para las niñas, los niños y las mujeres   gestantes.       

Informó que estos servicios contemplan la entrega de un   paquete alimentario mensual para su preparación y consumo en casa y de   refrigerios semanales cuyo contenido se fundamenta en las orientaciones técnicas   de la Dirección de Nutrición del ICBF.    

En relación con los requisitos y condiciones para acceder al   subsidio alimentario previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, el ICBF   indicó que el mecanismo que utiliza la entidad para garantizar que el gasto   social se asigne a la población más pobre y vulnerable son los criterios de   focalización. En este sentido, la entidad aseveró que existe una priorización   respecto de la población que cumple con algunos criterios de vulnerabilidad   determinados por la entidad[96].    

Además, en caso de que haya una mayor demanda, se establecen   como criterios prevalentes: (i) la condición de víctima del conflicto armado   interno; (ii) la calidad de niña o niño remitido por el Centro de Recuperación   Nutricional o que egresa del Proceso Administrativo de Restablecimiento de   Derechos (PARD); (iii) la condición de discapacidad de los niños, niñas, madres,   padres o cuidadores; y (iv) los niños cuyos padres se encuentren en centros de   reclusión y mujeres gestantes y madres lactantes privadas de la libertad.    

En cuanto a las prestaciones y beneficios a los cuales   tienen derecho los destinatarios del subsidio, el ICBF explicó que los   beneficiarios de la modalidad familiar cuentan con un servicio de educación   inicial no convencional en el cual se propende por fortalecer los vínculos   afectivos de los menores de edad con sus familias y cuidadores. Esta actividad   se desarrolla a través de Encuentros Educativos Grupales (que se llevan a cabo   semanalmente) y Encuentros Educativos del Hogar (que tienen lugar mensualmente).    

Así, la modalidad familiar del programa de Hogares   Comunitarios de Bienestar tiene los siguientes componentes de atención: (i)   salud y nutrición; (ii) familia, comunidad y redes; (iii) proceso pedagógico y   educativo; (iv) talento humano; (v) ambientes educativos y protectores; y (vi)   administrativo y de gestión.    

Particularmente, en relación con el componente nutricional,   el ICBF manifestó que este contempla el suministro de un paquete alimentario   mensual y un refrigerio mensual, que tiene en cuenta la recomendación diaria de   calorías y nutrientes de la población colombiana. De igual modo, expresó que   este aspecto del programa incluye “la entrega de Bienestarina más y el   alimento para la mujer gestante y lactante, complementos de Alto Valor   Nutricional producidos por el ICBF”[97].    

En lo atinente al número de beneficiarios que han recibido   la subvención en el último año, el ICBF sostuvo que en 2016 se atendieron   777.612 usuarios y que hasta el 31 de octubre de 2017 se habían atendido 646.512   personas en la modalidad familiar.    

Adicionalmente, acerca del tiempo de respuesta de la   institución, el ICBF resaltó que, una vez verificado el cumplimiento de los   criterios de focalización, se ubica inmediatamente al beneficiario en la oferta   programática de la entidad. Agregó que, a partir de la vinculación, los niños,   niñas, mujeres gestantes y lactantes reciben atención directa durante 11 meses   al año.    

Respecto de la difusión que ha realizado la institución de   este tipo de programas, indicó que esta se realiza a través de la página web de   la entidad. Con todo, precisó que a través de los medios de comunicación se   “ha divulgado la estrategia, ahora Ley de “Cero a Siempre” de la cual hacen   parte los servicios de la Modalidad Familiar”[98].   Finalmente, destacó que existen estrategias de inscripción y vinculación de la   población a los servicios a través de la búsqueda activa de beneficiarios, que   se realiza a través de las Entidades Administradoras del Servicio mediante las   bases de focalización remitidas por el nivel nacional del ICBF a las regionales   y centros zonales.    

2. A través de   auto del 1º de marzo de 2018, la Magistrada Sustanciadora decretó pruebas   adicionales. En tal sentido, ofició al Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) para que   informara  a la Corte Constitucional acerca de: (i) las fuentes de   las que proviene la financiación de los servicios de la Modalidad Familiar del   ICBF; (ii) el monto de los recursos destinados a la atención de mujeres   gestantes, lactantes y de niños menores de dos años en el marco del subsidio   alimentario previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993; y (iii) el   alcance de este subsidio, según los departamentos y regiones del país, así como   la cobertura del subsidio en términos del porcentaje de población beneficiada   sobre el total nacional.    

En esta   misma providencia se vinculó al proceso al Departamento Administrativo   para la Prosperidad Social (DPS), dado que dicha institución encabeza el Sector   Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación y es la entidad a la cual se   encuentra adscrito el ICBF. Igualmente, se ofició a la entidad vinculada para   que informara cuáles entidades, además del ICBF, tienen a su cargo el   cumplimiento de las funciones previstas para el Estado en cumplimiento del   artículo 43 de la Constitución y explicara  detalladamente en qué consisten tales competencias.    

Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar    

La   entidad manifestó que los recursos que son utilizados para financiar las   diferentes modalidades de atención a la primera infancia, incluida la Modalidad   Familiar, “provienen del impuesto CREE (administrado por el Ministerio de   Hacienda), los cuales se denominan “Recursos Nación” y de los recursos   provenientes del pago de parafiscales, administrados directamente por el   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los cuales son denominados “Recursos   Propios”[99].                                                       

Igualmente, en relación con el monto de los recursos destinados a la atención de   mujeres gestantes, lactantes y niños menores de dos años, así como en cuanto al   alcance regional de dicho subsidio en términos del porcentaje de la población   beneficiada, la entidad remitió a la Corte Constitucional en una tabla. A partir   de los datos allí consignados, se presentan los siguientes cuadros:    

Cuadro No. 1    

Total de Inversión en la Modalidad Familiar (año 2016)   

Departamento                    

Usuarios                    

Inversión total   

   

 Amazonas

              

  

3.168

              

  

 $           

       5.707.534.133   

 Antioquia

              

  

                      

       21.586

              

 $         16.456.072.432   

 Arauca

              

  

                          

       8.601

              

  

 $         17.196.312.531   

 Atlántico

              

  

                       

       36.808

              

  

 $         33.977.196.259   

 Bogotá D.C.

              

  

                       

              

  

 $         59.764.502.064   

 Bolívar

              

  

                  

            46.041

              

  

 $         72.243.138.171   

 Boyacá

              

  

                       

       19.236

              

  

 $         24.312.853.481   

 Caldas

              

  

                       

       18.591

              

  

 $         36.942.744.719   

 Caquetá

              

  

                          

       8.295

              

  

 $         17.755.829.421   

 Casanare

              

  

                          

       5.889

              

  

 $         12.714.920.729   

 Cauca

              

  

       46.536

              

  

 $         76.509.576.937   

 Cesar

              

  

                       

       34.269

              

  

 $         54.939.912.974   

 Chocó

              

  

                       

       30.568

              

  

 $         56.281.323.834   

 Córdoba

              

  

                       

       57.788

              

  

 $         73.231.245.623   

 Cundinamarca

              

  

                       

       25.620

              

  

 $         44.727.132.139   

 Guainía

              

  

                             

       455

  

 $           

          919.415.673   

 Guaviare

              

  

                   

              3.200

              

  

 $           

       6.472.544.359   

 Huila

              

  

                       

       22.611

              

  

 $         38.302.727.848   

 La 

       Guajira

              

  

                       

       59.134

              

  

 Magdalena

              

  

                       

       48.912

              

  

 $         74.742.478.794   

 Meta

              

  

                       

       17.132

              

  

 $         27.451.193.169   

 Nariño

              

  

                       

       49.323

              

  

 $         60.739.922.086   

 Norte De Santander

              

  

                       

       32.636

              

  

 $         40.771.060.856   

 Putumayo

              

  

                          

       9.783

              

  

 $         19.952.827.677   

 Quindío

              

  

                          

       7.335

              

  

 $           

 Risaralda

              

  

                       

       11.820

              

  

 $         24.442.578.660   

 San 

       Andrés

              

  

                             

       650

              

  

 $           

       1.190.774.767   

 Santander

              

  

                       

       33.267

              

  

 $         51.425.273.439   

 Sucre

              

  

                       

       25.163

              

  

 $         32.787.543.173   

 Tolima

              

  

                       

       24.995

              

  

 $         49.438.662.329   

 Valle Del Cauca

              

  

                       

              

  

 $         51.063.787.022   

 Vaupés

              

  

                             

       942

              

  

 $           

       1.683.687.311   

 Vichada

              

  

                          

       1.365

              

  

 $           

       2.178.384.747   

 TOTAL 

       GENERAL

              

  

                     

       777.612

              

  

$    1.188.528.801.547    

        

Cuadro No. 2

  

       en la Modalidad Familiar (año 2016)   

Departamento                    

Usuarios                    

Inversión en pesos                    

% de total región                    

% de total nacional   

 Amazonas

              

  

 235

              

  

 $ 423.380.846

              

  

7,42%

              

  

0,34%   

 Antioquia

              

  

 1.706

              

  

 $ 3.073.564.782

              

  

18,68%

              

  

2,44%   

 Arauca

              

  

 562

              

  

 $ 1.012.510.790

              

  

5,89%

              

  

0,80%   

 Atlántico

              

  

 3.746

  

 $ 6.748.870.853

              

  

19,86%

              

  

5,36%   

 Bogotá D.C.

              

  

 2.991

              

  

 $ 5.388.647.283

              

  

9,02%

              

  

4,28%   

 Bolívar

              

  

 4.220

              

  

 $ 7.602.839.028

              

  

10,52%

              

  

6,03%   

 Boyacá

              

  

 1.250

              

 $ 2.252.025.778

              

  

9,26%

              

  

1,79%   

 Caldas

              

  

 2.442

              

  

 $ 4.399.557.561

              

  

11,91%

              

  

3,49%   

 Caquetá

              

  

 722

              

  

 $ 1.300.770.090

              

  

7,33%

              

  

1,03%   

 Casanare

              

  

 345

              

  

              

  

4,89%

              

  

0,49%   

 Cauca

              

  

 3.691

              

  

 $ 6.649.781.719

              

  

8,69%

              

  

5,28%   

 Cesar

              

  

 3.604

              

  

 $ 6.493.040.725

              

  

11,82%

              

  

5,15%   

 Chocó

              

  

 3.854

              

  

 $ 6.943.445.880

              

  

12,34%

              

  

5,51%   

 Córdoba

              

  

 4.537

              

  

              

  

11,16%

              

  

6,49%   

 Cundinamarca

              

  

 1.636

              

  

 $ 2.947.451.339

              

  

6,59%

              

  

2,34%   

 Guainía

              

  

 9

              

  

 $ 16.214.586

              

1,76%

              

  

0,01%   

 Guaviare

              

  

 306

              

  

 $ 551.295.911

              

  

8,52%

              

  

0,44%   

 Huila

              

  

 2.040

              

  

 $ 3.675.306.070

              

  

9,60%

              

  

2,92%   

 La 

       Guajira

              

  

 4.984

              

  

 $ 8.979.277.184

              

  

9,51%

              

  

7,13%   

 Magdalena

              

 4.656

              

  

 $ 8.388.345.620

              

  

11,22%

              

  

6,66%   

 Meta

              

  

 1.172

              

  

 $ 2.111.499.370

              

  

7,69%

              

  

1,68%   

 Nariño

              

  

 5.780

              

  

 $ 10.413.367.200

              

17,14%

              

  

8,27%   

 Norte de Santander

              

  

 2.391

              

  

 $ 4.307.674.909

              

  

10,57%

              

  

3,42%   

 Putumayo

              

  

 833

              

  

 $ 1.500.749.979

              

7,52%

              

  

1,19%   

 Quindío

              

  

 669

              

  

 $ 1.205.284.197

              

  

15,49%

              

  

0,96%   

 Risaralda

              

  

 1.286

              

  

 $ 2.316.884.121

              

  

9,48%

              

  

1,84%   

 San 

       Andrés

              

  

 64

              

  

 $ 115.303.720

              

  

9,68%

              

  

0,09%   

              

  

 2.304

              

  

 $ 4.150.933.915

              

  

8,07%

              

  

3,29%   

 Sucre

              

  

 2.356

              

  

 $ 4.244.618.187

              

  

12,95%

              

  

3,37%   

 Tolima

              

  

              

  

 $ 3.311.378.705

              

  

6,70%

              

  

2,63%   

 Valle Del Cauca

              

  

 3.509

              

  

 $ 6.321.886.765

              

  

12,38%

              

  

5,02%   

 Vaupés

              

  

 114

              

  

 $ 205.384.751

              

  

12,20%

              

  

0,16%   

 Vichada

              

 75

              

  

 $ 135.121.547

              

  

6,20%

              

  

0,11%   

TOTAL GENERAL

              

  

 69.927

              

  

 $ 125.981.925.290

              

  

10,60%

              

  

100,00%      

        

Cuadro No. 3

  

Porcentaje de inversión destinado a menores de dos años en la 

       Modalidad Familiar (año 2016)   

Departamento                    

Usuarios                    

Inversión en pesos                    

% de total región                    

% de total nacional   

 Amazonas

              

  

 300

  

 $ 540.486.187

              

  

9,47%

              

  

0,51%   

 Antioquia

              

  

 1.349

              

  

 $ 2.430.386.220

              

  

14,77%

              

  

2,31%   

 Arauca

              

  

 911

              

  

 $ 1.641.276.387

              

  

9,54%

              

  

1,56%   

 Atlántico

              

  

 1.460

              

  

 $ 2.630.366.109

              

  

              

  

2,50%   

 Bogotá D.C.

              

  

 3.523

              

  

 $ 6.347.109.454

              

  

10,62%

              

  

6,03%   

 Bolívar

              

  

 2.523

              

  

 $ 4.545.488.831

  

6,29%

              

  

4,32%   

 Boyacá

              

  

 1.401

              

  

 $ 2.524.070.493

              

  

10,38%

              

  

2,40%   

 Caldas

              

  

 2.280

              

  

 $ 4.107.695.020

              

  

11,12%

              

  

3,90%   

 Caquetá

              

  

 1.022

              

  

 $ 1.841.256.276

              

  

10,37%

              

  

1,75%   

 Casanare

              

  

              

  

 $ 1.079.170.753

              

  

8,49%

              

  

1,03%   

 Cauca

              

  

 3.551

              

  

 $ 6.397.554.832

              

  

8,36%

              

  

6,08%   

 Cesar

              

  

 3.077

              

  

 $ 5.543.586.656

              

  

10,09%

              

  

5,27%   

 Chocó

              

  

 3.041

              

  

 $ 5.478.728.314

              

  

9,73%

              

5,21%   

 Córdoba

              

  

 1.903

              

  

 $ 3.428.484.045

              

  

4,68%

              

  

3,26%   

 Cundinamarca

              

  

 2.037

              

  

 $ 3.669.901.209

              

  

8,21%

              

  

3,49%   

 Guainía

              

  

 42

              

  

 $ 75.668.066

              

  

8,23%

              

  

0,07%   

              

  

 233

              

  

 $ 419.777.605

              

  

6,49%

              

  

0,40%   

 Huila

              

  

 2.357

              

  

 $ 4.246.419.808

              

  

11,09%

              

  

4,04%   

 La 

       Guajira

              

  

 2.694

              

  

 $ 4.853.565.958

              

  

5,14%

              

  

 Magdalena

              

  

 2.905

              

  

 $ 5.233.707.909

              

  

7,00%

              

  

4,97%   

 Meta

              

  

 1.393

              

  

 $ 2.509.657.528

              

  

9,14%

              

  

2,38%   

 Nariño

              

  

 2.860

              

  

              

  

8,48%

              

  

4,90%   

 Norte de Santander

              

  

 4.162

              

  

 $ 7.498.345.032

              

  

18,39%

              

  

7,13%   

 Putumayo

              

  

 741

              

  

 $ 1.335.000.881

              

  

6,69%

              

1,27%   

 Quindío

              

  

 715

              

  

 $ 1.288.158.745

              

  

16,55%

              

  

1,22%   

 Risaralda

              

  

 1.250

              

  

 $ 2.252.025.778

              

  

9,21%

              

  

2,14%   

 San 

       Andrés

              

  

 48

              

  

 $ 86.477.790

              

  

7,26%

              

  

0,08%   

 Santander

              

  

 2.519

              

  

 $ 4.538.282.349

              

  

8,83%

              

4,31%   

 Sucre

              

  

 1.724

              

  

 $ 3.105.993.954

              

  

9,47%

              

  

2,95%   

 Tolima

              

  

 2.481

              

  

 $ 4.469.820.765

              

  

9,04%

              

4,25%   

 Valle Del Cauca

              

  

 3.148

              

  

 $ 5.671.501.721

              

  

11,11%

              

  

5,39%   

 Vaupés

              

  

 39

              

  

 $ 70.263.204

              

  

4,17%

              

  

0,07%   

 Vichada

              

  

 124

              

  

 $ 223.400.957

              

  

10,26%

              

  

0,21%   

TOTAL GENERAL

              

  

 58.412

  

 $ 105.236.263.818

              

  

8,85%

              

  

100,00%      

Respuesta del Departamento Administrativo para la   Prosperidad Social (DPS)    

El   Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) solicitó su   desvinculación de la acción de tutela de la referencia. Sobre el particular,   dicha entidad indicó que no es superior jerárquico del ICBF sino que ejerce   sobre la referida institución un control de tutela. Además, resaltó que el ICBF   es una entidad descentralizada, con autonomía administrativa y patrimonio propio[100].    

3. A   través de auto de 12 de abril de 2018, la Magistrada Sustanciadora   consideró que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS)   tiene competencia para absolver las preguntas formuladas por la Magistrada   Sustanciadora en el auto del 1° de marzo de 2018, pues se estaba consultando en   condición de experto, en lugar de vinculado y/o demandado en las tutelas de la   referencia. Por tanto, requirió a dicha entidad para que, en el término   perentorio de dos días hábiles, cumpliera con la orden dada en la providencia   previamente referida.    

Solicitud de prórroga del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social   (DPS)    

El 20   de abril de 2018, la Secretaría General de la Corte Constitucional recibió un   oficio remitido por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social   (DPS). En dicho documento, la institución manifestó que “como quiera que no   ha sido posible dentro del término otorgado reunir todos los elementos   normativos que nos permitan elaborar el informe requerido, se solicita que el   Despacho conceda un término adicional para llevar a cabo la tarea encomendada”[101].    

4.   Mediante auto de 24 de abril de 2018 se concedió la prórroga solicitada   por el DPS, dado que la información requerida reviste de gran importancia para   el asunto de la referencia y la misma exige cierta complejidad en su   consolidación. Por consiguiente, se otorgó un plazo adicional de cinco días a la   entidad oficiada.    

Respuesta del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS)    

La   institución informó que las entidades del Sector de la Inclusión Social y la   Reconciliación que tienen a su cargo el cumplimiento de funciones relacionadas   “con la protección de los derechos de la mujer”[102] son: (i) el Ministerio de Educación Nacional[103];   (ii) el Ministerio de Vivienda[104];   (iii) la Alta Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer[105];   (iv) la Unidad para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas (UARIV)[106];   (v) el Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de   la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos[107]; y (vi) el   Ministerio de Defensa Nacional.    

II. CONSIDERACIONES    

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las   sentencias proferidas en los procesos de la referencia, con fundamento en lo   dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,   en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo   61 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de esta Corporación).    

Asunto objeto de revisión y problema jurídico    

2. Sandra Milena Rojas Gutiérrez, Sandra   Liliana Tinoco Ramos y Ángela Sorany Salazar Urrea solicitan que se garanticen,   entre otros, sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y no   discriminación, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, en la   medida en que, según afirman, fueron desvinculadas en estado de gravidez. Por su   parte, los respectivos empleadores, quienes en todos los casos son empresas   privadas, adujeron en el trámite del amparo constitucional que no tenían   conocimiento de que sus trabajadoras tenían la condición de gestantes al momento   del despido.    

3. De acuerdo con lo anterior, corresponde a   la Sala Plena determinar si:    

¿Las empresas privadas accionadas desconocieron los derechos fundamentales de   las mujeres gestantes al terminar unilateralmente sus contratos de trabajo, aun   cuando los empleadores afirman no haber conocido el estado de embarazo de las   trabajadoras?    

Para resolver el problema jurídico enunciado, la Corte establecerá la   procedencia de la acción de tutela para solicitar la protección del fuero de   maternidad en los casos analizados. Así, de superarse (i) el análisis de   procedibilidad del amparo, se abordarán los siguientes asuntos: (ii) el   precedente judicial vigente en materia de estabilidad laboral reforzada de   mujeres embarazadas; (iii) la naturaleza y finalidades de la licencia de   maternidad como prestación económica; (iv) las reglas establecidas para el   cambio de jurisprudencia de la Corte Constitucional; (v) las medidas legales y   de política pública que desarrollan el subsidio alimentario previsto en el   artículo 43 de la Constitución para las mujeres gestantes y lactantes; (vi) la   protección prevalente y continua en salud a la mujer durante el embarazo y el   periodo de lactancia y a sus hijos menores de edad; y (vii) el sentido y alcance   de la modificación jurisprudencial adoptada en la presente decisión: el   empleador no debe sufragar las cotizaciones requeridas   para el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando desvincula a una   trabajadora embarazada sin conocer de su estado de gestación. Finalmente, con fundamento en lo anterior se pasará a (viii) la   solución de los casos concretos.    

1.     Procedencia de la acción de tutela[108].     

Legitimación en la causa por activa y por pasiva.    

1.   Conforme al artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar   acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus   derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o   amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.    

En el caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que las   accionantes Sandra Milena Rojas Gutiérrez, Sandra Liliana Tinoco Ramos y Ángela   Sorany Salazar Urrea tienen legitimación por activa para formular la   acción de tutela de la referencia, toda vez que son personas naturales que   reclaman la protección de sus derechos constitucionales fundamentales,   presuntamente vulnerados por los particulares accionados[109].    

Esta   Corporación ha considerado que el amparo constitucional puede formularse de   manera excepcional contra un particular, debido a que en sus relaciones   jurídicas y sociales pueden presentarse asimetrías que generan el ejercicio de   poder de unas personas sobre otras[111].    

De esta   manera, la Corte ha interpretado los artículos 86 Superior y 42 del Decreto Ley   2591 de 1991 y ha precisado las siguientes subreglas jurisprudenciales, según   las cuales la acción de tutela procede excepcionalmente contra particulares   cuando: (i) están encargados de la prestación de un servicio público[112]; (ii)   su actuación afecta gravemente el interés colectivo[113]; o (iii) la persona que   solicita el amparo constitucional se encuentra en un estado de subordinación o   (iv) de indefensión frente a aquellos[114].    

3. Al   respecto, este Tribunal ha expresado que los conceptos de subordinación y de   indefensión son relacionales[115] y constituyen la fuente de la   responsabilidad del particular contra quien se dirige la acción de tutela[116]. Por ende, en cada caso concreto es   necesario verificar “si la asimetría en la relación entre agentes privados se   deriva de interacciones jurídicas, legales o contractuales (subordinación)”[117], o si por el contrario, ésta es   consecuencia de una situación fáctica en la que determinada persona se encuentra   en ausencia total o insuficiencia de medios jurídicos de defensa para resistir o   repeler la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales frente   a otro particular (indefensión)[118].    

4. En cada uno de los asuntos objeto de revisión, se advierte que las   empresas privadas accionadas fungieron como empleadores de las tutelantes. En   efecto, a partir de las manifestaciones de las partes y de los documentos   aportados a cada uno de los expedientes, no cabe duda de la existencia de un   contrato de trabajo entre quienes fungen como accionantes y accionados en todos   los procesos acumulados, de ahí que se encuentre acreditada la relación de   subordinación que originó el debate constitucional objeto de estudio y, en   consecuencia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 42 del   Decreto 2591 de 1991, procede la acción de tutela contra las empresas privadas   demandadas en el presente caso. Por consiguiente, se encuentra demostrada la legitimación por pasiva de los   particulares demandados.    

Inmediatez    

5. El principio de inmediatez previsto en el   referido artículo 86 Superior, es un límite temporal para la procedencia de la   acción de tutela. De acuerdo con este mandato, la interposición del amparo debe   hacerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo[119], toda vez que su razón   de ser es la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales[120].    

En este orden de ideas, la   Corte Constitucional ha establecido que para verificar el cumplimiento del   requisito de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre   la supuesta violación o amenaza y la presentación de la acción de tutela es   razonable[121].    

Particularmente, en las   acciones de tutela encaminadas a obtener la protección del derecho fundamental a   la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de gestación, la   jurisprudencia ha valorado, alternativamente, dos aspectos para establecer el   cumplimiento de la exigencia de inmediatez: (i) el lapso entre el despido y la   interposición de la acción de tutela debe ser razonable y (ii) el momento en que   se presenta el amparo debe ser oportuno en relación con el embarazo y los meses   posteriores al parto.    

6. Así las cosas, corresponde verificar si cada una de las acciones de   tutela objeto de revisión en la presente oportunidad cumplió con el requisito de   inmediatez.    

·         En el expediente T-6.240.380, la accionante Sandra Milena Rojas   Gutiérrez fue desvinculada de su empleo el 18 de enero de 2017 y presentó la   solicitud de amparo el 17 de febrero siguiente. En tal sentido, transcurrió   aproximadamente un mes entre ambos acontecimientos, por lo cual existió un plazo   razonable entre ambos acontecimientos. Además, la tutelante se encontraba en   estado de gestación cuando promovió la acción de tutela. Por lo anterior, se   estima que la acción de tutela satisface la exigencia de inmediatez en el   presente asunto.    

·         En el expediente T-6.318.375¸ la accionante Sandra Liliana Tinoco   Ramos fue despedida el 15 de marzo de 2017 e interpuso la solicitud de amparo el   24 de abril siguiente, de modo que transcurrió aproximadamente un mes entre   ambos hechos. Así mismo, la actora se encontraba en estado de embarazo al   momento de presentar la acción de tutela. Por consiguiente, en el asunto de la   referencia se cumplió con el requisito de inmediatez.    

·         En el expediente T-6.645.503, la demandante Ángela Sorany Salazar   Urrea fue desvinculada laboralmente el 19 de julio de 2017 y presentó la acción   de tutela el 22 de septiembre del mismo año. Por ende, existió un lapso de dos   meses entre el despido y la interposición de la tutela. Adicionalmente, la   actora estaba embarazada al momento de promover el proceso de tutela. En   consecuencia, en el caso de la actora también se satisfizo el requisito de   inmediatez.    

Subsidiariedad    

7. El   principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica   que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro   medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer   uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial   ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de   tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como   vía preferente o instancia judicial adicional de protección.    

No obstante, como ha sido reiterado por la   jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la   acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos   eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha   determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad[122]:   (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las   controversias no es idóneo ni eficaz conforme a las especiales   circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo;   y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no   impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la   acción de tutela procede como mecanismo transitorio.    

Adicionalmente, cuando el amparo es promovido por   personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y   adolescentes, mujeres en estado de gestación o de lactancia, personas cabeza de   familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población   desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos   estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos[123].    

8. Las anteriores reglas   implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre   se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso   concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de   forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser   sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede   suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de   idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.    

Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico colombiano,   existe una diversidad de mecanismos de defensa para salvaguardar los derechos   laborales, competencia asignada a las jurisdicciones ordinaria laboral o   contencioso administrativa, según el caso. Como consecuencia de ello, la Corte   Constitucional ha manifestado que la acción de tutela, en principio, no resulta   procedente para resolver controversias que surjan de la relación   trabajador-empleador, como en el caso del reintegro laboral y/o el pago de   prestaciones económicas[124].    

Sin embargo,   de manera excepcional, este Tribunal ha entendido que este mecanismo   constitucional es procedente cuando se trata de personas que se encuentran en “circunstancias   de debilidad manifiesta por causa de su condición económica, física o mental y   que formulan pretensiones dirigidas a lograr la tutela del derecho   constitucional a la estabilidad laboral reforzada”[125].    

9.   Así las cosas, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que aunque en   principio la acción de tutela (dada su naturaleza subsidiaria), no es el   mecanismo adecuado para solicitar el reintegro laboral y el pago de las   acreencias derivadas de un contrato de trabajo, en los casos en que el   accionante sea titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada por   encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, la acción de tutela pierde   su carácter subsidiario y se convierte en el mecanismo de protección preferente[126].    

En este orden   de ideas, la procedencia del amparo constitucional se justifica en la necesidad   de un mecanismo célere y expedito que permita dirimir esta clase de conflictos,   en los cuales se vea inmerso un sujeto de especial protección constitucional,   como es el caso de la madre gestante[127].    

La procedencia de la tutela en   estos asuntos como mecanismo preferente, se ha justificado dado que, si bien en   la jurisdicción ordinaria existe un mecanismo para resolver las pretensiones de   reintegro, este no tiene un carácter sumario para restablecer los derechos de   sujetos de especial protección constitucional que, amparados por la estabilidad   laboral reforzada, requieren una medida urgente de protección y un remedio   integral[128].    

10. En síntesis, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y el   carácter legal de las relaciones laborales implican, en principio, la   improcedencia del amparo, pues los trabajadores tienen a su disposición acciones   judiciales específicas para solicitar el restablecimiento de sus derechos cuando   consideran que han sido despedidos. No obstante, la Corte Constitucional ha   reconocido que en circunstancias especiales, como las que concurren en el caso   del fuero de maternidad, las acciones ordinarias pueden resultar inidóneas e   ineficaces para brindar un remedio integral, motivo por el cual la protección   constitucional procede de manera definitiva[129].    

A   continuación, la Sala analizará el cumplimiento del requisito de subsidiariedad   en cada uno de los expedientes acumulados:    

·         En el caso de la accionante Sandra Milena Rojas   Gutiérrez (Expediente T-6.240.380), la Sala encuentra que debido a la   situación de debilidad manifiesta en que se encuentra la actora, la acción de   tutela es el mecanismo judicial procedente para la protección de los derechos   fundamentales que considera vulnerados, pues exigirle que inicie un proceso   ordinario laboral para obtener el reintegro laboral y el pago de los salarios y   prestaciones sociales dejados de percibir desde su despido y durante el período   que ampara a la mujer embarazada y lactante resulta una carga desproporcionada,   con la cual se desconocería su condición de sujeto de especial protección   constitucional.    

De esta forma, en razón de las circunstancias de la actora y su   condición de gestante al momento de interposición del amparo, los mecanismos   ordinarios carecen de la idoneidad necesaria para la defensa integral e   inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, por lo que   procede la acción de tutela.    

·         En el caso de la accionante Sandra Liliana   Tinoco Ramos (Expediente T-6.318.375), la Sala encuentra que la acción de   tutela es procedente en el presente caso, toda vez que, la accionante afirmó en escrito radicado el   pasado 24 de octubre de 2017 que actualmente no tiene   trabajo, según indica debido a su estado de gravidez, ni percibe ingresos de   ningún tipo, por lo que depende económicamente de su progenitora, quien le   brinda lo necesario para su subsistencia, y en general, para sufragar sus gastos   de alimentación, transporte y demás necesidades básicas. En cuanto al padre de   su futuro hijo, explicó que no vive con él, ni ha recibido ayuda económica   alguna. Añadió que vive en la casa de su abuela junto con su madre, sus tíos y   varios sobrinos.    

De este modo, la acción de   tutela procede debido a la condición de debilidad manifiesta de la actora, la   cual se evidencia en su situación económica y en su estado de gestación al   momento de interponer el amparo.    

·         En el caso de la   accionante Ángela Sorany Salazar Urrea   (Expediente  T-6.645.503), el amparo solicitado cumple con el requisito de   subsidiariedad, por cuanto: (i) se trata de un sujeto de especial protección   constitucional a partir de su calidad de madre gestante al momento de presentar   la tutela, y que concurre además la protección requerida para su hijo recién   nacido; (ii) la accionante afirmó ante esta Corporación que no tiene trabajo,   que es madre cabeza de hogar y que su situación económica actual es difícil, por   lo que se encuentra atrasada en los pagos de su crédito hipotecario de vivienda   y no cuenta con atención médica, siendo su única fuente de ingresos las ayudas   económicas que su familia y amigos le han brindado; (iii) la actora manifestó   que no ha podido pagar oportunamente los distintos servicios públicos   domiciliarios;  (iv) la tutelante convive de forma ocasional con el padre   de su última hija, quien trabaja informalmente y colabora con la manutención de   la menor de edad; y (vi) su hija de dos meses de edad, ha tenido diversas   complicaciones de salud que la han llevado a ser hospitalizada.    

Es así como, la Sala concluye que la acción de   tutela resulta procedente como mecanismo definitivo en este caso, por las   circunstancias fácticas descritas, toda vez que los medios ordinarios de defensa   judicial no son idóneos ni eficaces para la protección de los derechos de la   accionante.    

2.      El precedente judicial vigente en materia   de estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas[130].    

2.1.  Fundamento constitucional de la protección de las mujeres   embarazadas    

11. Desde sus primeros años, la Corte   Constitucional ha reconocido que la protección laboral reforzada de las mujeres   durante la gestación y la lactancia es un mandato superior que se deriva   principalmente de cuatro fundamentos constitucionales[131]:    

(i) El   derecho de las mujeres a recibir una especial protección durante la maternidad[132], el cual se encuentra previsto en el artículo 43 de la   Constitución. Dicha norma señala expresamente que las mujeres tienen derecho a   gozar de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo   y que deben recibir un subsidio alimentario, en caso de desempleo o desamparo[133].  Así, la jurisprudencia constitucional ha destacado que este enunciado   implica a su vez dos obligaciones a cargo del Estado: la especial protección de   la mujer embarazada y lactante −sin distinción−, y un deber prestacional que   consiste en otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada.   En este sentido, se trata de una protección general para todas las mujeres   gestantes[134].    

(ii) La protección de la mujer embarazada o lactante de la   discriminación en el ámbito laboral, la cual ha sido destacada por esta   Corporación en reiteradas oportunidades[135].   El fin de la salvaguarda en este caso es impedir la discriminación que, a raíz   del embarazo, pueda sufrir la mujer, específicamente la terminación o la no   renovación del contrato por causa o con ocasión de esa condición o de la   lactancia[136].   De este modo, el fuero de maternidad, encuentra también su sustento en la   cláusula general de igualdad de la Constitución[137] que   proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado   artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre   hombres y mujeres.    

Adicionalmente, la prohibición de discriminación en el ámbito   laboral de las mujeres en estado de embarazo ha sido ampliamente desarrollada   por numerosos instrumentos internacionales, entre los cuales se destacan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDESC)   (artículo 26), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) (artículos   20 y 24), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales   (PIDESC) (artículos 2° y 6°), la Convención Interamericana para Prevenir,   Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –Convención de Belém do Pará–   (artículos 4° y 6°) y la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de   Discriminación contra la Mujer (CEDAW) (artículo 11). Así mismo, los Convenios y   Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) son un   referente especialmente relevante en materia de igualdad y no discriminación de   las mujeres en el empleo[138].    

(iii) La   protección del derecho fundamental al mínimo vital y a la vida se erige   también en un sustento normativo de la estabilidad laboral reforzada de la mujer   en estado de embarazo, como lo ha reiterado este Tribunal[139].   Este derecho, como bien jurídico de máxima relevancia constitucional, implica no   solo la protección de la mujer durante la etapa gestacional, sino también se   extiende a la protección al ejercicio pleno de la maternidad.    

De este modo,   la protección de la mujer durante el embarazo también responde al valor que la   Constitución le confiere a la vida en gestación, para lo cual contempla una   protección específica y diferenciable de aquella que se otorga al derecho a la   vida[140].   Con todo, no puede perderse de vista que, como fue establecido en la   Sentencia C-355 de 2006, “a pesar de su relevancia constitucional la vida   no tiene el carácter de un valor o de un derecho de carácter absoluto y debe ser   ponderada con los otros valores, principios y derechos constitucionales”[141].    

Así mismo, la   Sentencia SU-070 de 2013 señaló que “la   protección especial de la mujer en estado de   gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como   un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y   los artículos 11 y 44 de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en   reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima   relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en   forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es”[142].    

Además, la prohibición de despido por causa o con ocasión del   embarazo se encamina a garantizar a la mujer embarazada o lactante un ingreso   que permita el goce del derecho al mínimo vital y a la salud, de forma   independiente[143].  En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que la   protección reforzada de la mujer embarazada estaría incompleta si no abarcara   también la protección de la maternidad, es decir,  a la mujer que ya   ha culminado el período de gestación y ha dado a luz. En esa medida, dicho   mandato guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales   que hacen referencia a la protección de los niños y de la familia[144].    

(iv) Por último, la relevancia de la familia en el orden   constitucional es una justificación adicional de la especial protección de   la mujer gestante y lactante[145].    

12. En consecuencia, los fundamentos   constitucionales a los cuales se ha aludido cimientan la especial protección que   deben recibir las mujeres durante la gestación y la lactancia la cual, en el   ámbito laboral, se materializa en el fuero de maternidad, entre otras garantías.   No obstante, es preciso resaltar que los cuatro principios que sustentan la   garantía del fuero de maternidad se encuentran relacionados de forma   inescindible y se han estructurado históricamente a partir de la salvaguarda   del derecho a la igualdad de las mujeres en el trabajo[146].    

En efecto, la   garantía de la estabilidad laboral reforzada para las mujeres en estado de   embarazo o en el periodo de lactancia constituye una acción afirmativa en favor   de aquellas que responde a la desventaja que afrontan, pues deben soportar los   mayores costos de la reproducción y de la maternidad, los cuales   tradicionalmente son asumidos únicamente por las mujeres.    

Además, estas   deben ausentarse temporalmente de su cargo para ejercer la maternidad,   especialmente las primeras labores de cuidado de los niños recién nacidos. Ello,   a su turno, representa un desincentivo para el empleador, pues la contratación   de mujeres que ejerzan ambos roles simultáneamente (el de trabajadora y el   reproductivo) se ha percibido por algunos como un detrimento del objetivo   productivo y eficiente de una empresa. Por tanto, el ejercicio del rol   reproductivo implica una desventaja para las mujeres en el mercado laboral.    

13. Así, con el   propósito de equilibrar las condiciones laborales entre hombres y mujeres y   evitar la discriminación de aquellas, se profirió la Ley 53 de   1938[147],   que fue la primera norma en Colombia en establecer la protección laboral de la   mujer en estado de embarazo, al prohibir su despido por dicho motivo[148].   Su objetivo era contrarrestar la desventaja en la que se encontraban las mujeres   que eran despedidas por su estado de gravidez, el cual era visto en ese entonces   como una incapacidad para llevar a cabo sus labores y como un costo para los   empleadores, ya que las trabajadoras debían ausentarse del empleo para atender   el parto. Lo anterior, generaba una inestabilidad laboral que ponía a la mujer   en  situación de indefensión en razón de los costos de la reproducción[149].     

Posteriormente, los Decretos 1632 de 1938 y 2350 de 1938   establecieron, respectivamente: (i) la obligación de solicitar el permiso de un   inspector de trabajo para despedir a una mujer embarazada; y, (ii) en caso de no   obtener dicha autorización, la presunción de que el despido se había dado por   causa del embarazo. Consecutivamente, el Decreto 2663 de 1950 codificó estas   disposiciones en un solo cuerpo normativo y esencialmente fueron reproducidas en   el Código Sustantivo del Trabajo (en adelante, CST)[150].    

14. A   continuación, el artículo 8° de la Ley 73 de 1966 determinó la nulidad del   despido que el empleador efectúe durante la licencia de maternidad sin el   cumplimiento de los requisitos legales. Por su parte, la Ley 50 de 1990, que   también modificó el artículo 239 del CST, aumentó el periodo de licencia de   maternidad a 12 semanas, extendió las protecciones para la madre y el padre   adoptantes que no tuvieran esposa o compañera permanente y amplió el número de   semanas de indemnización de despido por embarazo[151].    

Luego, la Ley 1468 de 2011 reformó las normas del CST en relación con   el despido de la mujer embarazada, al añadir el derecho a disfrutar del pago de   las 14 semanas de descanso remunerado si la mujer no ha disfrutado su licencia   de maternidad, con ciertas extensiones en casos de hijos prematuros o partos   múltiples[152]  y, además, se introdujeron modificaciones en la sanción, de acuerdo con el tipo   de contrato.    

Recientemente, la Ley 1822 de 2017 extendió la licencia de maternidad   a 18 semanas y puntualizó que el despido de la mujer gestante o lactante debe   contar con autorización del Ministerio del Trabajo. Igualmente, precisó algunas   nociones en relación con el derecho a disfrutar del pago de la licencia de   maternidad, pero mantuvo en esencia la regulación prevista anteriormente[153].    

15.   Por último, es pertinente resaltar que esta Corporación, en sede de control   abstracto de constitucionalidad, ha proferido dos decisiones particularmente   relevantes sobre esta materia.    

Por una parte, mediante la Sentencia C-470 de 1997[154],   la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 239 del CST en el   entendido de que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el   embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente   autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar   si existe justa causa probada para el despido[155]. Por otra, a través de la Sentencia C-005 de 2017[156]  se condicionó la constitucionalidad de los numerales 1º del artículo 239 y 1º   del artículo 240 del CST. En este caso, se extendió la prohibición de despido y   la exigencia de permiso para llevarlo a cabo al trabajador que tenga la   condición de cónyuge, compañero permanente o pareja de la mujer en período de   embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel[157].    

16.   Como se evidencia a partir del anterior recuento normativo, la estabilidad   laboral reforzada para las trabajadoras en estado de gestación es una respuesta   a la discriminación histórica que han afrontado las mujeres en el ámbito   laboral, quienes fueron y aún son despedidas por causa del embarazo. Así, en   razón de la situación de desventaja histórica a la que ha sido sometida la mujer   trabajadora −el despido en razón del embarazo−[158], el fuero de maternidad se encamina a potenciar su estabilidad en el   trabajo y su posibilidad de permanecer en la fuerza laboral cuando ejerce su rol   reproductivo.    

2.2. El contenido de la   protección del fuero de maternidad y las reglas generales aplicables a dicha   garantía.    

17.    De conformidad con lo expuesto en el acápite precedente, desde 1938 se han   previsto medidas encaminadas a la promoción de la igualdad de las mujeres   trabajadoras, las cuales han derivado en un fuero de maternidad (concepto   que, por supuesto, incluye al fuero de lactancia) cuyo grado de protección se ha   incrementado progresivamente, en cumplimiento de los mandatos de la Constitución   Política. Así, el fuero de maternidad es una regulación legal que materializa el   mandato de igualdad y la especial protección a la mujer embarazada de los cuales   se deriva el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.    

En la actualidad, el fuero de maternidad se encuentra previsto   primordialmente en los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del   Trabajo, los cuales contienen distintas medidas de protección:    

(i) El numeral 1° del artículo 239 del CST impone una prohibición   general de despido a las mujeres por motivo de embarazo o lactancia y   precisa que dicha desvinculación únicamente puede realizarse con “la   autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa”;    

(ii) En consonancia con la norma anterior, el artículo 240 del CST   dispone que, para que sea legal el despido de una trabajadora durante el período   de embarazo “o los tres meses posteriores al parto”, el empleador   necesita la autorización del inspector del trabajo o del alcalde   municipal, en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. Así mismo,   este permiso de desvinculación sólo puede concederse en virtud de una de las   justas causas enumeradas en los artículos 62 y 63 del CST[159].    

(iii) El numeral 2° del artículo 239 del CST establece una   presunción, de conformidad con la cual se entiende que el despido efectuado   dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto   tuvo como motivo o causa el embarazo o la lactancia.    

(iv) El numeral 3° del artículo 239 del CST prevé una   indemnización por despido sin autorización del Ministerio del Trabajo (o del   alcalde municipal según el caso), la cual es independiente de los salarios y   prestaciones a los cuales tiene derecho la trabajadora de acuerdo con el   contrato de trabajo[160].    

(v) El numeral 4° del artículo 239 del CST indica que si la mujer   trabajadora no ha disfrutado del descanso remunerado que corresponde a su   licencia de maternidad, “tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de   licencia”. En otras palabras, cuando por alguna “razón excepcional”  exista alguna interrupción total o parcial del período de descanso remunerado al   cual tiene derecho, se debe efectuar el pago correspondiente a la licencia de   maternidad durante dicho término[161].    

(vi) Finalmente, el artículo 241 del CST impone la obligación para el   empleador de mantener vinculada a la trabajadora que disfruta de los descansos   remunerados contemplados en dicho capítulo (licencia de maternidad, lactancia y   descanso remunerado en caso de aborto). Además, sanciona con la ineficacia   “el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos”,   es decir, en los descansos remunerados anteriormente mencionados.    

18.   De este modo, la regulación legal del fuero de maternidad contempla varias   medidas orientadas a garantizar el derecho fundamental a la estabilidad laboral   reforzada de las mujeres. No obstante, la Sala estima necesario llevar a cabo   dos precisiones sobre esta materia.    

19.   En primer lugar, que el fuero de maternidad no constituye una “patente de   corso” para mantenerse en el empleo, en la medida en que, cuando exista una   justa causa de terminación del contrato, la trabajadora puede ser desvinculada   siempre y cuando medie autorización del inspector del Trabajo o del alcalde   municipal. Así las cosas, no se trata de una prohibición absoluta de terminación   del contrato sino que, debido a las particulares condiciones de la mujer   gestante o lactante, se impone una formalidad adicional, consistente en el   requisito de acudir al Ministerio del Trabajo.    

20.   En segundo lugar, es importante señalar que el fuero de maternidad se extiende   desde el momento en que la trabajadora se encuentra en estado de gestación   hasta que culmina el período de lactancia previsto en el artículo 238 del   Código Sustantivo del Trabajo. Así lo ha precisado la Sala de Casación Laboral   de la Corte Suprema de Justicia que ha distinguido entre la presunción de   desvinculación en razón del embarazo (prevista en el numeral 1° del artículo 239   del CST) y la extensión de la garantía de ineficacia del despido (contenida en   el artículo 241 del CST)[162].    

21.   De este modo, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia explicó que “en   el segundo trimestre posterior al parto, y por efecto del uso de los períodos de   descanso por lactancia, permanece vigente la protección a la trabajadora   lactante, pero la distribución de la carga de la prueba para acreditar el   móvil del despido se rige por la fórmula ecuménica del artículo 177 del CPC (…),   hoy prevista por el artículo 167 del CGP”[163]. En esta medida, se aplica la regla general según la cual incumbe al demandante probar   aquello que alega.    

Por tanto, aunque la presunción según la cual la terminación del   contrato se debió a la condición de gestante culmina transcurrido el cuarto mes   posterior al parto, la protección a la trabajadora lactante se mantiene. Así,   durante las semanas siguientes a dicho período, mientras la trabajadora goce de   su licencia de maternidad (que asciende a 18 semanas en total) y en el término   de la lactancia, se conserva la garantía de estabilidad laboral reforzada en   los términos del artículo 241 del CST, pese a que no es aplicable la   presunción de despido por causa del embarazo.    

22.   En consecuencia, el fuero de maternidad desarrolla el derecho fundamental a la   estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes y se compone   de varias medidas de protección que, aunque diferenciadas, son complementarias y   corresponden al propósito de garantizar que no se excluya a las mujeres del   mercado laboral en razón del proceso de gestación.    

2.3.  La Sentencia SU-070 de 2013. El precedente vinculante en   materia de protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas.    

23.   Debido a la existencia de una considerable dispersión de posturas   jurisprudenciales en relación con el alcance de la protección del   embarazo y la maternidad derivada de la estabilidad laboral reforzada,   esta Corporación profirió la Sentencia SU-070 de 2013[164], a través de la cual unificó los criterios que sostuvieron las   distintas Salas de Revisión de la Corte y sistematizó las pautas normativas   aplicables al asunto. En este sentido, la Sala Plena estableció dos   reglas principales en relación con esta materia:    

(i) La   protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna   otra exigencia adicional, lo siguiente[165]:     

(a) La existencia de una   relación laboral o de prestación y;     

(b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los   tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de   prestación.    

(ii) No obstante, el alcance de la   protección se debe determinar a partir de dos   factores:    

(a) El   conocimiento del embarazo por parte del empleador; y    

(b) La   alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada[166].    

24. En otras palabras, se configura el derecho   a la estabilidad laboral reforzada siempre que se demuestre el estado de   embarazo de la trabajadora desvinculada durante la vigencia del contrato   laboral, pero el grado de protección judicial derivada del fuero de maternidad y   lactancia dependerá de si el empleador conocía del estado de gestación de la   trabajadora y de la modalidad del contrato laboral en el cual se hallaba   vinculada, pues se trata de proteger el derecho a la igualdad de la mujer   gestante y garantizar la no discriminación por esa causa.    

25. De este modo, pueden existir distintos   tipos de medidas entre las cuales se encuentran: (i) el reintegro de la   trabajadora; (ii) el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir;   (iii) las indemnizaciones previstas en el CST; (iv) la obligación de reconocer   las cotizaciones durante el período de gestación y hasta que la empleada tenga   derecho a la licencia de maternidad, entre otras.    

26. Sobre el particular, cabe resaltar que la   Corte Constitucional ha establecido que la protección a la estabilidad laboral   reforzada de las mujeres se concreta, en principio, mediante el reintegro o la   renovación del contrato de trabajo (según el caso). No obstante, también ha   señalado que la salvaguarda de la alternativa laboral de las mujeres gestantes y   lactantes también se protege “desde la óptica de la garantía de los   medios económicos necesarios para afrontar tanto el embarazo como la manutención   del(a) recién nacido(a)”[167].    

Por   consiguiente, “cuando es improcedente el reintegro o la renovación,   resulta viable la modalidad de protección consistente en reconocer las   cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la   relación laboral o el contrato y hasta el momento en que la mujer acceda a la   prestación económica de la licencia de maternidad”[168].    

A   continuación, la Sala abordará respectivamente cada uno de los aspectos que   determinan el alcance de la protección a las mujeres en estado de gestación o de   lactancia.    

2.3.1. El conocimiento del estado de embarazo por parte del   empleador como componente para determinar el alcance de la protección laboral a   la maternidad.    

27. El precedente constitucional vigente   indica que no es necesaria la comunicación escrita del embarazo al empleador   para que la trabajadora tenga derecho a la protección constitucional derivada   del derecho a la estabilidad laboral reforzada en razón de la   gestación. Al respecto, lo primero que se debe precisar, es que el conocimiento del   embarazo de la trabajadora por parte del empleador, no es requisito para   establecer si existe fuero de maternidad, sino para   determinar el grado de protección que debe brindarse[169].    

Sobre el   particular, esta Corporación ha sostenido que si el empleador tuvo noticia del   embarazo con anterioridad a la desvinculación, ello origina una “protección   integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y,   por ende, en un factor de discriminación en razón del sexo”[170].   En contraste, la ausencia de conocimiento da lugar a una “protección más   débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad   en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un   salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del   recién nacido” [171].    

28. Adicionalmente, la   jurisprudencia de la Corte ha destacado que el conocimiento del   empleador del embarazo de la trabajadora, no reviste de mayores formalidades, ya   que puede darse por medio de la notificación directa y escrita, por la   configuración de un hecho notorio o por la noticia verbal de un tercero[172].    

Así, este Tribunal ha determinado que existen circunstancias en las   cuales se entiende que el empleador conocía del estado de gravidez de una   trabajadora. Por ejemplo, ha estimado que el embarazo configura un hecho   notorio cuando: (i) son evidentes los cambios físicos de la mujer que le   permiten al empleador inferir su estado (a partir del quinto mes de gestación);   (ii) se solicitan permisos o incapacidades  laborales con ocasión del embarazo; (iii) el embarazo es de conocimiento público   entre los compañeros de trabajo; entre otros[173].    

29. Igualmente, esta   Corporación ha concluido que el empleador tenía conocimiento del embarazo   “cuando las circunstancias que rodearon el despido y las conductas asumidas por   el empleador permiten deducirlo”[174].  Por tanto, no resulta necesaria la notificación escrita o   expresa acerca de la condición de gestante de la trabajadora, sino que basta que   el empleador conozca de dicho estado por cualquier medio[175].    

En tal sentido, ha planteado que las formas para inferir el   conocimiento del estado de embarazo tienen carácter indicativo y no taxativo  y que los jueces de tutela deben analizar las circunstancias propias de cada   caso concreto para determinar si el empleador tuvo noticia de la condición de   gestante de la trabajadora[176].    

La Sala Plena resalta que deben tenerse en cuenta las circunstancias   propias del entorno laboral y la dificultad que implica para la mujer gestante   la demostración del conocimiento del empleador. Por consiguiente, los jueces   deben valorar las posibles evidencias de que el empleador tuvo noticia del   estado de gravidez de la trabajadora en el marco del principio de libertad   probatoria. De este modo, es indispensable señalar que no existe una   tarifa legal para demostrar que el empleador conocía del estado de embarazo   de la trabajadora y se deben evaluar, a partir de la sana crítica, todas las   pruebas que se aporten al proceso, entre las cuales pueden enunciarse las   testimoniales, documentales, indicios e inferencias, entre otros.    

2.3.2. La alternativa laboral en la cual se desempeña la   trabajadora como elemento para establecer el grado de protección laboral a la   maternidad.    

31. La jurisprudencia  constitucional ha indicado que la estabilidad laboral reforzada de las mujeres   gestantes y lactantes, aplica independientemente de la modalidad del vínculo   laboral que exista entre las partes. Es decir, es irrelevante si se trata de un   contrato de trabajo a término fijo, indefinido, por obra o labor determinada o a   través de una cooperativa de trabajo asociado, pues el objetivo de la figura es   proteger los derechos de la madre gestante, sin importar la alternativa laboral   en la cual se desempeñe[177].    

De esta   manera, la garantía del fuero de maternidad y lactancia cobija todas las   modalidades y alternativas de trabajo dependiente, por cuanto el principio de   estabilidad en el empleo se predica de todos los trabajadores, sin importar la   naturaleza del vínculo contractual. En este sentido, “el fundamento que   sostiene la posibilidad de adoptar medidas de protección en toda  alternativa de trabajo de las mujeres embarazadas, es la asimilación de estas   alternativas a una relación laboral sin condiciones específicas de   terminación; categoría esta que se ha concretado en las normas legales como   punto de partida para la aplicación de la protección contenida en el denominado   fuero de maternidad”[178].    

32. Ahora bien, como   se expuso anteriormente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la   modalidad del contrato es uno de los factores que determina el alcance de la protección a la cual tienen   derecho las trabajadoras que son desvinculadas en estado de embarazo. Por tanto,   en el siguiente acápite la Sala procederá a presentar cada uno de los escenarios   establecidos en la Sentencia SU-070 de 2013[179].    

2.3.3. Reglas en función   de la modalidad del vínculo laboral.    

2.3.3.1. Contrato de trabajo a término   indefinido.    

33.   De conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, pueden presentarse los   siguientes supuestos:    

(i)                 Cuando el empleador conoce, en   desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la trabajadora   se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia,   consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con   el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la   protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al   supuesto de protección contra la discriminación.    

(ii)              Cuando el empleador no conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral,   el estado de gestación de la trabajadora pueden presentarse dos escenarios:    

a.      Que el empleador haya aducido justa causa,   caso en el cual sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones   durante el periodo de gestación y la eventual discusión sobre la configuración   de la justa causa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. De   conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, el fundamento de esta   protección “es el principio de solidaridad y la consecuente protección   objetiva constitucional de las mujeres embarazadas”[180].    

b.    Que el empleador NO haya aducido justa causa, evento en el   cual la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones   durante el periodo de gestación y el reintegro sólo sería procedente si se   demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede   hacer en sede de tutela.    

En esta   hipótesis, debe ordenarse el pago de los salarios y   prestaciones dejados de percibir, los cuales serán compensados con las   indemnizaciones recibidas por concepto de despido sin justa causa.    

2.3.3.2.  Contrato de trabajo a término fijo    

34.   De acuerdo con la Sentencia SU-070 de 2013, pueden configurarse los   siguientes escenarios:    

(i)                 Si el empleador conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral,   el estado de gestación de la trabajadora pueden tener lugar dos supuestos:    

a.      Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del   contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del   trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de   maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el   consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.   Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y   obedece al supuesto de protección contra la discriminación.    

b.      Que la desvinculación ocurra una vez vencido el contrato, alegando como una   justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe   acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo   para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la   relación laboral[181].    

(ii)              Cuando el empleador no conoce, en desarrollo de esta alternativa   laboral, el estado de gestación de la trabajadora, pueden presentarse tres   escenarios:    

a.      Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del   contrato, sin que se alegue justa causa: En este caso sólo se debe ordenar   el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación. La   renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del   contrato laboral a término fijo no desaparecen, valoración que puede efectuarse   en sede de tutela. Adicionalmente, el juez de tutela puede disponer el pago de   las indemnizaciones por despido sin justa causa.    

b.      Que la desvinculación ocurra antes del vencimiento del contrato pero que se   alegue justa causa distinta al cumplimiento del plazo pactado: En este caso   sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de   gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa se debe   ventilar ante el juez ordinario laboral.    

c.       Que la desvinculación se produzca una vez vencido el contrato y   que dicha circunstancia se invoque como una justa causa: En este caso la   protección consistiría, como mínimo, en el reconocimiento de las cotizaciones   durante el periodo de gestación y la renovación del contrato sólo sería   procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no   desaparecieron, valoración que puede efectuarse en sede de tutela. Tampoco   procede en este supuesto el pago de los salarios dejados de percibir, porque se   entiende que el contrato inicialmente pactado ya había terminado.    

2.3.3.3.  Contrato de trabajo por obra o labor contratada.    

35.   Según lo establecido por la Sentencia SU-070 de 2013, pueden presentarse   las siguientes hipótesis:    

(i)                 Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa   laboral el estado de gestación de la trabajadora, pueden presentarse dos   situaciones:    

a.       Que la desvinculación ocurra antes del vencimiento de la terminación de la obra   o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el   inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada   del fuero de maternidad y lactancia consistente en la ineficacia del despido y   el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de   percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239   del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.    

b.       Que la desvinculación tenga lugar al vencimiento del contrato y se alegue como   una justa causa la terminación de la obra o labor contratada: En este caso   el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector   del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron   origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del   trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá   extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses   posteriores. No obstante, si dicho funcionario establece que no subsisten las   causas que originaron el vínculo, se podrá dar por terminado el contrato y   deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de   maternidad.    

Si el empleador   no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el   reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la   renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato   laboral no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de tutela.   Adicionalmente, para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir   al inspector de trabajo, si no se cumple este requisito el empleador puede ser   sancionado con el pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C.S.T.    

(ii)              Cuando el empleador no conoce, en desarrollo de esta alternativa   laboral, el estado de gestación de la empleada, pueden ocurrir tres situaciones:    

a.       Que la desvinculación se produzca antes de la culminación de la obra, sin alegar   justa causa: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las   cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación del contrato sólo   procederá si se demuestra que las causas del contrato de obra no desaparecen,   valoración que puede efectuarse en sede de tutela.    

b.       Que la desvinculación ocurra antes de la culminación de la obra sin que el   empleador alegue una justa causa distinta a la terminación de la obra: En   este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el   periodo de gestación y la discusión sobre la configuración de la justa causa se   debe ventilar ante el juez ordinario laboral.    

c.       Que la desvinculación ocurra una vez culminada la obra y se   alegue dicha circunstancia como una justa causa: En este caso la protección   consistirá, como mínimo, en el reconocimiento de las cotizaciones durante el   periodo de gestación y la renovación del contrato sólo sería procedente si se   demuestra que las causas del contrato de obra no desaparecen, valoración que   puede efectuarse en sede de tutela.    

2.3.4. Casos previstos especialmente    

2.3.4.1.  Cooperativas de trabajo asociado.    

36. En relación con estas organizaciones   solidarias (las cuales agrupan varias personas para emprender una actividad sin   ánimo de lucro a través del aporte de la capacidad laboral de sus integrantes)   la Sentencia SU-070 de 2013 estableció que, cuando la trabajadora   ha estado asociada a una cooperativa a través de la cual desempeñaba sus   labores, el juez constitucional debe verificar si en su caso se configuran   los supuestos de una verdadera relación laboral.    

En tal   sentido, se determinó que, en caso de comprobarse la existencia de un contrato   realidad, se deberán aplicar las reglas previstas para los contratos a   término indefinido, a término fijo o por obra o labor contratada, de acuerdo   con la naturaleza de la actividad realizada por la trabajadora y la modalidad de   la relación laboral que se configure. De este modo, en los casos en que se   utilice la cooperativa para disfrazar una relación laboral, tanto esta última   como la empresa donde se encuentre realizando sus labores la mujer embarazada   serán responsables solidariamente.    

Así mismo, se   entenderá que existió conocimiento del estado de embarazo cuando tenga noticia   del mismo alguno de los siguientes sujetos: (i) la cooperativa de trabajo   asociado; o (ii) el tercero contratista. En este orden de ideas, el reintegro   podrá ordenarse, según el caso, ante cualquiera de ellos en el evento en que la   cooperativa se encuentre imposibilitada para garantizarlo.    

2.3.4.2.  Empresas de servicios temporales.    

37. Respecto de dichas entidades, resulta   claro que existe una relación laboral entre la empresa de servicios temporales y   sus trabajadores en misión. En tal sentido, la Sentencia SU-070 de   2013 afirma que deben aplicarse las reglas señaladas para los contratos a   término fijo o por obra o labor determinada, en función de la modalidad   contractual empleada por la empresa de servicios temporales.    

Así mismo, es   pertinente anotar que el conocimiento del estado de embarazo se configura cuando   tiene noticia del mismo alguno de los siguientes sujetos: (i) la empresa de   servicios temporales; o (ii) la empresa usuaria. De este modo, el reintegro   puede ordenarse a cualquiera de ellos, en caso de que la empresa de servicios   temporales se encuentre imposibilitada para garantizarlo.    

2.3.4.3.  Contrato de prestación de servicios que encubre una relación               laboral (contrato realidad).    

38. En relación con el contrato de prestación   de servicios, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013 el juez debe   analizar las circunstancias que rodean el caso para determinar si bajo dicha   figura contractual se encubre la existencia de una auténtica relación laboral.   Para tal efecto, el juez constitucional se encuentra facultado para verificar   la estructuración material de los elementos fundamentales de la relación de   trabajo.    

2.3.4.4.  Vinculación en provisionalidad en cargos de carrera   administrativa.    

39. Cuando se trata de una trabajadora que   ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es   suprimido, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, se   aplican las siguientes reglas:    

(i)                 Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse entre quienes   lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo   en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien   ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el   cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos,   se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de   prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.    

(ii)              Si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le   debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo   hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el   pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a   gozar de la licencia.    

2.3.4.5.  Cargos de libre nombramiento y remoción    

40. En estos casos, la Sentencia SU-070 de   2013 presenta dos supuestos:    

(i)                 Si el empleador tuvo conocimiento antes de la declaratoria de   insubsistencia habría lugar al reintegro y al pago de los salarios y   prestaciones dejados de percibir.    

(ii)              Si el empleador no tuvo conocimiento, se aplicará la protección   consistente en el pago de cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la   licencia de maternidad.    

2.3.4.6.  Cargos de carrera administrativa que son suprimidos debido a la   liquidación de una entidad pública o por las necesidades del servicio    

41. Cuando se trata del cargo de una   trabajadora de carrera administrativa que es suprimido por cuenta de la   liquidación de una entidad pública o por necesidades del servicio, la   Sentencia  SU-070 de 2013 establece las siguientes hipótesis:    

(i)                 En el caso de la liquidación de una entidad pública, si se crea con   posterioridad una entidad destinada a desarrollar los mismos fines que la   entidad liquidada, o se establece una planta de personal transitoria, producto   de la liquidación, habría lugar al reintegro en un cargo igual o equivalente y   al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.    

(ii)              Si no se crea una entidad con mismos fines o una planta de personal   transitoria, o si el cargo se suprimió por necesidades del servicio, se deberá   ordenar el pago de los salarios y prestaciones hasta que se configure el derecho   a la licencia de maternidad.    

2.3.5. Reglas de interpretación y alcance de la Sentencia SU-070   de 2013    

42. Finalmente, la Sentencia SU-070   de 2013 estableció algunas pautas para precisar el alcance de la unificación   normativa:    

(i)                 En primer lugar, determinó que las reglas de procedencia de la   acción de tutela en materia de protección constitucional reforzada de mujeres   embarazadas en el ámbito laboral “son las generales que han sido definidas en   reiterada jurisprudencia”[183].   Añadió que el amparo debe interponerse en un plazo razonable y que la exigencia   de vulneración o amenaza al mínimo vital de la madre o del recién nacido es   necesaria únicamente cuando se discute la protección reforzada de la   maternidad en sede de tutela.    

(ii)              En segundo lugar, manifestó que el juez de tutela debe valorar, en cada   caso concreto, los supuestos que rodean el despido de la trabajadora, para   determinar si subsisten las causas que dieron origen a la relación laboral. Por   tanto, estimó que debe darse un trato diferenciado “si se trata de   cargos de temporada o de empresas pequeñas, respecto de cargos permanentes   dentro de grandes compañías o cuando la vacante dejada por la trabajadora   despedida, fue suplida con otro trabajador”[184].    

(iii)            En tercer lugar, indicó que las reglas derivadas de la protección   constitucional reforzada a la mujer embarazada y lactante que han sido definidas   en esas consideraciones, se extienden por el término del periodo de gestación y   la licencia de maternidad, es decir, aproximadamente los cuatro meses   posteriores al parto[185].    

(iv)            Finalmente, en aquellos eventos en los cuales corresponde ordenar al   empleador el pago de las cotizaciones a la seguridad social que se requieran   para que la mujer embarazada pueda acceder a la licencia de maternidad, y ya   tuvo lugar el nacimiento del hijo, el empleador deberá cancelar la totalidad de   la licencia como medida sustitutiva[186].    

2.4.  Decisiones de las Salas de Revisión de la Corte   Constitucional que han aplicado la regla jurisprudencial prevista en la   Sentencia SU-070 de 2013 para los casos en los cuales el empleador no conoce   acerca del estado de embarazo de la trabajadora.    

43. En varias oportunidades, las distintas   Salas de Revisión de esta Corporación han acogido la regla jurisprudencial según   la cual el empleador debe sufragar el pago de las cotizaciones a la seguridad   social requeridas por la trabajadora desvinculada hasta que aquella obtenga el   derecho a la licencia de maternidad.    

44. En la Sentencia   T-715 de 2013[187], la   Sala Novena de Revisión estudió siete acciones de tutela, entre   las cuales se encontraban dos casos de trabajadoras despedidas en estado de   embarazo. Sus antiguos empleadores afirmaban no tener conocimiento del estado de gravidez de las   tutelantes y adujeron que los despidos obedecieron a una justa causa legal en   ambos casos pues el término de duración de los contratos había concluido y las   actoras habían admitido que ellas mismas no tenían conocimiento de su condición   de gestantes al momento del despido.    

Por ende, la Corte   Constitucional ordenó a los antiguos empleadores de las accionantes efectuar el   pago de las cotizaciones correspondientes hasta el momento en que las actoras   tuvieran derecho a acceder al pago de la licencia de maternidad establecida en   el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.    

45.   En la Sentencia T-796 de 2013[188],   la Sala Cuarta de Revisión se pronunció sobre dos acciones de tutela acumuladas,   interpuestas por dos mujeres en estado de embarazo. En ambos casos, sus antiguos   empleadores negaban que hubieran conocido del estado de gravidez de las   accionantes y argumentaron que los despidos obedecieron a una justa causa legal,   fundamentada, en uno de los procesos por el abandono del cargo por cuatro días   consecutivos y en el otro, por irregularidades en los inventarios por valor de   $2.000.000.    

En tal sentido, la Corte amparó los   derechos fundamentales de las accionantes y ordenó a los empleadores desembolsar   el pago de la licencia de maternidad establecida en el artículo 236 del Código   Sustantivo del Trabajo como medida sustitutiva a la ausencia de pago de las   cotizaciones requeridas para alcanzar el derecho a la licencia de maternidad,   toda vez que ya había culminado el periodo gestacional.    

47. Así mismo, en la Sentencia T-312 de 2014[190],  la Sala Sexta de Revisión   de esta Corporación, consideró que fue válida la terminación unilateral del contrato de   trabajo de la actora. No obstante, argumentó que la tutelante tenía derecho a    la protección especial constitucional consistente en el cubrimiento de la   licencia de maternidad, con todo lo que le es inherente.    

48. Finalmente, en la Sentencia T-092 de 2016[191], la Sala Tercera de Revisión   estudió tres casos de mujeres embarazadas que reclamaban su derecho fundamental   a la estabilidad laboral reforzada. Sin embargo, en uno de los casos se   evidenció que la propia actora había afirmado que ella misma no conocía de su   condición de gestante al momento del despido, por lo cual se concluyó que la   empresa accionada tampoco conocía de su estado de gravidez. Por consiguiente, la   Sala ordenó al empleador sufragar la licencia de maternidad como medida   sustitutiva al pago de las cotizaciones dejadas de realizar.    

2.5. Conclusiones    

49. La protección especial de las mujeres   gestantes y lactantes en materia laboral se fundamenta en los siguientes   mandatos constitucionales: (i) el derecho de las mujeres a recibir una especial   protección durante la maternidad; (ii) la protección de la mujer embarazada o   lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo; (iii) la protección del   derecho fundamental al mínimo vital y a la vida; y (iv) la relevancia de la   familia en el orden constitucional.    

No obstante,   es indispensable resaltar que dicha salvaguarda se ha estructurado   históricamente a partir de la protección del derecho a la igualdad de las   mujeres en el ámbito del trabajo. Por tal motivo, el fuero de maternidad se   erige en una medida destinada a garantizar que las mujeres no sean discriminadas   en el ámbito laboral con fundamento en su rol reproductivo. Luego, es claro que   el sustento principal de esta protección  se relaciona con estos dos   aspectos, a saber: la condición de mujer y su acceso y permanencia en el   trabajo, más allá de la protección a la vida y la relevancia de la familia en el   orden constitucional.      

50. En razón de lo anterior, el Legislador ha   previsto varios mecanismos de protección de la mujer embarazada y promoción de   la igualdad de las trabajadoras. De este modo, los artículos 239, 240 y 241 del   Código Sustantivo del Trabajo —en conjunto con las decisiones de   constitucionalidad que los han interpretado— constituyen la regulación legal   principal del fuero de maternidad.    

51. La Sentencia SU-070 de 2013  unificó la jurisprudencia en relación con la protección del embarazo y la   maternidad derivada de la estabilidad laboral reforzada. En dicha providencia,   la Corte Constitucional estableció dos reglas principales:    

(i) La   protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna   otra exigencia adicional[192]:     

(a) La existencia de una   relación laboral o de prestación y;     

(b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los   tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de   prestación.    

            

(ii) No obstante el alcance de la   protección, se debe determinar a partir de dos   factores:    

(a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador y;    

(b) La   alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada[193].    

52. A partir de estas dos pautas normativas,   la referida Sentencia de unificación presentó las hipótesis que pueden   configurarse, en función de la modalidad de la relación laboral pactada y del   conocimiento que tenga el empleador de la condición de gestante de la   trabajadora. Dichos supuestos pueden resumirse de la siguiente forma:    

Cuadro No. 1 – Situaciones en las cuales las consecuencias jurídicas           dependen del conocimiento del empleador    

Modalidad                       

Conocimiento del empleador sobre el estado de embarazo                       

Falta de conocimiento del empleador sobre el estado de embarazo      

Contrato a término           indefinido                    

1. Protección integral. Se debe ordenar el reintegro y el           pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos del artículo 239           del C.S.T.                    

1. Si el empleador adujo justa causa, tiene lugar una           protección débil[194].    Se debe ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de           gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva           el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.   

2. Si el empleador no adujo justa causa, tiene lugar, como           mínimo, una protección intermedia. Se debe ordenar el pago de las           cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya           culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad           de la licencia de maternidad.    

El reintegro           sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no           desaparecen. Si no resulta posible el reintegro, debe    ordenarse el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir.   

Contrato a término fijo                    

1. Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del           plazo pactado y el empleador no acudió al inspector del trabajo, tiene lugar           una protección integral. Se debe ordenar el reintegro y el pago de           las erogaciones dejadas de percibir en los términos del artículo 239 del           C.S.T.                    

1. Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del contrato           y no se adujo justa causa, tiene lugar una protección intermedia.           Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo           de gestación. No obstante, el reintegro sólo procederá cuando se demuestre           que las causas del contrato laboral no desaparecen. Si no resulta posible el           reintegro, puede ordenar el pago de indemnizaciones por despido sin           justa causa.   

2. Si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato    y se alega como justa causa dicha circunstancia, debe acudirse al inspector           del trabajo. En este caso, tiene lugar una protección intermedia[195].   

3. Si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato y se           alega como justa causa dicha circunstancia, tiene lugar una           protección intermedia. Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las           cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya           culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad           de la licencia de maternidad.    

El reintegro           sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no           desaparecen. Tampoco se reconoce el pago de salarios dejados de percibir,           porque se entiende que el contrato pactado ya había terminado.   

Contrato por obra o labor                    

1. Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la           obra o labor contratada y el empleador no acudió al inspector del           trabajo, tiene lugar una protección integral. Se debe ordenar el           reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos           del artículo 239 del C.S.T.                    

1. Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la obra    y no se adujo justa causa, tiene lugar una protección intermedia.           Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo           de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida           sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de           maternidad.    

El reintegro           sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no           desaparecen.   

2. Si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato    y se alega como justa causa dicha circunstancia, debe acudirse al inspector           del trabajo. En este caso, tiene lugar una protección intermedia[196].                    

2.  Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la obra           y se alega una justa causa distinta a la culminación de la labor pactada,           tiene lugar una protección débil[197]. Se debe           ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No           obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador           deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.   

3. Si la desvinculación ocurre una vez culminada la obra y se           alega dicha circunstancia como justa causa tiene lugar una protección           intermedia. Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones           durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó,           como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la           licencia de maternidad.    

El reintegro           sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no           desaparecen.   

Cargos de libre nombramiento           y remoción                    

1. Protección integral. Se debe ordenar el reintegro y el           pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos del artículo 239           del C.S.T.                    

1. Protección débil. Se debe ordenar el pago de las           cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad.    

Cuadro No. 2 – Situaciones especiales que no dependen del conocimiento del           empleador   

Cooperativas de trabajo           asociado                    

Se deberán           aplicar las reglas previstas para los contratos a término indefinido, a           término fijo o por obra o labor contratada, según el caso.   

Empresas de servicios           temporales                    

Se deberán           aplicar las reglas previstas para los contratos a término fijo o por obra o           labor contratada, según el caso.   

Contrato de prestación de           servicios (cuando encubre relación laboral)                    

Se deberán           aplicar las reglas previstas para los contratos a término fijo.    

3.      Naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad. Reiteración   de jurisprudencia[198]    

53. Como fue expuesto anteriormente, el   artículo 43 de la Constitución Política dispone que durante el embarazo y   después del parto la mujer gozará de especial asistencia y protección del   Estado. Esta protección especial a la maternidad se materializa en una serie de   medidas de orden legal y reglamentario dentro de las que se destacan los   descansos remunerados en épocas del parto[199].    

54. La jurisprudencia constitucional ha   establecido que el descanso remunerado que se otorga a la mujer en la época   posterior al parto realiza, entre otros, los principios constitucionales de   igualdad y solidaridad, el amparo a la familia como institución básica de la   sociedad, y los derechos de la madre y del recién nacido a la vida digna y al   mínimo vital[200].    

La   licencia de maternidad es, entonces, una medida de protección a favor de la   madre del niño recién nacido y de la institución familiar, que se hace efectiva,   de un lado, a través del reconocimiento de un período destinado a la   recuperación física de la madre y al cuidado del bebé y, de otro, mediante el   pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía   la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus   necesidades vitales y las del recién nacido[201].    

55. En esa medida, esta prestación cobija no   sólo a personas vinculadas mediante contrato de trabajo sino a todas aquellas   madres trabajadoras (dependientes e independientes) que, con motivo del   nacimiento, interrumpen sus actividades productivas y cesan en la percepción de   los recursos con los que habitualmente atendían sus necesidades vitales, siempre   que cumplan con los requisitos establecidos legalmente para su reconocimiento.    

56. Estos requisitos, según el artículo 1º de   la Ley 1822 de 2017[202]  son los siguientes:     

“Artículo 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:    

“Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada   atención y cuidado del recién nacido.    

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de   dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que   devengue al momento de iniciar su licencia.    

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a   destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la   trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.    

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora   debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a)   El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del   parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia,   teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del   parto”.    

Por   su parte, el parágrafo 2º de dicho artículo señala que el   esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia   remunerada de paternidad.    

57. Además, el artículo 2.1.13.1 del   Decreto 780 del 6 de mayo del 2016[203]  dispone, en relación con el reconocimiento de la licencia de maternidad, lo   siguiente:    

“Artículo 2.1.13.1. Licencia   de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia   de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que   la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que   correspondan al período de gestación.    

En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada,   el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de   las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad   siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las   cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de   gestación.    

En el caso del trabajador independiente las variaciones en el Ingreso   Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del   promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en   consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de   liquidación de la licencia de maternidad o paternidad.    

El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de   esta prestación económica ante la EPS o EOC.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).    

A su vez, el artículo 2.1.13.2 señala que cuando la trabajadora independiente cuyo ingreso base de cotización   sea de un salario mínimo mensual legal vigente y hubiere cotizado un período   inferior al de gestación tendrá derecho al reconocimiento de la licencia de   maternidad conforme a las siguientes reglas: Primera. Cuando ha dejado de   cotizar hasta por dos períodos procederá el pago completo de la licencia.   Segunda.  Cuando ha dejado de cotizar por más de dos períodos procederá el pago   proporcional de la licencia en un monto equivalente al número de días cotizados   que correspondan al período real de gestación.    

58. Asimismo, a través de la  Circular Externa 000024 del 19 de julio de 2017, el Ministerio de   Salud y Protección Social reiteró los requisitos señalados en la Ley 1822 de   2017 y el Decreto 780 de 2016 para el reconocimiento de las licencias de   maternidad y paternidad[204].     

59.   El  artículo 24 del Decreto 4023 de 2011 asigna a las EPS el pago de la   licencia de maternidad que será realizado por la EPS directamente “a través   de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a   cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación   económica por parte de la EPS o EOC”. Para la autorización y pago de la   licencia de maternidad, las EPS deben verificar la cotización al Régimen   Contributivo del SGSSS, efectuada por la aportante beneficiaria de la misma.    

Una vez las EPS reconocen y pagan esta prestación económica, el   Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) retribuye el valor   correspondiente  a través de los recursos administrados por la Administradora de   los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) del FOSYGA   en el régimen contributivo.    

A partir de la Ley 1753 de 2015 se creó la Entidad Administradora de   los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSSS (ADRES)   encargada de Administrar los recursos que hacen parte del FOSYGA.    

60.   Al respecto, el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 dispone que el cumplimiento   de la obligación de reconocer y pagar la licencia de maternidad será financiado   por el fondo de solidaridad y garantía y su subcuenta de compensación interna   del régimen contributivo[205],   a través de transferencias distintas a las que se realizan por concepto de UPC.   El Decreto 4023 de 2011 regula en detalle el modo en que las EPS cobran a las   EPS la licencia de maternidad y establece que “las licencias de maternidad   y/o paternidad que las EPS y las EOC cobran al FOSYGA, así como las correcciones   a licencias aprobadas o glosadas se presentaran al FOSYGA el último día hábil de   la tercera semana del mes. El FOSYGA efectuara la validación para su   reconocimiento dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la fecha de   presentación”[206].    

La fuente de recursos de esta subcuenta es el monto resultante de la   diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor   reconocido a cada EPS de las unidades de pago por capitación, UPC[207].    

61. La anterior regulación   permite concluir que cuando se trata de trabajadoras dependientes, para   obtener el reconocimiento de la licencia de maternidad, aquéllas deben presentar   ante el empleador un certificado médico, en el cual debe constar:   a) el estado de embarazo de la trabajadora; b) la indicación del día probable   del parto, y c) la indicación del día desde el cual debe empezar la licencia,   teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del   parto.    

Por otra parte,   cuando se trata de trabajadoras independientes, estas deben efectuar el cobro de esta prestación económica directamente ante la   EPS y el soporte válido para su otorgamiento es el Registro Civil de Nacimiento.   Lo anterior se infiere al aplicar analógicamente lo preceptuado en el parágrafo   segundo del artículo 1º de la Ley 1822 de 2017 para la licencia de paternidad, pues ambas prestaciones económicas   guardan una estrecha relación respecto de su objetivo y naturaleza[208].    

62. La obligación de reconocimiento y pago de   la licencia de maternidad recae en las EPS para lo cual deben constatar que el   afiliado haya efectuado los correspondientes aportes y, a su vez, esta   prestación económica se respalda financieramente con los recursos de la   subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del FOSYGA   administrados por la ADRES.    

4. Las reglas establecidas para el   cambio de precedente de la Corte Constitucional en materia de tutela.    

63. El artículo 241 Superior consagra los límites a la competencia de la Corte Constitucional y   establece a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución,   “sobre la base de la seguridad jurídica, la justicia material, el respeto por el   principio democrático y la igualdad de trato jurídico”[209]. Ahora bien, una de sus   funciones se refiere a la unificación de la jurisprudencia en materia de   derechos fundamentales, al fungir como revisora de las decisiones de tutela y en   el ejercicio de sus competencias de control abstracto[210].    

64. En este sentido, de conformidad con los artículos 34   del Decreto 2591 de 1991[211]  y 5° del Acuerdo 02 de 2015, le corresponde a la Sala Plena de este Tribunal   unificar la jurisprudencia y decidir acerca de los cambios de precedente en   materia de tutela[212]. Tal   competencia tiene como objetivo la integralidad en la   interpretación del texto constitucional, la igualdad de trato jurídico, la   seguridad jurídica y la coherencia interna del sistema jurídico. Por lo tanto,   aunque los fallos de constitucionalidad por sus efectos erga omnes son   vinculantes, obligatorios y fuente de derecho[213], las   Sentencias de tutela, aun cuando tienen efectos inter partes, deben   observarse en virtud del derecho a la igualdad de los administrados y del   principio de seguridad jurídica[214].    

65. En cuanto al valor de las decisiones de tutela de la   Corte Constitucional, este Tribunal ha sostenido que si bien de conformidad con   el artículo 230 de la Carta la jurisprudencia es un “criterio auxiliar”   de la actividad judicial (dado que una decisión judicial aislada no resulta, por   sí misma, fuente directa de derecho para otros casos), el precedente judicial   es obligatorio y los jueces deben acatarlo ya que cuando se ignoran o   contrarían las pautas doctrinales determinadas por esta Corporación se viola la   Constitución por aplicarla de forma contraria a como el juez de   constitucionalidad ha establecido su alcance y sentido[215].    

No obstante, se admite que en virtud de la autonomía judicial, los   jueces puedan apartarse del precedente, si cumplen los requisitos y la carga   argumentativa para ello. Así, los pronunciamientos de las Sentencias de   unificación se convierten en precedente judicial de obligatorio cumplimiento[216]  y son la técnica judicial para mantener la coherencia de los sistemas jurídicos[217].    

66. Sobre el particular, la   Sentencia C-816 de 2011[218] estableció que la fuerza normativa de las decisiones dictadas por la Corte   Constitucional, como órgano de cierre, proviene principalmente: (i) de la   obligación de los jueces de la República, en su condición de autoridades   públicas, de aplicar el principio constitucional de la igualdad frente a la ley   y trato indiscriminado a todos los particulares; (ii) de la potestad otorgada   constitucionalmente a las altas corporaciones, como órganos de cierre en sus   respectivas jurisdicciones y la labor de unificación jurisprudencial en su   ámbito correspondiente de actuación; (iii) del principio de buena fe, entendido   como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; y (iv) de   la necesidad de seguridad jurídica de los ciudadanos respecto de la protección   de sus derechos, esto es, la predictibilidad razonable de las decisiones   judiciales en la resolución de conflictos[219].    

67. Al respecto, esta Corporación   ha resaltado desde sus primeros pronunciamientos la importancia de la función   unificadora para garantizar la unidad en el ordenamiento jurídico y preservar el   derecho a la igualdad. Así, la Sentencia C-104 de 1993[220] señaló que la inexistencia de   mecanismos para consolidar las posiciones de las Altas Cortes y de las distintas   salas de una misma corporación genera caos, inestabilidad e inseguridad   jurídica. Por ello, tal tarea es indispensable en un sistema jurídico jerárquico[221] con lo   cual, esas decisiones al ostentar el carácter de obligatorias realizan la regla   de la universalidad[222].    

68. Ahora bien, la Sentencia   T-830 de 2012[223]  expuso con mayor detalle las razones que fundamentan la obligatoriedad del   precedente y precisó tres motivos por los cuales el precedente tiene tal   característica. Así, indicó como primer fundamento para sustentar dicha   vinculatoriedad el artículo 230 de la Constitución, ya que al sujetar la   actuación judicial al imperio de la ley, ese concepto incluye las   Sentencias que interpretan la Constitución[224]. En   segundo lugar, señaló que el precedente tiene como objeto garantizar la   confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los   principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima que   rigen el ordenamiento constitucional[225].   Finalmente, indicó que el precedente corresponde a la solución más razonable al   problema jurídico planteado, por ello deben existir mejores razones al momento   de apartarse del mismo[226].    

Por otro lado, específicamente respecto a la   jurisprudencia de la Corte Constitucional como precedente, se tiene que la falta   de reconocimiento del alcance de los fallos constitucionales vinculantes se traduce en una   contradicción ilógica entre la ley y la Constitución que perturba la eficiencia   y eficacia institucional[227]. Igualmente, es importante   resaltar que al tratarse de Sentencias de unificación, basta con que exista un   precedente, dado que estas “unifican el alcance e   interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico   similar y compartan problemas jurídicos y (…) determinan la coherencia de una   norma con la Constitución Política”[228].    

69. Dentro del escenario expuesto, la Corte ha establecido dos   clases de precedente judicial, con fundamento en la autoridad que profiere la   providencia previa, siendo el primero de ellos el precedente horizontal[229], compuesto por aquellas   Sentencias dictadas por el mismo operador judicial o autoridades de la misma   jerarquía. La segunda categoría de precedente es el denominado vertical[230], que se relaciona con los   fallos proferidos por las instancias superiores encargadas de unificar   jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción.    

En   cuanto al precedente vertical, la Sentencia SU-053 de   2015[231]  estableció que en la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de   jurisprudencia son ineludibles e indispensables, toda vez que el derecho es dado   a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tienen   contenidos semánticos de única interpretación. Por ende, el derecho es altamente   susceptible de traer consigo ambigüedades o lagunas que pueden generar diversas   interpretaciones o significados, derivados de la propia ambigüedad del lenguaje[232].    

70. Respecto del precedente horizontal de la misma Corte   Constitucional, la Sentencia SU-047 de 1999[233] estableció que, en   virtud de sus competencias y bajo determinadas circunstancias, la Sala Plena   puede apartarse de sus decisiones ya que le corresponde sólo a ella cambiar el   sentido de la línea jurisprudencial aplicable al caso bajo estudio. Así las   cosas, este Tribunal es la única instancia que puede modificar el precedente   vinculante que en sus fallos haya adoptado[234]. En tal sentido, la   jurisprudencia ha determinado que, para que un cambio de jurisprudencia sea   legítimo, se deben aportar las razones que lo justifiquen, lo cual no puede   sustentarse exclusivamente en que la nueva interpretación es mejor que la   anterior, sino que se deben aportar razones de peso para tal cambio, tanto   sustancialmente como en relación con la igualdad y la seguridad jurídica, lo   cual es fundamental para proteger el principio esencial del respeto al   precedente[235].    

71. La Sentencia C-516 de 2015[236], que a su vez reitera lo establecido en la   Sentencia C-898 de 2011[237], resumió   las reglas vigentes sobre la vinculatoriedad del precedente que producen las   altas cortes, y más específicamente, la Corte Constitucional. Posteriormente,   afirmó que la modificación del propio precedente afecta de tal forma la igualdad   y la seguridad jurídica que es necesaria la comprobación de circunstancias de   carácter extremo y excepcional para fundamentar el cambio. Así, las condiciones   que pueden sustentar tal determinación son:    

(i)  La reforma del parámetro   normativo constitucional cuya interpretación dio lugar al precedente[238].    

(ii) Las transformaciones en la situación social, política o económica que   vuelvan inadecuada la interpretación que la jurisprudencia había hecho sobre   algún asunto[239].    

Un   ejemplo de lo anterior se encuentra en el cambio de precedente en relación con   los derechos de las parejas del mismo sexo fijado en la Sentencia C-075 de 2007[240] en la cual se dijo que en esas   circunstancias era  “necesario replantear la jurisprudencia fundamentando   cuidadosamente el cambio en principios y reglas reformuladas”[241].    

(iii) Cuando cierta jurisprudencia resulta contraria a los valores, objetivos,   principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. Sin   embargo, en estas circunstancias, “para justificar un cambio jurisprudencial   de esta naturaleza es imperativo que se argumenten razones fundadas en relación   con la decisión que se pretende cambiar y que primen sobre el principio   de  seguridad jurídica e igualdad que sustentan el principio esencial del   respeto del precedente”[242].    

72. Esta Corporación aplicó el último de los criterios expuestos en la  Sentencia SU-214 de 2016[243]  en la cual estudió distintas acciones de tutela interpuestas por parejas del   mismo sexo que, en virtud de la protección constitucional dada a la familia en   el artículo 42 Superior, buscaban que se reconocieran los efectos de las uniones   civiles, debidamente celebradas. En esa oportunidad, se declaró la validez   jurídica de uniones a partir del año 2013, con base en que el cambio de   precedente es justificado cuando existan interpretaciones jurisprudenciales que  pueden ir en detrimento de derechos fundamentales y principios superiores.   De esta forma, la justificación para el cambio de precedente, se dio por la   necesidad de aplicar efectivamente las prerrogativas que se derivan del derecho   a la igualdad para las parejas del mismo sexo[244].    

73. Por otra parte, la   jurisprudencia constitucional también ha explicado que cuando un juez de   inferior jerarquía pretende apartarse de un precedente establecido por una alta   Corte, (i) debe hacer explícitas las razones por las cuales se abstiene de   seguir el precedente aplicable al caso concreto; y (ii) “debe demostrar que   la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla y amplía de mejor manera   el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de   protección”[245].    

74.   En vista de todo lo anterior, debe aclararse entonces que, de acuerdo con la   jurisprudencia constitucional, en atención a los derechos al debido proceso, a   la igualdad de trato ante la ley y las autoridades judiciales, así como los   principios de buena fe y seguridad jurídica no es admisible desconocer el   precedente judicial: (i) por considerar que el mismo no es fuente de derecho;   (ii) por la simple voluntad de negar la fuerza vinculante en un caso concreto; o   (iii) por omisión deliberada”[246].  Tampoco son admisibles razones de conveniencia institucional, dado que “no   solo es un ánimo de perfectibilidad del precedente el que puede sustentar su   modificación, sino la existencia de una regla de derecho jurisprudencial que   llegue a resultados inadmisibles e insoportables, en términos de garantía de los   derechos, principios y valores que informan a la Constitución.”[247].    

75.   En suma, una de las facultades de la Sala Plena de la Corte Constitucional es el   cambio de jurisprudencia vinculante en materia de tutela. Así, los fallos   dictados por esta Sala, al unificar el alcance e interpretación de un derecho   fundamental en un caso específico, son vinculantes y de obligatorio cumplimiento   para futuros casos que presenten el mismo problema jurídico. En tal sentido, la   observancia del precedente protege el derecho a la igualdad ante la ley y las   autoridades judiciales y el principio de seguridad jurídica.    

De   este modo, el fundamento para un cambio de jurisprudencia se restringe a los   eventos en los cuales: (i) se haya reformado el parámetro normativo   constitucional cuya interpretación dio lugar al precedente; (ii) existan   transformaciones en la situación social, política o económica que vuelvan   inadecuada la interpretación que la jurisprudencia había hecho sobre determinado   asunto; o (iii) cuando cierta jurisprudencia resulta contraria a los valores,   objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento   jurídico. Sin embargo, en estas circunstancias, se deben presentar razones   fundadas en relación con la decisión que se pretende cambiar y que primen sobre   el principio de seguridad jurídica e igualdad que sustentan el principio   esencial del respeto del precedente.    

5. Las medidas legales y de política   pública que desarrollan el subsidio alimentario previsto por el artículo 43   Superior para las mujeres gestantes y lactantes.    

76.   El artículo 43 de la Constitución Política establece que la mujer, “(…)   [d]urante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y   protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces   estuviere desempleada o desamparada.”    

77. Así, en   desarrollo de este mandato constitucional, el Legislador expidió el artículo   166 de la Ley 100 de 1993. Dicha norma jurídica, a su turno, en lo atinente   al asunto objeto de revisión, se compone de dos elementos:    

(i) Atención materno-infantil en salud. El citado artículo,   como se dijo, dispone que el Plan Obligatorio de Salud para las mujeres en   estado de embarazo cubrirá los servicios de salud en el control prenatal, la   atención del parto, el control del postparto y la atención de las afecciones   relacionadas directamente con la lactancia. Así mismo, establece que el Plan   Obligatorio de Salud para los menores de un año cubrirá la educación,   información y fomento de la salud, el fomento de la lactancia materna, la   vigilancia del crecimiento y desarrollo, la prevención de la enfermedad, las   inmunizaciones, la atención ambulatoria, hospitalaria y de urgencias, incluidos   los medicamentos esenciales; y la rehabilitación cuando hubiere lugar.    

(ii)  Subsidio alimentario. De conformidad con la referida disposición, las   mujeres en estado de embarazo y las madres de los niños menores de un año del   régimen subsidiado recibirán un subsidio alimentario “en la forma como lo   determinen los planes y programas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar   y con cargo a éste”[248].    

Adicionalmente, se define dicha prestación en los siguientes términos:   “[p]ara los efectos de la presente Ley, entiéndase por subsidio alimentario la   subvención en especie, consistente en alimentos o nutrientes que se entregan a   la mujer gestante y a la madre del menor de un año y que permiten una dieta   adecuada”[249].    

78. Igualmente, en la   Sentencia C-598 de 1998[250],   la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra   del artículo 166 de la Ley 100 de 1993. En aquella oportunidad, los demandantes   indicaban que la citada norma desconocía el artículo 43 de la Constitución   Política, toda vez que, a su juicio, la citada disposición restringía el acceso   al subsidio alimentario allí previsto a las mujeres gestantes que estuvieran   afiliadas al Régimen Subsidiado.    

No obstante, aducían que de acuerdo con el tenor literal de la norma Superior,   la subvención alimentaria debía beneficiar tanto a las mujeres desempleadas como   a las desamparadas, ya que el enunciado normativo estaba planteado en forma   disyuntiva[251].   Por ende, la demanda estimaba que la ley no podría imponer como requisito que   las mujeres embarazadas pertenecieran al Régimen Subsidiado en salud.    

79. Pese a lo   anterior, esta Corporación consideró que no le asistía razón a los actores, en   la medida en que la condición de desempleo no bastaba, por sí sola, para acceder   al subsidio alimentario previsto en el artículo 43 de la Carta. De este modo, a   partir de una interpretación sistemática del contenido normativo acusado   fundamentada en el mandato de igualdad y en la vigencia de un orden justo, la   Corte entendió que, además de la situación de desempleo, la mujer gestante debe   acreditar su condición de debilidad manifiesta (es decir, que no cuenta con   apoyo económico familiar o de otra índole para su sustento y el del hijo por   nacer) para acceder al subsidio alimentario previsto por la Constitución[252].   Al respecto, explicó este Tribunal:    

“[E]l reconocimiento del subsidio referido en los términos en que lo   estiman los demandantes, en un Estado en donde los recursos públicos son   escasos, no conduciría a la finalidad constitucional de realizar un orden social   justo, sin que la Corte estime que sea necesario entrar en más explicaciones   sobre el punto. Así las cosas, se impone el que además de no tener una   vinculación laboral que la haga acceder a las prestaciones especiales en caso de   maternidad previstas por la leyes del trabajo, la mujer esté en circunstancias   que impliquen la imposibilidad de obtener por si misma o del padre del niño que   espera o que ha nacido, o de su familia, o de un tercero, el apoyo que requiere   durante el embarazo y el postparto”[253].    

80.   No obstante, en la Sentencia C-598 de 1998 la Corte Constitucional   también precisó que la interpretación correcta del artículo 166 de la Ley 100 de   1993 impide restringir el subsidio alimentario a aquellas mujeres gestantes   que se encuentren afiliadas al régimen subsidiado. De este modo, la   subvención debe extenderse a las mujeres desempleadas que se encuentren   igualmente en condiciones de debilidad manifiesta[254].    

Así mismo, aclaró que el acceso al subsidio alimentario consagrado en   el artículo 43 Superior para las mujeres gestantes y lactantes puede revestir el   carácter de derecho fundamental y, en caso de ser negado, puede reclamarse a   través de la acción de tutela.    

81.   Ahora bien, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) ha determinado   que el subsidio alimentario previsto en el artículo 43 Superior se materialice a   través de la Modalidad Familiar de los Hogares Comunitarios de Bienestar. En   este sentido, en sede de revisión la entidad informó a la Corte que estos   servicios contemplan la entrega de un paquete alimentario mensual para su   preparación y consumo en casa y de refrigerios semanales cuyo contenido se   fundamenta en las orientaciones técnicas de la Dirección de Nutrición del ICBF.    

Sobre este particular, es menester destacar que este subsidio   alimentario tiene un alcance nacional, pues cuenta con cobertura en todos los   departamentos del país. Así mismo, el ICBF informó a esta Corporación que en el   año 2016 se beneficiaron 777.612 usuarios, dentro de los cuales se encuentran   69.927 mujeres gestantes y lactantes. De este modo, el total de inversión   destinado a aquellas fue de  $125.981.925.290.    

82.   Por otra parte, es pertinente resaltar que la Ley 1636 de 2013 creó el   mecanismo de protección al cesante, el cual tiene como finalidad garantizar   que las personas que pierdan su empleo conserven el acceso a los servicios de   salud y al sistema pensional, así como el subsidio familiar y la posibilidad de   recibir servicios de intermediación y capacitación laboral.    

Mediante esta normativa, las personas desempleadas pueden acceder   al pago de aportes al Sistema de Salud y Pensiones calculados sobre la base   de un salario mínimo[255].   Igualmente, de conformidad con el artículo 77 de la Ley 1753 de 2015,  el artículo 45 del Decreto 2852 de 2013 y el artículo 1° del   Decreto 582 de 2016, las prestaciones económicas que se reconocen a la   población cesante que cumpla con los requisitos dispuestos en las normas   pertinentes son, además del pago de las cotizaciones al Sistema General de   Seguridad Social: (i) el reconocimiento de la cuota monetaria del subsidio   familiar; y (ii) la  entrega de los bonos de alimentación.    

En este sentido, de conformidad con el artículo 53 del Decreto 2852   de 2013, los cesantes que durante su última vinculación como dependientes   recibían la cuota monetaria del subsidio familiar, tienen derecho a continuar   percibiendo dicho ingreso en las mismas condiciones y por igual número de   personas a cargo, a partir del mes en que se paguen las cotizaciones a los   sistemas de pensiones y salud.    

Adicionalmente, los bonos de alimentación son una “prestación   económica destinada a cubrir gastos alimenticios de acuerdo con las prioridades   de consumo de cada beneficiario durante un período de cesantía determinado (…)”[256],   los cuales equivalen 1.5 salarios mínimos, divididos en seis mensualidades   iguales.    

83.   Finalmente, conviene destacar que mediante la Ley 1804 de 2016 se   estableció la Política de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera   Infancia “De Cero a Siempre”, en la cual se sientan las bases técnicas y   de gestión para garantizar el desarrollo integral, la protección y la garantía   de los derechos de las mujeres gestantes y de los niños y niñas de cero a seis   años de edad.    

84. En consecuencia, existen diversas medidas legales y de política   pública que desarrollan la obligación de garantizar el mínimo vital de las   mujeres gestantes y lactantes, en cumplimiento del artículo 43 Superior. Por una   parte, el subsidio alimentario previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993   constituye una protección a la cual pueden acudir las mujeres en estado de   gravidez o en periodo de lactancia que se hallen en situación de desempleo,   incluso si no se encuentran afiliadas al Régimen Subsidiado. Por otra, los   mecanismos de protección dispuestos en la Ley 1636 de 2013 y sus decretos   reglamentarios establecen una serie de prestaciones económicas que garantizan la   dignidad humana y el mínimo vital de las mujeres embarazadas que cumplan con los   requisitos para acceder a ellos. Tales beneficios son: (i) el pago de las   cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social; (ii) el reconocimiento de   la cuota monetaria del subsidio familiar; y (iii) la entrega de los bonos de   alimentación.      

6. La protección prevalente y continua en salud a la mujer durante el   embarazo o el periodo de lactancia y a sus hijos menores de edad[257]    

85. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está diseñado para   garantizar  la protección del derecho a la salud sin perjuicio de que la mujer   en estado de embarazo o en período de lactancia se encuentre desempleada. En   efecto, la ley estableció como principio del sistema de salud la prevalencia   de derechos de las mujeres en estado de embarazo y en edad reproductiva y de   los niños, las niñas y adolescentes, para garantizar su vida, su salud, su   integridad física y moral y su desarrollo armónico e integral[258].    

86. De este modo, el Legislador, en desarrollo del deber constitucional   de diseñar un sistema de seguridad social integral, basado en los principios de   eficiencia, universalidad y solidaridad, expidió la Ley 100 de 1993. Dicho   sistema se estructuró con el propósito de procurar el bienestar y el   mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, mediante la protección de   las principales contingencias que los afectan a partir de cuatro componentes   básicos: (i) el sistema general de pensiones; (ii) el sistema general de salud;   (iii) el sistema general de riesgos laborales; y (iv) y los servicios sociales   complementarios[259].    

En lo ateniente al Sistema General de Seguridad   Social en Salud y en consideración del principio de universalidad en la   cobertura del servicio, el artículo 157 de la mencionada ley estructuró dos   tipos de regímenes, el Contributivo y el Subsidiado, cuya distinción se   fundamenta en la capacidad económica del afiliado.    

87. Al Régimen Contributivo pertenece la población con capacidad   económica para cotizar en el sistema y sus beneficiarios, ya sea por encontrarse   vinculados a un contrato de trabajo, ser acreedores de una pensión o por ser   trabajadores independientes[260]. Este   régimen es administrado a través de las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.).   El Decreto 2353 de 2015, estableció que pueden pertenecer al régimen   contributivo en calidad de beneficiarios “los miembros del núcleo familiar   del cotizante de conformidad con lo previsto en el presente decreto, siempre   y cuando no cumplan con alguna de las condiciones señaladas en el numeral 34.1   del presente artículo”[261].    

Así   mismo, el Decreto 2353 de 2015 consagró en su artículo 38 la figura del   afiliado adicional, por la cual el cotizante puede afiliar como   beneficiarias a aquellas personas que tenga a su cargo, dependan económicamente   de éste y se encuentren hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de   afinidad, además de que no cumplan con los requisitos para ser cotizantes o   beneficiarios en el régimen contributivo, “de manera que podrán incluirse en   el núcleo familiar pagando la UPC correspondiente a su grupo de edad, el per   cápita para promoción y prevención, y un valor destinado a la subcuenta de   solidaridad equivalente al 10% de la sumatoria del valor de los dos conceptos”[262].    

88. Ahora bien, en   virtud del deber del Estado de garantizar la cobertura progresiva del sistema de   salud a toda la población, esta Corporación ha señalado que los hermanos de los   cotizantes también pueden ser afiliados al servicio de salud en calidad de   beneficiarios sin exigirles ningún aporte adicional[263].    

Así   las cosas, todas las personas tienen la posibilidad de acceder al Sistema de   Seguridad Social en Salud, tanto en calidad de cotizantes como en condición de   beneficiaros en el Régimen Contributivo. En este sentido, es importante destacar   que las mujeres embarazadas o en período de lactancia que se encuentren   desempleadas pueden ser beneficiarias dentro del Régimen Contributivo en   tanto miembros del núcleo familiar del cotizante o en calidad de afiliados   adicionales.          

89. En cuanto al   Régimen Subsidiado, es pertinente anotar que al mismo pertenece la población   sin capacidad contributiva o que no cuenta los recursos suficientes para cubrir   la totalidad de su cotización, en aplicación del principio de solidaridad.   Igualmente, se debe señalar que el Régimen Subsidiado es administrado por las   EPS-S y, en desarrollo del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, tiene la   obligación de otorgar una especial protección a “las madres durante el   embarazo, parto y posparto y período de lactancia, (…) las mujeres cabeza de   familia, los niños menores de un año (…)”[264], entre   otros.    

90. Por otra parte, en   virtud del principio de universalidad, la norma citada estableció en su momento   una tercera categoría perteneciente también al Sistema de Seguridad Social en   salud, denominada “participantes vinculado”, condición temporal destinada   a cubrir a la población pobre y vulnerable y a sus grupos familiares que   “por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser   beneficiados del régimen subsidiado, tendrán derecho a los servicios de atención   de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan   contrato con el Estado”[265].    

Posteriormente, el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011   determinó que el Gobierno Nacional desarrollaría todos los mecanismos para   garantizar la afiliación de todos los residentes al Sistema General de Seguridad   Social en Salud. Así mismo, la norma establece que cuando una persona que   requiera atención en salud, no se encuentre afiliada al sistema, ni tenga   capacidad de pago, deberá ser atendida obligatoriamente por la entidad   territorial y ésta última deberá iniciar el proceso para que la persona se pueda   afiliar al sistema en el régimen contributivo o subsidiado.     

91. La Corte   Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades acerca de la   introducción del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 en el ordenamiento jurídico.   Así, tanto las Salas de Revisión[266] como la Sala Plena   de esta Corporación, en la Sentencia SU-677 de 2017[267], se han referido a   esta disposición y han establecido que presenta dos consecuencias jurídicas: (i)   la desaparición de la calidad de participante vinculado consagrada en el   artículo 157 de la Ley 100 de 1993; (ii) la obligación de las entidades   territoriales de garantizar la prestación de los servicios básicos de salud a   la población no afiliada y de iniciar los trámites necesarios para su afiliación   al Sistema General de Seguridad Social en Salud de conformidad con los   requisitos exigidos por la ley.    

92. Ahora bien, en   relación con la protección especial de la cual son titulares las mujeres   gestantes y en periodo de lactancia dentro del Sistema de Seguridad Social en   Salud, el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, establece que las mujeres   en estado de embarazo, en virtud del Plan Obligatorio de Salud y en cualquiera   de los regímenes de afiliación, tendrán acceso a los servicios de salud entre   los cuales se enuncian: (i) controles prenatales; (ii) atención del parto; (iii)   control de postparto; y (iv) atención de afecciones relacionadas directamente   con la lactancia.    

93. Adicionalmente, el precedente   constitucional ha establecido la prohibición de excluir completamente del   sistema de salud a una mujer en estado de embarazo. Por ejemplo, en la   Sentencia SU-111 de 1997 se reiteró la regla en mención toda vez que no se   protegen únicamente sus derechos a la salud y a la maternidad, sino también el   valor de la vida:    

“Adicionalmente,   esta misma jurisprudencia ha definido también que el alcance de la seguridad   social como derecho fundamental, surge igualmente cuando quien pretende hacerlo   valer es una persona que requiere de una especial protección por parte del   Estado, como es el caso de los niños, las personas de la tercera edad y las   mujeres cabeza de familia, entre otras.    

(…)Y no cabe la   renuncia o la exclusión de estos derechos, menos aun cuando se trata de una   mujer embarazada porque la protección ya no es solamente por el derecho a la   salud sino por el derecho a la maternidad, y no solo es para la mujer sino   también para el nasciturus. Se considera que esta protección se basa en los   artículos 5, 42, 43, 44 y 53 de la C. P. y también en el artículo 13 ibídem   porque “la protección a la mujer embarazada tiene otro fundamento   constitucional, a saber la búsqueda de una igualdad real y efectiva entre los   sexos”. Luego, no es constitucional que se expulse del sistema de seguridad   social en salud a una mujer embarazada, que por mandato constitucional (artículo   43) goza de especial asistencia y protección del Estado.”[268] (Negrilla fuera del   texto original)    

94. En igual sentido, la   Sentencia T-177 de 1999[269]  reiteró que, de acuerdo con el artículo 213 de la Ley 100 de 1993, son   beneficiarias del Régimen Subsidiado en salud, las mujeres gestantes en estado   de pobreza[270].   Por consiguiente, la jurisprudencia constitucional también se ha referido a la   atención prioritaria que debe brindarse a las mujeres embarazadas que se   encuentran calificadas en los niveles 1 y 2 del SISBEN, por lo cual las   entidades territoriales tienen la obligación de identificarlas[271].      

De la misma forma, esta   Corporación ha manifestado que así como se protege a la mujer en estado de   embarazo también existe una especial protección para los recién nacidos en   virtud del artículo 44 de la C.P. y sus derechos son prevalentes, especialmente   los derechos a la salud, a la vida y a la integridad, entre otros.     

95. Recientemente, en relación con la protección del derecho a la salud a migrantes   venezolanos, la Sentencia SU-677 de 2017[272] se pronunció sobre el caso de una ciudadana   venezolana y migrante en situación de irregularidad que se encontraba   embarazada, a quien las autoridades de salud le negaron la práctica de los   controles prenatales y la asistencia de su parto.    

En esta oportunidad, se realizó una interpretación del concepto de  “urgencia médica” a partir del alcance que este Tribunal le ha dado al   derecho a la vida digna. Así, luego de determinar que la preservación de la vida implica, no   solo librar al ser humano del hecho mismo de morir, sino protegerlo de toda   circunstancia que haga su vida insoportable e indeseable o le impida desplegar   las facultades de las que ha sido dotado para desarrollarse en sociedad de forma   digna, la Corte protegió el acceso de la ciudadana venezolana a los servicios   relacionados con el embarazo[273].    

96. En consonancia con el precedente constitucional, existen normas   reglamentarias que expresamente prohíben que se niegue la atención de las   mujeres embarazadas y sus hijos menores de edad, en los casos de mora en el pago   de las cotizaciones. Sobre el particular, el artículo 2.1.9.5. del Decreto 780   de 2016 dispone:    

“Artículo 2.1.9.5.   Garantía de la prestación de los servicios a las mujeres gestantes y   beneficiarios menores de edad por efectos de la mora. Cuando exista mora y   se trate de un cotizante independiente o dependiente o de un beneficiario, los   servicios del plan de beneficios seguirán garantizándose través de la EPS a las   madres gestantes por el periodo de gestación y a los menores de edad por el   plazo previsto en el numeral 6 del artículo 2.1.9.6 del presente decreto.”    

97. Por otra parte, como fue   expuesto en acápites anteriores de la presente decisión, la Ley 1636 de 2013  contempla un seguro de salud por desempleo. En tal sentido, el artículo 12 de la   aludida normativa dispone que las personas desempleadas pueden acceder al pago   de aportes al Sistema de Salud y Pensiones calculados sobre la base de un   salario mínimo, durante un tiempo determinado. De igual manera, el artículo 53   del Decreto 2852 de 2013 establece las reglas para que se financien tales   cotizaciones y se efectúe su pago por intermedio de las Cajas de Compensación   Familiar a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes.    

98. En conclusión,   en cumplimiento de los principios de universalidad, integralidad, eficiencia y   prevalencia de derechos, la cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud   debe abarcar a toda la población. De este modo, el Legislador ha previsto   la existencia de dos regímenes de afiliación, con el propósito de garantizar el   acceso a los servicios de todos los residentes en Colombia. Por tanto, pese a la   eliminación de la categoría de participantes vinculados, resulta claro que las   personas que aún no se encuentran afiliadas al Régimen Contributivo o al   Subsidiado tienen derecho a recibir la prestación de los servicios básicos de   salud, con cargo a las entidades territoriales. Adicionalmente, se debe resaltar   que en cualquiera de las modalidades de afiliación o vinculación se prevé una   especial protección para las mujeres durante la gestación, después del parto y   en el periodo de lactancia.    

99. Así las cosas, a partir de la   especial protección constitucional prevista para las mujeres embarazadas y los   niños menores de dos años, existen diferentes mecanismos de garantía de su   derecho a la salud mediante los cuales se asegura su acceso a las prestaciones,   servicios y tecnologías en salud. De este modo, con independencia de que la   mujer gestante esté vinculada laboralmente, puede recibir atención en salud en   el Régimen Contributivo como beneficiaria o afiliada adicional. Igualmente,   mediante el mecanismo de protección al cesante se garantiza el pago de las   cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud para aquellas mujeres   embarazadas que se encuentren en situación de desempleo.    

Además, en caso de no contar con recursos económicos, puede afiliarse   al Régimen Subsidiado, con el fin de recibir atención médica oportuna en las   distintas etapas de la gestación, postparto y lactancia, además de otros   beneficios.    

Finalmente, la Sala concluye que, en todo caso, las mujeres en   estado de embarazo o en período de lactancia y sus hijos deben ser atendidos por   el Sistema de Seguridad Social en Salud, aún si no se encuentran afiliados al   Régimen Contributivo o al Subsidiado.        

7. El sentido y alcance de la   modificación jurisprudencial adoptada en la presente decisión: el empleador no   debe sufragar ni las cotizaciones requeridas   para el reconocimiento de la licencia de maternidad, ni la totalidad de dicha   prestación económica cuando desvincula a una trabajadora embarazada sin   conocer de su estado de gestación.    

100. A modo de aclaración preliminar, la Sala Plena precisa que el   ámbito de la presente decisión comprende únicamente los contratos de trabajo   y relaciones laborales subordinadas dado que los expedientes objeto de   revisión en el presente proceso se refieren únicamente a dichas modalidades de   vinculación. Por consiguiente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en   esta oportunidad se restringirá a tales tipos de relación contractual.    

101. Ahora bien, en   cuanto al asunto objeto de estudio por la Sala Plena, es pertinente resaltar que   en el presente proceso se analizan las acciones de tutela presentadas por tres   mujeres embarazadas, quienes solicitan que se garanticen, entre otros, sus   derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, al trabajo y a la   estabilidad laboral reforzada, en la medida en que, según afirman, fueron   desvinculadas en estado de gravidez. Por su parte, los respectivos empleadores,   quienes en todos los casos son empresas privadas, adujeron en el trámite del   amparo constitucional que no tenían conocimiento de que sus trabajadoras tenían   la condición de gestantes al momento del despido.      

102. En el presente   caso, corresponde a la Sala establecer si las empresas privadas accionadas   desconocieron los derechos fundamentales de las mujeres gestantes a la igualdad   y no discriminación, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital, a la   seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada cuando sus empleadores   afirman no conocer el estado de gestación de las trabajadoras, terminaron   unilateralmente sus contratos de trabajo.    

7.1.                     Precedente vigente en materia de   estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas en los contratos de trabajo   a término indefinido, a término fijo y por obra o labor determinada.    

103. En este sentido, el precedente actual en relación con la protección   de la estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas en estos tipos de   contratos puede resumirse de la siguiente manera:    

Modalidad                       

Conocimiento del empleador sobre el estado de embarazo                       

Falta de conocimiento del empleador sobre el estado de embarazo      

Contrato a término           indefinido                    

1. Protección integral. Se debe ordenar el reintegro y el           pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos del artículo 239           del C.S.T.                    

1. Si el empleador adujo justa causa, tiene lugar una           protección débil[274].    Se debe ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de           gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva           el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.   

2. Si el empleador no adujo justa causa, tiene lugar, como           mínimo, una protección intermedia. Se debe ordenar el pago de las           cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya           culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad           de la licencia de maternidad.    

El reintegro           sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no           desaparecen. Si no resulta posible el reintegro, debe    ordenarse el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir.   

Contrato por obra o labor                    

1. Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la           obra o labor contratada y el empleador no acudió al inspector del           trabajo, tiene lugar una protección integral. Se debe ordenar el           reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos           del artículo 239 del C.S.T.                    

1. Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la obra    y no se adujo justa causa, tiene lugar una protección intermedia.           Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo           de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida           sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de           maternidad.    

2. Si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato    y se alega como justa causa dicha circunstancia, debe acudirse al inspector           del trabajo. En este caso, tiene lugar una protección intermedia[275].                    

2.  Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la obra           y se alega una justa causa distinta a la culminación de la labor pactada,           tiene lugar una protección débil[276]. Se debe           ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No           obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador           deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.   

3. Si la desvinculación ocurre una vez culminada la obra y se           alega dicha circunstancia como justa causa tiene lugar una protección           intermedia. Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones           durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó,           como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la           licencia de maternidad.    

El reintegro           sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no           desaparecen.   

Contrato a término fijo                    

1. Si la           desvinculación ocurre antes del vencimiento del plazo pactado y el           empleador no acudió al inspector del trabajo, tiene lugar una protección           integral. Se debe ordenar el reintegro y el pago de las erogaciones           dejadas de percibir en los términos del artículo 239 del C.S.T.                    

1. Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del contrato           y no se adujo justa causa, tiene lugar una protección intermedia.           Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo           de gestación. No obstante, el reintegro sólo procederá cuando se demuestre           que las causas del contrato laboral no desaparecen. Si no resulta posible el           reintegro, puede ordenar el pago de indemnizaciones por despido sin           justa causa.   

2. Si la           desvinculación ocurre una vez vencido el contrato y se alega como           justa causa dicha circunstancia, debe acudirse al inspector del trabajo. En           este caso, tiene lugar una protección intermedia[277].   

2. Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del contrato           y se alega una justa causa distinta al cumplimiento del plazo           pactado, tiene lugar una protección débil. Se debe ordenar el pago de           las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el           embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la           totalidad de la licencia de maternidad.   

3. Si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato y se           alega como justa causa dicha circunstancia, tiene lugar una           protección intermedia. Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las           cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya           culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad           de la licencia de maternidad.    

El reintegro           sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no           desaparecen. Tampoco se reconoce el pago de salarios dejados de percibir,           porque se entiende que el contrato pactado ya había terminado.    

7.2.                     Fundamentación del cambio de   jurisprudencia: la regla hasta ahora vigente ha desdibujado el fuero de   maternidad como una acción afirmativa, lo cual genera mayor discriminación para   las mujeres en el ámbito laboral en contravía de los mandatos de los artículos   13, 25 y 43 de la Constitución.    

104. Como se advirtió, existen tres eventos en los cuales es legítimo   cambiar el precedente vigente. En esta oportunidad, la Sala considera que   procede la modificación jurisprudencial por la tercera de estas causales, es   decir, la regla mencionada resulta contraria a los valores, objetivos,   principios y derechos en los que se erige el ordenamiento jurídico.    

105. Para la Sala Plena, la regla jurisprudencial vigente en materia de   estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas en los contratos de   trabajo a término indefinido y por obra o labor determinada, según la cual el   empleador, aun cuando efectivamente demuestra que no conocía del   estado de embarazo de la trabajadora y que su despido no obedeció a tal   razón, debe asumir el pago de los aportes a la seguridad social   requeridos para cubrir su licencia de maternidad, o incluso se ordenaron   reintegros y/o pagos de licencias de maternidad contraría el fundamento de las   acciones afirmativas para las mujeres y su protección en el ámbito laboral.    

Así pues, el   sustento del cambio de jurisprudencia se basa justamente en que el entendimiento   de los artículos 13, 25 y 43 de la Constitución Política —que soportan el fuero   de maternidad— implica que las protecciones que se desprenden para la mujer en   el ámbito del trabajo deben conducir efectivamente a protegerla de la   discriminación originada en el embarazo, en lugar de extender dichos beneficios   a otro tipo de situaciones.    

106. En efecto, la regla jurisprudencial objeto de modificación impone una   obligación desproporcionada para el empleador cuando no existe discriminación de   su parte, pues cuando es claro que el motivo del despido no tuvo que ver con el   estado de embarazo de la trabajadora, es decir, no se fundó en un trato   ilegítimo derivado del ejercicio de la función reproductiva de las mujeres, no   es posible imponer cargas económicas por haber actuado dentro del margen de   apreciación del trabajo que tiene el empleador.    

No debe perderse de vista que, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013,   el fundamento de la regla jurisprudencial previamente enunciada, se desprende   del principio de solidaridad. En tal sentido, la protección derivada del fuero   de maternidad muta para convertirse en una acción afirmativa exclusivamente   destinada a la familia. De este modo, se desplaza hacia el empleador la carga   económica asignada al Estado por el artículo 43 de la Constitución, en virtud de   la cual debe asumir la faceta prestacional de los derechos contemplados para la   mujer embarazada.    

Por tanto, como se demostrará en el siguiente acápite, la regla jurisprudencial   vigente fomenta una mayor discriminación para las mujeres, pues al   desnaturalizar una protección dirigida a los eventos en los cuales efectivamente   se despide a las mujeres en razón del embarazo, se genera que la presencia de   aquellas en la fuerza laboral sea demasiado costosa y que los empleadores no   quieran asumir su contratación.    

107. El artículo 43 de la Constitución establece la igualdad de derechos y   oportunidades entre hombres y mujeres. Así mismo, señala que la mujer durante el   embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección y cuando   esté desempleada o desamparada recibirá un subsidio alimentario.    

En tal medida, el deber de realizar la igualdad sustantiva para las mujeres que   se desprende de este artículo tiene dos acercamientos. Primero, un mandato claro   de igualdad entre hombres y mujeres que cobija todas las esferas de la vida y   los espacios de la sociedad. Segundo, instaura un deber para el Estado de   proteger especialmente a la mujer en estado de embarazo, después del parto y   en los eventos de desempleo o desamparo se debe dar un subsidio alimentario.    

108. Por tanto, si bien la protección durante la maternidad derivada del   mandato de igualdad es exigible a todos los ámbitos de la sociedad, el deber de   garantía asistencial consistente en el pago de un subsidio alimentario está a   cargo del Estado. No obstante, la regla jurisprudencial objeto de modificación   ha desplazado tal obligación para ponerla a cargo del empleador. Lo anterior,   tiene pleno fundamento en los casos en los cuales se presenta una discriminación   en el ámbito laboral en contra de la mujer gestante. Sin embargo, en las   situaciones en las cuales no existe tal supuesto, se impone una carga económica   desproporcionada para el empleador que, además, desencadena efectos   discriminatorios que contrarían la misma norma constitucional de la cual se ha   derivado la regla en mención.    

109. En consecuencia, el precedente vigente hasta este momento ha   desdibujado el fundamento de las acciones afirmativas previstas para las mujeres   en el espacio laboral, ya que parte de supuestos en los cuales no existe   discriminación fundada en el ejercicio de su rol reproductivo. De esta manera,   se desplaza una protección que, de conformidad con el artículo 43 de la   Constitución se encuentra a cargo del Estado, para imponer dicha carga económica   al empleador y, por consiguiente, generar una mayor discriminación para las   mujeres en el ámbito del trabajo, dado que se incrementan los eventuales costos   que se derivan de la contratación de mujeres.    

En todo caso, resulta pertinente aclarar que cuando el empleador   conoce del estado de embarazo de la mujer gestante, tiene prohibido   desvincular a dicha trabajadora sin la respectiva autorización del Inspector del   Trabajo, aún cuando medie una justa causa.      

7.2.1. El derecho de las mujeres al trabajo en condiciones de igualdad y el   fuero de maternidad[278]    

110. La igualdad como derecho, valor y principio transversal a la   Constitución de 1991 impone, a partir de su artículo 13, tres obligaciones: la   primera, establecida en el inciso segundo, se refiere a la promoción de la   igualdad material, mediante la adopción de medidas en favor de grupos   marginados o discriminados. La segunda, en virtud del inciso tercero, impone la  especial protección a las personas que se encuentren en una situación de   debilidad manifiesta “por su condición económica, física o mental”. La   tercera, que también se desprende del inciso tercero, es la de sanción a los   abusos o maltratos en contra de personas en situación de debilidad   manifiesta. Las dos primeras obligaciones tienen el objetivo de balancear una   situación de desventaja, garantizar el goce efectivo de los derechos   fundamentales y avanzar en la construcción de una sociedad más igualitaria.    

111. Como lo ha dicho esta Corporación en múltiples oportunidades[279],   las acciones afirmativas se desprenden de los dos primeros mandatos mencionados   y se refieren al deber de intervención del Estado mediante el impulso de medidas   que favorecen a ciertas personas o grupos, con el objetivo de morigerar los   efectos de las prácticas sociales, históricas, culturales y económicas que han   ubicado a estas personas en una posición desfavorable de manera estructural. En   este sentido, es válido que dichas medidas sólo cobijen a un grupo de personas,   ya que buscan superar los obstáculos que les han impedido gozar de una igualdad   material, a través del otorgamiento de beneficios que conduzcan a dicho   propósito.    

112. Las mujeres, como grupo que ha sido tradicionalmente marginado y   discriminado por su género en diferentes aspectos de la vida, son titulares de   este tipo de políticas que buscan la igualdad sustantiva, como un deber positivo   del Estado. Así pues, lo que doctrinalmente se ha   denominado “acciones afirmativas” a favor de las mujeres tiene origen en las medidas de   intervención directa adoptadas en Europa en los entre los años 1960 y 1970.    

Éstas son medidas que disponen un trato diferente para las mujeres con el   objetivo de beneficiarlas en diferentes escenarios como en el acceso o la   permanencia en el empleo o en la concreción de la igualdad en la retribución por   el trabajo[280]. Por ejemplo, el   Consejo de las Comunidades Europeas, mediante su Directiva 79/7 de 1978,   relativa al principio de igualdad, estableció que “los Estados miembros podrán   adoptar disposiciones específicas en favor de la mujer con el fin de superar las   desigualdades de hecho”[281]. En   desarrollo de esta normativa, el mismo órgano ha establecido diferentes   directivas y resoluciones con el propósito de dar dirección e incentivar a los   miembros de la comunidad a adoptar políticas para la promoción de la igualdad de   oportunidades para las mujeres en el trabajo[282].    

113. A su turno, diferentes decisiones de Tribunales   Constitucionales Europeos[283]  y la Corte Suprema de Estados Unidos[284],   han avalado medidas, específicamente de orden laboral, que favorecen a las   mujeres en el acceso o permanencia en el trabajo, con fundamento en las   condiciones estructurales o circunstanciales que las sitúan en situación de   desventaja.    

114. Más allá, este tipo de disposiciones han sido acogidas por el derecho   internacional de los derechos humanos. Así, la Convención para la Eliminación de   Todas las Formas de Discriminación en contra de la Mujer en su artículo 11   establece el deber de los Estados de adoptar todas las medidas para eliminar la   discriminación de la mujer en el trabajo[285]. Igualmente,   el Convenio de la OIT No. 3 de 1919 estableció la prohibición del despido de la   mujer durante el periodo de licencia de maternidad, que también se reconoció en   ese instrumento[286].   Igualmente, los Convenios 100, 102, 111 y 156 del mismo órgano han ahondado y   ratificado el derecho a la igualdad de condiciones en el empleo para las   mujeres, particularmente en relación con la maternidad y el embarazo.    

115. En cuanto a la constitucionalidad de este tipo de medidas, esta   Corporación ha dicho que las mismas se ajustan a nuestra Carta Superior si: “(i) tienen vocación transitoria porque con ella   no se pretende perpetuar desigualdades[287];   (ii) son medidas para corregir tratos discriminatorios, por lo que consagran   tratos desiguales pero con justificación constitucional que intenta terminar con   situaciones históricas, culturales o sociales de trato discriminatorio[288]; (iii) son medidas de grupo   que deben ser expresamente autorizadas por la ley[289] o   por actos administrativos[290], dependiendo de la situación   concreta; (iv) se presentan en situaciones de escasez de bienes o servicios[291];   v) son diseñadas para favorecer un grupo determinado de personas[292],   por lo que no resultan válidas medidas in generi o abiertas con gran margen de discrecionalidad del   aplicador jurídico, en tanto que, en aras de proteger un grupo de personas,   permitiría establecer tratos arbitrarios o caprichosos[293]”[294].    

116. En conclusión, las   acciones afirmativas para las mujeres en el ámbito laboral no son sólo medidas   de intervención válidas en términos constitucionales, sino también concretan el   deber estatal y en especial el deber específico del Legislador de diseñar   medidas normativas para alcanzar la igualdad sustantiva. La estabilidad laboral   reforzada para las mujeres en razón a la maternidad es una de ellas.    

7.2.2. La estabilidad laboral reforzada para las mujeres en razón de la   maternidad    

117. Como se expuso anteriormente, el fundamento de la protección del   fuero de maternidad tiene cuatro sustentos: (i) el mandato del artículo 43   acerca de la especial protección de la mujer embarazada y en periodo de   lactancia y en el caso de estar desamparada la obligación de otorgar un subsidio   alimentario; (ii) la protección de la mujer embarazada de la discriminación en   el trabajo, específicamente de su despido por la maternidad; (iii) la protección   de la mujer como gestora de vida y los derechos de los niños; y (iv) la   protección a la familia. Aunque los cuatro fundamentos hacen parte del   desarrollo constitucional del fuero de maternidad, ninguno puede ser escindido   del segundo de los elementos, que es el objetivo central de esta protección.   Así, si desaparecen los motivos de discriminación que fundamentan la protección   de la mujer en el ámbito laboral por el embarazo, la acción afirmativa cambia   la naturaleza de la protección y aun cuando puede, por ejemplo, sustentarse para   el caso de las licencias de maternidad o paternidad en razón a la protección a   la familia deja de proteger a la mujer en el ámbito laboral para garantizar   otros valores diferentes.     

118. De este modo, a partir del recuento normativo realizado en esta   Sentencia en los fundamentos jurídicos 13 y 14, se demuestra que el principal   sustento de la estabilidad laboral reforzada para las mujeres se encuentra en   atender a una situación de desventaja histórica a la que ha sido sometida la   mujer trabajadora: el despido en razón del embarazo y así, independientemente de   los efectos de la medida en relación con el acceso al trabajo para las mujeres   por el costo de la mano de obra femenina, potenciar la estabilidad laboral de la   mujer y su posibilidad de permanecer en la fuerza laboral cuando ejerce su rol   reproductivo. Entonces, la medida de estabilidad   reforzada para la mujer embarazada es una respuesta histórica a la   discriminación de las mujeres en el ámbito laboral que eran y siguen siendo   despedidas por razón del embarazo. Su objetivo principal es: (i) proteger los   ingresos de la mujer al hogar; y (ii) su posibilidad de ejercer dos roles   simultáneos, la maternidad y el trabajo, sin que el primero impacte el segundo y   su desempeño en el mismo.    

119. La jurisprudencia constitucional, al interpretar armónicamente el   artículo 13 de la Constitución, en lo relativo a la obligación del Estado de   adoptar medidas positivas para enfrentar la discriminación de la mujer, con los   artículos 43, en cuanto a la especial protección y asistencia de la mujer   durante el embarazo y después del parto mediante el otorgamiento de un “subsidio   alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”, y 53, en   relación con la “estabilidad en el empleo” y la “protección especial a   la mujer y a la maternidad” ha desarrollado esta garantía como una que   también se deriva de una situación de debilidad manifiesta por el embarazo[295].    

Adicionalmente,   ha establecido que ésta encuentra su fundamento en la protección a la familia y   de los derechos de los niños, con base en lo cual ha dicho que: (i) “a la   mujer embarazada se le debe brindar una especial protección estatal como   “gestadora de vida que es”; (ii) “la protección a la mujer   trabajadora gestante tiene como fundamento a la presunción de que la vida que se   está gestando es  protegida, cuando la madre goza efectivamente de sus   derechos fundamentales, especialmente de su derecho al trabajo, del cual se   deriva el sustento económico que le va proveer lo necesario para cuidar de su   hijo por nacer”; y (iii) “los mandatos contenidos en los artículos   5 y 42 de la Carta Política también han sido considerados como fundamentos   constitucionales del derecho aludido, gracias a la relevancia que tiene la   institución de la familia, y por ende, la mujer gestante, como base de la   sociedad”[296].    

Por lo tanto, la   estabilidad laboral de la mujer embarazada comparte dos fundamentos, uno   inicial, de protección a la permanencia de la mujer en el trabajo frente a la   discriminación del despido por dicha condición; y otro posterior, relacionado   con el disfrute de la licencia de maternidad, que busca proteger a los niños   recién nacidos y a la institución familiar desde la protección a la mujer   trabajadora. En el contexto de esta medida, al segundo de los fundamentos no se   le puede dar una lectura escindida del primero, que en esencia es una acción   afirmativa para asegurar la permanencia en el trabajo de las mujeres que ejercen   su rol reproductivo, lo cual se traduce en una protección respecto del despido y   en un beneficio que otorga autonomía económica.    

120. Así pues, la desventaja de la que surge la protección se encuentra en   que la mujer, al soportar los mayores costos de la reproducción y tener que   ausentarse durante un tiempo para ejercer la maternidad desencadena, a su vez,   costos para el empleador que debe asumir sus ausencias en el trabajo y, en un   principio, tenía que arrogarse el pago de una doble erogación: el salario   durante la licencia de maternidad y el salario de la persona que debía remplazar   a la primera. De lo anterior surge que, dado que los costos de la maternidad son   tradicionalmente asumidos sólo por las mujeres, el ejercicio de ese rol las pone   en desventaja en el mercado laboral.    

En consecuencia,   el despido por esta razón es una violación del derecho al trabajo, ya que la   condición de mujer y los costos de la reproducción hacen que se interrumpa, de   forma definitiva, el ejercicio de la labor por el despido. Entonces, la   desigualdad está relacionada con que la contratación de mujeres que ejerzan dos   roles simultáneamente, uno reproductivo y otro como trabajadora, se ha percibido   como un detrimento del objetivo productivo y eficiente de una empresa. En estos   términos, el ejercicio de la maternidad se ha visto como una desventaja en el   ámbito laboral, de ahí que la medida de la estabilidad laboral reforzada busca   superarla mediante el otorgamiento de un privilegio.    

121. De otra parte, el fuero de maternidad y la licencia de maternidad   aun cuando están ligados, son diferenciables, pues la segunda tiene   objetivos específicamente relacionados con las protecciones de los artículos 5°,   43 y 44 de la Carta Superior. Por lo tanto, los beneficios del disfrute de la   licencia de maternidad, destinada para que las mujeres puedan cuidar del recién   nacido, tienen una incidencia directa en la protección de la familia y los   derechos de los niños, pero éstos no deben confundirse con la ventaja laboral de   permanencia para la mujer en el trabajo durante ese periodo. Es decir, una cosa   es disfrutar de la licencia, que tiene el propósito de cuidar la familia y a los   recién nacidos y otra cosa es la prevención de que el ejercicio del rol   reproductivo desencadene para la mujer la imposibilidad de continuar en el   empleo. La finalidad de la estabilidad laboral también está relacionada con la   protección del derecho al trabajo, de la independencia económica y, en algunos   casos, de la concreción del proyecto de vida.    

122. Por lo tanto, cuando se escinde el fundamento principal del fuero de   maternidad, el cual representa una protección de la mujer respecto de la   discriminación en el ámbito del trabajo, para cobijar otros supuestos, es decir,   cuando se otorga, como en este caso, una protección exclusivamente basada en el   deber de solidaridad, la acción afirmativa pierde sustento y se desdibuja la   garantía de no discriminación de las trabajadoras.    

Adicionalmente, tal determinación hace que el costo de la labor   femenina sea mayor respecto a la del hombre (y no propiamente porque se remunere   mejor) y genera que el mercado laboral prefiera el trabajo de los hombres por   encima del de las mujeres en edad reproductiva. Lo anterior, perpetúa la   discriminación hacia las mujeres trabajadoras, al imponer más barreras a su   acceso al espacio laboral, como se pasa a explicar.    

7.2.3. La mujer y su acceso a la fuerza laboral    

123. Los siguientes datos evidencian las desigualdades que enfrentan las   mujeres en el acceso al empleo con fundamento en su género y particularmente   cuando se encuentran en edad reproductiva.     

124. El Banco Mundial ha   recopilado algunas cifras sobre la brecha de desigualdad a nivel general que hay   en materia de desempleo entre hombres y mujeres, de los cuales se colige que,   “la participación de las mujeres en la fuerza de trabajo se ha   estancado en los últimos 20 años, al disminuir del 57 % al 55 % a nivel mundial”[297]. De igual forma, “un total de 128 países   cuenta con al menos una diferenciación legal basada en el género, es decir que   las mujeres y los hombres no pueden participar de la misma manera en el mundo   laboral. En 54 países, las mujeres enfrentan cinco diferencias legales o más”[298].    

A continuación,   se presentan datos del año 2011 que muestran las diferencias entre hombres y   mujeres en el mercado laboral en países desarrollados y en desarrollo.    

Fuente[299]    

Fuente[300]    

A partir de las   gráficas presentadas anteriormente, se concluye que el 49% de las mujeres en los   países en desarrollo se encuentran fuera del mercado laboral. En el caso de los   hombres, la cifra llega apenas a un 21%.    

125. En Colombia, en forma adicional a la brecha de acceso al empleo, se   suma la diferencia del valor entre la fuerza de trabajo femenina y masculina.   Para el año 2009, según estudios realizados en las trece principales ciudades   del país, los hombres ganaban en promedio 14% más que las mujeres trabajadoras.   No obstante, las mujeres trabajaban en promedio menos horas que los hombres y,   por ello, la brecha salarial por hora era[301]  apenas del 9%[302].    

De acuerdo con el   Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario, para el trimestre   octubre-diciembre 2017 el desempleo femenino era del 11% en contraste con el   6,6% masculino, sin olvidar que persiste una brecha salarial del 25%[303].    

Según el DANE, de   noviembre de 2017 a enero de 2018, la tasa de desempleo para hombres fue 7,3%   mientras que para las mujeres fue 12,5% (ver cuadro), y la población   económicamente activa estuvo compuesta en un 57,1% por hombres y un 42,9% por   mujeres[304].   Esto, a pesar de que las mujeres tienen mayor promedio en años de educación y de   que una mayor proporción de ellas cuentan con estudios superiores[305].    

         

126. Las anteriores cifras, al igual que diversos estudios que “se han   ocupado de las variables que influyen en la mayor probabilidad del desempleo de   las mujeres y en estimar la incidencia y la duración esperadas del desempleo   para hombres y mujeres”[306],  evidencian que actualmente existen grandes diferencias entre las tasas de   desempleo femenino con respecto al masculino[307].   Así mismo, indican que las mujeres y los hombres no funcionan de igual manera en   el mundo laboral, ya que se ha podido establecer, por ejemplo, que   específicamente “las mujeres madres sufren mayores tasas de desempleo a causa   de los sobrecostos que incurren las empresas por la maternidad y la restringida   oferta de cuidado para la primera infancia”[308].    

127. La información expuesta anteriormente configura en un parámetro de   gran importancia, ya que trae como consecuencia, entre otras cosas, que una   mujer asalariada en edad reproductiva tiene probabilidades más altas de quedarse   desempleada que un hombre trabajador de su misma edad, incluso sin tener hijos o   pareja o sin importar el hecho de que viva sola[309].  Un   ejemplo de ello, está en las cifras que mostraba el DANE para el año 2015   respecto de la ciudad de Bogotá[310]:    

         

Los datos de la gráfica anterior muestran que, aunque las mujeres   superan a los hombres tanto en población total, como en personas en edad de   trabajar, participan en menor medida del mercado laboral que los hombres: un   65,5 % frente a un 78,3%[311].    

128. De igual forma, en el siguiente cuadro[312], es posible   ver, por ejemplo, que en el periodo comprendido entre 2009 y 2013, “la   mayoría de la población desempleada pertenece al grupo de mujeres de alta   fertilidad (72%), mientras que en la empleada la mayoría de los trabajadores   informales o que recurren al autoempleo pertenecen al grupo de baja fertilidad   (56% y 65%, respectivamente)”[313].    

[314]    

129. Como se advirtió, una de las causas de esta brecha responde a que los   costos para el sector laboral de emplear a mujeres en edad reproductiva son   mayores que para los hombres, luego se vuelve una preferencia no emplear mujeres   en esa categoría para no tener que asumir el pago de los beneficios establecidos   para las mujeres en embarazo o exponerse a pagos adicionales con el mismo   fundamento. En este sentido, un estudio de la ANDI sugiere que es necesario   revisar los impactos negativos de la estabilidad reforzada en poblaciones   protegidas pues se han tornado en barreras de accesibilidad al empleo, ya que   los empleadores prefieren no contratar personas susceptibles del mismo[315].    

Como se ha dicho   ampliamente, la legislación colombiana ha incorporado una serie de beneficios   para las trabajadoras gestantes con fundamento en las protecciones   constitucionales que lo ordenan, con el objetivo de disminuir la brecha de   desigualdad en razón al género, evitar el trato discriminatorio contra las   trabajadoras a causa del embarazo y proteger la autonomía reproductiva de las   mujeres[316].   Entre estos beneficios, se encuentran: (i) la prohibición de despedir a la mujer   en embarazo sin el permiso del Inspector del Trabajo o fuero de maternidad;   (ii) la licencia de maternidad de 18 semanas, la cual es pagada a través   del sistema de seguridad social[317]; (iii) el   reintegro al puesto de trabajo[318];   y (iv) un periodo de lactancia, equivalente a dos descansos de 30 minutos por un   término de seis meses.    

130. Como lo han sostenido autores internacionales, políticas como “las   licencias de maternidad, las exigencias que se imponen a las empresas para el   bienestar de las madres y los subsidios de cuidado infantil a las familias de   bajos ingresos, (…) afectan la participación laboral y el patrón de empleo   femenino después de la maternidad”[319].  Para analizar este hecho, un estudio de 2016 analizó los   efectos de la entrada en vigencia de la Ley 1468 de 2011 (la cual aumentó el   número de semanas de la licencia de maternidad) y concluyó que la probabilidad   de inactividad aumentó “para mujeres en el grupo de alta fertilidad en   comparación con las del grupo de baja fertilidad una vez entró en vigencia la   ley que extiende la licencia de maternidad”[320]   (columna 1):    

[321]    

De conformidad   con lo anterior, las políticas tendientes a proteger la discriminación por el   hecho de la maternidad, la autonomía femenina y la desigualdad de género, al   suponer costos adicionales para los empleadores respecto a los de la   contratación masculina, han desencadenado un efecto negativo respecto del acceso   al empleo para las mujeres.    

Tal consecuencia,   se debe, en primera medida, a que la legislación actual se enfoca en las madres,   por ejemplo, al otorgar permisos como la licencia de maternidad en forma   desigual entre éstos, lo cual genera que la tensión entre maternidad y trabajo   se distribuya inequitativamente entre hombres y mujeres y que se limiten las   oportunidades y autonomía económica de estas últimas[322].   En segunda medida, no se socializan efectivamente los costos que representa la   maternidad para las empresas[323].   Sobre este punto, diferentes investigaciones han encontrado que:    

“…el sobrecosto anual por proveer licencia pagada de maternidad es   6,7% del salario anual de la trabajadora, porcentaje que se deriva directamente   del pago de la seguridad social de la trabajadora en licencia de maternidad y la   contratación de un trabajador que la reemplace durante ese período. A dicho   sobrecosto debe sumarse otro grupo de costos conexos que son tradicionalmente   asumidos por los empleadores y que (…) están relacionados con los ajustes   necesarios que genera para la empresa la ausencia de la trabajadora en licencia,   entre ellos la convocatoria de un trabajador de reemplazo, la selección del   reemplazo adecuado, quizá incluso la pérdida de productividad durante el período   de entrenamiento y ajuste, o durante todo el período de licencia si el   trabajador de reemplazo no es tan productivo como lo era la trabajadora en   licencia”[324].    

131. En efecto, debe tenerse en cuenta que “mientras que los costos   salariales del empleado en licencia son cubiertos por el sistema de seguridad   social, los costos mensuales de seguridad social del trabajador de reemplazo son   asumidos por el empleador, lo cual genera un “pago doble” del empleador al   sistema de seguro (…)”[325].   Así pues, en palabras de las académicas Natalia Ramírez Bustamante, Ana María   Tribín Uribe y Carmiña Ofelia Vargas Riaño:    

“…existen al menos tres factores que podrían generar sobrecostos   a quien emplea mujeres: en primer lugar, costos “organizacionales”   relacionados con la búsqueda y el entrenamiento del trabajador de reemplazo y la   posible pérdida de productividad de la empresa durante el período de ajuste; en   segundo lugar estarían los costos psíquicos  que impone el prejuicio de los empleadores con respecto a la maternidad, a causa   de los cuales estos suelen considerar que las mujeres, a diferencia de los   hombres, enfrentan un conflicto entre los compromisos con el trabajo y las   responsabilidades familiares, lo que las haría potencialmente menos productivas;   en tercer lugar, un costo relacionado con la disminución de la capacidad de   despido que generan las normas de protección a la maternidad”[326]. (Negrilla fuera del texto)    

133. En este contexto, la OIT ha sostenido que uno de los problemas que se   presenta es el del rechazo a candidatas en edad reproductiva. Dice:    

“…asegurar que los empleadores no rechacen candidatas en edad   reproductiva, quienes ya están asumiendo la carga más pesada de las   responsabilidades familiares y cuyas ausencias durante la licencia de maternidad   o incluso por períodos más largos generan problemas organizacionales para los   empleadores, quienes en algunos casos incluso asumen la carga financiera de   pagar salarios durante dichas ausencias (OIT, 1997)”[330].    

134. La Corte debe subrayar que los anteriores datos no implican, bajo   ninguna circunstancia, que la solución a la problemática expuesta sea desalentar   la creación y utilización de políticas tendientes a disminuir la discriminación   hacia la mujer en el espacio laboral, pues además de que ello contrariaría   tajantemente el ordenamiento constitucional, están demostrados los “beneficios   de (las) políticas públicas y empresariales de gestión adecuada de la maternidad,   inclusive en pequeñas y medianas empresas (OIT, 2014a; OIT, 2014b; OIT   2016)”[331]. Sin   embargo, en este contexto, las cifras contribuyen a mostrar la importancia de   que las protecciones y acciones afirmativas que se adopten tengan   efectivamente respaldo en los mandatos de no discriminación para las mujeres en   dicho espacio.    

En efecto, esta Corporación aclara que los datos anteriormente   presentados no implican una correlación directa entre las cifras de desempleo   femenino y la existencia de medidas de protección dirigidas a las mujeres.   No obstante, permiten concluir que: (i) cuando se imponen medidas que generan   una afectación desproporcionada para los empleadores y que no garantizan el   acceso de las mujeres al mercado laboral —dado que se fundamentan únicamente en   el principio de solidaridad, en lugar de basarse en la prevención y erradicación   de la discriminación—, la consecuencia es que se desincentiva la contratación   de mujeres; y (ii) la situación de desempleo femenino implica una   desigualdad en el acceso al empleo por razón del sexo, la cual debe equilibrarse   con medidas que permitan una participación equitativa en el mercado laboral.       

135. Por ende, los anteriores datos demuestran que el hecho de   desnaturalizar las acciones afirmativas para las mujeres en el ámbito laboral,   al establecer medidas que no tienen fundamento en la discriminación contra las   mujeres en el empleo, sino en el principio de solidaridad para la familia,   contraviene los artículos 13, 25 y 43 de la Constitución. En efecto, al generar   un sobrecosto para la contratación femenina en edad reproductiva respecto a la   masculina, se contribuye a fomentar espacios de mayor discriminación para las   mujeres, aspecto que implica imponer barreras en su acceso a la fuerza laboral.    

136. En atención a las consideraciones precedentes, la Sala considera que   el adecuado entendimiento de los artículos 13, 25 y 43 de la Constitución en   relación con las acciones afirmativas para las mujeres en el ámbito laboral y,   específicamente, el fuero de maternidad, es que las consecuencias de la   estabilidad laboral reforzada para las mujeres gestantes no pueden otorgarse   cuando no se fundamenten en una protección para las trabajadoras respecto de la   discriminación laboral.    

Ahora bien, como se expuso, la obligación de asumir el pago de las   cotizaciones en seguridad social impone una carga económica desproporcionada   para el empleador, toda vez que la desvinculación de la trabajadora no responde   a su estado de gravidez, sino al ejercicio de su libertad contractual. Como se   explicó ampliamente, el impacto que tiene arrogar al empleador la protección de   las mujeres desempleadas o desamparadas durante el embarazo y después del parto,   que en principio está radicada en el Estado, desencadena un costo adicional   respecto de la contratación masculina, que éstos no tienen por qué asumir.    

En este sentido, no existe una desprotección para las mujeres   gestantes, en la medida en que la obligación de garantizar sus derechos al   mínimo vital y a la salud recaerá sobre el Estado, en los términos del artículo   43 Superior. No obstante, es menester aclarar que cuando el empleador conoce del   estado de gravidez de la trabajadora, tiene prohibido desvincular a dicha   trabajadora sin la respectiva autorización del Inspector del Trabajo, aún cuando   medie una justa causa.    

137. Incluso, este impacto desproporcionado puede ser mucho mayor si se   considera que los empleadores pueden ser pequeñas empresas o personas naturales,   para las cuales representa un costo elevado el pago de cotizaciones a la   seguridad social de un trabajador que, además, no presta sus servicios para el   contratante.    

Adicionalmente, no puede perderse de vista que el empleador puede   ser obligado a pagar la totalidad de la licencia de maternidad como medida   sustitutiva al reconocimiento de las cotizaciones, si el embarazo ya ha   concluido cuando el juez constitucional o laboral dicta la respectiva Sentencia.   En este orden de ideas, aunque el empleador no haya despedido a la trabajadora   en razón del embarazo —toda vez que ni siquiera conocía dicha situación— puede   eventualmente estar obligado a reconocer la totalidad de la licencia de   maternidad si se determina que la empleada se encontraba en estado de gestación   al finalizar el vínculo.    

138. Por consiguiente, se insiste en que el artículo 43 Superior dispone   que es el Estado quien está obligado a proteger a la mujer embarazada y después   del parto cuando se encuentre desempleada o desamparada. Por tanto, el   desplazamiento de este deber hacia los empleadores cuando no existe un   fundamento de discriminación en su actuación en el marco de las relaciones   laborales resulta excesivo.    

Así, en el ejercicio de la libertad de empresa y contractual existen   muchos tipos de empleadores y algunos son pequeños o medianos. Por tanto, tal   realidad hace que la regla hasta ahora vigente haya podido, por ejemplo, tener   como consecuencia la inviabilidad de ese tipo de empresas. Por ello, la   contratación femenina se percibe por algunos como un riesgo y la regla   ampliamente mencionada genera un incentivo negativo que refuerza dicha   percepción, lo cual desencadena una exclusión a priori de las mujeres en   la fuerza laboral.    

Más allá, el hecho de que el fundamento de la asunción de esta   prestación económica se encuentre en el deber de solidaridad desborda el   principio de razonabilidad, toda vez que se basa exclusivamente en la   protección de otros derechos constitucionales y no en una acción afirmativa de   salvaguarda para las mujeres del despido por motivos discriminatorios. Si bien,   como se ha advertido ampliamente la protección del mínimo vital de la mujer   gestante es completamente legítima e imperiosa constitucionalmente como un deber   para el Estado, de ello no se concluye que sea el empleador quien deba asumirla   aun cuando ya ha concluido la relación laboral y no se presentó ninguna conducta   discriminatoria o indebida por parte suya.    

139. En este sentido, es importante resaltar que el fundamento del cambio   de jurisprudencia que se adopta en la presente decisión responde a que la regla   que se modifica se justifica en el deber de solidaridad y en la protección de la   familia, aspectos que desnaturalizan el sentido de la salvaguarda prevista en el   marco del fuero de maternidad, cuyo fundamento principal es, como se ha   repetido, el derecho a la igualdad de las mujeres trabajadores.    

Así las cosas, el acercamiento jurisprudencial vigente va en   contravía del derecho a la igualdad sustantiva como fundamento de las acciones   afirmativas para las mujeres y deviene en una carga económica desproporcionada   para los empleadores. Por ello, trasladar a estos el deber de solidaridad para   proteger a las madres y a los menores de edad mediante la imposición de los   costos de las contribuciones a la seguridad social para efectos del pago de la   licencia de maternidad cuando el despido de la trabajadora no se basó en un   motivo discriminatorio (o incluso el pago de la totalidad de la prestación   económica referida) resulta contrario a la protección de las mujeres en el   ámbito laboral como salvaguarda de la posibilidad de ejercicio de su rol   reproductivo y, de manera colateral, genera una mayor discriminación.    

Al margen de lo anterior, como fue expuesto anteriormente, se debe aclarar que   este cambio de jurisprudencia no supone una desprotección para las mujeres   gestantes, en la medida en que permanecen bajo la cobertura del Sistema de   Seguridad Social en Salud. Además, las garantías que se derivan del artículo 43   Superior, entre las cuales figura la especial protección a la mujer embarazada   en situación de desempleo mediante el subsidio alimentario, deben ser asumidas   por el Estado.    

140. Finalmente, la   Sala Plena reitera que deben tenerse en cuenta las circunstancias propias del   entorno laboral y la dificultad que implica para la mujer gestante la   demostración del conocimiento del empleador. Por consiguiente, los jueces deben   valorar las posibles evidencias de que el empleador tuvo noticia del estado de   gravidez de la trabajadora en el marco del principio de libertad probatoria.   De este modo, es indispensable señalar que no existe una tarifa legal   para demostrar que el empleador conocía del estado de embarazo de la trabajadora   y se deben evaluar, a partir de la sana crítica, todas las pruebas que se   aporten al proceso, entre las cuales pueden enunciarse las testimoniales,   documentales, indicios e inferencias, entre otros.    

7.3.                     La regla jurisprudencial adoptada en esta   decisión: el empleador no debe asumir el pago de cotizaciones a la seguridad   social ni el pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la   trabajadora sin conocer su estado de embarazo. Corresponde al Estado asumir la   protección de las mujeres gestantes cuando se encuentren desamparadas o   desempleadas, al tenor del artículo 43 Superior.    

141. A partir de   la modificación jurisprudencial que la Sala Plena   acogerá en la presente providencia, las reglas previamente citadas serán   ajustadas del siguiente modo:    

7.3.1.   Contrato de trabajo a término indefinido.    

                                                                            

(i) Cuando el empleador conoce del   estado de gestación de la trabajadora, se mantiene la regla prevista en la   Sentencia SU-070 de 2013. Por consiguiente, se debe aplicar la   protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la   ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las   erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida   legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra   la discriminación.    

(ii) Cuando existe duda acerca de si   el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la   presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del   artículo 239 del CST[332].   No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa   del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva.      

(iii) Cuando el empleador no conoce el   estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido   una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad   laboral reforzada.    

Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las   cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni   que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de   maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su   liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de   manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así   mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que   otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen   Subsidiado en salud.    

Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa   causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.    

7.3.2.   Contrato de trabajo por obra o labor contratada.    

(i) Cuando el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora,   pueden presentarse dos situaciones:    

a.      Que la desvinculación ocurra antes del vencimiento de la   terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una   justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la   protección derivada del fuero de maternidad y lactancia consistente en la   ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las   erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida   legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra   la discriminación.    

b.      Que la desvinculación tenga lugar al vencimiento del contrato y se alegue como   una justa causa la terminación de la obra o labor contratada: En este caso   el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector   del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron   origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del   trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá   extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y las 18 semanas   posteriores. No obstante, si dicho funcionario establece que no subsisten las   causas que originaron el vínculo, se podrá dar por terminado el contrato y   deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de   maternidad.    

Si el empleador   no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el   reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la   renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato   laboral no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de tutela.   Adicionalmente, para evitar que se desconozca la regla de acudir al inspector de   trabajo, si no se cumple este requisito el empleador puede ser sancionado con el   pago de los 60 días de salario previsto en el artículo 239 del C.S.T.    

(ii) Cuando el empleador no conoce el   estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido   una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad   laboral reforzada.    

Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las   cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni   que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de   maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su   liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de   manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así   mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que   otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen   Subsidiado en salud.    

Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa   causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.    

7.3.3. Contrato de trabajo a término fijo    

(i) Cuando el   empleador conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de   gestación de la trabajadora pueden tener lugar dos supuestos:    

a.      Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del   contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del   trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de   maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el   consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.   Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y   obedece al supuesto de protección contra la discriminación.    

b.      Que la desvinculación ocurra una vez vencido el contrato, alegando como una   justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe   acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo   para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la   relación laboral[334].    

(ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el   estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón   del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST[335].   No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa   del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva.     

(iii) Cuando el empleador no conoce  el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya   aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la   estabilidad laboral reforzada.    

Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las   cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni   que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de   maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su   liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de   manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así   mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que   otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen   Subsidiado en salud.    

Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa   causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.    

7.4.                     El precedente acogido en esta providencia   mantiene el nivel de protección alcanzado para los derechos fundamentales a la   salud y al mínimo vital de las mujeres gestantes y lactantes, así como para sus   hijos menores de dos años de edad.    

142. Finalmente, la Sala Plena constata que el ordenamiento jurídico   colombiano dispone de una robusta protección para las mujeres gestantes y   lactantes que se encuentren en situaciones de desempleo o debilidad manifiesta,   razón por la cual la presente decisión no implica un desconocimiento de los   derechos fundamentales de las mujeres embarazadas y de sus hijos menores de   edad.    

En efecto, como se advirtió de forma extensa en la presente   providencia, al modificar la interpretación jurisprudencial expuesta, los   derechos fundamentales al mínimo vital y a la salud de las mujeres gestantes que   fueron desvinculadas sin que el empleador conociera su estado de embarazo   no sufrirán ningún perjuicio.    

143. Por una parte, si la mujer   embarazada se encuentra desempleada puede recibir atención en salud (i) en el   Régimen Contributivo como beneficiaria o afiliada adicional; (ii) mediante el   mecanismo de protección al cesante, el cual asumirá el pago de los aportes al   Sistema de Seguridad Social en Salud; (iii) a través del Régimen Subsidiado, en   condición de afiliada; y (iv) en todo caso, las mujeres en estado de   embarazo o en período de lactancia y sus hijos deben ser atendidos por el   Sistema de Seguridad Social en Salud con cargo a las entidades territoriales,   aún si no están afiliados a ningún régimen de salud.    

144. Por otro lado, como se   advirtió previamente el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)   dispone en sus programas de atención de un subsidio alimentario destinado a las   mujeres desempleadas y en condición de debilidad manifiesta. En el marco de   esta subvención, las mujeres gestantes y sus hijos menores de dos años reciben   un paquete alimentario mensual, que tiene en cuenta la recomendación diaria de   calorías y nutrientes de la población colombiana[336].    

De igual modo, la Sala Plena de la Corte Constitucional constató que   el subsidio alimentario destinado a las mujeres gestantes o lactantes y a los   niños menores de dos años: (i) cuenta con cobertura y alcance nacional; (ii)   benefició a 777.612 personas en el año 2016, de las cuales 69.927 fueron mujeres   gestantes o lactantes y 58.412 eran niños y niñas menores de dos años; e (iii)   implicó una inversión total de $231.218 millones de pesos[337].    

En consecuencia, se evidencia que el subsidio alimentario  previsto para las mujeres embarazadas y sus hijos menores de dos años, cuya   administración se encuentra en cabeza del ICBF, constituye una medida de   política pública que desarrolla la ley y la Constitución Política y, además,   ofrece una protección adecuada e idónea para las mujeres gestantes o   lactantes en situaciones de desempleo o desamparo.    

Así mismo, los mecanismos de protección dispuestos en la Ley 1636 de   2013 y sus decretos reglamentarios ofrecen una garantía para el mínimo vital de   las mujeres gestantes desempleadas y establecen una serie de prestaciones   económicas que garantizan la dignidad humana y el mínimo vital de las mujeres   embarazadas que cumplan con los requisitos para acceder a ellos. Tales   beneficios son: (i) el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad   Social; (ii) el reconocimiento de la cuota monetaria del subsidio familiar; y   (iii) la entrega de los bonos de alimentación.     

145. Aunado a lo anterior, en el marco de lo   expuesto en este fallo, las mujeres embarazadas pueden sufragar las   cotizaciones al sistema de seguridad social como trabajadoras independientes,   de manera que conserven la posibilidad de acceder al pago de la prestación   económica de licencia de maternidad. En este sentido, podrían disponer incluso   de los recursos provenientes de su liquidación para tal efecto.    

146. En suma, es claro que el ordenamiento jurídico contempla una serie   de mecanismos de protección para garantizar, tanto el derecho a la subsistencia   digna de las mujeres gestantes como la prestación continua del servicio de salud   para aquellas.      

No obstante, a partir de las pruebas   recaudadas en sede de revisión, la Sala Plena observa que los mecanismos que ha   utilizado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para la difusión del   subsidio alimentario previsto en el artículo 43 Superior se realiza a través de   la página web de la entidad. En este sentido, reconoció que la divulgación a   través de los medios de comunicación ha sido general para la estrategia “De   Cero a Siempre”, sin que se haya dado promoción específica a la subvención   en comento[338].    

Por consiguiente, se ordenará al   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (el cual se encuentra vinculado al   presente proceso)[339]  que fortalezca la difusión y promoción del subsidio alimentario previsto para   las mujeres gestantes y lactantes en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, con   el fin de consolidar progresivamente su alcance y cobertura. Para tal efecto,   deberá disponer de las medidas necesarias, adecuadas e idóneas para que las   mujeres en situación de desempleo y/o debilidad manifiesta conozcan la   existencia de esta subvención y puedan acceder a la misma.    

8. Solución de los casos concretos    

8.1.                     Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S   TEMSERVICE S.A.S. (Expediente T-6.240.380)    

147. Sandra Milena   Rojas Gutiérrez se vinculó laboralmente el 9 de diciembre de 2016 con la empresa   de servicios temporales T&S TEMSERVICE S.A.S. mediante contrato por obra o labor   determinada para desempeñarse como ingeniera residente de obra. Durante la   vigencia de la relación contractual prestó los servicios en la empresa usuaria   Automotores San Jorge.    

La actora   argumentó que el empleador conocía de su estado de gestación, toda vez que   informó dicha circunstancia a su jefe inmediato en la empresa usuaria.  No   obstante, indica que el día 19 de enero de 2017 se le notificó de la terminación   del vínculo laboral mediante una carta con fecha del día anterior. Así mismo, la   accionante aporta una copia de la historia clínica correspondiente al 18 de   enero de 2017, en la cual se evidencia que asistió a una cita médica en dicha   fecha y se comprobó su estado de gestación en tal momento[340].    

Adicionalmente, la tutelante   allegó varios documentos que, en su criterio, demuestran que la obra o labor   para la cual fue contratada continuó con posterioridad a su despido. Entre los   medios probatorios aportados figuran (i) varias fotografías que, de acuerdo con   las afirmaciones de la tutelante, pertenecen a la construcción en la cual prestó   los servicios la trabajadora; (ii) un escrito en el cual figura un presupuesto   de la obra civil en la cual se desarrollaron las funciones establecidas durante   la relación laboral; y (iii) un mensaje de correo electrónico en el cual hizo   entrega formal de su puesto de trabajo para que estuviera a disposición de un   nuevo ingeniero residente.          

148. Por su parte, la   empresa de servicios temporales accionada manifestó que el despido de la actora   no tuvo ninguna relación con su situación de gravidez, pues el requerimiento de   personal temporal que fue formulado por la empresa usuaria Automotores San Jorge   S.A. finalizó el día 18 de enero de 2017.    

Para demostrar   dicha circunstancia, tanto la sociedad usuaria como la empresa de servicios   temporales allegaron varios documentos, entre los que figura una una   carta firmada por la Jefa Administrativa de Automotores San Jorge S.A. en la   cual se solicita “la terminación de la Obra Labor a partir del 18 de enero de   2017 para la Sra. Sandra Milena Rojas Gutiérrez (…) quien culminó el Ciclo I y   Ciclo II de la primera Etapa de obra”[341].   Además, aportaron un listado de los trabajadores en misión de T&S TEMSERVICE   S.A.S. a quienes se les terminó el contrato laboral durante el mes de enero de   2017[342].   En dicho documento, se relacionan los nombres y documentos de identidad de 15   trabajadores y se indica su fecha de desvinculación. No obstante, no se indica   cuál era la labor de dichos empleados en misión en la empresa usuaria.    

149. Para la solución del   presente caso, la Sala considera pertinente resaltar que la  jurisprudencia constitucional ha fijado algunos parámetros para evaluar si el   empleador tuvo conocimiento del estado de gestación de la trabajadora   desvinculada. Por una parte, en los casos en los cuales la accionante afirma que   informó verbalmente acerca de su embarazo, esta Corporación ha analizado en   conjunto los distintos medios de prueba que obran en el expediente y la conducta   de la parte demandada, con el propósito de establecer si el empleador tuvo   conocimiento de la condición de gestante de la trabajadora desvinculada[343].    

Por   tanto, ha concluido que el empleador tenía conocimiento del embarazo,   cuando las circunstancias que rodearon el despido y las conductas asumidas por   éste permiten inferir tal hecho[344].    

150. En el asunto de la   referencia, la Corte Constitucional estima que la empresa accionada conocía acerca del estado de gravidez de la   accionante, por las razones que se exponen a continuación:    

151. En primer lugar, la empresa accionada no   demostró que la causa de terminación del vínculo laboral de la actora fuera   efectivamente la finalización de la obra o labor para la cual había sido   contratada. En efecto, pese a que aportó una lista de varios trabajadores a   quienes supuestamente les fueron culminados sus contratos laborales en el mismo   mes, no informó cuál era la función que cada uno de ellos desempeñaba, aspecto   que permitiría dilucidar si se trataba de la misma obra que, según la entidad   demandada, terminó el 18 de enero de 2017.    

Aunado   a ello, la demandada no explicó en qué consistía específicamente la obra o labor   para la cual fue contratada la accionante ni demostró las razones precisas que   pudieran conducir a la Corte a establecer que había concluido precisamente el   día que la tutelante conoció acerca de su estado de embarazo. En este sentido,   la terminación de la obra o labor contratada no puede determinarse por el   simple arbitrio del contratante, sino que debe obedecer a parámetros objetivos   que permitan a las partes de la relación de trabajo establecer con claridad el   momento de conclusión del vínculo contractual.    

152. En contraste, la accionante presentó varios medios de prueba acerca de la continuidad de la obra   o labor que en ningún momento fueron desvirtuados por la empresa de servicios   temporales ni por la empresa usuaria, entre los cuales figuran:    

(i) fotografías que, según se afirma, pertenecen a la construcción en la   cual prestó los servicios la tutelante y fueron tomadas el 21 de octubre de 2017[345]. Pese a haberse puesto en conocimiento de las partes este medio   probatorio, las empresas accionadas omitieron pronunciarse al respecto.    

(ii) un documento en el cual aparece un presupuesto de la obra civil en   la que desarrolló sus funciones la tutelante. De conformidad con este escrito,   para el 10 de enero de 2017 se había ejecutado apenas el 5% del proyecto   “Ampliación Automotores San Jorge II Etapa”[346]. Así, aunque el valor total de la obra correspondía a 158.252.361,   el monto total ejecutado para dicha fecha era de $8.031.123[347]. Pese a haberse   puesto en conocimiento de las partes este medio probatorio, las empresas   accionadas omitieron pronunciarse al respecto.    

(iii) un mensaje de correo   electrónico en el cual hizo entrega formal de su puesto de trabajo para que   estuviera a disposición de un nuevo ingeniero[348].   Este documento permite a la Sala inferir que, si otro profesional iba a asumir   las labores de la accionante, ello indica que la obra o labor contratada   persistía. Sobre este medio probatorio no se pronunciaron las empresas   accionadas.    

       

153. En segundo lugar, la accionante sostiene   que la carta de terminación del contrato de trabajo fue entregada el 19 de enero   de 2017 y que informó acerca de su estado de gestación el día anterior, esto es,   el 18 de enero. No obstante, dicho documento data   precisamente del 18 de enero y fue firmado por dos testigos, debido a que la   actora se negó a suscribirla.    

En   relación con estas afirmaciones, cabe indicar que la parte demandada no las   desvirtuó y se limitó a señalar que la accionante elevó una petición en la cual   solicitó su reintegro el 24 de enero de 2017. No obstante, en ningún momento se   desmintió lo señalado por la actora.       

154. Finalmente, la Sala advierte que la breve   duración del contrato de la accionante también constituye un indicio del despido   discriminatorio, en la medida en que aquella estuvo vinculada únicamente entre   el 9 de diciembre de 2016 y el 18 de enero de 2017, tiempo que puede estimarse   muy corto en la medida en que la accionante se desempeñaba como ingeniera   residente de obra. Sobre el particular, las entidades accionadas nunca   explicaron en qué consistían las funciones de la tutelante y las razones por las   cuales esas tareas dejaron de ser necesarias en un tiempo inferior a dos meses.    

155. En consecuencia, para la Sala obran   varios indicios que permiten inferir que la desvinculación no estuvo motivada en   la razón que esgrime la entidad demandada, habida cuenta de la continuación de   la obra civil de “Ampliación Automotores San Jorge II Etapa”, que fue   demostrada por la accionante mediante distintas fotografías y documentos[349].   Dicho aspecto, además, no fue desvirtuado por la parte demandada.    

156. Así las cosas, la Corte estima que las   empresas demandadas tuvieron conocimiento de la condición de gestante de la   trabajadora y, pese a ello, decidieron despedirla bajo el pretexto de que la   obra o labor contratada ya había culminado, aspecto que también resultó   desvirtuado en el presente trámite constitucional. Por tanto, esta Corporación   concluye que se trató de una desvinculación fundada en motivos   discriminatorios.    

157. Ahora bien, en   cuanto a la aplicación del fuero de maternidad para trabajadoras vinculadas con   empresas de servicios temporales bajo la modalidad de contratos por obra o   labor, la Corte Constitucional ha precisado que las medidas destinadas al   restablecimiento de los derechos de la trabajadora embarazada que fue   desvinculada por su condición de gestante son exigibles tanto a la empresa de   servicios temporales como a la empresa usuaria[350].    

En razón de lo anterior, este Tribunal ha   establecido que (i) se entenderá que hubo conocimiento del estado de embarazo   por parte del empleador cuando al menos tuviera información por cualquier medio   acerca de éste la empresa de servicios temporales o la empresa usuaria[351]; (ii) el reintegro   procederá ante la empresa usuaria o ante la empresa de servicios temporales; y   (iii) el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir se encuentra a   cargo, tanto de la empresa de servicios temporales como de la empresa usuaria.    

En   relación con esta última regla, es pertinente señalar que en las Sentencias  T-862 de 2003[352], T-889 de   2005[353], T-649 de   2009[354], T-876 de   2010[355], T-184 de   2012[356], SU-070   de 2013[357] y SU-071   de 2013[358] la Corte   Constitucional ha considerado que tanto la empresa de servicios temporales como   la empresa usuaria son responsables de las acreencias laborales originadas en el   despido de una mujer embarazada que desconoce el artículo 239 del Código   Sustantivo del Trabajo. Particularmente, en las Sentencias T-184 de 2012[359],   SU-070 de 2013[360] y SU-071   de 2013[361]  se   especificó que se trata de una responsabilidad solidaria entre ambas empresas.    

158. Por su parte, la Sala de Casación Laboral   de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las empresas de servicios   temporales y las empresas usuarias responden solidariamente por las acreencias   laborales derivadas de las actuaciones irregulares de las EST. Al respecto,   dicha autoridad judicial ha señalado que el fundamento legal de la aludida   responsabilidad solidaria lo constituye el artículo 35 del Código Sustantivo del   Trabajo, numeral segundo[362].    

159. En razón de lo expuesto anteriormente, la   Sala Plena confirmará parcialmente la Sentencia de segunda instancia   dictada en el presente asunto y modificará el numeral segundo de dicha   providencia, en el sentido de ordenar a la empresa de servicios   temporales T&S TEMSERVICE S.A.S y a la empresa usuaria Automotores San Jorge   S.A., de manera solidaria, sufragar los siguientes conceptos: (i) la totalidad   de los salarios y prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo   dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta el momento en el cual   culminó su período de lactancia, con deducción de los valores pagados al momento   de la liquidación; y (ii) la indemnización por despido sin autorización de la   oficina del trabajo prevista en el numeral tercero del artículo 239 del CST.    

En este   punto, cabe aclarar que la accionante recibió satisfactoriamente el pago de su   licencia de maternidad, por lo cual no cabe ordenar el pago previsto en el   numeral 4º del artículo 239 del CST[363].    

8.2.                     Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas y   Energía S.A.S. E.S.P. (Expediente T-6.318.375)    

160. Sandra Liliana Tinoco Ramos se vinculó mediante contrato de trabajo a   término indefinido con la sociedad accionada a partir del 10 de octubre de 2016.   La accionante indicó que el 15 de marzo de 2017 fue notificada de la terminación   unilateral del contrato por despido sin justa causa.    

No obstante, afirmó que el 29 de marzo de 2017, dos semanas después   de la fecha en que culminó la relación laboral, se practicó una prueba de   embarazo en un laboratorio clínico, la cual arrojó un resultado positivo. La   demandante concluye que, para el momento en que fue despedida, ya se encontraba   en estado de gravidez. Añadió que el 10 de abril de 2017, la actora presentó una   petición en la cual informó a la accionada acerca de su embarazo y solicitó su   reintegro laboral.    

161. A partir de la regla jurisprudencial establecida en la presente   decisión, en los contratos de trabajo a término indefinido, cuando el empleador  no conoce acerca del estado de gestación de la trabajadora, con   independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la   protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.    

Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las   cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni   que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de   maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su   liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de   manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad.    

Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio   alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse   al Régimen Subsidiado en salud. Por otro lado, para la eventual discusión sobre   la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario   laboral.    

162. En razón de lo anterior, en la medida en que la propia accionante ha   reconocido que para el momento en que fue desvinculada laboralmente de la   empresa accionada ella misma no conocía de su estado de embarazo, es   claro que el despido no tuvo un fundamento discriminatorio, por lo cual la   conducta del empleador fue legítima en el asunto objeto de estudio.    

Además, la Sala advierte que entre el momento de la terminación del   contrato laboral por despido sin justa causa (15 de marzo de 2017) y el momento   en el cual la accionante informó de su estado de gravidez (10 de abril de 2017)   transcurrió casi un mes. Por ende, la Sala Plena confirmará la decisión   de segunda instancia en cuanto negó la protección de los derechos fundamentales   de la actora, por los motivos expuestos en la presente providencia.    

8.3.                     Ángela Sorany Salazar Urrea contra   Almacenes Éxito S.A. (Expediente T-6.645.503)    

163. Ángela Sorany Salazar Urrea suscribió un contrato laboral a término   indefinido con Almacenes Éxito S.A. desde el 2 de octubre de 2015, para   desempeñarse como cajera del almacén Súper Inter Castilla, en la ciudad de   Pereira. Tanto la accionante como la entidad accionada coincidieron en que la   relación laboral finalizó el 19 de julio de 2017, como resultado de un proceso   disciplinario.    

No obstante, la tutelante sostuvo que el 10 de agosto de 2017 se   practicó una ecografía, la cual determinó la existencia de un embarazo de seis   semanas de edad gestacional. Por ende, el 15 de agosto de 2017 presentó una   petición a la sociedad mercantil demandada, en la cual informó su estado de   gravidez y solicitó su reintegro a su antiguo cargo.    

164. A partir de la regla jurisprudencial establecida en la presente   decisión, en los contratos de trabajo a término indefinido, cuando el empleador  no conoce acerca del estado de gestación de la trabajadora, con   independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la   protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.    

Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las   cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni   que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de   maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su   liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de   manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad.    

Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio   alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse   al Régimen Subsidiado en salud. Por otro lado, para la eventual discusión sobre   la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario   laboral.    

165. En razón de lo anterior, en la medida en que la propia accionante ha   reconocido que para el momento en que fue desvinculada laboralmente de la   empresa accionada ella misma no conocía de su estado de embarazo, y su   desvinculación se fundamentó en un proceso disciplinario, es evidente que el   despido no tuvo un fundamento discriminatorio, por lo cual la conducta del   empleador fue legítima en el asunto objeto de estudio.    

Además, la Sala advierte que entre el momento de la terminación del   contrato laboral por despido con justa causa (19 de julio de 2017) y el momento   en el cual la accionante informó de su estado de gravidez (15 de agosto de 2017)   transcurrió casi un mes.    

Por último, en caso de que la actora considere que existió alguna   irregularidad en el proceso disciplinario que culminó con su desvinculación   laboral, puede acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral para debatir en   dicha sede judicial la legalidad de su despido. Por todo lo anterior, la Sala   Plena confirmará la sentencia de segunda instancia en cuanto negó el   amparo impetrado, por los motivos expuestos en la presente providencia.    

9. Conclusiones    

166. Correspondió a la Sala Plena de la Corte Constitucional estudiar tres   acciones de tutela presentadas por mujeres embarazadas, quienes consideraban que   la terminación unilateral de sus contratos laborales vulneraba sus derechos   fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la   igualdad. En todos los casos, los empleadores son empresas privadas que   argumentaron que desconocían la condición de gestantes de sus trabajadoras al   momento de su desvinculación.    

La Corte Constitucional mantuvo el precedente establecido en la   Sentencia SU-070 de 2013 en relación con la estabilidad laboral reforzada de   mujeres embarazadas. No obstante, modificó su jurisprudencia respecto de los   deberes del empleador cuando desvincula a una trabajadora, por cualquier causa,   sin conocer su estado de embarazo. La regla jurisprudencial anterior imponía a   los empleadores la obligación de pagar las cotizaciones al Sistema General de   Seguridad Social en Salud hasta el momento del parto y, en algunos casos, la   licencia de maternidad.    

Sin embargo, la Sala Plena consideró que dicha regla era contraria   a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se funda el   ordenamiento jurídico, porque establecía una carga desproporcionada para el   empleador pese a que su actuación no había sido motivada en criterios   discriminatorios. Por ende, concluyó que se desincentivaba la contratación   de mujeres en edad reproductiva, lo cual implicaba una mayor discriminación para   aquellas en el ámbito laboral.     

Así las cosas, la Sala Plena reiteró la jurisprudencia establecida en   la Sentencia SU-070 de 2013. No obstante, estimó necesario modificar el   precedente únicamente en los supuestos en los que el empleador no tiene   conocimiento del embarazo de la trabajadora al momento de su despido, en los   contratos y relaciones laborales subordinadas. De este modo, cuando se demuestra   en el proceso de tutela que el empleador no tiene conocimiento sobre el estado   de gravidez, con independencia de que se haya aducido justa causa, no debe   sufragar las cotizaciones requeridas para que la empleada tenga derecho a   acceder a la licencia de maternidad. Tampoco debe pagar dicha prestación   económica como medida sustitutiva ni está obligado a reintegrar a la trabajadora   desvinculada laboralmente.    

Adicionalmente, la Corte constató que existen otras medidas vigentes   en el ordenamiento jurídico que protegen los derechos a la salud y al mínimo   vital de las mujeres gestantes y lactantes y de los hijos a su cargo. En cuanto   al primer derecho, señaló que tanto las mujeres embarazadas como los niños   menores de un año pueden ser beneficiarios de otro familiar afiliado al Régimen   Contributivo y, en todo caso, por disposición del artículo 157 de la Ley 100 de   1993, deben ser atendidos por el Régimen Subsidiado cuando no cuentan con   recursos económicos para acceder al Sistema como cotizantes independientes. En   relación con la segunda garantía, estimó que existen diversas alternativas de   protección, en particular el subsidio alimentario que se encuentra a cargo del   ICBF de conformidad con la Ley 100 de 1993, así como los mecanismos de subsidio   al desempleo dispuestos en la Ley 1636 de 2013. De este modo, se desarrolla el   artículo 43 Superior, el cual dispone que la mujer “[d]urante el embarazo y   después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y   recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o   desamparada”.    

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala Plena enfatiza en que existe   libertad probatoria para demostrar que el empleador tenía conocimiento   acerca del estado de embarazo de la trabajadora. De este modo, es indispensable   destacar que no existe una tarifa legal para demostrar que el empleador   tenía noticia de la condición de gestante de la trabajadora y se deben evaluar,   a partir de la sana crítica, todas las pruebas que se aporten al proceso, entre   las cuales pueden enunciarse las testimoniales, documentales, indicios e   inferencias, entre otros. Por tanto, en ningún caso debe exigirse que la   trabajadora embarazada haya dado aviso expreso o escrito al empleador para que   se acredite su conocimiento sobre la condición de gestante.    

En consecuencia, en dos de las acciones de tutela analizadas por esta   Corporación, se verificó que los empleadores no tenían conocimiento del estado   de gestación de las trabajadoras. Así, en el caso de Ángela Sorany Salazar Urrea   contra Almacenes Éxito S.A. (expediente T-6.645.503), se encontró que la   accionante fue desvinculada en virtud de un proceso disciplinario y que la   empresa supo de su estado de gravidez varias semanas después del despido.   Igualmente, en otro caso el caso de Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco   Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P. (expediente  T-6.318.375),   tanto la propia actora como la demandada manifestaron que, al momento de la   desvinculación laboral, el empleador no tenía información sobre su embarazo.    

Finalmente, en el caso de Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S   TEMSERVICE S.A.S. (T-6.240.380), la Sala consideró que existía conocimiento del   empleador y, por ende, aplicó las reglas previstas en la Sentencia SU-070 de   2013. En consecuencia, dispuso que la empresa de servicios temporales   demandada y la empresa usuaria debían asumir solidariamente el pago de los   salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, desde el momento del despido   hasta cuando culminó el período de lactancia de la trabajadora, así como la   indemnización prevista en el artículo 239 del CST.    

Por consiguiente, cuando se demuestra en el proceso de tutela que   el empleador no conoce acerca del estado de gestación de la trabajadora en el   momento del despido, con independencia de que se haya aducido una justa causa,   no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la   Constitución Política,    

RESUELVE                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               

Segundo. ORDENAR a la empresa de servicios temporales T&S TEMSERVICE S.A.S y a la   empresa usuaria Automotores San Jorge S.A., de manera solidaria, que en el término de ocho (8) días,   contados a partir de la notificación de la presente decisión, paguen a la   accionante: (i) la totalidad de los salarios y prestaciones sociales derivadas   del contrato de trabajo dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta   el momento en el cual culminó su período de lactancia, con la deducción  que corresponda a los dineros que efectivamente se cancelaron a la   accionante en la liquidación respectiva; y (ii) la indemnización por despido sin   autorización de la oficina del trabajo prevista en el numeral tercero del   artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.    

Tercero. DEJAR SIN EFECTOS el numeral tercero de la sentencia de segunda instancia dictada el   24 de abril de 2017 por el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de   Conocimiento de Bogotá D.C. (en el Expediente T-6.240.380), en el cual se   abstuvo de pronunciarse acerca del pago de las acreencias laborales dejadas   de percibir por la accionante Sandra Milena Rojas Gutiérrez.    

Cuarto. CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de segunda instancia dictada el 12 de julio de   2017 por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá que, a su vez,   confirmó la decisión de primera instancia, proferida el 10 de   mayo de 2017 por el Juzgado Doce Municipal de Pequeñas   Causas Laborales de Bogotá D.C., dentro de la acción de tutela presentada   por Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas y Energía   S.A.S. E.S.P. (Expediente T-6.318.375).    

Quinto. CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de segunda instancia dictada el 16 de noviembre   de 2017 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago que, a su vez,   revocó la decisión de primera instancia, proferida el 4 de   octubre de 2017 por el Juzgado Tercero Civil Municipal   de Cartago, dentro de la acción de tutela presentada por Ángela Sorany   Salazar Urrea contra Almacenes Éxito S.A. (Expediente T-6.645.503).    

Sexto. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que fortalezca la   difusión y promoción del subsidio alimentario previsto para las mujeres   gestantes y lactantes en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, con el fin de   consolidar progresivamente su alcance y cobertura. Para tal efecto, deberá   disponer de las medidas necesarias, adecuadas e idóneas para que las mujeres en   situación de desempleo y/o debilidad manifiesta conozcan la existencia de esta   subvención y puedan acceder a la misma.    

Séptimo. Por Secretaría General de esta   Corporación, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.     

Notifíquese, comuníquese, publíquese en el sitio web de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Presidente    

Con aclaración de voto    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento   parcial de voto    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

Con salvamento   parcial de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento   parcial de voto    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

Con salvamento   parcial de voto    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con salvamento   parcial de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria Genera    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO   CARLOS BERNAL PULIDO    

A LA SENTENCIA SU-075 DE 2018    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA   Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Desacuerdo con la valoración probatoria efectuada con el supuesto   conocimiento del embarazo por parte el empleador en uno de los expedientes   acumulados (Salvamento parcial de voto)    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA   Y EN PERIODO DE LACTANCIA-La regla jurisprudencial que debía aplicarse es la que corresponde   al empleador que termina la relación laboral por terminación de la obra o labor   contratada sin tener conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora (Salvamento parcial   de voto)    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA   Y EN PERIODO DE LACTANCIA-De haberse conocido por parte del empleador el estado de embarazo, en   el marco de un contrato de trabajo por obra o labor contratada, la regla fijada   en la sentencia SU.070/13 indica que debe verificarse la subsistencia o no de la   obra (Salvamento parcial de voto)    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA   Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Si   se hubiera probado que la obra o labor contratada subsistía, la aplicación de la   regla jurisprudencial implicaba declarar la renovación del contrato por el   tiempo del embarazo y la licencia de maternidad, con el respectivo pago de   salarios (Salvamento parcial de voto)    

CORTE CONSTITUCIONAL-No tiene competencia para imponer una   obligación solidaria sin que exista fuente de derecho que la sustente (Salvamento parcial   de voto)    

Referencia: Expedientes No.   T-6.240.380, T-6.318.375, T-6.645.503    

Magistrado Ponente:    

Gloria Stella   Ortiz Delgado    

En atención a la decisión adoptada por la   Sala Plena en los Expedientes T-6.240.380, T-6.318.375, T-6.645.503 me permito   presentar Salvamento de Voto Parcial. Si bien estoy de acuerdo con la solución   dada a los casos de los Expedientes T-6.318.375 y T-6.645.503, en relación con   los cuales acompañé la decisión, me aparto de la posición mayoritaria en la   fundamentación y decisión correspondientes al Expediente T-6.240.380, por las   razones que paso a explicar:    

(i)      No estoy de   acuerdo con la valoración probatoria efectuada en el caso concreto en relación   con el supuesto conocimiento del embarazo por parte del empleador. El expediente   da cuenta de que la fecha de terminación del contrato de trabajo entre la   empresa de servicios temporales T&S TEMSERVICE S.A.S. y la accionante fue el 18   de enero de 2017, tal como lo señala la sentencia en el fundamento jurídico 132.   De igual forma, se observa en el expediente una comunicación escrita del 24 de   enero de 2017, dirigida por la accionante a la E.S.T., en la cual informa su   estado de embarazo, esto es, cuando el contrato de trabajo ya había terminado.   Por el contrario, no existe ninguna prueba en el expediente para controvertir   estos hechos. De esta manera, carece de sustento probatorio la asunción de que   el empleador conocía del embarazo antes del despido.    

(ii)    Como consecuencia   de ello, la regla jurisprudencial que debía aplicarse al caso concreto es la que   corresponde al empleador que termina la relación laboral por terminación de la   obra o labor contratada sin tener conocimiento del estado de embarazo de la   trabajadora. Entonces, no debieron imponerse al empleador las consecuencias de   un presunto acto discriminatorio que fue desvirtuado con la prueba documental   aportada en el proceso.    

(iii) Ahora bien, en   gracia de discusión, de haberse conocido por parte del empleador el estado de   embarazo, en el marco de un contrato de trabajo por obra o labor contratada, la   regla fijada en la Sentencia SU-070 de 2013 indica que debe verificarse la   subsistencia o no de la obra. En el caso concreto, la “obra o labor contratada”   está definida en el contrato de trabajo y está atada al requerimiento de   personal en misión realizado por la empresa usuaria Automotores San Jorge S.A.   Es claro que, en la medida en que la empresa usuaria comunicó la cesación del   requerimiento del servicio en misión de la trabajadora, terminó la obra para la   cual fue contratada por la E.S.T. En esa medida, la Sala Plena confundió la   “obra civil” que estaba adelantando la usuaria con la “obra o labor contratada”   que corresponde al contrato de trabajo de la accionante. En este sentido, la   obra efectivamente había terminado, y por tanto, no debió ordenarse pago de   salarios o prestaciones sociales, como lo dispuso la sentencia.    

(iv)  De otra parte, si   se hubiera probado que la obra o labor contratada subsistía, la aplicación de la   regla jurisprudencial implicaba declarar la renovación del contrato por el   tiempo del embarazo y la licencia de maternidad, con el respectivo pago de   salarios. Sin embargo, en la decisión adoptada por la mayoría se ordena el pago   de salarios y prestaciones sociales sin fundamento jurídico alguno. En efecto,   si no se declara la ineficacia del despido y en consecuencia se ordena la   renovación del contrato o reintegro, no se entiende cuál es el sustento jurídico   para ordenar pago de “salarios” y “prestaciones sociales”. Es claro que el   derecho a percibir salarios y prestaciones sociales deriva de la existencia de   un contrato de trabajo. Si la terminación del contrato de trabajo fue eficaz, y   por tanto no se ordenó el reintegro, ¿cuál es el sustento para pagar salarios y   prestaciones sociales? La conclusión sería que se hace a título de indemnización   o sanción, pero en dado caso, es cuestionable la competencia de la Corte   Constitucional para crear e imponer sanciones e indemnizaciones pecuniarias en   razón de una controversia laboral, más aún cuando en la misma providencia se   impuso también la sanción del Artículo 239 del C.S.T.    

(v)    Por otra parte,   discrepo de la condena en solidaridad que la Corte impone a la empresa usuaria   Automotores San Jorge S.A. La teoría de las obligaciones y nuestro Código Civil,   en su artículo 1568, señala que las obligaciones solidarias nacen de la ley, el   contrato y el testamento, por lo cual la Corte Constitucional no tiene   competencia para imponer una obligación solidaria sin que exista fuente de   derecho que la sustente. En efecto, la legislación laboral vigente no establece   obligaciones solidarias entre las empresas de servicios temporales y las   empresas usuarias sobre salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones o   sanciones. Tampoco existe evidencia de que en el contrato comercial entre la   E.S.T. y la usuaria se hubiera previsto una obligación solidaria semejante.    

Atentamente,                         

CARLOS BERNAL   PULIDO    

Magistrado    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

A   LA SENTENCIA SU075/18    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA   Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Instrumentos internacionales de protección (Salvamento parcial   de voto)    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA   Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Jurisprudencia constitucional (Salvamento parcial   de voto)    

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

Referencia: Expediente T-6.240.380 AC    

Asunto: Estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas cuando   se demuestra que el empleador no tuvo conocimiento del estado de gravidez al   momento de la desvinculación.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA   ORTÍZ DELGADO    

Van a   continuación, en breve, las razones por las cuales me separé parcialmente de la   decisión mayoritaria, desde cuando empezó el debate en torno al cambio de   precedente, pues aunque manifesté mi apoyo a la ponencia y acompañé el amparo   dispuesto en relación con uno de los expedientes acumulados, esto es el   T-6.240.380, en tanto se ordenó el pago de salarios y prestaciones, no comparto   los restantes elementos que modificaron sensiblemente el proyecto.    

1. La Declaración   Universal de Derechos Humanos (1948), la Convención de las Naciones Unidas sobre   la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979), la   Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989), la   Declaración de Beijing y Plataforma de Acción (1995), la Declaración de la   Conferencia Internacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades y de   trato para las trabajadoras (1975), la Convención Interamericana para prevenir,   sancionar y erradicar la violencia contra la mujer –Convención de Belem Do Para-   (1994), la Declaración de la UNESCO sobre la contribución de las mujeres a una   cultura de paz (1995), la Declaración de la Organización Internacional del   Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su   seguimiento (1998), así como los convenios y recomendaciones internacionales del   trabajo destinados a garantizar la igualdad de oportunidades y de trato para los   trabajadores y las trabajadoras, al unísono han categorizado a la protección a   la maternidad como un derecho humano laboral.    

Esto ha implicado   impedir materialmente un trato desigual en el empleo a las mujeres por causa de   su función reproductiva, preservar la salud de la madre y del hijo,   proporcionarle seguridad económica en el empleo y permitir que coexistan sus   roles productivos y reproductivos. Tales cometidos se han mantenido incólumes   desde hace décadas y se han fortalecido a través de políticas públicas de los   Estados, incluso se incorporaron como objetivos del milenio, con énfasis en la   promoción de la igualdad de género y el empoderamiento de la mujer, la reducción   de la mortalidad infantil y la erradicación de la pobreza[364],   elementos que deben ser ponderados al momento de resolver las controversias que   puedan suscitarse por razón de su aplicación.    

En retrospectiva,   puede comprobarse, la transformación que las políticas sobre maternidad han   tenido, baste indicar que cuando se emitió el Convenio 003 de 1919, tan solo 2   países las acogían y a la fecha, el 56% de los países han implementado la   licencia de maternidad a través de los sistemas de seguro social, el 25% lo   asume exclusivamente el empleador, el 17% tiene un sistema de responsabilidad   mixta, y el porcentaje restante dispone que sea el empleador el que cancele la   totalidad de las prestaciones cuando las mujeres no se encuentran cubiertas por   el seguro social[365], esto derruye   la tesis según la cual las prestaciones de maternidad restringen per se   el acceso al trabajo y por el contrario dan cuenta de que ha sido motor de   cambio y de transformación de las relaciones sociales en el trabajo.    

Pero no solo por   la comprobada hipótesis, realizada con la comparación de la legislación y   práctica en 185 países, que da cuenta de que no es posible derivar de la   concesión de derechos sociales una restricción a su implementación sino además,   por el posterior análisis que se hiciera, entre otros, en el documento “The   impact of the economic crisis on family policies in the European Union”[366],   se ha demostrado que ni con la crisis económica que tuvo lugar en el año 2008 se   ha conseguido que los países debiliten la política social de protección a la   maternidad, y que por el contrario al fortalecerla se ha buscado un efecto   contra cíclico al atajar “el deterioro de las condiciones de vida de estas   mujeres y de sus familias, al tiempo que se prestaba apoyo al trabajo de cuidado   no remunerado”[367]. En   efecto se indica que en este último periodo China incrementó la licencia de   maternidad; El Salvador aumentó el valor de la licencia y buscó también que se   extendiera a los padres, igual que Australia y, en ese sentido “se   introdujeron medidas positivas relativas a licencia de paternidad y licencia   parental, destinadas a incrementar los índices de utilización por parte de los   hombres”; esto ha propiciado que las responsabilidades familiares no solo se   endilguen a la mujer, sino también al hombre, y ha conducido a que las crisis   económicas deban ser utilizadas no para el deterioro de los derechos, sino para   ampliarlos a través de políticas de conciliación de la vida laboral y familiar.    

Este análisis   también se extiende a Colombia, pues desde que entrara en vigor el 20 de junio   de 1933 el referido Convenio 003 de 1919, y hasta la fecha, se han robustecido   los sistemas de protección social, y se ha ampliado la protección al fuero   materno, siendo para ello fundamental la postura que la Corte Constitucional ha   mantenido y que ha ampliado progresivamente en relación con la participación de   la mujer en el denominado mercado de trabajo, así como sus mecanismos de defensa   ante la discriminación en su ingreso y permanencia.    

Si se asumiera   este debate de derechos sociales, en términos estrictamente económicos –aunque   no estime que ese deba ser el norte de un análisis constitucional- esto último   debilitaría la tesis según la cual la licencia de maternidad desincentiva la   incorporación de la mujer en el empleo formal, pues no solo se ha comprobado que   aquella garantía se ha extendido, más aun desde la implementación de políticas   de flexiseguridad, sino que además se utiliza como resorte de protección ante la   crisis económica, y que al ser compartida con los hombres se ha buscado   equilibrar cualquier eventual afectación que recaiga exclusivamente sobre las   mujeres[368].    

Incluso, un   análisis detenido sobre las actuales estadísticas en torno a la participación de   las mujeres, en lo que se ha denominado mercado de trabajo, no trae, como parece   entenderse, una tesis concluyente, en orden a demostrar que las prestaciones por   maternidad son las que originan tal situación, al punto que en el aparte del   proyecto presentado, se alude a que “incluso sin tener hijos o pareja o sin   importar el hecho de que viva sola” la mujer tiene serias restricciones para   trabajar a cambio de salario, por factores estructurales, en los que se ha   asentado el actual sistema de producción, que le ha asignado otras labores, no   transables en el mercado, como las de cuidado[369],   lo que implica que, por lo menos, ese argumento no pudiera ser utilizado para la   restricción de un derecho humano laboral, como lo es la protección de la   maternidad para aquellas que si acceden, menos si se añade a esa disertación   que al ser la mujer la que reproduce la vida y por ese camino la fuerza laboral,   no es posible que se debiliten sus garantías, ni que se exima a los empleadores   de una carga que tiene una dimensión ética, política y jurídica, pues ellos no   pueden ser refractarios al contenido del Estado social.    

2. Antes de la   Sentencia Unificadora SU-070 de 2013 la Corte Constitucional había establecido   los parámetros para que fuera efectiva la protección a la maternidad, y había   dispuesto el reintegro de la trabajadora, cuando se hubiera terminado la   relación laboral, pese a su estado de gravidez[370].   Específicamente en las determinaciones T-873 de 2006, T-095 de 2008, T-687 de   2008, T-1069 de 2008, T-181 de 2009, T-371 de 2009, T-649 de 2009, T-004 de   2010, T-069 de 2010, T-667 de 2010, T-699 de 2010, T-990 de 2010, T-021 de 2011,   T-024 de 2011, T-054 de 2011, T-105 de 2011, T-894 de 2011, T-082 de 2012 y   T-126 de 2012, esta Corporación dispuso que debía asignarle al empleador   responsabilidades en el fuero materno aun cuando no tuviese conocimiento al   momento de terminar la relación y en la referida Sentencia de Unificación se   apeló a la necesidad de distinguir tres niveles de protección, entre ellos el   débil, por razón del cual, en estos eventos no era plausible el reintegro, pero   en cambio sí el pago de las cotizaciones a la seguridad social, para asegurar a   la mujer la protección con cargo al sistema general.    

Esa postura se   nutrió del principio de solidaridad social, que está como valor en la   Constitución Política, y como vértice en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y   también por la función social que tiene la propiedad privada, a lo que añado que   la libertad de empresa no puede oponerse al derecho del trabajo en condiciones   dignas y justas, como presupuesto del Estado social, pues si bien es permitido   en nuestro ordenamiento jurídico el enriquecimiento con el trabajo de otros,   esto implica un deber correlativo de respeto por los derechos fundamentales de   las y los trabajadores que, en este específico aspecto, son los de la protección   a la maternidad, en todas las dimensiones que contiene, de manera que, sumado a   lo advertido al inicio de mi disenso, al no encontrar mayores elementos de   persuasión para el cambio de criterio, estimo que correspondía a la Sala   mantener su tesis, por lo menos hasta que el Estado implementara una política de   protección a la maternidad, que le habilitara a las mujeres gestantes o   lactantes las prestaciones pecuniarias que les permitieran sortear las   dificultades propias de carecer de recursos y, a la par, responder por el hijo   recién nacido o a punto de nacer.    

A mi juicio, como   he insistido desde el inicio, las medidas de protección a las mujeres, para   conseguir igualdad de oportunidades y trato en el trabajo no pueden declinarse,   sobre supuestos no comprobados, menos teniendo a cambio una prolífica estructura   jurídica y política que ha permitido ensanchar los derechos de las mujeres[371] y que han resultado   exitosas, sin que ello suponga desconocer que todavía hay mucho por hacer.    

Por demás, ni las   prestaciones por desempleo, ni las de la política “de cero a siempre”   previstas en la Ley 1804 de 2016, son suficientes para equilibrar a la mujer que   queda sin sustento económico, pues aquellas no protegen la misma contingencia y   además no garantizan el ingreso básico, en un momento determinante para la mujer   y su familia, de allí que, desde mi óptica, ello corresponda a componentes de   asistencia social, pero no tienen la dimensión integral del derecho social de   protección a la maternidad.    

3. En lo que   atañe a cada uno de los expedientes resueltos, estimo necesario indicar, que en   lo relacionado con Sandra Milena Rojas Gutierrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S.,   correspondía disponer el reintegro al cargo que ocupaba o a uno de igual o   similar categoría, como lo dispone el artículo 239 del CST, porque en el   trámite, según se explicó en el proyecto, estaba acreditado lo injusto del   despido, en la medida en que la terminación del contrato de obra o labor implica   que este subsista hasta que aquella culmine, impidiendo determinaciones   intempestivas[372] como la que allí se   concretó, de manera que como ese informe verbal coincidió con la comunicación de   la trabajadora de su estado de gravidez, surgía desde la doble dimensión, la   obligación jurídica de mantener el vínculo, tal como en un primer momento lo   contempló el proyecto, esto es manteniéndola en el empleo sin solución de   continuidad.    

4. Y aunque en un   principio estuve por acoger la tesis de que constituía inobservancia    objetiva de valores y principios de nuestro ordenamiento jurídico imputarle al   patrono efectos de lo que no conocía (el hecho de la gravidez), e imponérsele   una carga, en principio, desproporcionada, una reflexión ponderada sobre los   valores que constituyen quinta esencia del interés público, como la solidaridad   en torno a la protección de la niñez, la mujer y la familia, me llevan a   concluir, sin embargo, que lo que correspondía en los restantes expedientes   acumulados, era disponer el pago de las cotizaciones al sistema general de   seguridad social, de las cuales solo era posible exonerar a los accionados en el   evento en que la empresa hubiese tenido la autorización del despido ante el   Ministerio de Trabajo, al comprobarse que se incurrió en las justas causas que   dispone el ordenamiento laboral, pero como ello no aconteció debe radicársele a   los accionados la asunción exclusiva de las referidas cotizaciones, que no   implican la continuidad del contrato y de las acreencias que allí emanan.    

5. En ninguno de   los casos, sin embargo, creo posible admitir el retroceso de la jurisprudencia   de esta Corte Constitucional, cambiando el precedente de la SU-079 y SU-071 de   2013, menos aludiendo a argumentos estrictamente económicos, que conducen a la   precariedad laboral y que lesionan el contenido de derechos fundamentales que   estamos convocados a hacer respetar y proteger.    

Fecha ut supra    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

DIANA FAJARDO RIVERA    

 A   LA SENTENCIA SU075/18    

Lo importante no es lo que   dicen los jueces que hacen, lo importante es aquello que realmente hacen en sus   sentencias.    

1. Con el acostumbrado   respeto por las decisiones de la mayoría, me permito exponer las razones por las   cuales, si bien comparto la determinación de amparar los derechos fundamentales   en uno de los casos, me aparto de la decisión de negar la protección en los   otros dos asuntos analizados y, en especial, del cambio de precedente que se   llevó a cabo. En mi opinión, la Sentencia implica un retroceso sustancial de la   jurisprudencia de la Corte en materia de garantías a las mujeres trabajadoras.   De forma injustificada e insensible hacia su papel constitucional, la posición   mayoritaria acabó con una de las protecciones más importantes de quienes han   luchado para acceder a un mercado laboral todavía profundamente discriminatorio   y que, aun así, toman la valiente decisión de ser madres.    

Específicamente disiento del Fallo   porque (i) suprime una garantía esencial para la equidad de género,   introduce otras formas de discriminación de las mujeres en el trabajo y   desconoce el valor que el Constituyente de 1991 reconoció a la maternidad y a la   vida del que está por nacer, expresado en la protección a la mujer embarazada.   Discrepo de la Sentencia, así mismo, porque (ii) para justificar lo   anterior parte de una premisa esencial que no logra demostrar y de una   argumentación muy problemática. Por último, me aparto de la mayoría porque   (iii) en las consideraciones recurre a argumentos técnicos, a partir de   estudios estadísticos y econométricos, pero lo hace sin el debido rigor y, en   consecuencia, llega a conclusiones que no se desprenden de las evidencias   utilizadas.    

(i) La Sentencia retrocede   en equidad de género en el trabajo y en la protección a la maternidad y a la   vida del que está por nacer     

2. La idea de la mayoría de la Sala Plena,   de que eliminar una protección a la mujer embarazada genera mayores   oportunidades de empleo femenino, parece describir la paradoja de la mamá   Pelícano, personaje del “Manual de Zoología Fantástica”, de Jorge Luis Borges.   La mamá ‘Pelícano’ –similar en el nombre al de la fauna real- besaba y   acariciaba amorosamente a sus críos, con el noble objetivo de darles cariño y   procurar su bienestar, pero su cortante pico y sus afiladas garras les producían   a las criaturas heridas fatales y finalmente la muerte[373]. Con   la diferencia de que en este caso el desenlace fatal es conscientemente   representado, a partir de la supuesta finalidad de fomentar la igualdad en el   acceso al empleo femenino, la mayoría de la Sala eliminó una garantía de suma   relevancia constitucional para la permanencia de las mujeres y la equidad de   género en el trabajo.    

3. Para comenzar, la Sentencia emplea dos   razonamientos conceptualmente insostenibles. De acuerdo con el primer   razonamiento, el fuero de maternidad es esencialmente una acción afirmativa   destinada a garantizar que las mujeres no sean discriminadas en el trabajo a   causa de su rol reproductivo. En consecuencia, cuando el empleador despide a la   trabajadora embarazada, sin conocer su estado, no la discrimina y, por lo tanto,   carece de sentido asignarle una responsabilidad mínima de protección. Esta tesis   me resulta imposible de acoger.     

3.1.  La estabilidad laboral reforzada es una garantía jurídica a   favor de la mujer embarazada. La mujer embarazada lo está incluso si no ha   comunicado su estado al empleador y a pesar de que ella misma no sea consciente   de su condición. El embarazo es un estado biológico objetivo, que no depende de   su exteriorización, del hecho de hacerlo público y ni siquiera de la conciencia   de experimentarlo por parte de la propia mujer. Correlativamente, la prohibición   de discriminación y la obligación de protección no pueden depender del   conocimiento del empleador. La Constitución prohíbe discriminar a la trabajadora   embarazada, no a la trabajadora embarazada que es consciente de su estado y lo   ha hecho saber al empleador. Provee una protección objetiva. De ahí que desde   siempre la Corte hubiera considerado que el fuero de maternidad solo requería   que la mujer hubiera quedado en estado de embarazo en vigencia de la relación   laboral[374].    

La prohibición de discriminación no solamente está dirigida a   prevenir específicos actos del empleador, motivados en el estado de embarazado   de la trabajadora. Tiene más propiamente el sentido, como logro histórico, de   que la maternidad sea compatible con el trabajo y sus garantías y la mujer no   tenga que resultar excluida de la fuerza laboral. Supone que la trabajadora   pueda ser madre y a la vez mantener sus derechos laborales. Por eso, si a pesar   de adquirir la condición mientras se hallaba trabajando, la mujer embarazada   puede ser despojada de la protección especial a que tiene derecho, como resulta   avalado en la Sentencia, se le discrimina en un momento crucial para la salud y   el bienestar de ella misma y del niño que está por nacer.    

3.1.1. Ahora, al someter la protección   mínima de la estabilidad laboral reforzada al hecho de que el empleador tenga   conocimiento del estado de embarazo, la Sentencia acentúa la situación de   discriminación y menoscaba otros derechos de las mujeres en el ámbito laboral.   De un lado, se ignora el hecho conocido de que el estado de embarazo no siempre   es diagnosticable médicamente en el mismo momento en que comienza. Pese a que   esto sea así, es innegable que la Constitución protege a la mujer embarazada   desde el principio, no únicamente desde el instante en que, a través de una   prueba científica, su  gravidez pueda ser determinada. El Fallo ignora   situaciones elementales como la indicada y, como consecuencia, desampara la   trabajadora gestante, cuando se halle ante la imposibilidad de conocer y   demostrar su propia condición.     

3.1.2. De otro lado, la Sentencia lleva a   cabo una intromisión severa en los derechos a la intimidad, a la autonomía y a   la dignidad de la mujer. La trabajadora, por diversas circunstancias, puede no   querer comunicar al empleador o hacer público su estado de embarazo. De hecho,   en muchos casos puede preferir no hacerlo precisamente para prevenir actos   discriminatorios de diferente índole, dentro y fuera de su entorno laboral, o   simplemente con el fin de resguardar por un tiempo su propia intimidad. En estas   condiciones, la posibilidad de optar por no divulgar su estado debe ser   celosamente garantizada, pues ello hace parte de su autodeterminación y de su   dignidad. Sin embargo, el criterio adoptado por la mayoría la obliga a revelar   tempranamente su condición, pues de lo contrario quedará completamente   desamparada en caso de despido.    

3.2. La Sentencia suprime una   faceta de la estabilidad laboral reforzada, a partir de un segundo razonamiento   insostenible. Afirma que si bien es cierto esta garantía se ha fundado en la   salvaguarda al mínimo vital, a la vida del que está por nacer, en la relevancia   de la familia en la Constitución y en la prohibición de discriminación, estos   cuatro fundamentos están “relacionados de forma inescindible y se han   estructurado históricamente a partir de la salvaguarda del derecho a la igualdad   de las mujeres en el trabajo”. Por esta razón, no tendría sustento la carga   económica al empleador que termina la relación laboral sin conocer la situación   de la trabajadora. La justificación de este punto de vista es que históricamente   el fuero de maternidad tuvo el sentido de prevenir y erradicar la discriminación   que se producía (y se produce) para las mujeres en el trabajo, cuando asumen el   rol reproductivo.    

Nada   que controvertir sobre el origen histórico del fuero de maternidad, pues además   el Fallo muestra la evolución de la legislación sobre la materia. Sin embargo,   además de que el propio principio de no discriminación por razón de género, como   se indicó, no impedía asignar al empleador una carga económica de salvaguarda a   favor de la mujer, el hecho de que el surgimiento de la protección jurídica a la   madre trabajadora haya tenido el referido fundamento no constituye una razón   para que no pueda existir una protección normativa sustentada en otro(s)   fundamento(s) constitucional(es). En este punto la argumentación incurre en el   conocido error lógico de sostener que de lo que “es” se sigue lo que “debe   ser”.    

Así   mismo, la tesis es débil en la medida en que si, como fundamentos de la   estabilidad laboral reforzada, las protecciones al mínimo vital, a la vida del   que está por nacer y a la familia se encuentran inescindiblemente  ligadas a la prohibición de no discriminación en el trabajo, esto semánticamente   solo puede significar que tales tres fundamentos son inseparables o tienen, por   ejemplo, relaciones de interdependencia con el principio de igualdad en el   trabajo. El sentido de esa inescindibilidad no puede implicar que aquellos se   reduzcan, desaparezcan o sean conceptualmente indistinguibles del principio de   no discriminación. Sin embargo, es exactamente esto lo que resulta de la   Sentencia, pues la mayoría termina por concluir que, “más allá de la   protección a la vida y la relevancia de la familia en el orden constitucional”,   el fuero de maternidad es una acción afirmativa destinada a garantizar que las   mujeres no sean discriminadas en el trabajo a causa de su rol reproductivo.    De este modo, mediante un argumento problemático, el Fallo abandonó una   fundamentación sólida y que, a partir de una interpretación sistemática de   varios preceptos constitucionales, la Corte había reconocido a la trabajadora   embarazada.     

4.   Es  fundamental subrayar que con el cambio de precedente efectuado,   precisamente, la mayoría también dejó de lado, en el plano de las garantías a la   mujer trabajadora, el valor que el Constituyente confirió a la maternidad y a la   vida del que está por nacer. En el informe de ponencia para Primer Debate en   Plenaria, sobre los derechos de la mujer, en la Asamblea Nacional Constituyente,   se indicó:    

“La mujer como gestadora de vida, cumple una función vital   para el género humano. Esta condición, que por siglos la colocó en una situación   de inferioridad –aun cuando por esta acción pone en peligro su vida, ya que los   problemas del embarazo, parto y posparto son en alto grado causa de mortalidad-   debe servir para enaltecerla. Es indispensable, entonces, proteger a la mujer   desde la infancia y prodigarle los cuidados que requiere para que pueda   realizarse como individuo… De este modo, debe brindársele todo tipo de   atenciones, no solo en el campo de la salud, sino también en el aspecto   educativo y nutricional, porque está comprobado que de su salud física y mental,   de su educación y de su estabilidad económica y emocional depende el acto   sublime de dar y preservar la vida y, en últimas, la calidad de la especie   humana… De otra parte, es un error privar a la mujer embarazada «del derecho a   trabajar», pues con una ocupación ella asegura sus medios de subsistencia, lo   del ser que está por nacer y los de todas las personas que se encuentra a su   cargo (…)[375]”    

De   acuerdo con lo anterior, el Constituyente entendió el sentido y el papel de la   maternidad para el ser humano, la sociedad y la organización política.   Comprendió que es parte y garantía misma de la subsistencia de la persona y las   agrupaciones humanas. Así, reconoció el valor de la mujer que, obviamente sin   estar ligado solo a la reproducción, alcanza en esta faceta un carácter   particularmente especial, por la relación única e insustituible de la condición   femenina con la posibilidad de la vida humana. Captó también el Constituyente la   paradoja, según la cual, pese al lugar esencial que ocupa y a los costos que   asume con la maternidad, la mujer estuvo por siglos condenada a la exclusión, a   la discriminación y al sometimiento. Sobre esta base, aceptó la obligación   estatal de reconocer su situación histórica y reivindicar su dignidad.    

El   Constituye subrayó la obligación de protección de la mujer en general y de la   trabajadora gestante en particular. Sostuvo la necesidad de garantizarle las   condiciones para su desarrollo y de asegurarle todas las atenciones necesarias   en el plano de la salud, de la educación y la nutrición, de proveerle   estabilidad económica y no privarla, en medio del embarazo, de los medios de   subsistencia mínimos derivados del empleo. De esta manera, desde la Asamblea   Nacional Constituyente, se concibió que la maternidad implicaba un conjunto de   obligaciones estatales de salvaguarda y protección para la mujer, en razón de su   carácter fundamental para la sociedad y el Estado.    

Pese a   lo anterior, la mayoría de la Sala ignoró los mandatos constitucionales en que   se plasmaron los contenidos explicados y condenó a un relevante grupo de   mujeres, una vez más, al desamparo.    

5.   Observo también que la Sentencia acarrea una consecuencia   lamentable para los derechos de los niños. Dado que las mujeres que conocieron e   hicieron saber oportunamente de su embarazo al empleador gozarán de seguridad en   el empleo, mientras que aquellas que no eran conscientes de su estado o no lo   informaron antes del despido no contarán con ninguna protección jurídica, los   descendientes de estas últimas se encontrarán en un estado de desigualdad en   relación con los hijos de las primeras. Estos gozarán de los beneficios que   provee para su madre el empleo, a nivel de condiciones de subsistencia, de un   servicio de salud adecuado y de un sustento económico frente a las   contingencias. Por el contrario, a partir de un elemento completamente   accidental, los niños de las mujeres que no tuvieron derecho a ninguna   prestación derivada de la estabilidad reforzada, se les someterá a   circunstancias de vulnerabilidad y a los riesgos propios de la falta de empleo y   de una prestación mínima para la madre, que garantice un embarazo y lactancia   tranquilos.    

La Constitución protege los derechos   fundamentales de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la   seguridad social, a la alimentación equilibrada, a tener una familia y a no ser   separados de ella, al cuidado y amor, a la educación y la cultura, a la   recreación y la libre expresión de su opinión. Así mismo, consagra que la   familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al   niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de   sus derechos. Además, prevé que los derechos de los niños prevalecen sobre los   derechos de los demás. Sin embargo, de nada vale el   amparo especial que la Constitución obliga a proporcionar al niño, por parte de   la sociedad, el Estado y la familia, si al mismo tiempo, ni siquiera en virtud   del principio de solidaridad, la mayoría de la Sala reconoció que la   Constitución obligaba a unas salvaguardas mínimas de la mujer embarazada, que   asegurara la protección de los recién nacidos en condiciones de igualdad.    

6. Ahora bien, con el objetivo de minimizar sus impactos, la decisión expone una   serie de medidas dirigidas a demostrar que las trabajadoras afectadas con el   Fallo y sus hijos no quedan desprotegidos[376].   Discrepo de este planteamiento, pues tales medidas no tienen ningún parecido ni   una eficacia mínimamente similar a la de una garantía jurídica como la que se   eliminó. En particular, pierden de vista el sentido fundamental de las   protecciones legales a la maternidad de la trabajadora.    

El   Fallo indica que la mujer embarazada que ha quedado desempleada puede recibir   atención en salud (i) en el Régimen Contributivo como beneficiaria o afiliada   adicional; (ii) mediante el mecanismo de protección al cesante, el cual asumirá   el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud; (iii) a través   del Régimen Subsidiado, en condición de afiliada; y afirma que (iv) en todo   caso, las mujeres en estado de embarazo o en período de lactancia y sus hijos   deben ser atendidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud con cargo a las   entidades territoriales, aún si no están afiliados a ningún régimen de salud.    

Así   mismo, advierte que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- dispone   en sus programas de atención de un subsidio alimentario destinado a las mujeres   desempleadas y en condición de debilidad manifiesta. Además, la mayoría de la   Sala sostiene que, con el producto de su liquidación, las mujeres embarazadas   pueden sufragar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social como   trabajadoras independientes, de manera que conserven la posibilidad de acceder   al pago de la prestación económica de licencia de maternidad. En mi criterio,   ninguno de los anteriores mecanismos tiene la misma eficacia para la protección   a la mujer embarazada que la regla que la mayoría de la Sala Plena eliminó.     

Comparto lo señalado en la   Sentencia C-005 de 2017[377],   donde ya se habían analizado parcialmente algunos de tales argumentos. Afirmar   que la mujer puede ser beneficiaria en el Sistema de Salud, de su cónyuge o   compañero(a), de otro familiar o ser atendida en el régimen subsidiado, diseñado   para población de bajos recursos, no vinculada, ignora que el sentido, la   protección y el valor que el Constituyente confirió a la maternidad, va mucho   más allá de que la mujer sea atendida en el Sistema de Salud. La llegada de un   nuevo ser para quien asume su gestación en solitario o para la familia es un   episodio muy relevante en la vida de quienes lo esperan, que involucra   innegables componentes emocionales[378]  y en el cual es fundamental la tranquilidad de contar con atención   oportuna y continua en salud, pero también con la garantía de una licencia que   permita la adecuada recuperación de la madre y la posibilidad de que el recién   nacido disfrute del cuidado, el amor, la protección y la crianza de sus padres   en sus primeros meses de vida (Art. 44 de la C.P.).     

De otra parte, mecanismos como la   protección al cesante, que buscan incrementar y promover el empleo tienen   importancia social, pero no están pensados para la oportuna y eficaz protección   de la pluralidad de bienes constitucionales específicos que se salvaguardan   mediante la estabilidad laboral reforzada, en la modalidad establecida en la   regla eliminada[379].   Esta garantizaba, como mínimo, la seguridad social en condiciones adecuadas y   oportunas y los importantes beneficios de una licencia de maternidad. Ello no es   sustituible con un apoyo institucional en la búsqueda de empleo, en la   capacitación para el acceso al empleo o con una estrategia de mitigación de los   efectos del desempleo, sometidos a un trámite y cuyo reconocimiento está   sometido a requisitos y procedimientos especiales (Arts. 12 y s.s. de la Ley   1636 de 2013 y Arts. 46 y s.s. del Decreto 2852 de 2013)[380].    

Además, debe tenerse en cuenta que   en el marco del mecanismo de protección al cesante, el pago de las prestaciones   económicas depende en todo caso de la disponibilidad de recursos del Fondo de   Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante, atendiendo el   principio de sostenibilidad establecido en el artículo 4º de la Ley 1636 de 2013   (parágrafo 1º del artículo 53 del Decreto 2852 de 2013).    

Por   último, no se puede desconocer que el programa de subsidio alimentario del ICBF   constituye la proyección de una política pública plausible. Sin embargo, como se   ha dicho, la gestación y el nacimiento de un bebé no demandan solamente   prestaciones sociales aisladas sino una protección robusta e integral, como la   que se deriva de la garantía jurídica de la licencia de maternidad. Además,   considerar que la empleada embarazada no queda desprotegida con el cambio de   precedente porque con el producto de su liquidación puede sufragar las   cotizaciones como trabajadora independiente, de manera que conserva la   posibilidad de acceder al pago de la prestación económica de licencia de   maternidad, es desconocer el funcionamiento de las relaciones subordinadas en la   práctica, además de un agravio simbólico a la mujer, luego de habérsele   suprimido un derecho que la Constitución le reconocía.    

De un   lado, el valor de la liquidación de la trabajadora despedida depende del tiempo   laborado y es incierto que el monto sea suficiente a fin de cubrir las   cotizaciones requeridas para acceder a la licencia de maternidad. De otro lado,   es sabido que en la realidad muchas veces las trabajadoras se ven obligadas a   reclamar el pago de sus acreencias por la vía judicial, con todos los costos   económicos y el tiempo que ello genera, de manera que la empleada desvinculada   bien puede incluso culminar su embarazo sin haber obtenido lo que le   corresponde. No es por ello tampoco una forma de amparo eficaz y oportuno.    

7.   La regla que asignaba al empleador, si no conocía la gravidez de la trabajadora   al despedirla, como mínimo el deber de sufragar las cotizaciones a seguridad   social, con el fin de que esta pudiera gozar de la licencia de maternidad, y   otras prestaciones según el tipo de contrato laboral y la invocación, o no, de   justa causa para el despido, tenía pleno respaldo constitucional, como he   argumentado en precedencia. Pese a esto, en las deliberaciones que condujeron a   la adopción de la Sentencia admití que tampoco era inmodificable y que, en   virtud de que el Estado directamente tiene también una obligación constitucional   de protección (Art. 43 de la C.P.), podrían evaluarse las condiciones en que,   por ejemplo, se dieran avisos de oportunidad para que, tanto el Legislador como   el Gobierno, pudiesen reaccionar eficazmente al cambio de precedente.    

Lo   anterior, con el propósito de que no se acabara intempestivamente con la regla   en mención y se dejara desamparado a un importante grupo de mujeres. Sin   embargo, la mayoría optó por terminar una garantía constitucional valiosa, sin   una justificación suficiente y con una argumentación muy riesgosa para los   propios derechos de quienes aparentemente dice proteger. Uno de los problemas   más graves de la Sentencia de la que me aparto, en efecto, es que produjo los   impactos a los que me he referido, con base en un punto de partida no demostrado   y mediante el uso de elementos técnicos sin el debido rigor. En las siguientes   dos secciones desarrollo estas observaciones.    

(ii) La premisa básica que   el Fallo no demuestra    

8. La Sentencia intenta demostrar que la subregla, según la   cual, el empleador que despide a la trabajadora embarazada, aun sin conocer su   estado, debe asumir una elemental responsabilidad, ha ocasionado discriminación   en el acceso al empleo de las propias mujeres. Esto justificaría la supresión de   dicha protección, con el objetivo de generar mayores oportunidades de empleo   femenino. El Fallo, sin embargo, no consigue demostrar que esa subregla tenga   los efectos prácticos que le atribuye.    

8.1. La decisión   inicialmente reconoce que la jurisprudencia de la Corte ha fundamentado la   estabilidad laboral reforzada de la trabajadora embarazada en: (i) su   derecho a recibir una especial protección durante la maternidad, (ii) la   protección contra la discriminación en el ámbito laboral, (iii) el amparo   del derecho fundamental al mínimo vital y a la vida del que está por nacer,   y (iv) la relevancia de la familia en el orden   constitucional. Sin embargo, como se indicó, la mayoría afirma que estos   cuatro fundamentos están “relacionados de forma inescindible y se han   estructurado históricamente a partir de la salvaguarda del derecho a la igualdad   de las mujeres en el trabajo”. Por esta razón, sostiene que “más allá de   la protección a la vida y la relevancia de la familia en el orden constitucional”,   el fuero de maternidad es una acción afirmativa destinada a garantizar que las   mujeres no sean discriminadas en el trabajo a causa de su rol reproductivo.    

A partir de lo anterior, el Fallo advierte que la regla hasta ahora   vigente, según la cual, el empleador que despide a la trabajadora embarazada,   aun sin conocer su estado, debe asumir una responsabilidad mínima, supone una carga económica fundada en el principio de   solidaridad, no una acción afirmativa destinada a la eliminación de la   discriminación. Esto, en su criterio, “genera que la   presencia de aquellas (las mujeres) en la fuerza laboral sea demasiado   costosa y que los empleadores no quieran asumir su contratación”. Como   consecuencia, la mayoría defiende la tesis de que la referida regla “fomenta   una mayor discriminación para las mujeres” en el acceso al empleo y por ende   debe ser abandonada.    

En otros términos, la regla diseñada para proteger a las mujeres es   contraproducente porque ocasiona demasiados costos a los empleadores y, por   ende, desempleo a quienes pretende beneficiar. Enseguida, la Sentencia emprende la tarea de demostrar empíricamente, mediante   estadísticas, que la dicha protección a la maternidad tiene en efecto tales   resultados inconstitucionales en la práctica.    

8.2.  De acuerdo con las estadísticas que cita la Sentencia (i) existe a   nivel mundial una brecha entre hombres y mujeres, con desventaja de estas   últimas, en materia de acceso al mercado laboral; (ii) en Colombia, entre   2017 y 2018, la tasa de desempleo para hombres fue 7,3% mientras que para las   mujeres fue 12,5%; (iii) en Bogotá, entre 2007 y 2015, las mujeres   participaron del mercado laboral solo en un 65% frente al 78,3% de participación   de los hombres; (iv) a nivel nacional, entre 2009 y 2013, la mayoría de   la población desempleada perteneció al grupo de mujeres de alta fertilidad   (72%), mientras que en la empleada la mayoría de los trabajadores informales o   que recurren al autoempleo pertenecen al grupo de baja fertilidad (56% y 65%,   respectivamente).    

La   Sentencia también enfatiza en literatura que afirma que los costos para el   sector laboral de emplear a mujeres en edad reproductiva son mayores que para   los hombres, de modo que se vuelve una preferencia no emplear mujeres en esa   categoría para no tener que asumir el pago de los beneficios establecidos para   las mujeres en embarazo. En particular, la licencia de maternidad y otras   protecciones legales para la trabajadora en estado de embarazo harían que la   tensión entre maternidad y trabajo se distribuya inequitativamente entre hombres   y mujeres y que se limiten las oportunidades y autonomía económica de estas   últimas. Así mismo, habría diversos tipos de costos asociados a la maternidad   para las empresas que vinculan mujeres, todo lo cual desestimularía su   contratación y generaría barreras para su acceso al empleo.    

9. La lectura de las estadísticas y el   uso de la información técnica que lleva a cabo la providencia presentan varias   imprecisiones, como se indicará más adelante (ver sección iii). Sin   embargo, si en gracia de discusión se aceptaran, ellas tampoco aportarían nada   para la demostración de que la regla jurisprudencial que se abandonó genera   discriminación para las mujeres en el acceso al empleo. Esto ocurre   elementalmente porque no contienen información alguna sobre esa conclusión, de   manera que ningún aspecto de ella pueden probar. En otros términos, de los   estudios técnicos relacionados en el Fallo no se sigue la conclusión que se   pretende evidenciar.    

En efecto, si se admite que, conforme a los estudios, la existencia   de una desigualdad importante en el acceso a puestos de trabajo entre hombres y   mujeres con desventaja para las primeras y, además, que la población de mujeres   que se encuentra en edad fértil sufre las mayores tasas de desocupación, solo   esto resulta acreditado. No resulta probado que en esa conclusión tenga alguna   incidencia el hecho de que el empleador haya (o no) conocido el estado de   gestación de la trabajadora embarazada.    

Las   evidencias muestran que la licencia de maternidad y la protección contra el   despido a la mujer embarazada, en razón de los sobrecostos, implican un   desincentivo para la contratación de las mujeres en edad reproductiva. Sin   embargo, nada dicen sobre si la asignación al empleador de cargas económicas por   el despido de la trabajadora embarazada, en aquellos eventos en los cuales no ha   conocido su gravidez, desestimula la contratación de mujeres. De este modo, si   se acepta la interpretación de los datos que hace la Sentencia, al momento de la   contratación los empleadores evalúan los “riesgos económicos” asociados a   la probabilidad de embarazo de la mujer en edad reproductiva, no la posibilidad   de enterarse, o no, de la gravidez de la empleada antes del despido, como lo   afirma el fallo.    

De esta   manera, no corresponde a la realidad la afirmación de la Sentencia, según la   cual, “los datos anteriormente presentados… permiten concluir que   cuando se imponen medidas que generan una afectación desproporcionada para   los empleadores y que no garantizan el acceso de las mujeres al mercado laboral   —dado que se fundamentan únicamente en el principio de solidaridad, en lugar de   basarse en la prevención y erradicación de la discriminación—, la consecuencia   es que se desincentiva la contratación de mujeres…” Como efecto de lo   anterior, en realidad no existe la evidencia que requería el Fallo para   justificar el cambio de precedente, pues no se observa de qué forma la regla   modificada tiene efectos contrarios al derecho a la igualdad.    

10. Ahora bien, más allá de que los estudios utilizados no contienen   información sobre lo que se pretendía probar, en la decisión se defiende la idea   más general de que las mujeres tienen mayores obstáculos que los hombres para   acceder a un puesto de trabajo, a causa de las protecciones legales a la   maternidad. Me parece ciertamente una evidencia que el desempleo femenino en   Colombia es sustancialmente mayor que el masculino y, por lo tanto, que hay allí   un problema de género que debe ser analizado[381].   Mucho más discutible resulta que la causa esencial de ello sea el conjunto de   garantías jurídicas a la trabajadora embarazada.    

El Fallo cita   algunas afirmaciones de artículos publicados por el Banco de la República y el   BID en el texto “Desempleo femenino en Colombia”[382]. Dejando a   salvo el hecho de que exclusivamente un texto no puede constituir el sustento   para un cambio de precedente constitucional, las referencias de la Sentencia son   tomadas de forma aislada y se omiten los resultados principales que arrojan   tales investigaciones. Para comenzar, como orientación metodológica, el libro   referenciado parte (y muestra) que en el desempleo que afecta a las mujeres y en   su brecha respecto del de los hombres influyen variables de carácter local,   dadas las diferencias de las mujeres de unas regiones a otras, así como las   características culturales y económicas de las distintas ciudades. De esta   forma, los mercados laborales de las ciudades en el país serían muy   heterogéneos. Esto podría conducir, a mi juicio, a dificultades para obtener   conclusiones demasiado globales sobre las causas del desempleo femenino.    

A continuación,   los estudios muestran los siguientes hallazgos. A partir de las encuestas nacionales de hogares del DANE, período 2008-2013, uno de los trabajos analiza cuál es la población de mujeres más afectadas   laboralmente[383].  Los autores destacan que las mujeres que no han tenido la oportunidad de acceder   a la educación superior representan el grupo con mayores   problemas en el mercado de trabajo. Dentro de la población de 18 a 55 años,   constituyen la mayor tasa de inactividad respecto de mujeres con educación   superior, hombres con educación superior y hombres sin educación superior. En   relación con la población económicamente activa, representan el menor empleo   asalariado, el mayor empleo no asalariado y la tasa de desempleo más alta. A su   vez, las “mujeres cónyuges”, sobre todo cuando tienen hijos menores,   experimentan una probabilidad mayor de permanecer en la inactividad y en el   desempleo y una menor de conseguir trabajos asalariados[384].    

Una vez   identificado lo anterior, otras investigaciones de la publicación se ocupan de   las causas del desempleo femenino. Un trabajo, referenciado también en la   Sentencia, muestra que la extensión de la licencia de maternidad realizada en la   Ley 1468 de 2011 ha hecho que las mujeres en el grupo de alta fertilidad   participen  ahora menos del mercado laboral y se ocupen más en el sector informal[385].   Sus autoras, sin embargo, constatan que la reforma no ha traído consecuencias   relevantes en términos estrictos de desempleo[386]. Otro de los   capítulos estudia datos de 16 ciudades y áreas metropolitanas principales para   el año 2013 y concluye que los factores más relevantes en el desempleo femenino   son las características individuales de las mujeres, las condiciones de sus   familias y las características de los municipios y distritos[387].    

De este modo,   se muestra que si una mujer ha decidido participar en el mercado laboral, la   probabilidad de que se encuentre desempleada es mayor si es casada y si tiene a   su cargo hijos menores de 2 años. El manejo del hogar y el cuidado de los hijos,   se resalta, restringen las alternativas laborales de las mujeres, lo que se   refleja no solo en la decisión de participación laboral sino también en la   probabilidad de desempleo[388].   Adicionalmente, se encuentra que el tamaño de los mercados locales tiene un   efecto importante tanto sobre la probabilidad de desempleo como sobre la   duración de la búsqueda de empleo, de forma que entre más grande sea la economía   de la ciudad menos tiempo tardan las mujeres en encontrar un puesto de trabajo[389].    

Uno de los   estudios agrupa las 21 ciudades principales del país en cuatro grandes regiones,   con similitud entre las localidades reunidas en cada conjunto, con el fin de   explicar la forma en que influyen las diferencias regionales en la brecha de   desempleo entre mujeres y hombres[390].   Como resultado, se evidencia que las condiciones familiares inciden de forma   semejante en las cuatro macrorregiones. En este sentido, los autores revelan que   las mujeres jefas de hogar, las casadas y aquellas con niños hasta de 10 años de   edad tienen mayor probabilidad de desempleo que los hombres en idénticas   condiciones[391].    

Desde otra   perspectiva, un artículo encontró que en los vecindarios de Medellín la   disponibilidad de fuentes de trabajo cercanas a los hogares está íntimamente   ligada a la posibilidad de menor desempleo de las mujeres, en especial de las de   escasos recursos[392].   En este se muestra que para las madres casadas y las que no tienen hijos, de los   vecindarios de ingresos más bajos, que deciden trabajar, tener más fuentes de   empleo reduce bastante la probabilidad de desempleo. En el mismo sentido, se   deja evidenciado que la mayor proporción de fuentes de trabajo induce a mujeres   con hijos a trabajar más horas[393].   Por último, uno de los capítulos[394]  identificó que la existencia de centros de cuidado infantil, que atienden   sin costo, 8 horas diarias, 5 días a la semana a menores de cinco años de edad,   en vecindarios de bajos ingresos, aumenta la probabilidad de que las mujeres con   niños estén dispuestas a trabajar[395].    

En este orden de   ideas, el desempleo femenino en Colombia es un fenómeno complejo, dependiente de   varios factores, que demanda un análisis también más amplio. Ninguno de los   trabajos publicados en el libro encontró que las protecciones legales a la   trabajadora embarazada sean la causa principal del fenómeno. Esto no quiere   decir, por supuesto, que no constituyan un factor relevante y que no pueda   resultar representativo en otras investigaciones, quizá más concentradas en   tales aspectos. En todo caso, elementos como el estado civil de la mujer, su   situación familiar, el hecho de tener hijos, particularmente de primeras edades,   la no cercanía a su domicilio de puestos de trabajo o la ausencia de facilidades   para que sus niños sean cuidados a bajos costos mientras laboran, se plantean   como los factores más recurrentes para explicar el desempleo femenino.    

11.  Con independencia de lo anterior, lo que está claro es que no existe la   evidencia con la que afirmaba contar el Fallo, pues no se observa   específicamente que la asignación al empleador de cargas económicas por el   despido de la trabajadora embarazada, cuando no conocía su estado, desestimule   la contratación de mujeres y fomente su desempleo. Por lo tanto, la Sentencia de   forma injustificada suprime una de las protecciones hasta ahora existentes a la   maternidad, sin que pueda asegurarse que ello genere más empleo para las   mujeres. En este sentido, el empleador es el verdadero beneficiado con la   decisión, pues sus costos se disminuyen, sin que exista certeza de que esto cree   como correlato mayores oportunidades y mayor igualdad de género en el acceso al   empleo de las mujeres.    

(iii) El uso inadecuado de los argumentos de carácter técnico    

        

Población en Edad de Trabajar  (PET)                    

Es el total de personas que se           encuentra en edad productiva o edad de trabajar, según el DANE, personas           mayores de 12 años en zonas urbanas y de 10 años en zonas rurales.    

Esta población se divide en           población económicamente activa y económicamente inactiva.   

Población Económicamente           Activa (PEA)                    

También se le llama fuerza laboral y está conformada por           las personas en edad de trabajar que trabajan o están buscando empleo.   

Población empleada u ocupada                    

Personas que trabajan o ejercen una actividad productiva.   

Población desempleada o desocupada (DS)                    

Personas que están buscando trabajo.   

Tasa de Participación en el Mercado Laboral                    

Es la relación porcentual entre           la población económicamente activa y la población en edad de trabajar:        

En otras palabras, presenta la           proporción de personas en edad de trabajar, que efectivamente trabaja o está           buscando empleo.   

Tasa de desempleo                    

Es la relación porcentual entre el número de personas que           están buscando trabajo y el número de personas que integran la fuerza           laboral:        

En otras palabras, presenta la proporción de personas de la           población económicamente activa que busca empleo y no lo ha encontrado.      

Fuente:   DANE[396].   Elaboración propia.    

De manera general, la Sentencia   hace con frecuencia un uso indistinto de los conceptos de “participación en   el mercado laboral” y “empleo”. Sin embargo, como se indica en   el cuadro anterior, la tasa de participación se refiere a la proporción   de la población que está en edad de trabajar y hace parte del mercado laboral,   es decir, de personas que tienen empleo o que no lo tienen pero que buscan un   puesto de trabajo. De otro lado, la tasa de desempleo  es la relación porcentual entre el número de personas que buscan un trabajo y el   total de la población que participa en el mercado laboral. De esta forma, existe   una diferencia sustancial entre una persona que no participa en el mercado   laboral y una persona desempleada, pues la primera no tiene un puesto de trabajo   y tampoco busca tenerlo, en contraste con la segunda, quien pretende hallar un   empleo pero no ha logrado encontrarlo.    

Por lo tanto, si bien los   indicadores de participación laboral y empleo hacen parte de los   parámetros que facilitan la comprensión del mercado laboral, se refieren a   fenómenos diferentes que son determinados por distintas variables.    Piénsese, hipotéticamente, en el caso de una mujer que decide no hacer parte del   mercado de trabajo, pero que las razones para esa determinación son de diversa   índole (sociales, culturales, económicas). Tal podría ser el caso de una persona   que decide no ubicarse en un puesto de trabajo con el fin de cuidar de algún   miembro del hogar o porque no requiere de ingresos, pues tiene la posibilidad de   no emplearse por un tiempo.    

Diferentes son las razones que   afectan el desempleo, dado que este es un fenómeno económico en donde   existe una sobreoferta de mano de obra o fuerza laboral que no está siendo   demandada por los empleadores. El desempleo se encuentra influenciado   directamente por factores como los costos asociados a la contratación laboral y   a las preferencias de los empleadores, entre otros, conforme a los respectivos   sectores productivos. De este modo, por ejemplo, una persona con poca   experiencia y bajo nivel de escolaridad puede tener dificultades para acceder a   un puesto de trabajo, porque las preferencias de los empleadores no le   favorecen.    

En los anteriores términos, si los   datos estadísticos señalan que hay bajos porcentajes de participación de las   mujeres, por ejemplo, en el mercado laboral de un sector productivo   específico, lo que puede concluirse de esto es que hay una baja proporción de   mujeres que están dispuesta a trabajar y buscan empleo en ese campo concreto, no   que hay mujeres desempleadas en el sector. Por las razones que sean, este grupo   no se halla desempleado, sino que no quiere, no puede buscar o no desea obtener   un puesto de trabajo allí. En cambio, si la evidencia registra un porcentaje de   desempleo en tal sector económico, sí podría concluirse que hay mujeres que,   no obstante estar dispuestas a trabajar y buscan efectivamente emplearse en   dicho campo, no logran engancharse porque el mercado, por ejemplo, es   discriminatorio.    

En este orden de ideas, la   Sentencia incurre en imprecisiones como las siguientes:      

·         Al utilizarse datos del Informe de   2014, Gender at Work, del Banco Mundial, se señala que a) “la   participación de las mujeres en la fuerza de trabajo se ha estancado en los   últimos 20 años, al disminuir del 57% al 55% a nivel mundial”, b) “un   total de 128 países cuenta con al menos una diferenciación legal basada en el   género, es decir que las mujeres y los hombres no pueden participar de la   misma manera en el mundo laboral. En 54 países las mujeres enfrentan cinco   diferencias legales o más”, y c), “el 49% de las mujeres en los países en   desarrollo se encuentran fuera del mercado laboral. En el caso de los hombres,   la cifra llega apenas a un 21%” (negrillas fuera de texto)[397].    

Las anteriores,   según la Sentencia, serían “cifras sobre la brecha de desigualdad a nivel   general que hay en materia de desempleo entre hombre y mujeres”   (negrillas fuera de texto). No obstante, esta conclusión es problemática, pues   es claro que se están usando tasas y porcentajes  de participación  en el mercado laboral, como un indicador de las brechas de desigualdad en   materia de desempleo a nivel mundial. En este sentido, al mezclarse las   nociones de participación y empleo, las conclusiones no están apoyadas en los   datos estadísticos que supuestamente las sustentan[398].    

·         La Sentencia afirma que las mujeres   asalariadas en edad reproductiva tienen una probabilidad mayor de quedarse   desempleadas y para ejemplificarlo expone una gráfica del DANE, que muestra   la “tasa global de participación” en Bogotá según sexo, para el   periodo 2007-2015[399].   De esta forma, una vez más se confunden las nociones de participación y empleo.   Más preocupante aún, es la interpretación que sigue a la mencionada gráfica:   “[l]os datos de la gráfica anterior muestran que, aunque las mujeres superan a   los hombres tanto en población total, como en personas en edad de trabajar,   participan en menor medida del mercado laboral que los hombres: un 65,5% frente   a un 78,3%”. Esto no corresponde a lo mostrado en la gráfica, pues ella   tiene únicamente información relativa a la participación laboral discriminada   por sexo. Nada señala sobre la población total o la población en edad de   trabajar, así como tampoco tiene relación alguna con el punto que buscaba   inicialmente ejemplificar, es decir, la mayor probabilidad que tiene la mujer en   edad reproductiva de quedar desempleada.    

·         El Fallo relaciona un   cuadro del DANE que presenta una distribución de variables del mercado laboral,   discriminada en dos grupos de tratamiento según la edad, un primer grupo de 18 a   30 años y un segundo grupo de 40 a 55 años, para el periodo 2009-2013[400].  Con base en esta información, se afirma que “la mayoría de la población   desempleada pertenece al grupo de mujeres de alta fertilidad (72%), mientras que   en la empleada la mayoría de los trabajadores informales o que recurren al   autoempleo pertenecen al grupo de baja fertilidad (56% y 65%, respectivamente)”.   Con todo, la anterior afirmación no es completamente coherente con el cuadro, el   cual no especifica si el grupo poblacional es de mujeres, hombres o de carácter   mixto. Por el contrario, parecería, en ausencia de más información, que se   entiende que el grupo de tratamiento involucra tanto hombres como mujeres. Por   lo tanto, no se encuentra en su totalidad confirmada la premisa de que la   mayoría de la población desempleada pertenece al grupo de mujeres  de alta fertilidad a partir de la información estadística suministrada.    

·         Por último, la   Sala expone un estudio econométrico que analiza los efectos marginales de la   entrada en vigencia de la Ley 1468 de 2011, la cual aumentó el número de semanas   de la licencia de maternidad[401].   A renglón seguido, concluye: “de conformidad con lo anterior, las   políticas tendientes a proteger la discriminación por el hecho de la maternidad,   autonomía femenina y la desigualdad de género, al suponer costos adicionales   para los empleadores respecto a la contratación masculina, han desencadenado un   efecto negativo respecto del acceso al empleo para la mujeres”. Esta   conclusión realmente no responde al estudio citado.     

El cuadro con los resultados de los efectos marginales de la   mencionada Ley en los indicadores del estado laboral, únicamente es   estadísticamente relevante para las variables: inactividad económica,   informalidad y autoempleo. Por el contrario, la variable de desempleo no arroja   resultados estadísticamente relevantes que permitan afirmar que el incremento en   la licencia de maternidad consagrada en la Ley influya en el desempleo femenino.   Esto se observa en la medida en que los efectos marginales de la variable de   desempleo no llevan marcados asteriscos de significancia en el resultado del   estudio econométrico. De hecho, las autoras del artículo de donde es extraído el   estudio[402]  afirman, en contraste con lo que indica la Sentencia, precisamente que “los   resultados para desempleo, en la columna 2, no son significativos, por tanto no   encontramos evidencia de que el desempleo de mujeres en edades de alta   fertilidad se vea afectado por la ley”.    

13. De esta manera, se observan dificultades importantes en la lectura de   la información de la cual se vale la providencia para apoyar la conclusión que   buscaba demostrar, i.e. que la asignación al empleador de cargas económicas por   el despido de la trabajadora en estado de gravidez, basada en un fundamento   distinto a la prevención de la discriminación, desestimula la contratación de   mujeres y fomenta su desempleo. Por lo general, el argumento induce la   información en términos de conclusiones sobre desempleo femenino, cuando no   siempre la estadística proporciona información en ese sentido, sino respecto de   tasas de participación de mujeres o sobre desempleo en general. Así mismo, se   muestran representativos los resultados sobre desempleo, pese a que en verdad no   tienen la significación que se afirma.     

14. En este orden de ideas, considero que la posición de la mayoría de la   Sala, con la supuesta finalidad de proteger, destruyó conscientemente una de las   protecciones jurídicas más importantes que tenían las mujeres en el difícil   camino hacia la igualdad de género en el acceso y permanencia en el empleo. Dejó   absolutamente desamparadas a las trabajadoras que quedan embarazadas y no lo   saben y a aquellas que, pese a saberlo, optan legítimamente por no divulgarlo.   Aunque se encuentren en estado de embarazo, para la mayoría de la Sala Plena, es   como si no lo estuvieran, pues ninguna protección constitucional les asistirá.   Además, de forma por completo injustificada, la Sentencia ignoró el valor   central que el Constituyente confirió a la maternidad y a la vida del que está   por nacer, así como el derecho a la igualdad de los niños. Aún más grave, todo   lo anterior, a partir de razonamientos con errores lógicos y del empleo de   herramientas técnicas sin el debido rigor.     

15. Considero, finalmente, que ninguna mujer merece vivir su maternidad   con la convicción de que es un obstáculo para su desarrollo personal y   profesional. Nos corresponde, contribuir a que se produzca un cambio profundo en   la conciencia colectiva a partir del cual dejemos de invisibilizar las   diferentes y sorprendentes facetas de la mujer, de manera que, finalmente,   garanticemos su dignidad.    

En los anteriores   términos dejo suscrito mi voto particular a la Sentencia SU-075 de 2018.    

Fecha   ut supra,    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

[1] Los expedientes T-6.240.380 y   T-6.318.375 fueron seleccionados y repartidos a la Magistrada Sustanciadora por   la Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional, conformada por las   Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo Rivera el día 25 de   agosto de 2017. Valga anotar que, en el caso del expediente T-6.240.380, el   expediente fue remitido a la respectiva Sala de Selección en virtud de la   insistencia presentada por el Procurador General de la Nación.    

[2] Reglamento Interno de la Corte   Constitucional (Acuerdo 02 de 2015). “Artículo 61. Revisión por la   Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier   magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de   jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los   magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la   Sala Plena”.    

[3] El día 23 de marzo de 2018, la Sala de   Selección Número Tres, conformada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado   y el Magistrado Alejandro Linares Cantillo, escogió el expediente T-6.645.503 y   lo acumuló al expediente T-6.240.380.    

[4] El contrato de trabajo suscrito entre   las partes obra a folio 71 del Cuaderno de Primera Instancia del expediente de   la referencia (en adelante, Cuaderno No. 1).    

[5] Así lo asegura la actora en su escrito   de tutela (Folio 2, Cuaderno No. 1).    

[6] Folios 24 y 25, Cuaderno No. 1. De   conformidad con la copia de la historia clínica aportada, la accionante   “refirió que se practicó una prueba en orina, la cual salió positiva”.    

[7] Así lo manifiesta la tutelante en su   escrito de tutela (Folio 2, Cuaderno No. 1).    

[8] Dicha carta de terminación obra a folio 36 del Cuaderno No. 1. En   ella figura la siguiente anotación: “Ante la negativa por parte del   trabajador por (sic) firmar la notificación de la terminación del contrato de   obra labor, se procede a realizar la respectiva notificación ante 2 testigos de   la compañía”.    

[9] Folio 2, Cuaderno No. 1.    

[10] Folio 35, Cuaderno No. 1.    

[11] El auto admisorio obra a folios 40 a 41 del Cuaderno No. 1.    

[12] Folio 45, Cuaderno No. 1.    

[13] Folios 78 a 80, Cuaderno No. 1.    

[14] Folio 78, Cuaderno No. 1.    

[15] La sentencia de primera instancia obra a   folios 96-100, Cuaderno No. 1.    

[16] Folio 100, Cuaderno No. 1.    

[17] El escrito de impugnación obra a folios   106-142 del Cuaderno No. 1.    

[18] Folio 117, Cuaderno No. 1.    

[20] La sentencia de segunda instancia obra a folios 7 a 22 del Cuaderno   de Segunda Instancia (en adelante, Cuaderno No. 2).    

[21] Sobre este particular, el fallador de   segunda instancia valoró los resultados de la ecografía que se le practicó a la   actora el 21 de enero de 2017. Con base en dicho medio probatorio, concluyó que   la accionante se hallaba en la semana 7 de gestación cuando fue tomado dicho   examen, por lo que se encontraba en embarazo al momento en el que la accionada   decidió culminar el vínculo laboral (Folios 18 y 19, Cuaderno No. 2).    

[22] Sobre este particular, el fallador de   segunda instancia valoró los resultados de la ecografía que se le practicó a la   actora el 21 de enero de 2017. Con base en dicho medio probatorio, concluyó que   la accionante se hallaba en la semana 7 de gestación cuando fue tomado dicho   examen, por lo que se encontraba en embarazo al momento en el que la accionada   decidió culminar el vínculo laboral (Folios 18 y 19, Cuaderno No. 2).    

[23] Este hecho se demostró mediante certificación laboral expedida por   la entidad accionada, la cual obra a folio 12 del Cuaderno de Primera y Segunda   Instancia del expediente de la referencia (en adelante, Cuaderno No. 1).    

[24] La carta de terminación figura a folio 13 del Cuaderno No. 1.    

[25] La copia del resultado de la prueba de embarazo obra a folio 14 del   Cuaderno No. 1. El documento original se encuentra en el folio 40 del Cuaderno   de Revisión de la Corte Constitucional (en adelante, Cuaderno No. 2).    

[26] El resultado de la ecografía practicada el 29 de marzo de 2017 se   encuentran visibles a folio 41 del Cuaderno No. 2.    

[27] El resultado de la ecografía practicada el 31 de marzo de 2017 obra   a folio 43 del Cuaderno No. 2.    

[28] La petición presentada por la accionante figura en los folios 46 y   47 del Cuaderno No. 2.    

[29] La respuesta a la petición, otorgada por   Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P.,   figura en los folios 48 y 49 del Cuaderno No. 2.    

[30] El auto admisorio obra a folio 25 del   Cuaderno No. 1.    

[31] La respuesta de la sociedad demandada   figura en los folios 29 a 49 del Cuaderno No. 1.    

[32] La Sentencia de primera instancia obra   a folios 50 a 56 del Cuaderno No. 1.    

[33] El escrito de impugnación figura a   folios 60 a 66 del Cuaderno No. 1.    

[34] La Sentencia de segunda instancia obra   a folios 75 a 78 del Cuaderno No. 1.    

[35] Aunque no obra copia del contrato de trabajo en el expediente, ambas   partes admitieron la existencia de la relación de trabajo. Así mismo, a folio 6   del Cuaderno No. 1 figura una certificación laboral expedida por la sociedad   demandada la cual da cuenta de esta circunstancia. No obstante, cabe indicar que   la accionante afirma que comenzó a trabajar mediante contrato a término   indefinido el 2 de octubre de 2015 (folio 2 del Cuaderno de Primera Instancia   —en adelante, Cuaderno No. 1—), mientras que la entidad demandada sostiene que   la tutelante inició su relación de trabajo mediante contrato laboral a término   fijo en la fecha señalada, el cual fue modificado en su modalidad y se   convirtió en un vínculo a término indefinido el 1 de mayo de 2016 (folio 45   del Cuaderno No. 1).    

[36] Folio 2, Cuaderno No. 1.    

[37] La copia de la petición obra a folios 11 y 12 del Cuaderno No. 1.   Igualmente, la copia de la constancia de remisión mediante servicio de   correspondencia se encuentra en el folio 13 del Cuaderno No. 1.    

[38] Folio 2, Cuaderno No. 1.    

[39] En el escrito de tutela, la accionante   manifestó únicamente que se encontraba atrasada en el pago de su vivienda. No   obstante, a partir de las pruebas recaudadas en sede de revisión, se estableció   que la actora hacía referencia a un crédito hipotecario que celebró con una   entidad financiera para la adquisición de su vivienda.    

[40] El auto admisorio obra a folios 14 a   16 del Cuaderno No. 1.    

[41] Para demostrar esta circunstancia,   aportó una captura de pantalla de la Base de Datos Única de Afiliación   correspondiente al 27 de septiembre de 2017 (folio 25, Cuaderno No. 1).    

[42] De acuerdo con la copia del acta de   descargos (folio 50, Cuaderno No. 1) la tutelante, al parecer, admitió los   hechos endilgados por su empleador sin manifestar ningún reclamo u observación.    

[43] Folio 50, Cuaderno No. 1.    

[44] Con el fin de sustentar dicha   afirmación, la parte demandada citó la “Sentencia 12108 de julio 22” de   1999 (folio 45, Cuaderno No. 1).    

[45] Folio 46, Cuaderno No. 1.    

[46] Folio 46, Cuaderno No. 1.    

[47] La Sentencia de primera instancia obra   a folios 51 a 56 del Cuaderno No. 1.    

[48] Folio 53, Cuaderno No. 1.    

[49] Folio 55, Cuaderno No. 1.    

[50] El escrito de impugnación figura a   folios 114 a 120 del Cuaderno No. 1.    

[51] Folio 115 del Cuaderno No. 1.    

[52] Folio 115 del Cuaderno No. 1.    

[53] La Sentencia de segunda instancia obra   a folios 10 a 13 del Cuaderno de Segunda Instancia (En adelante, Cuaderno No.   2.)    

[54] Folio 12, Cuaderno No. 2. Al respecto,   el juez de segunda instancia cita la Resolución 2347 de 2007.    

[55] Folio 12, Cuaderno No. 2.    

[56] La Magistrada Sustanciadora ofició a   la actora para que informara: “a) ¿Cuáles han sido los medios de subsistencia   con los que ha contado desde el momento en el cual terminó el contrato de   trabajo que sostenía con la empresa demandada hasta la fecha actual? // b) ¿En   la actualidad trabaja? En caso afirmativo, señale quién es su empleador o   indique si es trabajadora independiente. // c) ¿Cuáles son sus ingresos y cuáles   son los gastos personales, alimentación, transporte, pago de servicios públicos,   pago de créditos y deudas a su nombre y demás necesidades que debe atender en la   actualidad? // d) ¿Con quién vive? ¿Cuál es la edad y la ocupación de las   personas que conforman su núcleo familiar? // e) ¿Tiene bienes, muebles o   inmuebles, a su nombre? f) ¿Cómo está compuesta su familia? En particular,   explique en qué medida contribuyen su esposo (a), compañero o compañera   permanente y cada uno de sus padres y/o hermanos para cubrir sus necesidades. //   g) ¿Tiene personas a su cargo? En caso afirmativo, señale sus edades y   ocupaciones. h) ¿Cuál es su estado de salud actualmente? //  i) ¿Cómo   culminó su proceso de gestación? ¿Cuál es el estado de salud de su hijo o hija?”.    

[57] Dicho diagnóstico figura en la copia   de la historia clínica y en la incapacidad médica prescrita. (Folios 52 y 53,   Cuaderno No 1 de Revisión de la Corte Constitucional – en adelante Cuaderno No.   3- ).    

[58] Así lo indicó la tutelante en su   escrito presentado ante esta Corporación (Folio 42, Cuaderno No. 3).    

[59] Folio 59, Cuaderno No. 3.    

[60] Folios 44 y 45, Cuaderno No. 3.    

[61] Folio 63, Cuaderno No. 3.    

[62] Folio 103, Cuaderno No. 3.    

[63] Folio 103, Cuaderno No. 3.    

[65] Folio 107, Cuaderno No. 3.    

[66] Folio 108, Cuaderno No. 3.    

[67] La Magistrada Sustanciadora ordenó poner en conocimiento de las   partes dicho material probatorio mediante auto de 27 de noviembre de 2017.    

[68] Folio 187, Cuaderno No. 3.    

[69] La Magistrada Sustanciadora ordenó poner en conocimiento de las   partes dicho material probatorio mediante auto de 13 de marzo de 2018.    

[70] La Magistrada Sustanciadora ordenó poner en conocimiento de las   partes dicho material probatorio mediante auto de 29 de enero de 2018.    

[71] Entre los documentos allegados por la accionante figura un recibo de   servicios públicos y comprobantes de pago de matrícula en una institución   educativa privada, sin que se registre mora en ninguno de los casos (Folios 167   a 171, Cuaderno No. 3).    

[72] La Magistrada Sustanciadora ordenó poner en conocimiento de las   partes dicho material probatorio mediante auto de 21 de febrero de 2018.    

[73] Folio 220, Cuaderno No. 3.    

[74] Folios 221 a 226, Cuaderno No. 3.    

[75] Folios 227 a 230, Cuaderno No. 3.    

[76] Folio 231, Cuaderno No. 3.    

[77] La Magistrada Sustanciadora ofició a   la actora para que informara: “a) ¿Cuáles han sido los medios de subsistencia   con los que ha contado desde el momento en el cual terminó el contrato de   trabajo que sostenía con la empresa demandada hasta la fecha actual? // b) ¿En   la actualidad trabaja? En caso afirmativo, señale quién es su empleador o   indique si es trabajadora independiente. // c) ¿Cuáles son sus ingresos y cuáles   son los gastos personales, alimentación, transporte, pago de servicios públicos,   pago de créditos y deudas a su nombre y demás necesidades que debe atender en la   actualidad? // d) ¿Con quién vive? ¿Cuál es la edad y la ocupación de las   personas que conforman su núcleo familiar? // e) ¿Tiene bienes, muebles o   inmuebles, a su nombre? f) ¿Cómo está compuesta su familia? En particular,   explique en qué medida contribuyen su esposo (a), compañero o compañera   permanente y cada uno de sus padres y/o hermanos para cubrir sus necesidades. //   g) ¿Tiene personas a su cargo? En caso afirmativo, señale sus edades y   ocupaciones. h) ¿Cuál es su estado de salud actualmente? //  i) ¿Cómo   culminó su proceso de gestación? ¿Cuál es el estado de salud de su hijo o hija?”.    

[78] La tutelante manifestó que no ha podido vincularse laboralmente   debido a su estado de gestación.    

[79] La tutelante allegó las declaraciones con fines extraprocesales   rendidas por: (i) Doris Esther Ramos Marreros, en la cual declaró que su hija   Sandra Liliana Tinoco Ramos depende económicamente de ella; (ii) Sandra Liliana   Tinoco Ramos, en la cual expresó que no labora, no recibe auxilio, salario o   pensión alguna y depende económicamente de su madre; y (iii) Olivia Marreros de   Ramos, abuela de Sandra Liliana Tinoco Ramos, quien manifestó que la accionante   depende económicamente de su progenitora.    

[80] La peticionaria aportó copia una factura del servicio público de   acueducto y alcantarillado del mes de junio y otra del servicio de energía   eléctrica del mes de agosto. En ambos documentos, se constata que el inmueble,   ubicado en la localidad de Kennedy en Bogotá, se clasifica en el estrato   socioeconómico 1.    

[81] El referido documento fue radicado el   18 de octubre de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación.    

[82] La Magistrada Sustanciadora ofició a   la actora para que informara: “a) ¿Cuáles han sido los medios de subsistencia   con los que ha contado desde el momento en el cual terminó el contrato de   trabajo que sostenía con la empresa demandada hasta la fecha actual? // b) ¿En   la actualidad trabaja? En caso afirmativo, señale quién es su empleador o   indique si es trabajadora independiente. // c) ¿Cuáles son sus ingresos y cuáles   son los gastos personales, alimentación, transporte, pago de servicios públicos,   pago de créditos y deudas a su nombre y demás necesidades que debe atender en la   actualidad? // d) ¿Con quién vive? ¿Cuál es la edad y la ocupación de las   personas que conforman su núcleo familiar? // e) ¿Tiene bienes, muebles o   inmuebles, a su nombre? f) ¿Cómo está compuesta su familia? En particular,   explique en qué medida contribuyen su esposo (a), compañero o compañera   permanente y cada uno de sus padres y/o hermanos para cubrir sus necesidades. //   g) ¿Tiene personas a su cargo? En caso afirmativo, señale sus edades y   ocupaciones. h) ¿Cuál es su estado de salud actualmente? //  i) ¿Cómo   culminó su proceso de gestación? ¿Cuál es el estado de salud de su hijo o hija?”.    

[83] Folio 27. Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional del   Expediente T-6.645.503 (en adelante, Cuaderno Corte Constitucional No. 4).    

[84] Folio 28, Cuaderno Corte Constitucional No. 4.    

[85] Folio 26, Cuaderno Corte Constitucional No. 4.    

[86] Folio 36, Cuaderno Corte   Constitucional No. 4.    

[87] Folio 36, Cuaderno Corte   Constitucional No. 4.    

[88] La actora aporta copia de una factura   de servicios públicos correspondiente a junio de 2018, en la cual se evidencia   una mora de dos meses (Folio 40, Cuaderno Corte Constitucional No. 4).    

[89] Folio 36, Cuaderno Corte   Constitucional No. 4.    

[91] La accionante aportó copia del   certificado de deuda por crédito hipotecario cuyo saldo es de 17.558.193 (Folio   39, Cuaderno Corte Constitucional No. 4).    

[92] Folio 36, Cuaderno Corte   Constitucional No. 4.    

[93] Folio 36, Cuaderno Corte   Constitucional No. 4.    

[94] Folio 81. Cuaderno de Revisión de la   Corte Constitucional del Expediente T-6.318.375 (en adelante, Cuaderno Corte   Constitucional No.2)    

[95] Folio 81, Cuaderno Corte   Constitucional No.2.  En relación con este punto, la entidad señaló que el   parágrafo 1° del artículo 166 de la Ley 100 de 1993 define el subsidio   alimentario como “la subvención en especie, consistente en alimentos o   nutrientes que se entregan a la mujer gestante y a la madre del menor de un año   y que permiten una dieta adecuada”.    

[96] Folio 82, Cuaderno Corte   Constitucional No.2.     

[97] Folio 83, Cuaderno Corte   Constitucional No.2    

[98] Folio 84, Cuaderno Corte   Constitucional No.2    

[99] Folio 273, Cuaderno Corte Constitucional.    

[100] Folio 273, Cuaderno Corte Constitucional.    

[101] Folio 12, Segundo Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional   del Expediente T-6.240.380 (en adelante, Cuaderno Corte Constitucional No.3).    

[102] Folio 12, Segundo Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional   del Expediente T-6.240.380 (en adelante, Cuaderno Corte Constitucional No.3).    

[103] Al respecto, la entidad citó el   artículo 2.2.6.2.5. del Decreto 1084 de 2015, el cual establece: “Educación   Superior. El Ministerio de Educación Nacional promoverá que las   instituciones de educación superior, en el marco de su autonomía, consagrado en   el artículo 69 de la constitución y el artículo 28 de la Ley 30 de 1992,   establezcan a partir del 20 de diciembre de 2011, los procesos de selección,   admisión y matrícula, así como los incentivos que permitan a las víctimas,   reconocidas en el artículo 3o de la Ley 1448 de 2011, especialmente mujeres   cabeza de familia, adolescentes y población en condición de discapacidad,   acceder a su oferta académica .// El Ministerio de Educación Nacional   fortalecerá, las estrategias que incentiven el acceso de la población víctima a   la educación superior”.    

[104] Sobre este particular, el DPS afirmó que las funciones del   Ministerio de Vivienda respecto del asunto referido son las previstas en el   artículo 2.2.7.1.3. del Decreto 1084 de 2015, el cual señala: “Priorización   con enfoque diferencial. La priorización para asignación y aplicación del   subsidio familiar de vivienda, debe ser coherente con las necesidades de los   sujetos de especial protección constitucional de conformidad con las condiciones   que establezca mediante Resolución el Ministerio de Vivienda, Ciudad y   Territorio, y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. // Parágrafo.   Las entidades encargadas de la asignación de los subsidios familiares de   vivienda determinarán acciones encaminadas a privilegiar dentro de la población   víctima del desplazamiento forzado el acceso a soluciones de vivienda de las   personas en condición de discapacidad, mujeres cabeza de familia y adultos   mayores”.    

[105] El DPS manifestó que las funciones de esta entidad, relacionadas con   los derechos de las mujeres se encuentran en el artículo 2.2.7.7.19. del Decreto   1084 de 2015, el cual señala: “Aplicación. El Gobierno Nacional a   través de la Alta Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer y la   Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, en coordinación   con las organizaciones de mujeres, realizará ·actos conmemorativos de difusión y   socialización en todo el territorio nacional en la fecha mencionada”.    

[106] Respecto de esta entidad, el DPS también refirió lo consagrado en el   citado artículo 2.2.7.7.19. del Decreto 1084 de 2015.    

[107] En relación con esta institución, el DPS indicó que estas entidades   tienen funciones previstas en el artículo 2.2.7.7.27. del Decreto 1084 de 2015.,   el cual establece: “Mapa de Riesgo. El Observatorio de Derechos   Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Consejería Presidencial para   los Derechos Humanos y el Ministerio de Defensa Nacional, con la información de   la Red de Observatorios de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario   y, la información del Sistema de Alertas Tempranas, deberán recopilar, elaborar   y actualizar el mapa de riesgo de comunidades, municipios, organizaciones de   víctimas, organizaciones para la reclamación de tierras, organizaciones de   mujeres y grupos étnicos afectados por el conflicto armado interno y la acción   de grupos armados organizados al margen de la ley”.    

[108] Con el objetivo de respetar el precedente constitucional, promover   una mayor eficiencia en la administración de justicia y habida cuenta de que la   Corte Constitucional ha decantado un estándar para resumir de manera detallada   las reglas jurisprudenciales sobre los requisitos de procedencia de la acción de   tutela se tomarán como modelo de reiteración los parámetros fijados por la   Magistrada Sustanciadora en las Sentencias T-583 de 2017, T-401 de 2017, T-340   de 2017, T-662 de 2016 y T-594 de 2016.    

[109] Sentencia T-340 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[110] Sentencias T-401 de 2017 y T-373 de   2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[111] Sentencia T-909 de 2011. M.P. Juan   Carlos Henao Pérez.    

[112] Numerales 1, 2 y 3 del artículo 42   del Decreto Ley 2591 de 1991. Al respecto ver las Sentencias T-632 de 2007 (M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto); T-655 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub); T-419 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) entre otras.    

[113] La Corte ha considerado que se trata de un interés que abarca un   número plural de personas que se ven afectadas por la conducta nociva desplegada   por un particular. Al respecto ver las Sentencias T-025 de 1994, M.P. Jorge   Arango Mejía; T-028 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-357 de 1995. M.P.   Alejandro Martínez Caballero, entre otras.    

[114] Sentencia T-909 de 2011. M.P. Juan   Carlos Henao Pérez.    

[115] Sentencias   T-290 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-632 de 2007. M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.    

[116] Sentencia   T-909 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[117] Sentencia T-583 de 2017. M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[118] Sentencia   T-122 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-030 de 2017. M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[119] Sentencia T-834 de 2005 M.P. Clara   Inés Vargas Hernández; Sentencia T-887 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.    

[120] Sentencia T-401 de 2017 M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica   Méndez.    

[121] Sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha   Victoria Sáchica Méndez.    

[122] Sentencia T-662 de 2016. M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[124] Véanse, entre otras: Sentencia T-694 de 2016. M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva; Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;   Sentencia T-238 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; Sentencia T-206 de   2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-663 de 2011. M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[125] Sentencia T-663 de 2011. M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio.    

[126] Sentencia T-350 de 2016. M.P. María   Victoria Calle Correa; Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado; Sentencia T-846 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[127] Véanse, entre otras: Sentencia T-694   de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia T-350 de 2016. M.P. María   Victoria Calle Correa; Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo;   Sentencia T-656 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[128] Sentencia T-340 de 2017. M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-350 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[129] Sentencia T-340 de 2017. M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-846 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[130] Las consideraciones que se presentan en este acápite fueron   parcialmente retomadas de las Sentencias T-583 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado, T-400 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-206 de 2015 M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado. Así mismo, se tuvieron en cuenta varias decisiones   de la Sala Plena de la Corte Constitucional, como las Sentencias C-470 de 1997   M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada y   C-005 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva en la cual la Magistrada ponente   salvó el voto.    

[131] Estos criterios han sido reiterados en varias decisiones de la Corte   Constitucional, entre las cuales se encuentran las Sentencias SU-070 de 2013   M.P. Alexei Julio Estrada y C-005 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[132] En relación con este fundamento   normativo, es pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha   destacado que esta protección también se deriva de instrumentos internacionales.   “Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25   señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia   especiales”, mientras que el artículo 10.2 del Pacto Internacional de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia   mediante la Ley 74 de 1968, señala que “se debe conceder especial protección a   las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”.   Por su parte, el artículo 12.2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas   las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en   inglés), señala que “los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios   apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al   parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario” (Sentencia   SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada).    

[133] “Artículo 43. La   mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser   sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del   parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste   subsidio alimentario si entones estuviese desempleada o desamparada. El estado   apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.”    

[134] Sentencia T-238 de 2015. M.P.   Martha Victoria Sáchica Méndez; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio   Estrada.    

[135] Ver, entras otras, Sentencias T-221 de   2007 (Humberto Antonio Sierra Porto), T-159 de 2008 (M.P. Mauricio González   Cuervo), y T-088 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[136] Sentencia C-470 de 1997. M.P.   Alejandro Martínez Caballero. En esta decisión, la Corte indicó que “sin una   protección especial del Estado a la maternidad, la igualdad entre los sexos no   sería real y efectiva, y por ende la mujer no podría libremente elegir ser   madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisión tendría sobre su   situación social y laboral”.    

[137] Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la   misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,   libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,   origen nacional o familiar, lengua, religación, opinión política o filosófica.   El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real, efectiva y   adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado   protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,   física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta y   sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.    

[138] En materia de igualdad en el ámbito laboral entre hombres y mujeres,   conviene resaltar, entre otros, los Convenios 3, 111, 156 y 183 y la   Recomendación 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). El Convenio   183 prohíbe enfáticamente “al empleador que despida a una mujer que esté   embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después   de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en   la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el   embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de   la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o   el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al   empleador”.    

[139] Ver, entre otras, las Sentencias C-005   de 2017 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); SU-070 de 2013. (M.P. Alexei Julio   Estrada); C-470 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-694 de 1996 (M.P.   Alejandro Martínez Caballero).    

[140] Sentencia C-355 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y   Jaime Araujo Rentería. “Ahora bien, dentro del ordenamiento constitucional la   vida tiene diferentes tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el derecho   a la vida consagrado en el artículo 11 constitucional, de la vida como bien   jurídico protegido por la Constitución. El derecho a la vida supone la   titularidad para su ejercicio y dicha titularidad, como la de todos los derechos   está restringida a la persona humana, mientras que la protección de la vida se   predica incluso respecto de quienes no han alcanzado esta condición”.    

[141] Sentencia C-355 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y Jaime   Araujo Rentería “Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la   vida son fenómenos diferentes. La vida humana transcurre en distintas etapas y   se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección   jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga   protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la   persona humana. Tanto es ello así, que en la mayor parte de las legislaciones es   mayor la sanción penal para el infanticidio o el homicidio que para el aborto.   Es decir, el bien jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y, por ello,   la trascendencia jurídica de la ofensa social determina un grado de reproche   diferente y una pena proporcionalmente distinta”.    

[142] Sentencia SU-070 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada.    

[143] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei   Julio Estrada.    

[144] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei   Julio Estrada.    

[145] Sentencia C-005 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[147] Reglamentada por los Decretos 1632 de   1938, 2350 de 1938 y 953 de 1939.    

[148] Ley 53 de 1938, Artículo 2. “No   podrá despedirse de su oficio a ninguna persona empleada u obrera, por motivos   de embarazo o lactancia y se conservará el puesto a la que se ausente por causa   de enfermedad proveniente de su estado”.    

[149] Ramírez Bustamante, Natalia, ¿Poder   o desventaja? El derecho de las mujeres a no ser despedidas durante el embarazo:   Análisis legislativo y jurisprudencial de la protección a la mujer durante el   embarazo 1938-2008, 2008.    

[150] El Código Sustantivo del Trabajo   compila los Decretos 2663 y 3743 de 1950 y 905 de 1951.    

[151] Ley 50 de 1990, artículo 35 que   modifica el artículo 239 del CST. “3. La trabajadora despedida sin   autorización de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnización   equivalente a los salarios de (60) días, fuera de las indemnizaciones y   prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y,   además, el pago de las (12) semanas de descanso remunerado de que trata este   capítulo, si no lo ha tomado”.    

[152] Ley 1468 de 2011, artículo 4º que   adiciona un numeral al artículo 239 del CST. “4. En el caso de la mujer   trabajadora además, tendrá derecho al pago de las (14) semanas de descanso   remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su   licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de   dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de   la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a   término”.    

[153] Ley 1822 de 2017, artículo 2 que   modifica el artículo 239 del CST en los siguientes apartes: Adiciona al numeral   primero “1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o   lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una   justa causa.” y “4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna   razón excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de algunas   de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las   semanas que no gozó de licencia. En caso de parto múltiple tendrá el derecho al   pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al   pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento   a término”.    

[154] M.P. Alejandro Martínez Caballero    

[155] Sentencia C-470 de 1997. M.P.   Alejandro Martínez Caballero.    

[156] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[157] Sentencia C-005 de 2017. M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[158] Sentencia C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[159] Dicha disposición añade que, “antes   de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las   pruebas conducentes solicitadas por las partes”.    

[160] Dicha indemnización corresponde a   “60 días de trabajo”.    

[161] Véase también el artículo 243 del CST.    

[162] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 10   de mayo de 2017. M.P. Jorge Luis Quiroz Alemán. SL7363-2017. Rad. 45297; Corte   Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 10 de mayo de 2017.   M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas. SL4280-2017. Rad. 49165.    

[163] Corte Suprema de Justicia. Sala de   Casación Laboral. Sentencia de 10 de mayo de 2017. M.P. Jorge Luis Quiroz   Alemán. SL7363-2017. Rad. 45297; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación   Laboral. Sentencia de 10 de mayo de 2017. M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas.   SL4280-2017. Rad. 49165.    

[164] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei   Julio Estrada.    

[165] Sentencia T-350 de 2016. M.P. María   Victoria Calle Correa; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada;   Sentencia T-1000 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[166] Sentencia T-102 de 2016. M.P. María   Victoria Calle Correa; Sentencia T-238 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica   Méndez; Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia SU-070   de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.    

[167] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.    

[168] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei   Julio Estrada.    

[170] Sentencia T-138 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia   T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia T-312 de 2014. M.P.   Nilson Pinilla Pinilla; Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.    

[171] Sentencia T-138 de 2015. M.P. María   Victoria Calle Correa; Sentencia T-312 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla;   Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia SU-070 de   2013. M.P. Alexei Julio Estrada.    

[172] Sentencia T-138 de 2015. M.P. María   Victoria Calle Correa, Sentencia T-589 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería),   Sentencia T-1080 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-778 de   2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); Sentencia T-362 de 1999 (M.P. Alfredo   Beltrán Sierra).    

[173] Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia   T-656 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia SU-070 de 2013. M.P.   Alexei Julio Estrada.    

[174] Sentencia T-715 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia   SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.    

[175] Sentencia T-715 de 2013. M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.    

[176] Sentencia T-102 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia   SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.    

[177] Sentencia T-092 de 2016. M.P.   Alejandro Linares Cantillo; Sentencia T-102 de 2016. M.P. María Victoria Calle   Correa; Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia SU-070   de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.    

[178] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.    

[179] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. En el acápite   siguiente se transcribirán varias consideraciones de dicha providencia con el   propósito de exponer con la mayor precisión posible las reglas jurisprudenciales   establecidas en dicha providencia.    

[180] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei   Julio Estrada.    

[181] Sobre este particular, la Sentencia   SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada) desarrolló la citada regla en los   siguientes términos: “Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y   este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo   menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el   inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por   terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las   cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude   ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento   de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería   procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no   desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los   empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone   que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los   60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.”.    

[182] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.    

[183] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.    

[184] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.    

[185] Sobre el particular, es pertinente aclarar que mediante la Ley 1822   de 2017 se extendió la licencia de maternidad a 18 semanas. En este sentido,   aunque en la Sentencia SU-070 de 2013 se hace referencia a “los tres meses   posteriores al parto”, dicho término debe entenderse en relación con la   disposición legal vigente que regule la licencia de maternidad.    

[186] Véanse, entre otras: Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio   Estrada (caso No.4); Sentencia T-796 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo); Sentencia T- 092 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo).    

[187] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[188] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[189] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[190] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[191] M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[192] Sentencia T-350 de 2016. M.P. María   Victoria Calle Correa; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada;   Sentencia T-1000 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[193] Sentencia T-102 de 2016. M.P. María   Victoria Calle Correa; Sentencia T-238 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica   Méndez; Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia SU-070   de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.    

[194] La discusión sobre la justa causa debe presentarse ante el juez   ordinario.    

[195] Sobre este particular, la Sentencia   SU-070 de 2013 desarrolló la citada regla en los siguientes términos: “Si el   empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las   causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del   embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que   no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento   del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la   licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de   tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de   gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas   del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en   sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir   al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el   empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del   C.S.T.”.    

[196] Sobre este particular, la Sentencia   SU-070 de 2013 desarrolló la citada regla en los siguientes términos: “   Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que   subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el   periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo   determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato y   deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de   maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe   ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y   la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato   laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar   que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se   propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago   de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.”.    

[197] La discusión sobre la justa causa   debe presentarse ante el juez ordinario.    

[198] Las siguientes consideraciones reiteran aquellas expuestas en el   expediente no. T-6.608.761.    

[199]  Código Sustantivo del Trabajo, artículos 236 a 238.    

[200]  Sentencia T-603 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[201]  Sentencia T-204 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[202] “Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado   de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del código   sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones.”    

[203] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del   Sector Salud y Protección Social.”    

[204] Consultar en:   https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Circular%20No.024%20de%202017.pdf    

[205] En el mismo sentido el artículo 4º del Decreto 4023 de 2011 “Por   el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la   Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de   Solidaridad y Garantía – Fosyga, se fijan reglas para el control del recaudo de   cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en   Salud y se dictan otras disposiciones” establece lo siguiente: “Los   recursos que recauda la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen   Contributivo, se utilizaran en el pago de las Unidades de Pago por Capitación,   prestaciones económicas y demás gastos autorizados por la ley”.    

[206] Artículo 20 del Decreto 4023 de 2011    

[207] Artículo 220 de la Ley 100 de 1993.    

[208] En torno a la analogía debe señalarse   que ella se predica de la interpretación de disposiciones, a efectos de aplicar   la misma norma a dos casos, uno de los cuales está previsto como supuesto de   hecho de la norma y el otro es similar. Pues bien, la analogía exige que se   establezca la ratio de la disposición y aquello de la esencia de los hechos   contenidos en la norma que lo hace similar al hecho al cual se pretende aplicar   la norma. Al respecto ver Sentencia T-960 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre   Lynett.    

[209] Sentencia C-820 del 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[210] Sentencia C-179 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero   Pérez.    

[211] “Artículo 34. Decisión en Sala. La Corte Constitucional designará   los tres Magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los   fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los Tribunales   de Distrito judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos   por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo   correspondiente”. (Resaltado de la Sala).    

[212] Acuerdo 02 de 2015 artículo 5. Es   función de la Sala Plena “Decidir sobre los asuntos de constitucionalidad de   que trata el artículo 241 de la Constitución y los casos de cambio o de   unificación de jurisprudencia en materia de tutela, cuando así lo apruebe la   mayoría de Sala Plena, en los eventos previstos en los artículos 59 y 61 del   Reglamento”.    

[213] Sentencia SU-354 de 2017. M.P. Iván   Humberto Escrucería Mayolo.    

[214] Sentencia SU-354 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo: “Es   preciso resaltar que los fallos emitidos por la Corte irradian dos tipos de   efectos: en el caso de los fallos de control abstracto de constitucionalidad   estos hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, de ahí que se ha reconocido   su carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho; por el contrario,   los efectos de los fallos de tutela en principio son inter partes. No obstante,   existe un punto de encuentro y es que ambos fallos se deben observar, no solo   por reconocer que la Constitución es norma superior, sino para garantizar el   derecho a la igualdad de los administrados.     

3.1. Los   efectos inter partes de las acciones de tutela en ocasiones pueden hacerse   extensivos en virtud del alcance de la revisión que realiza el Tribunal   Constitucional. En este sentido, la vinculación de los jueces de tutela a los   precedentes constitucionales, resulta relevante para la unidad y la armonía del   ordenamiento jurídico como un conjunto estrechamente relacionado a la   Constitución. Por tal razón, de no acogerse un precedente constitucional, la   consecuencia devendría en restarle fuerza normativa a la Carta, ya que cada juez   podría interpretar la norma constitucional como quisiera, desarticulando el   sistema jurídico de las interpretaciones hechas a Constitución.    

Se entiende, entonces, que aunque existe un   valor vinculante del precedente y la obligación de los jueces de acogerse a este   en sus decisiones, esto no implica que dicha obligación coarte la libertad de   decisión del juez o la autonomía judicial consagrada en la Constitución, porque   existe la posibilidad para los operadores judiciales de apartarse del precedente   si cumple con los requisitos establecidos para ello, siempre que cumplan   debidamente la carga argumentativa”.    

[215] Sentencia T-260 de 1995. M.P. José   Gregorio Hernández Galindo. “[s]i bien la jurisprudencia no es obligatoria   (artículo 230 de la Constitución Política), las pautas doctrinales trazadas por   esta Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la   Carta Política, indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la   normatividad fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o   contrarían, no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como podría ser la   penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la   Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquélla en que ha sido   entendida por el juez de constitucionalidad a través de la doctrina   constitucional que le corresponde fijar.”    

[216] Sentencia SU-354 de 2017. M.P. Iván   Humberto Escrucería Mayolo.    

[217] Sentencia T-270 de 2013 .M.P. Nilson   Pinilla Pinilla.    

[219] Sentencia C-816 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.    

[220] Sentencia C-104 de 1993. M.P.   Alejandro Martínez Caballero.    

[221] Sentencia C-104 de 1993. M.P.   Alejandro Martínez Caballero: “La respuesta es clara. Mediante la   unificación de la jurisprudencia. // En efecto, si cada juez, al momento de   interpretar la ley, le confiere en sus Sentencias un sentido diferente a una   misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos orientados a tal   unificación, habrá caos, inestabilidad e inseguridad jurídica. Las personas no   podrían saber, en un momento dado, cuál es el derecho que rige en un país. //   Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico   jerárquico y único el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle   uniformidad a la jurisprudencia.”    

[222] Sentencia   C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. “(iv) el impacto que tiene en materia judicial el   principio unitario de organización del Estado (CP art. 1), en un marco de   desconcentración funcional congruente con la estructura jerárquica de la   administración de justicia (CP arts. 228 y ss); y (v) el sentido que tiene el   mandato de sometimiento de los jueces al imperio de la ley, en los términos del   artículo 230 del Texto Superior, como una expresión más amplia que incluye la   sujeción al “ordenamiento jurídico”, implica el deber de acatar los   precedentes de los órganos de cierre, no sólo por lo referente a los mandatos   constitucionales de la igualdad, la buena fe y la seguridad jurídica, sino   también por la necesidad de realizar la regla de la universalidad. En   consonancia, En   la Sentencia T-775 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se expuso que: “El   artículo 230 de la Constitución Política prescribe que los jueces solo se   encuentran sometidos al imperio de la ley. Si bien en un sentido literal ello   conduciría a negar el valor normativo de los precedentes, la Corte ha concluido   que una interpretación como esa lleva a un absurdo, pues tampoco estaría el juez   sometido a la Constitución, los tratados internacionales aprobados por Colombia   o incorporados al bloque de constitucionalidad, o las normas generales de   jerarquía inferior a la ley (como las ordenanzas o los   acuerdos). Por eso, la palabra ley contenida en el artículo 228 debe ser   interpretada de manera amplia, como el conjunto de normas que conforman el   ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales. (…)  En consecuencia, la vinculación a los precedentes no   solo constituye una concreción del principio de igualdad, sino del principio de   legalidad que ordena a los jueces fallar con base en normas previamente   establecidas. Y, desde un punto de vista más amplio, es también una exigencia   del principio argumentativo de universalidad y de la racionalidad ética que   ordena dar el mismo trato a situaciones idénticas. Además, representa un   mecanismo para cumplir fines de relevancia constitucional como la confianza   legítima, la seguridad jurídica y la unificación de jurisprudencia”.    

[223] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[224] Sentencia T-830 de 2012 M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub. “La primera razón de la obligatoriedad del   precedente se relaciona con el artículo 230 superior. De acuerdo con este   precepto de la Constitución Política, los jueces en sus providencias sólo están   sometidos al imperio de la ley, en ese orden, tienen una autonomía   interpretativa e independencia para fallar, pero deben hacerlo dentro de los   parámetros que les presenta la ley. Particularmente, el concepto de “ley” ha   sido interpretado por la jurisprudencia de la Corte desde un sentido amplio,   es decir, la ley no es sólo aquella emitida por el legislador, sino además   comprende todas las fuentes del derecho incluidas las Sentencias que interpretan   la Constitución como norma de normas, el bloque de constitucionalidad y la   jurisprudencia de los órganos de cierre de cada jurisdicción.    

[225] Sentencia T-830 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub “La   segunda razón se desprende de los principios de igualdad, debido proceso y buena   fe. El precedente es una figura que tiene como objetivo principal garantizar la   confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de   seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima que rigen el   ordenamiento constitucional. En otras palabras, la independencia interpretativa   es un principio relevante, pero se encuentra vinculado con el respeto a la   igualdad en la aplicación de la ley y por otras prescripciones constitucionales.   En palabras de la Corte Constitucional:    

“La fuerza vinculante del precedente en el   ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro   razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de   la ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones   sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las   decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención a   los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 84 C.P.), que   demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la   comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que   es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico”.    

[226] La tercera razón es que la respuesta   del precedente es la solución más razonable que existe hasta ese momento al   problema jurídico que se presenta, y en esa medida, si un juez, ante   circunstancias similares, decide apartarse debe tener unas mejores y más   razonables razones que las que hasta ahora han formado la solución para el mismo   problema jurídico o similares. En ese orden la doctrina ha establecido como   precedente: “tratar las decisiones previas como enunciados autoritativos del   derecho que funcionan como buenas razones para decisiones subsecuentes” y   “exigir de tribunales específicos que consideren ciertas decisiones previas,   sobre todo las de las altas cortes, como una razón vinculante” (énfasis de   la Sala).    

[227] Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa: “…genera en el ordenamiento jurídico colombiano una   evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución, que   finalmente se traduce en contradicciones ilógicas entre la normatividad y la   Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad   jurídica. Con ello se perturba además la eficiencia y eficacia institucional en   su conjunto, en la medida en que se multiplica innecesariamente la   gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando en definitiva, la   Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no puede ser negada   en nuestra actual organización jurídica”.    

[228] Sentencia T-233 de 2017. M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[229] Ver entre   otras, las Sentencias T-1023 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-794 de 2011   M.P. Jorge Iván Palacio, T-082 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-209   de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[230] Ver entre otras, las Sentencias T-123 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-766 de   2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[231] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[232] Sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[233] Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.    

[234] Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero: “…si bien las altas corporaciones   judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser   consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo especiales   circunstancias, es posible que se aparten de ellas.  Como es natural, por   razones elementales de igualdad y seguridad jurídica, el sistema de fuentes y la   distinta jerarquía de los tribunales implican que estos ajustes y variaciones de   una doctrina vinculante sólo pueden ser llevados a cabo por la propia   corporación judicial que la formuló. Por tal razón, y debido al especial papel   de la Corte Constitucional, como intérprete auténtico de la Carta y guardiana de   su integridad y supremacía, corresponde a esa Corporación, y sólo a ella,   modificar las doctrinas constitucionales vinculantes que haya desarrollado en   sus distintos fallos”.    

[235] Sentencia   C-400 de 1998. MP Alejandro Martínez Caballero: “En ese orden de ideas, un   tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo,   pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar   las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la   estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Además, para   justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la   interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el   precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el   sistema jurídico de determinada manera. Por ello, para que un cambio   jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte   razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen   no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado   sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que   fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de   derecho”.    

[236] Sentencia C-516 de 2015. M.P. Alberto   Rojas Ríos.    

[237] Sentencia C-898 de 2011. M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[238] Sentencia C-836 de 2011. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[239] Sentencia C-253 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.    

[240] Sentencia C-075 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[241] Sentencia C-253 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.    

[242] Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.    

[243] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[244] Sentencia SU-214 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos. “Parafraseando   la metáfora de Ronald Dworkin (novela en cadena), la interpretación judicial que   realiza esta Sentencia en el sentido de extender la figura del matrimonio civil   para todos, sin discriminación por motivos sexuales, continúa la obra   jurisprudencial pronunciada por la Corte Constitucional desde sus inicios, con   la finalidad de interpretar todos sus precedentes y la Sentencia C-577 de 2011   particularmente y culminar una evolución jurisprudencial singular y unificada   que proporciona la mejor interpretación constructiva de los derechos de las   parejas del mismo sexo, vista como una narrativa jurisprudencial en desarrollo.    

En definitiva, el derecho que tienen las   parejas del mismo sexo a contraer matrimonio civil no es un capricho momentáneo   de éste Tribunal Constitucional. Todo lo contrario, es el ciclo de constante   evolución jurisprudencial en materia de protección constitucional de las   familias diversas, en la cual los jueces de tutela y esta Corte interpretaron el   camino que representa la mejor lectura de toda la larga cadena de decisiones   precedentes en relación con las familias constituidas por parejas del mismo sexo”.    

[245] Sentencia C-634 de 2011. M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[246] Sentencia C-898 de 2011. M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva. “[…][n]o son   admisibles modelos de sobreseimiento del precedente judicial fundados en (i) la   negativa a reconocer el precedente judicial como fuente formal de derecho; (ii)   la negación de su existencia a partir de la omisión deliberada como parte de los   parámetros normativos vinculantes para la resolución del caso respectivo; o   (iii) fórmulas que adoptan la modificación sin expresar las razones sustantivas   que fundamentan una decisión de esa naturaleza, distintas a la simple   competencia de la alta corte para adoptar el fallo correspondiente”.    

[247] Sentencia C-898 de 2011. M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[248] Artículo 166 de la Ley 100 de 1993.    

[249] Parágrafo del artículo 166 de la Ley   100 de 1993.    

[250] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[251] “(…) [d]urante el embarazo y   después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y   recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o   desamparada”. (Resaltado por fuera del texto   original).    

[252] Sentencia C-598 de 1998 (M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa). “De esta manera, los mencionados principios y   finalidades señalados constitucionalmente (…) conducen a una interpretación del   artículo 43 superior que descarta la posibilidad de que el subsidio alimentario   especial que prevé la norma, sea concedido a toda mujer por el solo hecho de   estar desempleada, toda vez que esta circunstancia no constituye por sí misma   una situación de debilidad manifiesta.”    

[253] Sentencia C-598 de 1998 (M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa).    

[254] Sentencia C-598 de 1998 (M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa). En esta providencia la Corte Constitucional expresó:   “Es posible también, que alguna categoría de mujeres a pesar de reunir las   condiciones de desempleo y desamparo no sean incorporadas al régimen subsidiado   después de aplicada la encuesta del SISBEN. En tal caso podría hablarse de un   desconocimiento del derecho a percibir el subsidio alimentario, desconocimiento   que podría impedirse, a través del ejercicio de la acción de tutela, teniendo en   cuenta del perjuicio irremediable que de él se podría derivar”.    

[255] Artículo 12 de la Ley 1636 de 2013.    

[256] Artículo 3 del Decreto 582 de 2016.    

[257] Las consideraciones que se presentan   en este acápite fueron parcialmente tomadas de las sentencia T-314 de 2016,   T-606 de 2016, T-673 de 2017, T- 210 de 2018 y T-235 de 2018, de la Magistrada   Sustanciadora Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[259] Sentencia SU-130 de 2013. M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[260] Sentencia T-115 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[261] Artículo 34.1 del Decreto 2353 de   2015. El resaltado es de la Sala.     

[262] Sentencia T-074 de 2017. M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio.    

[263] Ver Sentencia T-1054 de 2008, en la que la Corte indicó   que determinó que era procedente proteger los derechos fundamentales invocados   por los tutelantes y procedía la afiliación de los niños como beneficiarios de   su tía.    

[264] Sentencia T-593 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[265] Ley 100 de 1993, artículo 157.    

[266] Sentencias T-611 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-614 de   2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-314 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado) y T-421 de 2017 (M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo).    

[267] Sentencias T-611 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-614 de   2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-314 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado) y T-421 de 2017 (M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo).    

[268] Sentencia SU-111 de 1997. M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz.    

[269] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[270] Sentencia T-177 de 1999. M.P. Carlos   Gaviria Díaz. “El artículo 213 de la Ley 100 de 1993, relativo a los   beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en salud, indica que se   beneficiará del mismo toda la población pobre y vulnerable del país, en los   términos del artículo 157 de la misma ley. De acuerdo con esta última norma, los   afiliados al régimen subsidiado serán aquellas personas “sin capacidad de pago   para cubrir el monto total de la cotización”, pertenecientes a “la población más   pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana”. A renglón seguido, el   artículo 157 en comento establece que, dentro de la población pobre y vulnerable   beneficiaria del régimen subsidiado, tienen particular importancia “las madres   durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres   comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los   menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de   65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los   trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y   subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción,   albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad   de pago”.    

[271] Sentencia T-177 de 1999. M.P. Carlos   Gaviria Díaz.    

[272] Sentencia SU-677 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[273] “En el caso particular, a pesar de   que médicamente el embarazo no ha sido catalogado como una urgencia, la   accionante sí requería una atención urgente, pues su salud se encontraba en un   alto riesgo por las consecuencias físicas y psicológicas que se derivan del   hecho de estar embarazada y por encontrarse en medio de un proceso de migración   masiva irregular.    

Además,   la negativa de la prestación de estos servicios como una urgencia, en muchos   casos lleva a la muerte de la madre, del feto y del recién nacido, lo que se   puede evitar con la atención básica de los servicios de salud materna. (…)    

Con   fundamento en lo anterior, es preciso concluir que el Hospital Estigia vulneró   los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad física de la   accionante, al negarse a realizarle los controles prenatales y a atender el   parto de forma gratuita. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la situación   particular se evidenció que la peticionaria requería la prestación de los   servicios relacionados con el embarazo y el parto de forma urgente, en   consideración a todos los riesgos que sufren las mujeres gestantes por el hecho   de estar embrazadas, que incluso las pueden llevar a su muerte, en especial, en   situaciones de crisis humanitaria como la que actualmente ocurre en el Estado   colombiano por la migración masiva de ciudadanos venezolanos” (Subrayas fuera del texto original).    

[274] La discusión sobre la justa causa debe presentarse ante el juez   ordinario.    

[275] Sobre este particular, la Sentencia   SU-070 de 2013 desarrolló la citada regla en los siguientes términos: “   Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que   subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el   periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo   determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato y   deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de   maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe   ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y   la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato   laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar   que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se   propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago   de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.”.    

[276] La discusión sobre la justa causa   debe presentarse ante el juez ordinario.    

[277] Sobre este particular, la Sentencia   SU-070 de 2013 desarrolló la citada regla en los siguientes términos: “Si el   empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las   causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del   embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que   no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento   del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la   licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de   tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de   gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas   del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en   sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir   al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el   empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del   C.S.T.”.    

[278] Las consideraciones que se presentan en el presente acápite   han sido retomadas parcialmente a partir del salvamento de voto de la Magistrada   Gloria Stella Ortiz Delgado a la Sentencia C-005 de 2017 M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[279] Por ejemplo en la Sentencia C-667 de 2006 M.P. Jaime Araujo   Rentería.    

[280] Convención Europea de Derechos Humanos. Artículo 4. “1. La   adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal   encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se   considerará discriminación en la forma definida en la presente convención, pero   en ningún modo entrañará, consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o   separadas; estas medidas cesarán cuando se haya alcanzado los objetivos de   igualdad de oportunidad y trato”.    

[281] Ver Sentencia C-932 de 2007. M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-500 de   2002. Reiterada en la Sentencia C-1036 de 2003.    

[282] Ver Sentencia C-932 de 2007. M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra citando la Directiva 76/207/ del 9 de febrero de 1976   del Consejo de las comunidades europeas, la Resolución 12 de julio de 1982 del   mismo Consejo y el caso Kalake del Tribunal de Justicia de las Comunidades   Europeas de 1995.    

[283] Ver Sentencia C-932 de 2007. M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra citando las Sentencias 81 del 21 de diciembre de   1982, 99 del 15 de noviembre de 1983, 10 del 28 de enero de 1985 y 128 del 16 de   julio de 1987 del Tribunal Constitucional Español.    

[284] La Corte Suprema de Estados Unidos ha analizado en mayor medida,   acciones afirmativas con fundamento en la raza y en el acceso a la educación de   las mujeres. No obstante, se ha pronunciado sobre acciones afirmativas para las   mujeres en el ámbito laboral. Por ejemplo, en la Sentencia Johnson v.   Transportation Agency (480 U.S. 616 (1987) la Corte analizó si una acción   afirmativa que permitió que una mujer fuera promovida por encima de un colega   hombre con las mismas calificaciones era admisible. En este caso, la mayoría de   la Corporación señaló que no era irracional utilizar el sexo de un empleado como   un factor dentro del procedimiento de ascenso en la medida en que la decisión no   creaba una barrera material para el avance laboral de los hombres.    

[285] Convención para la Eliminación de   Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Artículo 11.    

“1. Los Estados Partes adoptarán todas las   medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera   del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y   mujeres, los mismos derechos, en particular:    

El derecho al trabajo como derecho   inalienable de todo ser humano;    

El derecho a las mismas oportunidades de   empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección de   cuestiones de empleo;    

El derecho a elegir libremente profesión y   empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las   prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la   formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la   formación profesional y el adiestramiento periódico;    

El derecho a igual remuneración, inclusive   prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor,   así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad de   trabajo;    

El derecho a la seguridad social, en   particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u   otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;    

El derecho a la protección de la salud y a la   seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función   de reproducción.    

2. A fin de impedir la discriminación contra   la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su   derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:    

Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido   por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los   despidos sobre la base de estado civil;    

Implantar la licencia de maternidad con   sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo   previo, la antigüedad o beneficios sociales;    

Alentar el suministro de los servicios   sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las   obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la   participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la   creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los   niños;    

Prestar protección especial a la mujer   durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar   perjudiciales para ella.    

3. La legislación protectora relacionada con   las cuestiones comprendidas en este artículo será examinada periódicamente a la   luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o   ampliada según corresponda”.    

[286] Ramírez Bustamante, Natalia, ¿Poder   o desventaja? El derecho de las mujeres a no ser despedidas durante el embarazo:   Análisis legislativo y jurisprudencial de la protección a la mujer durante el   embarazo 1938-2008, 2008; Organización Internacional del Trabajo   (OIT), Convenio 3, entró en vigor en 1921 y fue ratificado por Colombia en 1933.   Artículo 3: “En todas las empresas industriales o comerciales, públicas o   privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén   empleados los miembros de una misma familia, la mujer: a) no estará autorizada   para trabajar durante un período de seis semanas después del parto;     

b) tendrá derecho a abandonar el trabajo   mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá   probablemente en un término de seis semanas; c) recibirá, durante todo el   período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b),   prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones   de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la   autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se   pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia   gratuita de un médico o de una comadrona. El error del médico o de la comadrona   en el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir que la mujer reciba las   prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del certificado médico hasta la   fecha en que sobrevenga el parto; d) tendrá derecho en todo caso, si amamanta a   su hijo, a dos descansos de media hora para permitir la lactancia”.    

[288] Sentencias   C-622 de 1997, C-112 de 2000, T-610 de 2002, C-410 de 1994, entre muchas otras.    

[289] En Sentencia SU-388 de 2005, la Corte manifestó   que “para el diseño e implementación concreta de las acciones   afirmativas el primer llamado a intervenir es el Legislador, en tanto órgano de   deliberación política y escenario democrático del más alto nivel y cuya   actividad, más que importante, es imprescindible para poner en escena mecanismos   que permitan alcanzar niveles mínimos de igualdad sustantiva, especialmente bajo   la óptica de la igualdad de oportunidades”. La Sentencia   C-184 de 2003 dijo que “Las llamadas acciones afirmativas fueron   expresamente permitidas en la Carta para que el legislador pudiera, sin   violar la igualdad, adoptar medidas en favor de ciertas personas o grupos”. La Sentencia C-667 de 2006 manifestó que las acciones afirmativas fueron expresamente   permitidas en la Carta “para que el legislador adopte medidas en pro de ciertas   personas o grupos, sin tener que extender el beneficio resultante a otras   personas o grupos… Dichas medidas se concretan en la facultad con la que   cuenta el legislador para apelar a la raza, al sexo –categorías en   principio sospechosas como criterio de discriminación-, con el fin de aminorar   el efecto nocivo de las prácticas sociales”   (subrayas no originales).    

[290] En Sentencia   C-112 de 2000,  la Corte se refirió a las acciones afirmativas como medidas   a cargo de todas las autoridades. En Sentencia T-602 de 2003, la Sala Primera de   Revisión consideró afectados los derechos a la igualdad, al mínimo vital y a la   vivienda digna de desplazados porque la Red de Solidaridad no adoptó medidas de   protección especial para este grupo poblacional, pese a que “las   acciones positivas a favor de la población desplazada están pues justificadas en   virtud de la necesidad de asegurar un justo trato a uno de los sectores más   desaventajados de la sociedad colombiana, en la urgencia de evitar que la nación   colombiana se siga fragmentando y en la perentoria protección frente a graves   afecciones al mínimo vital de las víctimas del desplazamiento”.    

[291] Sentencias   C-371 de 2000, C-184 de 2003, C-206 de 2006 y T-1031 de 2005, entre otras.    

[292] Por ejemplo,   la Sentencia C-667 de 2006 expresó que las acciones afirmativas fueron   consagradas “a favor de un grupo de personas determinadas,   pretenden edificar condiciones reales de igualdad”.    

[293] En Sentencias SU-388 y SU-389 de 2005, la Sala   Plena de la Corte advirtió que “no resulta válida una   ampliación generalizada de las acciones afirmativas a los demás colectivos, o   una utilización desbordada de las mismas, puesto que no sólo se desnaturalizaría   su esencia sino que se daría al traste con los objetivos que persiguen,   haciéndolas inocuas, burlando así el objetivo propuesto por el Constituyente y   materializado por el Legislador”.    

[294] Sentencia C-932 de 2007 M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra.    

[295] Sentencia SU-070 de 2013 M.P. Alexei   Julio Estrada. “La protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia   tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. En primer   lugar, el artículo 43 contiene un deber específico estatal en este   sentido cuando señala que la mujer “durante el embarazo y después del parto   gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste   subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Este   enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial   protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un deber   prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando esté   desempleada o desamparada. En el mismo sentido, el Estado colombiano se ha   obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el   periodo de gestación y lactancia. Existe una obligación general y objetiva de   protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se   trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se encuentran en el   marco de una relación laboral sino, en general, de todas las mujeres. El segundo   fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o lactante de   la discriminación en el ámbito del trabajo, habitualmente conocida como fuero de   maternidad. El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación   constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por   causa o con ocasión del embarazo o la lactancia. Un tercer fundamento de   la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos   constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento   constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta   Política. La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta   Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la mujer en   estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el   ordenamiento como gestadora de la vida que es. Ahora bien, la protección   reforzada de la mujer embarazada, estaría incompleta si no abarcara también la   protección de la maternidad, es decir, la protección a la mujer que ya ha   culminado el período de gestación y ha dado a luz. En esa medida, dicho mandato   guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales que   hacen referencia a la protección de los niños y de la familia. En efecto, de esa   manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos,   sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida   social, como el trabajo, buscando entre otros, “garantizar el buen cuidado y la   alimentación de los recién nacidos”.    

[296] Sentencia T-092 de 2016 M.P. Alejandro   Linares Cantillo, Sentencia SU-070 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada.    

[297] Banco Mundial. Informe “Gender at   Work”, un complemento del Informe sobre el desarrollo mundial relativo al   empleo. Washington, 2014. Disponible en:   http://www.bancomundial.org/es/topic/gender/publication/gender-at-work-companion-report-to-world-development-report-2013-jobs    

[298] Banco Mundial. Informe “Gender at Work”, un complemento del   Informe sobre el desarrollo mundial relativo al empleo. Washington, 2014.   Disponible en:   http://www.bancomundial.org/es/topic/gender/publication/gender-at-work-companion-report-to-world-development-report-2013-jobs    

[299] Banco Mundial. Informe “Gender at Work. A Companion to the World   Development Report on Jobs”. 2014. [en línea].   Disponible en:   http://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/document/Gender/GenderAtWork_web.pdf    

[300] Banco Mundial. Informe “Gender at Work. A Companion to the World   Development Report on Jobs”. 2014. [en línea].   Disponible en:   http://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/document/Gender/GenderAtWork_web.pdf    

[301] Banco Mundial. Panorama General:   Promoción de la igualdad de género: Un arma contra la pobreza. Disponible en:   http://www.bancomundial.org/es/topic/gender/overview    

[302] Galvis, Luis Armando. Diferenciales   salariales por género y región en Colombia: Una aproximación con regresión por   cuantiles. Revista de Economía del Rosario Vol. 13 No. 2, 2011.    

[303] W Radio. En Colombia, las brechas de género en materia salarial y de   empleabilidad persisten. 8 de Marzo de 2018 [en línea]. Disponible en:   http://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/en-colombia-las-brechas-de-genero-en-materia-salarial-y-de-empleabilidad-persisten/20180308/nota/3721004.aspx    

[304] DANE. Mercado Laboral Según Sexo. [en línea] Disponible en:   https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/segun-sexo    

[305] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,   Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,   Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 128.    

[306]Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo   femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá: Banco de la República,   2016. Pág. 7.    

[307] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,   Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,   Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 4.    

[308] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,   Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,   Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 4.    

[309] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,   Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,   Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 4. Pág. 10.    

[310] Valencia M, Ana María y Lurduy, Luz   Marina. Las mujeres en el mercado laboral en Bogotá. Observatorio de Desarrollo   Económico. Alcaldía de Bogotá. 8 de marzo de 2016. Disponible en:   http://observatorio.desarrolloeconomico.gov.co/base/lectorpublic.php?id=823#sthash.byjAKYgh.XLTJ17wK.dpbs    

[311] Valencia M, Ana María y Lurduy, Luz   Marina. Las mujeres en el mercado laboral en Bogotá. Observatorio de Desarrollo   Económico. Alcaldía de Bogotá. 8 de marzo de 2016. Disponible en:   http://observatorio.desarrolloeconomico.gov.co/base/lectorpublic.php?id=823#sthash.byjAKYgh.XLTJ17wK.dpbs    

[312] Cuadro encontrado en: Arango Thomas,   Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed.   Francesca Castellani, Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 278.    

[313] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,   Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,   Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 277.    

[314] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,   Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,   Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 278.    

[315] ANDI, Salud y Estabilidad en el Empleo: retos jurídicos y   económicos para la sostenibilidad de las empresas, 2017, pg. 19-20.    

[316] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,   Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,   Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 268.    

[317] Al respecto, cabe mencionar que, de   acuerdo con la Revista Latinoamericana de Derecho Social de la Universidad   Nacional Autónoma de México, con el paso del tiempo “ha disminuido, aunque   ligeramente, el número de países, tanto en términos absolutos como relativos   (26% del total), en los cuales el empleador se hace enteramente cargo de los   gastos asociados a la maternidad. Se trata de países de Asia, incluyendo a   China, el Pacífico y los Estados árabes. En estos países, la duración del   permiso de maternidad es más corta que aquella que rige en los países en donde   los gastos correspondientes corren a cargo de la seguridad social o fondos   públicos”. Ver en: La discriminación de la mujer en el lugar de trabajo.   nuevas tendencias en materia de discriminación por motivos basados en la   maternidad y el acoso sexual. Revista Latinoamericana de Derecho Social, núm. 4,   enero-junio, 2007, Universidad Nacional Autónoma de México Distrito Federal,   México. Pág. 149-174.    

[318] El artículo 241 del Código Sustantivo de Trabajo reza así: 1. El   empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté   disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de   licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto. 2. No producirá efecto   alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos,   o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos   o licencias mencionados. Al respecto, la Corte en Sentencia T 082 de 2012,   sostuvo que “cualquiera que sea la alternativa laboral que sustente la   relación laboral que vinculaba a la mujer gestante –, el empleador debe   reconocerle las prestaciones económicas y en salud que tal protección comprende   o garantizarle el reintegro o renovación del contrato en consonancia con lo   dispuesto por la Constitución, el Código Sustantivo del Trabajo y los   instrumentos internacionales de derechos humanos sobre la materia”. Pese a ello,   igualmente en Sentencia T 353 de 2016, aclaró que existen ciertos casos en que   la medida de reintegro no procede: 1) Cuando la empresa se ha liquidado o está   en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta. 2) Cuando el origen   de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido   provisto por concurso de méritos. 3) Cuando el origen de la desvinculación es   que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración   pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la   eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los   cargos denominados de descongestión y, 4) Cuando la existencia de la relación   laboral entre la mujer gestante y empleador, dependía íntimamente de la   subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador”. En dado caso, es   procedente la medida de protección sustitutiva, es decir, “el reconocimiento de   las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en   que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la   licencia de maternidad”.    

[319] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,   Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,   Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 207.    

[320] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,   Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,   Bogotá: Banco de la República, 2016 Pág. 280.    

[321]  Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,   Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,   Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 281.    

[322]Martínez F., Juliana; Rodríguez E. Corina; Salvador, Soledad y Arza,   Camila. Maternidad, trabajo e ingresos: ¿cuáles son los costos y los beneficios   y cómo se distribuyen? Propuesta de estudio orientada a la recomendación de   políticas. [en línea]. Disponible en:   http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—americas/—ro-lima/—sro-lima/documents/publication/wcms_493913.pdf    

[323] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,   Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,   Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 20.    

[325] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,   Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,   Bogotá: Banco de la República, 2016 Pág. 274.    

[326] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,   Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,   Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 274- 275.    

[327] Banco Mundial. Informe “Gender at Work. A Companion to the World   Development Report on Jobs”. 2014. [en línea].   Disponible en:   http://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/document/Gender/GenderAtWork_web.pdf    

[328] “(…) Workplace norms about   characteristics of an “ideal worker” can disadvantage women and privilege men   when they intersect with gender norms. Workplace norms typically favor people   who work full-time, and often those who are accessible and working beyond even a   traditional full-time job schedule.78 They are not compatible with the social   and cultural pressures women face with regard to domestic responsibilities. Case   studies of the ICT industry culture in India, Sri Lanka, and the United Kingdom   have found long hours and a “workaholic” ethic disproportionately affect women’s   retention and promotion.79 Similar patterns have been identified in other   professions where women are in the minority and less likely to be promoted,   including law, investment banking, and consulting in the United States”.    

[329] “In these cases, policies that increase workplace flexibility or   provide more part-time options may not overcome the barriers to women’s career   mobility unless men take on more domestic work to offset demands on women’s time   (…).”    

[330] Organización International del Trabajo   (OIT). “Maternity Protection at Work”, 1997 [en línea].   Disponible en:   http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc87/rep-v-1.htm. Cita   tomada de: Luis Eduardo Arango Thomas, Eduardo Lora y otros. Desempleo femenino   en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág.   269.    

[331] Martínez F., Juliana; Rodríguez E.   Corina; Salvador, Soledad y Arza,Camila. Maternidad, trabajo e ingresos: ¿cuáles   son los costos y los beneficios y cómo se distribuyen? Propuesta de estudio   orientada a la recomendación de políticas. [en línea]. Disponible en:   http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—americas/—ro-lima/—sro-lima/documents/publication/wcms_493913.pdf    

[332] “Artículo 239. Prohibición de   despido. (…)    

2. Se presume el despido efectuado   por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del   período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.”    

[333] “Artículo 239. Prohibición de   despido. (…)    

2. Se presume el despido efectuado   por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del   período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.”    

[334] Sobre este particular, la Sentencia   SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada) desarrolló la citada regla en los   siguientes términos: “Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y   este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo   menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el   inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por   terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las   cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude   ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento   de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería   procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no   desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los   empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone   que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los   60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.”.    

[335] “Artículo 239. Prohibición de   despido. (…)    

2. Se presume el despido efectuado   por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del   período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.”    

[336] Folio 83, Cuaderno Corte   Constitucional No.2    

[337] Tales datos se extraen de los informes   rendidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el trámite de   revisión.    

[338] Folio 84, Cuaderno Corte Constitucional No.2    

[339] La Sala Plena de la Corte   Constitucional vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante   Auto 601 de 2017.    

[340] Folios 24 y 25, Cuaderno No. 1. De   conformidad con la copia de la historia clínica aportada, la accionante   “refirió que se practicó una prueba en orina, la cual salió positiva”.    

[341] Folio 108, Cuaderno No. 3.    

[342] Folio 107, Cuaderno No. 3.    

[343] En efecto, en la Sentencia   T-1062 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Sala Tercera de   Revisión analizó un caso similar al que se resuelve en esta oportunidad. En   aquella ocasión, esta Corporación afirmó: “Durante el trámite del proceso   objeto de revisión, los demandados no sólo han negado haber tenido conocimiento   del embarazo de la accionante y han resaltado que ella no aportó al proceso   pruebas del aviso, sino que para disculpar el despido, han alegado la ocurrencia   de una justa causa, consistente en hechos de los cuales es víctima la   accionante, que como se estudiará en el siguiente aparte, no tiene ningún tipo   de relevancia para estos efectos. Bajo este contexto, parecería que los   demandados acuden a la mención de esta causal simplemente por alegar algo a su   favor, y justificar de alguna manera el despido de la accionante. Este actuar de   los demandados, junto con las pruebas médicas aportadas al proceso, en las que   se comprueba el estado de embarazo de la accionante, y lo afirmado por ella,   bajo la gravedad del juramento, respecto a que informó verbalmente a los   demandados sobre su estado de embarazo con anterioridad a que ocurriera el   despido, son hechos suficientes para comprobar que los demandados sí conocían   del estado de embarazo de la accionante, o en gracia de discusión, para decidir   la duda a favor de la trabajadora.”    

[344] Sentencia T-583 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado);   Sentencia T-715 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia SU-070 de   2013 (M.P. Alexei Julio Estrada); Sentencia T-145 de 2007 (M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto); Sentencia T-1062 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).    

[345] Folios 227 a 230. Cuaderno No. 3.    

[346] Folio 220. Cuaderno No. 3.    

[347] Folio 220, Cuaderno No. 3.    

[348] Folio 231, Cuaderno No. 3.    

[349] Folio 220, Cuaderno No. 3.    

[350] Sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei   Julio Estrada);    

[351] Sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei   Julio Estrada);    

[352] M.P. Jaime Araújo Rentería.    

[353] M.P. Jaime Araújo Rentería.    

[354] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[356] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[357] M.P. Alexei Julio Estrada.    

[358] M.P. Alexei Julio Estrada.    

[359] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[360] M.P. Alexei Julio Estrada.    

[361] M.P. Alexei Julio Estrada.    

[362] Corte Suprema de Justicia. Sala de   Casación Laboral. Sentencia de 31 de enero de 2018. Radicación. 45951. M.P.   Gerardo Botero Zuluaga; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.   Sentencia de 8 de noviembre de 2017. Radicación. 52573. M.P. Carlos Arturo   Guarín Jurado; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de   13 de mayo de 2008. Radicación. 31507. M.P. Eduardo López Villegas; Corte   Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 22 de febrero de   2006. Radicación. 25717. M.P. Carlos Isaac Nader;    

[363] Artículo 239 del CST. Numeral 4.   “En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute   de la semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas   de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En   caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales   y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo   entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”.    

[364] http://www.un.org/es/millenniumgoals/poverty.shtml  (consultado el 31 de julio de 2018 a las 2:45 p.m.).    

[365] Además de tales referencias, en el documento   http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_protect/—protrav/—travail/documents/publication/wcms_235155.pdf    se señalan los países que acogen la protección en cada uno de los eventos y se   hace énfasis que a partir de la protección a la maternidad, incorporada en los   Convenios de OIT se ha podido equilibrar una situación de desigualdad en el   empleo que padecen las mujeres, y que ha implicado un esfuerzo conjunto entre   Gobierno, empleadores y trabajadores, que ha dado resultados, dado el impacto   probadamente demostrado de tales políticas. Allí también se evidencia que, en el   año 1919 solo 29 países tenían licencia de maternidad, en 1950 eran 40 países y   en el 2010 el 97% de los países tenía una legislación con beneficios en la   maternidad.    

[366] A.H. Gauthier: The impact of economic crisis in family policies   in the European Union (Bruselas, Union Europea, 2010), citado en el   documento La maternidad y la paternidad en el trabajo. Legislación y práctica en   el mundo, OIT, 2014.    

[367]  http://www.ilo.org/global/topics/equality-and-discrimination/maternity-protection/publications/maternity-paternity-at-work-2014/lang–es/index.htm    

[368] No puede desligarse de este análisis lo señalado en las   Recomendaciones 191 y 165 relacionadas con la licencia parental, cuya tendencia   es la que permite retraer los argumentos sobre desprotección de la mujer   gestante.    

[369]Para este análisis era útil acudir a las Encuestas Nacionales sobre   el Uso del Tiempo, en el que se evidencia el peso que tienen las labores de   cuidado en el país   http://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema-2/pobreza-y-condiciones-de-vida/encuesta-nacional-del-uso-del-tiempo-enut,   también cabe para el análisis entender sobre precariedad y derechos laborales de   las mujeres que se realizan desde la sociología del trabajo, para el efecto   puede consultarse Carrasquer, Pilar; Torns, Teresa (2007). “Cultura de la   precariedad: conceptualización, pautas y dimensiones. Una aproximación desde la   perspectiva de género”. Sociedad y Utopía, nº 29, pp. 139-156    

[370] Pueden consultarse, entre otras, las decisiones T-739 de 1998, T-   362 de 1999, T-809 de 1999, T-232 de 1999, T-315 de 1999, T-621 de 1999, T-806   de 1999, T-838 de 1999, T-1002 de 1999, T-005 de 2000, T-375 de 2000, T-406 de   2000, T-446 de 2000, T-494 de 2000, T-764 de 2000, T-832 de 2000, T-902 de 2000,   T-911 de 2000, T-934 de 2000, T-1023 de 2000, T-1033 de 2000, T-1243 de 2000,   T-1244 de 2000, T-1323 de 2000, T-1456 de 2000, T-1473 de 2000, T-1558 de 2000,   T-1620 de 2000, T-467 de 2001, T-1101 de 2001, T-255ª de 2001, T-987 de 2001,   T-1008 de 2001, T-1201 de 2001, T-1240 de 2001, T-207 de 2002, T-308 de 2002,   T-439 de 2002, T-472 de 2002, T-1042 de 2002, T-909 de 2002, T-961 de 2002,   T-1084 de 2002, T-167 de 2003, T-1138 de 2003, T-286 de 2003, T-028 de 2003,   T-113 de 2003, T-529 de 2004, T-550 de 2004. T-469 de 2004, T-529 de 2004, T-900   de 2004, T-1062 de 2004, T-1085 de 2004, T-1236 de 2004, T-173 de 2005, T-291 de   2005, T-185 de 2005, T-228 de 2005, T-369 de 2005, T-404 de 2005, T-759 de 2005,   T-889 de 2005, T-014 de 2006, T-160 de 2006, T-325  de 2006, T-546 de 2006,   T-619 de 2006, T-021 de 2006, T-160 de 2006, T-325 de 2006, T-426 de 2006, T-487   de 2006, T-546 de 2006, T-589 de 2006, T-619 de 2006, T-873 de 2006, T-883 de   2006, T-1040 de 2006, T-1061 de 2006, T-053 de 2006, T-063 de 2006, T-217 de   2006, T-071 de 2007, T-145 de 2007, T-221 de 2007, T-354 de 2007, T-451 de 2007,   T-531 de 2007, T-561 de 2007, T-578 de 2007, T-882 de 2007, T-906 de 2007, T-977   de 2007, T-1030 de 2007, T-1063 de 2007, T-195 de 2007, T-245 de 2007, T-412 de   2007, T-465 de 2007, T-495 de 2007, T-682 de 2007, T-761 de 2007, T-1008 de   2007, T-058 de 2008, T-084 de 2008, T-095 de 2008, T-352 de 2008, T-1043 de   2008, T-1245 de 2008, T-003 de 2008, T-113 de 2008, T-141 de 2008, T-169 de   2008, T-440 de 2008, T-513 de 2008, T-549 de 2008, T-687 de 2008, T-825 de 2008,   T-987 de 2008, T-1069 de 2008, T-1230 de 2008, T-371 de 2009, T-635 de 2009,   T-649 de 2009, T-181 de 2009, T-721 de 2009, T-305 de 2009, T-471 de 2009, T-621   de 2009, T-635 de 2009, T-004 de 2010, T-069 de 2010, T-088 de 2010, t-204 de   2010, T-394 de 2010, T-484 de 2010, T-559 de 2010, T-699 de 2010, T-876 de 2010,   T-927 de 2010, T-1000 de 2010, T-629 de 2010, T-667 de 2010, T-947 de 2010,   T-1005 de 2010, T-174 de 2011, T-571 de 2011, T-886 de 2011, T-963 de 2011,   T-021 de 2011,, T-105 de 2011, T-120 de 2011, T-054 de 2011, T-054 de 2011,   T-707 de 2011, T-082 de 2012, T-126 de 2012, T-184 de 2012, T-180 de 2012, T-172   de 2012, T-598 de 2012, T-1045 de 2012, T-056 de 2012, T-900 de 2012, T-008 de   2013.    

[371]Véase Estudio general de los informes sobre el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares (Nº 156) y la Recomendación núm. 165, 1981. Informe III (Parte 4B), CIT, 80.ª reunión, 1993, párr. 266.Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, General Encuesta sobre los convenios fundamentales relativos a los derechos en el trabajo a la luz de la OIT Declaración sobre la justicia social para una globalización equitativa, 2008. Informe III (Parte 1B), ILC, 101  Sesión, 2012, párrafo 782-786.    

[372] La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia, en determinación CSJ SL3796-2017 sobre este aspecto indicó “Es que   en atención a la denominación de ser un convenio «a término fijo con salario   integral» fue que el sentenciador de segundo grado, con un criterio   eminentemente formal, estimó perfectamente posible ensamblar en una misma figura   jurídica el contrato a término fijo con el de duración de obra o labor, pese a   que sus naturalezas son excluyentes, pues caracteriza al primero que las partes   conozcan, de antemano, la fecha en la que la relación que las ata va a   extinguirse, caso en el cual procede el preaviso y en la restante, aunque si   bien no saben con certeza el día exacto de su finiquito, este se determina por   la obra de la que emana y de la labor para la que allí fue contratado, sin que   por tanto puedan existir prorrogas o renovaciones. En ese sentido, aparece como   equívoco que el sentenciador estimara posible vaciar el contenido de cada una de   las dos figuras jurídicas, no para ampliar los derechos que se encontraban en   debate sino por el contrario para restringirlos, en la medida en que siendo la   estabilidad en el empleo un aspecto fundamental en el desarrollo del derecho del   trabajo, y encontrándose regulado su piso mínimo, no podía como lo hizo,   permitir un contrato a término fijo sujeto a las contingencias administrativas   de las prórrogas de una concesión, menos al arbitrio de la empresa la   estabilidad la cual podía, sin más, y en contravía del propio artículo 46 del   Estatuto Sustantivo del Trabajo, terminar el contrato y continuarlo a su   voluntad, evadiendo con ello el pago de las indemnizaciones”.    

[373] Figura citada en la aclaración de voto de la Magistrada María   Victoria Calle Correa a la Sentencia SU-054 de 2015.    

[374] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei   Julio Estrada.    

[375] Gaceta Constitucional 85, del 29 de mayo de 1991, p. 8.    

[376] Fundamentos 142 y siguientes.    

[377] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[378] Sentencia C-005 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[379] Ibíd.    

[380] Ibíd.    

[381] Ver, por ejemplo, Lora, Eduardo, “Desempleo femenino en Colombia:   visión panorámica y propuestas de política”, en Arango Thomas, Luis Eduardo;   Lora, Eduardo y Castellani, Francesca (editores), Ob. Cit., p. 3.    

[382] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y Castellani, Francesca   (editores), Desempleo femenino en Colombia, BID, Banco de la República,   Bogotá D.C., 2016.    

[383] López Castaño, Hugo; Lasso Valderrama,   Francisco, “Diferencias por sexo en los flujos de   trabajadores entre estados laborales y el futuro laboral de las mujeres   colombianas”, en Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y Castellani,   Francesca, Ob. Cit., pp. 29-65.    

[384] Ibíd.,   p. 61.    

[385] Ramírez Natalia, Tribín, Ana María y   Vargas, Carmiña O, “Maternidad y mercado laboral: el impacto de la legislación”,   en Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y Castellani, Francesca, Ob.   Cit., pp. 281-182.    

[386] Ver la incidencia de la distinción   entre no participación en el mercado laboral y desempleo en la sigueinte   sección.    

[387] Tenjo Galarza, Jaime; Álvarez Vos,   Oriana; Jiménez, María Camila, “Diferencias en las tasas de desempleo por   género”, en Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y   Castellani, Francesca, Ob. Cit., pp. 67-98    

[388] “Los roles de proveedoras de cuidado y de responsables   por el manejo del hogar hacen que tengan más dificultad en encontrar trabajos   que les permitan compatibilizar dichos roles con los requerimientos de la vida   laboral”. Ibíd., p. 93.    

[389] Ibíd., p. 94. Los autores subrayan,  sin embargo, que también hay   otros factores locales que generan efectos diferentes por género. Así, por   ejemplo, las ciudades de la Costa Atlántica, que son de bajo desempleo en   general, muestran las brechas de desempleo por género más grandes, mientras que   las ciudades de la Zona Cafetera (Manizales, Pereira y Armenia), que se   caracterizan por desempleo alto, tienen brechas mucho menores. Ibíd., p.   95.    

[390] Duque, Juan C.; García, Gustavo A.;   Herrera-Idárraga, Paula; López-Bazo, Enrique, “Heterogeneidad   regional en las diferencias por género de las tasas de desempleo”, en Arango   Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y Castellani, Francesca, Ob. Cit.,   pp. 101-134.    

[391] Lora, Eduardo, “Desempleo femenino en Colombia: visión panorámica y   propuestas de política”, en Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y   Castellani, Francesca, Ob. Cit., p. 13.    

[392] Morales, Leonardo Fabio; Cardona-Sosa,   Lina, “Calidad de los vecindarios y oferta laboral femenina en un contexto   urbano: un caso aplicado a la ciudad de Medellín”, en Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y Castellani, Francesca,   Ob.  Cit., pp. 171-206.    

[393] Lora, Eduardo, “Desempleo femenino en Colombia: visión panorámica y   propuestas de política”, en Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y   Castellani, Francesca, Ob. Cit., p. 18.    

[395] Lora, Eduardo, “Desempleo femenino en   Colombia: visión panorámica y propuestas de política”, en Arango Thomas, Luis   Eduardo; Lora, Eduardo y Castellani, Francesca, Ob. Cit., pp.   18-19.    

[396] Información disponible en:   https://www.dane.gov.co/files/faqs/faq_ech.pdf    

[397] Ver fundamento 124.    

[398] Aunque las nociones de “Tasa de Participación en el Mercado Laboral”   y “Tasa de Desempleo” fueron precisadas con arreglo a la información del DANE,   son utilizadas de la misma forma en estudios del Banco Mundial y de la OIT. Ver,   a este respecto, OIT, “Indicadores Clave del Mercado de Trabajo (KILM)”,   Ginebra, 2015, disponible en   https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—dgreports/—stat/documents/publication/wcms_498940.pdf    

[399] Ver fundamento 127.    

[400] Ver fundamento 128.    

[401] Ver fundamento 130.    

[402] Ramírez Natalia, Tribín, Ana María y Vargas, Carmiña O,   “Maternidad y mercado laboral: el impacto de la legislación”, en Arango Thomas,   Luis Eduardo; Lora, Eduardo y Castellani, Francesca (editores), Desempleo   femenino en Colombia, BID, Banco de la República, Bogotá D.C., 2016, p. 281.