SU079-18
SU079-18
Sentencia SU079/18
ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Caso en que madres comunitarias o sustitutas solicitan reconocimiento de una relación de trabajo y el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales en pensiones
Las 162 accionantes recibieron por los servicios prestados desde la fecha de su vinculación a los Programas Hogares Comunitarios y Sustitutos de Bienestar del ICBF, el pago mensual de una suma de dinero denominada “beca”, la cual, únicamente a partir del 1º de febrero de 2014 se igualó al monto de un salario mínimo mensual legal vigente para quienes continuaban vinculadas. En otras palabras, estas madres comunitarias y sustitutas recibieron un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente (dicho ingreso ha oscilado entre el 30% y el 70% del smlmv), lo que estructuró una afectación a su mínimo vital durante el tiempo en que así se desempeñaron. Si bien algunas de las accionantes actualmente devengan un salario mínimo por continuar vinculadas a los mencionados programas, otras dejaron de ser madres comunitarias o sustitutas con anterioridad a la nivelación de la beca al salario mínimo y se encuentran desempleadas, por lo que se entiende que persiste su afectación al mínimo vital.
PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Características/PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Regulación legal
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen jurídico
La Ley 1607 de 2012, otorgó a las madres comunitarias y sustitutas una beca por un salario mínimo legal mensual vigente. Además, indicó que de manera progresiva durante los años 2013 y 2014, se diseñarían y adoptarían diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implicara otorgarles la calidad de funcionarias públicas.
RELACION ENTRE EL ICBF Y LAS MADRES COMUNITARIAS-Jurisprudencia constitucional
Esta Corporación en sus distintos fallos de revisión ha considerado que el vínculo entre las madres comunitarias y el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, era de carácter contractual civil, siendo por este aspecto anulada parcialmente la única sentencia (T-480 de 2016) que estimó la existencia de un contrato realidad de trabajo.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE MADRES COMUNITARIAS
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES DE MADRES COMUNITARIAS-Marco constitucional, legal y reglamentario
De acuerdo al marco constitucional, legal y reglamentario, las madres comunitarias y sustitutas, al no tener relación laboral con el ICBF (se entienden trabajadoras independientes), para acceder a la pensión de vejez tienen la obligación de afiliarse y realizar los respectivos aportes. De conformidad con el artículo 6º de la Ley 509 de 1999, “el monto del subsidio será equivalente al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión y su duración se extenderá por el término en que la Madre Comunitaria ejerza esta actividad”. Este mismo porcentaje es aplicado actualmente por el Fondo de Solidaridad Pensional para subsidiar en los aportes a las madres sustitutas. Ahora, también habrá madres comunitarias y sustitutas que no tendrán derecho a la pensión porque estando afiliadas al Fondo de Solidaridad Pensional no cuentan con una expectativa cierta o legítima de cumplir con las semanas cotizadas para pensionarse. En esta eventualidad la Ley 1450 de 2011 (Ley del Plan Nacional de Desarrollo) contempló el mecanismo de un subsidio de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional.
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES DE MADRES COMUNITARIAS Y SUSTITUTAS-Se niega el amparo al no existir un vínculo laboral entre el ICBF y las madres comunitarias
La Sala concluye que el ICBF no vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana y al mínimo vital de las accionantes, toda vez que entre la entidad y las madres comunitarias y sustitutas el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional no prevén la posibilidad de que se estructure una relación laboral. Los Programas de Hogares Comunitarios y Sustitutos se fundamentan en una labor voluntaria y solidaria de carácter social. En consecuencia, al no existir un vínculo laboral entre el ICBF y las referidas madres, no se genera la obligación para la entidad de reconocer acreencias laborales ni el pago de aportes parafiscales en su favor.
Referencia: Expedientes acumulados T-6.230.725, T-6.247.971, T-6.252.322, T-6.2
54.396, T-6.256.781, T-6.260.131, T-6.233.225, T-6.328.113, T-6.345.999, T
-6.372.840, T-6.373.260, T-6.349.652, T-6.355.026, T-6.387.406, T-6.420.476, T-6.414.206, T-6.436.508, T-6.445.730 y T- 6.470.399.
Acciones de tutela instauradas por María Ana Luisa Granados de Rincón y otros contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y otros.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D.C, nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, y los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Estatutario 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados en los procesos de la referencia[1]:
Expediente
Fallos de tutela
T-6230725
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Duitama, del 15 de febrero de 2017.
Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, del 27 de marzo de 2017.
T-6247971
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, del 3 de febrero de 2017.
Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Superior de Medellín – Sala Tercera de Decisión Civil, del 16 de marzo de 2017.
T-6252322
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Primero de Familia de Valledupar, del 7 de febrero de 2017.
Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Superior de Valledupar– Sala Civil–Familia-Laboral, del 22 de marzo de 2017.
Única Instancia: Sentencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, del 6 de abril de 2017.
T-6256781
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Promiscuo del Circuito de Amalfi, del 15 de diciembre de 2016.
Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Superior de Antioquia – Sala Laboral, del 14 de febrero de 2017.
T-6260131
Única Instancia: Sentencia del Juzgado Trece Administrativo Oral de Bucaramanga, del 15 de marzo de 2017.
T-6233225
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Civil del Circuito de Aguadas, del 2 de febrero de 2017.
Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Superior de Manizales – Sala Civil-Familia, del 15 de marzo de 2017.
T-6328113
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, del 16 de marzo de 2017.
Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Superior de Medellín – Sala Tercera de Decisión Laboral, del 25 de mayo de 2017.
T-6345999
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Promiscuo Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo, del 20 de abril de 2017.
Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, del 05 de abril de 2017.
T-6372840
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales, del 28 de abril de 2017.
Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Superior de Pasto -Sala Civil-Familia, del 28 de junio de 2017.
T-6373260
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales, del 05 de mayo de 2017.
Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Superior de Pasto -Sala Civil-Familia, del 29 de junio de 2017.
T-6349652
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, del 07 de abril de 2017.
Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Superior de Pereira – Sala Cuarta de Decisión Laboral, del 24 de mayo de 2017.
T-6355026
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta, del 13 de enero de 2017.
Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, del 21 de febrero de 2017.
T-6387406
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, del 12 de mayo de 2017.
Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, del 28 de junio de 2017.
T-6420476
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, del 12 de mayo de 2017.
Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, del 29 de junio de 2017 (Sala de Decisión N° 6).
T-6414206
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Promiscuo de Familia de Magangué, del 24 de marzo de 2017.
Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Superior de Cartagena, Sala Civil-Familia, del 08 de junio de 2017.
T-6436508
Única Instancia: Sentencia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, del 24 de mayo de 2017.
T-6445730
Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, del 23 de mayo de 2017.
Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Superior de Cali, Sala Laboral (Sala Sexta de Decisión), del 05 de julio de 2017.
T-6470399
Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Superior de Armenia, Sala Penal, del 08 de agosto de 2017.
I. ANTECEDENTES
Hechos y pretensiones comunes en los expedientes acumulados
1. Las 162 personas que a continuación se relacionan, formularon acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, al trabajo y al principio de primacía de la realidad sobre las formas.
NOMBRE
Cédula
Edad
NOMBRE
Cédula
Edad
1
María Ana Luisa Granados
41.565.663
66
82
Cruz Marlene Rosero de Obando
36.994.524
58
2
Alba Lucía Villada Isaza
43.087.006
53
83
Doris Mireya Hormaza Benavides
37.001.698
50
3
Juana Manuela Vides Mendoza
49.556.003
84
Esther Felicita Pantoja de Materon
36.997.628
58
4
Helizabed Castilla Novoa
26.917.599
46
85
Fanny Alicia Coral Ramírez
27.379.958
70
5
Luz Nany Conrado Plata
49.763.317
46
86
Lady Amparo Yépez Cabrera
37.005.269
6
Osiris Rosado Flórez
49.685.519
61
87
Lucia del Carmen Rosero
36.994.902
59
7
Carmen Cecilia Quintero Pacheco
36.572.074
39
88
María Elizabeth Ruano
36.993.832
60
8
Enith Ortiz Martínez
36.570.581
56
89
María Ilian Moran
36.999.938
59
9
Inés María Mercado Ojeda
36.570.916
51
90
María Magola Montenegro Ordoñez
27.227.118
56
10
Edith Moreno Cadena
36.571.234
52
91
María Teresa Quiñonez de Rosero
36.990.884
70
11
Carmen Cenith Arias Angarita
42.475.209
50
Mónica del Carmen Villarreal
1.085.919.181
27
12
Auris María Trillos de Pallares
27.704.913
58
93
Rosa Elina Rosero Cisneros
36.995.793
56
13
Dina Luz Rangel Rangel
36.573.274
37
94
Rosalba Mallama Cuasquer
37.003.531
48
14
Gleidys Rangel Rangel
36.573.852
34
95
Alba Alicia Tobar Paz
37.000.876
51
15
Maribel Llirena Guette
36.572.136
41
96
Betty Yolanda Nastar Guerrero
37.004.778
47
16
Zoraida Picón Manzano
36.571.717
45
97
36.995.141
68
17
Marisela Roncón Murillo
36.573.241
37
98
Fabiola del Carmen Marcillo Enríquez
36.997.033
55
18
Merinedis Ascanio Quintero
36.518.492
42
99
Genith Marlene Jacome Rosas
37.005.297
48
19
Mirella Navarro Rangel
50
100
Maricela del Carmen Chilangua Puerchambud
37.007.867
47
20
Nancy Abril Navarro
36.571.861
44
101
Nancy Yaqueline Patiño Betancourth
37.008.676
47
21
Cristina Isabel Cabarcas Barrero
49.696.444
41
102
Sandra Anjely Cepeda
37.004.276
48
22
Arelis Díaz Ropero
37.329.415
43
103
Gloria del Pilar Pantoja Guerrero
37.002.937
23
Lina Luz Riojas Mendoza
49.555.389
42
104
Paula Andrea Ciro García
42.134.836
37
24
Luz Marina Beltrán Vides
36.591.434
57
105
Rosa Beatriz Aristizábal Herrera
31.468.954
57
25
Yuskency Johana Martínez Puello
36.573.712
35
106
Gladis Grisales Carvajal
42.089.522
56
26
Eva Rosa Blanco Cabarca
36.573.825
34
107
Luz Dary Cobos Restrepo
52.100.426
45
27
Yuranis Patricia Vásquez Villalobos
1.003.123.379
33
108
Elsa González
47.429.191
47
28
Adrianis Sarmiento Montero
49.775.312
43
109
María Ayza Bedoya Sierra
42.077.294
51
29
Jasmin Yohana Terán Vides
1.064.106.243
32
110
Bertilda Loaiza Giraldo
42.008.462
48
30
Ana Isabel Ospino Rivera
49.761.741
52
111
Evangelina Garcés de Gómez
34.967.544
63
31
Ruth Mérida Granados Sánchez
36.518.442
44
112
María Ismenia Gómez de Londoño
42.056.211
59
32
Yaremis María Arias Reales
36.573.052
38
113
Alba Doris Mejía Giraldo
42.024.531
50
33
Zunilda Benjumea Mora
36.571.676
45
114
Luz Mary López Orozco
31.397.693
63
34
Julia María Peña Hernández
38
115
Luz Miriam Quintero Ochoa
34.057.347
58
35
Paulina Camargo Mejía
63.487.174
46
116
Aleida Grisales de Bustamante
29.615.334
55
36
Yolima Carrascal Jaimes
36.571.359
49
117
Claudia Milena Castrillón García
42.138.324
37
37
Luz Dery Durán Duarte
36.573.161
36
118
Maribel Isabel Campo Vargas
57.411.639
52
Francelina Páez Trigos
36.571.507
45
119
Gloria Elena Restrepo
24.547.664
52
39
Cecilia Rangel Rangel
36.573.789
35
120
Martha Rosa Cardona Villa
42.099.302
46
40
María Omaira Barón Trillos
49.744.457
49
121
Luz Mary Echeverry Orozco
42.078.418
51
41
43.873.884
37
122
Martha Lucía Martínez Galán
42.070.280
58
42
Aura Rocío Sepúlveda de Piedrahita
21.489.932
68
123
Gloria Cenid Gaviria Moreno
43.344.069
45
43
Isolina Bautista Cacua
37.800.174
68
124
María Virgelina Zapata Quebrada
42.025.441
49
44
María Fabiola Arias Galvis
24.363.465
62
125
María Lelia Mejía Ortiz
42.022.186
54
45
Luz Estella Agudelo
43.806.837
47
126
Martha Cecilia Loaiza Álvarez
42.057.636
56
46
Rosa Elena del Cármen Morales Becerra
39.687.933
57
127
Amparo del Socorro Pallares
27.727.141
47
Amanda Mercedes Burbano Rubio
37.004.993
48
128
María Amparo Galvis de Tabares
42.057.230
64
48
Bertha Lucia Pinchao Pistala
37.003.547
48
129
Celina González
63.290.017
56
49
Blanca Elvira Quitiaquez Pistala
36.994.724
56
130
Diana Alexandra Pineda
42.128.982
50
Cruz Marcela Pitacuar Pistala
27.254.257
33
131
Luz Belly Molina Arce
42.101.863
46
51
Delia Maruja Ruano Díaz
37.007.607
44
132
Adiela Rendón de Ramírez
25.149.339
76
52
Dora Patricia Figueroa
37.011.962
41
133
Ana Elba Ramírez Bartolo
32.637.573
61
53
Edith Esperanza Cuastumal
27.210.290
51
134
Blanca Ceneida Largo Herrera
38.283.186
54
54
Ernestina Angelita Pistala
37.000.850
50
135
Clara Julia Restrepo Bermúdez
29.143.247
55
Lizeth Enith Guerrero Goyes
37.007.757
44
136
Claudia Milena Ciro García
42.111.228
43
56
María Angélica Chacua
37.013.662
52
137
Francia Nelly Varón Torres
42.098.830
46
57
Maria Claudina Taquez de Chitan
36.993.326
61
138
Inés Olga Cárdenas Ocampo
24.549.583
55
58
María del Pilar Palacios Erazo
37.001.137
50
139
Ivis Mileidys Flórez Martínez
39.048.177
48
59
María Flor del Carmen Yandum Tupue
37.006.161
45
140
Luz Amparo Orozco
42.088.289
49
60
María Isolina Pinchao Pinchao
37.003.120
48
141
Luz Adriana Gutiérrez Guevara
42.097.476
46
61
María Oliva Yandum Cadena
36.992.565
62
142
Luz Enid Martínez López
42.054.444
57
62
Martha Emperatriz Hernández Rosero
24.282.957
77
143
Luz Inés Betancur Pulgarín
25.244.513
59
63
Myriam Cecilia Erazo de Chamorro
36.991.436
65
144
Luz Marina López Ramírez
34.043.752
59
64
Nancy Andrea del Pilar Mejía Arciniegas
27.250.465
40
145
Luz Marina Mejía Vélez
42.103.782
45
65
Olga Esperanza Mueses de Rosero
37.120.057
64
María Nancy Arango Gil
42.069.381
54
66
Ruby del Carmen Tenganan Cuaspud
66.706.427
47
147
María Nubia Ibarra Trejos
24.932.924
72
67
Rubi Leyda Salazar Rosero
36.998.908
54
148
María Sonia Echeverry de Uribe
25.191.329
65
68
Soraya Margoth Valencia Román
37.006.776
47
149
Yolanda Díaz de Villegas
42.021.969
53
69
Yameli Cornelia Jiménez Moran
37.003.970
51
150
Liliana Orozco Ramírez
42.078.827
51
70
Zoraida Inés Burbano Gómez
37.005.182
46
María Elena Morales Díaz
42.023.829
50
71
Aura Yolanda Pantoja
51.653.020
54
152
Beatriz Elena Osorno García
25.246.754
48
72
Daira Mercedes Nastar Charfuelan
37.120.381
37
153
María Rubiela Villegas Salazar
24.545.851
66
73
Patricia del Socorro Chacón Sotelo
37.001.426
51
154
Olga Lucía Restrepo García
24.150.333
43
74
Carmen María Obando Tarapuez
36.995.060
61
155
42.024.900
48
75
Yenny Elizabeth Garreta Unigarro
37.005.073
47
156
Gilberto de la Hoz Sánchez[2]
5.061.650
74
76
Amparo del Socorro Villa de Guerrero
36.993.970
65
157
María Rosa Casas Espinel
41.563.474
65
77
Ana Raquel Fuelpaz Tobar
59.799.308
52
158
Luz Marina Hernández Molina
40.009.840
78
Ana Ruth Ipiales Caicedo
36.998.683
53
159
Fanny Alfaro de Fierro
26.906.576
62
79
Bertha Lilian Oviedo Garzón
30.706.565
63
160
Modesta María Munive Tapia
49.776.545
xx
80
Blanca Elena Benítez
37.004.739
47
161
María Analidad Rico Camacho
38.943.778
61
81
Carmen del Socorro Gualpa de Pitacuar
36.996.963
56
162
Blanca Ligia González Alzate
24.808.449
66
2. Las demandantes señalaron que se han venido desempeñando como madres comunitarias y sustitutas en el ICBF de forma habitual, constante e ininterrumpida. En algunos casos, precisaron, que realizaron dicha labor por solo unos años, sin que actualmente la ejerzan.
3. Indicaron que las tareas a su cargo las han cumplido de forma permanente, personal, continua y bajo la subordinación del ICBF, consistentes en cuidar en sus propios hogares a los niños que han sido objeto de vulneración de sus derechos o se encuentran en situación de discapacidad, que son remitidos por los defensores de familia o la autoridad competente de acuerdo con las recomendaciones dadas por el equipo interdisciplinario de dicho instituto.
4. Adujeron que para el desempeño de su labor reciben en sus hogares a niños, niñas y adolescentes, debiendo adecuar sus viviendas para la prestación del servicio, acorde con los estándares y órdenes directas impartidas por el ICBF. Aseguraron que diariamente cuidan, alimentan y están pendientes de la salud y cuidado personal de los niños asignados, así como de hacerlos partícipes de las actividades pedagógicas y lúdicas.
5. Señalaron que a pesar de cumplirse los elementos necesarios para la existencia de un contrato de trabajo, tales como la prestación personal del servicio, la subordinación y la retribución por la labor desempeñada, el ICBF no les ha pagado un salario propiamente dicho, pues han recibido una bonificación cuyo monto es inferior al mínimo legal mensual vigente (a partir de febrero de 2014 se les da una “beca” equivalente a 1 smlmv). Agregaron que tampoco se les han pagado prestaciones ni realizado aportes a la seguridad social (en salud, pensión y riesgos profesionales).
6. Adujeron que con la asignación y pago de la “beca” como salario, quedaba en evidencia la vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que, desde la fecha de su vinculación al respectivo programa liderado por el ICBF hasta el 31 de enero de 2014 (en el caso de madres comunitarias) o 30 de junio de 2013 (en el caso de madres sustitutas), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a los mismos, su jornada laboral diaria superó las 8 horas legales, negándoles el pago de un salario mínimo mensual legal vigente, desconociéndoseles sus derechos laborales y sometiéndolas a una desigualdad económica por todos eso años.
7. Afirmaron que la omisión del deber legal del ICBF de realizar los respectivos aportes a seguridad social ha implicado que no se reúna el número de semanas cotizadas que se requieren para que en el futuro puedan acceder a la pensión de vejez. Aunado a ello, manifestaron que lo recibido como beca no les alcanza para sufragar los costos de sus necesidades básicas y mucho menos para asumir el aporte a pensión.
8. Solo en el caso del expediente T-6355026, el accionante Gilberto de la Hoz Sánchez, en su condición de compañero permanente supérstite de la señora Delia Carmen Herrera Sánchez (q.e.p.d.), alegó que al no pagar el ICBF los aportes en pensión a su compañera cuando esta se desempeñó como madre comunitaria, Colpensiones, mediante resolución GNR 173648 de 8 de julio de 2013, le negó la pensión de sobreviviente porque la causante no cotizó al Sistema General de Pensiones las 50 semanas anteriores a su fallecimiento.
9. Con fundamento en lo expuesto, las accionantes solicitaron la protección de los derechos fundamentales invocados, se declarara la existencia de contrato realidad con el ICBF, en aplicación del precedente constitucional de la sentencia T-480 de 2016, y se ordenara a la entidad pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como los aportes pensionales que no fueron cotizados al sistema de seguridad social.
Trámite constitucional en sede de instancia
10. En los expedientes acumulados los juzgados respectivos admitieron las acciones de tutela y ordenaron ponerlas en conocimiento de las entidades demandadas y vinculadas para que se pronunciaran respecto de los hechos y las pretensiones planteadas en ellas. Igualmente, en algunos casos se decretó la práctica de pruebas.
11. En el expediente T-6.230.725 (accionante: María Ana Luisa Granados), el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante auto del 07 de febrero de 2017, decidió admitir la acción de tutela contra el ICBF y dispuso vincular al trámite a la Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de Bienestar del Sector Boyacá del Municipio de Duitama[3].
Posteriormente, a través de auto del 10 de febrero de 2017, el Juzgado decretó pruebas de oficio, en el sentido de solicitar al ICBF y a la mencionada Asociación de Padres de Familia, certificaran si la accionante “tiene o tuvo alguna vinculación con la entidad, en caso afirmativo precisar qué tipo de vinculación, durante cuánto tiempo, el salario que devengó; y, si durante dicho lapso se efectuaron aportes a pensión, en qué porcentajes, a qué fondo se hicieron los mismos y quién tenía la carga de hacerlos, aportando la documental que acredite su dicho” [4].
12. En el expediente T-6.247.971 (accionante: Alba Lucía Villada Isaza), el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, por medio de auto del 27 de enero de 2017, admitió la acción de tutela y vinculó a la Asociación de Padres de Hogares de Bienestar “El Futuro de Colombia”[5].
13. En el expediente T-6.252.322 (accionante: Juana Manuela Vides Mendoza y otros), el Juzgado Primero de Familia de Valledupar, mediante auto del 25 de enero de 2017, resolvió admitir la acción de tutela[6].
14. En el expediente T-6.254.396 (accionante: Ingrid Marcela Acosta Posso), el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, a través de auto del 23 de marzo de 2017, dispuso admitir la acción de tutela y vinculó al trámite a la Asociación de Padres de Hogares de Bienestar “Campanitas”[7].
15. En el expediente T-6.256.781 (accionante: Aura Rocío Sepúlveda de Piedrahita), el Juzgado Promiscuo del Circuito de Amalfi, a través de auto del 06 de diciembre de 2016, admitió la acción de tutela y vinculó a Colpensiones y a la “Fundación Las Golondrinas”[8].
16. En el expediente T-6.260.131 (accionante: Isolina Bautista Cacua), el Juzgado Trece Administrativo Oral de Bucaramanga, mediante auto del 02 de marzo de 2017, dispuso admitir la acción de tutela[9].
17. En el expediente T-6.233.225 (accionante: María Fabiola Arias Galvis), el Juzgado Civil del Circuito de Aguadas, por medio de auto del 20 de enero de 2017, resolvió admitir la acción de tutela y decretó prueba de oficio, esta última en el sentido de que el ICBF informara si la accionante ha gestionado ante esa entidad lo referente al cumplimiento de la sentencia T-480 de 2016[10].
18. En el expediente T-6.328.113 (accionante: Luz Estella Agudelo), el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, a través de auto del 06 de marzo de 2017, admite la acción de tutela[11].
19. En el expediente T-6.345.999 (accionante: Rosa Elena del Carmen Morales Becerra), el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo, mediante auto del 27 de febrero de 2017, resolvió admitir la acción de tutela[12]. Posteriormente, luego de declarada la nulidad de lo actuado por parte del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo[13], el Juzgado, con auto del 07 de abril siguiente, dispuso vincular a la Asociación de Padres de Familia de los Hogares Comunitarios de Bienestar del sector de Cerinza, Hogares Comunitarios 2016 y al Consorcio Prosperar (hoy Colombia Mayor)[14].
20. En el expediente T-6.372.840 (accionante: Amanda Mercedes Burbano Rubiano y otras), el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales, mediante auto del 02 de febrero de 2017, resolvió admitir la acción de tutela y vincular de oficio a la Fundación Manos Amigas, Aldeas Infantiles SOS Colombia, Fundación América, Cruz Roja Colombiana y Fundación Renovar. Igualmente, en el mismo auto dispuso la práctica de pruebas, con el fin de que el ICBF y las vinculadas informaran todo lo relacionado con la situación laboral de las accionantes (tipo de vinculación, remuneración, horarios y normatividad aplicable)[15].
Luego de declarada la nulidad de lo actuado por parte del Tribunal Superior de Pasto[16], el Juzgado, con auto del 25 de abril siguiente, dispuso vincular a la Asociación de Cabildos y/o Autoridades Indígenas del Nudo de los Pastos Shaquiñan y a la Asociación de Niños Desamparados del Municipio de Ipiales[17].
21. En el expediente T-6.373.260 (accionante: Amparo del Socorro Villa de Guerrero y otras), el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales, mediante auto del 01 de febrero de 2017, resolvió admitir la acción de tutela y vincular de oficio a la Fundación Manos Amigas, Aldeas Infantiles SOS Colombia, Fundación América, Cruz Roja Colombiana y Fundación Renovar. Igualmente, en el mismo auto dispuso la práctica de pruebas, con el fin de que el ICBF y las vinculadas informaran todo lo relacionado con la situación laboral de las accionantes (tipo de vinculación, remuneración, horarios y normatividad aplicable)[18].
Después de declarada la nulidad de lo actuado por parte del Tribunal Superior de Pasto[19], el Juzgado, con auto del 20 de abril siguiente, dispuso vincular a la Asociación Ternuras del Municipio de Ipiales, Comfamiliar de Nariño y la Fundación Rotarios de Ipiales[20].
22. En el expediente T-6.349.652 (accionante: Paula Andrea Ciro García y otras), el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante auto del 24 de marzo de 2017, admitió la acción de tutela y vinculó a la Asociación Mundos Hermanos. Igualmente, en la misma providencia decretó como pruebas escuchar los testimonios de la Representante Legal de la Asociación Mundos Hermanos, de la Representante Legal del ICBF y de la Coordinadora del Grupo de Asistencia Técnica del ICBF[21].
23. En el expediente T-6.355.026 (accionante: Gilberto de la Hoz Sánchez), el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta, a través de auto del 12 de diciembre de 2016, resolvió admitir la acción de tutela en contra del ICBF y Colpensiones[22].
24. En el expediente T-6.387.406 (accionante: María Rosa Casas Espinel), el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, a través de auto del 27 de abril de 2017, resolvió admitir la acción de tutela en contra del ICBF[23].
25. En el expediente T-6.420.476 (accionante: Luz Marina Hernández Molina), el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, a través de auto del 02 de mayo de 2017, resolvió admitir la acción de tutela en contra del ICBF. Igualmente, en el mismo auto se dispuso que el ICBF certificara si la accionante estuvo vinculada al programa de madres comunitarias, el tiempo de vinculación, lugar de prestación del servicio, funciones, horarios, forma en que se le retribuía y si existió algún tipo de vinculación laboral que hubiera dado lugar al pago de prestaciones sociales y laborales[24]. Posteriormente, mediante auto del 08 de mayo de 2017, el Juzgado vinculó de oficio a Colpensiones y le solicitó certificara el tiempo cotizado para pensión de la accionante, allegara copia del expediente administrativo e informara si la demandante ha solicitado el reconocimiento de la pensión de jubilación[25].
26. En el expediente T-6.414.206 (accionante: Fanny Alfaro de Fierro), el Juzgado Promiscuo de Familia de Magangué, a través de auto del 14 de marzo de 2017, resolvió admitir la acción de tutela en contra del ICBF. Igualmente, en el mismo auto se dispuso vincular al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS y a la Asociación de Hogares Comunitarios de Bienestar San Pablo[26].
27. En el expediente T-6.436.508 (accionante: Modesta María Munive Tapia), el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, a través de auto del 27 de abril de 2017, resolvió admitir la acción de tutela en contra del ICBF[27]. Posteriormente, mediante auto del 11 de mayo de 2017 resolvió vincular al trámite a la Asociación de Hogares Comunitarios Mixtos 450 Años[28].
28. En el expediente T-6.445.730 (accionante: María Analidad Rico Camacho), el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, a través de auto del 11 de mayo de 2017, resolvió admitir la acción de tutela en contra del ICBF[29].
29. En el expediente T-6.470.399 (accionante: Blanca Ligia González Alzate), el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través de auto del 14 de junio de 2017, resolvió admitir la acción de tutela en contra del ICBF, vinculando a la Cooperativa Multiactiva Hogares de Bienestar – Coohobienestar y Centro de Desarrollo Comunitario Versalles. En el mismo auto dispuso que la accionada y vinculadas precisaran “si la demandante ha radicado solicitudes ante esas entidades solicitando la cancelación de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y/o expedición de bono pensional por el periodo comprendido desde el año 1990 hasta el 2009, 2016 o 2017 al haber laborado como madre comunitaria en los hogares sustitutos del ICBF; en caso positivo, qué actuaciones han realizado sobre el particular, especificando el estado del trámite y por qué no se ha culminado; o en su defecto, cuál fue la decisión emitida, acreditando su notificación”[30].
Respuesta de la entidad accionada y vinculadas
30. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-
30.1. En los casos acumulados, con excepción del expediente T- 6256781, donde se guardó silencio, la Directora Jurídica del ICBF[31] dio respuesta a cada una de las acciones de tutela, en los siguientes términos comunes para tales asuntos:
Señaló que el hecho de que las accionantes hayan prestado sus servicios como Madres Comunitarias, no demuestra por sí mismo las afirmaciones por ellas realizadas, en donde “se sugiere que el ICBF ha ocultado durante años la existencia de una relación laboral con las accionantes”.
Precisó que de la función de inspección y vigilancia que el instituto ejerce sobre los Hogares Comunitarios de Bienestar “no se puede inferir la existencia de una relación de subordinación de las madres comunitarias respecto del ICBF, pues aceptar esto sería lo mismo que decir que la Superintendencia Financiera es la empleadora de los bancos, por poner un ejemplo concreto”. En ese sentido, aclaró:
“Por tanto, si bien existe una prestación personal por parte de las madres comunitarias, ésta nunca se hace a nombre del ICBF ni en beneficio de la institución, sino de las familias a las que se les presta el servicio. Es pues la labor de la madre comunitaria de carácter solidario, y contrario sensu a la desinformación que ha existido sobre el tema, ha tenido carácter remunerado, en donde un porcentaje del aporte entregado por el ICBF al operador, ha estado destinado por ley al reconocimiento de una beca o remuneración a la madre comunitaria, sumada a la cuota de participación que durante todos estos años ha sido cancelada por los padres usuarios del programa, dirigido igualmente al reconocimiento de la labor de dicha gestora comunitaria.
La beca cancelada a la madre comunitaria llegó a ascender para los años 2008 a 2011, al 70% del salario mínimo legal mensual, de acuerdo con el horario y número de niños atendidos, con sujeción a la Ley 1187 de 2011.
Es así que se insiste, la beca se ha pagado conforme a lo dispuesto en la Ley y la jurisprudencia de las altas cortes, sin que se pueda afirmar que tal retribución constituya un salario como afirma la accionante”.
Explicó que la afiliación de las madres comunitarias al Sistema de Seguridad Social en Pensiones la efectuaban directamente cada una de ellas y la cotización era subsidiada con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional en cuantía del 80% del valor de la cotización liquidada sobre un salario mínimo legal mensual, según lo establecen las leyes 797 de 2003 y 1187 de 2008, el restante 20% lo asumía la madre comunitaria.
Indicó que desde el 1° de febrero de 2014, con la entrada en vigencia del decreto 289 de 2014, las madres comunitarias son vinculadas a través de contrato de trabajo “que suscriben con las Empresas Administradoras del Servicio –EAS-, por lo cual devengan un salario mínimo mensual vigente”, que les permite realizar el aporte al Sistema de Seguridad Social.
De otra parte, estimó que las acciones de tutela no cumplen con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, por cuanto el pago de las acreencias laborales reclamadas se causaron supuestamente entre la fecha de desvinculación y la entrada en vigencia del decreto 289 de 2014, es decir, “hace más de diez años y las últimas se causaron por lo menos hace treinta y cinco (35) meses”.
Igualmente, adujo que las accionantes no agotaron el mecanismo administrativo “previsto en el artículo 6 del Código Procesal del Trabajo y/o la interposición de demanda ante el respectivo juez ordinario”, y tampoco demostraron la configuración de un perjuicio irremediable, ni son personas de la tercera edad, lo cual podría excepcionalmente permitir la procedencia del mecanismo de amparo.
Por lo anterior, el instituto solicitó la declaratoria de improcedencia de las acciones de tutela acumuladas.
30.2. En el expediente T-6349652, la Directora Regional Risaralda del ICBF[32] señaló frente al supuesto contrato realidad, que no es cierto que las Madres Sustitutas realicen actividades bajo dependencia y subordinación del ICBF de acuerdo al artículo 59 del Código de la Infancia y Adolescencia. Precisó que dicha norma expresamente señala que no existe relación laboral entre el ICBF y los responsables del hogar sustituto, “en el entendido que este vínculo se estructura bajo un enfoque solidario y de corresponsabilidad social para el cuidado y atención de niños en situación de vulneración de derechos”.
Explicó que la Ley 1098 de 2006 no establece la aludida relación laboral habida cuenta de las particularidades en la atención que se brinda a través de la medida de ubicación en hogar sustituto. Así, adujo que dicha medida se dirige al cuidado de niños, niñas y adolescentes por 24 horas, los 7 días a la semana y de forma provisional, dado que “los hogares sustitutos no siempre cuentan con la presencia de menores de edad, sino que ello, obedece a la demanda de atención de niños que requieran este tipo de modalidad en las diferentes regiones del país”. Además, indicó que “una regulación estrictamente laboral para los hogares sustitutos y para las madres o padres sustitutos que los representan, -sin negar su derecho a recibir un aporte económico por la labor solidaria que desempeñan- tornaría inviable la continuidad del programa en la forma en la que está concebido actualmente por el ordenamiento jurídico vigente”.
Señaló que es lógico que el ICBF expida directrices y lineamientos que deben ser cumplidos por los hogares sustitutos, dada su función legal de asistir al Presidente de la República en la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común que tengan como objetivo la protección de la familia y de los menores de edad (art. 21 L.7/79), esto es, las asociaciones administradoras del programa, sin que de allí se pueda inferir la existencia de una relación de subordinación. En ese orden, puso de presente que lo hogares sustitutos no siempre cuentan con ocupación de niños, ya que esto depende de la demanda de atención que exista, “lo cual también genera una tensión con las normas laborales vigentes, pues quedaría en duda la remuneración laboral que le correspondería a la persona responsable de los hogares sustitutos en estos lapsos de tiempo (sic) en los que no hay asignación de cupos para atender”.
Destacó que aun cuando no haya una relación laboral entre el ICBF y las madres sustitutas, estas cuentan con una serie de beneficios, tales como la beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del Hogar Sustituto durante el mes, prevista en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 (beneficio que se mantuvo en el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016), la cual se comenzó a reconocer a partir del mes de julio de 2013.
En el mismo sentido, agregó que las madres sustitutas cuentan con el acceso al subsidio de aporte a la pensión (o el beneficio del pago del valor actuarial de las cotizaciones en los casos de no poder acceder– art. 93 Ley 1687 de 2013) y a los beneficios económicos periódicos –BEPS, de que tratan las Leyes 1187 de 2008 y 1753 de 2015. Del mismo modo, indicó que la Ley 1815 de 2016 prevé un subsidio (subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional) de vejez por edad y tiempo de permanencia como madres sustitutas y no se cumpla con los requisitos para obtener una pensión, así como un subsidio para la cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud en calidad de trabajadoras independientes. Por último, los inmuebles donde operan los hogares sustitutos se benefician del subsidio en la facturación de servicios públicos domiciliarios –estrato 1- (art. 127 Ley 1450 de 2011).
Finalmente, presentó algunas consideraciones generales sobre la improcedencia de la acción de tutela para reclamar acreencias laborales, la aplicación del principio de subsidiariedad e inmediatez, y la ausencia de referencia de las accionantes a las circunstancias concretas en las que se encuentran que haga viable la acción. En ese orden, el instituto solicitó “negar por improcedente la acción de tutela”.
Expediente T-6230725
31. Asociación de Usuarios del Programa de Hogares de Bienestar del Sector Boyacá del Municipio de Duitama. La representante legal de esta organización sucintamente señaló que “toda la documentación de la asociación es inexistente ya que no se encuentran archivos de años anteriores si no de algunos años de los cuales ya existen copias en cada tutela”[33].
Expediente T-6247971
32. Asociación de Padres de Hogares de Bienestar El Futuro de Colombia. Esta asociación guardó silencio al traslado de la demanda.
Expediente T-6254396
33. Asociación de Padres de Hogares de Bienestar Campanitas. Esta asociación guardó silencio al traslado de la demanda.
Expediente T-6256781
34. Asociación de Padres de Hogares de Bienestar Fundación Las Golondrinas. La Directora Ejecutiva de la Fundación Las Golondrinas, en su contestación a la demanda indicó que la relación laboral con la señora Sepúlveda de Piedrahita se circunscribió únicamente a las siguientes fechas: “(i) Desde el 16 de febrero del 2015 hasta el 15 de diciembre de 2015. (ii) Reinició nuevamente como auxiliar de servicios generales desde el 01 de febrero hasta el 15 de diciembre de 2016, fecha ésta última en la que termina el contrato de la Fundación con el ICBF, que lo habilita para prestar dicho servicio”[34]. Agregó que con anterioridad a la fecha de inicio de la relación laboral con la accionante, no existió vínculo laboral, civil o comercial alguno entre ella y la Fundación.
35. Administradora Colombiana de Pensiones. El Gerente Nacional de Defensa Judicial de Colpensiones, en respuesta a la acción de tutela señaló que la entidad solamente puede asumir asuntos relativos a la administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida en materia pensional, por lo que no puede abordar otros temas diferentes a los que está legalmente facultada. Por tanto, solicitó que la entidad sea desvinculada del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva[35].
Expediente T-6345999
36. Consorcio Colombia Mayor 2013. El apoderado judicial del consorcio indicó que en la base de datos de beneficiarios del Fondo de Solidaridad Pensional –FSP-, se encontró que la accionante se afilió en el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión –PSAP-, desde el 01 de septiembre de 1996, en el grupo poblacional Madre Comunitaria, siendo cancelada del programa el 30 de septiembre de 1999, por incurrir en la causal de pérdida del derecho “cuando deje de cancelar cuatro (4) meses continuos del aporte que le corresponde” establecida en el literal e) del artículo 9 del Decreto 2414 de 1998.
Señaló que la accionante el 1° de septiembre de 2008 volvió a tramitar la afiliación en el referido grupo poblacional, la cual fue suspendida preventivamente el 13 de febrero de 2014, por encontrarse reportada al realizar cotizaciones en el régimen contributivo, hecho que llevó a su cancelación el 9 de marzo de 2016.
Aclaró que la suspensión y posterior retiro de la accionante del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, por cambio al régimen contributivo, se dio por la formalización laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del programa de Hogares Comunitarios de Bienestar (Decreto 289 de 2014), que les permitió contar con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo.
Precisó que las madres comunitarias actualmente no pueden ser beneficiarias del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, por cuanto su régimen pensional se encuentra enmarcado en el régimen contributivo y no en el subsidiado, tal como ocurre en la situación de la accionante.
Informó que durante el tiempo que la señora Rosa Elena Carmen Becerra permaneció en el programa alcanzó un total de 274.29 semanas subsidiadas a través de la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional, de las cuales el consorcio no adeuda subsidios, ya que realizó el giro a Colpensiones hasta el momento en que acaeció el reporte de la causal de pérdida del subsidio.
Expedientes T-6372840 y T-6373260[36]
37. Cruz Roja Colombiana – Unidad Municipal de Ipiales. Este organismo, a través de su representante legal, señaló que suscribieron contrato de aportes con el ICBF para la administración de recursos destinados al funcionamiento de los Hogares Comunitarios de Ipiales, Tuquerres, Barbacoas, Tumaco, Guaitarilla y Ospina, durante los años 2010 a 2015.
Manifestó que las Madres Comunitarias se encontraban vinculadas en dos modalidades (tradicional y Fami) de conformidad con las funciones que desempeñaban; las primeras cumplen un horario de 8 a.m. a 4 p.m. de lunes a viernes, mientras que las segundas cumplían 80 horas mensuales devengando un pago mensual denominado Beca, del año 2010 hasta el 2013, y salario mínimo en los años 2014 a 2015. Relacionó las funciones que se encontraban obligadas a cumplir de conformidad a la modalidad en que se hayan vinculado y la normatividad que rige las mismas.
Finalmente, relacionó el nombre de las accionantes que se encontraban vinculadas a los referidos programas administrados por el organismo, así:
Expediente T-6372840: (i) Amanda Mercedes Burbano Rubio, (ii) Bertha Lucía Pinchao Pistala, (iii) Dora Patricia Figueroa, (iv) Lizeth Enith Guerrero Goyes, (v) María del Pilar Palacios Erazo, (vi) Nancy Andrea del Pilar Mejía Arciniegas, (vii) Rubi Lyda Salazar Rosero, (viii) Soraya Margoth Valencia Román, (ix) Aura Yolanda Pantoja, (x) Daira Mercedes Nastar Charfuelan, (xi) Patricia del Socorro Chacón Sotelo y (xii) Yenny Elizabeth Garreta Unigarro[37].
Expediente T-6373260: (i) Amparo del Socorro Villa de Guerrero, (ii) Ana Raquel Fuelpaz Tobar, (iii) Cruz Marlene Rosero de Obando, (iv) Doris Mireya Hormaza Benavides, (v) Esther Felicita Pantoja de Materon, (vi) Lady Amparo Yepez Cabrera, (vii) María Elizabeth Ruano, (viii) María Magola Montenegro Ordóñez, (ix) María Teresa Quiñonez de Rosero, (x) Mónica del Carmen Villareal, (xi) Alba Alicia Tobar Paz, (xii) Betty Yolanda Nastar Guerrero, (xiii) Blanca Nelly Rivas de Chilanguay, (xiv) Fabiola del Carmen Marcillo Enríquez, (xv) Genith Marlene Jacome Rosas, (xvi) Maricela del Carmen Chilangua Puerchambud, (xvii) Nancy Yaqueline Patiño Betancourth, (xviii) Sandra Anjely Cepeda y (xix) Gloria del Pilar Pantoja Guerrero[38].
38. Fundación Aldeas Infantiles SOS Colombia. Por intermedio de su representante legal, esta fundación aseveró que no le constan los hechos relatados en las demandas. Precisó que de todas las accionantes únicamente tiene conocimiento que la señora Aura Yolanda Pantoja (expediente T-6372840)[39] y las señoras Doris Hormaza Benavides y Lady Amparo Yepez Cabrera (expedienteT-6373260)[40] fungieron como madres comunitarias, no obstante, enfatizó sobre la inexistencia de vinculación de todo tipo con las demandantes, por lo que solicitó sea desvinculada del trámite o, en su defecto, sea declarada improcedente la tutela por no cumplir con el requisito de inmediatez.
39. Fundación para el Desarrollo y la Renovación Social. El representante legal de la fundación “Renovar”, si bien no se pronunció sobre el fondo de los asuntos, remitió por medio magnético copia de los contratos de aportes celebrados con el ICBF para la administración de los Hogares Comunitarios para el año 2016, copia de los contratos suscritos con las Madres Comunitarias y copia de las planillas de pago[41].
40. Fundación América. Por intermedio de la representante legal, esta fundación informó que administró el Programa de Hogares Comunitarios desde el 2 de enero al 31 de diciembre de 2008 (contrato de aporte N° 47) y del 21 de enero al 31 de diciembre de 2009 (contrato de aporte N° 113). Allegó copia de los contratos de aporte y planillas de pago de los periodos indicados, respecto de algunas de las accionantes[42].
41. Fundación Manos Amigas. A través de su Coordinador Administrativo, esta fundación indicó que los pagos denominados Becas, efectuados a las madres comunitarias por su labor, se realizaban de acuerdo a lo estipulado por el ICBF. Precisó que “la contratación se realizaba por prestación de servicios ya que nosotros éramos contratistas de dicha entidad”[43].
42. Asociación de Cabildos y/o Autoridades Indígenas del Nudo de los Pastos – Shaquiñan- En el expediente T-6372840, el representante legal de esta asociación señaló que de todas las accionantes tan solo 4 han tenido vínculos con la entidad, así: Rosa Mallama Cuasquer, Zoraida Inés Burbano Gómez y Rubi del Carmen Tenganan Cuaspud en algunos meses de los años 2013 a 2016, y Nancy Andrea del Pilar Mejía Arciniegas en el año 2014[44].
43. Fundación Rotaria de Ipiales. En el expediente T-6373260, a través de su representante legal, esta fundación hizo un recuento de lo acontecido con la forma de vinculación de las madres comunitarias de conformidad a la ley y la jurisprudencia. Señaló que verificados sus archivos, de las 28 accionantes, únicamente han tenido relación laboral con la entidad a partir del año 2016, las señoras Amparo del Socorro Villa y María Teresa Quiñones[45].
44. Comfamiliar de Nariño. Esta entidad guardó silencio al traslado de la demanda (expediente T-6373260).
Expediente T-6349652
45. Asociación Mundos Hermanos. Esta asociación a través de su representante legal hizo alusión a la actividad social que realiza en favor de la niñez, la adolescencia, la juventud, la familia y la comunidad, a través de programas que garanticen el restablecimiento de sus derechos.
En lo atinente a los contratos suscritos con el ICBF, indicó que el programa Hogares Sustitutos se ha venido ejecutando conforme a las disposiciones legales y los modelos de atención establecidos por esa institución, en la que ha realizado las convocatorias y la selección de las madres sustitutas a través de sus profesionales.
Precisó que le organización “no tiene o establece vínculo laboral con las Madres Sustitutas, esta institución como contratista es quien a través de contratos de aportes ejecuta y administra los recursos para garantizar el objeto contractual “brindar atención especializada a los niños, las niñas y los adolescentes que tiene un proceso administrativo de restablecimiento de derechos abierto a su favor, de acuerdo a los lineamientos vigentes de la Modalidad Hogares Sustitutos en el Departamento de Risaralda”[46].
Expediente T-6355026
46. Intervención del Procurador 203 Judicial I en asuntos administrativos de Santa Marta. El Ministerio Público estimó que la acción de tutela era improcedente en este asunto, pues con ella se buscaba lograr el reconocimiento y pago de pensiones sin que se evidenciara la existencia de una situación objetiva que pusiera en inminente riesgo los derechos fundamentales del accionante, como lo sería la afectación al mínimo vital[47].
47. Administradora Colombiana de Pensiones. El Gerente Nacional de Defensa Judicial de Colpensiones indicó que todas las peticiones efectuadas por el accionante fueron resueltas dentro del término legal. Señaló que si bien al actor consideraba que tenía el derecho a la pensión de sobreviviente, tal discusión refería a un litigio de derechos prestacionales sobre lo cual es el juez ordinario el competente para dirimirlo y no el constitucional.
Agregó que “no es competencia del Juez Constitucional realizar el análisis de fondo frente a la inconformidad de la accionante en cuanto a su pretensión de pensión de sobreviviente, además de reflejar el presente caso una desnaturalización de la acción de tutela pretendiendo que por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y subsidiariedad, sean reconocidos derechos que son de conocimiento del juez ordinario competente a través de los mecanismos legales establecidos para ello”[48].
Expediente T-6420476
48. Administradora Colombiana de Pensiones. Esta entidad guardó silencio al traslado de la demanda.
Expediente T-6414206
49. Asociación de Hogares Comunitarios de Bienestar San Pablo. Esta asociación a través de su representante legal manifestó que la señora Fanny Alfaro “se desempeña como madre comunitaria desde el 12 de diciembre de 1989 y actualmente se encuentra vinculada pero se encuentra incapacitada debido a la enfermedad que padece”.
Igualmente, precisó que “las funciones de la accionante están orientadas a la prevención y protección de la primera infancia, la niñez, la adolescencia, ya que su deber es cuidar, alimentar, proteger y asistir a los niños beneficiados de la atención en los hogares comunitarios”.
Agregó que la demandante “solo recibe un salario mínimo legal mensual vigente a partir de la entrada en vigencia del decreto 289 de 2014, toda vez que esta fue quien reglamentó la vinculación de las madres comunitarias, anterior a ese decreto no estaban vinculadas a través de contratos laborales y recibían menos del 20% de un salario mínimo y solo contaban con la seguridad social en salud y con un subsidio para sus cotizaciones en pensiones”.
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva de la asociación, adujo que la misma “solo se encarga de recibir, registrar, administrar y custodiar los recursos y velar por que estos sean destinados para los fines que fueron asignados, así mismo desde que entró en vigencia el decreto 289 del 2014 somos los encargados de que se garantice la calidad de la prestación del servicio y el respeto por los derechos de los niños beneficiarios del programa, atendiendo la naturaleza especial y esencial del servicio público de Bienestar Familiar, pero el dinero que administramos es girado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y es este último quien se beneficia del servicio que prestan las madres comunitarias y las administradoras de los hogares comunitarios cumplan las directrices y los lineamientos con que ellos se regulan por lo tanto no existe legitimación en la causa por pasiva respecto a la Asociación de Hogares Comunitarios de Bienestar San Pablo, en consecuencia debe ser desvinculada y declarar la improcedencia de la tutela con respecto a esta acción”[49].
50. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de esta entidad solicitó que fuera desvinculada del trámite de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que no es ese ente el facultado para dar respuesta a las solicitudes de la accionante, “en razón a que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, es un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio”. Explicó las figuras de la adscripción y la descentralización por servicios para denotar que aun cuando una entidad se encuentre adscrita a un ministerio o a un departamento administrativo, ello no implica que se genere una relación de tipo jerárquico ni que se puedan arrogar las competencias de las entidades adscritas[50].
Expediente T-6436508
51. Asociación de Hogares Comunitarios Mixtos 450 Años. Esta asociación guardó silencio al traslado de la demanda.
Expediente T-6470399
52. Centro de Desarrollo Comunitario Versalles. El Director Ejecutivo de este ente invocó la improcedencia del amparo deprecado al existir otros medios de defensa judicial y la inexistencia de un perjuicio irremediable. Agregó que dicho centro “es ajeno a cualquier situación jurídica frente al ICBF entre los años 1990 y hasta el 2009, puesto que desde el inicio de nuestra relación contractual de índole laboral hemos cumplido con los pagos mediante las respectivas planillas PILA que se adjuntan, y en consecuencia sólo nos encontramos obligados laboralmente frente a la accionante, de los que suceda desde el 12 de agosto de 2016 en adelante y hasta cuando culmine nuestro vínculo por las razones que el contrato laboral y la ley nos faculten”[51].
53. Cooperativa Coohobienestar. El representante legal de esta cooperativa señaló que es una entidad privada que ha intervenido como operador logístico de los programas antes de 2014 y con posterioridad contrató como Entidades Administradoras del Servicio –EAS, teniendo vinculación con algunas madres comunitarias, entre ellas la accionante Blanca Ligia González Alzate, a partir de febrero de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2015, efectuando los aportes de seguridad social en ese periodo[52].
54. Los fallos de tutela que estudiaron las pretensiones de las accionantes llegaron a diversas conclusiones. En tres casos se concedió el amparo constitucional luego de determinar la configuración del contrato realidad[53]; en dos asuntos se negó el amparo por no cumplirse el requisito de subsidiariedad y no evidenciarse vulneración o amenaza a los derechos[54]. En los demás casos se declaró improcedente la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para reclamar lo pretendido y no evidenciarse la inminencia de un perjuicio irremediable[55]. En el siguiente cuadro se detallan las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en cada uno de los expedientes acumulados:
EXP.
PRIMERA INSTANCIA
SEGUNDA INSTANCIA
T-6230725
Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Duitama. Sentencia del 15 de febrero de 2017: Tuteló los derechos fundamentales, declaró la existencia de contrato de trabajo, y ordenó al ICBF el reconocimiento y pago de los salarios y de los aportes a seguridad social en pensiones. Declaró improcedente la tutela frente a las entidades vinculadas.
Sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 5, del 27 de marzo de 2017: Confirmó.
T-6247971
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de Medellín. Sentencia del 3 de febrero de 2017: Declaró la improcedencia atendiendo el principio de subsidiariedad.
Tribunal Superior de Medellín – Sala Tercera de Decisión Civil. Sentencia del 16 de marzo de 2017: Revocó, amparó los derechos fundamentales, declaró la existencia de contrato de trabajo, ordenó el reconocimiento y pago de los salarios y de los aportes a seguridad social en pensiones.
T-6252322
Juzgado Primero de Familia de Valledupar. Sentencia del 7 de febrero de 2017: Declaró la improcedencia atendiendo el principio de subsidiariedad.
Tribunal Superior de Valledupar – Sala Civil – Familia – Laboral. Sentencia del 22 de marzo de 2017: Confirmó.
T-6254396
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín. Sentencia del 6 de abril de 2017: Negó el amparo.
Sin impugnación.
T-6256781
Juzgado Promiscuo del Circuito de Amalfi. Sentencia del 15 de diciembre de 2016: Declaró la improcedencia atendiendo el principio de subsidiariedad.
Tribunal Superior de Antioquia – Sala Laboral. Sentencia del 14 de febrero de 2017: Confirmó.
T-6260131
Juzgado Trece Administrativo Oral de Bucaramanga. Sentencia del 15 de marzo de 2017: Declaró la improcedencia atendiendo el principio de subsidiariedad.
Sin impugnación.
T-6233225
Juzgado Civil del Circuito de Aguadas. Sentencia del 2 de febrero de 2017: Tuteló los derechos fundamentales, declaró la existencia de contrato de trabajo, y ordenó al ICBF el reconocimiento y pago de los salarios y de los aportes a seguridad social en pensiones.
Tribunal Superior de Manizales – Sala Civil-Familia. Sentencia del 15 de marzo de 2017: Confirmó. Asimismo, adicionó el fallo de primera instancia en el sentido de conceder al ICBF un término de tres meses para ejecutar lo dispuesto.
T-6328113
Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín. Sentencia del 16 de marzo de 2017: Declaró la improcedencia atendiendo el principio de subsidiariedad.
Tribunal Superior de Medellín – Sala Tercera de Decisión Laboral. Sentencia del 25 de mayo de 2017: Confirmó.
T-6345999
Juzgado Promiscuo Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo. Sentencia del 20 de abril de 2017: Negó el amparo.
Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo. Sentencia del 30 de mayo de 2017: Confirmó.
Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales. Sentencia del 28 de abril de 2017: Declaró la improcedencia atendiendo el principio de subsidiariedad.
Tribunal Superior de Pasto -Sala Civil-Familia. Sentencia del 28 de junio de 2017: Confirmó.
T-6373260
Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales. Sentencia del 05 de mayo de 2017: Declaró la improcedencia atendiendo el principio de subsidiariedad.
Tribunal Superior de Pasto -Sala Civil-Familia. Sentencia del 29 de junio de 2017: Confirmó.
T-6349652
Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira. Sentencia del 07 de abril de 2017: Declaró la improcedencia atendiendo el principio de subsidiariedad.
Tribunal Superior de Pereira – Sala Cuarta de Decisión Laboral. Sentencia del 24 de mayo de 2017: Confirmó.
T-6355026
Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta. Sentencia del 13 de enero de 2017: Declaró la improcedencia atendiendo el principio de subsidiariedad.
Tribunal Administrativo del Magdalena. Sentencia del 21 de febrero de 2017: Confirmó.
T-6387406
Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Tunja. Sentencia del 12 de mayo de 2017: Tuteló el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y ordenó al ICBF el reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social en pensiones desde el 01 agosto de 1989 hasta el 09 agosto de 2016. Negó las demás pretensiones.
Tribunal Administrativo de Boyacá. Sentencia del 28 de junio de 2017: Confirmó. Asimismo, adicionó el fallo de primera instancia en el sentido de amparar los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital. Se concedió al ICBF un término de tres meses para para reconocer y pagar los aportes en pensiones desde el 01 agosto de 1989 hasta el 12 de febrero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad haya estado vinculada al programa.
T-6420476
Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja. Sentencia del 12 de mayo de 2017: Tuteló los derechos fundamentales, declaró la existencia de contrato de trabajo, y ordenó al ICBF el reconocimiento y pago de los salarios y de los aportes a seguridad social en pensiones. Asimismo, se ordenó a Colpensiones que una vez el ICBF realice el pago de los aportes, realice “un nuevo estudio respecto del cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento pensional de la accionante”.
Tribunal Administrativo de Boyacá (Sala de Decisión N° 6). Sentencia del 29 de junio de 2017: Revocó parcialmente, absteniéndose de reconocer la existencia de relación laboral entre la actora y el ICBF, pero confirmando la orden de reconocer y pagar los aportes a pensión que debió trasladar al fondo de pensiones, devolviendo a la accionante las sumas que ella canceló por concepto de aportes a Colpensiones. Igualmente, revocó la orden impartida a Colpensiones, absteniéndose de impartir orden alguna en su contra.
T-6414206
Juzgado Promiscuo de Familia de Magangué. Sentencia del 24 de marzo de 2017: Declaró la improcedencia atendiendo el principio de subsidiariedad.
Tribunal Superior de Cartagena, Sala Civil-Familia. Sentencia del 08 de junio de 2017: Revocó, amparó los derechos fundamentales y ordenó al ICBF determinar “si la accionante puede ser beneficiaria al pago de los aportes a pensión, en los términos de la legislación aplicable; de conformidad con las reformas o nulidades que se hayan realizado a la sentencia T-480 de 2016”.
T-6436508
Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar. Sentencia del 24 de mayo de 2017: Declaró la improcedencia atendiendo los principios de subsidiariedad e inmediatez.
Sin impugnación.
T-6445730
Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali. Sentencia del 23 de mayo de 2017: Declaró la improcedencia atendiendo el principio de subsidiariedad.
Tribunal Superior de Cali, Sala Laboral (Sala Sexta de Decisión). Sentencia del 05 de julio de 2017: Confirmó.
T-6470399
Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia. Sentencia del 27 de junio de 2017: Declaró la improcedencia atendiendo el principio de subsidiariedad.
Tribunal Superior de Armenia, Sala Penal. Sentencia del 08 de agosto de 2017: Confirmó.
55. Selección y acumulación de los expedientes. Los expedientes examinados fueron escogidos para revisión por las Salas de Selección de Tutelas Números Siete y Nueve de la Corte Constitucional, mediante autos del 11 y 24 de julio, 4 y 26 de septiembre de 2017, respectivamente, siendo repartidos al Despacho del Magistrado Ponente. Por presentar unidad de materia, se ordenó su acumulación, para que fueran decididos en una misma sentencia.
Posteriormente, la Salas de Selección Números Diez y Once, a través de autos del 13 y 27 de octubre, 14 y 24 de noviembre de 2017, respectivamente, decidieron seleccionar los expedientes T-6387406, T-6420476, T-6414206, T-6436508, T-6445730 y 6470399, siendo repartidos al Despacho del Magistrado Alejandro Linares Cantillo. Igualmente, por presentar unidad de materia, estos asuntos fueron acumulados para que fueran fallados en una misma sentencia.
Con ocasión de la solicitud presentada por el ICBF, la Sala Plena mediante decisión del 31 de enero de 2018, por economía procesal y por presentar unidad de materia, decidió acumular los expedientes relacionados en el párrafo anterior al expediente principal T-6230725[56].
Asimismo, a través de auto 087 del 07 de febrero de 2018, la Corte no accedió a la solicitud presentada por el ICBF, de desacumulación procesal del expediente T-6349652[57].
56. Decreto de pruebas. Durante el trámite adelantado en esta sede, el Magistrado Sustanciador consideró necesaria la práctica de algunas pruebas para que la Sala contara con suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión a que haya lugar, particularmente en los expedientes T-6256781 y T-6349652. Así, mediante auto del 02 de noviembre de 2017, se dispuso:
“Primero. – DECRETAR la práctica de las siguientes pruebas:
a.) Solicitar a la Dirección Regional Antioquia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, informe en el término de tres (3) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto y con destino al expediente T-6256781, si la señora Aura Rocío Sepúlveda de Piedrahita, identificada con la cédula de ciudadanía N° 21.489.932 de Anorí, se desempeñó como Madre Comunitaria en el Municipio de Amalfi. En caso afirmativo señalar los periodos durante los cuales desempeñó dicha labor, aportando, si es del caso, la documentación que así lo soporte (certificación de coordinador de centro zonal, certificación del operador o de la asociación de padres, etc.).
b.) Solicitar a la señora Aura Rocío Sepúlveda de Piedrahita, allegue en el término de tres (3) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto y con destino al expediente T-6256781, la documentación en su poder que acredite su condición de madre comunitaria en el Municipio de Amalfi, para el periodo comprendido entre los años 1990 y 2014 (certificaciones, constancias, declaraciones extrajuicio, etc.).
c.) Solicitar al apoderado de las 52 accionantes, abogado Jonathan Velásquez Sepúlveda, allegue en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto y con destino al expediente T-6349652 (i) copia de las cédulas de ciudadanía de cada una de las demandantes; (ii) copia de las certificaciones o constancias expedidas por la respectiva fundación o asociación de padres de hogares comunitarios o por el ICBF, que acrediten el periodo durante el cual las demandantes se desempeñaron como madres comunitarias, e (iii) informe sobre la situación socio económica actual de las accionantes, aportando, si es del caso, los soportes correspondientes.
d.) Solicitar a la Dirección Regional Risaralda del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, informe en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto y con destino al expediente T- 6349652, si las 52 accionantes relacionadas en esta decisión se desempeñaron como madres comunitarias o sustitutas. En caso afirmativo indicar los periodos durante los cuales realizaron dicha labor, aportando, si es del caso, la documentación que así lo soporte (certificación de coordinador de centro zonal, certificación del operador o de la asociación de padres, etc.).
e.) Solicitar a la Asociación Mundos Hermanos, informe en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto y con destino al expediente T- 6349652, si las 52 accionantes relacionadas en esta decisión se desempeñaron como madres comunitarias o sustitutas. En caso afirmativo señalar los periodos durante los cuales desempeñaron dicha labor, aportando, si es del caso, la documentación que así lo soporte”[58].
57. En similar sentido, luego de la acumulación de los últimos asuntos, a través del auto de 05 marzo de 2018[59], el Magistrado Sustanciador encontró necesaria la práctica de pruebas en los expedientes T-6355026, T-6260131, T-6387406, T-6420476, T-6436508, T-6445730 y T-6470399, por lo que ordenó:
“1.- Solicitar al señor Gilberto de la Hoz Sánchez (expediente T-6355026) y las señoras María Rosa Casas Espinel (expediente T-6387406) y Luz Marina Hernández Molina (expediente T-6420476), informen en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto, cómo obtienen los medios de subsistencia, con quien viven, a cuánto asciende el monto de los gastos en que incurren mensualmente para su manutención, si padecen de alguna enfermedad y demás condiciones de vida actuales, que permitan a la Corte establecer el grado de vulnerabilidad. La información suministrada debe venir acompañada de los soportes respectivos.
2.- Solicitar a la señora Isolina Bautista Cacua (expediente T-6260131), informe en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto, cómo obtiene los medios de subsistencia, con quien vive, a cuánto asciende el monto de los gastos en que incurre mensualmente para su manutención, si padece de alguna enfermedad y demás condiciones de vida actuales, que permitan a la Corte establecer el grado de vulnerabilidad. Asimismo, allegue la documentación en su poder que acredite su condición de madre comunitaria en el Municipio de Girón, para el periodo comprendido entre los años 1993 y 2013 (certificaciones, constancias, declaraciones extrajuicio, etc.). La información suministrada debe venir acompañada de los soportes respectivos.
3.- Solicitar a la Coordinación del Centro Zonal Bucaramanga Norte del ICBF, informe en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto, si la señora Isolina Bautista Cacua (expediente T-6260131), identificada con la cédula de ciudadanía N° 37.800.174 de Bucaramanga, se desempeñó como madre comunitaria en el Municipio de Girón. En caso afirmativo indicar los periodos durante los cuales realizó dicha labor, aportando, si es del caso, la documentación que así lo soporte (certificación de coordinador de centro zonal, certificación del operador o de la Asociación de Padres de Hogares Comunitarios de Bienestar de Malpaso, etc.).
4.- Solicitar a la Asociación de Padres de Hogares Comunitarios de Bienestar de Malpaso del Municipio de Girón – Santander (diagonal 106 Nº 9-22 Barrio Malpaso), informe en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto, si la señora Isolina Bautista Cacua (expediente T-6260131), identificada con la cédula de ciudadanía N° 37.800.174 de Bucaramanga, se desempeñó como Madre Comunitaria. En caso afirmativo señalar los periodos durante los cuales realizó dicha labor, aportando, si es del caso, la documentación que así lo soporte.
5.- Solicitar a la apoderada de la señora Modesta María Munive Tapia (expediente T-6436508), abogada Elvia Jiménez Pérez, allegue en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto, (i) copia de la cédula de ciudadanía de la señora Modesta María Munive Tapia; (ii) copia de las certificaciones o constancias expedidas por la respectiva fundación o asociación de padres de hogares comunitarios o por el ICBF, que acrediten el periodo durante el cual la señora Munive Tapia se desempeñó como madre comunitaria, e (iii) informe cómo la accionante obtiene los medios de subsistencia, con quien vive, a cuánto asciende el monto de los gastos en que incurre mensualmente para su manutención, si padece de alguna enfermedad y demás condiciones de vida actuales, que permitan a la Corte establecer el grado de vulnerabilidad. La información suministrada debe venir acompañada de los soportes respectivos.
6.- Solicitar a la Dirección Regional Cesar del ICBF, informe en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto, si la señora Modesta María Munive Tapia (expediente T-6436508), identificada con la cédula de ciudadanía N° 49.776.545 de Valledupar, se desempeñó como madre comunitaria en el Municipio de Valledupar. En caso afirmativo indicar los periodos durante los cuales realizó dicha labor, aportando, si es del caso, la documentación que así lo soporte (certificación de coordinador de centro zonal, certificación del operador o de la Asociación de Padres de Hogares Comunitarios de Bienestar, etc.).
7.- Solicitar a la Asociación de Padres de Hogares Comunitarios Mixtos 450 Años (manzana 60, casa 40, Ciudadela 450 Años de Valledupar), informe en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto, si la señora María Munive Tapia (expediente T-6436508), identificada con la cédula de ciudadanía N° 49.776.545 de Valledupar, se desempeñó como Madre Comunitaria. En caso afirmativo señalar los periodos durante los cuales realizó dicha labor, aportando, si es del caso, la documentación que así lo soporte.
8.- Solicitar a la señora María Analidad Rico Camacho (expediente T-6445730), informe en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto, cómo obtiene los medios de subsistencia, con quien vive, a cuánto asciende el monto de los gastos en que incurre mensualmente para su manutención, si padece de alguna enfermedad y demás condiciones de vida actuales, que permitan a la Corte establecer el grado de vulnerabilidad. Asimismo, allegue la documentación en su poder que acredite su condición de madre comunitaria en la ciudad de Santiago de Cali – Valle, para el periodo comprendido entre los años 1992 y 2008 (certificaciones, constancias, declaraciones extrajuicio, etc.). La información suministrada debe venir acompañada de los soportes respectivos.
9.- Solicitar a la Coordinación del Centro Zonal Suroriental de la Regional Valle del ICBF, informe informe en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto, si la señora María Analidad Rico Camacho (expediente T-6445730), identificada con la cédula de ciudadanía N° 38.943.778 de Pradera, se desempeñó como madre comunitaria en la ciudad de Santiago de Cali. En caso afirmativo indicar los periodos durante los cuales realizó dicha labor, aportando, si es del caso, la documentación que así lo soporte (certificación de coordinador de centro zonal, certificación del operador o de la Asociación de Padres de Hogares Comunitarios de Bienestar Ciudad Córdoba, etc.).
11.- Solicitar a la señora Blanca Ligia González Alzate (expediente T-6470399), informe en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto, cómo obtiene los medios de subsistencia, con quien vive, a cuánto asciende el monto de los gastos en que incurre mensualmente para su manutención, si padece de alguna enfermedad y demás condiciones de vida actuales, que permitan a la Corte establecer el grado de vulnerabilidad. Asimismo, allegue la documentación en su poder que acredite su condición de madre comunitaria en el Municipio de Montenegro Quindío, para el periodo comprendido entre los años 1990 y 2009 (certificaciones, constancias, declaraciones extrajuicio, etc.). La información suministrada debe venir acompañada de los soportes respectivos.
12.- Solicitar a la Dirección Regional Quindío del ICBF, informe en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto, si la señora Blanca Ligia González Alzate (expediente T-6470399), identificada con la cédula de ciudadanía N° 24.808.449 de Montenegro, se desempeñó como madre comunitaria en el Municipio de Montenegro. En caso afirmativo indicar los periodos durante los cuales realizó dicha labor, aportando, si es del caso, la documentación que así lo soporte (certificación de coordinador de centro zonal, certificación del operador o de la Asociación de Padres de Hogares Comunitarios de Bienestar, etc.)”.
En el mismo auto, sobre la totalidad de las accionantes, el Magistrado Sustanciador requirió información del Ministerio del Trabajo, del Consorcio Colombia Mayor 2013 y de Colpensiones, por lo que ordenó:
“13.- Solicitar al Ministerio del Trabajo y al Consorcio Colombia Mayor 2013, informen en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto:
(i) Si las accionantes en los expedientes acumulados han sido beneficiarias del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión –PSAP en el grupo poblacional “Madre Comunitaria” o “Madre Sustituta”, durante qué periodos (por retiro, cancelación, suspensión o reactivación) y cuál es el número de semanas subsidiadas que registran.
(ii) Si las accionantes en los expedientes acumulados han perdido la condición de beneficiarias del subsidio al aporte en pensión, especificando las causales legales en que se incurrió.
(iii) En el caso de la acción de tutela interpuesta por el señor Gilberto de la Hoz Sánchez (expediente T-6355026), si la señora Delia Carmen Herrera Sánchez (q.e.p.d.), quien se identificaba con cédula de ciudadanía 57.301.807 de Pivijay, fue beneficiaria del subsidio al aporte en pensión en el grupo poblacional “Madre Comunitaria”, durante qué periodos, cuál es el número de semanas subsidiadas que registra y si con anterioridad a su fallecimiento (ocurrido en el mes de mayo de 2009) perdió la condición de beneficiaria del subsidio al aporte en pensión, especificando las causales legales en que incurrió.
La información suministrada debe venir acompañada de los soportes respectivos.
14.- Solicitar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, informe en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la comunicación del presente auto:
(i) Si a las accionantes en los expedientes acumulados que se encuentran afiliadas a la entidad les ha sido aplicado el subsidio al aporte en pensión a la historia laboral.
(ii) Si la entidad ha enviado al Consorcio Colombia Mayor 2013 cuenta de cobro una vez realizados los aportes por las beneficiarias del subsidio al aporte en pensión.
(iii) Si en su tarea de recaudo de los dineros de los beneficiarios del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, el Consorcio Colombia Mayor 2013 ha reportado el no pago de los aportes de las accionantes afiliadas a la entidad.
(iv) Si las accionantes han solicitado el reconocimiento pensional y cuál fue su resultado” [60].
58. Las pruebas decretadas fueron allegadas en oportunidad y la Secretaría General de esta Corporación dejó constancia del traslado de las mismas, las cuales fueron puestas a disposición de las partes y terceros interesados por el término de tres días hábiles, conforme a lo resuelto en los autos del 02 de noviembre de 2017[61] y del 05 de marzo de 2018[62], precisando “que durante el respectivo término NO se acercaron a esta Secretaría las partes ni terceros interesados”. La relación de las pruebas aportadas será detallada más adelante en el acápite correspondiente.
59. Asunción del conocimiento por la Sala Plena. En sesión celebrada el 06 de diciembre de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir el conocimiento del referido proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 61, inciso primero, del Acuerdo 02 de 2015[63].
60. Vinculación oficiosa. Mediante auto del 05 de marzo de 2018[64], el Magistrado sustanciador resolvió vincular al trámite a la Administradora Colombiana de Pensiones, al Consorcio Colombia Mayor 2013, al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “entidades que si bien no fueron demandadas en las acciones de tutela, pueden verse involucradas con lo que finalmente se decida en este proceso”. Lo anterior con el fin de que ejercieran su derecho de contradicción y defensa, rindieran los respectivos informes[65] y presentaran las pruebas que pretendieran hacer valer. En consecuencia, las entidades vinculadas se pronunciaron de la siguiente manera:
61. Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- Mediante oficio del 20 de abril de 2018[66], el Director de Acciones Constitucionales de Colpensiones dio respuesta a las acciones de tutela solicitando “se revoquen en su totalidad los fallos de tutela que declararon la existencia de un contrato realidad entre las accionantes Madres Comunitarias y el ICBF, y en consecuencia no haya lugar al pago de los conceptos derivados de dicha declaratoria, así como tampoco lo relacionado a los aportes parafiscales a pensión con base en la sentencia T-480 de 2016 en el monto total determinado por fuera de los establecido en el Decreto 3771 de 2007, fallos emitidos dentro de los expedientes T-6230725, T-6247971 y T-6233225”. Del mismo modo requirió, “se revoque en su totalidad el fallo de tutela que tuteló el derecho a la seguridad social en pensión dada la inexistencia de una relación laboral, fallo emitido dentro del expediente T-6387406”. Finalmente, pidió que “se confirmen los fallos de tutela proferidos por los diferentes despachos que negaron la protección tutelar invocada por los accionantes” en los demás expedientes.
Luego de hacer un recuento de la normativa que rige los Hogares Comunitarios, el Sistema General de Pensiones, los Subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional y la seguridad social de las madres comunitarias, la entidad estimó que solamente puede asumir asuntos relativos a la Administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida en materia pensional, la custodia y administración de la historia laboral de los afiliados y el cobro de los aportes a pensión realizados por el Fondo de Solidaridad Pensional cuando corresponda. Por tanto, indicó que “no puede asumir otros temas diferentes, ya que la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- no se encuentra legalmente facultada para ello”.
De otra parte, consideró que la sentencia T-480 de 2016, a cuyo precedente acuden las accionantes, desborda el marco legal y constitucional del sistema General de Pensiones al ordenar que el fondo pensional asuma el 100% del aporte subsidiado, exonerando el 20% en cabeza de las madres comunitarias, toda vez que fue proscrita de la Carta la existencia de regímenes especiales o exceptuados, siendo una obligación constitucional realizar aportes a pensión por parte de todos los trabajadores dependientes e independientes. Así, señaló que “al exceptuar a las madres comunitarias de la carga establecida en la norma (20%), se crea una especia de régimen especial que podría terminar interpretándose como una violación al derecho a la igualdad, respecto de grupos bajo circunstancias si bien no son iguales, se encuentran también en situaciones que los ponen en condiciones desfavorables y que no obstante cumplen con el pago del aporte correspondiente frente al subsidio, y que además cumplen con las condiciones necesarias para el reconocimiento prestacional correspondiente”.
62. Consorcio Colombia Mayor 2013. Mediante oficio del 11 de abril de 2018[67], el apoderado especial de este consorcio dio respuesta a las acciones de tutela solicitando se nieguen las pretensiones y, subsidiariamente, se declaren improcedentes por no ser este el medio idóneo para el reconocimiento de prestaciones de carácter económico, y por faltar a los principios de inmediatez y subsidiariedad.
Empezó por explicar que actualmente el consorcio es el Administrador Fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, “conformado el 9 de abril de 2013, por las fiduciarias públicas: Fiduprevisora S.A., Fiducoldex S.A. y Fiducentral S.A., para participar en la Licitación Pública Nº MT 002 de 2012 y ejecutar en consecuencia, el Contrato de Encargo Fiduciario Nº 216 de 2013, cuya adjudicación se realizó mediante Resolución Nº 1628 del 21 de mayo de 2013”.
Afirmó que como asegurador fiduciario cumplió con sus obligaciones legales y contractuales, toda vez que efectuó el pago del subsidio a las accionantes que pertenecieron al programa por amplios periodos de tiempo de conformidad con la normativa que regulaba el funcionamiento del Programa Subsidio al Aporte en Pensión, sin que pueda imputársele ningún tipo de responsabilidad por la omisión de las demandantes de cumplir con el pago oportuno de la porción del aporte que les correspondía.
De otra parte, señaló que las acciones de tutela acumuladas son improcedentes ya que buscan el reconocimiento de prestaciones de carácter económico en el que se solicita el pago de salarios, prestaciones sociales, acreencias laborales y aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en la medida que existe la posibilidad de acudir a la jurisdicción natural para debatir tales asuntos.
Asimismo, indicó que las demandas no cumplen con el principio de inmediatez, puesto que “la supuesta afectación a los derechos fundamentales que se afirman vulnerados se materializó hace más de cuatro (4) años, o incluso mucho tiempo atrás”, ya que gran parte de las accionantes desde el mes de febrero de 2014 fueron vinculadas laboralmente como madres comunitarias con todas las garantías del Código Sustantivo del Trabajo.
Finalmente, afirmó que las acciones de tutela incumplen con el principio de subsidiariedad, ya que “la parte actora no demuestra en su escrito ni con las pruebas que allegó ningún tipo de consecuencia grave e inminente, si este juez constitucional no accediera a la salvaguarda inmediata de los derechos fundamentales que afirma le son vulnerados. Esto genera de forma ineludible la posibilidad sin detrimento alguno, que la parte actora pueda acudir bien sea al proceso ordinario laboral, o a los medios de control establecidos en el C.P.A.C.A. para ventilar las pretensiones que busca le sean reconocidas por el medio del trámite sumario establecido para la acción de tutela”.
63. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. A través de oficio del 10 de abril de 2018[68], el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DPS dio respuesta a las acciones de tutela, solicitando que se desvincule a la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto señaló:
“2.1. Desde ahora nos permitimos señalar de la manera más respetuosa al Despacho, que no obstante que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS, es la cabeza del sector de la inclusión social y la reconciliación y que dentro de las entidades adscritas al mismo se encuentra el ICBF, se tiene que en virtud de lo preceptuado en el artículo 50 de la Ley 75 de 1968 y el numeral 5º del artículo 1.2.1.1. del Decreto 1084 de 2015, dicho instituto es “un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio creado en virtud de la Ley 75 de 1968, cuyo objeto es propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos”, que posteriormente mediante Decreto 4156 de 2011 quedó adscrito al DPS, como lo señala también el Decreto 1084 de 2015 el cual organiza el sector de la inclusión social y la reconciliación.
En el caso concreto, las accionantes solicitan al Juez Constitucional que se ordene al ICBF, entre otras entidades accionadas, a realizar el pago de los salarios y prestaciones sociales a que haya lugar, en aplicación del precedente constitucional establecido en la sentencia T-480 de 2016, desde la fecha en que iniciaron la prestación de sus servicios como madres comunitarias o sustitutas y hasta la fecha, por lo tanto, es el ICBF y las Organizaciones Administradoras del Programa Hogares de Bienestar, entre otras entidades y en el marco de sus competencias, las encargadas de resolver de fondo lo deprecado por las Madres Comunitarias en sede de tutela y no el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social quien carece de competencia en el presente asunto, ya que ni el ordenamiento jurídico, ni la jurisprudencia vinculante de la suprema guardiana de la Constitución Política, le impone dicho deber funcional”.
De esta manera, luego de recordar el marco normativo relacionado con el ICBF y los programas que dicha institución lidera, así como explicar las figuras de la adscripción administrativa y la descentralización por servicios, concluyó que el DPS no tiene participación o injerencia alguna en la contratación de las madres comunitarias o sustitutas, sea esta de índole civil o laboral, ni tiene por competencia velar por el efectivo cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social en favor de las accionantes, pues ni el ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia ha puesto en cabeza de la entidad la obligación de realizar la contratación y el pago de los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social en Pensión de las mismas.
64. Ministerio del Trabajo. Mediante oficio del 18 de abril de 2018, la Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio dio respuesta a las acciones de tutela solicitando se declare su improcedencia.
Al respecto indicó que la acción de tutela “procede siempre que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia, para que cese inmediatamente la vulneración, más aún cuando para la declaración de un contrato realidad, es necesaria la valoración de pruebas que la contraparte no está en disposición de controvertir, así como de la formulación de excepciones como la de inexistencia de la obligación y sobre todo la prescripción, las cuales deben ser estudiadas por el juez ordinario laboral”.
Asimismo, señaló que solo respecto de dos accionantes (María Nubia Ibarra Trejos y Martha Emperatriz Hernández Rosero) procede la acción de tutela dado su estatus de la tercera edad, toda vez que superan los 74 años. Así, respecto de las demás accionantes se deben corroborar las otras condiciones de procedibilidad (situación económica, estado de salud, víctimas, madres cabeza de familia).
De otra parte, en cuanto al subsidio a la cotización que se otorga a través del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, indicó que “el afiliado al Programa realiza sus aportes a Colpensiones en el porcentaje que le corresponde, mientras que el Fondo de Solidaridad Pensional a través del administrador fiduciario de los recursos, transfiere a dicha Administradora cada uno de los subsidios correspondientes a los pagos realizados por el beneficiario del Programa, completando así, la totalidad del valor de la cotización. Por su parte, Colpensiones debe aplicar tanto el aporte realizado por el beneficiario como el subsidio transferido por el Fondo, en las historias laborales de cada uno de los beneficiarios del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión”. En ese orden, precisó que mientras el afiliado no realice el pago de su parte del aporte, el Fondo de Solidaridad Pensional no puede girar el subsidio, “pues su finalidad es apoyar el esfuerzo que hace el trabajador, no suplir la cotización”.
Igualmente, sostuvo que no puede girarse subsidio alguno al existir causales de retiro y, menos aún, cuando no se ha realizado la afiliación al aludido programa de acuerdo a los requisitos fijados por la normatividad vigente. Por tanto, “resulta imperativo afirmar que con el simple hecho de ejercer la actividad de madre comunitaria, no se adquiere la calidad de afiliada al Fondo, y a su vez merecedora de los subsidios”.
Refirió que de acuerdo al Auto 186 de 2017, que anuló parcialmente la sentencia T-480 de 2016, no se puede deducir la existencia de una relación laboral de las accionantes con el ICBF. Del mismo modo, expresó que no es posible cambiar el porcentaje del subsidio del 80% al 100% como lo hizo el mencionado auto, sin que se desnaturalice el objeto y la sostenibilidad financiera del Fondo de Solidaridad Pensional, ya que su finalidad es apoyar el esfuerzo que hace el trabajador y no financiar pensiones. En este sentido, aseguró que “lo que hace la Corte en el Auto Nº 186, es establecer un régimen especial, donde las madres comunitarias sin estar afiliadas al FSP, se les financian las cotizaciones en pensión, por el solo hecho de ostentar aquella calidad, sin ni siquiera verificar que cumplan con los requisitos establecidos para ingresar a dicho Fondo”.
Finalmente, aludió a otras posibilidades que el ordenamiento jurídico establece en favor de las madres comunitarias que no logran acceder a la pensión, tales como el subsidio de subsistencia, la transferencia del cálculo actuarial y los beneficios económicos periódicos.
65. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Mediante oficio del 10 de abril de 2018[69], el Subdirector Jurídico de esta entidad dio respuesta a las acciones de tutela, solicitando su desvinculación.
Luego de disertar sobre la creación y finalidad del Fondo de Solidaridad Pensional, la naturaleza del subsidio a la cotización y la parafiscalidad de los recursos del Sistema General de Pensiones, señaló que el administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional “debe enmarcar sus actuaciones dentro de los parámetros de la ley, principio de legalidad, y observando el debido proceso, de tal forma que no puede arbitrariamente otorgar los subsidios a la cotización; tiene la obligación de verificar los requisitos que deben acreditar quienes deseen ingresar y permanecer en el programa; reconocer como beneficiarios a quienes los cumplan y transferir el subsidio a través Colpensiones, conforme a lo señalado anualmente por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes; debe entregar los talonarios de pago que deberán ser suministrados por Colpensiones, para que los beneficiarios de esta subcuenta cancelen el aporte que les corresponde a la Administradora de pensiones; y debe establecer mecanismos idóneos para verificar que los recursos del Fondo se destinen a beneficiarios que cumplan las condiciones y requisitos para ser beneficiarios de los subsidios”.
Indicó que las madres comunitarias, desde antes de la expedición de la Ley 509 de 1999, tuvieron la oportunidad de afiliarse al régimen de subsidio del Fondo de Solidaridad, de manera que desde el momento en que éste empezó a operar en abril de 1996, lo pudieron hacer. Sin embargo, adujo que “no todas las madres comunitarias acudieron a este beneficio, bien porque nunca hicieron la solicitud, o porque no se sometieron al pago de la cotización en la parte no subsidiada. Igualmente, varias madres comunitarias que sí ingresaron al sistema se retiraron de él por no pagar los aportes correspondientes. Y nunca reactivaron su condición manifestando su voluntad de ingresar nuevamente al Fondo”. Por tanto, adujo que “en estas condiciones, nunca fueron beneficiarias o perdieron su calidad, de tal manera que al Fondo en cumplimiento de lo dispuesto por la ley no le era posible transferir en el primer caso, o debía dejar de transferir, en el segundo, los aportes del subsidio”.
En ese orden, estimó que no puede aducirse que el Fondo de Solidaridad Pensional haya desconocido el derecho fundamental a la seguridad social de las accionantes, como presupuesto para imponerle a los recursos de la seguridad social cubrir cotizaciones que no fueron objeto del régimen subsidiado, pues ello supondría una carga injustificada y desproporcionada “que pone en riesgo los escasos recursos que tiene la seguridad social y crea una situación de desigualdad con otras personas que podrían estar en igual situación de vulnerabilidad y que no han sido beneficiarias del programa”.
Finalmente, luego manifestar su desacuerdo con lo resuelto por la Corte en el Auto 186 de 2017, informó el costo asociado al beneficio igual o superior al salario mínimo legal mensual vigente, “que es lo que se pretende con el Auto 806 (sic) para las 77.000 madres comunitarias que podrían a hoy no tener derecho a una pensión del Sistema General de Pensiones, equivaldría a un valor presente aproximado de 11.5 billones de pesos, de los cuales algún porcentaje marginal se ha recibido a través de las cotizaciones”.
Actividad probatoria
66. Pruebas relevantes que obran en los expedientes. Fueron aportadas al trámite de cada una de las acciones de tutela, por parte de las accionantes, el ICBF y las entidades vinculadas, las siguientes pruebas.
67. Expediente T-6230725 (actora: María Ana Luisa Granados de Rincón)[70]
– Copia de la cédula de ciudadanía.
NOMBRE
DESDE
HASTA
María Ana Luisa Granados de Rincón
08 marzo de 1988
activa
– Copia de contrato de trabajo a término fijo de noviembre a diciembre de 2016 con la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar del Sector Boyacá del Municipio de Duitama.
– Copia de certificaciones de capacitaciones como madre comunitaria.
– Copia de Mención de Honor suscrita por el Director General del ICBF, “por sus veinticuatro años de amor y entrega a la niñez colombiana”.
– Certificación de la Nueva EPS sobre el número de semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
– Copias de comprobantes de aportes y autoliquidación mensual como trabajador independiente al sistema General de Seguridad Social Integral.
– Copias formatos de consignación de aportes al régimen subsidiado de pensiones como madre comunitaria.
– Copia de certificación del Coordinador del Grupo Administrativo del ICBF Regional Boyacá, en la que se indica que la accionante “no ha prestado ni presta en la actualidad sus servicios en este Instituto”[71].
68. Expediente T-6247971 (actora: Alba Lucía Villada Isaza)[72]
– Copia de la cédula de ciudadanía.
– Copia de Historia Laboral emitida por Colpensiones.
– Certificación de la Representante Legal de la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar “El Futuro de Colombia”, en la que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madre comunitaria, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Alba Lucía Villada Isaza
01 febrero de 1990
activa
– Copia de certificado de afiliación a la EPS Salud Total.
– Copia de certificado de afiliación a régimen pensional en Colpensiones.
– Copia de certificación de estado de salud de la hija de la accionante Viviana María Loaiza Villada, emitido por Salud Total EPS e IPS ADN Rehabilitación, quien padece de “discapacidad profunda permanente”.
– Historia clínica de la hija de la accionante Viviana María Loaiza Villada, emitido por Metrosalud IPS.
– Copia de los comprobantes de nómina de la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar “El Futuro de Colombia”.
– Copia de los contratos de trabajo con la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar “El Futuro de Colombia” de los años 2014 a 2016.
– Copia de las planillas de pago de becas emitido por la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar “El Futuro de Colombia”.
– Poderes otorgados por cada una de las accionantes a la abogada.
– Copia de las cédulas de ciudadanía de cada una de las accionantes.
– Copia de derechos de petición presentados ante el ICBF por las accionantes donde solicitan certificación laboral.
– Certificaciones de las Representantes Legales de diferentes asociaciones de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar (Familias Triunfadoras, Amigos por Siempre, Niños Triunfantes, Victorias de Amor), en las que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madres comunitarias, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Juana Manuela Vides Mendoza
01 marzo de 2013
27 agosto de 2013
Helizabed Castilla Novoa
03 febrero de 1995
03 mayo de 2000
10 dic. de 1998
10 dic. de 2009[74]
Luz Nany Conrado Plata
10 julio de 2006
10 mayo de 2012
Osiris Rosado Flórez
17 agosto de 1988
15 nov. de 1995
Carmen Cecilia Quintero Pacheco
28 febrero de 1997
27 agosto de 2013
Enith Ortiz Martínez
02 julio de 1994
Activa
Inés María Mercado Ojeda
05 nov. de 1991
10 octubre de 1993
Edith Moreno Cadena
06 febrero de 1993
Carmen Cenith Arias Angarita
27 marzo de 1991
20 febrero de 2002
Auris María Trillos de Pallares
01 junio de 1993
31 mayo de 2002
Dina Luz Rangel Rangel
02 febrero de 2004
31 enero de 2014
Gleidys Rangel Rangel
01 febrero de 2005
28 febrero de 2006
Maribel Llirena Guette
05 febrero de 2013
31 enero de 2014
Zoraida Picón Manzano
05 octubre de 1990
10 nov. de 1997
Marisela Roncón Murillo
01 febrero de 2006
30 marzo de 2009
Merinedis Ascanio Quintero
02 mayo de 1998
31 enero de 2014
01 julio 1989
31 julio de 1991
Nancy Abril Navarro
15 enero de 1995
15 abril de 2000
Cristina Isabel Cabarcas Barrero
18 julio de 2001
31 enero de 2014
Arelis Díaz Ropero
17 abril de 2000
05 marzo de 2005
Lina Luz Riojas Mendoza
07 julio de 2009
17 octubre de 2015
Luz Marina Beltrán Vides
05 octubre de 1992
24 marzo de 2007
Yuskency Johana Martínez Puello
06 marzo de 2006
30 agosto de 2013
Eva Rosa Blanco Cabarca
19 sept. de 2000
20 dic. de 2004
Yuranis Patricia Vásquez Villalobos
03 marzo de 2008
13 sept. de 2013
02 de feb. de 2002
20 octubre de 2011
05 octubre de 2006
08 dic. de 2013[75]
Jasmin Yohana Terán Vides
09 abril de 2012
28 febrero de 2014
Ana Isabel Ospino Rivera
17 nov. de 1991
15 feb. de 2003
Ruth Mérida Granados Sánchez
02 feb. de 2002
17 oct. de 2015
Yaremis María Arias Reales
09 sept. de 2009
03 sept. de 2012
Zunilda Benjumea Mora
16 feb. de 1991
28 nov. de 1994
Julia María Peña Hernández
03 marzo de 2004
15 nov. de 2012
Paulina Camargo Mejía
30 octubre de 1995
01 feb. de 2006
Yolima Carrascal Jaimes
15 feb. de 1994
20 marzo de 2011
Luz Dery Durán Duarte
02 feb. de 2011
31 enero de 2014
Francelina Páez Trigos
06 feb. 2001
Cecilia Rangel Rangel
15 marzo de 2005
15 dic. de 2007
María Omaira Barón Trillos
15 feb. de 1992
13 abril de 1993
70. Expediente T-6254396 (accionante: Ingrid Marcela Acosta Posso)[76]
– Copia de la cédula de ciudadanía.
– Certificación de la Representante Legal de la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar “Campanitas”, en la que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madre comunitaria, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Ingrid Marcela Acosta Posso
02 mayo de 2007
16 marzo de 2017
– Copia de certificado de capacitación en el ICBF.
– Copias de declaraciones extraprocesales ante la Notaría Décima de Medellín, presentadas por las señoras Luz Mélida Castañeda y Jackeline Marmolejo, donde manifiestan que la señora Ingrid Marcela Acosta Posso se desempeña como madre comunitaria.
– Copia de formularios de inscripción a Caja de Compensación Familiar y a Fondo de Administración de Pensiones.
– Copia de historia laboral expedido por el Porvenir S.A.
– Copia de formato de remisión de población víctima, diligenciado por la Secretaría de Inclusión Social, Familia y Derechos Humanos de la Alcaldía de Medellín, donde se indica que “el núcleo familiar se encuentra incluido en el Sistema Nacional de población víctima del conflicto armado con el código (…) desde 17/08/2010 hecho ocurrido en Medellín”[77].
71. Expediente T-6256781 (accionante: Aura Rocío Sepúlveda de Piedrahita)[78]
– Copia de la cédula de ciudadanía.
– Copia de la historia clínica.
– Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones en Colpensiones.
– Copia del reporte de consulta de puntaje del Sisbén.
– Copia de los contratos de trabajo con la fundación “Las Golondrinas”.
72. Expediente T-6260131 (accionante: Isolina Bautista Cacua)[79]
– Copia de la cédula de ciudadanía.
– Copia de certificado de capacitación.
– Copia de certificado de Diplomado en formación pedagógica y psicológica de las madres comunitarias.
– Copia de certificación de la Coordinadora Centro Zonal Norte del ICBF de Bucaramanga, en la que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madre comunitaria, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Isolina Bautista Cacua
01 nov. de 1992
Sin especificar
73. Expediente T-6233225 (accionante: María Fabiola Arias Galvis)[80]
– Copia de la cédula de ciudadanía.
– Copia de certificación de la Coordinadora Centro Zonal Norte del ICBF de Salamina Caldas, en la que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madre comunitaria, así:
NOMBRE
HASTA
María Fabiola Arias Galvis
02 mayo de 1989
30 sept. de 2012
– Copia de certificación de la Coordinadora del Grupo Jurídico del ICBF Regional Caldas.
– Copia de certificación de afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.
74. Expediente T-6328113 (accionante: Luz Estella Agudelo)[81]
– Copia de la cédula de ciudadanía.
– Copia de derecho de petición presentado ante el ICBF por la accionante donde solicitan el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales por los servicios prestados como madre comunitaria.
– Copia de respuesta del ICBF al derecho de petición, negando la solicitud.
– Certificación de la Representante Legal de la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar “Campanitas”, en la que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madre comunitaria, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Luz Estella Agudelo
10 agosto de 1992
Activa
– Copia de certificado de capacitación.
– Copia de reporte de semanas cotizadas en pensiones en Colpensiones.
– Declaración extrajuicio rendida por la señora María Daniela Agudelo Correa ante la Notaría Primera del Círculo de Bello, donde manifiesta que la accionante es madre comunitaria desde el 10 de agosto de 1992 a la fecha.
75. Expediente T-6345999 (accionante: Rosa Elena del Carmen Morales Becerra)[82]
– Poder otorgado por la accionante a la abogada.
– Copia de la cédula de ciudadanía.
NOMBRE
DESDE
HASTA
Rosa Elena del Carmen Larotta Morales
02 feb. de 1989
01 feb. de 1995
01 feb. de 1996
31 feb. de 1998
02 feb. de 2001
02 feb. de 2003
05 feb. de 2016
31 enero de 1995
31 dic. de 1995
31 feb. de 1998
02 feb. de 2000
31 enero de 2002
02 feb. de 2004
31 oct. de 2016[83]
– Copia de formulario único de afiliación y registro de novedades al Sistema de Seguridad Social en Salud, Nueva EPS.
– Copia de reporte de semanas cotizadas en pensiones en Colpensiones.
– Copia de la Historia Clínica.
– Reporte de la base de datos Nodum, que da cuenta de los subsidios desembolsados por el Consorcio Colombia Mayor a favor de la accionante. Asimismo, se evidencia que la accionante se encuentra cancelada del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión – Colombia Mayor.
76. Expediente T-6372840 (accionante: Amanda Mercedes Burbano Rubiano y otras)[84]
– Poderes otorgados por cada una de las accionantes al abogado.
– Copia de las cédulas de ciudadanía de cada una de las accionantes.
– Copia de certificaciones expedidas por la Supervisora Técnica del ICBF – Centro zonal Ipiales, en las que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madres comunitarias.
– Copia de certificaciones expedidas por la Directora Ejecutiva de la Cruz Roja Colombiana, Unidad Municipal de Ipiales, en las que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madres comunitarias.
– Copia de contratos laborales suscritos con la Cruz Roja.
– Copia de contrato de aporte entre el ICBF y las Fundaciones América (con copia de las planillas de pago de becas a madres comunitarias), Manos Amigas, Resguardo Indígena de Ipiales, Asociación de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales del Nudo de los Pastos –Shaquiñan- y Cruz Roja Colombiana.
– Copia de certificados de capacitación.
– Copias de historias clínicas (algunas aportadas en disco compacto).
– Copias de reportes de puntaje del Sisbén.
– Copias de Registros Civiles de Nacimiento de los hijos de las accionantes.
– Copia de reportes de semanas cotizadas expedido por Colpensiones.
– Copia de reporte de afiliaciones del Registro Único de Afiliados a la Protección Social –RUAF-
– Copia de certificación del Gobernador de Resguardo Indígena que acredita como indígenas a las señoras Bertha Lucía Pinchao Pistala, Cruz Marcela Pitacuar Pistala, Delia Maruja Ruano Díaz, Ernestina Angelita Pistala, Lizeth Enith Guerrero Goyes, María Claudina Táquez de Chitán, Marìa Isolina Pinchao Pinchao, María Oliva Yandun Cadena, Nancy Andrea del Pilar Mejía Arciniegas, Olga Esperanza Mueses de Rosero, Ruby del Carmen Tenganan Cuaspud, Yameli Cornelia Jimenez Morán y Zoraida Inés Burbano Gómez.
– Declaraciones extrajuicio rendidas ante la Notaría Primera de Ipiales por personas naturales y sobre el tiempo en ejercicio de labor como madre comunitaria, de las siguientes accionantes:
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NOMBRE
DESDE
HASTA
Amanda Mercedes Burbano Rubio
15 oct. de 2004
30 sept. de 2014
Cruz Marcela Pitacuar Pistala
01 marzo de 2002
23 agosto de 2007
Ernestina Angelita Pistala
01 julio de 1991
19 junio de 2012
Lizeth Enith Guerrero Goyes
02 julio de 1991
31 dic. de 2012
María Claudina Taquez de Chitán
02 nov. de 1992
15 dic. de 2012
María del Pilar Palacios Erazo
Activa
María Flor del Carmen Yandun Tupue
01 julio de 1994.
09 marzo de 1998 04 de abril de 2011
30 sep. de 1996
31 oct. de 2009
Activa[85]
María Isolina Pinchao Pinchao
02 de nov. de 1992
Activa
María Oliva Yandun Cadena
01 junio de 1996
27 oct. de 2006
Martha Emperatriz Hernández Rosero
24 nov. de 1989
30 sept. de 2004
Myriam Cecilia Erazo de Chamorro
07 dic. de 1989
30 de nov. de 1999
Nancy Andrea del Pilar Mejía Arciniegas
02 abril de 2002
31 enero de 2014
Olga Esperanza Mueses de Rosero
07 nov. de 1989
Activa
Ruby del Carmen Tenganan Cuaspud
01 sept. de 1992
31 dic. de 2012
Rubi Leyda Salazar Rosero
01 nov. de 1991
Yameli Cornelia Jiménez Morán
01 nov. de 1989
Activa
– Certificaciones de las Representantes Legales de diferentes asociaciones de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar, Fundaciones, Resguardo Indígena y operadores del programa (Fundación América, Fundación Renovar, Fundación Manos Amigas, Resguardo Indígena de Ipiales, Asociación de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales del Nudo de los Pastos –Shaquiñan-, Cruz Roja Colombiana (Unidad Municipal de Ipiales), en las que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madres comunitarias, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Amanda Mercedes Burbano Rubio
15 oct. de 2004
activa
Blanca Elvira Quitiaquez Pistala
01 oct. de 1990
31 enero de 2011
Delia Maruja Ruano Díaz
01 nov. de 1994
27 sept. de 2006
Dora Patricia Figueroa
10 abril de 1995
activa
María Angélica Chacua
05 abril de 1999
24 nov. de 2011
María Claudina Taquez de Chitán
08 febrero de 1992
01 febrero de 2013
María del Pilar Palacios Erazo
31 julio de 1991
Activa
Ruby del Carmen Tenganan Cuaspud
01 sept. de 1992
31 dic. de 2012
Soraya Margoth Valencia Román
01 marzo de 2004
Activa
Zoraida Inés Burbano Gómez
17 oct. de 1997
31 dic. de 2012
Patricia del Socorro Chacón Sotelo
15 julio de 1995
Activa
NOMBRE
DESDE
HASTA
Bertha Lucía Pinchao Pistala
año 2011
febrero de 2016
año 2015
Activa
Edith Esperanza Cuastumal
07 febrero de 1991
31 julio de 1997
María Flor del Carmen Yandun Tupue
01 julio de 1994
09 marzo de 1998
04 abril de 2011
30 sept. de 1996
31 oct. de 2009
activa[86]
Aura Yolanda Pantoja Guerrero
01 nov. de 1991
activa
Daira Mercedes Nastar Charfuelan
activa
Carmen María Obando Tarapuez
01 julio de 1989
31 mayo de 1999
Yenny Elizabeth Garreta Unigarro
15 marzo de 1999
30 agosto de 2013
77. Expediente T-6373260 (Accionantes: Amparo del Socorro Villa de Guerrero y otras)[87]
– Poderes otorgados por cada una de las accionantes al abogado.
– Copia de las cédulas de ciudadanía de cada una de las accionantes.
– Copia de certificaciones expedidas por la Supervisora Técnica del ICBF – Centro zonal Ipiales, en las que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madres comunitarias.
– Copia de certificaciones expedidas por la Directora Ejecutiva de la Cruz Roja Colombiana, Unidad Municipal de Ipiales, en las que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madres comunitarias.
– Copia de contratos laborales suscritos con la Cruz Roja.
– Copia de contratos laborales suscritos con la Fundación Renovar, pagos de nómina y preavisos de terminación de contratos.
– Copia de contrato de aporte entre el ICBF y las Fundaciones América (con copia de las planillas de pago de becas a madres comunitarias), Manos Amigas, Resguardo Indígena de Ipiales, Asociación de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales del Nudo de los Pastos –Shaquiñan- y Cruz Roja Colombiana.
– Copias de historias clínicas (algunas aportadas en disco compacto).
– Copias de reportes de puntaje del Sisbén.
– Copias de Registros Civiles de Nacimiento de los hijos de las accionantes.
– Copia de reportes de semanas cotizadas expedido por Colpensiones.
– Copia de reporte de afiliaciones del Registro Único de Afiliados a la Protección Social –RUAF-
– Copia de certificación del Gobernador de Resguardo Indígena que acredita como indígenas a las señoras Blanca Elena Benítez, Carmen del Socorro Hualpa de Pitacur, María Elizabeth Ruano, Rosalba Mallama Cuasquer y Betty Yolanda Nastar Guerrero.
– Declaraciones extrajuicio rendidas ante la Notaría Primera de Ipiales por personas naturales y sobre el tiempo en ejercicio de labor como madre comunitaria, de las siguientes accionantes:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Ana Raquel Fuelpaz Tobar
05 de nov. de 1995
activa
Ana Ruth Ipiales Caicedo
01 nov. de 1991
Febrero de 1996
Bertha Lilian Oviedo Garzón
Año 1989
Año 2001
Año 2000
Año 2008[88]
Blanca Elena Benítez
01 marzo de 1990
15 agosto de 1998
Cruz Marlene Rosero de Obando
17 dic. 1998
31 abril de 2000
Mayo de 1999
Activa
Doris Mireya Hormaza Benavides
02 oct. de 1991
Activa
Esther Felicita Pantoja de Materon
01 nov. de 1991
15 marzo de 2011
Fanny Alicia Coral Ramírez
Noviembre de 1989
Junio de 1999
Lucia del Carmen Rosero
10 febrero de 2001
10 febrero de 2010
María Elizabeth Ruano
01 dic. de 1989
María Ilian Moran
18 agosto de 1999
10 dic. de 2010
María Magola Montenegro Ordoñez
01 sept. de 1996
Activa
María Teresa Quiñonez de Rosero
04 dic. de 1989
01 febrero de 2014
Mónica del Carmen Villarreal
13 sept. de 2010
24 enero de 2012
Rosa Elina Rosero Cisneros
10 sept. de 992
Sept. de 1997
Rosalba Mallama Cuasquer
01 abril de 1995
31 dic. de 2012
– Certificaciones de las Representantes Legales de diferentes asociaciones de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar, Fundaciones, Resguardo Indígena y operadores del programa (Fundación América, Fundación Renovar, Fundación Manos Amigas, Resguardo Indígena de Ipiales, Asociación de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales del Nudo de los Pastos –Shaquiñan-, Cruz Roja Colombiana (Unidad Municipal de Ipiales), en las que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madres comunitarias, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Blanca Elena Benítez
01 marzo de 1990
15 agosto de 1998
Mónica del Carmen Villarreal
13 sept. de 2010
24 enero de 2012
Blanca Nelly Rivas de Chilanguay
09 nov. de 1988
activa
Sandra Anjely Cepeda
06 sept. de 1994
Año 2011
Gloria del Pilar Pantoja Guerrero
Marzo de 2011
Activa
– Copia de certificaciones de Juntas de Acción Comunal, en las que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madres comunitarias:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Amparo del Socorro Villa de Guerrero
05 nov. de 1989
12 marzo de 2012
Ana Ruth Ipiales Caicedo
01 nov. de 1991
Febrero de 1996
Bertha Lilian Oviedo Garzón
Abril de 1989
Año 2000
Blanca del Socorro Hualpa de Pitacuar
Año 1988
30 nov. de 1997
Doris Mireya Hormaza Benavides
02 oct. de 1991
Activa
Esther Felicita Pantoja de Materon
01 nov. de 1991
15 marzo de 2011
Lady Amparo Yépez Cabrera
17 junio de 1993
Activa
María Magola Montenegro Ordoñez
01 sept. de 1996
Activa
Rosa Elina Rosero Cisneros
10 sept. de 992
Sept. de 1997
Alba Alicia Tobar Paz
Junio de 1991
Activa
Betty Yolanda Nastar Guerrero
Junio de 1991
Activa
Año 1991
Activa
Genith Marlene Jacome Rosas
26 mayo de 1998
Activa
Maricela del Carmen Chilangua Puerchambud
07 agosto de 1994
Activa
Nancy Yaqueline Patiño Betancourth
07 febrero de 1992
Activa
Sandra Anjely Cepeda
06 sept. de 1994
18 julio de 2012
Año 2011
Activa[89]
78. Expediente T-6349652 (Accionante: Paula Andrea Ciro García y otros)[90]
– Poderes otorgados por cada una de las accionantes al abogado.
– En medio magnético, copia de peticiones presentadas por el apoderado de las accionantes al ICBF, en las cuales solicita se declare respecto de ellas la existencia de relación laboral con la entidad y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. Asimismo, solicita se certifique el tiempo laborado, las funciones, el lugar de prestación de servicios, etc.
– En medio magnético, copia de respuesta del ICBF a los derechos de petición, en la que se señala que la entidad no ha tenido relación laboral con las accionantes y por lo mismo no tiene competencia para expedir las certificaciones solicitadas.
– En medio magnético, copia de peticiones presentadas por el apoderado de las accionantes a la Asociación Mundos Hermanos, en las que se solicita se certifique en tiempo, lugar y demás condiciones de la prestación de servicios por parte de las accionantes.
– En medio magnético, copia de las respuestas a los derechos de petición por la Asociación Mundos Hermanos.
– Acta de diligencia de “audiencia pública” realizada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, a la representante legal de la Asociación Mundos Hermanos.
79. Expediente T-6355026 (Accionante: Gilberto de la Hoz Sánchez)[91]
– Copia de la cédula de ciudadanía.
– Copia de Registro Civil de Defunción respecto de la señora Delia Carmen Herrera Sánchez (Indicativo Serial 5567453), donde se indica como fecha de defunción el 05 de mayo de 2009.
– Copia de certificado expedido por la Coordinadora del Centro Zonal del Rio del ICBF de Pivijay, en la que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madre comunitaria, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Delia Carmen Herrera Sánchez
17 de sept. de 1993
05 mayo de 2009
– Copia de resolución GNR 173648 de julio 08 de 2013, “por medio de la cual se niega una pensión de sobreviviente por muerte de afiliado”, expedida por la Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones.
– Copia de la resolución GNR 204224 de julio 12 de 2016, “por medio de la cual se reconoce una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes”, expedida por la Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones.
80. Expediente T-6387406 (Accionante: María Rosa Casas Espinel)[92]
– Poder otorgado por la accionante a la abogada.
– Copia de la cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento.
– Copia de derecho de petición presentado ante el ICBF por la accionante donde solicitan el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales por los servicios prestados como madre comunitaria.
– Copia de certificado de afiliación a la EPS Nueva en condición de primera cotizante.
– Copias de certificados de capacitación (seminarios, talleres y diplomados).
– Copia de certificado de la Cooperativa Hogares de Bienestar de Sogamoso Ltda., en la que se indica que la accionante se desempeña como madre comunitaria de la modalidad tradicional, vinculada desde el 01 de febrero de 2016 hasta la fecha.
– Certificación de la Representante Legal de la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar “Sector Jorge Eliecer Gaitán – Tunja”, en la que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madre comunitaria en el hogar “Los Pingüinitos”, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
María Rosa Casas Espinel
01 agosto de 1989
Activa
– Copia de reporte de semanas cotizadas en pensiones en Colpensiones.
– Copia de los registros de asistencia mensual de los menores a cargo de la madre comunitaria.
– Copias de cuadros y cuadernos de control de actividades.
81. Expediente T-6420476 (Accionante: Luz Marina Hernández Molina)[93]
– Poder otorgado por la accionante a la abogada.
– Copia de la cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento.
– Copia de derecho de petición presentado ante el ICBF por la accionante donde solicitan el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales por los servicios prestados como madre comunitaria.
– Certificación de la Representante Legal de la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar “Sector Patriotas – Tunja”, en la que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madre comunitaria en la asociación “Patriotas”, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Luz Marina Hernández Molina
20 junio de 1987
31 dic. de 2015
– Copia de resolución GNR 307492 de octubre 14 de 2016, “por la cual se niega el reconocimiento y pago de pensión de vejez”, expedida por la Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones.
– Copia de resolución GNR 386340 de diciembre 21 de 2016, “por medio del cual se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida (vejez – recurso de reposición)”, expedida por la Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones.
– Copia de resolución GNR 5255 de febrero 08 de 2017, “por medio de la cual se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida (vejez – apelación)”, expedida por la Vicepresidente de beneficios y prestaciones de Colpensiones.
– Copia de reporte de semanas cotizadas en pensiones en Colpensiones.
82. Expediente T-6414206 (Accionante: Fanny Alfaro de Fierro)[94]
– Poder otorgado por la accionante a la abogada.
– Copia de la cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento.
– Copias de historias clínicas.
– Certificación de la Representante Legal de la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar “San Pablo”, en la que se señala el tiempo en ejercicio de la labor como madre comunitaria, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Fanny Alfaro de Fierro
12 dic. de 1989
– Copias de certificados de capacitación (seminarios, talleres y diplomados).
– Copia de contratos laborales suscritos con la Asociación de Hogares Comunitarios de Bienestar San Pablo (años 2014, 2015 y 2016).
– Copia de reporte de semanas cotizadas en pensiones en Colpensiones.
83. Expediente T-6436508 (Accionante: Modesta María Munive Tapia)[95]
– Poder otorgado por la accionante a la abogada.
– Copia de derecho de petición presentado ante el ICBF por la accionante donde solicitan el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales por los servicios prestados como madre comunitaria.
– Copia de respuesta del ICBF al derecho de petición, negando la solicitud.
– Copia de contrato laboral suscrito con la Asociación de Hogares Comunitarios “Mixtos 450 años” (año 2015).
– Copia de certificación de afiliación como cotizante a la EPS Saludcoop en liquidación.
84. Expediente T-6445730 (Accionante: María Analidad Rico Camacho)[96]
– Copia de la cédula de ciudadanía.
– Copia de referencia personal suscrita por la señora Nubia Escobar Muñoz.
– Copias de historias clínicas.
– Copia de certificados expedido por la Coordinadora del Centro Zonal Suroriental del ICBF de Cali, en la que se señala que la accionante se desempeñó como madre comunitaria, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
María Analidad Rico Camacho
No se especifica
31 enero de 2008
– Copia de respuesta del ICBF a derecho de petición, negando solicitud de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales por los servicios prestados como madre comunitaria.
85. Expediente T-6470399 (Accionante: Blanca Ligia González Alzate)[97]
– Copia de la cédula de ciudadanía.
– Copia de respuesta del ICBF a derecho de petición, negando solicitud de expedición de bono pensional.
– Copia de preaviso de terminación de contrato de trabajo suscrito por la Gerente de Coohobienestar Armenia.
– Copia de declaraciones extrajuicio rendidas ante la Notaría Única del Círculo de Montenegro por personas naturales y sobre el tiempo en ejercicio de labor como madre comunitaria de la accionante, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Blanca Ligia González Alzate
1990
Activa
– Copia de hoja de vida laboral de la accionante allegada por el Centro de Desarrollo Comunitario Versalles, que contiene copia de los contratos de trabajo, de las cartas de terminación y renovación de contratos, liquidaciones, certificados médicos, formularios de afiliación al Sistema General de seguridad Social, certificados de aportes y certificados de capacitación (seminarios, talleres y diplomados).
Pruebas aportadas en sede de revisión
86. Con ocasión de las pruebas decretadas por el Magistrado Sustanciador mediante los autos del 02 de noviembre de 2017 y 05 de marzo de 2018, fueron aportadas al proceso las siguientes pruebas[98]:
87. Expediente T-6256781
– La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, mediante oficio del 22 de noviembre de 2017, informó:
“1. La Dirección de Primera Infancia verificó en las bases de información del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar, acorde con lo ordenado en el literal a y d del numeral primero de dicho auto.
2. Realizada la verificación, no encontró ninguna información que establezca que las accionantes hayan realizado actividades en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar”[99].
– Por su parte, la Directora de la Regional Antioquia del ICBF, mediante comunicación del 28 de noviembre de 2017, manifestó que:
“La señora Aura Rocío Sepúlveda de Piedrahita, identificada con cédula de ciudadanía Nº 21489932 expedida en Anorí, ejerció la actividad de madre comunitaria, a través de las(s) siguiente(s) asociaciones:
Asociación
Fecha apertura hogar
Fecha cierre hogar
Asociación Tahami. Hogar Mis Primeras Huellas
Enero 09 de 1990
Septiembre 30 de 2012
Asociación Prodesarrollo. Hogar Mis Primeras Huellas
Septiembre 30 de 2012
Noviembre 30 de 2014
(…)”[100].
– La señora Aura Rocío Sepúlveda de Piedrahita, en comunicación del 20 de noviembre de 2017, allegó certificación suscrita por la Coordinadora del Centro Zonal Porce Nus, adscrito a la Regional Antioquia del ICBF, en la que se indica:
“Que revisadas las bases de datos y fuentes documentales que reposan en esta dependencia, se evidencia que la señora Aura Rocío Sepúlveda de Piedrahita identificada con cédula N. 21.489.932 expedida de Anorí, se desempeñó como Madre Comunitaria así:
MODALIDAD
ASOCIACIÓN
TIEMPO
Madre comunitaria
Municipio de Amalfi
(…)”[101].
Asimismo, la accionante aportó declaración jurada con fines extraprocesales, rendida ante la Notaría Única del Círculo de Amalfi, en la que señala que “desde el 1 de septiembre de 1990 hasta el año 2014 me desempeñé como madre comunitaria, laborando en las mismas casas donde vivía, pagando arriendo. (…) Desde el año del 2015 pasé a trabajar en de cero a siempre, desempeñando labores como manipuladora de alimentos y realizar varios oficios generales. En este momento me encuentro laborando en el CDI Santa Madre Montoya del Municipio de Amalfi”[102].
88. Expediente T-6349652
– La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, mediante oficio del 22 de noviembre de 2017, informó:
“1. La Dirección de Primera Infancia verificó en las bases de información del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar, acorde con lo ordenado en el literal a y d del numeral primero de dicho auto.
2. Realizada la verificación, no encontró ninguna información que establezca que las accionantes hayan realizado actividades en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar”[103].
– La representante legal de la Asociación Mundos Hermanos, mediante comunicación del 27 de noviembre de 2017, informó:
“1. Que la Asociación Mundos Hermanos NIT 800251628 ejecuta el contrato de aportes de la modalidad HOGARES SUSTITUTOS en el Departamento de Risaralda desde el año 2013.
2. Que de las 52 Accionantes se conocen o se tienen soportes solo de 48, quiénes hasta la fecha se han desempeñado como MADRES SUSTITUTAS.
3. Que la Asociación Mundos Hermanos no tiene registro de las siguientes accionantes: MARTHA CECILIA LOAIZA ÁLVAREZ, ADIELA RENDÓN DE RAMÍREZ, MARÍA SONIA ECHEVERRY DE URIBE, MARÍA RUBIELA VILLEGAS SALAZAR, OLGA LUCÍA RESTREPO GARCÍA.
4. Se anexan los documentos que soportan la fecha de apertura del hogar sustituto de cada accionante, no se cuenta con el documento que soporte la fecha de apertura de hogar sustituto de la Sra. GLORIA ELENA RESTREPO.
5. Se anexan los documentos que soportan la fecha de cierre de algunos hogares sustitutos, no se cuenta con el soporte de cierre de hogar sustituto de MARTHA LUCÍA MARTÍNEZ GALÁN, CLARA JULIA RESTREPO BERMÚDEZ, FRANCIA NELLY VARÓN TORRES, LILIANA OROZCO RAMÍREZ”.
A este escrito anexó 77 folios de copia de certificaciones y resoluciones expedidas por las Coordinadoras de los Centros Zonales Pereira y La Virginia del ICBF, que dan cuenta del tiempo de vinculación de las accionantes al programa hogar sustituto[104].
– El apoderado de las 52 accionantes allegó, en 270 folios[105], copia de las cédulas de ciudadanía, copia de las facturas de servicios públicos domiciliarios, copia de certificados de capacitación, copia de constancias de la Asociación Mundos Hermanos, copia de resoluciones y certificados expedidos por la Coordinadora del Centro Zonal Pereira del ICBF, que dan cuenta del tiempo de vinculación de las accionantes al programa hogar sustituto, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Paula Andrea Ciro García
31 mayo de 2012
Activa
Rosa Beatriz Aristizábal Herrera
15 junio de 2007
Activa
Gladis Grisales Carvajal
15 mayo de 1991
Activa
Luz Dary Cobos Restrepo
21 febrero de 2001
Activa
Elsa González
18 febrero de 2004
Activa
María Ayza Bedoya Sierra
23 febrero de 1999
Activa
Bertilda Loaiza Giraldo
30 marzo de 2007
Activa
14 julio de 1997
Activa
María Ismenia Gómez de Londoño
10 junio de 2006
Activa
Alba Doris Mejía Giraldo
14 enero de 2000
Activa
Luz Mary López Orozco
21 octubre de 2011
Activa
Luz Miriam Quintero Ochoa
26 marzo de 1989
Activa
Aleida Grisales de Bustamante
23 febrero de 2001
Activa
Claudia Milena Castrillón García
08 agosto de 2007
Activa
Maribel Isabel Campo Vargas
30 sept. de 2011
Activa
Gloria Elena Restrepo
Año 2002
28 marzo de 2014
Martha Rosa Cardona Villa
15 julio de 2002
Activa
Luz Mary Echeverry Orozco
20 marzo de 2012
Activa
Martha Lucía Martínez Galán
12 nov. de 2013
Activa
Gloria Cenid Gaviria Moreno
Activa
María Virgelina Zapata Quebrada
15 agosto de 2005
06 nov. de 2014
María Lelia Mejía Ortiz
20 febrero de 1997
Activa
Martha Cecilia Loaiza Álvarez
05 febrero de 1999
20 oct. de 2014
Amparo del Socorro Pallares
06 de sept. de 2002
Activa
María Amparo Galvis de Tabares
26 agosto de 1994
Activa
Celina González
08 sept. de 1993
Activa
Diana Alexandra Pineda
09 de nov. de 2016
Activa
Luz Belly Molina Arce
15 mayo de 2008
Sin información
Adiela Rendón de Ramírez
Sin información
Sin información
Ana Elba Ramírez Bartolo
20 enero de 1999
Activa
Blanca Ceneida Largo Herrera
10 oct. de 2014
Activa
Clara Julia Restrepo Bermúdez
26 mayo de 2014
Activa
Claudia Milena Ciro García
07 agosto de 2010
26 oct. de 2016
Francia Nelly Varón Torres
05 oct. de 2012
Activa
Inés Olga Cárdenas Ocampo
15 enero de 2014
01 abril de 2016
Ivis Mileidys Flórez Martínez
12 nov. de 2013
Activa
03 feb. de 2003
Activa
Luz Adriana Gutiérrez Guevara
21 agosto de 2007
Activa
Luz Enid Martínez López
19 febrero de 2001
Activa
Luz Inés Betancur Pulgarín
04 nov. de 2001
Activa
Luz Marina López Ramírez
12 agosto de 1999
Activa
Luz Marina Mejía Vélez
01 oct. de 2011
Activa
María Nancy Arango Gil
07 marzo de 2016
Activa
María Nubia Ibarra Trejos
26 oct. de 1991
30 nov. de 2016
María Sonia Echeverry de Uribe
Sin información
Sin información
Yolanda Díaz de Villegas
17 sept. de 2013
Activa
Liliana Orozco Ramírez
22 mayo de 2009
Activa
María Elena Morales Díaz
Activa
Beatriz Elena Osorno García
16 abril de 2002
23 julio de 2015
María Rubiela Villegas Salazar
Sin información
Sin información
Olga Lucía Restrepo García
18 abril de 2006
28 febrero de 2014
Nancy Serrano Tunjacipá
15 abril de 2008
16 mayo de 2014
89. Expediente T-6445730
– La señora María Analidad Rico Camacho, mediante escrito del 20 de abril de 2018, informó:
“(…) soy una mujer de 61 años y actualmente no me encuentro laborando por motivos de salud, mis hijos Alejandro Lenis y Junior Alfredo Lenis son los que responden por mí y se encargan de mi manutención, vivo con mis dos hijos y mi nieta Valentina Andrea Lenis Rico en la ciudad de Cali.
Trabajé como madre comunitaria del ICBF en la ciudad de Cali desde el 16 de marzo de 1992 hasta el 31 de enero de 2008, tuve que renunciar a esta labor por los problemas de salud que aun padezco.
Mis gastos mensuales aproximadamente están por el orden de $877.000 repartidos de la siguiente forma, alimentación $350.000, servicios públicos $347.000, salud y pensión $130.000, gastos varios $50.000.
También quiero manifestar que desde hace 10 años sufro de una enfermedad llamada fibromialgia que me produce fuertes dolores en las articulaciones y me mantiene todo el tiempo con dolor en el cuerpo impidiéndome trabajar y realizar actividades diarias, estoy tomando un medicamento llamado fluoxetina y pregabilina para disminuir el dolor y acetaminofén compuesto algimide f, también tomo clorhidrato de paroxetina para conciliar el sueño porque a causa del dolor no puedo dormir.
Estoy en tratamiento psiquiátrico porque también estoy disgnosticada con trauma depresivo que se generó a causa de mi situación económica, de salud y social en la que me encuentro”[106].
– La accionante aportó copias de: cédula de ciudadanía, historias clínicas, planillas de pago de aportes en salud y pensión y recibos de servicios públicos domiciliarios[107].
– Copia de constancia expedida por la representante legal de la Asociación de Hogares de Bienestar del Barrio Córdoba de Cali, en la que se señala que la accionante se desempeñó como madre comunitaria, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
María Analidad Rico Camacho
16 marzo de 1992
31 enero de 2008
– Declaración extrajuicio rendida ante la Notaría 19 del Círculo de Santiago de Cali por la señora María Idalid Marín Narváez, donde confirma la información suministrada por la accionante, dado su conocimiento como compañera de trabajo y trato directo por más de 23 años.
90. Expediente T-6355026
– El señor Gilberto de la Hoz Sánchez, mediante escrito del 20 de abril de 2018, informó:
“Sea lo primero aclarar, que durante toda mi vida laboré en diferentes campos, sin embargo, ninguna de las actividades realizadas eran trabajos formales, por eso jamás estuve afiliado a salud en el régimen contributivo y mucho menos coticé en pensión.
Durante más de 30 años me he dedicado a la agricultura, en los predios municipales conocidos como la “colora”, cultivando yuca, maíz, ajonjolí, patilla, frijol, etc, pero como consecuencia de mi edad, no he podido realizar actividad en los últimos 3 años, toda vez que ya no cuento con las fuerzas que tenía hace años atrás y me he visto en la penosa obligación de depender de mi hijo y de mis suegros. (…) en los últimos años he venido padeciendo de fuertes dolores lumbares, problemas de colon y de riñón, enfermedades que son producto de la vejez y del agotamiento por los años arduos de trabajo como campesino”[108].
– El actor aporta declaraciones extraproceso rendidas ante la Notaría Única del Circulo de Pivijay por las señoras Maribel Herrera Sánchez y Beatriz Helena Pertuz Orozco y el señor Deogracias Alcalá Cantillo, confirmando lo manifestado por el actor[109]
– Copia del reporte de consulta de puntaje del Sisbén.
– Copia de la historia clínica (E.S.E. Hospital Santander Herrera de Pivijay)[110].
– Fotografías del lugar de habitación.
91. Expediente T-6260131
– La señora Isolina Bautista Cacua, mediante escrito del 10 de abril de 2018, informa:
“- Como obtengo los medios de subsistencia: Trabajo con el Bienestar Familiar como madre comunitaria y actualmente estoy en la Asociación A.P.H. Barrio El Rocío y adicionalmente para cubrir mis gastos realizo labores de oficios domésticos.
– Vivo completamente sola.
– Actualmente el monto de mis gastos asciende a la suma de $1.275.000.
– Sufro del corazón y tengo 68 años de edad (adjunto historia clínica).
– En relación al numeral 3 del auto de la Corte Constitucional en el resuelve, la Coordinación del Centro Zonal de Bucaramanga Norte del ICBF, me negaron esta certificación manifestando que no querían saber de nosotras por las demandas.
– Sin embargo, adjunto certificaciones antiguas del Bienestar Familiar y Certificaciones Laborales de la Asociación de Padres de Hogares Comunitarios de Bienestar de Malpaso del Municipio de Girón y del Barrio El Rocío de Bucaramanga”[111].
– Copia de “certificación laboral” expedida por la Representante Legal de la Asociación de Padres de Hogares de Bienestar Barrio Malpaso de Girón, en la que se señala que la accionante se desempeñó como madre comunitaria, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Isolina Bautista Cacua
04 abril de 1993
30 oct. de 2013
– Copia de certificados expedidos en distintas épocas por la Coordinación del Centro Zonal Bucaramanga Norte del ICBF, en las que se indica que la señora Bautista Cacua se desempeñó como madre comunitaria en la A.P.H.B de Malpaso del municipio de Girón, desde noviembre de 1992[112].
– Copia de facturas de servicios públicos domiciliarios.
– Copia de declaración extraprocesal rendida por la accionante ante la Notaría Quinta de Bucaramanga, donde manifiesta haber laborado por espacio de 25 años como madre comunitaria en el Barrio Toledo Plata del Municipio de Girón.
– Copia de historia clínica (Hospital Universitario de Bucaramanga S.A.)[113].
– El Director Regional (e.) Santander del ICBF, a través de oficio del 16 de abril de 2018, informa que “De acuerdo a lo solicitado, la entidad informa que revisada la base de datos y con solicitud realizada al Profesional del área se logró concluir que no existe vinculación de la señora Isolina Bautista Cacua, no labora ni laboró en nuestra entidad”[114].
92. Expediente T-6436508
– La Directora (e.) de la Regional Cesar del ICBF, mediante oficio del 16 de abril de 2018, allega certificación en la que se señala que la accionante se desempeñó como madre comunitaria en la Asociación HC 450 años en la ciudad de Valledupar, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Modesta María Munive Tapia
16 junio de 2012
31 julio de 2016
93. Expediente T-6470399
– La señora Blanca Ligia González Alzate, mediante escrito del 18 de abril de 2018, aportó:
– Copia cédula de ciudadanía.
– Copia historia clínica de enero 23 de 2018 de la E.S.E. Hospital Departamental del Quindío, San Juan de Dios, en la que se indica que la accionante padece de diabetes mellitus insulinodependiente[115].
– Declaraciones extrajuicio rendidas ante la Notaría Única del Círculo de Montenegro Quindío, por la señora Graciela Gómez Aguirre y el señor Octavio Arenas Agudelo, donde manifestaron que la accionante “desde al año 1990 hasta el año 2009, se desempeñó como madre comunitaria en el Municipio de Montenegro Quindío de forma continua y permanente en jornadas diarias de 8 horas y bajo dependencia y subordinación laboral del ICBF Regional Quindío”[116].
– Declaración extrajuicio rendida ante la Notaría Única del Círculo de Montenegro Quindío, por la señora Blanca Ligia González Alzate, donde manifestó: “(…) que soy una persona mayor de 66 años de edad, padezco delicados quebrantos de salud (diabetes mellitus insulino dependiente), vivo con mi esposo Miguel Ángel Bermúdez Londoño, persona mayor de 75 años de edad, desempleado y sin recursos económicos y financieros que nos permitan garantizar el derecho fundamental al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas. El único medio de subsistencia de que dispongo a la fecha, provienen de los escasos recursos que me genera un contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año, con el empleador Centro de Desarrollo Comunitario Versalles, desempeñando labores de Madre FAMI, en el municipio de Montenegro Quindío, con un salario ordinario integral mensual de $344.727. (…) Declaro igualmente que el monto de los gastos en que debo incurrir mensualmente para mi manutención y la de mi grupo familiar asciende a la suma de $800.000 mensuales”[117].
– Copia de contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año, suscrito entre el Centro de Desarrollo Comunitario Versalles y la señora Blanca Ligia González el 09 de noviembre de 2016.
– La Coordinadora del Centro Zonal Armenia Norte del ICBF Regional Quindío, mediante oficio del 12 de abril de 2018[118], allega constancia en la que se señala que la accionante se desempeñó como madre comunitaria en el municipio de Montenegro, así:
NOMBRE
DESDE
HASTA
Blanca Ligia González Alzate
03 marzo de 1993
31 enero de 2014
94. Información allegada por el Consorcio Colombia Mayor 2013. Mediante oficio del 11 de abril de 2018[119], el apoderado especial de este consorcio respondió a la Corte los interrogantes formulados, suministrando información sobre cada una de las accionantes (incluida la señora Delia Carmen Herrera Sánchez quien fue compañera permanente del señor Gilberto de la Hoz) respecto del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión. Como sustento de dicho informe allegó en medio magnético (disco compacto) los reportes del Sistema NODUM, sobre el estado actual e historia de las accionantes afiliadas al Programa Subsidio al Aporte en Pensión, de donde se extraen los periodos durante el cual fueron beneficiarias, las causales de retiro y el número de semanas subsidiadas. Dado el volumen de información, solo se hará referencia a dichos datos si resultan relevantes al momento de analizar el caso concreto.
De igual manera, aportó los informes de los Sistemas Base de Datos Única de Afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud -BDUA-SGSS- e Integral de Información de la Protección Social -SISPRO-, respecto de las demandantes que aparecen allí registradas.
95. Información allegada por el Ministerio del Trabajo. A través de oficio del 18 de abril de 2018[120], la Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio respondió a la Corte los interrogantes formulados de manera similar a los presentados por el Consorcio Colombia Mayor 2013. También allegó en medio magnético (disco compacto) los reportes del Sistema NODUM, sobre el estado actual e historia de las accionantes (incluida la señora Delia Carmen Herrera Sánchez quien fue compañera permanente del señor Gilberto de la Hoz) en el Programa Subsidio al Aporte en Pensión.
96. Información allegada por Colpensiones. Mediante oficio del 23 de abril de 2018[121], el Director de Acciones Constitucionales de Colpensiones informó a la Corte sobre la situación de cada una de las accionantes frente a la entidad, especificando el número de semanas de cotización que registran y señalando quienes no se encuentra afiliadas. Al respecto aporta en medio magnético (disco compacto) copia de las Historias Laborales correspondientes a 132 accionantes y certificaciones de No Historia Laboral respecto de otras 30.
En cuanto a las pruebas decretadas en el ordinal segundo del auto del 05 de marzo de 2018, se transcribe in extenso el informe presentado:
“(i) Si a las accionantes en los expedientes acumulados que se encuentran afiliadas a la entidad les ha sido aplicado el subsidio el aporte en pensión a la historia laboral.
De acuerdo con la verificación de las historias laborales de cada una de las accionantes, se tiene que:
Accionantes afiliadas
Aplicación de subsidio
Devolución de subsidio
125
56
Al respecto, es viable aclarar que la información relacionada con semanas de cotización de cada una de las accionantes que esta Administradora suministra, no necesariamente guarda relación o coincidencia con los reportes que pueda llagar a reportar el Fondo de Solidaridad Pensional, en la medida que la imputación de semanas cotizadas de las afiliadas, puede verse afectada por la devolución de subsidios requeridos por el Fondo, caso en el cual los periodos afectados por dicha novedad no pueden ser contabilizados por la carencia del aporte.
Adicionalmente, como se puede evidenciar en algunos casos, las afiliadas pueden presentar cotizaciones adicionales por otro tipo de vinculaciones ligadas al régimen contributivo.
Se destaca que de las 125 afiliadas a Colpensiones, 8 tienen trámite pensional ante esta Administradora el cual se detallará a continuación al resolver el cuestionamiento iv del auto de pruebas.
Igualmente se anexa relación con el detalle de los casos que cuentan con aplicación del subsidio y el estado del mismo frente a la devolución.
(ii) Si la entidad ha enviado al Consorcio Colombia Mayor 2013 cuenta de cobro una vez realizados los aportes por las beneficiarias del subsidio al aporte en pensión.
Colpensiones como entidad recaudadora de los aportes de los beneficiarios del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (PSAP) administrado por el Consorcio Colombia Mayor 2013, genera mensualmente al Consorcio una cuenta de cobro del subsidio que corresponde no sólo a madres comunitarias, sino de todos los grupos poblacionales que hacen parte del programa, tales como trabajadores independientes urbanos y rurales, desempleados, discapacitados y concejales pertenecientes a municipios de categorías 4, 5 y 6, lo anterior de conformidad con lo establecido en el art. 26 del Decreto 3771 de 2007.
En tal sentido es preciso señalar que Colpensiones remite al Consorcio Colombia Mayor la aludida cuenta de cobro y la información con el estado de pagos de cada afiliado a fin de que se proceda al traslado del subsidio correspondiente. En los eventos que un afiliado no realice el pago del aporte total o en el porcentaje que le corresponde de acuerdo con el reporte emitido por Colpensiones, ésta situación es verificada por parte del Consorcio con el fin de determinar si procede la suspensión del beneficio o retiro del programa. Por otra parte, en los casos que el afiliado realizó los aportes de ley correspondiente, se procede con el trámite de imputación, siempre que el valor de los aportes corresponda con el grupo poblacional al que pertenece, realizando a su vez el cobro a cargo del Consorcio conforme nuestra Base de datos, la cual registra las afiliaciones al Régimen de Prima Media con el estado de deuda 61 “deuda del subsidio por parte del estado”. Este archivo es generado automáticamente y se publica mensualmente por el operador logístico en el portal Web de subsidios.
(…)
(iii) Si en su tarea de recaudo de los dineros de los beneficiarios del Programa Subsidio al Aporte en Pensión, el Consorcio Colombia Mayor 2013 ha reportado el no pago de los aportes de las accionantes afiliadas a la entidad.
Como es de conocimiento del señor Magistrado, el Consorcio Colombia Mayor conformado por las Sociedades Fiduciarias del sector público que tiene por objeto la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3771 de 2007, en atención a este objeto desarrolla los programas Colombia Mayor y el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, siendo el encargado del procesamiento de las novedades de afiliación, reactivación, retiros entre otras, las cuales son reportadas a Colpensiones para que se realicen los trámites correspondientes atendiendo su función como entidad recaudadora de los aportes de los afiliados del PSAP.
De conformidad con el Manual de Procesos PSAP de Colpensiones, esta administra genera mensualmente una base de datos relacionada con los afiliados morosos a fin de entregar al administrador del FSP un reporte del estado de los aportes realizados por los beneficiarios activos del PSAP, registrando si se encuentran al día en los pagos o en el número de periodos en los que no ha cancelado el aporte correspondiente. En este orden de ideas el Consorcio no remite a Colpensiones relación alguna que identifique afiliados que se encuentren en mora del pago del aporte correspondiente, no obstante, dentro del proceso de validación de los aportes recibidos y reportados por Colpensiones el administrador del FSP puede realizar los retiros o suspensiones de los afiliados que acumulan 6 periodos consecutivos de mora.
(iv) Si las accionantes han solicitado reconocimiento pensional y cuál fue su resultado.
Sea lo primero señalar que se realizó la consulta y verificación de cada cédula de ciudadanía en diferente aplicativos de esta Administradora, en estos términos, respecto a las ciudadanas que a continuación se relacionan se observa la existencia de dos fallecimientos que han originado dos (2) solicitudes prestacionales de pensión de sobreviviente y seis (6) por concepto de vejez y/o indemnización sustitutiva:
Ø Sobrevivientes:
1. Ana Raquel Fuelpaz Tobar: Quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía número 59.799.308 y de conformidad con el Registro Civil de Defunción con indicativo serial 0893045, falleció el 19 de agosto de 2017. La solicitud prestacional fue radicada el 09 de marzo de 2018 bajo el consecutivo número 2018-2839784, actualmente se encuentra en proceso de decisión dentro de los términos de Ley.
2. Maricela del Carmen Chilangua Puerchambud: Quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía número 37.007.867 y de conformidad con el Registro Civil de Defunción con indicativo serial 09301211, falleció el 23 de octubre de 2017. La solicitud prestacional fue radicada el 28 de diciembre de 2017 y mediante Acto Administrativo SUB Nº 701 del 03 de enero de 2018, se reconoció y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios que acreditaron el derecho.
Ø Vejez y/o indemnización sustitutiva:
1. María Ana Luisa Granados de Rincón: identificada con cédula de ciudadanía número 41.565.663. La solicitud prestacional fue radicada el 16 de febrero de 2018 bajo el consecutivo número 2018-1865416, actualmente se encuentra en proceso de decisión dentro de los términos de Ley.
2. Rosa Beatriz Aristizabal Herrera: identificada con la cédula de ciudadanía número 31.468.954. La solicitud prestacional fue radicada el 02 de abril de 2018 bajo consecutivo número 2018-3586489, actualmente se encuentra en proceso de decisión dentro de los términos de Ley.
3. Amparo del Socorro Pallares Pallares: identificada con la cédula de ciudadanía número 27.727.141. La solicitud prestacional fue radicada el 26 de enero de 2018 bajo el consecutivo número 2018-911084, actualmente se encuentra en proceso de decisión dentro de los términos de Ley.
4. María Sonia Echeverry de Uribe: identificada con la cédula de ciudadanía número 25.191.329. Mediante acto administrativo GNR Nº 180363 del 20 de junio de 2016, se ordenó el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, a la fecha no hay solicitud prestacional pendiente por atender.
5. María Rosas Casas Espinel: identificada con la cédula de ciudadanía número 41.563.474. Mediante acto administrativo GNR Nº 27945 del 24 de enero de 2017 se negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, dicha resolución fue notificada, a la fecha no hay solicitud prestacional pendiente por atender.
6. Ana Elba Ramírez Bartolo: identificada con la cédula de ciudadanía 32.637.573, se evidencia que la misma se encuentra afiliada a Colpensiones y su estado es “novedad de pensión”, esto en virtud a que la misma le fue reconocida una indemnización sustitutiva de pensión de vejez a través de la resolución 268166 del 12/09/2016, sin embargo, la prestación nunca fue cobrada, razón por la cual la entidad bancaria restituyó el dinero a Colpensiones”.
Comunicaciones e intervenciones allegadas en sede de revisión
97. Gilberto de la Hoz Sánchez, accionante en expediente T-6355026. El señor Gilberto de la Hoz Sánchez, en escrito dirigido a la Corte el 30 de octubre de 2017[122], presentó “argumentos para tener en cuenta en la sentencia de revisión”.
Indicó que su compañera permanente, señora Delia Herrera (q.e.p.d.), cotizó 34,29 semanas según la historia laboral. No obstante, adujo que de conformidad con el tiempo de cotización subsidiado a través del Consorcio Colombia Mayor 2013, el número de semanas es de 329,48. En ese orden, precisó que teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento de la señora Herrera (05 de mayo de 2009), aplicando el principio de la condición más beneficiosa, no debe emplearse el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (vigente al momento del fallecimiento), sino el contenido original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cumpliendo así con los requisitos para acceder a la pensión (encontrarse cotizando al sistema y cotizar más de 26 semanas al momento de la muerte).
98. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, mediante escrito del 11 de enero de 2018[123], de forma subsidiaria a la solicitud de desacumulación procesal del expediente T-6349652[124], reiteró los argumentos presentados en su momento por la Directora de la Regional Risaralda para que las pretensiones de la acción de tutela fueran desestimadas.
Insistió en que las características de los hogares sustitutos no son asimilables a las de los hogares comunitarios, por lo que las condiciones sociales, culturales y económicas de las familias que ejercen esta labor no suponen un estado de debilidad manifiesta ni afectación al mínimo vital. Además, puso de presente que 45 de las 52 accionantes se encuentran actualmente vinculadas, percibiendo un salario mínimo mensual legal vigente y solo 6 de ellas cuentan con más de 60 años de edad.
Refirió que se incumple con el requisito de la inmediatez en la interposición de la acción, toda vez que las pretensiones respecto de acreencias de orden laboral “superan ampliamente el término de prescripción previsto en la Ley, es decir reconocimientos que supuestamente se causaron hace más de tres años”.
Luego de exponer el marco legal de los hogares sustitutos, adujo que “en el supuesto de establecerse una relación de carácter laboral, una proyección aproximada del valor que tendría el reconocimiento de contrato de carácter laboral, una proyección aproximada del valor que tendría el reconocimiento de contrato laboral para las 5.232 madres o padres que representan a los hogares sustitutos, durante todo el tiempo de duración del programa desde su creación, equivaldría a un valor total aproximado de … ($428.451.212.753) por concepto de salario y prestaciones sociales y de … ($945.506.755.184) por concepto de aportes a seguridad social (…)”.
99. Posteriormente, a través de oficio del 22 de mayo de 2018[125], la entidad insistió en los argumentos presentados en cada una de las acciones de tutela acumuladas, exponiendo el por qué estima que las mismas incumplen con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. De igual modo, volvió sobre las razones por las cuales se declaró la nulidad parcial de la sentencia T-480 de 2016 y manifestó su inconformismo frente a lo decidido en el auto 186 de 2017.
100. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. El Director General de la ANDJE, mediante oficio del 12 de enero de 2018[126], intervino en este proceso con fundamento en lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso[127], por cuanto “en los casos objeto de estudio de la Corte Constitucional no sólo se ve afectado el correcto y efectivo ejercicio de las competencias del ICBF, sino que también se ponen en riesgo el patrimonio público y el interés nacional gestionados a través de los diferentes planes y programas de profundo impacto social que administra dicha entidad”.
Luego de hacer un recuento de los presupuestos fácticos y de las decisiones de instancia adoptadas en cada una de las acciones de tutela, la Agencia señala que la sentencia T-480 de 2016 no es un precedente vinculante en los asuntos acumulados, toda vez que desconoce las sentencias de unificación de la Corte Constitucional que han advertido la inexistencia de relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF, como en efecto fue considerado en el Auto 186 de 2017 que declaró la nulidad parcial de dicho fallo de revisión.
En el mismo sentido, estima que la aplicación de la sentencia T-480 de 2016 vulneraría la confianza legítima “con la que ha actuado el ICBF con base en una jurisprudencia reiterada de hace más de 20 años, vertida en sentencias de unificación”. Agrega que “sería un exabrupto considerar que el ICBF ha utilizado mecanismos ilegales para desconocer el vínculo de las madres comunitarias, pues de ser así tal afirmación debería extenderse al legislador, al Presidente de la República como titular de la función reglamentaria, al Consejo de Estado y a la Honorable Corte Constitucional, pues para todas esas autoridades públicas las madres comunitarias no han sido funcionarias públicas, desde el momento mismo en que nació la institución”.
De otra parte, hace un recuento del marco constitucional y legal del Sistema General de Pensiones, recordando que el artículo 48 superior proscribe los regímenes especiales o exceptuados, y por ende todos los trabajadores dependientes o independientes (en este último ubica a las madres comunitarias antes de la expedición del Decreto 289 de 2014), tenían la obligación constitucional de realizar aportes a pensión, obligación que se desarrolla en la Ley 100 de 1993. En el caso de las madres comunitarias, indica que el Congreso reguló su acceso al sistema pensional, “como grupo de población que por sus condiciones socioeconómicas eran elegibles para ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional –FSP-, en virtud de lo anterior, las madres comunitarias tenían la obligación de afiliarse al Sistema General de Pensiones según lo dispuesto en el literal A del artículo 13 y el artículo 15 de la Ley 100 de 1993” y realizar los aportes como trabajadores independientes.
Refiriéndose al auto 186 de 2017 (que declaró la nulidad parcial de la sentencia T-480 de 2016), dice que este presenta incongruencias al establecer obligaciones en cabeza del ICBF en relación con los aportes a pensión de las madres comunitarias, así como que el Fondo de Solidaridad Pensional debía pagar el 100% de los aportes a las mismas, lo cual estima contario al contenido normativo del artículo 6º de la Ley 509 de 1999, que establece un subsidio por parte del Estado del 80%.
Aduce que la orden impartida en el auto 186 de 2017 no satisface la expectativa pensional de las accionantes, “como quiera que unas cuantas cotizaciones, 15 o 10 años, no van a lograr que las madres comunitarias en cuestión obtengan el derecho pensional, más aún cuando con su avanzada edad deben continuar cotizando hasta obtener las semanas necesarias para obtener el derecho a pensión, por lo que en el mejor de los eventos obtendrán una indemnización sustitutiva”. Esto aunado al hecho de que los subsidios pensionales desaparecieron cuando las madres se formalizaron laboralmente e ingresaron al régimen contributivo con la Ley 1607 de 2012.
Recuerda que a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, las pensiones solamente pueden ser reconocidas por tiempos cotizados, por tanto, “sería inconstitucional el reconocimiento a las madres comunitarias de una prestación del Sistema General de Pensiones sin el lleno de los requisitos legales establecidos para tal efecto”.
Por último, hace referencia al costo asociado a un beneficio igual o superior al salario mínimo legal mensual vigente, “que es lo que se pretende con el Auto 186 para las 77.000 madres comunitarias que podrían a hoy tener derecho a una pensión del Sistema General de Pensión, equivaldría a un valor presente aproximado de 11.5 billones de pesos. De este monto un porcentaje marginal se ha recibido a través de cotizaciones que fueron subsidiadas en un 80% y la diferencia no se termina financiado con las cotizaciones ordenadas en el auto pues las pensiones mínimas tienen un subsidio implícito del régimen de prima media que alcanza el 70% de capital necesario para financiarla. Así las cosas, se evidencia que el impacto total no obedece a las simples cotizaciones, sino que este pasivo deberá financiarse en últimas con cargo a los recursos de la Nación, así sea a través de Colpensiones”.
Solicitud de audiencia pública
101. El Director General de la ANDJE, en el mismo oficio de intervención reseñado en precedencia, solicitó se realizara audiencia pública en donde se pudiera exponer todos los aspectos relacionados con la materia objeto de estudio.
Previo informe por parte del Magistrado Sustanciador, la Sala Plena decidió no realizar la audiencia pública solicitada, habida cuenta que de las distintas intervenciones, de las pruebas decretadas y del voluminoso material probatorio obrante en el expediente brinda suficientes elementos de juicio a la Corte para emitir su pronunciamiento.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en los procesos de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de esta Corporación) y en cumplimiento de los autos proferidos por las Salas de Selección de Tutelas Número Siete y Nueve de esta Corporación, del 11 y 24 de julio, 4 y 26 de septiembre de 2017, respectivamente.
Problema jurídico y metodología de la decisión
2. De acuerdo con la situación fáctica planteada y las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, corresponde a la Sala Plena, en primer término, determinar de manera conjunta para los diecinueve asuntos acumulados, si ¿son procedentes las acciones de tutela contra los entes demandados y vinculados, para establecer la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, donde las accionantes solicitan se les reconozca la existencia de un contrato realidad con el ICBF por su labor de madres comunitarias y sustitutas y se ordene el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como los aportes pensionales que alegan no fueron cotizados por el presunto empleador al sistema de seguridad social?
Con este propósito, se reiterarán las reglas jurisprudenciales que establecen los requisitos que se deben acreditar para la procedibilidad de la acción de tutela por personas que han desempeñado o cumplen la labor de madre comunitaria o sustituta en el respectivo programa del ICBF. Posteriormente, se verificará si en los asuntos acumulados se cumplen cada uno de esos presupuestos.
3. En segundo lugar, sólo de llegarse a la conclusión que las acciones de tutela son procedentes, la Sala Plena deberá definir ¿si entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y las madres comunitarias y sustitutas puede predicarse la existencia de una relación laboral, con las consecuentes obligaciones que de allí se derivan, tales como el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de acuerdo a lo alegado por las accionantes? El análisis se circunscribirá, tratándose de las madres comunitarias, desde la fecha en que entraron a hacer parte del respectivo programa, hasta el momento en que fueron vinculadas mediante contrato de trabajo (12 de febrero de 2014)[128] o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa. Respecto de las madres sustitutas, desde la fecha en que entraron a hacer parte del programa correspondiente hasta la fecha en que estuvieron vinculadas al mismo.
Para dar solución al problema jurídico planteado, la Corte desarrollará previamente los siguientes temas: (i) los programas de hogares comunitarios y sustitutos de bienestar (naturaleza, desarrollo legal y jurisprudencial) y (ii) el régimen jurídico del Sistema de Seguridad Social Integral de las madres comunitarias y sustitutas. Una vez precisados estos aspectos, (iii) abordará el estudio de los casos concretos.
Requisitos de procedencia de la acción de tutela para el caso de madres comunitarias y sustitutas y verificación de su cumplimiento en los asuntos acumulados
4. Esta Corporación ha señalado que aun cuando la acción de tutela sea un mecanismo de protección de derechos fundamentales con trámite preferente, informal[129], sumario y expedito, no la relevan del cumplimiento de unos requisitos mínimos para su procedencia, tales como: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv) inmediatez; y (v) subsidiariedad.
Por tanto, en esta oportunidad la Sala debe verificar de manera preliminar que en los casos acumulados se reúnan los requisitos enunciados. Para tal fin, brevemente se definirá cada uno de ellos e inmediatamente se constatará su cumplimiento.
Legitimación en la causa por activa
5. De acuerdo con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agencias derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. // También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
Al respecto, esta Corporación ha indicado que “la legitimación en la causa por activa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente [declarar improcedente el amparo]”[130].
Así, la acción de tutela puede ser instaurada directamente por el titular de los derechos fundamentales o por quien actúe en su nombre, caso en el cual dicho tercero debe tener una de las siguientes cualidades: (i) representante del titular de los derechos (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas), (ii) agente oficioso, (iii) apoderado judicial o (iv) Defensor del Pueblo o Personero Municipal[131].
6. En esta oportunidad, en los asuntos bajo revisión, de las 162 personas que interpusieron acción de tutela, solo actuaron en nombre propio las señoras María Ana Luisa Granados de Rincón (T-6230725), Alba Lucía Villada Isaza (T-6247971), Ingrid Marcela Acosta Posso (T-6254396), Aura Rocío Sepúlveda de Piedrahita (T-6256781), Isolina Bautista Cacua (T-6260131), María Fabiola Arias Galvis (T-6233225), Luz Estella Agudelo (T-6328113), el señor Gilberto de la Hoz Sánchez (T-6355026), María Analidad Rico Camacho (T-6445730) y Blanca Ligia González Alzate (T-6470399). En los demás casos las acciones de tutela fueron presentadas a través de apoderado judicial, cuyos poderes especiales, otorgados por quienes alegan el desconocimiento de sus derechos, reposan como anexo en cada una de las demandas. Por tanto, la Sala constata en los expedientes acumulados el cumplimiento del requisito de legitimación en la causa por activa.
Legitimación en la causa por pasiva
7. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 prevé que la acción de tutela procede contra (i) toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya vulnerado, vulnere o amenace vulnerar cualquier derecho fundamental; y (ii) las acciones u omisiones de los particulares. Por tanto, la legitimación en la causa por pasiva alude a la aptitud legal de la persona (natural o jurídica) contra quien se dirige la tutela, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ello resulte demostrado.
8. En los casos bajo examen se tiene que todas las acciones de tutela se encuentran dirigidas contra el ICBF[132], y en el trámite de algunos expedientes fueron vinculadas por los jueces de instancia las siguientes entidades: Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de Bienestar del Sector Boyacá del Municipio de Duitama[133], Asociación de Padres de Hogares de Bienestar “El Futuro de Colombia”[134], Asociación de Padres de Hogares de Bienestar “Campanitas”[135], Colpensiones[136], “Fundación Las Golondrinas”[137], Asociación de Padres de Familia de los Hogares Comunitarios de Bienestar del sector de Cerinza, Hogares Comunitarios 2016, Consorcio Prosperar (hoy Colombia Mayor)[138], Fundación Manos Amigas, Aldeas Infantiles SOS Colombia, Fundación América, Cruz Roja Colombiana, Fundación Renovar, Asociación de Cabildos y/o Autoridades Indígenas del Nudo de los Pastos Shaquiñan, Asociación de Niños Desamparados del Municipio de Ipiales[139], Asociación Ternuras del Municipio de Ipiales, Comfamiliar de Nariño, Fundación Rotarios de Ipiales[140], Asociación Mundos Hermanos[141], Departamento Administrativo para la Prosperidad Social -DPS- y Asociación de Hogares Comunitarios de Bienestar San Pablo[142], Asociación de Hogares Comunitarios Mixtos 450 Años[143], Cooperativa Multiactiva Hogares de Bienestar – Coohobienestar y Centro de Desarrollo Comunitario Versalles[144].
Así entonces, en todos los expedientes se tiene una entidad pública como accionada, es decir, el ICBF, con excepción del expediente T-6355026 donde también fue demandada Colpensiones. En los demás asuntos fueron vinculadas en sede de instancia varias personas jurídicas de carácter privado (Asociaciones de Padres de Hogares Comunitarios de Bienestar, organizaciones, fundaciones y asociaciones que operan o administran los programas de Hogares Comunitarios de Bienestar).
9. Respecto de las Asociaciones de Padres de Hogares Comunitarios de Bienestar que fueron vinculadas en el trámite de las acciones de tutela, la Corte advierte que estas no tienen la aptitud legal para ser llamadas a responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, dado que estas organizaciones se conforman por “los padres de los menores beneficiarios del programa o las personas que los tengan bajo su responsabilidad y las madres comunitarias”[145], en donde las madres comunitarias “podrán ser elegidas como delegadas a la Asamblea de Delegados y en consecuencia como miembros de las Juntas Directivas”[146], lo cual implicaría que las accionantes puedan tener simultáneamente la calidad de demandantes y demandadas. Igualmente, sobre estas asociaciones en las acciones de tutela no se hace señalamiento alguno dirigido a atribuirles conductas vulneradoras de los derechos fundamentales invocados, toda vez que sobre ellas no se predica la supuesta existencia de relación laboral ni la obligación de efectuar aportes al sistema de seguridad social –problema jurídico de fondo que se resolverá más adelante-. En esa medida, para la Sala resultan improcedentes las acciones de tutela respecto de las Asociaciones de Padres de Hogares Comunitarios de Bienestar.
10. En cuanto a Colpensiones, demandada en el expediente T-6355026 y vinculada en los demás expedientes en sede de revisión[147], se tiene que esta entidad si bien no tiene a su cargo la obligación de haber realizado el pago de los aportes parafiscales que echan de menos las accionantes, si le corresponde reconocer las pensiones de quienes cumplen los requisitos legales para ello, custodiar y administrar la historia laboral de las madres comunitarias y sustitutas afiliadas y el cobro de los aportes a pensión realizados por el Fondo de Solidaridad Pensional cuando corresponda. Así, tratándose del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (al cual pueden estar inscritas las demandantes), este envía al Consorcio que administra los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional las cuentas de cobro que corresponden a los subsidios que deben desembolsarse a nombre de los beneficiarios que cancelan la parte del aporte que les corresponde[148]. Por tanto, para la Sala Colpensiones se encuentra legitimado por pasiva en las acciones de tutela acumuladas.
11. En cuanto a las demás organizaciones, asociaciones y fundaciones vinculadas en sede de instancia, que en algún momento operaron o actualmente operan mediante contrato de aportes con el ICBF la administración de recursos destinados al funcionamiento de los Hogares Comunitarios, se advierte que estos entes solo tuvieron la obligación de realizar los aportes parafiscales a partir del 1º de febrero de 2014, cuando se dio la formalización laboral de las madres comunitarias con el Decreto 289 de 2014. Como en los casos acumulados las accionantes solicitan el reconocimiento de una relación laboral con el ICBF y el pago de los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir, así como el pago de los aportes al sistema de pensiones, con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho decreto, la Sala declarará la improcedencia de las acciones de tutela respecto de las aludidas organizaciones, asociaciones y fundaciones.
12. En lo que corresponde al ICBF, debe indicarse que el numeral 5º del artículo 1.2.1.1. del Decreto 1084 de 2015, prevé que dicho instituto es un establecimiento descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio (creado por la Ley 75 de 1968, reorganizado por la Ley 7 de 1979 y mediante Decreto 4156 de 2011, fue adscrito al Departamento Administrativo de la Prosperidad Social)[149]; por lo que, de conformidad con el artículo 5º y el numeral 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, tiene la condición de ser parte pasiva de la tutela si con su conducta (activa u omisiva) vulnera o amenaza los derechos fundamentales de las accionantes.
En punto a la definición de los Hogares Comunitarios de Bienestar, se tiene que estos, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 89 de 1988, son “aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país”. Esta misma normativa, en su artículo 8º, establece que “rige a partir de la fecha de su promulgación”, es decir, el 29 de diciembre de 1988[150].
De acuerdo a lo anterior, puede afirmarse que la labor de madre comunitaria y sustituta que aseguran realizaron las demandantes, se desarrolló de conformidad con la implementación de los programas de Hogares Comunitarios y Sustitutos de Bienestar que efectuó el ICBF con base en lo previsto en la normatividad.
En ese orden, para la Sala resulta claro que dadas las particularidades que revisten los asuntos acumulados, es posible que entre las accionantes y el ICBF haya habido una relación laboral o que la entidad haya tenido la obligación de efectuar el pago de los aportes en pensión que demandan. En consecuencia, la Corte encuentra que el aludido instituto cuenta con aptitud legal de ser eventualmente llamado a responder por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados.
13. Respecto del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social -DPS[152], el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vinculadas al trámite en sede de revisión, debe señalarse que como entidades públicas se encuentra legitimadas. Sobre la primera de ellas, como se indicó en precedencia, el ICBF se encuentra adscrito y es el demandado en todas las acciones de tutela. Por su parte, el Ministerio del Trabajo tiene adscrito el Fondo de Solidaridad Pensional[153], cuenta especial de donde se derivan los recursos para el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del cual pueden ser beneficiarias las accionantes. Finalmente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público dispone o asigna los recursos del Presupuesto General de la Nación que son destinados al ICBF y al Ministerio del Trabajo.
14. En cuanto al Consorcio Prosperar (hoy Colombia Mayor 2013)[154], existe legitimación en la causa por pasiva, por cuanto esta persona jurídica valida el cumplimiento de los requisitos legales (Decreto 1833 de 2016[155]) cuando las personas se inscriben al Programa del Subsidio al Aporte en Pensión (al cual pueden estar inscritas las accionantes), procesa la nómina respectiva y efectúa el giro del subsidio a la Administradora del Fondo de Pensiones. En esa medida, para la Corte el Consorcio Colombia Mayor 2013 se encuentra legitimado por pasiva en el presente trámite.
15. Como corolario de lo expuesto hasta este punto, la Sala considera que el requisito de legitimación en la causa por pasiva se encuentra cumplido, pero solamente respecto del ICBF, los Ministerios del Trabajo y Hacienda y Crédito Público, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Colpensiones y el Consorcio Colombia Mayor 2013.
Trascendencia iusfundamental del asunto
16. Este requisito de procedibilidad se cumple cuando queda acreditado que el debate jurídico refiere al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental[156].
17. En esta oportunidad, el debate jurídico que propone los casos acumulados gira en torno a que 162 accionantes pretenden el amparo constitucional ante la supuesta negativa del ICBF de reconocer una relación de trabajo y el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales en pensiones, durante un tiempo prolongado, a raíz de los servicios prestados como madres comunitarias o sustitutas. Así, la trascendencia del asunto radica en el presunto desconocimiento sistemático por parte de dicho instituto frente a los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de las madres comunitarias y sustitutas de diferentes regiones del país, personas que hacen parte de uno de los sectores más deprimidos económica y socialmente en Colombia.
Por tanto, para la Sala no hay duda de que los asuntos objeto de revisión ameritan un estudio pormenorizado por parte del juez constitucional para definir el contenido y alcance de los derechos involucrados. En consecuencia, ante la trascendencia constitucional identificada, es evidente que los casos acumulados cumplen con el requisito de procedibilidad estudiado.
Inmediatez
18. Esta Corporación ha señalado que para verificar el cumplimiento del requisito de la inmediatez[157], el juez constitucional debe comprobar alguna de las siguientes situaciones:
“- si resulta razonable el tiempo comprendido entre el día en que ocurrió o se conoció el hecho vulnerador y/o constitutivo de la amenaza de algún derecho fundamental y, el día en que el derecho de acción se ejerció mediante la formulación de la acción de tutela; y/o
– si resulta razonable el lapso comprendido entre el día en que cesaron los efectos de la última actuación que el accionante desplegó en defensa de sus derechos presuntamente vulnerados y el día en que se solicitó el amparo tutelar”[158].
Sin embargo, cuando se trata de casos donde lo pretendido sea el reconocimiento y pago de prestaciones periódicas relacionadas con derechos pensionales, como por ejemplo el pago de aportes a pensión en el Sistema de Seguridad Social, el principio de inmediatez en la interposición de la acción de tutela se flexibiliza en virtud del carácter imprescriptible de las pensiones, donde se supone que el daño se mantiene actual mientras subsista el derecho a la prestación[159].
19. De acuerdo al texto de las demandas, las accionantes consideran vulnerados sus derechos fundamentales ante la negativa de reconocimiento de una relación de trabajo con el ICBF por las labores realizadas como madres comunitarias y sustitutas, así como el pago de los aportes parafiscales en pensión al Sistema General del Seguridad Social, que aducen no fueron asumidas por la entidad durante años, lo que les impide acceder en algún momento a dicha prestación.
Así entonces, al referir también los asuntos acumulados a la vulneración de los derechos fundamentales por la presunta omisión del ICBF de reconocer y pagar los aludidos aportes pensionales a las madres comunitarias y sustitutas, tal reclamación es susceptible de realizarse en cualquier tiempo, dado el carácter imprescriptible y la eventual afectación actual del derecho prestacional comprometido, como lo es la pensión de vejez. Por tanto, para la Sala este requisito de procedibilidad también se encuentra cumplido en esta oportunidad.
Subsidiariedad
20. Respecto del carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución, señala que la misma “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que se formule “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[160].
Esta Corporación ha precisado que la subsidiariedad supone agotar previamente los medios de defensa que la ley establece para la protección de los derechos, por cuanto la acción de tutela no está diseñada para desplazar los mecanismos judiciales legalmente diseñados al efecto. El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece que, en principio, la acción de amparo se torna improcedente cuando existan “otros recursos o medios de defensa judiciales”. Sin embargo, señala una excepción a la regla general, en los casos en que dichas herramientas resultan ineficaces para enfrentar la amenaza o la vulneración a los derechos fundamentales.
De acuerdo con lo anterior, es posible señalar que aun cuando el actor disponga de mecanismos de defensa en la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa, según sea el caso, para reclamar el reconocimiento de derechos laborales o pensionales, el juez constitucional debe analizar las circunstancias del caso concreto a fin de verificar la idoneidad de estas herramientas para garantizar efectivamente la protección del derecho al trabajo y a la seguridad social.
21. Tratándose de las acciones de tutela instauradas por las personas que se han desempeñado o aún se desempeñan como madres comunitarias en el programa liderado por el ICBF, la jurisprudencia ha encontrado procedentes tales demandas de amparo, toda vez que se ha estimado que las accionantes son sujetos de especial protección constitucional, al establecer alguno de los siguientes requisitos:
“- Encontrarse en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente[161];
– ser parte de un segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente[162];
– hallarse en el estatus personal de la tercera edad[163];
– afrontar un mal estado de salud[164];
– ser madre cabeza de familia y/o víctima del desplazamiento forzado[165]”[166].
Como lo ha sostenido la jurisprudencia de las Salas de revisión, la estructuración de tan solo una de las circunstancias señaladas impone al juez constitucional el deber de flexibilizar el examen de procedibilidad de la acción de tutela instaurada por aquellas personas que han cumplido o realizan la labor de madre comunitaria en el ICBF, “estudio que se debe ajustar a las condiciones físicas, sociales, culturales o económicas que han puesto en estado de debilidad manifiesta a ese grupo de personas por un tiempo considerablemente prolongado”[167].
La Sala debe precisar que los anteriores requisitos se hacen extensibles a los casos de las accionantes que se desempeñaron o aún se desempeñan como madres sustitutas, puesto que las características específicas del Programa de Hogares Sustitutos no hacen variar por sí mismas las condiciones materiales de las accionantes ni su condición de sujetos de especial protección constitucional.
22. Por tanto, aun cuando las demandantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial para lograr la garantía de sus derechos, para la Corte el medio ordinario deviene ineficaz dadas las particulares condiciones que ostentan cada una de las accionantes, por lo que resultaría desproporcionado y tardío someterlas al agotamiento del trámite común. A esta conclusión se llega luego de verificar que las accionantes son sujetos de especial protección constitucional, por cuanto se establece que cumplen con las siguientes condiciones especiales establecidas por la jurisprudencia. Veamos:
(i) Encontrarse en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente. En esta oportunidad, de acuerdo a los presupuestos fácticos y a las respuestas dadas por el ICBF como la documentación allegada a cada uno de los expedientes acumulados, resulta claro que las 162 accionantes recibieron por los servicios prestados desde la fecha de su vinculación a los Programas Hogares Comunitarios y Sustitutos de Bienestar del ICBF, el pago mensual de una suma de dinero denominada “beca”, la cual, únicamente a partir del 1º de febrero de 2014 se igualó al monto de un salario mínimo mensual legal vigente para quienes continuaban vinculadas[168]. En otras palabras, estas madres comunitarias y sustitutas recibieron un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente (dicho ingreso ha oscilado entre el 30% y el 70% del smlmv), lo que estructuró una afectación a su mínimo vital durante el tiempo en que así se desempeñaron[169]. Si bien algunas de las accionantes actualmente devengan un salario mínimo por continuar vinculadas a los mencionados programas, otras dejaron de ser madres comunitarias o sustitutas con anterioridad a la nivelación de la beca al salario mínimo y se encuentran desempleadas, por lo que se entiende que persiste su afectación al mínimo vital.
(ii) Ser parte de un segmento situado en posición de desventaja como, por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente. Las madres comunitarias hacen parte de un fragmento desfavorecido en la sociedad colombiana, tal y como lo confirman los propios reglamentos administrativos. Así, el artículo 2º del Acuerdo 21 de 1996[170] establece que: “(…) Los Hogares Comunitarios de Bienestar deberán funcionar prioritariamente en los sectores más deprimidos económica y socialmente y definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el área urbana y en sectores rurales concentrados”. Evidentemente las madres comunitarias hacen parte de dichos sectores pues esta es una de las condiciones para que se desempeñen como tales.
En cuanto a las madres sustitutas, si bien no existe expresamente la condición de que dicha modalidad familiar opere en lugares con las mismas características de los hogares comunitarios, lo cierto es que en la práctica los hogares sustitutos también funcionan generalmente en sectores deprimidos económica y socialmente, de donde surge, en su mayoría, el abandono, extravío o amenaza crítica de los menores.
Asimismo, consultado el Sistema de Información de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales –Sisbén-[171], se pudo constatar que el puntaje que presenta la mayoría de accionantes no supera el nivel 2[172], es decir, se consideran hogares en estado de vulnerabilidad. En los expedientes T-6260131,
T-6349652 y T-6445730, entre las pruebas que fueron allegadas se encuentran las facturas de los servicios públicos de gas, energía eléctrica y de acueducto y alcantarillado de las viviendas de las accionantes, de donde se puede establecer que las mismas pertenecen a los estratos 1 y 2[173].
De otra parte, varias de las accionantes pertenecen a resguardos indígenas[174], conforme a las certificaciones expedidas por el respectivo Gobernador de Resguardo, comunidades que las hace también sujetos de especial protección constitucional[175]. Asimismo, respecto de la accionante Ingrid Marcela Acosta Posso, se pudo establecer que es una persona que junto con su núcleo familiar se encuentra incluida en el Sistema Nacional de Población Víctima del Conflicto Armado, tal y como se desprende del Formato de Remisión Población Víctima del Centro de Atención a Víctimas de la Secretaría de Inclusión Social, Familia y Derechos Humanos de la Alcaldía de Medellín[176].
(iii) Hallarse en el estatus personal de la tercera edad. Como se desprende de las pruebas allegadas, se evidenció, conforme a la tabla inserta en la presente sentencia, que algunas de las accionantes se encuentran en el estatus personal de la tercera edad o adulto mayor[177], ya que según las respectivas cédulas de ciudadanía obrantes en los expedientes acumulados, de las 162 madres comunitarias en total, 41 cuentan con más 60 años de edad.
(iv) Afrontar un mal estado de salud. En cuanto a este punto, con base en lo consignado en las historias clínicas que fueron aportadas a los procesos tutelares acumulados, 56 madres comunitarias de las 162 en total afrontan un mal estado de salud, por cuanto padecen diferentes enfermedades de consideración. Entre tales afecciones se encuentran las siguientes: cáncer de útero[178], tumor cerebral y epilepsia[179], insuficiencia renal, linfoma maligno no Hodgkin linfocitico[180], hipertrigliseridemia severa y osteopenia[181], hipertensión arterial y afecciones cardiacas[182], gastritis crónica[183], nódulos mamarios, hiperlipidimia[184], terigio[185], afecciones en la columna vertebral y sistema óseo[186], fractura en el peroné[187], colon irritable[188], tiroidísmo[189], artrosis y artritis reumatoide[190], diabetes[191], hernia discal[192], bradicardia sinusal[193], síndrome de abducción dolorosa del hombro[194], otitis media[195], tumor maligno del fundus gástrico[196], hernia hiatal[197], síndrome de manguito rotatorio, desgaste de cadera y coxartrosis primaria[198], escoliosis lumbar[199], laringitis crónica[200], cefalea[201], dermatitis crónica y atópica[202], afecciones al sistema nervioso, cálculos biliares[203], síndrome neotrófico, mastoiditis crónica[204] y fibromialgia[205].
23. Para mejor proveer, a continuación la Sala ilustrará en los siguientes cuadros las condiciones especiales que, según el material probatorio contenido en los expedientes de la referencia y lo verificado en precedencia, tienen cada una de las demandantes[206]:
Expediente T-6230725
Accionante
Condición especial
1
María Ana Luisa Granados de Rincón
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
Expediente T-6242971
Accionante
Condición especial
1
Alba Lucía Villada Isaza
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
Expediente T-6252322
Accionante
Condición especial
1
Juana Manuela Vides Mendoza
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
2
Helizabed Castilla Novoa
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
3
Luz Nany Conrado Plata
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
4
Osiris Rosado Flórez
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
5
Carmen Cecilia Quintero Pacheco
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
6
Enith Ortiz Martínez
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
7
Inés María Mercado Ojeda
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
8
Edith Moreno Cadena
9
Carmen Cenith Arias Angarita
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
10
Auris María Trillos de Pallares
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
11
Dina Luz Rangel Rangel
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
12
Gleidys Rangel Rangel
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
13
Maribel Llirena Guette
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
14
Zoraida Picón Manzano
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
15
Marisela Roncón Murillo
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
16
Merinedis Ascanio Quintero
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
17
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
18
Nancy Abril Navarro
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
19
Cristina Isabel Cabarcas Barrero
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
20
Arelis Díaz Ropero
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
21
Lina Luz Riojas Mendoza
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
22
Luz Marina Beltrán Vides
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
23
Yuskency Johana Martínez Puello
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
24
Eva Rosa Blanco Cabarca
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
25
Yuranis Patricia Vásquez Villalobos
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
26
Adrianis Sarmiento Montero
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
27
Jasmin Yohana Terán Vides
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
28
Ana Isabel Ospino Rivera
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
29
Ruth Mérida Granados Sánchez
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
30
Yaremis María Arias Reales
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
31
Zunilda Benjumea Mora
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
32
Julia María Peña Hernández
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
33
Paulina Camargo Mejía
34
Yolima Carrascal Jaimes
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
35
Luz Dery Durán Duarte
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
36
Francelina Páez Trigos
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
37
Cecilia Rangel Rangel
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
38
María Omaira Barón Trillos
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
Expediente T-6254396
Accionante
Condición especial
1
Ingrid Marcela Acosta Posso
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
Expediente T-6256781
Accionante
Condición especial
1
Aura Rocío Sepúlveda Piedrahita
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
Expediente T-6233225
Accionante
Condición especial
1
María Fabiola Arias Galvis
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
Expediente T-6260131
Condición especial
1
Isolina Bautista Cacua
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
Expediente T-6328113
Accionante
Condición especial
1
Luz Stella Agudelo
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
Expediente T-6345999
Accionante
Condición especial
1
Rosa Elena del Carmen Morales Becerra
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
Expediente T-6372840
Accionante
Condición especial
1
Amanda Mercedes Burbano Rubio
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
2
Bertha Lucia Pinchao Pistala
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
3
Blanca Elvira Quitiaquez Pistala
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
4
Cruz Marcela Pitacuar Pistala
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
5
Delia Maruja Ruano Díaz
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
6
Dora Patricia Figueroa
7
Edith Esperanza Cuastumal
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
8
Ernestina Angelita Pistala
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
9
Lizeth Enith Guerrero Goyes
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
10
María Angélica Chacua
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
11
María Claudina Taquez de Chitan
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
12
María del Pilar Palacios Erazo
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
13
María Flor del Carmen Yandum Tupue
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
14
María Isolina Pinchao Pinchao
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
15
María Oliva Yandum Cadena
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
16
Martha Emperatriz Hernández Rosero
17
Myriam Cecilia Erazo de Chamorro
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
18
Nancy Andrea del Pilar Mejía Arciniegas
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
19
Olga Esperanza Mueses de Rosero
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
20
Ruby del Carmen Tenganan Cuaspud
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
21
Rubi Leyda Salazar Rosero
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
22
Soraya Margoth Valencia Román
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
23
Yameli Cornelia Jiménez Moran
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
24
Zoraida Inés Burbano Gómez
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
Aura Yolanda Pantoja
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
26
Daira Mercedes Nastar Charfuelan
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
27
Patricia del Socorro Chacón Sotelo
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
28
Carmen María Obando Tarapuez
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
29
Yenny Elizabeth Garreta Unigarro
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
Expediente T-6373260
Accionante
Condición especial
1
Amparo del Socorro Villa de Guerrero
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, mal estado de salud y estatus personal de la tercera edad
2
Ana Raquel Fuelpaz Tobar
3
Ana Ruth Ipiales Caicedo
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
4
Bertha Lilian Oviedo Garzón
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, mal estado de salud y estatus personal de la tercera edad
5
Blanca Elena Benítez
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
6
Carmen del Socorro Gualpa de Pitacuar
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
7
Cruz Marlene Rosero de Obando
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
8
Doris Mireya Hormaza Benavides
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
9
Esther Felicita Pantoja de Materon
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
10
Fanny Alicia Coral Ramírez
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, mal estado de salud y estatus personal de la tercera edad
11
Lady Amparo Yépez Cabrera
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
12
Lucia del Carmen Rosero
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
13
María Elizabeth Ruano
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, mal estado de salud y estatus personal de la tercera edad
14
María Ilian Moran
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
15
María Magola Montenegro Ordoñez
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
María Teresa Quiñonez de Rosero
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, mal estado de salud y estatus personal de la tercera edad
17
Mónica del Carmen Villarreal
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
18
Rosa Elina Rosero Cisneros
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
19
Rosalba Mallama Cuasquer
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
20
Alba Alicia Tobar Paz
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
21
Betty Yolanda Nastar Guerrero
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
22
Blanca Nelly Rivas de Chilanguay
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, mal estado de salud y estatus personal de la tercera edad
23
Fabiola del Carmen Marcillo Enríquez
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
24
Genith Marlene Jacome Rosas
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
25
Maricela del Carmen Chilangua Puerchambud
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
26
Nancy Yaqueline Patiño Betancourth
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
27
Sandra Anjely Cepeda
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente y mal estado de salud
28
Gloria del Pilar Pantoja Guerrero
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
Expediente T-6349652
Accionante
Condición especial
1
Paula Andrea Ciro García
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
2
Rosa Beatriz Aristizábal Herrera
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
3
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
4
Luz Dary Cobos Restrepo
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
5
Elsa González
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
6
María Ayza Bedoya Sierra
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
7
Bertilda Loaiza Giraldo
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
8
Evangelina Garcés de Gómez
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
9
María Ismenia Gómez de Londoño
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
10
Alba Doris Mejía Giraldo
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
11
Luz Mary López Orozco
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
12
Luz Miriam Quintero Ochoa
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
13
Aleida Grisales de Bustamante
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
14
Claudia Milena Castrillón García
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
15
Maribel Isabel Campo Vargas
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
16
Gloria Elena Restrepo
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
17
Martha Rosa Cardona Villa
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
18
Luz Mary Echeverry Orozco
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
19
Martha Lucía Martínez Galán
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
20
Gloria Cenid Gaviria Moreno
21
María Virgelina Zapata Quebrada
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
22
María Lelia Mejía Ortiz
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
23
Martha Cecilia Loaiza Álvarez
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
24
Amparo del Socorro Pallares
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
25
María Amparo Galvis de Tabares
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
26
Celina González
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
27
Diana Alexandra Pineda
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
28
Luz Belly Molina Arce
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
29
Adiela Rendón de Ramírez
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
30
Ana Elba Ramírez Bartolo
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
Blanca Ceneida Largo Herrera
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
32
Clara Julia Restrepo Bermúdez
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
33
Claudia Milena Ciro García
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
34
Francia Nelly Varón Torres
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
35
Inés Olga Cárdenas Ocampo
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
36
Ivis Mileidys Flórez Martínez
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
37
Luz Amparo Orozco
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
38
Luz Adriana Gutiérrez Guevara
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
39
Luz Enid Martínez López
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
40
Luz Inés Betancur Pulgarín
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
41
Luz Marina López Ramírez
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
Luz Marina Mejía Vélez
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
43
María Nancy Arango Gil
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
44
María Nubia Ibarra Trejos
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
45
María Sonia Echeverry de Uribe
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
46
Yolanda Díaz de Villegas
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
47
Liliana Orozco Ramírez
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
48
María Elena Morales Díaz
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
49
Beatriz Elena Osorno García
50
María Rubiela Villegas Salazar
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
51
Olga Lucía Restrepo García
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
52
Nancy Serrano Tunjacipá
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
Expediente T-6387406
Accionante
Condición especial
1
María Rosa Casas Espinel
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
Expediente T-6420476
Accionante
Condición especial
1
Luz Marina Hernández Molina
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
Expediente 6414206
Accionante
Condición especial
1
Fanny Alfaro de Fierro
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, mal estado de salud y estatus personal de la tercera edad
Expediente T-6436508
Accionante
Condición especial
1
Modesta María Munive Tapia
Ingreso inferior a 1 smmlv y sector deprimido económica y socialmente
Expediente T-6445730
Accionante
Condición especial
1
María Analidad Rico Camacho
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
Expediente T-6470399
Accionante
Condición especial
1
Blanca Ligia González Alzate
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, y estatus personal de la tercera edad
En conclusión, dado el cumplimiento de los requisitos de legitimación en la causa por activa, legitimación en la causa por pasiva, trascendencia iusfundamental, inmediatez y subsidiariedad, la Sala Plena encuentra procedentes las solicitudes de amparo.
24. Respecto al expediente T-6355026, en el que el accionante no alega haberse desempeñado en un hogar comunitario sino su difunta compañera permanente, de donde pretende que el ICBF reconozca y pague a Colpensiones los aportes en pensiones omitidos a la señora Delia Carmen Herrera Sánchez para así poder acceder a la pensión de sobreviviente, en este caso no aplican las condiciones especiales sobre subsidiariedad verificadas para las anteriores madres comunitarias y sustitutas, sino las previstas en la jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela en materia de reconocimiento de derechos pensionales.
Al respecto este Tribunal en sentencia T-721 de 2012 recordó que la aptitud de los medios judiciales ordinarios para resolver efectivamente los problemas jurídicos relacionados con el reconocimiento y pago de derechos pensionales debe determinarse a partir del examen pormenorizado de los presupuestos fáctico y jurídico que soporte la acción constitucional. Por eso, ha supeditado la aplicación del requisito de subsidiariedad al examen de las circunstancias particulares del accionante.
En esa dirección, el tiempo de espera desde la primera solicitud pensional a la entidad de seguridad social (procedimiento administrativo), la edad (personas de la tercera edad), la composición del núcleo familiar (cabeza de familia, número de personas a cargo), el estado de salud (condición de discapacidad, padecimiento de enfermedades importantes), las condiciones socioculturales (grado de formación escolar y potencial conocimiento sobre sus derechos y los medios para hacerlos valer) y las circunstancias económicas (promedio de ingresos y gastos, estrato socioeconómico, calidad de desempleo) de quien reclama el amparo constitucional, son algunos de los aspectos que deben valorarse para establecer si la pretensión puede ser resuelta eficazmente a través de los mecanismos ordinarios, o si, por el contrario, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se prolongue de manera injustificada.
Llevadas esas consideraciones al caso concreto, la Sala encuentra que la tutela formulada por el señor Gilberto de la Hoz Sánchez es procedente. Primero, en atención a la diligencia con que ha perseguido, sin éxito, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con ocasión de la muerte de su compañera permanente Delia Carmen Herrera Sánchez, ocurrida el 5 de mayo de 2009. Como se advierte de las pruebas allegadas al expediente, el actor solicitó a Colpensiones dicho reconocimiento desde el mes de octubre de 2010, siéndole negado mediante Resolución GNR 173648 el 08 de julio de 2013. Asimismo, el accionante solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente el 31 de marzo de 2016, la cual le fue reconocida por un valor de $59.806, mediante Resolución GNR 204224 del 12 de julio de 2016. Contra este acto interpuso infructuosamente el recurso de reposición el 5 de agosto de 2016, solicitando “que la liquidación de la indemnización de la pensión de sobreviviente se realice teniendo en cuenta las 335.57 semanas cotizadas por mi compañera permanente como madre comunitaria urbana, desde el 01 de agosto de 1996 hasta el 30 de septiembre de 1999 y desde el 01 de octubre de 2002 hasta el 10 de mayo de 2005 y desde el 01 de septiembre del 2008 hasta el 01 de junio de 2009”[207]. Colpensiones confirmó el acto recurrido mediante Resolución GNR 308696 del 18 de octubre de 2016, por cuanto “no se tiene certeza si existen reintegros de la suma reconocida en la nómina de pensionados (…) por tal motivo hasta que no se tenga certeza del estado de cobro de la prestación no es procedente acceder a la petición incoada”[208].
Transcurridos más de ocho años desde el momento en que el actor solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente y dos años desde que le fue reconocida la indemnización sustitutiva, sin que en esta última se le hubiera resuelto de fondo su recurso de reposición donde alegó las semanas cotizadas por la señora Delia Carmen Herrera Sánchez como madre comunitaria, el asunto no se ha aclarado. Así, someter al señor de la Hoz Sánchez al trámite un proceso ordinario hoy, cuando ya cuenta con 74 años de edad, equivale a imponerle una carga desproporcionada[209], dado el tiempo que conlleva ese tipo de trámites y considerando, sobre todo, que no cuenta actualmente con ninguna fuente de ingresos que le permita de manera autónoma subsistir mientras un juez laboral o administrativo define si tiene derecho o no a que los periodos en que su compañera permanente se desempeñó como madre comunitaria deben ser contabilizados para efectos del reconocimiento de la pensión de sobreviviente o de la indemnización sustitutiva.
El segundo factor que confirma la procedencia de la solicitud objeto de estudio es el que tiene que ver, precisamente, con la situación de vulnerabilidad en que se encuentra el accionante por cuenta de la controversia que plantea la tutela. De acuerdo a las declaraciones extrajuicio rendidas ante la Notaría Única del Círculo de Pivijay y allegadas en sede de revisión, el actor manifiesta que “soy campesino dedicado por muchos años a la agricultura, sin embargo, actualmente no puedo dedicarme a esa actividad toda vez que por mi avanzada edad no cuento con el estado físico y las fuerzas para resistir el arduo trabajo del agricultor que ejercí por varios años, por lo que, actualmente dependo económicamente de mi hijo mayor y de mis suegros para subsistir. Declaro que vivo en una mejora, construida en el patio de la vivienda de mis suegros, en la cual vivo con mi hijo menor (…); aunque en la actualidad no laboro, no obtengo ingreso alguno, calculo que mis gastos de manutención y los de mi hijo menor con quien aún tengo obligaciones (alimentación, vestimenta, medicamentos, pago de recibos públicos domiciliarios) ascienden a la suma de un millón de pesos ($1.000.000) mensuales”[210]. En igual sentido, obran declaraciones extraproceso de las señoras Maribel Herrera Sánchez y Beatriz Helena Pertuz Orozco y el señor Deogracias Alcalá Cantillo, confirmando lo manifestado por el actor[211].
Asimismo, el actor aporta el reporte de la consulta de puntaje del Sisbén[212], con corte a febrero de 2018, correspondiéndole 27,25 puntos, es decir, nivel 1.
Del mismo modo, informa que se encuentra afiliado al régimen subsidiado en salud. Por último, de acuerdo a la historia clínica diligenciada por los médicos del Hospital Santander Herrera de Pivijay y aportada en esta sede, el señor Gilberto de la Hoz padece de afecciones lumbares, de colon y de riñón[213].
Ante tales circunstancias, el actor depende de la ayuda que su hijo mayor y sus suegros le proporcionan mensualmente para su manutención, con lo que cubre sus gastos de alimentación, vestuario, los servicios públicos y los medicamentos que no le cubre el sistema de salud, al que se encuentra afiliado en el régimen subsidiado.
El hecho de que el señor de la Hoz Sánchez sea una persona de la tercera edad que, aquejado por afecciones de salud, no puede acceder por sí mismo a los recursos que demanda su subsistencia, hace de la acción de tutela el escenario eficaz e idóneo para el examen de sus pretensiones. Conminar al accionante al agotamiento de un proceso judicial cuyo trámite suele estar sujeto a vicisitudes que complejizan y retrasan su resolución, equivaldría a postergar irrazonablemente la incertidumbre que durante más de ocho años lo ha acompañado en sus intentos por establecer si tiene o no derecho a acceder a la pensión de sobreviviente o la indemnización sustitutiva teniendo en cuenta el tiempo en que su compañera permanente se desempeñó como madre comunitaria.
La Sala estima que aunque el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales, ese instrumento resulta no ser idóneo para lograr dicha protección, teniendo en cuenta que el señor de la Hoz tiene 74 años de edad, por lo que, impetrar una acción por la vía ordinaria y esperar una sentencia que resulte favorable a sus intereses, podría superar la expectativa probable de vida del petente.
De esta manera, una vez establecida la procedibilidad de las acciones de tutela acumuladas, procederá la Corte a desarrollar los ejes temáticos previos a abordar el problema jurídico planteado.
La naturaleza de los programas de Hogares Comunitarios y Sustitutos de Bienestar
25. Del programa Hogares Comunitarios de Bienestar. Desde su creación en el año 1968 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[214] ha estado liderando a lo largo del país diversas acciones de asistencia, protección y educación de la infancia, en especial de aquellos niños y niñas más vulnerables, garantizando la vigencia de sus derechos fundamentales, mediante la prestación solidarizada con la comunidad de servicios asistenciales, pedagógicos, preventivos y promocionales.
Entre los años 1979 y 1981 se crearon los centros comunitarios para la infancia –CCI-, los cuales fueron coordinados por el ICBF y atribuían cierta responsabilidad en el cuidado de los menores a los padres y vecinos. En el año 1986 el Consejo Nacional de Política Económica y Social –CONPES-, como resultado de las investigaciones y evaluaciones de los programas adelantados por el ICBF en favor de los niños y niñas, aprobó el Proyecto de Hogares Comunitarios de Bienestar, como “una estrategia de desarrollo humano y una nueva concepción de atención, para cubrir la población infantil más pobre de zonas urbanas y núcleos rurales”[215], pretendiéndose ampliar la cobertura de atención y una mayor participación de las familias y la comunidad.
Con este propósito, a través de la Ley 89 de 1988[216], se creó el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, donde se definen los mismos como “aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país” (art. 1, parágrafo 2).
En desarrollo de esta ley, el Decreto Reglamentario 2019 de 1989[217] dispuso que los programas de Hogares de Bienestar se fundamentan en el trabajo solidario de la comunidad, encaminado a garantizar a los niños la atención de sus necesidades básicas, especialmente en los aspectos de nutrición, protección y desarrollo individual y se constituyen “mediante las becas que asigne el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los recursos locales”.
A través del Decreto 1340 de 1995[218] se estableció que el trabajo de las personas que participen en el programa de Hogares de Bienestar, es una contribución voluntaria, puesto que la obligación de asistir a los menores es de la familia y la sociedad, por lo tanto, su vinculación no constituye relación laboral con ninguna entidad. Esta normativa dispuso:
“Artículo 1o. Los Hogares Comunitarios de Bienestar a que se refiere el parágrafo 2o del artículo 1o de la Ley 89 de 1988, se constituyen mediante las becas que asigne el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los recursos locales, para que las familias, en acción mancomunada, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de estratos sociales pobres del país.
Artículo 2o. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de su Junta Directiva, establecerá los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos que permitan la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, dando cumplimiento a la obligación del Estado, en concurrencia con la familia y la sociedad de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Para la ejecución del Programa, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, coordinará sus acciones con las Entidades Territoriales, otras entidades públicas y privadas y organizaciones no gubernamentales.
Parágrafo. La organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar que determine la Junta Directiva del ICBF, se implementará en forma gradual, atendiendo las condiciones sociales, económicas, geográficas y de participación comunitaria de cada región, de forma tal, que se garantice continuidad en la prestación del servicio.
Artículo 3o. El funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, será ejecutado directamente por la comunidad a través de Asociaciones de Padres de Familia o de otras organizaciones comunitarias.
Artículo 4o. La vinculación de las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de la comunidad, que participen en el programa de “Hogares de Bienestar”, mediante su trabajo solidario, constituye contribución voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que en él participen” (Destaca la Sala).
Con base en la anterior normativa, el ICBF expidió el Acuerdo 21 de 1996[219], “Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”, estableciendo que el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar será ejecutado por medio de Asociaciones conformadas por los padres de familia de los niños que se verán beneficiados por éste, quienes podrán celebrar contratos de aporte con el ICBF, a fin de administrar los recursos asignados por el Gobierno Nacional y los provenientes de la comunidad (art. 2º), previa a la tramitación de su personería jurídica ante el ICBF. Asimismo, se previó que tales recursos serían destinados al financiamiento de la dotación inicial, la capacitación, la beca, la supervisión y la evaluación de los hogares comunitarios (art. 4º). En cuanto a la beca, el mencionado Acuerdo la entiende como los recursos “que se asignen a las familias para atender a los niños y por lo tanto se destinarán a: madre comunitaria, reposición de dotación, aseo y combustible, raciones, material didáctico duradero y de consumo para hacer actividades con los niños y apoyo para servicios públicos” (art. 4º).
Igualmente, prevé la normativa que es la Asociación de Padres la responsable del cumplimiento del contrato de aporte y quien designa a las madres comunitarias, las cuales aceptan y participan del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar “mediante una vinculación de trabajo solidario y de contribución voluntaria” (art. 5º).
En cuanto a la operación y organización del aludido programa, cuyos lineamientos técnicos han venido siendo actualizados por el ICBF[220], el artículo 5º establece que los Hogares Comunitarios tienen las siguientes características: (i) es un espacio para el cuidado y atención de los niños y niñas (el espacio puede ser la casa de la madre comunitaria o uno cedido por una persona pública o privada), que cumpla con unas condiciones físicas, ambientales y de seguridad necesarias para el crecimiento y desarrollo del mismo; (ii) funcionará bajo el cuidado de una madre o padre comunitario, que posea vivienda adecuada, comportamiento moral y social, con buena salud y tiempo suficiente para dedicarse al cuidado y atención del menor; (iii) el servicio de madre comunitaria será prestado como un trabajo solidario y voluntario; (iv) los Hogares Comunitarios del Bienestar atenderán niños menores de siete años, los cuales serán organizados en grupos con edades diferentes que aseguren su proceso de socialización e interacción familiar; (v) los Hogares Comunitarios del Bienestar se organizaran de acuerdo a las necesidades de los niños y de los padres de familia y; (vi) “las madres Comunitarias como titulares del derecho a la Seguridad Social, serán responsables de su vinculación y permanencia en el Sistema de Seguridad Social Integral, de conformidad con lo normado por la Ley 100 de 1993 sus Decretos Reglamentarios y demás disposiciones que se expidan sobre la materia” (Destaca la Sala).
La Ley 1607 de 2012[221], otorgó a las madres comunitarias y sustitutas una beca por un salario mínimo legal mensual vigente. Además, indicó que de manera progresiva durante los años 2013 y 2014, se diseñarían y adoptarían diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implicara otorgarles la calidad de funcionarias públicas. De esta manera, el artículo 36 de la citada ley dispuso:
“Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas.
La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa”[222].
En desarrollo de la anterior disposición, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 289 de 2014[223] reglamentando la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades operadoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar. Así, establece el artículo 2º que “Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social” (Destaca la Sala). Del mismo modo, el artículo 3º prevé que “las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF”.
En suma, si bien el programa de Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar viene funcionando desde hace más de treinta años, a cargo de madres voluntarias cuya finalidad era garantizar a los niños de bajos recursos económicos cuidado y bienestar, su vinculación a través de contrato laboral y, por tanto, regida por el Código Sustantivo del Trabajo, solo se estableció a partir del año 2014 con el Decreto 289 del 12 de febrero.
26. En punto a la relación jurídica entre las madres comunitarias, el ICBF y las entidades administradoras u operadoras del Programa Hogares Comunitarios, con anterioridad a la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, como atrás se indicó, el artículo 4º del Decreto 1340 de 1995 estableció que la vinculación de las madres comunitarias en dicho programa “no implica relación laboral con las asociaciones que para tal efecto se organicen, ni con las entidades públicas que participen en el mismo” (Destaca la Sala). Asimismo, el artículo 16 del Decreto 1137 de 1999[224], señaló que la participación de la comunidad en el desarrollo de los programas adelantados por el ICBF “en ningún caso implicarán una relación laboral con los organismos o entidades responsables por la ejecución de los programas”, pues dicha participación se trata de un trabajo solidario y una contribución voluntaria brindada por ésta.
– Jurisprudencia constitucional sobre la relación entre el ICBF y las madres comunitarias
Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha sostenido de antaño que la vinculación de las madres comunitarias con los Hogares Comunitarios de Bienestar es de naturaleza contractual, regido bajo las normas civiles. En efecto, en sentencia T-269 de 1995, la Sala Primera de Revisión al conocer la acción de tutela que interpuso una madre comunitaria con ocasión de su desvinculación, sostuvo:
“Sin duda, alrededor de la relación surgida entre ambas partes -una entidad sin ánimo de lucro, de beneficio social, vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular que nunca ostentó la calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden civil; bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron recíprocamente: la madre, a la satisfacción del interés de su contraparte, o sea la adecuada prestación de una serie de servicios a los niños usuarios y a sus padres, y la asociación, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada por el I.C.B.F.; consensual, puesto que no requirió de ninguna solemnidad; onerosa, porque daba derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente parte de la beca mencionada.
Establecido que el nexo era contractual, la Sala piensa que la clausura del hogar no fue sino una simple consecuencia de su terminación. Y, en este sentido, considera que la decisión de la junta directiva no fue una medida disciplinaria, sino la aplicación de una facultad otorgada por el ordenamiento”.
En el mismo sentido se pronunció la Sala Plena en sentencia SU 224 de 1998, al examinar la acción de tutela interpuesta por una madre comunitaria que reclamaba la protección de los derechos al trabajo y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados por cuanto fue suspendida del servicio que prestaba en un Hogar de Bienestar Familiar.
En esa decisión se reiteró que el vínculo entre la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de bienestar y las madres comunitarias, era de naturaleza contractual y origen civil. La Corte, haciendo propios los argumentos del Juzgado de primera instancia, afirmó:
“Al efecto el art. Cuarto del decreto 1340 de Agosto 10 de 1995, decreto por el cual se dictan disposiciones sobre el programa de hogares comunitarios de Bienestar, señala que “la vinculación de las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de la comunidad, que participen en el programa de “hogares de bienestar, mediante trabajo solidario, constituye contribución voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la sociedad y de la familia: por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que en él participan”.
“De lo anterior es claro concluir que no existe una relación laboral entre el I.C.B.F., la junta mencionada y la accionante, aun cuando ésta última sienta que se le ha violado vulnerado (sic) su derecho al trabajo.
“Entre el I.C.B.F. y la junta de Asociación de usuaria existe una relación contractual a través de un contrato de APORTE, celebrado entre la regional del I.C.B.F. y la asociación de padres de hogares de Bienestar. En el que en términos generales establece que el primero se compromete a aportar unos recursos de la entidad estatal y el segundo a utilizar dichos recursos en la ejecución del programa de hogares comunitarios, a través de la nutrición.
“Queda excluido pues de este fallo el amparo al derecho al trabajo artículo 23 de la Constitución Nacional, por no existir relación Laboral alguna entre la accionante y los querellados”.
En ese orden, concluyó que no era posible amparar el derecho al trabajo, porque “si de la relación existente entre la demandante y la accionada no se desprende una vinculación de carácter laboral, no es posible deducir la amenaza o violación de dicho derecho”.
Posteriormente, se empezó a transformar la jurisprudencia, al sostenerse que la relación entre las madres comunitarias y el ICBF tenían un régimen jurídico intermedio entre el trabajo subordinado e independiente. En este sentido, la sentencia T-628 de 2012 señaló:
“Las características dadas a esta actividad por las normas legales y reglamentarias vigentes denotan que es una forma de trabajo que, aunque en principio no es subordinado y no genera relación laboral, sí permite a las personas que la ejercen dignificarse a través del desarrollo de un oficio y darse a sí mismas y a sus familias acceso a condiciones materiales de vida digna al percibir una retribución económica y acceso a la seguridad social a cambio de la prestación de sus servicios personales.
11.- También es necesario aclarar que, aunque el mencionado artículo excluye la relación laboral entre las madres comunitarias y las asociaciones o entidades que participan del Programa, su régimen jurídico no es igual al de los trabajadores independientes, como parece entender el ICBF en el escrito de intervención que allegó durante el trámite de revisión.
En lo que toca con la seguridad social, las normas aplicables no las obligan a asumir la totalidad de los aportes al sistema de salud y de pensiones sino que el Estado asume una parte de los mismos, siguiendo la lógica del Programa, cual es la responsabilidad compartida entre el Estado, la familia y la sociedad en el desarrollo integral de los niños y niñas.
En lo relativo a la jornada de trabajo se asimilan a los trabajadores con relación laboral, pues esta es de ocho horas diarias como máximo[225].
Ahora bien, en lo que respecta al salario mínimo, la bonificación de una madre comunitaria de tiempo completo está por debajo del mismo. Como se dijo, para el año 2012 el ICBF la fijó entre $349.200 y $407.400, según el número de niños y niñas que atienda[226], mientras el salario mínimo está entre $566.700 y $634.500, según se tenga derecho a subsidio de transporte o no[227]. A ello se agrega el valor de la cuota mensual de participación que pagan los padres de familia o los responsables del cuidado de los niños y niñas que asisten al hogar comunitario de conformidad con el acuerdo 18 de 2000 del ICBF, la cual está aproximadamente entre $8.500 y $12.000 por menor de edad atendido[228]. Así, por ejemplo, una madre comunitaria de tiempo completo que atienda 14 niños recibiría $168.000 de la cuota mensual de participación de los padres[229].
En resumen, el análisis del régimen jurídico actual de las madres comunitarias revela, de un lado, características propias del trabajo subordinado tales como la limitación de la jornada laboral a ocho horas diarias y, de otro, divergencias importantes con los trabajadores independientes en lo que toca con la seguridad social pues no están obligadas a asumir la totalidad de los aportes al sistema de salud y de pensiones sino que el Estado asume una parte de los mismos, lo cual obedece a la lógica misma del Programa, cual es la responsabilidad conjunta entre el Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños y niñas. De modo tal que, hoy en día, las madres comunitarias tienen un régimen jurídico intermedio entre el trabajo subordinado e independiente”.
Con fundamento en la Ley 1607 de 2012, la Sala Primera de Revisión, en sentencia T-478 de 2013, encontró que el sistema legal relacionado con las madres comunitarias se encontraba en “un período de transición”, puesto que en el año 2014 debía transitar del régimen jurídico intermedio al de una relación laboral “por la que devengarán un salario mínimo legal vigente. Finalmente, debe destacarse que durante este año 2013, la beca o bonificación que reciben las madres comunitarias debe ser equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente”.
De forma similar, la Sala Octava de Revisión, en sentencia T-130 de 2015 también concluyó que el régimen jurídico de las madres comunitarias, desde el año 2014, se convirtió en un sistema laboral con ciertas especificidades, siendo su primer paso la Ley 1607 de 2012 “que dispuso que durante el año 2013 la beca o bonificación que recibían las madres comunitarias debía equivaler al valor de un salario mínimo legal mensual vigente; además, se mantuvo el subsidio especial otorgado a las madres comunitarias para sus aportes al Sistema General de Pensiones por medio del Fondo de Solidaridad Pensional. El segundo avance se produjo con la expedición del Decreto 289 de 2014 reglamentó la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar[230], de manera que cuenten con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social”[231].
En sentencia T-508 de 2015, este Tribunal concluyó que (i) aunque en principio se excluyeron las madres comunitarias de la relación laboral, “desde las primeras medidas diferenciadas se advertía la intención legislativa de conceder a esa actividad prerrogativas particulares”; ii) que el trabajo de las madres comunitarias, en su tratamiento legal, se ha transformado progresivamente, “en procura de acercarla a la relación laboral”; iii) que actualmente su actividad se formalizó laboralmente “y tienen asegurado un ingreso correspondiente a un salario mínimo legal vigente”.
Situación particular se dio en la sentencia T-480 de 2016 donde se analizaron los casos de 106 madres comunitarias que consideraron vulnerados sus derechos por no pagarles los aportes para pensión entre el momento en que se vincularon y el 31 de enero de 2014.
En ese fallo –posteriormente anulado por desconocer el precedente en este punto particular- se encontró que en cada uno de los asuntos analizados se cumplieron con los requisitos determinados por la legislación laboral para la estructura del contrato de trabajo, es decir, se estableció que (i) las accionantes de manera directa ejercieron labores de madres comunitarias, cumpliendo un horario en un lugar determinado y (ii) bajo la dirección del ICBF, quien (iii) asumió el pago periódico, fijo y constante de una retribución por sus servicios.
De otro lado, se determinó que el ICBF vulneró los derechos fundamentales de las demandantes, toda vez que omitió el pago de los aportes para pensión. En ese orden, se revocaron los fallos de instancia y, en su lugar se concedió el amparo. En consecuencia, en esa oportunidad se declaró la (a) existencia del contrato realidad; (b) se ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir; (c) así como el reconocimiento y pago de los aportes pensionales.
No obstante, frente a esta decisión el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF solicitó se declarara la nulidad, al considerar, entre otras razones, que con dicha sentencia se vulneró el debido proceso en tanto se desconoció el precedente constitucional fijado en la sentencia SU 224 de 1998, en relación con la naturaleza jurídica del vínculo entre la entidad y las madres comunitarias y, por tanto, se desatendió el principio del juez natural o competente para el cambio de jurisprudencia.
En Auto 186 de 2017[232], la Sala Plena declaró la nulidad parcial de la sentencia, al considerar que se estructuró la causal denominada cambio de jurisprudencia, en tanto se desconoció la sentencia SU 224 de 1998 sobre la inexistencia del contrato laboral en las relaciones de las madres comunitarias y el ICBF, la cual constituía la jurisprudencia en vigor, sin que se hubiera cumplido con la carga de justificar el apartamiento de la misma. Al respecto la Corte estimó:
“Efectuado lo anterior con la debida aplicación de las reglas jurisprudenciales relacionadas con los presupuestos esenciales que se deben acreditar para que se configure un cambio de jurisprudencia, la Corporación concluye que la Sala Octava de Revisión sí vulneró el derecho al debido proceso al proferir la sentencia T-480 de 2016, por cuanto resultó existente el yerro de cambio de jurisprudencia en la medida que se desconoció el fallo SU-224 de 1998, así como la jurisprudencia en vigor contenida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001. Para arribar a esa conclusión, la Corte observa lo siguiente:
9.1. La sentencia SU-224 de 1998 sí constituía precedente vinculante al caso decidido en la providencia T-480 de 2016, toda vez que en dicho pronunciamiento de unificación se concluyó que no existía amenaza o vulneración del derecho fundamental al trabajo, ya que ello no se podía deducir de un vínculo que no constituía una relación laboral”.
Por tanto, la Sala decidió “Declarar la NULIDAD PARCIAL de la sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016 y, en consecuencia, en su lugar, tomar las decisiones que se enuncian en esta providencia”.
En esa medida, la Corte mantuvo el amparo respecto de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de las accionantes, a fin de que se realicen los aportes faltantes al sistema de seguridad social, con el propósito de permitirles acceder a una pensión. Así, la Sala adoptó una decisión de reemplazo de lo anulado parcialmente (ordinales segundo a octavo), ordenando al ICBF adelantar el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen a nombre de las accionantes “los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madre comunitaria, a efecto de que obtenga su pensión, de conformidad con la legislación aplicable y en los términos de este auto”. En la parte considerativa se sostuvo:
“16. Dada la situación de vulnerabilidad y desprotección en la que se encuentran todas las 106 demandantes y ante la ausencia del pago de los aportes pensionales que se hubieren causado entre el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988)[233] y el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)[234], para la Corte resulta imperativo mantener la protección concedida a las 106 accionantes en el fallo T-480 de 2016, pero solo en relación con los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital.
Se aclara que el amparo no puede extenderse respecto del derecho al trabajo invocado por las demandantes, en la medida que como se ha dicho no se acreditó la existencia de una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar. No obstante lo anterior, la Sala advierte que en eventuales y futuras resoluciones de casos que involucren circunstancias fácticas y probatorias distintas a las que ahora son objeto de decisión en los asuntos acumulados que originaron la providencia T-480 de 2016, y en virtud de los efectos inter partes de esta providencia, los operadores judiciales podrán valorar la eventual existencia de contrato realidad entre el ICBF y las demás ciudadanas y ciudadanos que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario antes del 12 de febrero de 2014, con la estricta observancia de los elementos materiales de prueba a que haya lugar.
17. En virtud de la protección iusfundamental mantenida en esta decisión, se ordena al ICBF que adelante el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen a nombre de cada una de las ciento seis (106) demandantes relacionadas en esta providencia, los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social, a efecto de que obtengan su pensión, de conformidad con lo establecido en la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008, desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa, sin menoscabo de su petición por vía ordinaria.
La Corporación señala que para efectuar lo anterior el ICBF debe gestionar los trámites necesarios para que:
17.1. Las ciento seis (106) accionantes sean reconocidas como beneficiarias del subsidio pensional previsto en la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008. Dicha afiliación tendrá cobertura para el período comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa.
17.2. El Fondo de Solidaridad Pensional, en ejercicio de su deber legal, transfiera a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones en la que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada una de las 106 actoras según la legislación aplicable, los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en el período comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa. Para tal efecto, la Corte advierte que se deberán observar las siguientes precisiones:
(i) Dadas las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran las ciento seis (106) accionantes, aunado al propósito de evitar cargas económicas desproporcionadas que generen mayores traumatismos y que obstaculicen la obtención de su pensión, y con la finalidad de que efectivamente se materialice plenamente la protección iusfundamental mantenida en el presente pronunciamiento, resulta razonable que el monto del subsidio pensional a reconocer y transferir no sea equivalente al 80% sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio efectivo y comprobado de su labor de madre comunitaria, en el período comprendido entre la fecha en que se hayan vinculado como tales al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa.
(ii) Esas cotizaciones pensionales faltantes deben realizarse tomando como referencia el salario mínimo legal mensual vigente con la respectiva indexación en los casos en que hubiere lugar.
(iii) En atención a las excepcionales y especiales circunstancias que rodean el presente asunto, se advierte que la transferencia de los recursos correspondientes al subsidio pensional que se realizará a las respectivas administradoras de pensiones con ocasión de esta decisión no causará intereses moratorios de ninguna índole.
18. Finalmente, la Corte señala que, una vez se efectúe lo anterior, cada una de las accionantes podrán adelantar ante la respectiva administradora de pensiones las gestiones pertinentes a fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, siempre y cuando se cumpla con los requisitos legales establecidos para ello. En la eventualidad en que alguna o algunas de ellas no reúnan las exigencias para acceder al mencionado derecho pensional, y si así lo llegaren a considerar, deberán seguir cotizando al sistema de seguridad social hasta que las cumplan a cabalidad, para lo cual, serán beneficiarias de todas las prerrogativas habidas en el ordenamiento jurídico para tal efecto, en especial, las incluidas en las Leyes 509 de 1999, 1187 de 2008 y 1450 de 2011”.
Frente a la anterior decisión, por solicitud del Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo, mediante Auto 217 de 2018, la Corte declaró la nulidad parcial, toda vez que se desconoció el derecho al debido proceso pues “debió vincularse al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo, dado que lo ordenado al Fondo de Solidaridad Pensional en el Auto 186 de 2017 desbordó el deber legal que le ha sido impuesto al referido Fondo, en relación con el valor a asumir como subsidio de los aportes al régimen general de pensiones de las 106 madres comunitarias, al haberse determinado que el mismo equivaldría al 100% del total de la cotización para pensión y no al 80% como lo establecen las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008”.
En esa medida, se declaró la nulidad del enunciado “y, en consecuencia, en su lugar, tomar las decisiones que se enuncian en esta providencia” contenido en el primer ordinal resolutivo del Auto 186 de 2017, “así como las órdenes de reemplazo comprendidas en los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo dictadas en ese mismo proveído” (Destaca la Sala). Igualmente se dispuso que una vez integrado el contradictorio con el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo, con arreglo al debido proceso, Sala Plena debería proferir “la decisión que corresponda en el marco de las garantías a los derechos fundamentales, de acuerdo con la parte motiva del presente auto, en lo referente al subsidio pensional previsto en las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008”.
Por último, en la sentencia T-639 de 2017[235], esta Corporación conoció la acción de tutela interpuesta por 88 madres comunitarias que solicitaban se le protegieran sus derechos al trabajo, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al principio de la primacía de la realidad y, en consecuencia, se declarara la existencia de un contrato realidad entre ellas y el ICBF, ordenándose a la entidad pagar las acreencias laborales y los aportes pensionales.
En ese caso, la Sala Cuarta de Revisión se orientó con lo decidido por la Sala Plena en el Auto 186 de 2017 que declaró la nulidad parcial de la sentencia T-480 de 2016, así:
“Como ya se explicó pese a que la realidad jurídica ha cambiado drásticamente desde el 12 de febrero de 2014, con la formalización del vínculo laboral entre las madres comunitarias, la Sala no puede aplicar la solución jurídica resuelta en la sentencia T-480 de 2016, en razón a la declaratoria parcial de nulidad contenida en el Auto 186 de 2017. En otras palabras, la Sala Cuarta de Revisión concluye que no resulta procedente extender la protección respecto del derecho al trabajo invocado por las demandantes, en la medida en que las accionantes –entre el 29 de diciembre de 1988 y el 12 de febrero de 20’14- no lograron acreditar el elemento de subordinación (relación de dependencia o subordinación) como uno de los requisitos sine qua non que permite configurar la existencia de una relación laboral (contrato realidad) entre las madres comunitarias y el ICBF.
No obstante lo anterior, en aplicación del precedente sentado por la Sala Plena de esta Corporación en el Auto 186 de 2017 y en procura de garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia, la Sala advierte que en eventuales y futuras resoluciones de casos que involucren circunstancias fácticas y probatorias distintas a las que ahora son objeto de decisión en los asuntos acumulados, y en virtud de los efectos inter partes de esta providencia, los operadores judiciales podrán valorar la eventual existencia de contrato realidad ente el ICBF y las demás ciudadanas y ciudadanos que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario antes del 12 de febrero de 2014, con la estricta observancia de los elementos materiales de prueba a que haya lugar”.
En torno a la vulneración por falta de pago de las contribuciones pensionales se indicó que a las 88 accionantes se les podría extender excepcionalmente la normatividad vigente para el lapso comprendido entre el 29 de diciembre de 1988 y el 12 de febrero de 2014. En efecto, señaló que si bien para esa época no existía una relación laboral entre las madres y el ICBF, “lo cierto es que el ordenamiento jurídico sí prevé el derecho a la seguridad social de las madres comunitarias bajo unas particularidades especiales, tal como se explicó en el fundamento jurídico No. 4 de esta providencia”. Por tanto, en la mayoría de los asuntos allí decididos, se ordenó al ICBF adelantar los trámites administrativos para que se reconozcan y paguen a las accionantes los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madres comunitarias, en los términos del Auto 186 de 2017[236].
En conclusión, con anterioridad a la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, las madres comunitarias no tuvieron vínculo o relación laboral con los organismos o entidades responsables por la ejecución del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cual supone que estos últimos no estaban obligados legalmente al pago de aportes parafiscales en favor de las primeras. Recuérdese que las tareas efectuadas por las madres comunitarias se realizaron dentro del marco de un trabajo solidario y una contribución voluntaria, de conformidad con la normatividad legal y la jurisprudencia constitucional. Respecto a esto último, recuérdese que esta Corporación en sus distintos fallos de revisión ha considerado que el vínculo entre las madres comunitarias y el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, era de carácter contractual civil, siendo por este aspecto anulada parcialmente la única sentencia (T-480 de 2016) que estimó la existencia de un contrato realidad de trabajo.
27. Del programa Hogares Sustitutos de Bienestar. Los hogares sustitutos se comenzaron a consolidar en la década de 1970 como una modalidad familiar y comunitaria encaminada a prevenir “la privación afectiva de los niños, niñas y adolescentes que se encontraban en las instituciones”[237]. Estos hogares acogen menores de edad, principalmente extraviados, en peligro o en proceso de adopción.
Esta modalidad familiar y comunitaria pretende reducir la atención en medio institucional de los menores, proporcionando experiencias de vida familiar y formación de vínculos afectivos. El soporte emocional, social y material que estos hogares ofrece a los menores, deviene en un importante mecanismo para enmendar el perjuicio ocasionado a esta población y abrir espacios seguros para su desarrollo integral, haciéndolos integrantes de una familia de forma temporal.
En los hogares sustitutos inicialmente se incluía niños menores de 12 años, con preferencia de 0 a 7 años, abandonados, extraviados, en peligro y en proceso de adopción, provenientes de hogares con situaciones críticas transitorias como enfermedad de los padres, detención preventiva, problemas mentales, alcoholismo y proceso penales principalmente.
En 1985 el ICBF formalizó el cuidado solidario por parte de los vecinos y la familia extensa del menor, quienes remplazaban la familia biológica[238]. Posteriormente, en 1989, con la expedición del Código del Menor[239], se estableció la medida de “colocación familiar” (art. 73), consistente “en la entrega de un menor que se encuentre en situación de abandono o de peligro, a una familia que se compromete a brindarle la protección necesaria, en sustitución de la de origen”.
Dos décadas después, el Código de la Infancia y la Adolescencia[240], señaló que la ubicación en hogar sustituto es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la entrega del niño, niña o adolescente a una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen. La norma establece que esta medida debe ser decretada por el Defensor de Familia, el Comisario de Familia o el Inspector de Policía, cuando existan circunstancias de amenaza, vulneración o amenazas críticas, que hagan necesario el retiro del niño del medio familiar al cual pertenece. La medida se adopta por el menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen, sin que pueda exceder de seis meses (art. 59).
En cuanto al sostenimiento del hogar sustituto, la Ley 1098 de 2006 dispone que el ICBF “asignará un aporte mensual al hogar sustituto para atender exclusivamente a los gastos del niño, niña o adolescente. Mientras dure la medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por ley deba alimentos al niño, niña o adolescente”. Además, precisa que “en ningún caso se establecerá relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los responsables del hogar sustituto”.
Como reconocimiento a la labor social que desarrollan los hogares sustitutos, la Ley 1607 de 2012[241], otorgó a los responsables de esta modalidad familiar una bonificación equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, la cual es variable y “proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes” (art. 36).
Teniendo en cuenta lo anterior, el Consejo Directivo del ICBF profirió el Acuerdo 002 de 2013, el cual consagró en el artículo 4º, que “el reconocimiento de la beca a las madres sustitutas equivalentes a un salario mínimo legal mensual vigente, se reconocerá a partir del mes de julio de 2013”, proporcional al número de días activos y al nivel de ocupación durante el mes. En este mismo sentido, el ICBF profirió la Resolución Nº 2925 de 2013, regulando lo concerniente a la entrega de la referida ayuda.
A partir de julio de 2013, a las madres sustitutas se les viene reconociendo por su labor solidaria, una beca proporcional al número de niños, niñas y adolescentes atendidos en el hogar y el número de días de atención, siendo en todo caso la base del pago un salario mínimo legal mensual vigente. Actualmente, este beneficio se sigue brindando a las madres sustitutas, toda vez que el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016[242] mantuvo su vigencia.
Existen entonces unos componentes operativos que permiten al ICBF cubrir las necesidades del niño, niña o adolescente que se ubica en el hogar, de manera que la madre sustituta recibe el respaldo económico, técnico y operativo del ICBF, para el cuidado y garantía de los derechos de cada uno de los beneficiarios ubicados en su hogar, en sustitución de la familia biológica. De todos modos, es de precisar que la operación de esta modalidad se encuentra supeditada a la necesidad de ubicación del menor de acuerdo con la medida emitida por la autoridad administrativa competente y la respectiva temporalidad de permanencia en el hogar, conforme lo prevé la Ley 1098 de 2006.
28. En cuanto a la relación jurídica entre las madres sustitutas y el ICBF, el entonces Código del Menor, sobre la figura de la colocación familiar, establecía en el artículo 79 que “El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá asignar un aporte mensual al hogar sustituto, para atender exclusivamente los gastos del menor. Por consiguiente, el hogar sustituto no tendrá derecho a reclamar remuneración alguna por el cuidado del menor, ni por ello se configurará relación laboral o contractual onerosa con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.
Es comprensible que tanto el entonces Código del Menor como el ahora Código de la Infancia y la Adolescencia no hayan establecido una relación laboral entre el ICBF y el responsable del hogar sustituto, ya que dadas las particularidades en la atención que se brinda a través de dicha medida (ordenada por un Defensor o Comisario de Familia), se orientan al cuidado de niños, niñas y adolescentes como un integrante más de una familia con naturaleza provisional (la sustituta), lo que significa que la convivencia se desarrolla necesariamente durante las 24 horas del día y por los 7 días de la semana, es decir, de manera continua y no por el máximo de 8 horas diarias de una jornada laboral.
Adicionalmente, es de precisar que, a diferencia de los hogares comunitarios, los sustitutos no siempre cuentan con ubicaciones de niños, niñas y adolescentes, toda vez que esto depende de la demanda de atención en las diferentes regiones del país y a lo que determine los Defensores y Comisarios de Familia. Así, puede darse la situación que en uno o varios meses un hogar sustituto no tenga asignado menores o los tenga por tan solo un par de semanas[243].
En ese orden, la actividad ejercida por las madres sustitutas no supone una relación laboral con el ICBF, puesto que dicho programa es claramente una manifestación de la solidaridad y corresponsabilidad que convoca al Estado, la familia y la sociedad para asegurar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes[244].
La sentencia T-580A de 2011 recordó que el hecho de que un menor sea recibido y cuidado por una familia diferente a la biológica es una manifestación del principio de solidaridad y que tal manifestación solidaria es objeto de protección constitucional. Al respecto se señaló: “Esta Corporación ha reconocido en reiterada jurisprudencia, que si un menor carece de una familia que lo asista y proteja, bien porque haya sido abandonado por sus padres, bien porque carezca de ellos o porque no cumplan con las obligaciones que tienen para con sus menores hijos, de forma subsidiaria corresponde al Estado el deber de brindar asistencia y protección. No obstante, los niños también son objeto primordial de la solidaridad social y en esa media, ante la falta de su familia de origen tiene derecho que otras personas le presten solidaridad. El artículo 44 de la Carta consagra expresamente la trascendencia de la solidaridad establecida a favor de los menores, al considerar que es innegable que la integridad física, moral, intelectual y espiritual de la niñez, y la garantía de la plenitud de sus derechos son asuntos de interés general que no admite excepciones”.
Actualmente cursa en el Congreso el Proyecto de Ley 93 de 2017 Senado, “Por medio de la cual se establecen aspectos laborales y operativos a la modalidad de hogares sustitutos y tutores del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”. Este proyecto de ley ya fue aprobado en primer debate en la Comisión Séptima Constitucional Permanente del Senado de la República el 22 de noviembre de 2017[245], el cual prevé la formalización laboral de las madres sustitutas.
Así, en los artículos 4º y 5º del proyecto de ley se establece que “a partir de la vigencia 2018, las Madres Sustitutas y Tutoras, devengarán el salario mínimo legal mensual vigente más las prestaciones sociales de ley”. Igualmente, “el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá establecer contratos directa o preferentemente con las Asociaciones conformadas por Madres Sustitutas y Tutoras. En todo caso, las condiciones contractuales brindarán estabilidad laboral con el reconocimiento a las prestaciones sociales, de seguridad social y protección social a las que tienen derecho”.
De otra parte, si bien esta Corporación ha proferido diversos fallos de revisión sobre aspectos relacionados con la permanencia de los niños, niñas y adolescentes en hogares sustitutos y la procedencia de las medidas de restablecimiento de derechos[246], no se ha planteado y resuelto problema jurídico alguno respecto a la naturaleza de la relación jurídica entre el ICBF y las madres sustitutas.
En la sentencia T-018 de 2016, la Sala Novena de Revisión resolvió la acción de tutela interpuesta por una señora que se desempeñó como madre sustituta entre los años 1984 y 2007 en la ciudad de Tunja. En esa ocasión la accionante pretendía que se ordenara al ICBF el reconocimiento y pago de la bonificación consagrada en la Ley 1450 de 2011, sin embargo, tal pretensión fue negada, como quiera que dicho beneficio estaba previsto únicamente en favor de las madres comunitarias. Como se aprecia, si bien la accionante había sido madre sustituta, en dicha tutela no se pretendió la declaratoria de una relación laboral con el ICBF.
De forma más reciente, en la sentencia T-271 de 2017, la Sala Segunda de Revisión se pronunció sobre la tutela interpuesta por una señora de 58 años de edad que se desempeñó como madre sustituta entre diciembre de 2001 y febrero de 2008, en el marco de los programas de protección provisional para niños, niñas y adolescentes que lidera el ICBF, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006. Es esa oportunidad la accionante pretendía que se declarara la existencia de relación laboral con el ICBF, no obstante, dicha pretensión fue desestimada por esta Corporación en razón del incumplimiento del principio de subsidiariedad[247].
En suma, la legislación vigente expresamente ha descartado que entre las madres sustitutas y el ICBF se establezca una relación laboral, toda vez que dicho programa se fundamenta en una labor solidaria de carácter social. Por tanto, al no existir propiamente un vínculo de esta naturaleza, no se genera la obligación para el ICBF del pago de aportes parafiscales en favor de las madres sustitutas. Esto no impide que las representantes de dichos hogares tengan acceso a beneficios que de manera progresiva la ley les ha otorgado, tal como se mostrará en el siguiente acápite.
Régimen jurídico del Sistema de Seguridad Social Integral de las madres comunitarias y sustitutas
29. Esta Corporación ha desarrollado la jurisprudencia sobre los efectos y dimensiones del derecho fundamental a la seguridad social, a partir de la interpretación y aplicación de las normas constitucionales que lo regulan. Así, ha sostenido que la seguridad social es el derecho que tienen las personas que “contraen o han mantenido una relación laboral”, y sus beneficiarios, para demandar una protección apropiada de su empleador por ser titular de las prestaciones laborales[248]. De acuerdo con ello, la seguridad social tiene relación directa con el derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 de la Carta y que goza de la protección Estatal.
El derecho fundamental a la seguridad social se encuentra reglado en el artículo 48 Superior, el cual se complementa con las normas internacionales, como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano, que en su artículo 16 expresamente consagra:“Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos también dispone que todas las personas tienen “derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.
El Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales en el artículo 9º establece que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.
De acuerdo con las normas en cita y la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a la seguridad social protege a las personas incapacitadas física o mentalmente para obtener los medios que le permitan su subsistencia y llevar una vida digna como consecuencia del desempleo, la incapacidad, la vejez o la muerte.
30. La Ley 100 de 1993 “por medio de la cual se crea y reglamenta el Sistema de Seguridad Social Integral”, establece como unos de sus objetivos la implementación de mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, garanticen a la población sin capacidad económica suficiente, como lo son las madres comunitarias y sustitutas, acceder al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral[249].
Para este efecto, se encuentra que el Acuerdo 21 de 1996[250], dispuso en su artículo 5º, literal j, que “las madres comunitarias como titulares del derecho a la seguridad social, serán responsables de su vinculación y permanencia en el Sistema de Seguridad Social Integral, de conformidad con lo normado en la Ley 100 de 1993 sus decretos reglamentarios y demás disposiciones que se expidan sobre la materia”.
Tratándose de la seguridad social en salud, la Ley 509 de 1999, modificada por la Ley 1023 de 2006[251], establece que “Las Madres Comunitarias del programa de Hogares Comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se afiliarán con su grupo familiar al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se harán acreedoras de todas las prestaciones asistenciales y económicas derivadas del mismo”. En el parágrafo 1º se indica que “La base de cotización para la liquidación de aportes con destino a la seguridad social por parte de las madres comunitarias así como las prestaciones económicas se hará teniendo en cuenta las sumas que efectivamente reciban las Madres Comunitarias por concepto de bonificación prevista por los reglamentos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.
En cuanto a la cotización, el artículo 2º de esta normativa prevé que dichas madres “cotizarán mensualmente como aporte al Sistema General de Seguridad Social en Salud un valor equivalente al cuatro por ciento (4%) de la suma que reciben por concepto de bonificación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. Las Madres Comunitarias tendrán la posibilidad de completar por su cuenta el valor total de la cotización y obtener de esta manera la cobertura familiar del Régimen Contributivo. La Ley deja a las Organizaciones Administradoras del Programa Hogares de Bienestar la tarea de recaudar las referidas sumas, mediante la retención y giro del porcentaje descrito, a la Entidad Promotora de Salud, EPS, escogida por la Madre Comunitaria, dentro de la oportunidad prevista por la Ley para el pago de las cotizaciones.
Respecto de las madres sustitutas, de acuerdo con el artículo 110 de la Ley 1769 de 2015[252], estas podrán afiliarse junto con su grupo familiar al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y podrán realizar aportes a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes –PILA- En este sentido, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 483 de 2016, donde se habilita dicha cotización, determinando en su artículo 4º, que las madres sustitutas podrán realizar aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con una tarifa del 4% sobre el valor de la beca asignada por el ICBF.
31. En materia pensional el panorama es más amplio y se deben hacer varias precisiones. Recordemos que el artículo 48 de la Constitución establece que “la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley” (Destaca la Sala).
Esta norma fue adicionada a través del Acto Legislativo 01 de 2005, donde se estableció que “para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo” (Destaca la Sala).
De esta manera, la Carta Política en el artículo 48 proscribe los regímenes especiales o exceptuados, lo cual comprende a todos los trabajadores dependientes o independientes, incluidas las madres comunitarias y sustitutas, quienes, como más adelante se detallará, tienen la obligación legal y constitucional de efectuar aportes en pensión.
De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la filiación al Sistema General de Pensiones “es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes” (literal a), lo cual “implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley” (literal d). Tratándose de grupos poblacionales que por sus características y condiciones socioeconómicas no tenían acceso a la seguridad social, incluyendo a las madres comunitarias, se dispuso el derecho a acceder al Subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional (literal i)[253].
En armonía con esto último, el artículo 15 de la misma ley, con la modificación efectuada mediante el artículo 3º de la Ley 797 de 2003[254], dispone que serán afiliados al Sistema General de Pensiones de forma obligatoria “Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales”[255] (Destaca la Sala).
De esta manera, la ley ha regulado el acceso de las madres comunitarias y sustitutas al Sistema General de Pensiones, como grupo que por sus condiciones socioeconómicas eran elegibles para ser beneficiarias del mencionado subsidio, teniendo entonces la obligación legal de afiliarse al sistema pensional y realizar los aportes correspondientes. Debe tenerse presente que este subsidio, en los términos del artículo 28 de la Ley 100 de 1993, es “de naturaleza temporal[256] y parcial, de manera que el beneficiario realice un esfuerzo para el pago parcial del aporte a su cargo”.
Al respecto, los artículos 2.2.14.1.14. y 2.2.14.1.19. del Decreto 1833 de 2016[257], establecen:
“Artículo 2.2.14.1.14. Afiliación. Los trabajadores que deseen acceder al Subsidio de la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional, deberán diligenciar el formulario de solicitud del subsidio ante el administrador fiduciario, o a través de los promotores de las entidades administradoras de pensiones autorizadas para administrar el subsidio.
En todo caso, corresponde a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, verificar el cumplimiento de los requisitos legales y aquellos otros establecidos por el Conpes para su otorgamiento.
El hecho de diligenciar el formulario de que trata este artículo, no implica el reconocimiento- automático del subsidio, el cual estará sujeto, de una parte, a la verificación por la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, de que los potenciales beneficiarios cumplan con los requisitos fijados por la normatividad vigente y durante todo el tiempo en que sean beneficiarios del subsidio, y por la otra, a la disponibilidad de recursos administrados por el fondo.
Una vez seleccionados los beneficiarios del subsidio por parte de la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, aquellos se constituyen en afiliados obligatorios del sistema general de pensiones y en consecuencia, deberán dar cumplimiento a las obligaciones legales que se derivan de tal calidad.
(…)
2.2.14.1.19. Los aportes por cotizaciones estarán a cargo del afiliado, cuando este sea independiente”.
Una vez adquirida la calidad de beneficiario del mencionado subsidio se adquiere la obligación de realizar los aportes que corresponden. El artículo 19 de la Ley 100 de 1993 prevé la obligación de los trabajadores independientes y de aquellas personas que deben ser subsidiados en sus cotizaciones, de realizar aportes a pensión, así:
“Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.
Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido.
En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente”.
En todo caso, para que se cause el aludido subsidio es necesario que el beneficiario haya realizado el aporte a su cargo. El artículo 2.2.14.1.26. del Decreto 1833 de 2016, al respecto establece:
La no transferencia oportuna causará los intereses moratorios de que trata el artículo 2.2.3.3.1. del presente Decreto, con cargo a los recursos propios del administrador Fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, siempre y cuando las causas sean imputables a este.
Para todos los efectos, el pago del aporte al sistema general de pensiones se entenderá efectuado en la fecha en que el beneficiario del subsidio cancela la parte del aporte que le corresponde” (Destaca la Sala).
En ese orden, el subsidio al aporte en pensión a cargo del Fondo de Solidaridad Pensional no puede entenderse causado cuando el beneficiario no realiza el pago que legalmente le corresponde. De esta manera, los subsidios son aplicados a la historia laboral de los ciudadanos por parte de la respectiva administradora de pensiones (Colpensiones)[258] una vez estos hacen el pago, toda vez que el aporte al Sistema General de Pensiones solo estará completo cuando se dé la contribución del beneficiado y el subsidio del Estado a través del administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional[259].
Así entonces, de acuerdo al marco constitucional, legal y reglamentario, las madres comunitarias y sustitutas, al no tener relación laboral con el ICBF (se entienden trabajadoras independientes), para acceder a la pensión de vejez tienen la obligación de afiliarse y realizar los respectivos aportes. De conformidad con el artículo 6º de la Ley 509 de 1999[260], “el monto del subsidio será equivalente al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión y su duración se extenderá por el término en que la Madre Comunitaria ejerza esta actividad”. Este mismo porcentaje es aplicado actualmente por el Fondo de Solidaridad Pensional para subsidiar en los aportes a las madres sustitutas.
El artículo 29 de la Ley 100 de 1993 ha establecido un límite temporal para el otorgamiento y exigibilidad del subsidio, señalando que “cuando el afiliado que haya recibido subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional exceda de los sesenta y cinco (65) años de edad y no cumpla con los requisitos mínimos para acceder a una pensión de vejez, la entidad administradora respectiva devolverá el monto de los aportes subsidiados con los correspondientes rendimientos financieros a dicho Fondo”.
Ahora bien, todos los decretos que han reglamentado el funcionamiento del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional[261], han previsto unas causales para la pérdida del derecho al subsidio. Actualmente, el Decreto 1833 de 2016, compilatorio de las normas del Sistema General de Pensiones, establece en su artículo 2.2.14.1.24. lo siguiente:
“Artículo 2.2.14.1.24. Pérdida del derecho al subsidio. El afiliado perderá la condición de beneficiario del subsidio al aporte en pensión en los siguientes eventos:
1. Cuando adquiera capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión;
2. Cuando cese la obligación de cotizar en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 o cuando cumplan 65 años de edad, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993;
3. Cuando se cumpla el período máximo establecido para el otorgamiento del subsidio;
4. Cuando deje de cancelar seis (6) meses continuos el aporte que le corresponde[262]. La entidad administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta proceda a suspender su afiliación al programa. En todo caso, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio durante este período.
La pérdida del derecho al subsidio por esta causal será por el término de seis (6) meses, contados a partir del momento de la suspensión de la afiliación al programa. Vencido este término, quien fuera beneficiario podrá efectuar una nueva solicitud de ingreso al Fondo de Solidaridad Pensional, hasta completar las 750 semanas subsidiadas, siempre y cuando, cumpla la edad y semanas de cotización o tiempo de servicio, señaladas en la normatividad vigente para ser beneficiarios del mismo;
5. Cuando se demuestre que en cualquier tiempo, el beneficiario ha suministrado datos falsos para obtener el subsidio; que se encuentra afiliado a un fondo de pensiones voluntarias, o que posee capacidad económica para pagar la totalidad del aporte. (…)
6. Cuando el beneficiario del subsidio se desafilie del sistema general de seguridad social en salud, ya sea del régimen contributivo o del régimen subsidiado.
Las personas que hubiesen perdido el subsidio por esta causal, en cualquier momento podrán ser sujetos de nuevos subsidios del fondo, hasta completar las 750 semanas subsidiadas, siempre y cuando cumplan con los requisitos de edad y semanas de cotización o tiempo de servicio, señaladas en la normatividad vigente para ser beneficiarios del mismo” (Destaca la Sala).
Todas estas condiciones de acceso al subsidio y causales de pérdida del mismo le eran aplicables a las madres comunitarias con anterioridad a la formalización laboral de las mismas con las entidades administradoras del programa Hogares Comunitarios de Bienestar, que les permitió pasar al régimen pensional contributivo y contar con todos los derechos y garantías consagrados en el Código Sustantivo del Trabajo (regulado en el Decreto 289 de 2014). Estas mismas causales actualmente le son aplicables a las madres sustitutas, toda vez que por las características propias de dicho programa, el legislador no previó su formalización laboral.
Igualmente, a través del artículo 166 la Ley 1450 de 2011, el legislador instituyó que “las madres comunitarias, FAMI y sustitutas que ostentaron esta condición entre el 29 de enero de 2003 y el 14 de abril de 2008 y no tuvieron acceso al Fondo de Solidaridad Pensional durante este periodo, podrán beneficiarse del pago del valor actuarial de las cotizaciones para el citado periodo”[263]. Esto significa que, en el evento de que una madres comunitaria o sustituta alcance el requisito de edad y tenga 1.000 semanas cotizadas y que, en el periodo a que alude la norma no hayan accedido al subsidio de los aportes por el Fondo, podrán acudir al trámite previsto en el Decreto 605 de 2013 (compilado en el Decreto 1833 de 2016), para hacerse beneficiarias al pago del cálculo actuarial, pudiendo completar las semanas requeridas para acceder a la pensión.
32. El artículo 212 de la Ley 1753 de 2015 (Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018), establece que “las personas que fueron beneficiarias del programa Subsidio Aporte a la Pensión podrán vincularse al servicio complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) y trasladar un porcentaje de dicho subsidio en la proporción y condiciones que reglamente el Gobierno Nacional. En todo caso será prioritario el reconocimiento de la pensión si se logra cumplir los requisitos para ello. Las madres comunitarias, sustitutas y FAMI también podrán beneficiarse de lo dispuesto en este artículo. // El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para el traslado entre el sistema general de pensiones y BEPS, y la forma como el Programa Subsidio Aporte a la Pensión se cerrará gradualmente, manteniendo una alternativa para quien quiera obtener pensión” (Destaca la Sala).
La anterior disposición fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto Nº 387 del 26 de febrero de 2018, donde se prevé que el traslado al servicio complementario de Beneficios Económicos Periódicos, pueden realizarlo las personas que son beneficiarias del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión y no han reunido los requisitos para acceder a la pensión o no tengan la probabilidad de reunirlos, como también aquellas personas que fueron en algún momento beneficiarias del mencionado Subsidio al Aporte y no son afiliadas obligatorias de Sistema General de Pensiones. Entre los grupos poblacionales destinatarios de este beneficio se encuentran “3. Madres comunitarias o sustitutas” (art. 2.2.14.5.1. Decreto 1833 de 2016, adicionado por el Decreto 387 de 2018).
La reglamentación establece la posibilidad de trasladar a la cuenta individual de Beneficios Económicos Periódicos, además de las cotizaciones hechas a Colpensiones, el subsidio del Estado para que se pueda acceder a una renta vitalicia inferior al salario mínimo legal mensual. Al respecto la normativa contempla:
Artículo 2.2.14.5.4. Condiciones para el traslado del Subsidio de Aporte para Pensión a BEPS. Las personas que han pertenecido o se encuentran como beneficiarias del PSAP podrán manifestar su voluntad de vincularse a BEPS y solicitar el traslado del Subsidio de Aporte para Pensión otorgado por el Fondo de Solidaridad Pensional a BEPS junto con los aportes realizados por el interesado durante el tiempo que fue beneficiario del subsidio al aporte, siempre y cuando los recursos no se hayan devuelto al citado Fondo en cumplimiento de lo previsto en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993, ni se haya otorgado y pagado la indemnización sustitutiva.
(…)
Artículo 2.2.14.5.6. Porcentaje del Subsidio de Aporte para Pensión que se trasladará a BEPS. A las personas que han pertenecido o se encuentran como beneficiarias del Subsidio al Aporte para Pensión y decidan voluntariamente vincularse a BEPS, se les autoriza el traslado del 100% del subsidio otorgado a través del Fondo de Solidaridad Pensional y que ha sido transferido a la administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para que este se asuma como parte del ahorro en BEPS.
(…)
Artículo 2.2.14.5.9. Cálculo del valor del incentivo periódico. El cálculo del subsidio periódico que otorga el Estado del veinte por ciento (20%) se efectuará exclusivamente sobre el monto de los aportes realizados al Sistema General de Pensiones por la persona vinculada, más el ahorro que esta realice en BEPS y no se calculará sobre los subsidios otorgados por el Fondo de Solidaridad Pensional ni sobre sus rendimientos. El reconocimiento del BEP se realizará conforme lo previsto en el Título 13 del Decreto número 1833 de 2016.
Parágrafo 1°. La Administradora de BEPS trasladará al Régimen de Prima Media con Prestación Definida los recursos acumulados, si la persona que optó por el traslado del Subsidio de Aporte en Pensión al Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos al momento de cumplir el requisito de edad de pensión, tiene aportes en el Sistema General de Pensiones que junto con los recursos acumulados en BEPS le permiten el reconocimiento de una pensión de vejez. En este evento no se reconocerá veinte 20% de incentivo del Estado.
(…)
Artículo 2.2.14.5.10. Ex madres comunitarias. Para las personas que dejaron de ser madres comunitarias a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, que cumplan con lo establecido en los artículos 2.2.14.5.3. y 2.2.14.5.4. del presente capítulo y destinen los recursos del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos al pago de una suma de dinero mensual o beneficio económico periódico hasta su muerte, se les reconocerá adicionalmente el beneficio de que trata el artículo 2.2.14.3.2 del Decreto número 1833 de 2016 en las mismas condiciones definidas en el título 13 del citado decreto. Igualmente, aplica para las ex madres sustitutas objeto del beneficio regulado en el artículo 2.2.14.4.3. del Decreto número 1833 de 2016” (Destaca la Sala).
Ahora, también habrá madres comunitarias y sustitutas que no tendrán derecho a la pensión porque estando afiliadas al Fondo de Solidaridad Pensional no cuentan con una expectativa cierta o legítima de cumplir con las semanas cotizadas para pensionarse. En esta eventualidad la Ley 1450 de 2011 (Ley del Plan Nacional de Desarrollo) contempló el mecanismo de un subsidio de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional. Veamos:
“Artículo 164. Subsidio de Solidaridad Pensional. Tendrán acceso al subsidio de la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional de que tratará la Ley 797 de 2003 las personas que dejen de ser madres comunitarias y no reúnan los requisitos para acceder a la pensión, ni sean beneficiarias del programa de asignación de beneficios económicos periódicos (BEPS) del régimen subsidiado en pensiones y por tanto cumplan con las condiciones para acceder a la misma.
La identificación de las posibles beneficiarias a este subsidio la realizará el ICBF, entidad que complementará en una proporción que se defina el subsidio a otorgar por parte de la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.
Finalmente, respecto de las madres sustitutas, la Ley 1815 de 2016[264], establece un subsidio de vejez por edad y tiempo de permanencia en dicho programa. Así, el artículo 119 señala:
“Artículo 119. Subsidio subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional. Tendrán acceso al subsidio otorgado por la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, las personas que dejaron de ser madres sustitutas que no reúnan los requisitos para tener una pensión y cumplan las siguientes condiciones:
a) Ser colombiano;
b) Tener como mínimo 57 años de edad si es mujer o 62 años si es hombre;
c) Residir durante los últimos diez años en el territorio nacional;
d) Acreditar la condición de retiro como madres sustituta de la modalidad de hogares sustitutos del Bienestar Familiar.
Parágrafo 1o. Criterios de priorización. En el proceso de selección para el acceso al subsidio de la subcuenta de Subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional que adelante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar deberá aplicar los siguientes criterios de priorización:
a) La edad del aspirante;
b) El tiempo de permanencia como madre sustituta;
c) La minusvalía o discapacidad física o mental del aspirante.
Los cupos serán asignados anualmente por el Comité Directivo del Fondo de Solidaridad Pensional y las bases de ponderación de cada uno de los criterios señalados, serán las que establezca el Ministerio del Trabajo”.
Análisis de los casos concretos acumulados
33. En el presente asunto las accionantes pretenden el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, al trabajo y al principio de primacía de la realidad, el cual consideran vulnerados por el ICBF, toda vez que se desempeñaron (y en algunos casos aún se desempeñan) como madres comunitarias y sustitutas de forma habitual, constante e ininterrumpida, sin que la entidad les haya reconocido la existencia de una relación laboral y mucho menos realizado el pago de aportes a seguridad social, lo que podría repercutir en el número de semanas cotizadas exigidas para poder acceder a la pensión de vejez. En el caso del señor Gilberto de la Hoz Sánchez, se alegó que ante la falta de pago de los aportes en pensión por parte del ICBF a su fallecida compañera permanente, Colpensiones no le reconoció la pensión de sobreviviente.
Por tanto, las accionantes solicitaron la protección de los derechos invocados, se declarara la existencia de contrato realidad con el ICBF y se ordenara al Instituto pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como los aportes pensionales que no fueron cotizados al Sistema General de Seguridad Social.
34. Corresponde entonces a la Corte establecer si entre el ICBF y las madres comunitarias y sustitutas puede predicarse la existencia de una relación laboral, con las consecuentes obligaciones que ello implica, particularmente el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, como principalmente lo alegan las demandantes.
Respecto a la supuesta estructuración de una relación de trabajo entre las accionantes y el ICBF por los diferentes periodos en que estas se desempeñaron como madres comunitarias y sustitutas, la Sala debe recordar lo señalado en la parte dogmática de esta decisión, en la cual claramente se estableció que tanto la ley como la jurisprudencia constitucional han descartado la posibilidad de que ello se configure.
En efecto, para el caso de las madres comunitarias, su participación en dicho programa suponía una labor solidaria y una contribución voluntaria en beneficio de los menores objeto del mismo, que responde a la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, de acuerdo con el artículo 44 superior. En esa medida, el artículo 4º del Decreto 1340 de 1995[265] expresamente previó que la vinculación de las madres al aludido programa “no implica relación laboral con las asociaciones que para tal efecto se organicen, ni con las entidades públicas que participen en el mismo” (Destaca la Sala). En el mismo sentido, el artículo 16 del Decreto 1137 de 1999[266], precisó que la participación de la comunidad en el desarrollo de los programas adelantados por el ICBF “en ningún caso implicarán una relación laboral con los organismos o entidades responsables por la ejecución de los programas”.
En igual dirección, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la relación entre las madres comunitarias y los entes vinculados al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, es de orden contractual civil[267] y de allí “no se desprende una vinculación de carácter laboral”, en los términos de la sentencia SU 224 de 1998. Esta consideración fue justamente la que tuvo en cuenta la Sala en el Auto 186 de 2017 para declarar la nulidad parcial de la sentencia T-480 de 2016, por cambio de jurisprudencia y no atenerse a la línea en vigor, al haber determinado dicho fallo de revisión que entre el ICBF y las madres comunitarias accionantes había existido un contrato de trabajo realidad, como se reseñó páginas atrás.
Debe recordarse que solo a partir del año 2014 con la expedición del Decreto 289[268], las madres comunitarias fueron vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo con las entidades administradoras del Programa, quien es su único empleador, contando desde entonces con todos los derechos y garantías propios de una relación laboral.
Igualmente, tratándose de las madres sustitutas, se tiene que su labor responde al enfoque solidario y de corresponsabilidad social en beneficio de los menores en situación de vulneración de derechos. Es por esto que el entonces Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) en su artículo 79 estableció que “el hogar sustituto no tendrá derecho a reclamar remuneración alguna por el cuidado del menor, ni por ello se configurará relación laboral o contractual onerosa con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. En el mismo sentido, el artículo 59 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), prevé que “en ningún caso se establecerá relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los responsables del hogar sustituto”.
En suma, la actividad ejercida tanto por las madres comunitarias (hasta el 12 de febrero de 2014)[269] como por las sustitutas en sus respectivos programas, no supuso una relación de carácter laboral con el ICBF, toda vez que su participación voluntaria en los mismos respondía a una manifestación de la solidaridad y corresponsabilidad que convoca al Estado, la familia y la sociedad para asegurar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Por tanto, al no poderse legalmente estructurar una relación de trabajo entre las accionantes y el ICBF, para la Corte no existía obligación alguna en cabeza de la entidad accionada de reconocerla y de pagar las prestaciones sociales inherentes a la misma como tampoco el pago de aportes parafiscales en favor de aquellas.
Si bien se encuentra acreditado en los expedientes acumulados mediante constancias, certificaciones y declaraciones, que la mayoría de las accionantes efectivamente se desempeñaron de forma permanente o periódica como madres comunitarias y sustitutas en distintas regiones del país, lo cierto es que el ICBF no está llamado a responder por los derechos fundamentales por ellas invocados, pues ha sido la ley y el reglamento, quienes han establecido las características del régimen jurídico de los hogares comunitarios y sustitutos de bienestar, no pudiendo la entidad actuar en contravía del ordenamiento que la rige[270].
En ese orden, no puede atribuírsele válidamente al ICBF haber ejecutado durante la existencia de los programas de hogares comunitarios y sustitutos actuaciones ilegales tendientes a desconocer relaciones de carácter laboral con las madres encargadas de los mismos, pues el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional reiterada, no admitieron tal hipótesis.
35. Ahora bien, en materia de aportes parafiscales en pensión, el único beneficio que contemplaba la normatividad para las madres comunitarias y sustitutas está previsto en el artículo 2º de la Ley 1187 de 2008, el cual solo consagró un subsidio a la cotización pensional.
Sin embargo, en los asuntos acumulados las accionantes no invocan el acceso a dicho subsidio, pues justamente la mayoría hicieron uso de este y cuentan en su historia laboral con semanas subsidiadas, de acuerdo a lo informado por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y Colpensiones. Lo que pretenden las madres comunitarias y sustitutas es el pago de los aportes a pensión derivados de una supuesta relación de trabajo entre ellas y el ICBF, lo cual, como se señaló, no es posible.
La Corte tampoco advierte que alguna de las entidades vinculadas haya vulnerado por este aspecto los derechos fundamentales invocados por las accionantes. Recuérdese que el amparo constitucional implica una orden de ejecución u abstención respecto de una autoridad (o un particular) que con su actuar amenace o vulnere los derechos fundamentales para que dicha conducta cese, lo que necesariamente supone que la Constitución o la ley le haya impuesto una obligación y que la misma esté siendo objeto de incumplimiento.
Como se precisó en el acápite sobre el régimen jurídico del Sistema de Seguridad Social Integral de las madres comunitarias y sustitutas, al no existir relación laboral entre ellas y el ICBF, el pago del 100% de los aportes en pensiones le correspondía a cada una de ellas como trabajadoras independientes de forma voluntaria, pudiendo acceder desde la creación y puesta en funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional, al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión.
La Ley 100 de 1993 estableció que el Fondo de Solidaridad Pensional comenzaría a funcionar a partir del 1º de enero de 1995, sin modificar la voluntariedad en la afiliación de los grupos de población que por sus características no tiene acceso a los sistemas de seguridad social –dentro de los que se incluyen las madres comunitarias Art. 2.2.14.1.1.-, los potenciales beneficiarios debían diligenciar el formulario para que la fiduciaria encargada de administrar los recursos (hoy Colombia Mayor 2013), definiera el acceso al subsidio y, una vez concedido el mismo, el afiliado cumpliera con la obligación de realizar el aporte en el porcentaje que le correspondía (20%) a la Administradora de Fondo de Pensiones del sector social y solidario (Colpensiones). Una vez realizara el pago del porcentaje respectivo, la Administradora de Fondo de Pensiones cobraba al Fondo de Solidaridad Pensional el porcentaje subsidiado restante.
36. De las pruebas aportadas al proceso por el Consorcio Colombia Mayor 2013, el Ministerio del Trabajo y Colpensiones, la Sala encuentra de los reportes del sistema NODUM (sobre el estado actual e historia de las accionantes en el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión) y de la historia laboral de las demandantes que se encuentran afiliadas a dicho Fondo Administrador de Pensiones, que varias de las accionantes se afiliaron desde la creación del Fondo de Solidaridad Pensional, y algunas realizaron en forma constante y otras de manera esporádica los aportes correspondientes, incurriendo también en distintas causales de pérdida del derecho al subsidio y posterior retiro del programa. En el siguiente cuadro se sintetiza la información allegada en sede de revisión sobre cada una de las accionantes:
Nombre
Afiliación/
reactivación
Suspensión/ Retiro
Causal de retiro
Semanas subsidiadas
1
María Ana Luisa Granados
01/10/1996
01/06/2008
20/06/2002
02/01/2009
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167.14
2
Alba Lucía Villada Isaza
01/05/1996
01/06/2008
01/09/2009
01/12/2012
30/06/2001
02/01/2009
23/02/2012
20/12/2013
10/09/2014
Dejó de cancelar 6 meses continuos
145.71
3
Juana Manuela Vides Mendoza
01/05/2013
20/11/2013
10/09/2014
Dejó de cancelar 6 meses continuos
0
4
N/A
N/A
N/A
N/A
5
Luz Nany Conrado Plata
01/01/2011
26/07/2011
Dejó de cancelar 6 meses continuos
0
6
Osiris Rosado Flórez
N/A
N/A
N/A
N/A
7
Carmen Cecilia Quintero Pacheco
01/09/2012
27/05/2014
Dejó de cancelar 6 meses continuos
17.14
8
Enith Ortiz Martínez
01/01/2011
15/08/2012
Capacidad de pago
68.57
9
Inés María Mercado Ojeda
N/A
N/A
N/A
N/A
10
Edith Moreno Cadena
N/A
N/A
N/A
N/A
11
Carmen Cenith Arias Angarita
01/09/1996
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4.29
12
Auris María Trillos de Pallares
01/09/1996
30/09/1999
Dejó de cancelar 4 meses continuos
12.86
13
Dina Luz Rangel Rangel
01/05/2013
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
17.14
14
Gleidys Rangel Rangel
N/A
N/A
N/A
N/A
15
Maribel Llirena Guette
N/A
N/A
N/A
N/A
16
Zoraida Picón Manzano
N/A
N/A
N/A
N/A
17
Marisela Roncón Murillo
N/A
N/A
N/A
N/A
18
Merinedis Ascanio Quintero
01/01/2011
13/07/2011
No pagó aportes
0
19
Mirella Navarro Rangel
N/A
N/A
N/A
20
Nancy Abril Navarro
01/09/1996
30/09/1999
Dejó de cancelar 4 meses continuos
0
21
Cristina Isabel Cabarcas Barrero
01/01/2011
01/05/2013
13/07/2011
01/02/2014
Capacidad de pago
25.71
22
Arelis Díaz Ropero
N/A
N/A
N/A
N/A
23
Lina Luz Riojas Mendoza
01/01/2011
14/10/2011
Solicitud voluntaria
12.86
24
Luz Marina Beltrán Vides
01/09/1998
30/06/2001
Dejó de cancelar 4 meses continuos
0
25
Yuskency Johana Martínez Puello
13/07/2011
Solicitud voluntaria
0
26
Eva Rosa Blanco Cabarca
N/A
N/A
N/A
N/A
27
Yuranis Patricia Vásquez Villalobos
01/01/2011
10/07/2012
13/07/2011
26/02/2013
27/05/2014
Deje de cancelar 6 meses continuos
0
28
Adrianis Sarmiento Montero
N/A
N/A
N/A
N/A
29
Jasmin Yohana Terán Vides
01/05/2013
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
8.57
30
Ana Isabel Ospino Rivera
01/01/1997
Dejó de cancelar 4 meses continuos
17.14
31
Ruth Mérida Granados Sánchez
01/01/2011
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
137.14
32
Yaremis María Arias Reales
01/01/2011
13/07/2011
Solicitud voluntaria
0
33
Zunilda Benjumea Mora
N/A
N/A
N/A
N/A
34
Julia María Peña Hernández
N/A
N/A
N/A
N/A
35
01/09/1996
30/06/2001
Dejó de cancelar 4 meses continuos
0
36
Yolima Carrascal Jaimes
N/A
N/A
N/A
N/A
37
Luz Dery Durán Duarte
01/05/2013
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
30
38
Francelina Páez Trigos
01/05/2013
25/11/2013
Dejó de cancelar 6 meses continuos
21.43
39
Cecilia Rangel Rangel
N/A
N/A
N/A
N/A
40
María Omaira Barón Trillos
N/A
N/A
N/A
41
Ingrid Marcela Acosta Posso
N/A
N/A
N/A
N/A
42
Aura Rocío Sepúlveda de Piedrahita
01/08/1996
01/06/2012
20/06/2002
20/12/2012
Dejó de cancelar 6 meses continuos
257.14
43
Isolina Bautista Cacua
01/08/1996
16/01/2012
25/05/2011
01/02/2014
09/02/2015
Capacidad de pago
900
44
María Fabiola Arias Galvis
01/11/1996
01/03/2009
05/11/2011
30/09/1999
01/12/2009
27/05/2014
Dejó de cancelar 6 meses continuos
188.57
45
Luz Estella Agudelo
01/04/1996
01/07/2008
30/06/2001
02/02/2009
Dejó de cancelar 6 meses continuos
46
Rosa Elena del Cármen Morales Becerra
09/09/1996
01/09/2008
30/09/1999
13/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
162.86
47
Amanda Mercedes Burbano Rubio
01/09/2008
02/09/2009
Dejó de cancelar 6 meses continuos
4.29
48
Bertha Lucia Pinchao Pistala
N/A
N/A
N/A
N/A
49
Blanca Elvira Quitiaquez Pistala
01/09/1996
01/09/2008
30/06/2001
02/04/2009
Dejó de cancelar 6 meses continuos
21.43
50
Cruz Marcela Pitacuar Pistala
N/A
N/A
N/A
N/A
51
Delia Maruja Ruano Díaz
01/12/1997
30/06/2001
Dejó de cancelar 4 meses continuos
0
Dora Patricia Figueroa
01/10/1997
01/09/2008
30/09/1999
25/11/2010
Dejó de cancelar 6 meses continuos
55.71
53
Edith Esperanza Cuastumal
01/09/1996
30/09/1999
Dejó de cancelar 4 meses continuos
12.86
54
Ernestina Angelita Pistala
01/09/2008
02/12/2009
Dejó de cancelar 6 meses continuos
34.29
55
Lizeth Enith Guerrero Goyes
01/09/1996
01/09/2008
01/05/2012
10/02/2013
30/09/1999
25/11/2010
20/12/2012
28/06/2013
Capacidad de pago
102.86
56
María Angélica Chacua
N/A
N/A
N/A
57
Maria Claudina Taquez de Chitan
01/08/1996
01/09/2008
30/09/1999
02/09/2013
27/05/2014
Dejó de cancelar 6 meses continuos
235.71
58
María del Pilar Palacios Erazo
01/09/1996
01/08/2008
30/06/2001
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
338.57
59
María Flor del Carmen Yandum Tupue
N/A
N/A
N/A
60
María Isolina Pinchao Pinchao
01/09/1996
01/09/2008
30/09/1999
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
257.14
61
María Oliva Yandum Cadena
01/12/1997
30/06/2001
Dejó de cancelar 4 meses continuos
0
62
Martha Emperatriz Hernández Rosero
01/10/1997
30/09/1999
Dejó de cancelar 4 meses continuos
0
63
Myriam Cecilia Erazo de Chamorro
01/09/1996
30/09/1999
Dejó de cancelar 4 meses continuos
4.29
64
Nancy Andrea del Pilar Mejía Arciniegas
01/12/2008
01/01/2014
02/03/2010
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
65
Olga Esperanza Mueses de Rosero
09/08/1996
01/10/2008
30/09/1999
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
252.86
66
Ruby del Carmen Tenganan Cuaspud
01/06/1996
30/09/1999
Dejó de cancelar 4 meses continuos
30
67
Rubi Leyda Salazar Rosero
01/09/1996
01/08/2008
30/06/2001
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
321.43
68
Soraya Margoth Valencia Román
01/08/2008
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
261.43
69
Yameli Cornelia Jiménez Moran
01/08/1996
01/09/2008
30/09/1999
01/03/2011
Dejó de cancelar 6 meses continuos
60
70
Zoraida Inés Burbano Gómez
01/09/2008
28/08/2010
Dejó de cancelar 6 meses continuos
60
71
Aura Yolanda Pantoja
01/09/2008
15/08/2012
Capacidad de pago
205.71
Daira Mercedes Nastar Charfuelan
N/A
N/A
N/A
N/A
73
Patricia del Socorro Chacón Sotelo
01/06/1998
01/08/2008
30/06/2001
01/11/2009
Retiro voluntario
51.43
74
Carmen María Obando Tarapuez
01/01/1997
30/09/1999
Dejó de cancelar 4 meses continuos
0
75
Yenny Elizabeth Garreta Unigarro
01/09/2008
01/05/2009
Dejó de cancelar 6 meses continuos
0
76
Amparo del Socorro Villa de Guerrero
01/10/1997
01/08/2008
11/03/2013
30/06/2001
23/08/2012
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
77
Ana Raquel Fuelpaz Tobar
01/10/1997
01/09/2008
20/02/2012
30/01/2013
30/09/1999
01/09/2009
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
94.29
78
Ana Ruth Ipiales Caicedo
N/A
N/A
N/A
N/A
79
Bertha Lilian Oviedo Garzón
01/08/1997
30/09/1999
Dejó de cancelar 4 meses continuos
8.57
80
Blanca Elena Benítez
N/A
N/A
N/A
N/A
81
Carmen del Socorro Gualpa de Pitacuar
01/09/1996
30/09/1999
Dejó de cancelar 4 meses continuos
82
Cruz Marlene Rosero de Obando
01/09/2008
01/07/2011
31/07/2010
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
132.86
83
Doris Mireya Hormaza Benavides
01/01/1996
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
900
84
Esther Felicita Pantoja de Materon
01/09/1996
01/08/2008
30/06/2001
19/08/2009
107.14
85
Fanny Alicia Coral Ramírez
01/09/1996
30/06/2001
Dejó de cancelar 4 meses continuos
98.57
86
Lady Amparo Yépez Cabrera
01/10/1997
01/09/2008
01/11/2013
30/06/2001
24/07/2012
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
205.71
87
Lucia del Carmen Rosero
N/A
N/A
N/A
N/A
88
01/09/1996
01/09/2008
30/03/2003
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
527.14
89
María Ilian Moran
01/10/2008
02/05/2009
Dejó de cancelar 6 meses continuos
0
90
María Magola Montenegro Ordoñez
01/08/2008
28/03/2012
Dejó de cancelar 6 meses continuos
128.57
91
María Teresa Quiñonez de Rosero
01/10/1997
01/09/2008
30/09/1999
28/11/2012
Cumplió 65 años de edad
210
92
Mónica del Carmen Villarreal
N/A
N/A
N/A
N/A
93
Rosa Elina Rosero Cisneros
N/A
N/A
N/A
N/A
94
Rosalba Mallama Cuasquer
01/11/1996
01/09/2008
30/09/1999
26/11/2009
Dejó de cancelar 6 meses continuos
64.29
95
Alba Alicia Tobar Paz
01/08/1996
30/03/2003
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
762.86
96
Betty Yolanda Nastar Guerrero
01/02/1997
01/09/2008
30/06/2001
01/03/2011
Dejó de cancelar 6 meses continuos
150
97
Blanca Nelly Rivas de Chilanguay
01/09/1996
01/09/2008
30/09/1999
01/05/2009
Dejó de cancelar 6 meses continuos
0
98
Fabiola del Carmen Marcillo Enríquez
01/09/1996
01/08/2008
20/06/2002
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
492.86
99
Genith Marlene Jacome Rosas
01/09/2008
07/04/2010
Dejó de cancelar 6 meses continuos
25.71
100
Maricela del Carmen Chilangua Puerchambud
01/10/1997
01/09/2008
30/06/2001
25/06/2009
23/02/2012
Dejó de cancelar 6 meses continuos
60
101
Nancy Yaqueline Patiño Betancourth
01/09/1996
01/08/2008
01/03/2011
30/06/2001
02/07/2009
01/02/2014
09/03/2016
Capacidad de pago
162.86
102
Sandra Anjely Cepeda
01/09/2008
02/05/2009
Dejó de cancelar 6 meses continuos
4.29
103
Gloria del Pilar Pantoja Guerrero
01/05/2012
27/05/2014
Dejó de cancelar 6 meses continuos
17.14
104
Paula Andrea Ciro García
N/A
N/A
N/A
N/A
105
Rosa Beatriz Aristizábal Herrera
01/07/2002
07/09/2017
Dejó de cancelar 6 meses continuos
660
106
Gladis Grisales Carvajal
01/08/2008
01/01/2009
17.14
107
Luz Dary Cobos Restrepo
01/08/2008
02/01/2010
Dejó de cancelar 6 meses continuos
38.57
108
Elsa González
01/08/2008
01/03/2010
Dejó de cancelar 6 meses continuos
68.57
109
María Ayza Bedoya Sierra
01/08/2008
10/03/2010
Dejó de cancelar 6 meses continuos
30
110
Bertilda Loaiza Giraldo
01/08/2008
02/03/2009
Dejó de cancelar 6 meses continuos
111
Evangelina Garcés de Gómez
01/08/2008
01/09/2010
08/07/2016
02/03/2009
02/05/2016
Activa
330
112
María Ismenia Gómez de Londoño
01/08/2008
08/07/2016
02/05/2016
Activa
420
113
Alba Doris Mejía Giraldo
01/12/2009
08/07/2016
02/05/2016
Activa
368.57
114
Luz Mary López Orozco
N/A
N/A
N/A
N/A
115
Luz Miriam Quintero Ochoa
01/08/2008
08/07/2016
31/05/2016
385.71
116
Aleida Grisales de Bustamante
01/08/2008
01/01/2015
02/08/2009
29/01/2016
Dejó de cancelar 6 meses continuos
17.14
117
Claudia Milena Castrillón García
N/A
N/A
N/A
N/A
118
Maribel Isabel Campo Vargas
01/04/1998
01/07/2008
01/02/2015
08/07/2016
02/09/2009
02/05/2016
Activa
235.71
119
Gloria Elena Restrepo
N/A
BN/A
N/A
N/A
120
Martha Rosa Cardona Villa
01/08/2008
01/01/2016
08/07/2016
15/08/2012
31/05/2016
Activa
244.29
121
Luz Mary Echeverry Orozco
N/A
N/A
N/A
N/A
122
Martha Lucía Martínez Galán
N/A
N/A
N/A
N/A
123
Gloria Cenid Gaviria Moreno
N/A
N/A
N/A
N/A
124
María Virgelina Zapata Quebrada
01/12/2009
29/09/2010
Dejó de cancelar 6 meses continuos
12.86
125
María Lelia Mejía Ortiz
01/12/2009
08/07/2016
31/05/2016
330
126
Martha Cecilia Loaiza Álvarez
01/08/2008
01/02/2013
Otorgamiento de pensión
197.14
127
Amparo del Socorro Pallares
01/07/2002
01/08/2008
08/07/2016
28/10/2002
31/05/2016
Activa
454.29
128
María Amparo Galvis de Tabares
01/08/2008
01/09/2012
08/07/2016
30/01/2012
31/05/2016
Activa
312.86
129
Celina González
01/12/1999
01/08/2008
08/07/2016
30/04/2003
Activa
561.43
130
Diana Alexandra Pineda
N/A
N/A
N/A
N/A
131
Luz Belly Molina Arce
01/08/2008
01/08/2012
01/05/2016
01/04/2010
27/05/2014
08/08/2017
Dejó de cancelar 6 meses continuos
47.14
132
Adiela Rendón de Ramírez
N/A
N/A
N/A
N/A
133
Ana Elba Ramírez Bartolo
01/01/2016
08/07/2016
27/05/2014
02/05/2016
26/10/2016
Indemnización sustitutiva
111.43
134
Blanca Ceneida Largo Herrera
N/A
N/A
N/A
N/A
135
Clara Julia Restrepo Bermúdez
N/A
N/A
N/A
N/A
136
Claudia Milena Ciro García
N/A
N/A
N/A
N/A
137
Francia Nelly Varón Torres
01/12/2014
Activa
120
138
Inés Olga Cárdenas Ocampo
N/A
N/A
N/A
139
Ivis Mileidys Flórez Martínez
N/A
N/A
N/A
N/A
140
Luz Amparo Orozco
01/06/1998
20/06/2002
Dejó de cancelar 6 meses continuos
42.86
141
Luz Adriana Gutiérrez Guevara
01/08/2008
09/06/2014
25/04/2014
28/08/2014
Pensión de sobrevivencia
235.71
142
Luz Enid Martínez López
01/11/2008
09/08/2012
10/03/2014
16/02/2015
08/07/2016
29/06/2012
01/02/2013
29/07/2014
31/05/2016
385.71
143
Luz Inés Betancur Pulgarín
01/08/2008
02/03/2009
Dejó de cancelar 6 meses continuos
0
144
Luz Marina López Ramírez
01/10/1997
30/09/1999
Dejó de cancelar 4 meses continuos
0
145
Luz Marina Mejía Vélez
N/A
N/A
N/A
N/A
146
María Nancy Arango Gil
01/11/1996
01/11/2008
01/06/2015
17/06/2016
30/04/2003
01/02/2014
05/04/2016
Activa
630
147
María Nubia Ibarra Trejos
N/A
N/A
N/A
N/A
148
María Sonia Echeverry de Uribe
N/A
N/A
N/A
N/A
149
Yolanda Díaz de Villegas
01/02/2016
01/03/2017
Dejó de cancelar 6 meses continuos
4.29
150
Liliana Orozco Ramírez
05/04/2016
Capacidad de pago
55.71
151
María Elena Morales Díaz
01/12/2009
08/07/2016
31/05/2016
Activa
355.71
152
Beatriz Elena Osorno García
01/12/2009
28/08/2010
Dejó de cancelar 6 meses continuos
8.57
153
María Rubiela Villegas Salazar
N/A
N/A
N/A
N/A
154
Olga Lucía Restrepo García
N/A
N/A
N/A
N/A
155
Nancy Serrano Tunjacipá
N/A
N/A
N/A
N/A
156
Gilberto de la Hoz Sánchez (compañero permanente supérstite de Delia Carmen Herrera Sánchez)
01/08/1996
01/10/2002
01/09/2008
30/09/1999
10/05/2005
01/06/2009
fallecimiento
42.86
157
María Rosa Casas Espinel
01/05/1996
01/08/2008
20/06/2002
01/02/2014
Capacidad de pago
158
Luz Marina Hernández Molina
01/05/1996
27/05/2014
Dejó de cancelar 6 meses continuos
870
159
Fanny Alfaro de Fierro
01/02/1997
01/10/2008
01/05/2010
20/06/2002
02/05/2009
01/02/2014
Capacidad de pago
222.86
160
Modesta María Munive Tapia
N/A
N/A
N/A
N/A
161
María Analidad Rico Camacho
01/09/1996
01/12/2011
20/06/2002
Activa
415.71
162
Blanca Ligia González Alzate
01/01/1997
01/07/2008
30/06/2001
01/02/2014
Capacidad de pago
342.86
Como se aprecia de lo anterior, gran parte de las accionantes fueron beneficiarias del Programa del Subsidio al Aporte en Pensión, sin embargo, muchas de ellas incurrieron en las causales de suspensión y retiro por (i) dejar de cancelar durante 4 o 6 meses continuos el aporte que les correspondía, otras por (ii) adquirir capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte respectivo, así como por (iii) habérsele otorgado la pensión o indemnización sustitutiva, (iv) haber cumplido 65 años de edad y por (v) retiro voluntario. Igualmente, se destaca que 49 accionantes no aparecen registradas en ningún momento como beneficiarias del Programa.
Así las cosas, advierte la Corte que el Subsidio al Aporte en Pensión fue concretado en su momento para aquellas accionantes que accedieron al Programa y cancelaron oportunamente el porcentaje del aporte que les correspondía, hasta cuando incurrieron en alguna de las causales previstas por el ordenamiento para la pérdida del derecho. En esa medida, no puede atribuírsele al Fondo de Solidaridad Pensional administrado por el Consorcio Colombia Mayor 2013 ni a Colpensiones, alguna actuación u omisión que amenace los derechos fundamentales de las accionantes con ocasión del pago subsidiado de aportes en pensión, toda vez que dicho consorcio solo paga el porcentaje que le corresponde una vez el afiliado ha efectuado el aporte a su cargo[271] y Colpensiones ingresa los dos pagos que suman el 100% a la historia laboral de las accionantes.
37. Para la Sala no cabe duda que las madres comunitarias y sustitutas son titulares del derecho fundamental a la seguridad social en materia pensional, sin embargo, para que se consolide el mismo se deben cumplir con los deberes correlativos que le son propios, previstos en la ley y el reglamento. Por ello no es posible amparar derechos fundamentales cuando estos no han sido vulnerados por las autoridades accionadas o vinculadas, ni cuando se les puede atribuir conducta alguna que atente contra los mismos. Como se ha venido señalando, es obligación del afiliado al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión realizar el pago del porcentaje que le corresponde para que luego el Fondo de Solidaridad Pensional transfiera la parte subsidiada a la Administradora de Fondos de Pensiones. Las normas especiales del Programa como el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, establecen que “cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deben ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido”. Igualmente, debe recordarse que a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, las pensiones solamente pueden ser reconocidas por tiempos cotizados.
Así entonces, en esta oportunidad no resulta viable ordenar al Fondo de Solidaridad Pensional, a través del Consorcio Colombia Mayor 2013 que administra sus recursos, transferir aportes diferentes a los ya subsidiados en favor cada una de las accionantes que estuvieron afiliadas al Programa, mucho menos por un monto del 100% como lo había determinado la Corte antes de la anulación parcial del Auto 186 de 2017[272], y para subsidiar tiempos anteriores a la existencia misma del Fondo (año 1995)[273], pues como se desprende del cuadro anterior, muchas de ellas incurrieron en diferentes épocas en causales de suspensión y retiro, perdiendo el derecho al subsidio, principalmente por no cancelar durante 4 o 6 meses continuos el aporte que les correspondía. Con mayor razón no se genera la obligación de dicha transferencia para quienes nunca se interesaron en acceder al aludido Programa, el cual era voluntario.
De acuerdo con la normativa el derecho al subsidio supone un deber correlativo de aportar en el porcentaje establecido o no incurrir en las demás causales de pérdida del derecho, por lo que las consecuencias de incumplir con este deber no se le pueden endosar al Fondo de Solidaridad Pensional. No hay derechos legalmente exigibles allí donde hay deberes incumplidos, por lo que no es constitucionalmente admisible que el Estado deba asumir los aportes a pensión faltantes, toda vez que era una obligación de cada una de las accionantes, no pudiéndose trasladar su omisión al Estado sin que se desconozca el interés común y los principios de solidaridad y de legalidad[274].
La Sala debe insistir en que el Fondo de Solidaridad Pensional no se creó como una cuenta especial para asegurar la totalidad de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de las madres comunitarias y sustitutas, ni de ningún otro tipo de población beneficiaria, sino que fue creado con el fin de subsidiar temporal y proporcionalmente los aportes, siempre y cuando se cumpliera por parte de los beneficiarios los presupuestos legales para conceder el subsidio. Por tanto, no resulta constitucionalmente viable imponer al dicho Fondo algún tipo de obligación cuando ha cumplido con su fin legal, de conformidad con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. No puede por tanto afirmarse que el Fondo de Solidaridad Pensional haya vulnerado el derecho fundamental a la seguridad social de las madres comunitarias y sustitutas como condición para imponerle a los recursos de la seguridad social cubrir aportes que no fueron subsidiados, toda vez que ello supone una medida irrazonable que pondría en riesgo los escasos recursos del Sistema y afectaría a quienes no han podido acceder al Programa a pesar de encontrarse también en situación de vulnerabilidad.
En este punto del análisis, es conveniente recordar que los recursos de la subcuenta de Solidaridad del Fondo tienen el carácter de contribuciones parafiscales, por lo que tienen una destinación determinada y su manejo y ejecución deben hacerse en los estrictos términos de la ley. Así lo ha señalado esta Corporación:
“A este respecto no sobra recordar que la misma norma acusada dispone la creación del Fondo de Solidaridad Pensional como “una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social”. Por ello, la ley de seguridad social prevé que los recursos del Sistema General de Pensiones “están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran.”[275].
Recursos parafiscales cuyo manejo, administración y ejecución se hará exclusivamente en la forma dispuesta por la ley que los crea, como ya también lo ha considerado esta Corporación. En la Sentencia C-651 de 2001, se expuso:
“3.1. La Constitución Política, en su artículo 338 otorga competencia exclusiva en tiempos de paz, al Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, para imponer contribuciones fiscales o parafiscales, competencia que es desarrollada en los artículos 150-12 (facultades del Congreso), 300-4 (asamblea) y 313-4 (concejo). En la primera de las normas superiores citadas, se dispone que el legislativo puede establecer contribuciones fiscales “y, excepcionalmente contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley”.
En cumplimiento de esa atribución constitucional, se expidió el Decreto 111 de 1996 –Estatuto Orgánico de Presupuesto- que definió en su artículo 29 el concepto de contribuciones parafiscales de la siguiente manera “Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio propio del sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio…” (Negrilla en el texto de origen).
De manera que en materia de la distribución de los subsidios, el Fondo de Solidaridad Pensional (a través de Colombia Mayor 2013), como responsable de su administración y ejecución, tiene un marco normativo que le impone unas limitaciones a su actuación, en la medida que su actividad, tanto para la escogencia de los beneficiarios, como en el término de goce y los montos del subsidio, están estrictamente regulados por la ley. Para el asunto que ahora ocupa a la Sala, el artículo 6º de la Ley 509 de 1999 estableció que el monto del subsidio sería equivalente al 80% del total de la cotización para pensión, el cual se transfiere a la administradora de Fondo de Pensiones una vez el beneficiario pague el 20% del aporte que le corresponde.
En conclusión, no existe vulneración por parte del Consorcio Colombia Mayor 2013 ni Colpensiones, de los derechos fundamentales invocados por las accionantes, por cuanto se han subsidiado los aportes en pensiones de acuerdo al marco legal y reglamentario que rige el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión y se han registrado en la historia laboral las semanas subsidiadas correspondientes. En ese orden, en los expedientes acumulados se revocarán las decisiones de instancia que concedieron el derecho y se confirmarán las que negaron el mismo, pero por las razones expuestas en esta providencia.
38. Ahora bien, en el caso particular del señor Gilberto de la Hoz Sánchez (expediente T-6355026), se tienen que con ocasión del fallecimiento de la señora Delia Carmen Herrera Sánchez (su compañera permanente) el 05 de mayo de 2009, este solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, la cual fue negada por Colpensiones mediante Resolución GNR 173648 el 08 de julio de 2013, por cuanto la señora Herrera Sánchez solo contaba con 17 semanas cotizadas. En dicho acto se le precisó que “de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y con lo dispuesto por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-1094 del 19 de noviembre de 2003 y lo expresado en la Circular Interna 01 de Colpensiones; tendrá derecho a la pensión de sobreviviente, los miembros del grupo familiar del afiliado siempre y cuando este hubiere cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento”[276]. Habida cuenta que la señora Delia Carmen no aparecía con el número de cotizaciones mínimas requeridas en los últimos 3 años, la pensión de sobreviviente le fue negada.
Revisado el reporte del sistema NODUM allegado por el Consorcio Colombia Mayor 2013, se tiene que la señora Delia Carmen Herrera Sánchez fue retirada del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión el 10 de mayo de 2005, por haber dejado de cotizar durante 6 meses continuos el aporte correspondiente, volviéndose a afiliar el 01 de septiembre de 2008 y retirada definitivamente el 01 de junio de 2009 debido a su fallecimiento.
Si bien la señora Herrera Sánchez no registra las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a su deceso, lo cierto es que ella estuvo vinculada como madre comunitaria al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar en el municipio de Pivijay desde el 17 de septiembre de 1993 hasta el 05 de mayo de 2009, de acuerdo con la certificación expedida por la Coordinadora del Centro Zonal del Río del ICBF[277] y ratificada por el Director de la Regional Magdalena en la contestación a la acción de tutela[278], lo cual permitía al señor Gilberto de la Hoz Sánchez exigir el beneficio contemplado en el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011[279], según el cual “las Madres Comunitarias, FAMI y Sustitutas que ostentaron esta condición entre el 29 de enero de 2003 y el 14 de abril de 2008 y no tuvieron acceso al Fondo de Solidaridad Pensional durante este periodo, podrán beneficiarse del pago del valor actuarial de las cotizaciones para el citado periodo”.
Valga recordar que este beneficio solo aplica al momento en que se haga exigible legalmente el reconocimiento de la pensión. De acuerdo al artículo 2.2.14.3.8. del Decreto 1833 de 2016 (compilatorio de las normas del Sistema General de Pensiones), la administradora del régimen de prima media con prestación definida (Colpensiones), “verificará si con estas semanas la madre comunitaria cumple o no con los requisitos para tener derecho a una pensión del sistema general de pensiones. En caso de que la administradora concluya que con estas semanas la madre comunitaria cumple con los requisitos para acceder a una pensión de vejez, procederá a realizar el cálculo actuarial y lo remitirá al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que inicie el trámite presupuestal que corresponda, con el fin de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público realice la transferencia de recursos a la Administradora del régimen de prima media con prestación definida”. Precísese que este beneficio “se reconocerá y pagará directamente a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, en el momento en que se haga exigible para el reconocimiento de la pensión”.
Como al actor le fue reconocida por parte de Colpensiones la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente mediante Resolución GNR 204224 del 12 de julio de 2016, por un valor de $59.806, confirmada por la Resolución GNR 308696 del 18 de octubre de 2016, la Corte amparará los derechos fundamentales invocados por el actor y dejará sin efectos todos los actos administrativos expedidos por Colpensiones, que negaron al señor Gilberto de la Hoz Sánchez el reconocimiento de la pensión de sobreviviente y le reconocieron la indemnización sustitutiva. En consecuencia, se ordenará a Colpensiones para que en el término de 10 días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, de manera coordinada con el ICBF y el Fondo de Solidaridad Pensional, adelante todas las gestiones correspondientes a fin de que se registre en la historia laboral de la señora Delia Carmen Herrera Sánchez, el número de semanas comprendidas entre el 10 de mayo de 2005 hasta 14 de abril de 2008, de las cuales era acreedora del pago del valor actuarial de las cotizaciones. Una vez sean registradas las semanas en la historia laboral, Colpensiones deberá proceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente al señor Gilberto de la Hoz Sánchez, descontando la suma reconocida por indemnización sustitutiva.
39. Conclusiones
La Sala concluye que el ICBF no vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana y al mínimo vital de las accionantes, toda vez que entre la entidad y las madres comunitarias y sustitutas el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional no prevén la posibilidad de que se estructure una relación laboral. Los Programas de Hogares Comunitarios y Sustitutos se fundamentan en una labor voluntaria y solidaria de carácter social. En consecuencia, al no existir un vínculo laboral entre el ICBF y las referidas madres, no se genera la obligación para la entidad de reconocer acreencias laborales ni el pago de aportes parafiscales en su favor.
Asimismo, no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados por las accionantes por parte del Consorcio Colombia Mayor 2013 ni Colpensiones, ya que se han subsidiado los aportes en pensiones de acuerdo al marco legal y reglamentario que gobierna el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión y se han registrado en la historia laboral las semanas subsidiadas respectivas de quienes se afiliaron, lo cual ha dependido del pago porcentual que le corresponde asumir a los beneficiarios del mismo y no incurrir en las demás causales de suspensión o retiro. Por tanto, en los expedientes acumulados se revocarán las decisiones de instancia que concedieron el derecho y se confirmarán las que negaron el mismo, pero por las razones expuestas en esta providencia.
Finalmente, en el caso del señor Gilberto de la Hoz Sánchez, este cuenta con el derecho de exigir para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente el beneficio contemplado en el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011 (modificado por el art. 213 de la Ley 1753 de 2015), es decir, el pago del valor actuarial de las cotizaciones por el periodo comprendido entre el 10 de mayo de 2005 y el 14 de abril de 2008, durante el cual su compañera permanente, señora Delia Carmen Herrera Sánchez, se desempeñó como madre comunitaria y no tuvo acceso al Fondo de Solidaridad Pensional. Por tanto, se revocarán las decisiones de instancia y se ordenará a Colpensiones que de manera coordinada con el ICBF y el Fondo de Solidaridad Pensional, adelante todas las gestiones correspondientes a fin de que se registre en la historia laboral de la señora Herrera Sánchez, el número de semanas de las cuales era acreedora del pago del valor actuarial de las cotizaciones para luego proceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos decretada en los asuntos de la referencia.
SEGUNDO. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Decisión Nº 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, del 27 de marzo de 2017, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Duitama, del 15 de febrero de 2017, que concedió el amparo los derechos fundamentales invocados y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6230725).
TERCERO. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín, del 16 de marzo de 2017, que revocó la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín, del 03 de febrero de 2017, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6247971).
CUARTO. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, del 22 de marzo de 2017, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Familia de Valledupar, del 07 de febrero de 2017, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6252322).
QUINTO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, del 06 de abril de 2017, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, pero por las razones expuestas en esta providencia (expediente T-6254396).
SEXTO. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, del 14 de febrero de 2017, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Amalfi, del 15 de diciembre de 2016, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6256781).
SÉPTIMO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral de Bucaramanga, del 15 de marzo de 2017, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6260131).
OCTAVO. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Manizales, del 15 de marzo de 2017, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Aguadas, del 02 de febrero de 2017, que concedió el amparo los derechos fundamentales invocados y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6233225).
NOVENO. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, del 25 de mayo de 2017, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, del 16 de marzo de 2017, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6328113).
DÉCIMO. CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Única el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, del 30 de mayo de 2017, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo, del 20 de abril de 2017, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, pero por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6345999).
UNDÉCIMO. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Pasto, del 28 de junio de 2017, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales, del 28 de abril de 2017, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6372840).
DUODÉCIMO. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Pasto, del 29 de junio de 2017, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales, del 05 de mayo de 2017, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6373260).
DÉCIMO TERCERO. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira, del 24 de mayo de 2017, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, del 07 de abril de 2017, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6349652).
DÉCIMO CUARTO. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, del 21 de febrero de 2017, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta, del 13 de enero de 2017, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la seguridad social del señor Gilberto de la Hoz Sánchez, por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6355026). En consecuencia, se dispone DEJAR SIN EFECTOS las Resoluciones GNR 173648 del 08 de julio de 2013, GNR 204224 del 12 de julio de 2016 y GNR 308696 del 18 de octubre de 2016, proferidas por Colpensiones, que negaron al señor Gilberto de la Hoz Sánchez el reconocimiento de la pensión de sobreviviente y le reconocieron una indemnización sustitutiva. Asimismo, se dispone ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- para que en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, de manera coordinada con el ICBF y el Fondo de Solidaridad Pensional, adelante todas las gestiones correspondientes a fin de que se registre en la historia laboral de la señora Delia Carmen Herrera Sánchez, el número de semanas comprendidas entre el 10 de mayo de 2005 hasta 14 de abril de 2008, de las cuales era acreedora del pago del valor actuarial de las cotizaciones. Una vez sean registradas las semanas en la historia laboral, Colpensiones deberá proceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente al señor Gilberto de la Hoz Sánchez, descontando la suma reconocida como indemnización sustitutiva.
DÉCIMO QUINTO. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, del 28 de junio de 2017, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, del 12 de mayo de 2017, que concedió el amparo los derechos fundamentales invocados y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6387406).
DÉCIMO SEXTO. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Decisión Nº 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, del 29 de junio de 2017, que revocó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, del 12 de mayo de 2017, que concedió el amparo los derechos fundamentales invocados y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6420476).
DÉCIMO SÉPTIMO. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Civil- Familia del Tribunal Superior de Cartagena, del 08 de junio de 2017, que revocó la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Magangué, del 24 de marzo de 2017, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6414206).
DÉCIMO OCTAVO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, del 24 de mayo de 2017, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6436508).
DÉCIMO NOVENO. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Laboral (Sala Sexta de Decisión) del Tribunal Superior de Cali, del 05 de julio de 2017, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, del 23 de mayo de 2017, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6445730).
VIGÉSIMO. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, del 08 de agosto de 2017, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, del 27 de junio de 2017, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuesta en esta providencia (expediente T-6470399).
VIGESIMO PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por las accionantes en las tutelas acumuladas, en relación con las Asociaciones de Padres de Hogares Comunitarios de Bienestar y demás organizaciones, fundaciones y asociaciones que operan o administran los programas de Hogares Comunitarios de Bienestar vinculadas al proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
VIGESIMO SEGUNDO. LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA PARDO SHLESINGER
Magistrada
Impedimento aceptado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
Con salvamento de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
En permiso
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA SU079/18
Referencia: Expedientes T-6.230.725 y acumulados.
Acciones de tutela instauradas por María Ana Luisa Granados de Rincón y otros contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y otros.
Asunto: Sistema de seguridad social en salud y pensión de madres comunitarias.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la Sentencia SU-079 de 2018, adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 9 de agosto de ese mismo año.
1. La Sala Plena de la Corte Constitucional estudió los casos de 162 accionantes que solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, al trabajo y al principio de primacía de la realidad sobre las formas; que consideraron vulnerados por parte del ICBF, toda vez que se desempeñaron (y en algunos casos aún se desempeñan) como madres comunitarias y sustitutas de forma habitual, constante e ininterrumpida, sin que la entidad les haya reconocido la existencia de una relación laboral y menos aun realizado el pago de aportes a la seguridad social, lo que podría repercutir en el número de semanas cotizadas exigidas para acceder a la pensión de vejez. Solicitaban que se declarara la existencia de un contrato realidad o relación laboral con el ICBF y se ordenara a dicha entidad a pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como los aportes pensionales que no fueron cotizados al Sistema General de Seguridad Social. Los fallos de tutela que estudiaron las pretensiones de las accionantes llegaron a diversas conclusiones.
En lo que concierne a esta aclaración de voto, la Sala Plena concluyó que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados por las accionantes por parte del Consorcio Colombia Mayor 2013 ni COLPENSIONES, ya que se han subsidiado los aportes en pensiones de acuerdo al marco legal y reglamentario que regía a partir del artículo 14 y siguientes del Decreto 3771 de 2007. En efecto, el Decreto 1833 de 2016, estableció, respecto de la afiliación, que “una vez seleccionados los beneficiarios del subsidio por parte de la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, aquellos se constituyen en afiliados obligatorios del sistema general de pensiones y, en consecuencia, deberán dar cumplimiento a las obligaciones legales que se derivan del tal calidad”. Además, que “para efectos del recaudo de los aportes, dichos afiliados se asimilarán al grupo de trabajadores independientes y por lo tanto sus cotizaciones deberán efectuarse de manera anticipada”.
2. En primer lugar, estoy de acuerdo con el sentido de la decisión adoptada en la medida en que, después de revisar el expediente, se demuestra que efectivamente Colombia Mayor pagó lo correspondiente a cada una de las peticionarias. No obstante, considero que la sentencia incurre en la equivocación de igualar en términos generales el régimen de las madres comunitarias y el de los trabajadores independientes, como si las madres comunitarias fueran una especie de trabajadoras independientes.
Considero necesario aclarar que actualmente existen dos tipos de subsidios: (i) el de subsistencia y (ii) el de cotización -fondo de solidaridad-.
Las condiciones para acceder y perder estos subsidios son las mismas para trabajadores independientes y para madres comunitarias, debido a que las dos categorías pertenecen al régimen establecido en el artículo 2.2.14.1.1 del Decreto 1833 de 2016[280] que regula el Fondo de Solidaridad Pensional. El texto de esa norma establece lo siguiente:
El Fondo de Solidaridad Pensional tendrá dos subcuentas que se manejarán de manera separada así:
1. Subcuenta de Solidaridad destinada a subsidiar los aportes al sistema general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción.
2. Subcuenta de subsistencia destinada a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico que se otorgará de acuerdo con lo establecido en los artículos 2.2.14.1.30 a 2.2.14.1.40 del presente decreto.
(Decreto número 3771 de 2007, artículo 1o).
De conformidad con la normativa transcrita, considero que la sentencia debió aclarar que la asimilación únicamente correspondía a lo relacionado con los requisitos de acceso y pérdida del subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional, y no manejar las categorías de madres comunitarias y trabajadores independientes como si pertenecieran a regímenes equiparables, tal conclusión es una imprecisión conceptual que no sólo no deriva de la normativa vigente, sino que puede inducir a errores o confusiones categoriales que eventualmente definen derechos y obligaciones.
3. En segundo lugar, al resumir la sentencia T-480 de 2016, la providencia objeto de aclaración indica lo siguiente:
“En ese fallo –posteriormente anulado por desconocer el precedente en este punto particular- se encontró que en cada uno de los asuntos analizados se cumplieron con los requisitos determinados por la legislación laboral para la estructura del contrato de trabajo, es decir, se estableció que (i) las accionantes de manera directa ejercieron labores de madres comunitarias, cumpliendo un horario en un lugar determinado y (ii) bajo la dirección del ICBF, quien (iii) asumió el pago periódico, fijo y constante de una retribución por sus servicios.”
Considero que tal y como está redactado este párrafo, se podría interpretar que esta providencia reitera que los casos analizados en la sentencia T-480 de 2016 efectivamente cumplían con los requisitos de un contrato laboral. Por lo anterior, pienso que la decisión debió precisar de manera enfática, que no deje lugar a dudas, que eso fue lo que consideró la Corte en ese momento, pero que no corresponde a lo decidido por la Sala en esta oportunidad y que de ninguna manera la Sala reitera o retoma las consideraciones de un fallo anulado.
De esta manera, expongo brevemente las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la Sentencia SU-079 de 2018.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Los expedientes relacionados fueron escogidos para revisión por las Salas de Selección de Tutelas Números Siete y Nueve de la Corte Constitucional, mediante autos del 11 y 24 de julio, 4 y 26 de septiembre de 2017, respectivamente, siendo repartidos a la Sala Sexta de Revisión. Por presentar unidad de materia, se ordenó su acumulación, para que fueran decididos en una misma sentencia.
[2] Compañero permanente supérstite de la señora Delia Carmen Herrera Sánchez.
[3] Auto a folio 77 del cuaderno de primera instancia.
[4] Auto a folio 147 del cuaderno de primera instancia.
[5] Auto a folio 84 del cuaderno único.
[6] Auto a folio 198 del cuaderno de primera instancia.
[7] Auto a folio 33 del cuaderno único.
[8] Auto a folio 26 del cuaderno único.
[9] Auto a folio 15 del cuaderno único.
[10] Auto a folios 12 y 13 del cuaderno de primera instancia.
[11] Auto a folio 26 del cuaderno único.
[12] Auto a folio 38 del cuaderno de primera instancia.
[13] Auto a folios 8 a 10 del cuaderno de nulidad.
[14] Auto a folio 68 del cuaderno de primera instancia.
[15] Auto a folio 52 del cuaderno 1 del tomo 9 de primera instancia.
[16] Auto a folios 30 y 31 del cuaderno de nulidad.
[17] Auto a folio 115 del cuaderno 1 tomo 10 de primera instancia.
[18] Auto a folio 79 del cuaderno 1 del tomo 10 de primera instancia.
[19] Auto a folios 30 y 31 del cuaderno de nulidad.
[20] Auto a folio 02 del cuaderno 1 tomo 12 de primera instancia.
[21] Auto a folio 111 del cuaderno de primera instancia.
[22] Auto a folio 18 del cuaderno único.
[23] Auto a folio 86 del cuaderno de primera instancia.
[24] Auto a folio 26 del cuaderno de primera instancia.
[25] Auto a folio 51 del cuaderno de primera instancia.
[27] Auto a folio 40 del cuaderno único.
[28] Auto a folio 42 del cuaderno único.
[29] Auto a folio 21 del cuaderno de primera instancia.
[30] Auto a folio 13 del cuaderno único.
[31] En los expedientes T-6372840 y T-6373260, la respuesta del ICBF fue dada por la Directora (e.) Regional Nariño (folio 119 del cuaderno 1 tomo 10 y folio 53 del cuaderno 1 tomo 12, respectivamente). Igualmente, en el expediente T-6349652, la respuesta fue suministrada por la Directora Regional Risaralda (folio 116 del cuaderno único). En el expediente T-6355026, la respuesta fue dada por el Director Regional Magdalena (folio 27 del cuaderno único). Asimismo, en el expediente T-6436508, la contestación fue realizada por el Coordinador del Grupo Jurídico de la Regional Cesar (folio 47 del cuaderno único). Finalmente, en el expediente T-6445730, la contestación fue hecha por la Profesional Universitario del Grupo Jurídico de la Regional Valle del Cauca, donde anexa copia de la respuesta al derecho de petición de la accionante (folios 25 a 29 del cuaderno de primera instancia).
[32] Folio 116 a 127 del cuaderno único, expediente T-6349652.
[33] A folio 94 del cuaderno de primera instancia.
[34] Folio 34 del cuaderno único.
[35] Folios 70 y 71 del cuaderno único.
[36] En el expediente T-6372840, a pesar de ser vinculada al trámite la Asociación de Niños Desamparados del Municipio de Ipiales, el juez de primera instancia no logró ubicar tal entidad. Entre las diligencias efectuadas para su ubicación, se consultó la Cámara de Comercio sin que apareciera registrada y el ICBF refirió que no tiene vinculación actual con dicha asociación. Asimismo, la Secretaría del Juzgado dio cuenta de que no aparece enlistada en el directorio telefónico ni se ubica en los buscadores de internet. En el mismo sentido, se precisó que en las páginas de la DIAN dicha asociación no tiene inscrito el RUT. Finalmente, el Juzgado de instancia efectuó averiguaciones con la comunidad, sin que se diera razón de su actual existencia (folios 29 a 34 del cuaderno 1 tomo 11). La misma circunstancia ocurrió en el expediente T-6373260, donde fue vinculada al trámite la Asociación Ternuras del Municipio de Ipiales, siendo infructíferas las gestiones para lograr su ubicación, pues de acuerdo con las averiguaciones con la comunidad, tal asociación ya no existe (folios 64 a 71 del cuaderno 1 tomo 12).
[37] Folios 1 y 2 del cuaderno 1 tomo 11.
[38] Folios 185 y 186 del cuaderno 1 tomo10.
[39] Folios 9 a 13 del cuaderno 1 tomo 11.
[40] Folios 1 a 5 del cuaderno 1 tomo 11.
[41] Folios 107 y 108 del cuaderno 1 tomo 9 (expediente T-6372840), folios 43 y 44 del cuaderno 1 tomo 12 (expediente T-6373260).
[42] Folio 114 del cuaderno 1 tomo 9 (expediente T-6372840), folio 88 del cuaderno 1 tomo 10 (expediente T-6373260).
[43] Folio 39 del cuaderno 1 tomo 10 (expediente T-6372840), folio 124 del cuaderno 1 tomo 11 (expediente T-6373260).
[44] Folios 130 y 131 del cuaderno 1 tomo 10.
[45] Folios 5 a 8 del cuaderno 1 tomo 12.
[46] Folio 130 del cuaderno único.
[47] Folio 43 del cuaderno único.
[49] Folios 243 a 246 del cuaderno de primera instancia.
[50] Folios 279 a 281 del cuaderno de revisión.
[51] Folios 23 a 25 del cuaderno único.
[52] Folios 84 a 106 del cuaderno único.
[53] Expedientes T-6.230.725, T-6.233.225 y T-6.247.971.
[54] Expedientes T-6.254.396 y T-6345999.
[55] En el expediente T-6252322 el juez de segunda instancia confirmó el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela.
[56] Constancia de Secretaría General a folio 43 del cuaderno de revisión, expediente T-6230725.
[57] Auto a folio 898 a 903 del cuaderno de revisión, expediente T-6349652.
[58] Auto a folios 26 a 30 del cuaderno de revisión, expediente T-6230725.
[59] Auto a folios 121 a 129 del cuaderno de revisión, expediente T-6230725.
[60] Ibídem.
[61] Constancia a folio 56 del cuaderno de revisión, expediente T-6230725.
[62] Constancia a folio 322 del cuaderno de revisión, expediente T-6230725.
[63] Auto a folios 43 y 44 del cuaderno de revisión, expediente T-6230725.
[64] Auto a folios 121 al 129 del cuaderno de revisión, expediente T-6230725.
[65] En virtud del artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.
[66] Oficio a folios 281 al 318 del cuaderno de revisión, expediente T-6230725.
[67] Oficio a folios 137 al 175 del cuaderno de revisión, expediente T-6230725.
[68] Oficio a folios 191 al 199 del cuaderno de revisión, expediente T-6230725.
[69] Oficio a folios 177 al 188 del cuaderno de revisión, expediente T-6230725.
[70] Folios 28 a 69 del cuaderno de primera instancia.
[71] A folio 155 del cuaderno de primera instancia.
[72] Folios 21 a 83 del cuaderno único.
[74] Laboró en dos periodos.
[75] Laboró en dos periodos.
[76] Folios 11 a 39 del cuaderno único.
[77] Folio 28 del cuaderno único.
[78] Folios 17 a 51 del cuaderno único.
[79] Folios 8 a 11 del cuaderno único.
[80] Folios 1 a 5 del cuaderno de primera instancia.
[81] Folios 11 a 25 del cuaderno único.
[82] Folios 11 a 35.
[83] Laboró en los periodos indicados.
[84] Folios 82 del cuaderno 1 tomo 1 al 39 del cuaderno 1 tomo 10.
[85] Laboró en los periodos referidos.
[86] Ídem.
[87] Folios 81 del cuaderno 1 tomo 1 al 1982 del cuaderno 1 tomo 10.
[88] Laboró en los periodos indicados. No se especifica el día y el mes.
[89] Laboró en los periodos indicados.
[90] Folios 01 a 73, 103, 152 y 153 del cuaderno de primera instancia.
[91] Folios 14 a 83 del cuaderno de primera instancia.
[92] Folios 8 a 17 y 55 a 73 del cuaderno único.
[93] Folios 3 a 23 y 47 a 50 del cuaderno de primera instancia. Folios 104 a 116 del cuaderno de segunda instancia.
[94] Folios 42 a 191 del cuaderno de primera instancia.
[95] Folios 10 a 36 del cuaderno único.
[96] Folios 2 a 12 y 26 a 29 del cuaderno de primera instancia.
[97] Folios 4 a 11 y 26 a 106 del cuaderno único.
[98] La Secretaría General informó que respecto de los oficios dirigidos a la señora María Rosa Casas Espinel, Luz Marina Hernández Molina, Modesta María Munive Tapia y a la Asociación de Padres de Hogares Comunitarios Mixtos 450 Años de Valledupar, no se recibió comunicación alguna (folio 322 reverso, cuaderno de revisión, expediente T-6230725).
[99] Folio 15 del cuaderno de revisión.
[100] Folio 34 del cuaderno de revisión.
[101] Folio 38 del cuaderno de revisión.
[102] Folio 37 del cuaderno de revisión.
[103] Folio 12 del cuaderno de revisión.
[104] Folio 16 del cuaderno de revisión.
[105] Folio 139 del cuaderno de revisión.
[106] Folio 23, cuaderno de revisión.
[107] Folios 26 al 49, cuaderno de revisión.
[108] Folios 30 al 33, cuaderno de revisión.
[109] Folios 34 a 37, cuaderno de revisión.
[110] Folios 47 a 62, cuaderno de revisión.
[112] Folios 19 al 27, cuaderno de revisión.
[113] Folios 31 al 34, cuaderno de revisión.
[114] Folio 14, cuaderno de revisión.
[115] Folio 21, cuaderno de revisión.
[116] Folio 23, cuaderno de revisión.
[117] Folio 25, cuaderno de revisión.
[118] Folio 32, cuaderno de revisión.
[119] Oficio a folios 137 al 175 del cuaderno de revisión, expediente T-6230725.
[120] Oficio a folios 250 al 272 del cuaderno de revisión, expediente T-6230725.
[121] Oficio a folios 281 al 318 del cuaderno de revisión, expediente T-6230725.
[122] Escrito a folios 13 al 15 del cuaderno de revisión, expediente T-6355026.
[123] Oficio a folios 878 al 897 del cuaderno de revisión, expediente T-6349652.
[124] A través de auto 087 del 07 de febrero de 2018, la Sala Plena no accedió a la solicitud de desacumulación procesal del expediente T-6349652.
[125] Oficio a folios 325 al 377 del cuaderno de revisión, expediente T-6230725.
[126] Oficio a folios 84 al 113 del cuaderno de revisión, expediente T-6230725.
[127] Ley 1564 de 2012, art. 610: “En los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, podrá actuar en cualquier estado del proceso, en los siguientes eventos: // 1. Como interviniente, en los asuntos donde sea parte una entidad pública o donde se considere necesario defender los intereses patrimoniales del Estado. // 2. Como apoderada judicial de entidades públicas, facultada, incluso, para demandar. (…)”
[128] En el caso de las madres comunitarias, a partir de febrero de 2014, su vinculación laboral fue reglamentada con el Decreto 289 de 2014, cuyo artículo 2° establece: “Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.”
[129] Al respecto, en la sentencia T-317 de 2009, esta Corporación manifestó que: “De acuerdo con el principio de informalidad, la acción de tutela no está sometida a requisitos especiales ni fórmulas sacramentales que puedan implicar una prevalencia de las formas sobre la búsqueda material de protección de los derechos de las personas que la invocan. Así, por ejemplo, la tutela puede ser solicitada de manera verbal en caso de urgencia, o cuando el solicitante sea menor de edad, o no sepa escribir; no se requiere de apoderado judicial; y no es necesario citar el artículo en el que se encuentra la norma constitucional infringida, siempre que se identifique de manera suficiente cuál es el derecho que se considera amenazado o violado, y se narren los hechos que lo originan”.
[130] Sentencia T-799 de 2009.
[131] Dichas reglas fueron reiteradas en la providencia T-083 de 2016.
[132] En el expediente T-6355026 también fue demandada Colpensiones.
[133] Vinculada en el expediente T-6230725.
[134] Vinculada en el expediente T-6247971.
[135] Vinculada en el expediente T-6254396.
[136] Vinculada en los expedientes T-6256781 y T-6420476.
[137] Vinculadas en el expediente T-6256781.
[138] Vinculadas en el expediente T-6345999.
[140] Vinculadas en el expediente T-6373260.
[141] Vinculada en el expediente T-6349652.
[142] Vinculados en el expediente T-6414206.
[143] Vinculada en el expediente T-6436508.
[144] Vinculadas en el expediente T-6470399.
[145] Acuerdo 21 de 1989, “por el cual se dictan procedimientos para el desarrollo del programa hogares comunitarios de bienestar”: artículo 5º (parágrafo), modificado por el Acuerdo 43 de 1999.
[146] Acuerdo 21 de 1989, “por el cual se dictan procedimientos para el desarrollo del programa hogares comunitarios de bienestar”: artículo 7º, modificado por el Acuerdo 17 del 25 abril de 1999.
[147] En los expedientes T-6256781 y T-6420476 Colpensiones fue vinculada en sede de instancia.
[148] Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.14.1.26: “Transferencia del subsidio por parte del Fondo de Solidaridad Pensional. La entidad administradora de recursos del Fondo de Solidaridad Pensional transferirá mensualmente los recursos correspondientes al subsidio, dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente a aquel en que las administradoras de pensiones presenten la cuenta de cobro correspondiente a sus afiliados beneficiarios del subsidio que realizaron el aporte a su cargo, la cual deberá ser presentada entre el 20 y el 25 de cada mes. Con el fin de facilitar el cruce de información, la cuenta de cobro deberá ser soportada con la base de datos que contenga uno a uno los beneficiarios y el mes o meses objeto de las cotizaciones”.
[149] Esta adscripción también se encuentra señalada en el Decreto 1084 de 2015, el cual organiza el sector de la inclusión social y la reconciliación.
[150] Según consta en el Diario Oficial No. 38.635 del 29 de diciembre de 1988.
[151] El artículo 73 del Decreto 2737 de 1989 establecía la medida de “colocación familiar”, que consistía en la entrega de un menor que se encontraba en situación de abandono o de peligro, a una familia que se comprometía a brindarle la protección necesaria, en sustitución de la de origen. Posteriormente, el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006 estableció que la ubicación en hogar sustituto es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la entrega del niño, niña o adolescente a una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen.
[152] Vinculado por el juez de instancia en el expediente T-6414206 y por la Corte en los demás asuntos.
[153] El artículo 25 de la Ley 100 de 1993 define el Fondo de Solidaridad Pensional como “una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantías del sector social solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la presente ley”.
[154] Vinculado por el juez de instancia en el expediente T-6345999 y por la Corte en los demás asuntos.
[155] “Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones”.
[156] Al respecto, ver SU-617 de 2014, entre otras.
[157] El principio de inmediatez exige que la acción de tutela deba ser utilizada en un término prudencial, esto es, con cierta proximidad y consecuencia a la ocurrencia de los hechos que se dicen violatorios y/o amenazantes de derechos fundamentales, pues es claro que la solicitud de amparo pierde su sentido y su razón de ser como mecanismo excepcional y expedito de protección, si el paso del tiempo, lejos de ser razonable, desvirtúa la inminencia y necesidad de protección constitucional. Al respecto ver sentencias SU-961 de 1999 y T-291 de 2016.
[158] Sentencia T-369 de 2017.
[159] En sentencia T-350 de 2015, al respecto se consideró que “en virtud de su naturaleza, los derechos prestacionales, como las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, son imprescriptibles. Es decir, pueden ser reclamados en cualquier tiempo, por lo que se descarta la posibilidad de que un juez se abstenga de reconocerlos bajo el argumento de que la acción de tutela resulta improcedente por razones de inmediatez, al no haber sido instaurada en un término razonable”.
[160] Al respecto esta Corporación ha señalado que dicho perjuicio debe reunir los siguientes elementos: “ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; ser urgente, lo que significa que implique la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; ser impostergable, es decir, se debe acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales”. Sentencia T-018 de 2014.
[161] Ver Providencias T-978 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001, reiterada en la T-480 de 2016.
[162] Ver los Fallos T-018 de 2016 y T-480 de 2016 y consultar Auto 186 de 2017.
[163] Consultar Auto 186 de 2017.
[164] Consultar Auto 186 de 2017.
[165] Ver la Sentencia T-628 de 2012.
[166] Sentencia T-639 de 2017.
[167] Ídem.
[168] Ley 1607 de 2013, artículo 36: “Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas. // La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes”. Ver también Resolución 3444 del 21 de abril de 2016 del ICBF.
[169] En sentencia T-1081 de 2000, esta Corporación consideró que “constituye un indicio de afectación del mínimo vital, el hecho de que la accionante devenga un ingreso inferior al salario mínimo”. Asimismo, en la sentencia T-241 de 2000, respecto al mínimo vital, se señaló que “tal concepto no equivale al del salario mínimo, como con claridad lo expresó la Sala Plena en reciente fallo de unificación (SU-995 del 9 de diciembre de 1999. M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz), por lo cual, aun en casos en los cuales se recibe el equivalente de tal cifra obligatoria, puede darse una vulneración del mínimo vital en cuanto aquella no sea inherente para satisfacer las más elementales necesidades inherentes al desarrollo de la vida humana en condiciones de dignidad y justicia. // Si ello ocurre aun percibiendo alguien el salario mínimo, con mayor razón acontece cuando la cantidad pagada por el patrono -violando la ley- es inferior”.
[170] “Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”.
[172] De las 162 accionantes 38 no figuran en la Base Certificada Nacional con corte a marzo de 2018 y 29 tienen puntajes que sobrepasan el 43,63, es decir, superan el nivel 2.
[173] Esto con independencia del beneficio establecido en el artículo 214 de la Ley 1753 de 2015, que beneficia solo para efectos del cálculo de la tarifa a los hogares comunitarios y sustitutos, considerándolos estrato 1, así: “Para efecto del cálculo de las tarifas de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas domiciliario, los inmuebles de uso residencial donde operan hogares sustitutos y donde se prestan servicios públicos de atención a primera infancia (hogares comunitarios de bienestar, centros de desarrollo infantil, hogares FAMI y hogares infantiles) serán considerados estrato uno (1), previa certificación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)”.
[174] Es el caso de las señoras Bertha Lucía Pinchao Pistala, Cruz Marcela Pitacuar Pistala, Delia Maruja Ruano Díaz, Ernestina Angelita Pistala, Lizeth Enith Guerrero Goyes, María Claudina Táquez de Chitán, Marìa Isolina Pinchao Pinchao, María Oliva Yandun Cadena, Nancy Andrea del Pilar Mejía Arciniegas, Olga Esperanza Mueses de Rosero, Ruby del Carmen Tenganan Cuaspud, Yameli Cornelia Jimenez Morán, Zoraida Inés Burbano Gómez, Blanca Elena Benítez, Carmen del Socorro Hualpa de Pitacur, María Elizabeth Ruano, Rosalba Mallama Cuasquer, Betty Yolanda Nastar Guerrero.
[175] Al respecto consultar sentencias T-235 de 2011, T-049 de 2013, T-795 de 2013, T-661 de 2015, entre otras.
[176] A folio 28 del cuaderno único, expediente T-6254396.
[177] Los adultos mayores o personas de la tercera edad son aquellas que cuentan con más de 60 años, de acuerdo con el art. 2º de la ley 1251 de 2008 y el artículo 7° de la ley 1276 de 2009.
[178] Mónica del Carmen Villareal Fuertes y Nancy Yaqueline Patiño, a quien se le practicó una histerectomía (T-6373260).
[179] Rubi Leyda Salazar Rosero (T-6372840).
[180] Fanny Alfaro de Fierro (T-6414206).
[181] Maricela del Carmen Chilangua (T-6373620).
[182] Amanda Mercedes Burbano Rubiano, María Claudina Taquez de Chitan, Martha Emperatriz Hernández Rosero y Aura Yolanda Pantoja Guerrero (T-6372840), Ana Raquel Fuelpaz, Bertha Lilian Oviedo Garzón, Doris Mireya Hormaza Benavides, María Elizabeth Ruano, María Magola Montenegro Ordóñez, Rosa Elina Rosero Cisneros, Rosalba Mallama Cuasquer, Fabiola del Carmen Marcillo Enriquez (T-6373260), Isolina Bautista Cacua (T-6260131).
[183] Daira Mercedes Nastar (T-6372840), María Teresa Quiñonez de Rosero, Nancy Yaqueline Patiño (T-6373260).
[184] Blanca Elvira Quitiaquez Pistala (T-6372840).
[185] Delia Maruja Ruano Díaz y María Flor del Carmen Yandun Tupue (T-6372840).
[186] Dora Patricia Figueroa, María Angélica Chacua, María Oliva Yandun Cadena y Olga Esperanza Mueses de Rosero (T-6372840), Carmen del Socorro Hualpa de Pitacuar, Fanny Alicia Coral Ramírez, María Elizabeth Ruano, María Teresa Quiñonez de Rosero (T-6373260).
[187] Ernestina Angelita Pistala (T-6372840).
[188] Lizeth Enith Guerrero Goyes (T-6372840).
[189] María del Pilar Palacios Erazo (T-6372840), Rosa Elina Rosero Cisneros (T-6373260).
[190] Martha Emperatriz Hernández Rosero (T-6372840).
[191] Myriam Cecilia Erazo de Chamorro (T-6372840), Maricela del Carmen Chilangua, Sandra Anjely Cepeda (T-6373620) y Blanca Ligia González Alzate (T-6470399).
[192] Soraya Margoth Valencia Roman (T-6372840).
[193] Zoraida Inés Burbano Gómez (T-6372840).
[194] Carmen María Obando Tarapuez (T-6372840).
[195] Amparo del Socorro Villa de Guerrero (T-6373260).
[196] Raquel Fuelpaz Tobar (T-6373260).
[197] Ana Ruth Ipiales Caicedo (T-6373260).
[198] Blanca Elena Benítez (T6373260).
[199] Fanny Alicia Coral Ramírez (T-6373260).
[200] María Magola Montenegro Ordóñez (T-6373260).
[201] Betty Yolanda Nastar Guerrero (T-6373260).
[202] Rosa Elena del Carmen Morales Becerra y Patricia del Socorro Chacón Sotelo (T-6345999).
[203] Blanca Nelly Rivas de Chilanguay (T-6373260).
[204] Bertha Lucia Pinchao Pistala (T-6372840)
[205] María Analidad Rico Camacho (T-6445730).
[206] La siguiente tabla se elaboró según la información contenida en las certificaciones de tiempo de servicios prestados como madre comunitaria, cédulas de ciudadanía e historias clínicas de las accionantes.
[207] Folio 62, cuaderno único, expediente T-6355026.
[209] En sentencia T-194 de 2017 la Sala Sexta de Revisión sostuvo que la acción de tutela es el mecanismo ideal para la defensa de los derechos de las personas de la tercera edad, puesto “que no resulta proporcional someterlos a un proceso ordinario cuya decisión se difiere en el tiempo y, por tanto, sería prolongar la incertidumbre acerca del derecho fundamental que se busca proteger, tornándose el recurso de amparo en ese evento como el mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz”.
[210] Ibídem, folios 108.
[211] Ibídem, folios 109.
[212] Ibídem, folio 111.
[213] Ibídem, folios 110
[214] Creado mediante la Ley 75 de 1968.
[215] Resolución 776 de 2011.
[216] “Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”.
[217] “Por el cual se reglamenta el parágrafo 2º del artículo primero de la Ley número 89 del 29 de diciembre de 1988”.
[218] “Por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”.
[219] Este Acuerdo fue el primero que expidió la Junta Directiva del ICBF en relación con los lineamientos técnico-administrativos que debían ser observados para la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y el desempeño de la labor de madre comunitaria.
[220] Acuerdo 0005 de 1991, Resolución 680 de 1991, Acuerdo 21 de 1996, Acuerdo 38 de 1996, Acuerdo 39 de 1996, Acuerdo 50 de 1996, Lineamiento Técnico (1996), Resolución 706 de 1998, Lineamiento Técnico (2011), Resolución 776 de 2011, Resolución 2191 de 2011, Resolución 4025 de 2011, Lineamiento Técnico (2012), Resolución 5827 de 2014, Lineamiento Técnico (2014).
[221] “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”.
[222] Mediante sentencia T-628 de 2012, esta Corporación ordenó al ICBF iniciar liderar y coordinar un proceso institucional y participativo de diseño y adopción de todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar que, de forma progresiva pero pronta, las madres comunitarias de tiempo completo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar devenguen al menos el salario mínimo legal mensual vigente, en virtud de lo cual, se expidió el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012.
[223] “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 36 la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones”.
[224] “Por el cual se organiza el Sistema Administrativo de Bienestar Familiar, se reestructura el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”.
[225] Artículo quinto del Acuerdo 21 de 1996.
[226] https://www.icbf.gov.co/icbf/directorio/portel/libreria/php/03.0113.html
[227] Decreto 4919 de 2011.
[228] Según el acuerdo 18 de 2000 la cuota mensual de participación equivale “hasta el 57.7% del salario diario mínimo legal vigente, para los Hogares de 0-7 años o menores de 2 años, cualquiera sea su forma de atención y el 45.5% del salario diario mínimo legal vigente por familia en los Hogares FAMI”. Para el 2012, el salario diario mínimo mensual vigente está entre $18.890 y $21.500, según se tenga derecho a auxilio de transporte o no.
[229] Según el acuerdo 18 de 2000, a esta se le hacen los descuentos para cotizar al sistema de seguridad social en salud de la madre comunitaria y sus beneficiarios y el excedente se le entrega a la madre comunitaria.
[230] Artículo 3º y 4º
[231] Artículo 2º, 5º y 6º
[232] Frente a este auto se solicitó la de nulidad por parte del Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo, la cual fue declarada parcialmente por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante auto 217 del 11 de abril de 2018.
[233] Se reitera que a partir de esa fecha se implementó el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar con la expedición de la Ley 89 de 1988.
[234] Data en la cual entró en vigencia el Decreto 289 de 2014 que reglamentó la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.
[235] Frente a esta sentencia el Ministerio del Trabajo presentó solicitud de nulidad el 14 de diciembre de 2017, la cual se encuentra en trámite en esta Corporación.
[236] Entre los trámites administrativos a que refiere la sentencia, siguiendo el Auto 186 de 2017, se encuentra la de gestionar que “las ochenta y ocho (88) accionantes sean reconocidas como beneficiarias del subsidio pensional previsto en la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008. Dicha afiliación tendrá cobertura para el período comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el 12 de febrero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa”. Igualmente, que “el Fondo de Solidaridad Pensional, en ejercicio de su deber legal, transfiera a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones -AFP- en la que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada una de las ochenta y ocho (88) demandantes según la legislación aplicable, los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en el período comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el 12 de febrero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa”. A efectos de esto último, la sentencia precisó que “(i) (…) el monto del subsidio pensional a reconocer y transferir no sea equivalente al 80% sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio efectivo y comprobado de su labor de madre comunitaria, en el período comprendido entre la fecha en que se hayan vinculado como tales al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el 12 de febrero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa. (ii) Esas cotizaciones pensionales faltantes deberán realizarse tomando como referencia el salario mínimo legal mensual vigente con la respectiva indexación en los casos en que hubiere lugar. (iii) En atención a las excepcionales y especiales circunstancias que rodean el presente asunto, se advierte que la transferencia de los recursos correspondientes al subsidio pensional que se realizará a las respectivas administradoras de pensiones con ocasión de esta decisión no causará intereses moratorios de ninguna índole” (Sentencia T-639 de 2017).
[237] Lineamientos técnico- administrativos y estándares de estructura de hogares sustitutos y amigos. ICBF. En: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/Descargas1/Contratacion1/LINEAMIENTOS2005
[239] Decreto 2737 de 1989.
[240] Ley 1098 de 2006.
[241] “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”.
[242] “Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”.
[243] Frente a estos eventos el artículo 1º de la Resolución 2925 de 2013, establece que “a los Hogares Sustitutos activos, que no les sean ubicados niños, niñas o adolescentes durante el mes, el reconocimiento de la beca será equivalente a cinco días del valor del salario mínimo mensual legal vigente”. Asimismo, se contempla que si “durante tres (3) meses consecutivos, no tengan asignado bajo su cuidado niños, niñas o adolescentes, el Coordinador de Centro Zonal procederá a la suspensión temporal del Hogar Sustituto (…)”.
[244] El programa de hogares sustitutos no es exclusivo de Colombia, ya que en distintos países se encuentran modalidades de atención con diferente denominación, pero con el mismo propósito de atención transitoria a niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados en sus derechos desde sus familias de origen. En estos eventos, los programas existentes tampoco se configuran necesariamente bajo la figura de una relación laboral entre el Estado y las familias sustitutivas. Así, en España, mediante la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, que modificó parcialmente el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 20 consagra: “1. El acogimiento familiar, de acuerdo con su finalidad y con independencia del procedimiento en que se acuerde, revestirá las modalidades establecidas en el Código Civil y, en razón de la vinculación del menor con la familia acogedora, podrá tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena. // El acogimiento en familia ajena podrá ser especializado, entendiendo por tal el que se desarrolla en una familia en la que alguno de sus miembros dispone de cualificación, experiencia y formación específica para desempeñar esta función respecto de menores con necesidades o circunstancias especiales con plena disponibilidad y percibiendo por ello la correspondiente compensación económica, sin suponer en ningún caso una relación laboral”. Por su parte, Chile cuenta con el programa de Familias de Acogida Especializada (FAE), dependiente del Servicio Nacional de Menores (Sename) y tiene como propósito proteger a los menores de edad que fueron vulnerados en sus derechos, mediante el abandono, violencia sexual u otras formas de maltrato físico y/o psicológico. Al respecto, la Ley 20.032 establece el sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores del Sename, y su régimen de subvención, consagrado en el artículo 3º, que cubre el programa de Familias de Acogida, dirigido a proporcionar al niño, niña o adolescente vulnerado en sus derechos un medio familiar donde residir. Así, en Chile tampoco existe una relación laboral entre el Estado y las familias de acogida, sino que se creó un sistema de subvención (ayuda económica para que se realice una actividad considerada de interés general). En varios estados de EE.UU (entre ellos California, Utah y Nuevo México) existe el llamado “Foster care” o “cuidador temporal” u “hogares de guarda”, el cual se puede definir como una manera de proveer una casa y una familia para niños que han sido maltratados en su familia de origen. La División de Servicios para Niños y Familias, remueve a estos infantes de su familia debido al abuso que han sufrido en casa. El propósito del programa es darle un tiempo a la familia biológica para recuperarse y recibir servicios sociales para resolver sus problemas. Si logran cumplir con la meta, re reunifica la familia. La familia temporal provee un hogar estable donde puedan vivir los niños mientras que sus padres resuelven sus problemas. Esta familia recibe un subsidio gubernamental sin que se considere contrato laboral.
[245] Gaceta del Congreso número 956 de 2017.
[246] Al respecto pueden consultarse las sentencias T-580A de 2011, T-851A de 2012, T-044 y T-836 de 2014 y T-528 de 2015.
[247] “3.3.2.1. De conformidad con las características fácticas del caso, la Sala observa que no existe inminencia en la configuración de un perjuicio irremediable, puesto que (i) si bien la señora Goyes Alvarado no goza de una situación económica privilegiada o ideal, no por ello puede considerarse que se encuentre en circunstancias de urgencia o de gravedad que puedan menoscabar material o moralmente su haber jurídico. En efecto, (ii) la peticionaria cuenta con 58 años, lo que en principio evidencia que se encuentra en edad productiva y, aunque su estado de salud parece de naturaleza crónica, ello sólo demuestra una cierta habitualidad patológica pero no necesariamente una condición de tal magnitud que le impida obtener ingresos. Ejemplo de ello son las formas económicas a través de las cuales la señora Goyes Alvarado ha venido garantizando su mínimo vital, mediante la renta de una habitación en un inmueble de su propiedad y el desempeño de oficios domésticos informales. Por otra parte, (iii) de conformidad con la pertenencia de la accionante al régimen subsidiado en salud y al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión –PSAP- se concluye que si bien no devenga lo equivalente a un salario mínimo mensual, sí cuenta con el aseguramiento pleno de estos riesgos y que actualmente, a partir de un análisis completo del expediente de tutela, por ejemplo, no se evidencia la necesidad impostergable de que le sean reconocidos aportes retroactivos pensionales para la obtención de una prestación de tal naturaleza. Y en efecto, (iv) si se tratara de esto último, que es lo que pareciera justificar la presentación de la acción de tutela al tiempo que la evasión de los mecanismos administrativos y judiciales ordinarios, la señora Goyes Alvarado, en virtud del artículo 213 de la Ley 1753 de 2015, podría reclamar con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional el pago del valor actuarial de las cotizaciones para el periodo en el que se desempeñó como madre sustituta bajo ciertos límites temporales. Cabría precisar que la peticionaria no ha elevado ante el ICBF petición alguna relacionada con esto último.// En ese sentido, no observa la Sala que la intervención del juez constitucional sea imperiosa o inaplazable para lograr restablecer los derechos que la peticionaria alega como conculcados, máxime si se tiene en cuenta que han transcurrido más de 8 años de inactividad desde que culminaron sus funciones como madre sustituta, lo que pone en evidencia que no existe daño a sus derechos que pueda considerarse como grave, ni que esté próximo a ocurrir, ni tampoco que requiera medidas urgentes o impostergables para prevenirlo.// Por las razones expuestas, resulta claro que la acción de tutela no es procedente para amparar los derechos alegados como vulnerados por la señora María del Carmen Goyes Alvarado. En efecto, la Sala considera que la demandante, si a bien lo tiene, podría acudir a la vía contencioso administrativa para defender legítimamente sus intereses” (Sentencia T-271 de 2017).
[248] Sentencia T-352 de 1996.
[249] Artículo 6º, numeral 3. “Garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral”.
[250] “Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”.
[251] “Por la cual se disponen unos beneficios a favor de las madres comunitarias en materia de seguridad social y se otorga un subsidio pensional”.
[252] “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2016”.
[253] En sentencia C-243 de 2006, esta Corporación señaló que la creación del Fondo de Solidaridad Pensional constituyó un desarrollo de los principios de universalidad y solidaridad que gobiernan el derecho fundamental a la seguridad social previsto en el artículo 48 superior, por lo que los subsidios otorgados con los recursos de dicho Fondo son una manifestación del Estado Social de Derecho. En este fallo se explicó que los referidos subsidios son una forma de redistribución de ingresos en beneficio de los menos favorecidos, al tiempo que incentiva la solidaridad al socializar los riesgos de vejez, invalidez y muerte de quienes no tienen recursos para acceder a una pensión en el marco del Sistema General de Seguridad Social.
[254] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.
[255] El artículo 25 de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad Pensional, “como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la presente ley”. Este fondo, de acuerdo al artículo 26, tiene por objeto “subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, personas en situación de discapacidad física, psíquica y sensorial, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional”.
[256] De acuerdo con el artículo 2.2.14.1.28 del Decreto 1833 de 2016, “la temporalidad del subsidio a la que se refiere el artículo 28 de la Ley 100 de 1993, para todos los grupos poblacionales corresponderá a un periodo equivalente a 750 semanas de cotización, de conformidad con lo señalado por el Consejo Nacional de Política Social, Conpes”.
[257] “Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones”. El artículo transcrito corresponde al artículo 14 del Decreto 3771 de 2007.
[258] El Programa del Subsidio al Aporte en Pensión tiene una relación especial con el régimen de prima media con prestación definida, el cual es administrado por Colpensiones, pues este es el único régimen que cumple con los requisitos que impone el artículo 26 de la Ley 100 de 1993, para subsidiar el aporte a pensión de los ciudadanos que se encuentren afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, siempre y cuando el fondo de pensiones al cual se afilie, pertenezca al sector solidario, lo que en Colombia no ha sido regulado legalmente.
[259] Actualmente el consorcio Colombia Mayor 2013, es el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional y fue conformado el 9 de abril de 2013, por las fiduciarias públicas: Fiduprevisora S.A., Fiducoldex S.A. y Fiducentral S.A., para participar en la licitación pública que dio lugar al contrato de encargo fiduciario.
[260] “Por la cual se disponen unos beneficios en favor de las Madres Comunitarias en materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio Pensional”.
[261] Decretos 1558 de 1995, 2414 de 1998, 3771 de 2007, 1542 de 2013 y 455 de 2014. Reglamentación actualmente compilada en el Decreto 1833 de 2016.
[262] El Decreto 2414 de 1998, en su momento previó que la pérdida del subsidio se daba “cuando deje de cancelar cuatro (4) meses continuos del aporte que le corresponde”.
[263] El 29 de enero de 2003 es la fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, y el 14 de abril de 2008 es la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1187 de 2008.
[264] “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2017”.
[265] “Por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”.
[266] “Por el cual se organiza el Sistema Administrativo de Bienestar Familiar, se reestructura el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”.
[267] Sentencia T-269 de 1995: “Sin duda, alrededor de la relación surgida entre ambas partes -una entidad sin ánimo de lucro, de beneficio social, vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular que nunca ostentó la calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden civil; bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron recíprocamente: la madre, a la satisfacción del interés de su contraparte, o sea la adecuada prestación de una serie de servicios a los niños usuarios y a sus padres, y la asociación, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada por el I.C.B.F.; consensual, puesto que no requirió de ninguna solemnidad; onerosa, porque daba derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente parte de la beca mencionada”.
[268] “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 36 la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones”.
[269] Fecha a partir de la cual su vinculación laboral fue reglamentada con el Decreto 289 de 2014.
[270] Al respecto no debe olvidarse que esta Corporación, en sentencia C-337 de 1993, señaló que el ejercicio de la actividad de la Administración se construye bajo el principio de la legalidad de los actos públicos. Tal principio consiste en que “los servidores públicos tan solo pueden realizar los actos previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden, bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a sus competencias”.
[271] La normatividad que regía para el Programa a partir del artículo 14 y siguientes del Decreto 3771 de 2007, compilada por el Decreto 1833 de 2016, estableció respecto de la afiliación, que “una vez seleccionados los beneficiarios del subsidio por parte de la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, aquellos se constituyen en afiliados obligatorios del sistema general de pensiones y, en consecuencia, deberán dar cumplimiento a las obligaciones legales que se derivan del tal calidad”. Además, que “para efectos del recaudo de los aportes, dichos afiliados se asimilarán al grupo de trabajadores independientes y por lo tanto sus cotizaciones deberán efectuarse de manera anticipada”.
[272] En el auto 186 de 2017 se dispuso que el Fondo de Solidaridad Pensional, debía transferir a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones en las que se encontraran afiliadas o desearan afiliarse las madres comunitarias accionantes, “los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en el periodo comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el 12 de febrero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa”, así como que “el monto del subsidio pensional a reconocer y transferir no sea equivalente al 80% sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio efectivo y comprobado de su labor de madre comunitaria (…)”.
[273] El artículo 26 de la Ley 100 de 1993 establece que “estos subsidios se otorgan a partir del 1º de enero de 1995”. Las madres comunitarias desde antes de la expedición de la Ley 509 de 1999, tuvieron la oportunidad de afiliarse al régimen subsidiado del Fondo de Solidaridad, que empezó a operar en abril de 1996.
[274] En sentencia C-529 de 2010, esta Corporación sostuvo que “todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto”. De esta manera, todo ciudadano que pretenda reconocimientos prestacionales del sistema general de pensiones, debe afiliarse y realizar los aportes (subsidiados o no subsidiados) en el porcentaje previsto en la ley. No es admisible desde el punto de vista constitucional reconocer derechos prestacionales como las pensiones de vejez e invalidez y la sustitución pensional, sin que el acreedor de los derechos cumpla las obligaciones que le impone la ley, pues ello implicaría el desconocimiento de los principios de solidaridad, legalidad y sujeción a la ley que gobiernan el derecho a la seguridad social.
[275] Artículo 13, literal m) de la Ley 100 de 1993. Literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
[276] Folio 52, cuaderno único, expediente T-6355026.
[278] Ibídem, folio 27.
[279] Reglamentado por el Decreto 605 de 2013 y modificado por el art. 213, Ley 1753 de 2015.
[280] Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones.
