SU091-16

           SU091-16             

Sentencia SU091/16    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad    

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE   CONSTITUCIONAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

El defecto por desconocimiento del   precedente constitucional se predica exclusivamente de los precedentes   fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Se presenta, por   ejemplo, cuando la Corte establece el alcance de un derecho fundamental o señala   la interpretación de un precepto que más se ajusta a la Carta, y luego el juez   ordinario resuelve un caso limitando sustancialmente dicho alcance o apartándose   de la interpretación fijada por el órgano de cierre de la jurisdicción   constitucional. En tales casos, la tutela procede como mecanismo para garantizar   la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho   fundamental vulnerado u otros mandatos de orden superior.    

PRINCIPIO DE SUPREMACIA CONSTITUCIONAL-Estricto acatamiento del precedente judicial   cuando se trata de jurisprudencia constitucional    

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Formas como puede ser desconocido    

Se desconoce el   precedente constitucional, entre otras hipótesis, cuando: (i) se aplican   disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de   control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de   sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de   un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto   superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de   exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos   fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi   de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela.    

RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR   SERVICIOS, RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCION GENERAL DE LA   POLICIA Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES-Marco normativo    

RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR   SERVICIOS, RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCION GENERAL DE LA   POLICIA Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES-Diferencias    

El retiro por   llamamiento a  calificar servicios es una herramienta con la que cuentan   las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo   del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la   institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios,   régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los   Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006. El   presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó   es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la   asignación de retiro. A diferencia de lo anterior, el retiro Discrecional en las Fuerzas   Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General   de la Policía Nacional  han sido instituidas con la finalidad de velar por   el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción  o graves   situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de   garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se   requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual   adquiera el derecho a una asignación de retiro.    

RETIRO DISCRECIONAL O POR VOLUNTAD DEL   GOBIERNO O DE LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA-Alcance y finalidad    

El retiro del servicio por voluntad del   Gobierno o de la Dirección General: (i) es una potestad que el mismo Legislador   le ha otorgado al Ejecutivo, en cabeza del Gobierno o del Director General de la   institución  según el rango del policial a desvincular, que permite de   forma discrecional y por razones del buen servicio retirar a los miembros de la   Fuerza Pública; (ii) dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y   solo requiere de un concepto previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de   Defensa Nacional cuando se trata de oficiales, o de la Junta de Evaluación y   Clasificación para los suboficiales y personal del nivel ejecutivo; (iii) el   retiro del servicio se decreta una vez se ha estudiado por separado cada caso,   mediante la apreciación de circunstancias singulares y que después de agotar un   debido proceso, se determina la necesidad de remover a un servidor que no cumple   a cabalidad con sus funciones, bajo el entendido que las mismas deben estar   encaminadas a la consecución de los fines que el constituyente les ha confiado;   (iv) esta facultad discrecional se encuentra justificada en razón a la   dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento individual   de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha de la   institución con claro perjuicio del servicio público y, por tanto, del interés   general; (v) el oficial que sea retirado por esta causal pierde todo vínculo con   la entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una asignación de   retiro.    

RETIRO DISCRECIONAL O POR VOLUNTAD DEL   GOBIERNO O DE LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA    

RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO   DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Motivación del acto administrativo    

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS   DE LA FUERZA PUBLICA-Es la forma natural de terminación del servicio activo en la institución    

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS   DE LA FUERZA PUBLICA-Características    

El retiro por llamamiento a calificar servicios goza de   las siguientes características: (i) la Institución emite un acto administrativo   basado en una atribución legal que conduce al cese de actividades del   uniformado, sin que su inactividad implique una sanción, despido o exclusión   deshonrosa y no puede equipararse a otras formas de desvinculación tales como la   destitución; (ii) esta facultad sólo puede ser ejercida cuando el miembro de la   Fuerza Pública ha laborado durante un mínimo de años (15 o más, según el caso)   que le garantice el acceso a una asignación de retiro, previa recomendación de   la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; (iii) la cesación del servicio por   esta causa se considera una situación en la cual los miembros de la Fuerza   Pública, sin perder su rango en la milicia, culminan su carrera sin que les   asista la obligación de prestar sus servicios en actividad; (iv) el retiro así   ordenado no es definitivo ni absoluto, simplemente el miembro de la Fuerza   Pública deja de ser activo para pasar  a la reserva; (v) existe la   posibilidad de que el uniformado retirado sea reincorporado por llamamiento   especial al servicio, tal como puede ocurrir si es nombrado como agregado en el   extranjero; (vi) es una forma consuetudinaria de permitir la renovación del   personal de la fuerza pública y una manera común de terminar la carrera dentro   de las instituciones armadas, permitiendo la renovación de mandos.    

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS   DE LA FUERZA PUBLICA-Requisitos    

Para el   retiro por llamamiento a calificar servicios, la ley exige como presupuesto   indispensable de procedencia el cumplimiento previo de los requisitos para   hacerse acreedor a la asignación de retiro, esto es, el tiempo mínimo de   servicio prestado en la Institución, que difiere en cada una de las categorías   del personal uniformado de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a   saber, oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes. Se tiene entonces,   que, la exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a   una asignación de retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto   que asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de   las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación   administrativa a lo que en el régimen laboral privado equivale a una pensión de    jubilación, así como continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar   y recreación; y además, en una limitante para el nominador que acude a la libre   disposición del superior y a favor de aquél, en la medida que, tratándose del   retiro por llamamiento a calificar servicios, otorga la certidumbre de que el   nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de   transcurrido dicho lapso al servicio de la Institución.    

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS   DE LA FUERZA PUBLICA-Finalidad    

El   llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación   dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de   la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo   natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Institución Militar y   Policial, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del   servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales   del funcionario; Así mismo, su proyección al nuevo grado, que en todo caso   estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional.    

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS   DE LA FUERZA PUBLICA-Sólo procede cuando el oficial ha cumplido el tiempo de servicio en el   que puede acceder a la asignación de retiro    

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS   DE LA FUERZA PUBLICA-Precisión jurisprudencial respecto a que no requiere motivación, siempre   y cuando reúna requisitos    

RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS   A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-No requiere motivación adicional del acto    

No existe   la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la   motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente    está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en   ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la   estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar   de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda   ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación   o abuso de poder.    

CONTROL JUDICIAL POSTERIOR A LA FIGURA DE   LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Carga de la prueba por afectado con el   retiro    

Con esta   providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el   sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad   frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el   sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que   deben estar expresos en la resolución, sino también,  para evitar que la   misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los   derechos fundamentales de los agentes. En ese sentido, la precisión de esta   sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza   Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en   la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar   servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de   discriminación o abuso de poder.    

FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE   MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Las razones del retiro deben ser objetivas, probadas, razonables y   proporcionadas y motivadas    

RATIO DECIDENDI EN SENTENCIAS DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL-Fuerza y   valor de precedente/SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Carácter   obligatorio    

En sentencia C-539/11 se   reiteró la regla sobre el valor normativo del precedente jurisprudencial de los   jueces en Colombia, consistente en que si bien los precedentes de las Altas   Cortes son obligatorios para los jueces de instancia y aún para ellos mismos,   los precedentes en materia de interpretación de derechos fundamentales emanados   de la Corte Constitucional tienen un valor preponderante y deben ser seguidos   por los demás tribunales y jueces del país. En esta medida dicho precedente   constituye una fuente obligatoria de derecho.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Improcedencia   por cuanto causal de retiro “llamamiento a calificar servicios” no requiere   motivación expresa    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Procedencia por   desconocimiento del precedente constitucional en materia de necesidad de   motivación del acto de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección   General de la Policía    

Referencia: expedientes T- 4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y   T-4.954.392.    

Acciones de Tutela instauradas por el Ministerio de Defensa   Nacional- Policía Nacional contra el Tribunal Administrativo del Meta; Larry   Humberto Reyes Rincón contra el Juzgado Dieciocho Administrativo de   Descongestión del Circuito de Bogotá, el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca, SECC Segunda Subsección F, Sala de Descongestión; Luis Arturo   Salazar Velazco contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto y   el Tribunal Administrativo de Nariño Sala Segunda de Decisión del Sistema   Escritural;  Alexander Tejeiro Torres contra el  Juzgado Tercero   Administrativo de Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila.    

Tema: primero, la procedencia   excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; segundo, los  requisitos generales de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; tercero, las   causales especiales de procedibilidad de   la acción de tutela contra providencias judiciales; cuarto, el defecto por desconocimiento del   precedente constitucional como causal autónoma; quinto, las diferencias   existentes entre las causales denominadas llamamiento a calificar servicios, retiro por voluntad   del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional y Retiro   Discrecional en las Fuerzas Militares; sexto, la posición de la Corte   Constitucional frente a las causales denominadas retiro por llamamiento a   calificar servicios y retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección   General, séptimo, precisión de la jurisprudencia frente a la causal denominada   retiro por llamamiento a calificar servicios.    

Problema jurídico: corresponde a la Sala   Plena de esta Corporación establecer si los Despachos Judiciales accionados   vulneraron los derechos fundamentales invocados por los peticionarios, al no   aplicar a juicio de los tutelantes el precedente establecido por la Corte   Constitucional en lo referente a la motivación del acto de desvinculación de los   miembros de la Fuerza Pública por las causales denominadas llamamiento a   calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General.    

Derechos Fundamentales invocados: Debido   proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C.,  veinticinco (25) de   febrero de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en   ejercicio de la competencia que le ha sido concedida por los artículos 86 y 241,   numeral 9, de la Constitución Política y por el Decreto 2591 de 1991, ha   proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los fallos   proferidos por: (i) la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Quinta del Consejo de Estado, que confirmó la decisión de primera instancia   proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del   Consejo de Estado que concedió la protección del derecho fundamental al debido   proceso, en el trámite de la acción de tutela instaurada por el señor Luis   Alfonso Zarate Patiño, actuando en representación del Ministerio de Defensa y la   Policía Nacional contra el Tribunal Administrativo del Meta; (ii) la Sala   de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado que   confirmó la decisión de primera instancia proferida por la Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la   protección de los derechos fundamentales en el trámite de la acción de tutela   iniciada por Larry Humberto Reyes Rincón contra el Juzgado Dieciocho   Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección F, Sala de   Descongestión; (iii)  la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado   que confirmó la decisión de primera instancia proferida por la Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado,   que negó la protección de los derechos fundamentales en el trámite de la acción   de tutela incoada por Luis Arturo Salazar Velazco contra el Juzgado Segundo   Administrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño Sala   Segunda de decisión del sistema escritural y; (iv) la Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado, que confirmó   la decisión de primera instancia proferida por la Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que negó la   protección de los derechos fundamentales en el trámite de la acción de tutela   incoada por Alexander Tejeiro Torres contra el  Juzgado Tercero   Administrativo de Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila.    

Los expedientes T- 4.862.375, T-4.938.030,   T-4.943.399 y T-4.954.392 fueron seleccionados y acumulados por presentar unidad   de materia relacionada con el retiro de miembros de la Fuerza Pública por las   causales denominadas llamamiento a calificar servicios o voluntad del   Gobierno Nacional o la Dirección General, mediante auto del día once (11) de   junio de dos mil quince (2015) proferido por la Sala de Selección número Seis   (6) de la Corte Constitucional, para ser fallados en una sola sentencia.    

Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en   el artículo 54 A del Acuerdo 05 de 1992, “Por el cual se adopta el reglamento   de la Corte Constitucional” y, en razón de la trascendencia del problema   jurídico debatido en los asuntos de la referencia, la Sala Plena de esta   Corporación decidió en sesión del diecinueve (19) de agosto de dos mil quince   (2015), asumir el conocimiento de los expedientes de la referencia.    

En consecuencia, la Sala procede a exponer   los antecedentes, pruebas y las decisiones judiciales adoptadas en cada uno de   los expedientes:     

1.                 ANTECEDENTES    

1.1.          EXPEDIENTE   T-4.862.375.    

1.1.1. Solicitud.    

El señor Luis Alfonso Zarate Patiño,   actuando en representación de la Nación-Ministerio de Defensa -Policía Nacional,   solicita ante el juez de tutela el amparo del derecho fundamental al debido   proceso, por la supuesta configuración de una vía de hecho en el fallo emitido   en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Meta, en el curso del   proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Libardo   Morales Lagos en contra de la entidad hoy accionante. En consecuencia, pide se   deje sin efectos el fallo proferido el veintiocho (28) de enero de dos mil   catorce (2014) por el despacho accionado. Dicha solicitud se fundamenta en los   siguientes hechos:     

1.1.2. Hechos y argumentos de derecho.    

1.1.2.1.                  Señala el actor que   la presente acción de tutela resulta procedente en cuanto reviste de relevancia   constitucional, ya que el fallo atacado, además de ser vulneratorio de derechos   fundamentales, fija una posición con el fin de unificar jurisprudencia respecto   de la aplicación de la causal de retiro por “llamamiento a calificar   servicios”.    

1.1.2.2.                  Asegura que debido a   la expedición del acto administrativo No 991 del veinticuatro (24) de marzo de   dos mil nueve (2009), el señor Libardo Morales Lagos por medio de   apoderado judicial instauro demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en   contra del hoy accionante, por considerar que dicho acto administrativo que   ordenaba su retiro por la causal denominada “llamamiento a calificar   servicios”, no había sido motivado.      

1.1.2.3.                   Expresa que en   ejercicio de su derecho a la defensa, la Policía Nacional afirmó que el acto   administrativo por medio del cual se ordenaba el retiro del señor Morales Lagos,   se encontraba amparado por la presunción de legalidad, pues se expidió con base   en la normativa aplicable al caso concreto.    

1.1.2.4.                  Asevera que se dió   cumplimiento al proceso establecido para la expedición de este tipo de actos   administrativos, puesto que la ley establece que para que el retiro pueda ser   efectuado, debe existir recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de   Defensa la cual  en el caso concreto, existía al momento de la expedición   del documento.    

1.1.2.5.   Manifiesta que el proceso le correspondió en   primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo del Meta, quien mediante   providencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013), negó las   pretensiones bajo el argumento de que dichos actos administrativos no requieren   ser motivados, puesto que se presumen inspirados en el mejoramiento del   servicio, toda vez que se expiden en ejercicio de la facultad discrecional.   Inconforme con la decisión la parte demandante interpuso el recurso de apelación   oportunamente.    

1.1.2.6.   El Tribunal Administrativo del Meta conoció   del asunto en segunda instancia y mediante fallo del veintiocho (28) de enero de   dos mil catorce (2014), revocó el fallo del a quo y decretó la nulidad del acto   de retiro del señor Libardo Morales Lagos.    

1.1.2.7.                  Indica que el señor   Morales Lagos fue retirado de la institución porque laboró por veinticuatro (24)   años y cinco (5) meses, tiempo de servicio que lo hace acreedor de la asignación   de retiro. En este sentido, se tiene que la causal de “llamamiento a   calificar servicios” tiene un único requisito, referente al cumplimiento de   15 años o más de servicio, exigencia presentada en el presente caso.    

1.1.2.8.                  Expresa que en la   jurisprudencia del Consejo de Estado se ha establecido que la idoneidad y la   alta calidad del servicio del funcionario retirado no generan un fuero de   estabilidad ni limitan la facultad discrecional del nominador, ya que es la   regla general que el funcionario realice las actividades de manera idónea.    

1.1.2.9.                  En este orden de   ideas, afirma que conforme a dicha jurisprudencia el llamamiento a calificar   servicios no es una sanción, sino una herramienta propia de la naturaleza   jerárquica de la Fuerza Pública, cuya finalidad es la de mantener el orden y   garantizar la calidad en la prestación del servicio.    

1.1.2.10.             Asegura que en el   fallo de segunda instancia no se tuvo en cuenta el precedente asentado por el   Consejo de Estado; además sostiene que la decisión se fundamentó en fallos de la   Corte Constitucional que no tienen relación material ni fáctica con el tema   debatido en el caso concreto.    

1.1.2.11.             Expresa que el   fallador sólo tuvo en cuenta para tomar la decisión la Sentencia T-1168 del   2008,  por medio de la cual se realizó un estudio de la facultad   discrecional para disponer, por razones del servicio, el retiro del personal,   mientras que lo que se debate puntualmente es una figura diferente la cual es el   llamamiento a calificar servicios.    

1.1.2.12.             Aduce que la   jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido unánime frente a este tema en el   sentido de que el acto administrativo mediante el cual se desvincula del   servicio activo a un oficial no debe motivarse. Este precedente fue desconocido   en el fallo emitido por el Tribunal del Meta por lo tanto se constituyó una vía   de hecho lo que hace procedente la presentación de la acción de tutela.    

1.1.2.13.             Manifiesta que   respecto de la orden emitida referente al reconocimiento y pago de los sueldos,   prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde el momento del retiro   hasta su reintegro, no se tuvo en cuenta que el señor Morales Lagos goza de una   asignación de retiro de carácter mensual.    

1.1.2.14.             Por último, indica   que el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en error, al declarar la   nulidad del acto administrativo que ordenaba el retiro del señor Morales Lagos,   lo cual afecta gravemente a la Institución no solo por las consecuencias   presupuestales sino también por la configuración de inseguridad jurídica.    

1.1.2.15.             Con base en lo   descrito, solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso de su   poderdante, ya que se desconoció el precedente establecido por el Consejo de   Estado, pues los actos administrativos de desvinculación de la Policía Nacional   por “llamamiento a calificar servicios” no requieren ser motivados.    

1.1.3. Traslado y contestación de la demanda.    

Recibida la solicitud de tutela, la Sala de   lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante   oficio del cuatro (4) de marzo de dos mil catorce (2014), resolvió admitir la   acción de tutela y ordenó oficiar: (i) al Tribunal Administrativo del Meta, como   demandado; (ii) al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de   Villavicencio; (iii) al Ministerio de Defensa; (iv) al señor Libardo Morales   Lagos y; (v) a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como terceros   interesados en el proceso, para que en el término de dos (2) días siguientes a   la notificación del auto remitieran informe detallado sobre los hechos de la   demanda. Al respecto indicaron:    

1.1.3.1.                   Juzgado Segundo   Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio.    

Mediante oficio del catorce (14) de mayo de   dos mil catorce (2014), la Doctora Sandra Janet Lugo Castro en su calidad de   jueza del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Villavicencio,   manifestó que emitió fallo dentro del proceso ordinario el treinta (31) de julio   de dos mil trece (2013); igualmente señaló que el fallo fue recurrido por medio   de la apelación y que el Tribunal Administrativo del Meta se encuentra surtiendo   el recurso interpuesto.    

1.1.3.2.                   Ministerio de   Defensa Nacional- Policía Nacional.    

1.1.3.2.1. Indica que la presente acción de tutela cumple con los   requisitos de procedibilidad generales y especiales. En este sentido, se   establece que se trata de una sentencia de segunda instancia contra la cual   únicamente procedería el recurso extraordinario de revisión; en el presente caso   no se cumple con ninguna de las causales para que sea válida la interposición   del recurso extraordinario, por lo tanto no existe otro medio judicial    para hacer cesar la vulneración de los derechos fundamentales del accionante.    

1.1.3.2.2. Señala que la decisión emitida por el Tribunal   Administrativo del Meta es violatoria del derecho fundamental al debido proceso   del hoy accionante, teniendo en cuenta que el fallo violó directamente normas   del ordenamiento jurídico que se encuentran vigentes; igualmente se efectuó una   errónea interpretación de las normas en las cuales se fundó la decisión.    

1.1.3.2.3. Asegura que el Tribunal Administrativo del Meta,   desconoció en su fallo la normativa aplicable al caso concreto, en cuanto se ha   establecido que para poder acceder al llamamiento a calificar servicio solo se   debe dar cumplimiento con el requisito de haber laborado por más de quince (15)   años lo cual está plasmado en el artículo 3 de la Ley 857 de 2003.    

1.1.3.2.4. Afirma que tanto el Consejo de Estado como la Corte   Constitucional, han sostenido en su jurisprudencia que los miembros de la   Policía Nacional pertenecen a un régimen de carrera especial, por lo tanto,   estos no tienen un derecho adquirido sobre el cargo. En este mismo sentido, han   señalado que el llamamiento a calificar servicios no es una sanción   disciplinaria sino el mantenimiento de un orden que pretende mejorar la   prestación del servicio.    

1.1.3.2.5. Asevera que existió un desconocimiento jurisprudencial   asentado por el Honorable Consejo de Estado frente al llamamiento a calificar   servicios de los miembros de Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. La   jurisprudencia de dicha Alta Corporación ha establecido que no se requiere de   motivación dentro del acto administrativo destinado a retirar del servicio a un   miembro de Ejercito o de la Policía Nacional; igualmente afirmó que en el fallo   atacado se tuvo como fundamento la jurisprudencia de la Corte Constitucional que   no se relaciona con el caso concreto, ya que esta se trataba del retiro por   voluntad del gobierno y no del llamamiento a calificar servicio, las cuales son   figuras completamente diferentes.    

1.1.3.3.   Libardo Morales Lagos.    

1.1.3.3.1. Manifiesta el señor Morales Lagos que el accionante se   limitó a transcribir sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de   Estado, sin hacer un estudio objetivo sobre la procedencia de la tutela y sus   requisitos de procedibilidad.    

1.1.3.3.2. Indica que la Policía Nacional consideró que era una   causal suficiente para efectuar su retiro, el que hubiera cumplido más de quince   (15) años de servicio. Considera que dentro del proceso, el juez de primera   instancia, realizó un análisis erróneo de las pruebas allegadas al mismo.    

1.1.3.3.3. Señala que la Policía Nacional toma la acción de tutela   como una tercera instancia ya que el Tribunal Administrativo del Meta evaluó las   pruebas ponderadamente, lo que hace que su decisión se encuentre ajustada a   derecho.    

1.1.3.3.5. Por último, afirma que hasta el momento de la   interposición de la acción de tutela, la Policía Nacional no ha dado   cumplimiento al fallo que ordenaba su reintegro y el pago de unas prestaciones   sociales, por lo tanto existe una vulneración de sus derechos fundamentales.    

1.1.4. Decisiones judiciales.    

1.1.4.1.   Decisión de primera instancia- Consejo de   Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.    

Mediante fallo del veinte (20) de agosto de   dos mil catorce (2014), la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta   del Consejo de Estado resolvió tutelar los derechos invocados por el accionante   y como consecuencia, ordenó dejar sin efecto la sentencia emitida por el   Tribunal Administrativo del Meta el veintiocho (28) de enero de dos mil catorce   (2014). Inicialmente aseguró que en el caso concreto no se cumplió con los   requisitos establecidos por la Corte Constitucional para que fuese valido que el   fallador se apartara del precedente jurisprudencial fijado.    

Consideró que la sentencia que utiliza el   Tribunal Administrativo del Meta como precedente, genera efectos interpartes lo   cual implica que no puede tenerse como fundamento jurisprudencial dentro del   proceso ordinario.    

Lo anterior, conllevó a un evidente   desconocimiento de la jurisprudencia asentada por el Consejo de Estado, que   establece que los actos administrativos de retiro del servicio por llamamiento a   calificar servicio en cierta medida se expiden en ejercicio de la facultad   discrecional, sin desconocer la obligación del cumplimento de unos requisitos   legales aplicados en el caso bajo estudio.    

1.1.4.2.   Impugnación.    

Inconforme con la decisión de instancia, el   señor Morales Lagos impugnó el fallo proferido el dos (02) de octubre de dos mil   catorce (2014). Lo anterior, toda vez que a su juicio no se siguió el debido   proceso para que se efectuara su retiro de la Policía Nacional, teniendo en   cuenta que la norma exige un concepto previo de la Dirección de Talento Humano   por medio del cual se ordena el retiro del oficial; concepto que en el caso   concreto no existió, razón por la que el Tribunal Administrativo del Meta falló   a favor del demandante.    

Consideró que el Consejo de Estado ha   desconocido lo establecido en la Ley, ya que ha señalado que para proceder al   retiro de un oficial, solo es necesario que este haya cumplido con el requisito   de más de quince (15) años de servicio lo cual es inconstitucional y   jurídicamente inaceptable. En el escenario de la acción de tutela, el juez que   conoce de la misma debe actuar como constitucional. En el caso concreto, afirmó   que el juzgador está actuando como un juez administrativo lo que resulta   vulnerador de sus derechos fundamentales.    

En consecuencia, solicita que el fallo de   tutela emitido en primera instancia sea revocado teniendo en cuenta que no   existe desconocimiento de derechos fundamentales dentro de la decisión tomada   por el Tribunal Administrativo del Meta. Manifestó que la decisión tomada en   segunda instancia dentro del proceso ordinario se fundamentó en la configuración   de un defecto fáctico porque se evaluaron indebidamente las pruebas dentro del   proceso.    

Por otro lado aseveró que el poder otorgado   por el Comandante del Departamento de Policía Meta, es inexistente por carencia   absoluta de competencia para otorgarlo, por lo tanto todas las actuaciones a   partir del auto emisario de la tutela deben declararse nulas.    

1.1.4.3.   Decisión de Segunda Instancia- Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejo de Estado.    

Mediante providencia del veintidós (22) de   enero de dos mil quince (2015), la Sala de lo Contencioso Administrativo,   Sección Quinta del Consejo de Estado decidió confirmar el fallo de tutela   proferido en primera instancia.    

Consideró que es claro que la Junta Asesora   del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en Acta 003 del  tres (03) de   marzo de dos mil nueve (2009), solicitó el llamamiento a calificar servicios del   demandante toda vez que ya había cumplido con los veinte (20) años de servicio,   lo cual obedece a una causal de retiro en función del ejercicio de la facultad   discrecional que tienen las Fuerzas Públicas. Debido a que esta facultad   discrecional obedece a la búsqueda del buen servicio, resulta suficiente la   concurrencia de los siguientes requisitos (i) que exista concepto previo de la   Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional y,   (ii) que la persona a la que se va a retirar haya cumplido con el tiempo mínimo   establecido en la normatividad vigente para hacerse merecedor de la asignación   de retiro.    

Por lo anterior, resulta clara la   vulneración al debido proceso por parte del Tribunal accionado de acuerdo con la   interpretación que ha realizado el Consejo de Estado respecto al tema objeto de   conflicto.    

1.1.5. Pruebas documentales.    

1.1.5.1.                  Copia del proceso   ordinario (Anexos 1, 2  y 3).    

1.1.5.2.                   Copia del fallo   proferido por el Tribunal Administrativo del Meta el veintiocho (28) de enero de   dos mil catorce (2014) (Folios 32-61, cuaderno No 2).    

1.1.5.3.                   Copias de las   sentencias C-072 de 1996; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo Sección segunda Subsección a Radicación   25000-23-25-000-2004-05256-01 (509-08); Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo Sección segunda Subsección B, Radicado   68001-23-15-000-1997-12673-01 (5985-02); Consejo de Estado Sala Plena de lo   Contencioso Administrativo 15 de junio de 2004 Radicado S-567 (Folios 62- 144,   cuaderno 2).    

1.1.5.4.                   Fallo de primera   instancia en el proceso ordinario emitido por el Juzgado Segundo Administrativo   de Descongestión del Circuito de Villavicencio del treinta y uno (31) de julio   de dos mil trece (2013) (Folios 161-177, cuaderno 2).    

1.1.5.5.                   Acta No 006 emitida   por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional   (Folios 291-295, cuaderno 2).    

1.1.5.6.                   Acta No 013 emitida   por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional   (Folios 296-334, cuaderno 2).    

1.1.6. Incidente de nulidad presentado por Libardo Morales   Lagos.    

1.1.6.1.    Solicitud de Nulidad: El señor Libardo Morales Lagos, actuando en   condición de tercero perjudicado, menciona que radicó ante la Secretaría General   del Consejo de Estado, el día cuatro (04) de diciembre de dos mil catorce   (2014), oficio mediante el cual solicitó la declaratoria de nulidad de lo   actuado frente al expediente T- 4.862.375, por falta de representación legal de   la Policía Nacional, con base en los siguientes argumentos:    

1.1.6.1.1. Sostiene que los Comandantes del Departamento de   Policía tienen competencia para actuar como apoderados en los procesos en que la   Policía Nacional sea parte; sin embargo, esto no implica que tengan la facultad   para otorgar poder a nombre de la institución para instaurar acciones, como lo   sería la presente acción de tutela.    

1.1.6.1.2. El artículo 1º de la Resolución 3969 del 30 de   noviembre de 2006 expedida por el Ministro de Defensa Nacional, delega en el   Secretario de la Policía Nacional la función de designar apoderados judiciales   para iniciar las diferentes acciones a las que haya lugar, actuando en nombre de   la Policía Nacional.    

1.1.6.1.4. Afirma que debido a lo previamente expuesto, en el   presente caso el poder conferido por el Comandante del Departamento de Policía   del Meta, es inexistente por carencia absoluta de competencia para otorgarlo, lo   que hace nula toda actuación surtida a partir del otorgamiento del poder.     

1.1.6.1.5. Por último, menciona que a la nulidad presentada no se   le dió el traslado establecido en el artículo 142 del Código de Procedimiento   Civil, ni se efectuó su estudio dentro del fallo proferido el día veintidós (22)   de enero del presente año.    

Por tanto, la falta de traslado y   consideración de este documento, genera otra nulidad y afecta el derecho al   debido proceso del interesado; no obstante lo anterior, el Consejo de Estado –   Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Quinta, decidió negar la   solicitud de nulidad presentada sin que a esta se le hubiese realizado el   traslado correspondiente y sin haberse estudiado en la providencia.    

1.1.6.1.6. Con base en lo anterior, solicita que se decrete la   nulidad del fallo proferido por dicha Alta Corporación el veintidós (22) de   enero de dos mil quince (2015).    

1.1.6.2.                   Auto que   resuelve solicitud de nulidad: Mediante auto del dieciséis (16) de marzo de   dos mil quince (2015), la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección quinta   del Consejo de Estado negó la solicitud de nulidad presentada por el señor   Libardo Morales Lagos, lo anterior puesto que a juicio de la Sala, no existía   una irregularidad suficiente para invalidar la sentencia.    

1.2.          EXPEDIENTE   T-4.938.030.    

1.2.1. Solicitud.    

El señor Larry Humberto Reyes Rincón  solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso   efectivo a la administración de justicia y a la igualdad. Lo anterior, al   considerar que las decisiones emitidas por el Juzgado Dieciocho Administrativo   de Descongestión del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión en el curso   del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por él en contra   de la Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana, desconocen el   precedente establecido por la Corte Constitucional. Con base en lo anterior,   pide que se ordene dejar sin efectos las decisiones de instancia, y emitir un   nuevo fallo en donde se dé reconocimiento a dicho precedente jurisprudencial.    Basa su solicitud en los siguientes hechos:    

1.2.2. Hechos y argumentos de derecho.    

1.2.2.1.                   Sostiene el   tutelante que ingresó a las Fuerzas Militares (Fuerza Aérea) el nueve (09) de   agosto de mil novecientos ochenta y ocho (1988) al grado de Teniente, y que   perteneció al cuerpo Administrativo de especialidad Abogado.    

1.2.2.2.                  Afirma que estando   en el grado de Coronel al servicio de la Justicia Penal Militar, fue retirado   del cargo de Juez de Comando Aéreo 121, mediante Resolución No 124 del   veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009). Esta resolución fue declarada   nula posteriormente mediante sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil   doce (2012).    

1.2.2.3.                  Asegura que con base   en lo anterior, y en una conducta persecutoria, se procedió a su retiro por la   causal de “llamamiento a calificar servicios” mediante el Decreto No 5009   del veintiocho (28) de diciembre de dos mil nueve (2009).    

1.2.2.4.                  Por lo anterior,   procedió a instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el   veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010), correspondiéndole por reparto al   Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.    

1.2.2.5.   Señala que posteriormente, el proceso fue   repartido al Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Descongestión, momento en   el cual se presentaron los alegatos de conclusión teniendo en cuenta que el   trámite procesal previo había sido realizado por el Juzgado Séptimo   Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.    

1.2.2.6.   Expresa que el veintiocho (28) de septiembre   de dos mil doce (2012), se profirió fallo de primera instancia en donde se   negaron las pretensiones contenidas en la demanda ordinaria. Teniendo en cuenta   lo anterior, en el término legal interpuso el recurso de apelación; la alzada   correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda   Subsección F, Sala de Descongestión.    

1.2.2.7.                   El fallador de   segunda instancia, mediante providencia del veinte (20) de junio de dos mil   catorce (2014), confirmó el fallo del A Quo, incurriendo a juicio del tutelante   en los mismos yerros que se intentó atacar con el recurso de apelación.    Por lo tanto, considera que es clara la vulneración de sus derechos   fundamentales, teniendo en cuenta las vías de hecho presentadas en los fallos de   primera y segunda instancia.    

1.2.2.9.   Indica que en el proceso ordinario, el   Decreto 5009 del veintiocho (28) de diciembre de dos mil nueve (2009), fue   atacado por falta de motivación alguna para efectuar el retiro del accionante,   por lo tanto se solicitó la declaratoria de nulidad del mismo. El fallador de   primera instancia pasó por alto el requisito del acto administrativo, con base   en que sólo basta la verificación del tiempo de servicio del afectado para que   el sujeto sea retirado por la causal “llamamiento a calificar servicios”.     

1.2.2.10.             Expone que el deber   de motivar los actos administrativos, deriva de la garantía al derecho de debido   proceso, ya que si esta se genera, el afectado tiene la seguridad de contar con   condiciones sustanciales y procesales para la protección y defensa de sus   intereses. Esta es la forma idónea de evitar la degeneración de una potestad   discrecional en decisiones arbitrarias.    

1.2.2.11.             Manifiesta que, una   vez probada la falta de motivación del acto administrativo dentro del proceso   ordinario de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los jueces de   primera y segunda instancia no tenían otra opción que declarar la anulación del   acto administrativo. No obstante lo anterior, eludieron su deber constitucional   y negaron las pretensiones desconociendo el precedente jurisprudencial asentado   por la Corte Constitucional.    

1.2.2.12.         Indica que dentro   del proceso ordinario, el material probatorio allegado al mismo no fue valorado   correctamente; las pruebas apuntaban a que el motivo del retiro del accionante   no podía ser el del mejoramiento del servicio, pues por medio de estas se podía   revelar que el servicio activo había desmejorado con la desvinculación del hoy   accionante. Es claro que los operadores jurídicos en este caso, se apartaron del   conjunto probatorio y dejaron de lado la evidente ilegalidad de que estaba   revestido el acto administrativo de retiro.    

1.2.2.13.             Expone que la   facultad discrecional en el caso concreto fue utilizada de manera arbitraria   teniendo en cuenta que no se contempló la necesidad del servicio o el   mejoramiento del mismo, solo se tuvo presente el tiempo laborado para efectuar   el retiro. Aspectos como la hoja de vida del accionante y el buen servicio que   había prestado, no fueron tenidos en cuenta para materializar el retiro; no se   tuvo en cuenta igualmente, la necesidad de personal de abogados en la Oficina   Jurídica en donde laboraba el señor Reyes.     

1.2.2.14.             Manifiesta que el   retiro del servicio activo no obedece a razones de planteamiento institucional,   en primer lugar porque el oficial retirado no obstaculizaba el ascenso de otros   oficiales y en segundo lugar no existía la necesidad de cupos. Igualmente   considera que no existían motivos de desconfianza, confiabilidad o seguridad que   ameritaran el retiro.    

1.2.2.15.              Arguye que quién lo   remplazó en su cargo, no tenía el perfil ni la experiencia para desempeñar las   funciones del mismo, hecho que a su juicio prueba el desmejoramiento del   servicio activo y la incongruencia con la decisión de retiro.    

1.2.2.16.   Afirma que dentro de las decisiones emitidas   por los jueces ordinarios de primera y segunda instancia se configuraron   diferentes vías de hecho; en primer lugar, se estableció la aplicación de normas   que no eran pertinentes para la resolución del caso concreto, ya que se pasó por   alto la obligación de motivar el acto administrativo; por otro lado las pruebas   allegadas al proceso no fueron valoradas bajo criterios de sana critica; se   desatendió el deber de salvaguardar el principio de igualdad dando un   tratamiento discriminatorio a su caso respecto del caso del Coronel German   Contreras.    

1.2.2.17.             Con base en lo   descrito, solicita la protección de sus derechos fundamentales y en   consecuencia, que se dejen sin efectos las decisiones de instancia. Además   pretende que se emita un nuevo fallo en donde se de reconocimiento al precedente   jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional.    

1.2.3. Traslado y contestación de la demanda.    

Recibida la solicitud de tutela, el Consejo   de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta –    mediante oficio del día quince (15) de septiembre de dos mil catorce (2014),   resolvió admitir la acción de tutela  y ordenó oficiar a los Magistrados   integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda –   Subsección F- Sala de Descongestión, y al Juzgado Dieciocho Administrativo de   Descongestión de Bogotá, como demandados; y al Comandante de la Fuerza Aérea   como tercero interesado en el proceso, para que en el término de dos (2) días   siguientes a la notificación remitiera un informe detallado sobre los hechos de   la demanda.    

1.2.3.1.                  Juzgado Dieciocho   Administrativo de Descongestión, Circuito Judicial de Bogotá D.C. Sección   Segunda.    

1.2.3.1.1. Mediante escrito del tres (03) de octubre de dos mil   catorce (2014), el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión, Sección   Segunda de Bogotá D.C., procedió a pronunciarse respecto de los hechos y las   pretensiones presentadas en la demanda de tutela por el señor Larry Humberto   Reyes Rincón. Al respecto indicó:    

1.2.3.1.2. Afirmó que no existe legitimación en la causa por   pasiva, en la medida en que fue la decisión del Tribunal como fallador de   segunda instancia la que generó controversia. Por lo tanto, no existe dicha   legitimación, debido a que el actor interpuso el recurso de apelación y se   emitió un nuevo fallo, lo que implica que su decisión no fue determinante para   causar los perjuicios acusados como violatorios de derechos fundamentales.    

1.2.3.1.3. Asegura que de igual manera, la acción constitucional   resulta improcedente en cuanto a que no se cumple con el principio de   subsidiariedad de la acción. En este mismo sentido, asegura que no se observa   ningún error grave en la interpretación de las normas aplicables al caso   concreto o la existencia de desconocimiento del precedente jurisprudencial.    

1.2.3.1.4. Señala que el accionante pretende utilizar la acción de   tutela como un mecanismo para lograr un fallo de “tercera instancia”, lo   cual contraria los postulados del Estado Social de Derecho en cuanto ya existe   una decisión judicial, tomada con la salvaguarda del debido proceso y el derecho   a la defensa, y que declara la legalidad del acto administrativo.    

1.2.3.2.                  Tribunal   Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F- Sala de   Descongestión.    

1.2.3.2.1. Expresa que la Corte Constitucional ha determinado como   regla general la improcedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales, sin embargo la excepción radica cuando no existen otros medios   judiciales ordinarios o existiendo estos resulten ineficaces para la protección   de los derechos de los actores.    

1.2.3.2.2. Arguye que la Corte Constitucional ha desarrollado una   línea jurisprudencial en donde delimita la procedibilidad de la acción de tutela   contra providencias judiciales, desarrollando los requisitos genéricos y   específicos que deben ser cumplidos al momento de la interposición de la acción.    

1.2.3.2.3.  Indica que en el caso bajo estudio, no se presenta   ninguna de las casuales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de   providencias judiciales, por lo tanto se solicita que se declare improcedente y   como consecuencia se nieguen las pretensiones del accionante.    

1.2.3.2.4. Expone que la decisión emitida contiene una   interpretación razonable de las normas y principios que gobiernan los supuestos   de hecho del caso bajo estudio, teniendo en cuenta igualmente las pruebas   allegadas al proceso y la figura de “llamamiento a calificar servicios”   como causal de retiro utilizada por las Fuerzas Militares.    

1.2.4. Decisiones judiciales.    

1.2.4.1.                  Decisión de   Primera Instancia, Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-   Sección Cuarta.    

Después de realizar un estudio respecto de   la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, revisando   el cumplimiento de los requisitos generales y específicos determinados, procedió   a realizar un análisis del fondo del asunto. Por tanto, mediante providencia del   diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014) negó el amparo solicitado.    

Por otro lado, manifestó que las decisiones   emitidas por la Corte Constitucional tienen obligatoriedad desde una perspectiva   vertical, es decir que son obligatorias para los jueces constitucionales, más no   para los jueces de lo contencioso administrativo.    

En este mismo sentido, consideró que la   decisión emitida contiene una interpretación razonable de las normas y   principios que gobiernan los supuestos de hecho del caso bajo estudio, teniendo   en cuenta igualmente las pruebas allegadas al proceso y la figura de “llamamiento   a calificar servicios” como causal de retiro utilizada por las Fuerzas   Militares, decisión que no desconoce ningún derecho fundamental ni está   investida de arbitrariedad.    

Por último, indicó que el Magistrado Jorge   Octavio Ramírez decidió aclarar el voto en el fallo emitido por el Tribunal,   esta decisión tuvo fundamento en que a pesar que esté de acuerdo con la decisión   tomada, no comparte la afirmación realizada por la Sala respecto de la   inexistencia de obligatoriedad de tener en cuenta a las providencias de tutela   como precedente jurisprudencial. Considera que el precedente tiene como fin unir   la interpretación del derecho, lograr el respeto del principio de legalidad y   hacer efectivos los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.    

Afirmó que las providencias que profiere la   Corte Constitucional en virtud del control abstracto de constitucionalidad o en   un caso concreto, son fuentes formales del derecho debido a que fijan una regla   de derecho que sirve como pauta para la resolución de futuros casos. Por lo   tanto su desconocimiento implicaría un defecto sustantivo que conlleva a la   vulneración de una regla de derecho.    

1.2.4.2.   Impugnación.    

Inconforme con la decisión de instancia, el   trece (13) de enero de dos mil quince (2015), mediante apoderado judicial, el   señor Larry Humberto Reyes Rincón presentó escrito de impugnación en el que   reiteró los argumentos expresados dentro de la acción de tutela.    

Igualmente, señaló que las autoridades   judiciales dentro del proceso ordinario, desconocieron en sus fallos el   precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional. También manifestó que   incurrieron en defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas allegadas   al proceso que tenían el fin de demostrar el desmejoramiento del servicio.    

1.2.4.3.   Decisión de Segunda Instancia, Consejo de   Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Quinta.    

El veintiséis (26) de marzo de dos mil   quince (2015), el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-   Sección Quinta, emitió fallo de segunda instancia por medio del cual confirmó la   decisión tomada el diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014).    

Inicialmente, consideró que en el caso   concreto no existió desconocimiento del precedente jurisprudencial, ya que los   jueces en el proceso ordinario aplicaron al caso concreto jurisprudencia del   órgano de cierre de la jurisdicción Contencioso Administrativa. Añadió que en   fallos previos se ha determinado que las decisiones emitidas por el Consejo de   Estado, se vuelven de obligatorio cumplimiento para los jueces de inferior   jerarquía.    

Por último, señaló que respecto al tema del   debate existen posiciones contrarias entre el Consejo de Estado y la Corte   Constitucional. Por lo tanto, reiteró que las decisiones emitidas por los jueces   de instancia se tomaron de acuerdo con la normativa vigente aplicable al caso   concreto, y que el material probatorio fue valorado de manera pertinente. Sin   embargo, este no fue suficiente para desvirtuar la legalidad del acto   administrativo ya que para expedirlo no era necesario motivarlo, posición   adoptada por el Consejo de Estado.    

1.2.5. Pruebas documentales    

1.2.5.1.                  Sentencia proferida   el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012) por el Juzgado Dieciocho   Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá. Sección Segunda   (Folios 4-21,  Anexo 1).    

1.2.5.2.                  Sentencia proferida   el veinte (20) de junio de dos mil catorce (2014) por el Tribunal Administrativo   de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F Sala de Descongestión (Folios 23-69   Anexo 1).    

1.2.5.3.                  Sentencia emitida el   once (11) de julio de dos mil doce (2012) por el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca Sección Segunda Subsección F Sala de Descongestión.    

1.2.5.4.                  Copia de la demanda   de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra el Decreto 5009   del veintiocho (28) de diciembre de dos mil nueve (2009) (folios 130-157, Anexo   1).    

1.3.          EXPEDIENTE T-   4.943.399    

1.3.1. Solicitud    

El señor Luis Arturo Velasco Salazar  solicita ante el juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales al   debido proceso, a la igualdad y el acceso a la administración de justicia. Los   cuales a su juicio fueron vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo del   Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de   Decisión del Sistema Escritural, al fallar un proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho sin tener en cuenta el precedente establecido por   la Corte Constitucional, en cuanto al retiro discrecional de los miembros de la   Fuerza Pública. Basa su solicitud en los siguientes hechos:    

1.3.2. Hechos y argumentos de derecho    

1.3.2.1.                  Señala el actor que   estuvo vinculado a la Policía Nacional en el Departamento de Nariño como miembro   del nivel ejecutivo. Para el momento en que se efectuó su retiro ostentaba el   grado de Intendente.     

1.3.2.2.                   Añade que dicha   vinculación laboral tuvo origen el seis (06) de abril de mil novecientos noventa   y uno (1991) y perduró hasta el seis (06) de diciembre de dos mil cinco (2005),   fecha en la que el Comandante del Departamento de Policía de Nariño emitió la   Resolución No 0366, mediante la cual resolvió retirar del servicio activo de la   Policía Nacional al tutelante y a otros funcionarios del Nivel Ejecutivo con   base en la facultad discrecional que tiene Director General de la Policía   Nacional para hacerlo.     

1.3.2.3.                   Expresa que en el   mes de marzo de dos mil seis (2006) instauro demanda de nulidad y   restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que ordenaba su   retiro. Dentro de la misma, solicitó la declaratoria de nulidad parcial del   acto, por lo que aportó copia de su historia laboral obtenida a través del   Archivo General de la Policía Nacional.    

1.3.2.4.                   Sostuvo como   fundamento de la demanda  que el acto administrativo que ordena el retiro de un   miembro de la Fuerza Pública debe estar motivado para que se presuma su validez;   a su parecer los argumentos del retiro deben estar consignados en el Acta de la   Junta de Evaluación y Calificación.    

1.3.2.5.                  Relata que el día   dieciséis (16) de agosto de dos mil once (2011), el Juzgado Segundo    Administrativo del Circuito de Pasto profirió el fallo de primera instancia por   medio del cual le fueron negadas sus pretensiones. En la decisión emitida, el   juez aseguró que los actos administrativos de esta clase no requieren   motivación, premisa que afirmó, va acorde con la jurisprudencia del Consejo de   Estado.    

1.3.2.7.                  Indica que interpuso   oportunamente el recurso de apelación, manifestando que se encontraba en   desventaja con la entidad demandada, ya que los únicos documentos a los que   podía tener acceso era a las copias simples de su historia laboral. A pesar de   que el juzgado tenía  la obligación de solicitar las copias auténticas de los   documentos ante la Policía Nacional no lo hizo, lo que conllevó a que solicitara   al Ad Quem decretar de oficio la prueba requerida, teniendo en cuenta que   por medio de estos se puede constatar el buen desempeño del señor Velasco y la   inexistencia de informes disciplinarios o procesos penales en su contra que   afecten su credibilidad.    

1.3.2.8.                   Añade que el   veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014), el Tribunal Administrativo   de Nariño emitió fallo de segunda instancia por medio del cual decidió confirmar   la decisión tomada en primera instancia por el Juez Segundo Administrativo del   Circuito de Pasto. Dicha providencia se fundamentó en que “este tipo de actos   administrativos se presumen expedidos en aras del servicio y no necesitan   expresar motivos diferentes a la discrecionalidad del autor del acto… la   idoneidad y buen desempeño de las funciones propias del cargo no generan   estabilidad ni limitan tal potestad”. Sin embargo, el Magistrado Marco   Antonio Muñoz realizó un salvamento de voto que tuvo fundamento en previos   pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en   donde manifiesta que esta potestad discrecional no es ilimitada.    

1.3.2.9.                  Con base en lo   anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a   la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Por consiguiente, que   se declare la configuración de una vía de hecho por desconocimiento del   precedente jurisprudencial.    

1.3.3. Traslado y contestación de la demanda    

Recibida la solicitud de tutela, el Consejo   de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda –    mediante oficio del día primero (1) de julio de dos mil catorce (2014), resolvió   admitir la acción de tutela  y ordenó oficiar a los Magistrados integrantes   del Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión del Sistema   Escritural – y al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto,   como demandados; y a la Policía Nacional – Ministerio de Defensa como terceros   interesados en el proceso, para que en el término de tres (3) días siguientes a   la notificación remitieran un informe detallado sobre los hechos de la demanda.    

1.3.3.1.                   Tribunal   Administrativo de Nariño   – Sala Segunda de Decisión del Sistema Escritural.    

El Doctor Hugo Hernando Burbano Tajumbina,   actuando en calidad de Magistrado Ponente de la Sala Segunda de Decisión del   Sistema Escritural del Tribunal Administrativo de Nariño, presentó escrito de   contestación de la acción de tutela el veintiuno (21) de junio de dos mil   catorce (2014). Al respecto indicó:      

1.3.3.1.1. Afirmó que la decisión emitida frente a la acción de   nulidad y restablecimiento del derecho estuvo regida bajo los presupuestos   asentados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, por medio de la cual se   ha explicado el alcance de la facultad que autoriza al nominado frente a la   expedición de actos administrativos, sus características y los requisitos   exigidos por la ley para su ejercicio valido.    

1.3.3.1.2. Aseguró que la facultad discrecional con base en la   cual actuó el emisor del acto, se ejerció conforme a la ley. Igualmente, adujo   que se debe tener en cuenta que el acto administrativo contaba con presunción de   legalidad, la cual no fue desvirtuada por el actor dentro del proceso.    

1.3.3.1.3. Finalmente, indicó que el fallo cuestionado no vulnera   los derechos fundamentales del actor ni incurre en vía de hecho alguna.    

1.3.3.2.   Juzgado Segundo Administrativo del Circuito   de Pasto.    

La Doctora Adriana Cervantes Aloma, actuando   en calidad de Juez Segunda del Circuito de Pasto, mediante escrito de   contestación presentado el veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014),   solicitó que se negaran las pretensiones presentadas en la acción de tutela por   las siguientes razones:    

1.3.3.2.1.  En primer lugar, sostuvo que el actor está haciendo un   mal uso del mecanismo de protección constitucional, en la medida en que con su   actuar se puede evidenciar que la acción de tutela  está siendo utilizada como   una última instancia en favor de sus pretensiones.      

1.3.3.2.2.  En segundo lugar, en lo referente al derecho a la   igualdad presuntamente vulnerado por medio del fallo de primera y segunda   instancia, estableció que no existe un criterio valido que permita inferir dicha   vulneración, ya que no se allegó al proceso un caso análogo por medio del cual   se pueda evidenciar la alegada afectación al derecho.    

1.3.3.2.3. Con base en lo anterior, aseveró que la acción   constitucional resulta improcedente, ya que ésta solo podrá ser utilizada cuando   el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo   se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable;   situación que a su parecer, no se configura en el caso objeto de estudio.   Asegura que las decisiones de instancia emitidas dentro del proceso ya hicieron   tránsito a cosa juzgada, con lo cual el tema debatido llegó a su fin. Establece   que las decisiones tomadas han sido efectuadas bajo el régimen legal aplicable.    

1.3.3.2.4. Como conclusión, aseguró que el asunto debatido no   cuenta con relevancia constitucional, pues pretende revivir una valoración   probatoria ya resuelta y debidamente concluida y además ataca  decisiones   emitidas conforme a derecho.     

1.3.3.3.   Ministerio de Defensa Nacional – Policía   Nacional, Secretaría General.    

Mediante oficio del veinticuatro (24) de   julio de dos mil catorce (2014), la Secretaría General de la Policía Nacional,   solicitó que se negaran las pretensiones del accionante bajo los siguientes   argumentos:    

1.3.3.3.1. En la jurisprudencia emitida por las Altas Cortes, se   ha establecido que la facultad discrecional se aplica con la única motivación   del mejoramiento del servicio; por lo tanto la sola valoración de la historia   laboral del accionante no es suficiente para tomar una decisión, teniendo en   cuenta que el buen comportamiento del sujeto y el cumplimiento de sus   obligaciones no constituye un factor de inmovilidad del cargo.     

1.3.3.3.2. Afirma que no tiene competencia para pronunciarse   respecto de la idoneidad o no del actor en el servicio de la Policía Nacional,   ya que esta evaluación se efectuó dentro del proceso ordinario. Igualmente,   considera que la acción de tutela presentada tiene como finalidad revivir un   problema jurídico que ya había sido resuelto, volviendo de esta forma al   mecanismo una última instancia.    

1.3.3.3.3. Señala que dentro de la Policía Nacional las   condiciones esenciales de ingreso o de permanencia debe ser la de una moralidad   e idoneidad necesaria, por lo tanto es necesario que estas instituciones gocen   de facultades legales y reglamentarias, para remover a un sujeto de su cargo   teniendo en cuenta causales determinadas, como lo sería la causal “por   recomendación del comité de evaluación”.    

1.3.3.3.4. Asevera que no es necesario que en el acto de remoción,   ni en la previa recomendación de la Junta de Evaluación respectiva se encuentre   motivación alguna. En este mismo sentido, se establece que el acto   administrativo se presume expedido en aras del buen servicio público y por lo   tanto, el interesado en debatir su legalidad deberá probar sus alegatos dentro   del proceso ordinario.    

1.3.3.3.5. No obstante, no desconoce la existencia de un debido   proceso el cual debe ser salvaguardado en todas las actuaciones. En este   sentido, asegura que en el caso objeto de estudio se llevaron a cabo las   formalidades establecidas en la ley, que consistía específicamente en que previa   a la expedición del acto, debía existir la recomendación de la Junta de   Evaluación, lo cual conllevó a que se diera una efectiva protección del derecho   al debido proceso.    

1.3.3.3.6. Finalmente, reitera la posición de los jueces de   instancia, al señalar que la acción de tutela resulta improcedente al no cumplir   con lo elementos esenciales de la misma, teniendo en cuenta que no existe   gravedad, inminencia, urgencia e impostergabilidad.     

1.3.4. Decisiones judiciales    

1.3.4.1.                   Sentencia de Primera Instancia – Consejo de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A.    

En sentencia proferida el veinte (20) de   agosto de dos mil catorce (2014), el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, negó la solicitud de amparo de   los derechos invocados por el tutelante, al considerar que no se cumple con los   requisitos para que la acción de tutela contra providencias judiciales sea   procedente, y no se observa la existencia de vulneración de los derechos   fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la   defensa.    

Igualmente, señaló que la jurisprudencia del   Consejo de Estado ha reiterado que el retiro del servicio por facultad   discrecional no requiere de motivación, lo cual no implica que el retiro no esté   fundado en razones del servicio. Respecto del análisis realizado dentro del   proceso ordinario de la historia laboral del actor, el fallador de tutela de   primera instancia consideró que el estudio que se realizó en el escenario del   proceso de tutela, no se compara con el que pudo haberse efectuado dentro del   proceso ordinario; además las valoraciones hechas por los jueces de instancia   materializan el principio de autonomía e independencia judicial.    

Finalmente, afirmó que los procedimiento   adelantados en el proceso ordinario, no pueden revivirse a través del mecanismo   constitucional de la acción de tutela, ya que la sede constitucional no se puede   convertir en una instancia no consagrada por la ley.      

1.3.4.2.                   Impugnación.    

Mediante escrito presentado el quince (15)   de diciembre de dos mil catorce (2014), el accionante interpuso recurso de   apelación en contra el fallo de tutela emitido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, bajo los siguientes argumentos:    

Aseveró que a pesar de que el Consejo de   Estado en diferente jurisprudencia ha señalado que no existe la necesidad de   motivar actos administrativos por medio de los cuales se retire del servicio, ha   sido la Corte Constitucional quien ha establecido con su línea jurisprudencial   la protección de los derechos fundamentales de sujetos que se han encontrado en   las mismas circunstancias que el accionante. Por lo tanto, solicita que se tenga   en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional y se proteja el derecho   fundamental a la igualdad.    

Por último, aseguró que resulta inconcebible   que dentro de un Estado Social de Derecho sea el afectado quien tiene el deber   de probar el abuso del poder para desvirtuar la presunción de un acto   administrativo que es abiertamente arbitrario, en este sentido solicitó que se   realizara una real valoración de su historia laboral, por medio de la cual,   tiene certeza que se puede establecer la vulneración de sus derechos   fundamentales.    

1.3.4.3.                   Sentencia de   Segunda Instancia – Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,   Sección Cuarta.    

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Cuarta, mediante providencia del diecinueve (19) de   marzo de dos mil quince (2015),  decidió confirmar el fallo emitido en primera   instancia.    

El fallador de segunda instancia consideró   que la acción de tutela es improcedente debido a que  no cumple con los   requisitos determinados por la ley para que sea ejercida en contra de fallos   judiciales. Así mismo, afirmó que la decisión del A Quo se encuentra   debidamente sustentada y motivada y cuenta con una carga argumentativa   razonable.    

      

Finalmente, certificó que el fallo emitido   va acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual se ha   manifestado que los actos expedidos por las Fuerzas Armadas, en ejercicio de la   facultad discrecional, están amparados por presunción de legalidad y se presumen   expedidos en aras del buen servicio. Además, no se probó en el expediente la   existencia de un perjuicio irremediable.    

1.3.5. Pruebas documentales.    

En el trámite de la acción de amparo se   aportaron como pruebas:    

        

1.3.5.1.                   Solicitud de copias   auténticas del proceso llevado a cabo en la vía ordinaria ante la Juez Segunda   Administrativa del Circuito de Pasto (Folio 20, cuaderno No. 2).    

1.3.5.2.   Copias auténticas del proceso llevado por el   Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal   Administrativo de Nariño Sala Segunda de Decisión del Sistema Escritural    (Folios 1-783, cuaderno No 3).    

1.3.5.3.   Copia de la Resolución No. 0366 del seis   (06) de diciembre de dos mil cinco (2005), mediante la cual se retiró al   tutelante de la Policía Nacional (Folio 494, cuaderno No. 2).    

1.3.5.4.   Copia del Acta 000527 del cinco (05) de   diciembre de dos mil cinco (2005), mediante la cual la Junta de Evaluación y   Clasificación del Departamento de Policía de Nariño para Suboficiales, Personal   del Nivel Ejecutivo y Agentes recomiendan el retiro del Intendente Luis Arturo   Velasco Salazar entre otros funcionarios (Folio 495, cuaderno No. 2).    

1.3.5.5.   Copia del Acta No. 014, por medio de la cual   la Policía Nacional, Departamento de Policía Nariño, recomiendan por razones del   servicio el retiro (Folio 497, cuaderno No. 2).    

1.3.5.6.   Oficio del doce (12) de diciembre de dos mil   cinco (2005), mediante el cual se le notifica al tutelante su retiro (Folio 498,   cuaderno No. 2).    

1.4.          EXPEDIENTE   T-4.954.392    

1.4.1.  Solicitud    

El señor Alexander Tejeiro Torres  solicita ante el juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales al   debido proceso y a la igualdad. Los cuales a su juicio fueron vulnerados por el   Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Neiva y el Tribunal   Contencioso Administrativo del Huila- Sala Segunda de Decisión, al emitir un    fallo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por   él en contra de la Policía Nacional, que desconoce el precedente jurisprudencial   establecido por la Corte Constitucional, en lo referente a la motivación de los   actos de retiro de funcionarios de la Fuerza Pública. Por tanto pide que se   revoquen las decisiones proferidas por los despachos accionados, se dicte fallo   conforme al precedente y se ordene a la entidad accionada su reintegro. Las   peticiones son establecidas con base en los siguientes hechos:    

1.4.2.  Hechos y   argumentos de derecho.    

1.4.2.1.                   Manifiesta el actor   que ingresó a laborar a la Policía Nacional el  diecisiete (17) de mayo de mil   novecientos noventa y cuatro (1994) en calidad de alumno de nivel ejecutivo;   hasta el momento de su desvinculación de la institución obtuvo buenas   calificaciones y diferentes asensos.    

1.4.2.2.                   Expresa que el   veinticinco (25) de febrero del año dos mil ocho (2008), mediante acto   administrativo contenido en la Resolución No. 0570 fue retirado de la   institución, con fundamento en la facultad discrecional y sin ningún argumento o   justificación conocida, por tanto no se motivaron las causales que conllevaron   al retiro.    

1.4.2.3.                  Debido a lo   anterior, interpuso una acción de tutela que tenía como fin que se motivara el   acto administrativo de retiro, la decisión de la tutela fue favorable para el   accionante, por tanto se ordenó a la Policía Nacional que procediera a motivar   el acto.    

1.4.2.4.   Arguye que la Policía Nacional dio   cumplimiento al fallo de manera insuficiente, ya que no expuso los verdaderos   motivos del retiro, teniendo en cuenta que la institución solo se limitó a hacer   alusión a las disposiciones legales que justifican su proceder y ejercicio del   retiro por la facultad discrecional.     

1.4.2.5.                  Indica que interpuso   acción de nulidad y restablecimiento de derecho en el término legal. La demanda    fue asignada por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Neiva quien   emitió fallo de primera instancia el treinta (30) de abril de dos mil doce   (2012), negando las pretensiones, porque consideró que el acto administrativo   estaba debidamente motivado.    

1.4.2.6.                   Sostiene que con   base en lo descrito, interpuso un incidente por desacato simultáneo a la demanda   de nulidad y restablecimiento del derecho. Este incidente le correspondió al   Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca- Sala Jurisdiccional   Disciplinaria quien dio por cumplida la motivación del acto de remoción.    

1.4.2.7.                  Manifiesta que   contra el fallo del proceso ordinario emitido en primera instancia, interpuso el   recurso de apelación en el término correspondiente. El veinte (20) de febrero de   dos mil trece (2013), el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Huila-   Sala Segunda de Decisión Escritural, emitió el fallo de segunda instancia y   confirmó la decisión tomada por el A quo.    

1.4.2.9.                  Arguye que la   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado en diferentes fallos que   el ejercicio de la facultad discrecional de retiro en los miembros de las   Fuerzas Públicas por razón al servicio, debe contar con una motivación adecuada   y suficiente. Señala que el desconocimiento del precedente jurisprudencial por   parte de los falladores de instancia generó la violación de sus derechos   fundamentales, ya que la actuación desproporcionada de la Policía Nacional   referente  a la expedición del acto administrativo, no guardó el debido   proceso.    

1.4.2.10.              Aduce que en ningún   momento durante el transcurso del proceso le informaron los motivos por los   cuales se recomendaba su retiro de la Policía Nacional, dejándolo en una   evidente desigualdad probatoria y vulnerando de esta manera su derecho   fundamental al debido proceso. Considera igualmente, que existe un perjuicio   irremediable ya que solo le faltaba un par de meses para poder acceder a la   solicitud de vivienda militar, lo cual no se pudo efectuar debido a su retiro.    

1.4.2.11.             Con base en lo   descrito, solicita la protección de sus derechos fundamentales y que se emita un   fallo aplicándole el precedente establecido por la Corte Constitucional en la   materia.    

1.4.3. Traslado y contestación de la demanda.    

Recibida la solicitud de tutela, el Consejo   de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda –    mediante oficio del día diecisiete (17) de septiembre de dos mil catorce (2014),   resolvió admitir la acción de tutela y ordenó oficiar a los Magistrados   integrantes del Tribunal Administrativo del Huila – Sala Segunda de Decisión   Escritural – y al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito   Judicial de Neiva, como demandados; y a la Policía Nacional – Ministerio de   Defensa como tercero interesado en el proceso, para que en el término de tres   (3) días siguientes a la notificación remitieran informe detallado sobre los   hechos de la demanda.    

1.4.3.1.                   Ministerio de   Defensa Nacional- Policía Nacional.    

Como contestación a los hechos narrados en   la acción de tutela, el Ministerio de Defensa Nacional precisó:    

1.4.3.1.1. Resaltó que los principios de autonomía e independencia   son garantías institucionales del poder judicial, los cuales son legitimados   teniendo en cuenta que son necesarios para realizar los fines de la Constitución   Política.    

1.4.3.1.2. Señaló que la Corte Constitucional modificó el   precedente jurisprudencial por medio de la sentencia T-1168 del 26 de noviembre   de 2008; previamente era plenamente válido que el acto administrativo por medio   del cual se ordenaba el retiro, tuviese como único requisito para su expedición   la preexistencia de recomendaciones de la junta de evaluación y calificación   para suboficiales, personal de nivel ejecutivo y agentes.    

1.4.3.1.3. Manifestó que a partir del fallo señalado previamente,   se modificó el precedente jurisprudencial, y se señaló que las razones del buen   servicio no son suficientes para efectuar el retiro, ya que se debe tener en   cuenta una exposición profunda de los motivos objetivos donde se diera un examen   de pruebas, cargos y hoja de vida del sujeto que se desea retirar. Consideró que   el acto administrativo expedido en contra del hoy accionante, se creó conforme a   la normativa vigente al momento de los hechos, época en la que la jurisprudencia   solo exigía el argumento de la buena prestación del servicio.    

1.4.3.1.4. Adujo que con base en lo anterior, en el caso objeto de   estudio el retiro se efectuó a partir de las recomendaciones expedidas, lo cual   resulta congruente con el principio al debido proceso en esta materia, por lo   tanto no hay lugar a la presentación de la acción de tutela teniendo en cuenta   la inexistencia de vulneración de derechos de carácter fundamental.    

1.4.3.1.5. Afirmó que los aspectos tenidos en cuenta por la junta   para efectuarse el retiro, fueron debatidos en el proceso ordinario el cual era   el escenario idóneo para hacerlo. En el proceso ordinario no se demostró la   existencia de móviles distintos para el retiro que el objetivo de prestar un   buen servicio.    

1.4.3.1.6. Indicó que en el precedente jurisprudencial se ha   señalado la inviabilidad jurídica de debatir la legalidad de un acto   administrativo por la vía de la acción de tutela; esta función es de competencia   directa y exclusiva de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente   manifestó que en el caso bajo estudio no existe vulneración al derecho al debido   proceso, el de defensa y contradicción por cuanto el accionante pudo acceder a   la jurisdicción competente ejerciendo de esta manera sus derechos fundamentales.    

1.4.3.1.7. Arguyó que no existe cumplimiento del principio de   inmediatez de la acción de tutela, en cuanto el accionante dejó transcurrir   siete meses desde la expedición del fallo que resolvió el conflicto por la vía   ordinaria para proceder a la interposición de la acción constitucional. En este   sentido, no cumple con uno de los requisitos generales de procedibilidad de esta   acción, lo que conlleva a que la misma resulte improcedente.    

1.4.3.1.8. Finalmente, expresó que no cumple con los requisitos   especiales de procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones   judiciales. En este mismo sentido, el juez de tutela no puede inmiscuirse en   asuntos propios de la jurisdicción administrativa y que deben ser debatidos en   el escenario de un proceso ordinario.    

1.4.3.2.                  Tribunal   Contencioso Administrativo de Huila- Sala Segunda de Decisión Escritural.    

1.4.3.2.1. Señala que la decisión emitida se tomó siguiendo la   línea jurisprudencial del órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso   Administrativa; igualmente se dio oportunidad al accionante de desvirtuar la   legalidad del acto administrativo y la existencia de falta de motivación y   desviación del poder, no obstante el accionante no logró este cometido.    

1.4.3.2.2. Afirmó que si la argumentación del acto administrativo   dada por la Policía Nacional era insuficiente cuando dio cumplimiento del fallo   de tutela, esta situación no debió ser analizada por el Tribunal Administrativo   del Huila, ya que dicho despacho judicial no podría valorar de insuficiente lo   exigido por otro juez de conocimiento en un proceso diferente.    

1.4.3.2.3. Manifestó respecto al derecho a la igualdad, que el   accionante no mencionó un caso en el cual una persona que se encontrara dentro   de los mismos supuestos fácticos, se le haya fallado diferente a como se falló   en el caso bajo estudio. Por lo tanto, se hace imposible acceder a la protección   del derecho fundamental a la igualdad, teniendo en cuenta que no se demostró la   afectación.    

1.4.3.2.4. Indicó que las sentencias citadas en la demanda de   tutela corresponden a hechos posteriores a los que son objeto de la demanda   resuelta por el Tribunal. Por lo tanto, el fallar de forma diferente hubiese   vulnerado la seguridad jurídica.    

1.4.4. Decisiones judiciales.    

1.4.4.1.                   Decisión de   primera instancia, Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso   Administrativo-Sección Segunda, Subsección A.    

Mediante sentencia del cuatro (4) de   noviembre de dos mil catorce (2014), el Consejo de Estado- Sala de lo   Contencioso Administrativo-Sección Segunda, Subsección A, decidió declarar   improcedente la acción de tutela y como consecuencia negar las pretensiones   plasmadas en la misma. La decisión estuvo fundamentada en la carencia del   principio de inmediatez que caracteriza este tipo de acción. El juez consideró   que la acción se presentó con desconocimiento de un término prudente con el fin   de que se garantizara la eficacia de la protección de los derechos fundamentales   invocados.    

Resaltó que en el caso concreto la Sala no   encontró un factor relevante o justificado que permitiera saber la razón de la   inactividad prolongada del actor para solicitar la protección de sus derechos   fundamentales.    

1.4.4.2.                    Impugnación.    

El accionante interpuso el recurso de   apelación en el término correspondiente para ello. Aseguró que el juez de   segunda instancia debe ver este principio de inmediatez en favor de sus derechos   fundamentales.    

Afirmó que existe extensa jurisprudencia por   medio de la cual se ha determinado que puede resultar admisible que transcurra   un extenso espacio de tiempo entre el hecho que generó la vulneración y la   interposición de la acción de amparo cuando (i) se demuestre que la afectación   es permanente en el tiempo y, (ii) cuando la persona se encuentre en estado de   indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física entre   otros.    

Para el caso objeto de debate, el accionante   consideró evidente la vulneración de sus derechos fundamentales, ya que el no   motivar el acto administrativo de retiro conllevó inevitablemente a impedir la   materialización del debido proceso. El accionante considera que la acción de   tutela no tiene término de caducidad, motivo por el cual ésta debe ser analizada   de fondo para determinar si existe o no una vulneración a sus derechos   fundamentales.    

1.4.4.3.   Decisión de segunda instancia, Consejo de   Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Cuarta.    

Mediante fallo del veinticuatro (24) de   noviembre de dos mil catorce (2014), el Consejo de Estado- Sala de lo   Contencioso Administrativo- Sección Cuarta confirmó la decisión de instancia. Lo   anterior, basándose en la reciente jurisprudencia de esa Corporación, la cual ha   manifestado que seis meses contados a partir de la notificación de la   providencia que se pretende atacar, es un término razonable para que se   interponga la acción de tutela.    

Afirmó que es necesaria la exigencia   rigurosa del principio de inmediatez, debido a que la acción de tutela es un   mecanismo excepcional para la protección pronta y eficaz de los derechos   fundamentales, por lo tanto se requiere que la acción se ejerza en un tiempo   prudencial. Adujo que el caso concreto carece del principio de inmediatez, ya   que el demandante dejó transcurrir más de seis meses para solicitar la   protección de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el   Tribunal Contencioso Administrativo de Neiva.    

Por último, expresó que el demandante en   ningún momento alegó circunstancias de modo, tiempo o lugar que justificaran  la   demora en la interposición de la acción, por lo tanto la misma se declaró   improcedente por la carencia de requisitos generales.    

1.4.5. Pruebas documentales.    

1.4.5.1.   Copia de la sentencia proferida por el   Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva   (Folios 35-48, cuaderno 2).    

1.4.5.2.                   Copia de la   sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala   Segunda de Decisión Escritural (Folios 49-71, cuaderno 2).    

1.4.5.3.   Copia de la notificación personal de las   Resoluciones No. 00570 del 25 de febrero de 2008 y No. 03954 del 10 de   septiembre de 2008 (Folios 72-74, cuaderno 2).    

1.4.5.4.                   Copia de la   Resolución No. 03954 (Folios 75-77, cuaderno 2).    

1.4.5.5.                   Copia del incidente   de desacato emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de   Cundinamarca-Sala Jurisdiccional Disciplinaria- del fallo de tutela proferido   por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura   el 27 de agosto de 2008  (Folios 78- 87, cuaderno 2).    

1.4.5.6.                   Copia de Extracto   de hoja de vida del accionante (Folios 89- 93, cuaderno 2).    

2.1.          PRUEBAS   SOLICITADAS:    

2.1.1. Mediante auto del veintiséis (26) de agosto de dos mil   quince (2015), el Magistrado Sustanciador, dados los hechos y pretensiones referidos, consideró   necesario solicitar las siguientes pruebas:    

“PRIMERO. Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional,   poner en conocimiento del Ministerio de Defensa Nacional (Carrera 54 Nº 26 –   25 CAN, Bogotá – Colombia, Teléfono 315 0111) y de la Policía Nacional (Carrera 59 No. 26-21 can, Bogotá D.C),  las solicitudes de tutela de la referencia y   los fallos de instancia, para que en el término de tres (3) días hábiles   contados a partir del recibo de la comunicación, expresen lo que estimen   conveniente, respecto de cada una.    

SEGUNDO.  Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, poner en   conocimiento del señor Libardo Morales Lagos (Calle 25 D No. 81ª19, Bogotá),   la solicitud de tutela y los fallos de instancia del expediente T- 4.862.375,   para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir del recibo de   la comunicación, exprese lo que estime conveniente.    

TERCERO: ORDENAR, que por intermedio de la Secretaría General de la Corte   Constitucional, se oficie al Director General de la Policía   Nacional, General Rodolfo Palomino López (Carrera 59N° 26-21, CAN, Bogotá D.C.),   para que en el término de dos (2) días hábiles contados a partir del recibo de   la comunicación del presente auto, INFORME lo siguiente:    

1). Explique las diferencias en cuanto a naturaleza,   procedimiento y efectos existentes entre el retiro por voluntad del Gobierno o   de la Dirección General y el retiro por llamamiento a calificar servicios.    

2). Explique si el llamamiento a calificar servicios   puede o no ser entendido como una sanción.    

3). Explique por qué el llamamiento a calificar   servicios es una herramienta común a las entidades de la fuerza pública y como   ella está relacionada con el servicio y la estructura piramidal de la entidad.    

4). Dejar en claro el procedimiento del llamamiento a   calificar servicios y las múltiples razones que entran en juego en la decisión.    

5).De ser posible, establecer las dificultades de   exigir una motivación frente al llamamiento a calificar servicios.    

6). Explique de qué derechos gozan los oficiales que   han sido llamados a calificar servicios y cuál es su status dentro de la   institución; así como la diferencia que puede existir al respecto, frente   aquellos que han sido objeto de retiro por voluntad de la Dirección o del   Gobierno Nacional.    

7). Señale en qué casos la Institución ha reintegrado   por razones del servicio a un miembro de la reserva activa que haya sido   retirado por llamamiento a calificar servicio.    

8). Explique cómo opera la figura de la   “Reincorporación” al interior de la Policía Nacional.    

9). Señale si en los últimos 3 años existen casos de   oficiales, con más de 15 años de servicio, retirados por voluntad de la   Dirección o del Gobierno Nacional; o si por el contrario todo oficial con más de   15 años de servicio es retirado a través de la figura del llamamiento a   calificar servicios.    

10). Explique la estructura piramidal actual de la   institución, refiriéndose al número de cargos a partir del grado de Mayor hasta   General.    

CUARTO. ORDENAR, que por intermedio de la Secretaría General de la Corte   Constitucional, se oficie al Comandante General de las Fuerzas   Militares, General Juan Pablo Rodríguez Barragán    (Carrera 59N° 26-25, CAN, Bogotá D.C.), para que en el término de dos (2) días   hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto,   INFORME lo siguiente:    

1). Explique las diferencias en cuanto a naturaleza,   procedimiento y efectos existentes entre el retiro por voluntad del Gobierno o   del Comando General y el retiro por llamamiento a calificar servicios.    

2). Explique si el llamamiento a calificar servicios   puede o no ser entendido como una sanción.    

4). Dejar en claro el procedimiento del llamamiento a   calificar servicios y las múltiples razones que entran en juego en la decisión.    

5).De ser posible, establecer las dificultades de   exigir una motivación frente al llamamiento a calificar servicios.    

6). Explique de qué derechos gozan los oficiales que   han sido llamados a calificar servicios y cuál es su status dentro de la   institución; así como la diferencia que puede existir al respecto, frente   aquellos que han sido objeto de retiro por voluntad de la Dirección o del   Gobierno Nacional.    

7). Señale en qué casos la Institución ha reintegrado   por razones del servicio a un miembro de la reserva activa que haya sido   retirado por llamamiento a calificar servicio.    

8). Explique cómo opera la figura de la   “Reincorporación” al interior de las Fuerzas Militares.    

9). Señale si en los últimos 3 años existen casos de   oficiales, con más de 15 años de servicio, retirados por voluntad de la   Dirección o del Gobierno Nacional; o si por el contrario todo oficial con más de   15 años de servicio es retirado a través de la figura del llamamiento a   calificar servicios.    

10). Explique la estructura piramidal actual de la   institución, refiriéndose al número de cargos a partir del grado de Mayor hasta   General.    

QUINTO. COMUNICAR esta decisión a todas las partes dentro del presente   proceso de tutela”.     

        

2.1.2. Posteriormente, mediante auto del cuatro (04) de   septiembre de dos mil quince (2015), el Magistrado Ponente con la finalidad de   conocer la aplicación de la figura de llamamiento a calificar servicios en otros   países, solicitó a la Junta Interamericana de Defensa, a través de su Presidente   del Consejo de Delegados, el Vicealmirante de la Marina de Guerra del Perú   Gonzalo Nicolás Ríos Polastri y de su Director General de la Secretaría, el   Mayor Brigadier del Aire de la Fuerza Aérea Brasilera Mauricio Ribeiro   Goncalves, las siguientes pruebas:    

“PRIMERO. ORDENAR, que por intermedio de la Secretaría General de la Corte   Constitucional, se oficie a la Junta Interamericana de Defensa, a   través de su Presidente del Consejo de Delegados, el Vicealmirante de la Marina   de Guerra del Perú Gonzalo Nicolás Ríos Polastri y de su Director General de la   Secretaría, el Mayor Brigadier del Aire de la Fuerza Aérea Brasilera Mauricio   Ribeiro Goncalves (2600 NW 16th Street, Washington D.C 20441. Correos   Electrónicos: gonzalo.rios@jid.org – mauricio.goncalves@jid.org), para que en el   término de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo de la   comunicación del presente auto, INFORME lo siguiente:    

1) ¿Conoce usted la figura del llamamiento a calificar   servicio utilizado por la fuerza pública en Colombia?    

2) ¿Podría por favor informarnos si esta misma figura o   figuras similares se utilizan en otros países del continente? y de ser así ¿en   cuáles? Y si es posible, especifique por favor si en la utilización de dichas   figuras se motiva expresamente la decisión para cada caso concreto.    

3). Explique si considera que el llamamiento a   calificar servicios o las figuras similares son una herramienta común a las   entidades de la fuerza pública y como ella está relacionada con el servicio y la   estructura piramidal de las entidades.    

4). Pronúnciese por favor sobre si usted considera que   existen dificultades o inconvenientes al exigir una motivación frente al   llamamiento a calificar servicios en cada caso concreto.    

SEGUNDO. COMUNICAR esta decisión a todas las partes dentro del presente   proceso de tutela”.    

2.2.          INFORMES   RECIBIDOS EN SEDE DE REVISIÓN.    

Mediante oficio del cuatro (04) de septiembre de dos   mil quince (2015), la Secretaría General de esta Corporación informó al Despacho   del  Magistrado Sustanciador que el auto de pruebas del veintiséis (26) de   agosto de dos mil quince (2015), fue notificado mediante oficio del veintiocho (28) de   agosto de la misma anualidad, y durante el término probatorio allegaron los   siguientes documentos:    

2.2.1.  Libardo Morales   Lagos.    

Mediante oficio del dos (02) de septiembre   de dos mil quince (2015), el señor Libardo Morales Lagos, manifestó:    

“PRIMERO: En lo que guarda relación con el punto 1.1.2.9. es   necesario explicar al Despacho que el H. Tribunal Administrativo del Meta luego   de un análisis juicioso de la prueba arrimada al proceso, optó por fundamentarse   en los fallos de la H. Corte Constitucional, con el objeto de no violar el   debido proceso del suscrito, teniendo en cuenta que es obligación de la Policía   Nacional   MOTIVAR  los retiros de   los Oficiales por Llamamiento a Calificar Servicios, lo que no ocurrió en mi   caso.    

SEGUNDO:   Respecto del punto 1.1.2.10. también es necesario explicar al Despacho, que es   equivocada la posición de la Policía nacional en este punto, porque la H. Corte   Constitucional ha dicho en múltiples ocasiones que tanto el retiro por Voluntad   del Gobierno como el retiro por Llamamiento a Calificar Servicios debe   motivarse. Por tal razón, afirmar que se trata de retiros diferentes es una   forma de desviar la atención, porque cualquier retiro, llámese como se llame,   debe motivarse en procura de la defensa del derecho fundamental al debido   proceso.    

TERCERO:   Frente a la afirmación contenida en el punto 1.1.2.11. si bien es cierto el H. Consejo de Estado ha dicho   que los retiros por llamamiento a calificar servicios no deben motivarse, esta   posición jurisprudencial constituye una clara violación al derecho de defensa y   a lo establecido en el Artículo 44 del CPACA,   porque, como lo ha señalado la H. Corte Constitucional en múltiples fallos,   omitir las razones del retiro, impiden al administrado judicializar y   controvertir ese acto administrativo, porque tendría que entrar a adivinar los   motivos que llevaron a la Policía Nacional a decidir su retiro del servicio, ya   que no se estaría notificando los motivos que sirvieron de causa a la decisión,   para entrar a debatir si se trata de una disposición adecuada a los fines de la   norma que la autoriza y su proporcionalidad.    

CUARTO: En   relación con lo señalado en el numeral 1.1.2.12. Si el suscrito tiene derecho a disfrutar de una   Asignación Mensual de Retiro durante el tiempo en que me encuentro retirado del   servicio, el derecho a percibir tal prestación social tiene su origen en dos   elementos: tiempo de servicio y pago de aportes.    

Además el Artículo 19-2 de la Ley 4ª de 1992 al   establecer las excepciones al Artículo 128 superior establece claramente las   asignaciones de retiro, razón por la cual percibir tal asignación, y, en caso de   sentencia favorable de reintegro, una indemnización correspondiente al valor de los salarios y subsidios   dejados de percibir durante el tiempo de retiro, son compatibles.    

QUINTO:   Respecto de lo aseverado en el numeral   1.1.2.13.  es inexacto   afirmar que el reintegro del suscrito afecta gravemente a la Institución   “no solo por los consecuencias presupuéstales sino también por la configuración   de la Inseguridad jurídica”, por   lo siguiente:    

5.1. No tiene graves consecuencias presupuéstales,   porque la asignación mensual de retiro no es cancelada por la Policía Nacional   como desatinadamente lo presenta esa Institución en todas las tutelas que   formula. La asignación de retiro es cancelada por la CAJA DE SUELDOS DE   RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, establecimiento público descentralizado del   orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional (no a la Policía   Nacional), creado mediante Decreto 0417 de 1955, adicionado y reformado por los   Decretos 3075 de 1955, 782 de 1956, 2343 de 1971, 2003 de 1984 y 823 de 1995 y   Acuerdo 008 de 2001, razón por la cual goza de personería jurídica, autonomía   administrativa y patrimonio propio e independiente. Por tal razón, afirmar, como   lo hace la Policía Nacional que los reintegros laborales traen graves   consecuencias presupuéstales, es falso, porque esa institución NO HACE UNA   DOBLE EROGACIÓN como siempre lo afirma.    

5.2. Señalar que los reintegros laborales con ocasión   de los retiros arbitrarios que hace la Policía Nacional, configuran inseguridad   jurídica, es toda una impropiedad; NO MOTIVAR esos retiros es lo que constituye   no solo una arbitrariedad sino que, admitirlo por parte de las autoridades como   lo está haciendo el H. Consejo de Estado, sí constituye una violación a la   seguridad jurídica y a la independencia del Juez.    

Sea esta la oportunidad para poner en conocimiento de   la H. Corte Constitucional, la arbitrariedad que se está presentando en la   actualidad. En efecto, la Policía Nacional ha tomado como estrategia interponer   ACCIONES DE TUTELA contra sentencias ejecutoriadas de segunda instancia que   acceden a las súplicas de la demanda ordenando el   reintegro de Oficiales, con argumento similar como el aquí planteado, expresando   que se le están violando los derechos fundamentales al debido proceso y al   acceso a la administración de justicia.    

La Policía Nacional en los   escritos de tutela, controvierte nuevamente las razones de inconformidad que   tiene respecto de una providencia proferida por el juez competente, expedida con   observancia de todas y cada una de las normas aplicables al caso particular y   respetando el debido proceso (la Policía en esta tutela ha esgrimido la misma   tesis).    

La Policía posee la facultad   concedida por el legislador para retirar del servicio al Oficial que quiera;   simplemente, debe cumplir con los requisitos establecidos en LA LEY y en   la Jurisprudencia sobre el tema de la H. Corte Constitucional, recientemente   confirmados en la SU-053 de 2015, 172 de 2015 y SU-288 de 2015. La falta de   motivación equivale a una violación al debido proceso, porque impide el derecho   de defensa ante la jurisdicción contenciosa, es decir que quebranta Constitución   y Ley. ¿Si la Policía sabe el motivo por el cual retira a un Oficial, pero nadie   le exige que lo revele, cómo puede el afectado recurrir a la jurisdicción   contencioso administrativa y salir triunfante si – como lo plantea el H. Consejo   de Estado – “su derecho” se limita a   especular sobre cuál fue el motivo del retiro? [..]    

No se observa que el Tribunal   accionado haya actuado de manera negligente, ni su decisión haya olvidado   cumplir con el deber de análisis de las realidades fácticas y jurídicas   sometidas a su criterio. Sus argumentos consultaron reglas mínimas de   razonabilidad y obedecieron a la hermenéutica propia de la autonomía judicial.   La Policía estuvo representada durante todo el trámite del proceso, alegando,   como lo hace ahora, que para llamar a calificar servicios a un Oficial, solo es   necesario que haya cumplido un tiempo determinado de servicio (que la misma   Policía denomina   concepto previo), que lo hace acreedor a una asignación mensual de   retiro.    

La Policía Nacional insiste en que el solo hecho de   tener más de 18 años de servicio en la Institución, es causal suficiente para   retirar a los Oficiales, agregando que el Tribunal incurrió en vía de hecho por   defecto fáctico, porque se evaluaron indebidamente las pruebas arrimadas al   proceso, es decir, que traslada al juez constitucional lo que fue decidido por   el juez natural, lo que en buen romance significa, que, como ya lo anoté, la   Policía Nacional está tomando la Acción de Tutela, como una TERCERA   INSTANCIA, lo cual resuelta ajeno al derecho. ¿En dónde quedarían la   seguridad jurídica, la confianza legítima y la autonomía del Juez?”.    

2.2.2.  Policía Nacional.    

Mediante oficio del nueve (09) de septiembre de dos mil   quince (2015), el Coronel Ciro Carvajal Carvajal, en calidad de Secretario   General de la Policía Nacional, da respuesta a los interrogantes formulados por   la Corte Constitucional mediante auto del veintiséis (26) de agosto de dos mil   quince (2015), y fija un contexto conceptual de la figura objeto de estudio. Al   respecto indica:    

2.2.2.1.                  El Coronel Giro   Carvajal Carvajal, representando en este caso a la Policía Nacional, indica como   marco constitucional de las figuras mencionadas los artículos 2 y 218 de la   Constitución política; y define como marco legal los artículos 1 y 19 de la Ley   62 de 1993.    

Sostiene que los artículos mencionados determinan el   fin primordial de la Policía Nacional consistente “en salvaguardar a todas   las personas en su vida, honra y bienes”, y la tarea que se desprende de   esta finalidad que es la garantía de la seguridad ciudadana, el bien común, la   paz y armonía común, debido a esta finalidad, la labor que se le encomienda a   esta institución requiere el cumplimiento de condiciones más exigentes que las   del resto de servidores públicos.    

Por lo cual, se determina que al expedirse el Decreto   Ley 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003 concernientes a la carrera del personal   policial, sí se tuvieron en cuenta las disposiciones de la Carta Política    respetando a su vez de la existencia de la misión y función de la Policía   Nacional. “Es decir, en virtud a la importancia de la actividad de la   policía, las medidas o controles sobre quienes la ejecutan han de ser un real y   efectivo medio para “mejorar” el servicio que se presta y permitir el movimiento   y desarrollo dinámico dentro de la entidad”.    

2.2.2.2.                  Añade que tanto la   Ley 1791 de 2000 como la Ley 857 de 2003 “consagran la posibilidad de retirar   del servicio activo de la Policía Nacional a quienes cumplan unas requisitos   específicos para el retiro por llamamiento a calificar; y se consagra el retiro   por voluntad del Gobierno o del Director General a quienes estén inmersos en   circunstancias especiales que le den origen a estas dos autoridades a hacer uso   de la potestad discrecional prevista en la ley”.    

Asimismo, el Coronel determina que “en ambas figuras   se encuentra inmerso el tema de discrecionalidad de la autoridad competente para   ejercer el retiro de un miembro de las Fuerzas Públicas”, en la medida en   que “el Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional deben   valorar entre quienes no solo cumplen  con las condiciones mínimas   requeridas para prestar el servicio sino además quienes cuenta con un perfil   profesional que les permita gradualmente ir avanzando dentro de diferentes   escalafones policiales.”    

Ello determina que la finalidad de la previsión en la   ley de estas dos figuras de retiro, consiste en velar por el cumplimiento de la   labor de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y   libertades públicas y garantizar que todos convivan en paz.    

2.2.2.3.                   Aduce que el   llamamiento a calificar servicios permite el ejercicio de una potestad   discrecional que consiste en la “facultad de la administración de poder   elegir el sujeto pasivo de esta, sin establecer juicios de valor o argumento de   fondo diferentes al cumplimiento del tiempo mínimo de la prestación de   servicio.”    

2.2.2.4.                   Menciona decisiones   jurisprudenciales del Consejo de Estado respecto al llamamiento para calificar   servicios, donde se determina la función, misión, fundamentos constitucionales y   legales de esta causal de retiro, lo que reitera lo anteriormente establecido   por él.    

2.2.2.5.                   En cuanto al retiro   por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General, sostiene que es una   figura autónoma e independiente del llamamiento a calificar servicios, pues como   lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la primera causal   busca velar por el mejoramiento del servicio policial frente a casos que afecten   el desempeño de la función institucional, con la finalidad de garantizar el   cumplimento de un excelente servicio y su mejoramiento continuo, sin que   requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio.    

2.2.2.6.                   Sobre este punto   indica que “El fundamento jurídico del retiro por voluntad del Gobierno o del   Director General se encuentra en los artículo 1, 2 numeral 5 y 4 de la Ley 857   de 2003 para el caso de los Oficiales  y Suboficiales; y por los artículos   54 y 55 del numeral 6 y 62 del Decreto Ley 1761 de 200 para el caso del personal   de Nivel Ejecutivo y Agentes, compendios normativos que permiten al Ejecutivo y   a la Dirección Nacional de Policía Nacional, usar este mecanismo como medio para   hacer efectivo el BUEN SERVICIO PÚBLICO que debe prestar la Policía Nacional,   dando así cumplimiento expreso a lo previsto por la Constitución Política en su   artículo 218, respecto al mantenimiento te las condiciones necesarias para el   ejercicio de los derechos y libertades públicas y el aseguramiento de que los   habitantes de Colombia convivan en paz, que son más que verdaderamente razones   del servicio.”     

2.2.2.7.                   Posteriormente, el   Coronel Ciro Carvajal Carvajal procede a responder las preguntas formuladas por   el despacho, al respecto indica:    

Pregunta: “Explique las diferencias en cuanto a la naturaleza, procedimiento y   efectos del retiro por voluntad del Gobierno o del Comando General y el retiro   por llamamiento a calificar servicios”:    

Respuesta: En primer lugar, señala el Coronel, que la naturaleza   jurídica de estas dos formas de retiro son similares, en cuanto a que las dos   son de carácter discrecional y legal.    

En segundo lugar, el procedimiento para el llamamiento   a calificar servicios surge de la verificación del cumplimiento de un tiempo   mínimo que constituya el derecho del uniformado de una asignación de retiro,   siempre que medie el concepto previo de la Junta respectiva. Por otro lado, el   procedimiento del retiro por voluntad del Gobierno y del Director General tiene   como requisito que la Junta verifique las condiciones de credibilidad,   confiabilidad, probidad y desempeño del uniformado, para determinar así su   continuidad o no en el servicio, garantizando el mejoramiento del servicio   policial.    

En tercer lugar, sobre los efectos del llamamiento a   calificar servicios, resalta que se traducen en que el uniformado termina de   forma normal su carrera policial, pasa a la reserva activa y es beneficiario de   una asignación de retiro, y en el caso de retiro por voluntad del Gobierno o del   Director General son que el uniformado es desvinculado de forma definitiva de la   Institución, sin tener en cuenta el tiempo que lleve ejerciendo el servicio,   pues en esta causal lo que se busca es el mejoramiento del servicio.     

Pregunta: “Explique si el llamamiento a calificar servicios puede   o no ser entendido como una sanción”.    

Respuesta: Frente a este interrogante expresa que esta figura   “no puede ser entendida como una sanción, pues es una forma normal de   culminación de la carrera policial, donde el uniformado pasa a la reserva activa   de la institución.”    

Pregunta: “Explique por qué el llamamiento a calificar   servicios es una herramienta común a las entidades de la fuerza pública y cómo   ella está relacionada con ese servicio y la estrictica”.    

Respuesta: Porque la Fuerza Pública se rige bajo los principios de   jerarquía y disciplina y esta figura sirve como mecanismo que articula de forma   eficiente los mandatos, dinamizando la función pública que desarrollan los   uniformados en aras de la seguridad y convivencia ciudadana, y está relacionada   con la estructura piramidal como quiera que las instituciones que conforman la   fuerza pública tienen las siguientes particularidades: “1) El ejercicio del   mando como parámetro fundamental del funcionamiento organizacional, 2) El mando   se ejerce de acuerdo con la jerarquía, 3) La cantidad de uniformados en cada uno   de los grados y categorías depende de la planta que anualmente fije el Gobierno   Nacional y ésta se encuentra supeditada a la disponibilidad presupuestal, y 4)   No todos los subtenientes de una promoción pueden llegar a los más altos grados   de la jerarquía por el eje piramidal de la estructura, asociado a la   funcionalidad misma de la cada fuerza, en este caso de la Policía Nacional (solo   hay un Director General de la Policía en el Grado de General)”.    

Pregunta: “Dejar claro el procedimiento del llamamiento a   calificar servicios y las múltiples razones que entran en juego en la decisión”.    

Respuesta: Esta forma de retiro se inicia con la propuesta de la   Junta respectiva, posteriormente se verifica que el uniformado cumpla con el   tiempo mínimo que lo hace acreedor del derecho de asignación de retiro.    

Pregunta: “De ser posible, establecer las dificultades de exigir   una motivación frente al llamamiento a calificar servicios”.    

Respuesta: Esta figura requiere que el uniformado haya ejercido el   cargo durante un mínimo de tiempo que lo haga acreedor de la asignación de   retiro. Si se usa otra motivación, especialmente por razones de servicio, se   estaría confundiendo la causal con el de Retiro del Gobierno Nacional.    

Pregunta: “Explique de qué derechos gozan los oficiales que   han sido llamados a calificar servicios, el status de ellos dentro de la   institución y la diferencia frente a quienes han sido objeto de retiro por   voluntad de la Dirección o del Gobierno Nacional”.    

Respuesta: Gozan de los “derechos de asignación de retiro,   servicios médicos, de recreaciones en los diferentes clubes y centros   vacaciones, a los colegios de Institución para el estudio de sus hijos y en   general de las demás prerrogativas de bienestar social que le brinda a quien   está es servicio activo, sin perjuicio de ser llamado de manera especial al   servicio activo nuevamente.”    

Pregunta: “Señale en qué casos la institución ha reintegrado   por razones del servicio a un miembro de la reserva activa que haya sido   retirado por llamamiento a calificar servicios”.    

Respuesta: Manifiesta que el reintegro es una figura para   incorporar de nuevo al  miembro al servicio con una orden de la autoridad   judicial competente.    

La reincorporación es causada en sede administrativa y   opera a petición personal del retirado del servicio activo y debe contar con el   concepto de la Junta correspondiente. (La reincorporación está regulada en el   artículo 70 del derecho ley 1791 del 2000.) En esta medida “No se ha   realizado reincorporación o llamamiento especial al servicio, de personal por   llamamiento a calificar servicios.”    

Pregunta: “Explique cómo opera la reincorporación al interior   de la Policía Nacional”.    

Respuesta: La reincorporación es una figura por medio de la cual   el personal retirado del servicio activo, puede retornar al servicio nuevamente;   esta se aplica de acuerdo a la convocatoria que realiza el Director General de   la Policía Nacional, previa verificación de las vacantes existentes en el grado   a reincorporar, una vez hecha la convocatoria, los interesados adelantan las   pruebas que exige el protocolo de incorporación con el fin de ser verificadas   las condiciones de orden médico, legal y psicotécnico, que permitan a la   respectiva junta emitir el concepto de reincorporación del aspirante.    

Una vez reincorporada la persona, se capacita y se le   da el tratamiento normal de acuerdo al grado y antigüedad que tenía al momento   del retiro.    

Para atender lo relacionado a cesantías definitivas,   estas se causarán a partir de la reincorporación, en todo caso el funcionario   reincorporado debe laborar por lo menos cinco (5) años para efectos de poder   adquirir el derecho a la asignación de retiro o a modificar el porcentaje por   tiempo de servicio o a obtener el reajuste correspondiente al nuevo grado.    

Pregunta: “Señale si en los últimos 3 años existen casos de   oficiales, con más de 15 años de servicio, retirados por voluntad de la   Dirección o del Gobierno Nacional; o si por el contrario todo oficial con más de   15 años de servicio es retirado a través de la figura del llamamiento a   calificar servicios”.    

Respuesta: En los últimos tres años se han retirado ocho (8)   oficiales por la figura de voluntad del Gobierno Nacional, los cuales han   contado con más de quince (15) años de servicio, en atención a que su retiro   obedeció a razones de mejoramiento del servicio.    

Pregunta: “Explique la estructura piramidal actual de la   institución, refiriéndose al número de cargos a partir del gado Mayor hasta el   general”.    

La estructura piramidal está soportada en el Decreto   anual de la planta, donde se señala en número de vacantes para el grado   jerarquía de  la policía.    

Para el periodo entre septiembre y noviembre de este   año se dividen los grados de los oficiales en: Mayor, Teniente Coronel y    Coronel, y para los oficiales Generales (Brigadier General, Mayor General y   General). Inserta imagen con la estructura piramidal.    

2.2.3.  Coronel Larry   Humberto Reyes Rincón.    

Nelson Iván Zamudio, actuando en calidad de   apoderado del Coronel Larry Humberto Reyes Rincón, se pronuncia respecto del   auto del proferido por el Magistrado Sustanciador el veintiséis (26) de agosto   de dos mil quince (2015), al respecto sostiene que:    

2.2.3.1.                   En primer lugar,   que el cuestionario que se envió al Comandante General de las Fuerzas Militares   seguramente va a ser resuelto con la finalidad de justificar la legalidad de su   actuación, que a criterio de Zamudio es ilegal, por lo que considera que las   respuestas deben ser tenidas con la sospecha que el evento determina.    

2.2.3.2.                   En segundo lugar,   respecto al retiro por llamamiento a calificar servicios y al retiro por   voluntad del Gobierno, las dos son causales de retiro del servicio activo de un   oficial de las Fuerzas Armadas, pero cada una tiene fines y naturaleza   diferentes.    

La causal de retiro por llamamiento a   calificar servicios tiene una regulación diferente a la causal de retiro por   voluntad del Gobierno.    

En el caso específico del llamamiento a   calificar servicio para su ejercicio requiere de acreditar requisitos   sustanciales y formales como:    

1.  Requisito objetivo: La competencia para retirar a un   funcionario de las Fuerzas Armadas está en el artículo 99 del Decreto 1790 de   2000.    

2.  Requisito sustantivo: El motivo se inscribe en la necesidad del   servicio, pues la única consideración para ello es la visualización del interés   general plasmado en el beneficio de la entidad pública frente a la persona   afectada.    

3.  Requisito sustancial: el fin de esta causal que es el   mejoramiento del servicio, lo que implica un análisis de razonabilidad y   proporcionalidad de la decisión, que se establezca por qué es necesario ejercer   el retiro, y señalar el para qué atendiendo a las condiciones del miembro frente   a la decisión que se va a tomar.    

4.  Requisito formal: que se realice por Decreto (artículo 99 del   Decreto 1790 de 2000).    

5.  Que los motivos sean reales.    

6.  Contar con el concepto previo de la Junta Asesora del   Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.    

7.  Agotar el requisito de procedibilidad establecido en el   artículo 103 del Decreto 1790 de 2000 modificado por la Ley 1104 de 2006.    

De otro lado, la causal de retiro   discrecional contiene otros requisitos formales y sustanciales:    

1.  Requisito objetivo: la competencia para retirar a un oficial de   servicio activo está en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000.    

2.  El estudio del Comité de Evaluación debe contener   pruebas, la hoja de vida del afectado, el sopesamiento de los hechos frente a la   misión constitucional de las Fuerzas Militares, la oportunidad de la medida y la   razonabilidad y proporcionalidad de la misma.    

3.  La recomendación del Comité de Evaluación.    

4.  Que el afectado tenga un debido proceso y derecho de   defensa a fin de tomar la decisión del Comité de Evaluación para lo que debe ser   escuchado y notificársele la decisión.    

5.  Recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de   Defensa para las Fuerzas Militares.    

6.  Que las recomendaciones mencionadas se basen en razones   objetivas y proporcionales, debidamente analizadas y sustentadas.    

7.  Que la recomendación y el retiro pretendan el   mejoramiento del servicio como la misión de las Fuerzas Militares, es decir que   las acciones valoradas y probadas tengan que ver con la seguridad del Estado.    

2.2.3.3.   Siguiendo con el mismo lineamiento afirma   que el llamamiento a calificar servicios no está concebido como una sanción, ya   que es una causal de retiro,  es un mecanismo de administración de personal   de carácter legal, pues no puede ejecutarse de manera caprichosa. Por ello debe   ejercerse legalmente y cumpliendo a cabalidad los requisitos mencionados con   anterioridad.    

Añade que “el procedimiento para el   llamamiento a calificar servicios inicia con la determinación de una necesidad   del mejoramiento del servicio, estableciéndola de manera objetiva, para lo cual   debe proceder a seleccionar de manera proporcional, racional y objetiva los   oficiales que serán retirados, teniendo en cuenta sus méritos y rendimiento   laboral. Realizada tal selección, debe garantizarse el debido proceso y el   derecho de defensa; teniendo en cuenta las evaluaciones y calificaciones del   personal se procede a dar conocimiento del asunto a la Junta Asesora del   Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares y por último, el   competente toma la decisión de retiro a través de un acto administrativo”.   (Negrilla y subrayado fuera del texto)    

2.2.3.4.   En cuanto a los derechos del oficial   retirado por la causal de llamamiento a calificar servicio, el principal es el   de disfrutar de asignación de retiro[1],   “lo que no implica que la prestación justifique un retiro ilegal, pues ante   el ejercicio ilegal de la facultad de retiro lo legalmente procedente es que se   declare la nulidad de esa actuación y se ordene el restablecimiento del derecho   que actúa como una forma de indemnización por la acción ilegal de la   administración, que obliga al pago de emolumentos dejados de percibir por el   retiro estos que no son incompatibles con la asignación de retiro reconocida,   pues se trata de partidas diferentes, la asignación de retiro una prestación de   naturaleza laboral por retiro mientras que los emolumentos dejados de percibir   son un tipo de indemnización por la acción ilegal de la administración   connatural al reniego, y al momento del reniego cesa el pago de la asignación de   retiro”.    

Además de ello, sostiene que “no todo   oficial que adquiera el derecho a la asignación de retiro es retirado   efectivamente de la institución, y el retiro de los oficiales que tienen este   derecho no siempre es por llamamiento a calificar servicios sino por otras   causales como la solicitud propia del oficial”.    

2.2.3.5.   Respecto a la necesidad de motivar los actos   administrativos, afirma que mediante Sentencia C-734 de 2000, reiterada en la   Sentencia SU-250 de 1998, se precisó que la discrecionalidad debe darse con   fundamento en motivaciones suficientes que permitan distinguirlo de una decisión   meramente arbitraria o caprichosa. Por ello, el derecho de discrecionalidad que   posee un Estado Social no es absoluto, toda vez que haría imposible la   responsabilidad estatal y se eliminaría la justiciabilidad de los actos que   desarrolla el Estado.    

Con ello, “el retiro de los oficiales y   suboficiales debe obedecer a razones objetivas y precisas, pues la facultad   discrecional tiene un fundamento constitucional en razón a la complejidad de la   valoración de los comportamientos y conductas de los miembros de la Fuerza   Pública, que en un momento determinado y por razones objetivas puedan afectar la   buena marcha de la institución, ocasionando un perjuicio al servicio público y   al interés general.”    

2.2.3.6.   Así mismo, hace un recuento de algunas   jurisprudencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto al   tema de estudio, de lo cual concluye que “si bien la jurisdicción   constitucional y la contenciosos administrativa han abordado el asunto de los   actos discrecionales desde una óptica diferente, los dos llegan a la conclusión   de que cuando las actuaciones realizadas por el Gobierno o por la Policía   Nacional sobrepasan sus facultades puede pedirse la nulidad del acto porque la   autoridad administrativa incurrió en una desviación del poder y porque los   mismos carecen de motivación. Por lo cual, la falta de motivación genera una   causal de anulación del acto de retiro”.    

Pese a lo anterior, determina que las   necesidades del servicio y  el buen servicio no pudieron ser causal del   retiro del Coronel Larry Humberto Reyes Rincón, pues señala pruebas directas en   las que se demuestra el buen funcionamiento y rendimiento laboral del   funcionario, y donde se menciona que su llegada a la jefatura fue una ganancia   en cuanto aumento de personal militar, entre otros elementos.    

Afirma que, en las pruebas testimoniales se   refleja el desmejoramiento que se sufrió en la entidad por su retiro, pues se   afectó el desempeño de la oficina en sus cargas laborales, como también se   perdieron las políticas de reorganización que se estaban cuando el coronel se   encontraba en su cargo. De forma que, el oficial había cumplido   satisfactoriamente el servicio para el cual se encontraba a cargo, cumpliendo   una labor sobresaliente a lo largo de su actividad laboral dentro de las Fuerzas   Públicas.    

2.2.3.7.                  Con la finalidad de   desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, el abogado   muestra “los hechos antecedentes que se constituye en la justificación de la   decisión, indudablemente se aprecian en la observación en la hija de vida que   consigna el trayecto de eficiencia e ineficiencia de la prestación del servicio”.    

Ello debido a que “en el ejercicio de la   facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo   inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que   aunque normalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere   decir que carezca de motivos, y en este sentido corresponde al juez apreciar   y validar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de   servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al   retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento   del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demanda en la tarea de   consolidad la legalidad de la medida”.    

“De manera que para desvirtuar la presunción   de legalidad de los actos en ejercicio de la facultad discrecional excepcional   para la POLICIA NACIONAL, la hoja de vida a través de la cual se acredite   la eficiencia en la prestación del servicio del actor con inmediatez al   retiro, es un elemento que no permite la evidencia de decisiones secretas y   ocultas amparadas en la trajinada frase incorporada en la contestación de   demandas que pregona insistentemente por la legalidad del acto y que éste se   expidió para mejorar el servicio, casi convertida en un escollo insuperable que   muchas veces legitima las decisiones injustificadas”.    

2.2.3.8.   Concluye que hay una relación de causalidad   directa entre el retiro ilegal que se ejerció en contra del Coronel Larry   Humberto Rincón, las desavenencias surgidas dentro de la Fuerza Aérea Oficina   Asesora Jurídica y de Derechos Humanos por la llegada del coronel a esa   dependencia, lo cual se sumó a la situación presentada con la subteniente Mónica   Bustos, lo cual sin miramiento alguno, llevó a tomar la decisión de retirarlos   del servició activo sin considerar las necesidades del servicio y su   mejoramiento, sino únicamente verificando el cumplimiento del requisito objetivo   del derecho a asignación de retiro. Por lo cual, la decisión tomada no fue   legal, sino caprichosa y arbitraria, guiada por el ánimo de venganza en la   medida en que no se consultó el espíritu de las normas que la contemplan y se   violentó el marco normativo que debía obedecerse.    

Señala además, el haber sido usado el poder   discrecional para fines diferentes al mejoramiento del servicio, al desconocerse   las normas que rigen la facultad de ejercer el retiro por llamamiento a   calificar servicios y el acto administrativo al estar dentro de las causales   previstas en los artículos 84 y 95 del Decreto 01 de 1984 el acto debe ser   anulado. “De esta forma, el amparo de tutela querellado debe ser prodigado en   defensa de los derecho constitucionalmente garantizados como fundamentales”.    

2.2.4.  Comando General   de las Fuerzas Militares.    

Mediante oficio del nueve (09) de septiembre   de dos mil quince (2015), el Almirante Henry John Blain Garzón, Jefe de Estado   Mayor del Conjunto de las Fuerzas Militares, dio respuesta a los interrogantes   planteados por el sustanciador, mediante auto del veintiséis (26) de agosto de   dos mil quince (2015). Al respecto afirmó:     

“Diferencia en cuanto a la naturaleza, procedimiento y   efectos del retiro por voluntad del Gobierno o del Comando General y el retiro   por llamamiento a calificar servicios     

El retiro por voluntad del Gobierno o de la   Dirección General de la Policía Nacional opera para el personal de la   Policía Nacional, también esta figura se regula por al artículo 62 del Decreto   1791 de 2000, modificado por la Ley 857 de 2003. Asimismo, el procedimiento para   aplicar esta figura está regulada en el artículo 4to que señala lo siguiente:    

 ARTÍCULO   4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA   NACIONAL. Por razones del servicio   y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el   Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán   disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa   recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la   Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y   Clasificación respectiva, para los Suboficiales.    

El ejercicio de las facultades a que se refiere el   presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el   caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de   la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de   Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los   Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular   se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal   delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que   trata el inciso anterior.    

PARÁGRAFO 1o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General,   Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores   de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará   para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a   que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.    

PARÁGRAFO 2o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la   Constitución y la ley.    

Por otro lado, el retiro por llamamiento a   calificar servicios está regulado en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000   modificado por la Ley 1104 de 2006. Además, esta figura es común en las Fuerzas   Militares.    

Artículo 103. Llamamiento a calificar   servicios. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser   retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los   requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.    

La Corte Constitucional en Sentencia   T-263/2013 sostiene que una de las diferencias más importantes respecto a las   consecuencias jurídicas que se presentan  entre estas dos figuras se da en   lo relativo al vínculo del oficial o suboficial con la institución, por cuanto   de ello depende la continuidad en el disfrute del régimen prestacional especial   creado para beneficial a este grupo de servidores públicos. Con ello, puede   apreciarse que en el llamamiento a calificar servicios existe una situación   fáctica consistente en una falta disciplinaria grave, en el incumplimiento del   deber o en otra causal objetiva que justifica el retiro y obliga a la   desvinculación del policía, lo cual no ocurre con el retiro por voluntad del   gobierno, donde se pretende la renovación generacional de la estructura de mando   de la institución.    

Además de ello en la Sentencia C-072 de 1996 y en el   Decreto 1791 de 2000 se establece que la cesación del servicio por “Voluntad del   Gobierno” comprende los siguientes tópicos:    

i)    Es una potestad que la ley le otorga al   Ejecutivo, en cabeza del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional   según el rango del funcionario a desvincular, que permite de forma discrecional   y por razones del buen servicio retirar de su cargo a miembros de la Fuerza   Pública.    

ii) Tal facultad puede ser ejercida en cualquier   tiempo y solo requiere un concepto previo que emite la Junta Asesora de Defensa   Nacional cuando se trata de oficiales o de la Junta de Evaluación y   Clasificación para los suboficiales y personal del nivel ejecutivo.    

iii)    El retiro del servicio se decreta una vez se   ha estudiado el caso concreto, apreciando las circunstancias singulares y que   después de agotar un debido proceso, se determina la necesidad de remover a un   servidor que no cumple con sus funciones, sobre el entendido que estas deben   estar encaminadas a los fines que la ley le ha confinado.    

iv)     La facultad discrecional se da debido a la   dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento de cada   uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha de la institución.    

v)  El oficial retirado por esta caudal pierde   todo vínculo con la entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una   asignación de retiro.    

Conforme a la Sentencia C-072 de 1996 y al   Decreto 1791, la situación jurídica del llamamiento a calificar servicios    es:    

i)    La institución emite un acto administrativo   que conduce al cese de actividades del uniformado, sin que su inactividad   implique una sanción, despido o exclusión deshonrosa del policial, tampoco es   una forma de desvinculación como la destitución.     

ii) Esta facultad solo puede ser ejercida cuando   el miembro ha laborado durante 15 años o más -según el caso-, que le garantice   el acceso a una asignación de retiro previa recomendación a la Junta Asesora del   Ministerio de Defensa.    

iii)    La cesación del servicio por esta causa se   considera como una situación en la que el funcionario sin perder su rango en la   milicia, culmina su carrera sin que se vean obligados a prestar el servicio en   actividad.    

v)  Hay la posibilidad de que el uniformado sea   reincorporado.    

vi)     Es una forma consuetudinaria de permitir la   renovación del personal de la Fuerza Pública y una manera común de terminar la   carrera dentro de las instituciones armadas, permitiendo la renovación de   mandos”.    

Respecto al llamamiento para calificar   servicios, sostiene que “es de gran importancia tener en cuenta que   actualmente las Fuerzas Militares tienen un sistema de evaluación se sus   miembros regulado por la Ley 1799 de 2000, en la cual se indica la forma de   apreciación objetiva del desempeño de los funcionarios, que a su vez permite la   toma de decisiones administrativas para lograr un mejoramiento del servicio,   pues establece un seguimiento del personal basado en los méritos alcanzados a lo   largo de su carrera”.    

Concluye que “el llamamiento a calificar   servicio es la herramienta más idónea con la que cuentan las Fuerzas Militares   pera prescindir de funcionarios que han tenido rendimiento inferior a sus   similares”.    

“Explique si el llamamiento a calificar   servicios puede entenderse como una sanción.    

[..] esta figura no puede entenderse como   una sanción, toda vez que conforme a la estructura piramidal de la institución   es imposibles sostener un número mayor de funcionarios al que ha asignado el   Estado en cada rango militar, pues previamente se han establecido unos gastos de   personal que la institución no puede sobrepasar.    

La Sentencia C-772 de 1996 determina que la   institución tiene la facultad de emitir un Acto Administrativo que ordene el   cese de actividades del uniformado, sin que ello implique una sanción, despido o   exclusión deshonrosa del miembro de las Fuerzas Militares y de la Policía   Nacional y no puede equipararse a otras formas de desvinculación tales como la   destitución.    

Asimismo, la Corte en la sentencia   mencionada, ha señalado que el Decreto 1791 en sus artículos 55 numerales 2 y 57   no viola el debido proceso, porque el retiro del servicio previsto en ellas no   es producto de una sanción toda vez que no median formas propias del proceso   penal o disciplinario, sino que se oficina en un acto discrecional válidamente   justificado.    

Tampoco se vulnera el derecho a la igualdad   en la medida en que el retiro procede con un previo estudio de cada caso   concreto, mediante la apreciación de circunstancias singulares que arrojan como   conclusión la remoción de un servidor público que no cumple los requisitos   exigidos para el desempeño de su función. Por último, no se vulnera el derecho   del trabajo porque los miembros de la Fuerza pública no tienen un derecho   adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva a   la disponibilidad para la remoción de su personal.    

Explique la razón por la que el llamamiento   a calificar servicios es una herramienta común a las entidades de la Fuerza   Pública y cómo ella está relacionada con el servicio y la estructura piramidal   de la entidad.    

Se determina que esta figura es de gran   pertinencia para la institución debido a la organización piramidal y jerárquica   de las Entidades de la Fuerza Pública que obedecen al criterio de excelencia que   debe investir el desempeño de actuaciones que la constitución y la ley le ha   asignado a los miembros que integran este cuerpo.    

El carácter intrínseco del cumplimiento de   la función de la protección del interés general demanda una periódica revisión   de todo el personal uniformado y justifica que un examen de las características   de los miembros se haga, con la finalidad de que respondan a cabalidad la misión   entregada, sobre todo cuando la misión implica detentar el monopolio de armas.      

En la actualidad para que proceda el   llamamiento a calificar por servicios requiere que el militar o policía haga   cumplido requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. En cuanto a   los oficiales se requiere un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio   de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares y Policía Nacional, este debe   estar de acuerdo a la Lista de Clasificación en la que esté el oficial o   suboficial[2]  y debe ser emitido con base en el estudio que presenta el Comandante de la   Fuerza al cuerpo colegiado.    

Dejar en claro el procedimiento del   llamamiento a calificar servicios y las múltiples razones que entran en juego en   la decisión.    

Frente a la motivación para el llamamiento a   calificar servicios del personal de las Fuerzas Militares, debemos precisar que   la razón de la existencia de esta causal de retiro se fundamenta en el   mejoramiento del servicio, el cual busca que los hombres que cuenten con una   mejor preparación e idoneidad profesional, sean quienes ostenten  cargos   con mayores responsabilidades.    

En virtud de lo anteriormente expuesto, la   motivación para el retiro por “llamamiento a calificar servicios”, parte de la   evaluación y clasificación del personal de las Fuerzas Militares, aspecto   regulado por el Decreto Ley 1799 de 2000, el cual se da a través del   diligenciamiento del folio de vida como recurso documental, para evaluar al   oficial o suboficial por lapsos establecidos en la citada norma, con parámetros   de cumplimiento de los denominados indicadores de evaluación, los cuales arrojan   resultados en forma cuantitativa la llamada lista de clasificación […]    

De ser posible, establecer   las dificultades de exigir una motivación frente al llamamiento a calificar   servicios.    

Los criterios establecidos   para la motivación de los actos administrativos de retiro por llamamiento a   calificar servicios se encuentran contenidos en el artículo 103 del Decreto 1790   de 2000 “Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser   retirados por llamamiento a calificar servicios cuando hayan cumplido los   requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”.    

La Corte Constitucional en   Sentencia C-734 de 2000, reiterando lo dicho en la SU-250 de 1998, en lo   relativo a la motivación de los actos administrativos, teniendo en cuenta que la   misma se erige en el derecho contemporáneo como una garantía en contra de la   arbitrariedad, precisó que la idea de lo discrecional debe decidirse con   fundamento en motivaciones suficientes que permitan distinguirlo de lo puramente   arbitrario o caprichoso, tal como lo prescribió el legislador colombiano en el   artículo 36 del Código Contencioso Administrativo (hoy contenido en el artículo   44 de la Ley 1437 de 2011), según el cual “en la medida en que el contenido de   una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser   adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que   le sirven de causa”,    

Esa misma sentencia puso de relieve como el   Consejo de Estado también ha reconocido que en un Estado Social de Derecho la   discrecionalidad absoluta no existe, toda vez que esta haría imposible la   responsabilidad estatal […]    

a.  Asignación de retiro de acuerdo a lo   dispuesto en el Decreto 4422 de 2004, por el Decreto 1157 de 2015.    

b.  Continuidad en el Sistema de Salud de las   Fuerzas Militares.    

c.   Derecho a las prestaciones sociales de   acuerdo al Decreto 1211 de 1990    

d.  Su retiro es te carácter temporal con base a   la reserva, sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento   especial al servicio o movilización previstos en el Decreto 1790 de 2000.    

Señale en qué casos en que la institución ha   reintegrado por razones de servicio a un miembro de la reserva activa que haya   sido retirado por llamamiento a calificar servicio    

No se han presentado casos en la   institución, por tal motivo.    

Explique cómo opera la figura de   “Reincorporación” al interior de las Fuerzas Militares    

Esta figura está regulada en el artículo 115   del Decreto 1790 de 2000 que determina que los oficiales y suboficiales   retirados en forma temporal podrán ser reincorporados en cualquier tiempo, a   solicitud de parte, por voluntad del Gobierno o del respectivo comando de   fuerza, según las necesidades del servicio. Las causales y procedimiento para la   Reincorporación del personal se establecen en los artículos subsiguientes del   Decreto mencionado del artículo116, 117 y 118.    

Señale si en los últimos tres años, existen   casos de oficiales con más de 15 años de servicio retirados por voluntad de la   Dirección o del Gobierno Nacional; o si por el contrario todo oficial con más de   15 años de servicio es retirado a través del llamamiento a calificar servicios.    

La totalidad del personal retirado del Ejército   Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicio desde el 01 de enero   de 2010 hasta el presente ha contado con 15 años o más de servicio a la   institución en cumplimiento al artículo 103 del Decreto 1790 de 2000.(SIC)    

En los últimos 3 años   no se han presentado en la Armada Nacional y en la Fuerza Aérea Colombiana los   casos señalados en el numeral 9 del presente cuestionario”.    

Explique la estructura piramidal actual de   la institución, refiriéndose al número de cargos a partir del gado Mayos hasta   el general”.    

Los siguientes cargos que se señalaron por   el Almirante están regulados en el Decreto 0562 del 27 de marzo de 2015.    

        

GRADO                    

ARC                    

FAC   

General                    

4                    

3                    

2   

Mayor General                    

25                    

12                    

7   

Brigadier General                    

44                    

25                    

12   

Coronel                    

451                    

229                    

147   

Teniente Coronel                    

1084                    

311                    

300   

Mayor                    

1565                    

298                    

308      

Según el gráfico el cupo para cada grado   disminuye conforme se va ascendiendo, por los motivos expresados en la respuesta   2 del escrito.    

2.2.5.  Juzgado Dieciocho   Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá.    

2.2.5.1.   Determinó que la acción solicitada por el   accionante contiene una interpretación errónea de la norma que sirve de base de   sus pretensiones.    

2.2.5.2.   Afirmó que no hay legitimación en la causa   por pasiva de este despacho frente al juicio de la acción constitucional que se   adelanta, pues la decisión que tomó esta fue de primera instancia y sobre la   misma se ejerció recurso de apelación, de tal forma que su acción no fue   determinante para causar los presuntos males que el accionante acusa como   violatorios de sus derechos fundamentales.    

2.2.5.3.   Igualmente, sostuvo que a partir del Acuerdo   No. PSAA14-10156 del treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), la Sala   Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura asignó a este juzgado la   competencia en el sistema impuesto por la Ley 1437 de 2011, por lo cual a partir   del dieciséis (16) de junio de dos mil catorce (2014), el presente despacho   perdió competencia para conocer, tramitar y decidir asuntos que correspondan al   sistema escrito del Decreto 01 de 1984.    

2.2.5.4.   Por otro lado, consideró que hay   improcedencia de la acción de tutela debido a que no se encuentran satisfechos   los postulados jurisprudenciales que han de seguirse para estos casos. Con ello,   define que no se vislumbra la constitución de los defectos sustantivos o   fácticos que permita la procedencia de la acción de tutela bajo revisión.    

2.2.5.5.   Por último, realizó las siguientes   solicitudes:    

a.  Que se le desvincule del trámite constitucional, debido   a que no hay legitimación en la causa por pasiva.    

b.  Que se declare la improcedencia de la acción de tutela   ejercida por el señor Larry Humberto Reyes Rincón.    

Y de manera subsidiaria solicita:    

c.   Que se confirmen las sentencias de tutela   revisadas, proferidas por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado   dentro del trámite iniciado por el accionante.    

2.2.6.  Junta   interamericana de Defensa.    

Mediante oficio del dieciséis (16) de septiembre de dos   mil quince (2015) el Presidente del Consejo de Delegados, Vicealmirante Gonzalo   Ríos Polastri, en respuesta al oficio enviado el cuatro (04) de septiembre de   esta anualidad, señaló que:    

“Siendo esta una consulta referida a aspectos   administrativos, la Junta Interamericana de Defensa no puede pronunciarse por   corresponder a un ámbito de orden normativo legal de carácter mencionado y no de   asuntos técnicos en el área Militar y Defensa que son de alcance de nuestra   competencia.    

Sin embargo, en caso se requiera conocer los diversos   procedimientos vigentes sobre el particular en los países, le recomendamos que   se dirijan a los Ministerios correspondientes de cada país, quienes son los   facultados para brindar este tipo de información que difiere para cada país   respecto de sus procedimientos para administración personal y manejo de   efectivos por grados, incluso en lo que corresponde a las Fuerzas armadas y a   Fuerzas Policiales”.    

3.                 CONSIDERACIONES   DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

3.1.          COMPETENCIA.    

La Sala Plena de la Corte Constitucional,   en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral   9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela   adoptados en los procesos de la referencia.    

3.2.          PROBLEMA   JURÍDICO.    

Conforme a lo reseñado respecto de las   situaciones fácticas planteadas y de las decisiones adoptadas por los jueces de   instancia en el trámite de las solicitudes de amparo objeto de revisión,   corresponde a la Sala Plena de esta Corporación establecer si los despachos   judiciales accionados vulneraron los derechos fundamentales invocados por los   peticionarios, al no aplicar, a juicio de los tutelantes, el precedente   establecido por la Corte Constitucional en lo referente a la motivación del acto   de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública por las causales   denominadas llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de   la Dirección General.     

Para solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala examinará:  primero, la procedencia excepcional de la   acción de tutela contra providencias judiciales; segundo, reiterará los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales; tercero, reiterará las causales   especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales; cuarto,  estudiará el defecto por desconocimiento del precedente   constitucional como causal autónoma; quinto, las diferencias existentes   entre las causales denominadas llamamiento a calificar   servicios , retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la   Policía Nacional y Retiro Discrecional en las Fuerzas Militares; sexto,   la posición de la Corte Constitucional frente a las causales denominadas retiro   por llamamiento a calificar servicios y retiro por voluntad del Gobierno o de la   Dirección General, séptimo, precisión de la jurisprudencia frente a la   causal denominada retiro por llamamiento a calificar servicios y, por   último, el análisis de los casos concretos.    

3.3.          PROCEDENCIA   EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES. REITERACIÓN   DE JURISPRUDENCIA.    

3.3.1. El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 5°,   establece que la acción   de tutela procederá contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o   los particulares, que haya violado, viole o amenace violar derechos   constitucionales fundamentales.    

Las autoridades judiciales son autoridades públicas que   en el ejercicio de sus funciones deben ajustarse a la Constitución y a la ley,   para garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos   fundamentales reconocidos en la Constitución. Por esta razón, la Corte   Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales que infringen los derechos fundamentales de las partes,   en particular el derecho al debido proceso, y que se apartan notablemente de los   mandatos constitucionales. Sin embargo, la Corte ha precisado que la procedencia   de la acción de tutela en estos casos debe ser excepcional, en atención a los   principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, seguridad   jurídica y a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela.    

3.3.2.  En desarrollo del artículo 86   constitucional, el Decreto 2591 de 1991 previó la posibilidad de vulneración de   derechos fundamentales por las autoridades judiciales en sus decisiones. La   Corte Constitucional, mediante la sentencia C-543 de 1992[3], declaró inexequibles los   artículos 11, 12 y 40 del decreto, los cuales se referían a la caducidad y la   competencia especial de la tutela contra providencias judiciales.    

3.3.3.  En aquel momento, la Sala Plena   consideró que la acción de tutela no había sido concebida para impugnar   decisiones judiciales, de manera  que permitir su ejercicio contra dichas   providencias vulneraría los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica,   además de transgredir la autonomía e independencia judicial.    

No obstante la declaración de inexequibilidad de los   artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, la Corte mantuvo abierta la   posibilidad de interponer acciones de tutela contra providencias judiciales   cuando éstas constituyeran manifiestas vías de hecho. Así, a partir de   1992, esta Corporación comenzó a admitir la procedencia de la tutela contra   decisiones judiciales que constituyen vías de hecho, es decir, decisiones   manifiestamente arbitrarias porque, por ejemplo, (i) se basan en normas   evidentemente inaplicables (defecto sustantivo), (ii) son proferidas con   carencia absoluta de competencia (defecto orgánico), (iii) se basan en   una valoración arbitraria de las pruebas (defecto fáctico), o (iv)  fueron proferidas en un trámite que se apartó ostensiblemente del procedimiento   fijado por la normativa vigente (defecto procedimental). Con el paso del tiempo,   el Alto Tribunal en su jurisprudencia fue identificando otros defectos   constitutivos de vías de hecho.    

3.3.4.  La doctrina de las vías de   hecho fue replanteada en la Sentencia C-590 de 2005[4]. En este fallo, la Corte   señaló que el desarrollo jurisprudencial ha conducido a diferenciar dos tipos de   requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales:   unos requisitos generales de procedencia de naturaleza estrictamente procesal y   unas causales específicas de procedibilidad de naturaleza sustantiva que recogen   los defectos que antes eran denominados vías de hecho.    

El concepto de providencia judicial comprende tanto las   sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales. Sin   embargo, en materia de decisiones adoptadas en autos interlocutorios, la Corte   ha señalado que éstas, por regla general, deben ser discutidas por medio de los   recursos ordinarios que el legislador ha dispuesto para el efecto.    

En este orden de ideas, pasa la Sala a analizar los   requisitos generales y las causales especiales que la jurisprudencia de esta   Corporación ha señalado como necesarios para que proceda la tutela contra   providencias judiciales.    

3.4.          REQUISITOS   GENERALES DE PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES.    

3.4.1.  Los requisitos generales de   procedencia señalados en la sentencia C-590 de 2005, son condiciones de   procedimiento que buscan hacer compatible la procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales, con la eficacia de principios de estirpe   constitucional y legal como la seguridad jurídica, la cosa juzgada, la   independencia y autonomía del juez, y la distribución jerárquica de competencias   al interior de la rama judicial.[5]  Estos requisitos son los siguientes:    

“a. Que la cuestión que se discuta resulte   de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez   constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y   marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que   corresponde definir a otras jurisdicciones[6]. En consecuencia, el   juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la   cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia   constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios    -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la   persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio   iusfundamental irremediable[7].    De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales   ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.    De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de   protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las   distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción   constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un   desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la   inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término   razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[8].    De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o   aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de   cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales   se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una    irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo   o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos   fundamentales de la parte actora[9].    No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la   irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como   ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes   de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente   de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación   del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de manera   razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos   vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre   que esto hubiere sido posible[10].  Esta exigencia   es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas   exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el   constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al   fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que   la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al   momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de tutela[11].    Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no   pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias   proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta   Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para   revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”[12].    

3.4.2.  En la sentencia referida   anteriormente se estableció que después de probar el cumplimiento de los   requisitos generales señalados, el accionante debe demostrar que tuvo lugar   alguna de las causales específicas de procedibilidad o vicios en que pudo   incurrir la autoridad judicial al proferir la decisión cuestionada. Esas   causales se examinan a continuación:      

3.5.          CAUSALES ESPECIALES DE PROCEDIBILIDAD EXCEPCIONAL DE LA   ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.    

En la Sentencia C-590 de 2005[13], a partir de la   jurisprudencia sobre las vías de hecho, la Corte señaló las siguientes causales   de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Se   trata de defectos sustanciales que  por su gravedad hacen incompatible la   decisión judicial de los preceptos constitucionales[14]. Estos son:    

“a.   Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la   providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se   origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento   establecido.    

c.  Defecto fáctico, que surge cuando   el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal   en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son   los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[15]  o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión.    

f. Error inducido, que se presenta cuando el   juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo   condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.    

g.  Decisión sin motivación, que   implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los   fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que   precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.    

h.  Desconocimiento del precedente,   hipótesis que se presenta, por   ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho   fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho   alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la   eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho   fundamental vulnerado”[16].    

“i. Violación directa de la Constitución, que es   el defecto que se deduce de   infringir directamente una o varias disposiciones o normas razonablemente   vinculables a la Constitución”[17].    

Teniendo en cuenta que para la Sala resulta   relevante analizar a fondo el defecto alegado por los tutelantes, “Desconocimiento del precedente”, debido a que a su juicio los despachos   accionados no tuvieron en cuenta el precedente establecido por la Corte   Constitucional en lo concerniente a la motivación del acto de desvinculación de   los miembros de la Policía Nacional, por las causales denominadas llamamiento a   calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, se    procederá a hacer una breve caracterización de dicho defecto como causal   autónoma de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales.    

3.6.          DEFECTO POR   DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL.    

3.6.1. El defecto por desconocimiento del precedente   constitucional se predica exclusivamente de los precedentes fijados por   la Corte Constitucional en su jurisprudencia[18]. Se presenta, por ejemplo, cuando la Corte establece el alcance de un   derecho fundamental o señala la interpretación de un precepto que más se ajusta   a la Carta, y luego el juez ordinario resuelve un caso limitando sustancialmente   dicho alcance o apartándose de la interpretación fijada por el órgano de cierre   de la jurisdicción constitucional. En tales casos, la tutela procede como   mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente   vinculante del derecho fundamental vulnerado[19]  u otros mandatos de orden superior.    

3.6.2. La supremacía del precedente constitucional surge del   artículo 241 de la Constitución Política, el cual asigna a la Corte   Constitucional la función de salvaguardar la Carta como norma de normas[20].   En efecto, esta Corporación ha establecido que, como intérprete de la   Constitución, las decisiones de la Corte Constitucional son obligatorias tanto   en su parte resolutiva, como en su ratio decidendi, es decir, la regla   que sirve para resolver la controversia[21].   Por esta razón, si se desconoce el alcance de los fallos constitucionales   vinculantes, se “(…) genera en el ordenamiento jurídico colombiano una   evidente falta de coherencia  y de conexión concreta con la Constitución,   que finalmente se traduce en contradicciones ilógicas entre la normatividad y la   Carta,  que  dificultan  la unidad intrínseca del sistema, y   afectan la seguridad jurídica. Con ello se perturba además la eficiencia y   eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica   innecesariamente la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando en   definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no   puede ser negada en nuestra actual organización jurídica.”[22]    

En este sentido, la Corte Constitucional en   sentencia T-656 de 2011[23]  sostuvo lo siguiente:    

“(…) el deber   de acatamiento del precedente judicial se hace más estricto cuando se trata de   jurisprudencia constitucional, en la medida en que la normas de la Carta   Política tienen el máximo nivel de jerarquía dentro del sistema de fuentes del   derecho, de modo que las decisiones que determinan su alcance y contenido se   tornan ineludibles para la administración. No entenderlo así, resulta   contrario a la vigencia del principio de supremacía constitucional”.    

3.6.3. La Sentencia T-351 de 2011[24] explica que   el sentido, alcance y fundamento normativo de obligatoriedad de los   pronunciamientos de la Corte Constitucional varía según se trate de fallos de   constitucionalidad o de revisión de tutelas. No obstante, ambos tienen en común,   que se deben acatar (i) para garantizar el carácter normativo de la   Constitución como norma de normas, en tanto la Corte Constitucional es el   intérprete autorizado de la Carta[25],   y (ii) para unificar la interpretación de los preceptos constitucionales   por razones de igualdad.    

En lo concerniente a las sentencias de   control abstracto de constitucionalidad, la obligatoriedad de la jurisprudencia   se desprende de los efectos erga omnes y de la cosa juzgada   constitucional. De un lado, cualquier norma que sea declarada inconstitucional   por parte de la Corte por ser contraria a la Carta, debe salir del ordenamiento   jurídico y no puede ser aplicada por ninguna autoridad. De otro lado, la   ratio decidendi de todas las sentencias de control abstracto constitucional    –bien declaren o no inexequible una disposición-, debe ser también atendida por   todas las autoridades para que la aplicación de la ley sea conforme a la   Constitución.    

En cuanto a los fallos de revisión de   tutela, el respeto de su ratio decidendi es necesario para lograr la   concreción de los principios de igualdad en la aplicación de la ley y de   confianza legítima -que prohíbe al Estado sorprender a los ciudadanos con   decisiones o actuaciones imprevistas- y para garantizar los mandatos   constitucionales y la realización de los contenidos desarrollados por su   intérprete autorizado. Es por esto que la interpretación y alcance que se   le dé a los derechos fundamentales en los pronunciamientos realizados en los   fallos de revisión de tutela deben prevalecer sobre la interpretación llevada a   cabo por otras autoridades judiciales, aún cuando se trate de tribunales de   cierre de las demás jurisdicciones[26].    

En este punto es importante aclarar que en   el caso de las sentencias de unificación de tutela (SU) y de control abstracto   de constitucionalidad  proferidas por la Corte Constitucional, basta una   sentencia para que exista un precedente, debido a que las primeras unifican el   alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un   marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos, y las segundas,   determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política[27].    

3.6.4. En este orden de ideas, se   desconoce el precedente constitucional, entre otras hipótesis, cuando: (i)  se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por   sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la   ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad,   especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la   que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la   parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv)   se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte   Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de   control de constitucionalidad o de revisión de tutela[28].    

Al respecto, vale la pena traer a colación   las pautas resaltadas en la Sentencia T-351 de 2011[29], para   establecer cuándo hay un desconocimiento del precedente constitucional:    

“(i) Determinar la existencia de un   precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir   las reglas decisionales contenidas en estos precedentes. (ii) Comprobar que el   fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes   pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad.   (iii) Verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente   judicial bien por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso   analizado, bien por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra   manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los   principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los   derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro hómine”.    

3.6.5. En algunas ocasiones, la jurisprudencia ha clasificado   el defecto por desconocimiento del precedente constitucional también como una   hipótesis de defecto sustantivo. Entre las causales específicas de   procedibilidad de la acción de tutela contra fallos judiciales se pueden   presentar diversos tipos de relaciones, y en un caso pueden concurrir varios   defectos. Así, tanto la doctrina[30]  como la jurisprudencia[31]  han identificado el “desconocimiento del precedente judicial”, como una   modalidad del defecto sustantivo –como ya se advirtió, y como una causal   autónoma de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales. En palabras de la Corte Constitucional:    

“(…) el desconocimiento del precedente   puede derivar en un defecto sustantivo cuando se irrespeta la cosa juzgada   constitucional establecida en sentencias con efectos erga omnes, o en la   vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (entre otros)   cuando el juez se aparta de la doctrina constitucional contenida en la ratio   decidendi de los fallos de  revisión de tutela”[32] (resaltado fuera del texto original).    

Lo cierto es que independientemente del tipo   de defecto en el que se clasifique –como defecto autónomo o como modalidad de   defecto sustantivo-, el desconocimiento del precedente constitucional, además de   violar los derechos de las partes a la igualdad y al debido proceso, entre   otros, vulnera el principio de supremacía constitucional, lo que constituye una   razón de más que hace procedente la acción de tutela contra la providencia   atacada.    

3.7.          EL RETIRO POR   LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS,  EL RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O   DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Y EL RETIRO DISCRECIONAL EN LAS   FUERZAS MILITARES. DIFERENCIAS.    

3.7.1. Normativa aplicable:    

3.7.1.1.                                                                                                                                                                                                                                                               En un principio es   importante precisar que la Fuerza Pública tiene un valor principal y una función   protagónica del Estado Social de Derecho prescrito por la Constitución de 1991.    

En el artículo segundo de la Carta se   establecen los fines esenciales  del Estado en que se fundamenta la   existencia de las dos grandes instituciones de la fuerza pública; por una parte,   para las Fuerzas Militares “defender la independencia nacional, mantener la   integridad territorial”  y, por otra, para la Policía Nacional “asegurar   la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. Comparten además,   con todas las demás autoridades de la República, la función esencial de “proteger   a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,   creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los   deberes sociales del Estado y de los particulares.”     

3.7.1.2.                                                                                                                                                                                                                                                               En razón de la   importancia de la institución para el Estado Social de Derecho, el Capítulo 7 de   la Carta se titula justamente “De la Fuerza Pública” y desarrolla entre   los Artículos 216 a 223 Superiores las cuestiones principales sobre el tema.    

3.7.1.3.                                                                                                                                                                                                                                                               En la Carta se deja   claro la naturaleza funcional de las Fuerzas Militares, -compuestas por el   Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea- .    así: “Las Fuerzas   Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la   independencia, la integridad del territorio nacional y del orden   constitucional.”[33].        

3.7.1.4.                                                                                                                                                                                                                                                                Al respecto,   considerando la naturaleza endémica de la institución militar, el artículo 217   prevé: “La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares,   así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen   especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.”[34]  Cuestión que actualmente se regula por el Decreto 1790 de 2000.    

3.7.1.5.                                                                                                                                                                                                                                                                La norma que regula   las causales de retiro es el Art. 100,  modificado por el artículo 24 de la   Ley 1104 de 2006. En él se establece:    

El retiro del servicio activo para el   personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica,   según su forma y causales, como se indica a continuación:    

a) Retiro temporal con pase a la reserva:    

1. Por solicitud propia.    

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado   de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.    

3. Por llamamiento a calificar servicios.    

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al   grado.    

5. Por disminución de la capacidad   psicofísica para la actividad militar.    

6. Por inasistencia al servicio sin causa   justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el   delito de abandono del servicio.    

7. Por incapacidad profesional de   conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.    

8. Por retiro discrecional de acuerdo con   el artículo 104 de este decreto.    

9. Por no superar el período de prueba;    

b) Retiro absoluto:    

1. Por invalidez.    

2. Por conducta deficiente.    

3. Por haber cumplido la edad máxima   permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.    

4. Por muerte.    

5. Por incapacidad profesional de   conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.    

6. Por fuga del personal privado de la   libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y   disciplinaria que corresponda.    

3.7.1.6.                                                                                                                                                                                                                                                                La evidencia de que   el servicio en las Fuerzas Militares -y como se verá adelante, también en la   Policía Nacional – tiene una naturaleza diferente al de cualquier otro cargo   público, y en especial, la estructura jerárquica y piramidal, hace que tenga   unas condiciones diferentes de permanencia en el cargo. Lo cual, se encuentra a   lo largo de las normas que regulan la actividad militar, pero claramente puede   verse un reflejo de ello en el literal a) del artículo 100, Decreto 1790 de   2000.    

3.7.1.7.                                                                                                                                                                                                                                                                Como se puede ver,   entre la vinculación y el retiro definitivo, existe un estadio único en la   Fuerza Pública, que en el caso de las Fuerzas Militares se denomina “Retiro   Temporal con pase a la Reserva” en el cual se encuentran causales que son   evidentemente disimiles con la naturaleza de los cargos de carrera.    

Así por ejemplo, mientras el sentido mismo   de la Función Pública y de los cargos de carrera es garantizar la estabilidad   laboral de los empleados, en la carrera militar, una causal de retiro   temporal es cumplir 4 años en el grado de General o Almirante. Y otra   es la de sobrepasar la edad correspondiente al grado. Ambas cuestiones se   relacionan específicamente con la necesidad de que exista una rotación   permanente en los cargos, y que se pueda garantizar el relevo del personal en un   oficio que tiene tanta exigencia física y mental.    

Por otra parte, la figura exclusiva de la   Fuerza Pública del llamamiento a calificar servicios, que es incluida   como causal de retiro temporal de las Fuerzas Militares, se constituye como una   de las formas normales de terminación de la carrera activa, y a su vez, bajo el   entendido de que corresponde a la necesidad de las Fuerzas Militares de mantener   una estructura piramidal en la que solo unas pocas excepciones van a lograr   llegar a los escaños más altos de la pirámide jerárquica. Esta herramienta   permite, con el mayor respeto a los derechos de los oficiales y suboficiales –   pues solo opera cuando se han cumplido los requisitos para la asignación de   retiro, – y dentro de la dignidad propia de la milicia – pues se mantiene el   rango y los honores – que la institución disponga de una herramienta que le   permita pasar a la reserva activa a los miembros de la institución, sin tener   que buscar motivaciones distintas a la recomendación de la Junta Asesora que   corresponda.    

Además del llamamiento a calificar   servicios, en las Fuerzas Militares existe el retiro discrecional, el cual está   regulado en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 y compilado por el   Decreto 1428 de 2007. Al respecto señala la norma:    

“ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL.   Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de   los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa   recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado   por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal   de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual   pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta   Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto   administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99[35]  de este Decreto”[36].    

3.7.1.8.                                                                                                                                                                                                                                                                Por otra parte, la   Policía Nacional ha sido constituida con el fin primordial de salvaguardar a   todas las personas en su vida, honra y bienes, es decir que tienen a su cargo la   garantía de la seguridad ciudadana, el bien común, la paz, la armonía, entre   otros. Finalidad que tiene sustento en los artículos 2 y 218 de la Constitución.   Los cuales rezan:    

“Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a   la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los   principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la   participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,   política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia   nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica   y la vigencia de un orden justo.    

Las autoridades de la República están   instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su   vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar   el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.    

Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía.    

La Policía Nacional es un cuerpo armado   permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el   mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y   libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en   paz.    

La ley determinará su régimen de carrera,   prestacional y disciplinario.”    

3.7.1.9.                                                                                                                                                                                                                                                               En esta medida,   considerando la naturaleza excepcional de la institución y de las funciones de   los cargos que en ella se desempeñan, el legislador tal y como lo contempla el   último parágrafo del artículo 218 Superior, es el encargado de determinar el régimen de carrera, prestacional y   disciplinario de los miembros de la Policía Nacional, razón por la cual en uso de dichas   facultades extraordinarias ha creado diferentes normas que han reglamentado el   régimen de carrera del personal policial. A saber:    

3.7.1.10.             En un principio, el  Decreto 2010 de 1992, en su artículo 4º, instituyó en cabeza del Director   General de la Policía Nacional, la facultad discrecional de disponer del retiro   de Agentes de esa Institución con cualquier tiempo de servicio, con el sólo   concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos establecido en   el artículo 47 del Decreto Ley 1212 de 1990, éste último fue objeto de control   constitucional y fue declarado exequible por esta Corporación mediante Sentencia   C-173 de 1993[37].    

Subsiguientemente, el Congreso expidió el  Decreto Ley 41   de 1994[38],  en el cual estableció en   los artículos 75 y 76, las causales de retiro de los miembros de la fuerza   pública dentro de las cuales se encontraba el llamamiento a calificar servicios   y el retiro por disposición del Gobierno Nacional o de la Dirección General de   la Policía Nacional. Disposiciones que posteriormente fueron modificados por los   artículos 6º y 7º del Decreto Ley 573 de 1995.    

3.7.1.11.             Por último se   expidió el Decreto Ley 1791 de 2000[39],  el cual fue modificado por la Ley 857 de 2003[40],   en lo concerniente  al retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía   Nacional, la cual en sus artículos 1º, 2º, 3º y 4º desarrolló el retiro de la   Policía Nacional y explicó las causales denominadas llamamiento a calificar   servicios y retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la   Policía Nacional. Al respecto dispuso:    

“ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y   Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal,   sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.    

El retiro de los Oficiales se   efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de   esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el   grado de Teniente Coronel.    

El retiro de los Suboficiales se   efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía   Nacional.    

El retiro de los Oficiales deberá   someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa   Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales   Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de   destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere   la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de   muerte.    

ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas   en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los   Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos:    

4. Por llamamiento a calificar   servicios.    

5. Por voluntad del Gobierno Nacional   en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en   el caso de los Suboficiales.    

6. Por incapacidad académica.    

ARTÍCULO 3o. RETIRO POR LLAMAMIENTO A   CALIFICAR SERVICIOS. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía   Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando   cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.    

ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL   GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma   discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director   General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer   el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación   de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional,   cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación   respectiva, para los Suboficiales.    

El ejercicio de las facultades a que   se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa   Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en   los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de   Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso   de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el   particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de   tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de   que trata el inciso anterior.    

PARÁGRAFO 1o. La facultad delegada en los   Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de   Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se   refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal   Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.    

PARÁGRAFO 2o. Los funcionarios competentes serán   responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la   ley”.    

3.7.1.12.              En esta medida es importante precisar que en lo concerniente   a la causal denominada Retiro por   llamamiento a calificar servicios,  el  sustento jurídico de dicha   figura se encuentra contenido en los artículos 1º, 2º numeral 4º y 3º de la Ley 857 de 2003[41] para el caso   de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y en los artículos 54, 55   numeral 2 y 57 del Decreto Ley 1791 de 2000[42]  frente a miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes.    

3.7.1.13.              En cuanto al   fundamento jurídico que da soporte a la causal de retiro por voluntad del   Gobierno o de la Dirección de la Policía Nacional el mismo se encuentra   contenido en  los artículos 1 y 2 numeral 5 y 4 de la Ley 857 de 2003 para   el caso de Oficiales y Suboficiales y  por  los artículos 54 y 55   numeral 6 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000 para el caso del personal del    Nivel Ejecutivo y Agentes, extractos normativos que permiten al Ejecutivo y a la   Dirección General de la Policía Nacional, utilizar este mecanismo para hacer   efectivo el buen servicio público que debe prestar la Policía Nacional, dando de   esta manera cumplimiento expreso a lo previsto por la Constitución Política en   su artículo 218, respecto al mantenimiento de las condiciones necesarias para el   ejercicio de los derechos y libertades públicas y el aseguramiento de que    los habitantes de Colombia convivan en paz, que no son más que verdaderas   razones del servicio.    

3.7.1.14.             De lo anterior, se puede colegir que el Congreso de la   República ha expedido normas tendientes a regular el retiro del personal   adscrito a la Policía Nacional por sus diferentes causales. Sin embargo, en esta   ocasión la Corte se centrará en estudiar a fondo las causales denominadas   “Retiro por llamamiento a calificar servicios y Retiro por voluntad del Gobierno   o de la Dirección General” y sus diferencias.    

3.7.2. Desarrollo y diferencias   entre las causales denominadas “retiro por llamamiento a calificar servicio y   retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General (en la Policía   Nacional) o Retiro Discrecional (en las Fuerzas Militares)”.    

3.7.2.1.                   Teniendo claro el marco normativo descrito anteriormente, se   procederá a realizar un cuadro comparativo entre las dos figuras denominadas   “Retiro por llamamiento a calificar servicios, el  retiro por voluntad del   Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional y el Retiro   Discrecional en las Fuerzas Militares”:    

        

RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL           O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS           FUERZAS MILITARES                    

RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR           SERVICIOS EN LA FUERZA PÚBLICA   

1.    La aplicación de esta causal en ambas           instituciones (Policía Nacional y Fuerzas Militares), implica el ejercicio           de una atribución legal, la cual busca velar por el mejoramiento del           servicio frente a situaciones que afecten el desempeño de la función           institucional. Lo anterior, para garantizar el cumplimiento de la misión           encomendada por la ley y la constitución.    

                     

1.     La aplicación de esta causal, implica el           ejercicio de una atribución legal, que conduce al cese de las funciones en           el servicio activo del uniformado sin que este pierda el grado. Esto no           significa sanción, despido ni exclusión deshonrosa de la institución.    

    

2.                  Es una facultad de           la cual puede hacer uso el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o           el Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales,           miembros del nivel ejecutivo y agentes, en cualquier momento. No es           requisito de procedibilidad que el agente uniformado haya tenido un tiempo           mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a la asignación de           retiro.    

En el caso de las Fuerzas Militares es una           facultad de la cual puede hacer uso el Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará           conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el           Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad           operativa a la cual pertenezca, en cualquier momento en el caso de oficiales           o suboficiales. Cuando se trate de oficiales se requiere además el previo           concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas           Militares.    

                     

2.     Es una facultad del Gobierno Nacional para           el caso de los Oficiales o del Director General de la Policía Nacional en           relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, una           vez se ha cumplido con el tiempo mínimo de servicio para hacerse acreedor de           una asignación de retiro, requisito que debe estar acompañado de la           recomendación emitida por la Junta de Evaluación respectiva.   

3.                  Los uniformados           retirados por esta causal podrán  ser destinatarios de la asignación de           retiro cuando cumplan con el tiempo mínimo requerido en las normas           prestacionales previstas para cada escalafón[43].    

                     

3.                  Los uniformados           retirados por esta causal entran a disfrutar de su asignación de retiro           (requisito    sine quanon), prestación reconocida y cancelada por la Caja de           Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. (Derecho análogo a la pensión de           vejez en el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993)    

    

4.                  Este retiro es           de carácter definitivo, debido al propósito para el cual se ha           contemplado. Por ello, los sujetos pasivos de la misma no pueden volver a la           institución.    

                     

4.                  Este retiro no           es de carácter definitivo ni absoluto, el uniformado pasa a ser miembro           de la reserva activa de esta institución. Es decir, existe la posibilidad de           retornar nuevamente a la institución, por medio de la figura denominada           reincorporación o por el llamamiento especial al servicio, atendiendo a las           necesidades institucionales.   

5.                  Es un importante           medio con el que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para           garantizar el cumplimiento de la misión y la función asignada a cada una de           ellas, pues es acorde con la naturaleza especial de la labor que debe           desempeñar el funcionario.                    

5.                  Es un instrumento           valioso de relevo generacional dentro de la línea jerárquica institucional,           en la que se pone término al servicio profesional de unos uniformados para            permitir el ascenso y promoción de otros.    

    

                     

6.                  Es una forma           normal de culminación de la carrera profesional como uniformado de la           institución  y permite la renovación generacional de la estructura y           jerarquía.    

    

7.                  El retiro por esta           causal, por sí solo no constituye una sanción, del propósito y fin que           persigue puede inferirse que su aplicación es el mecanismo para garantizar           la prestación de un buen servicio institucional y su continuo mejoramiento.                    

7.                  No se puede           asemejar a formas de retiro con efectos sancionatorios u orientados al           mejoramiento del servicio, como lo son la destitución o el retiro por           voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional,            pues esta es una forma de terminación de la carrera.    

    

8.                  El único requisito           de esta causal es el concepto razonado, suficiente y previo de la junta de           evaluación respectiva (asesora para el caso de Oficiales y de clasificación           para el resto del personal).    

Para el caso de las Fuerzas Militares los           retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta           Asesora del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de oficiales           generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada,           de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de           abandono del servicio.    

Dichos conceptos deben estar sustentados           en razones objetivas y hechos ciertos, configurando con ello la motivación           del acto administrativo de retiro, el cual a su vez  tiene que cumplir           con los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad que se expresan en la           concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad           perseguida por la institución que es el mejoramiento del servicio.                    

8.                  Su aplicación           tiene como único presupuesto el cumplimiento del tiempo de servicio           requerido para tener acceso a una asignación de retiro.    

Con ello, sin importar la idoneidad y/o           altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas,           quienes cumplan con tales requisitos podrán ser sujetos de dicha medida por           parte de la Administración, en tanto con ello se garantiza la movilidad en           la dinámica jerarquizada institucional y se desvirtúan condiciones propias           no solo de un fuero de estabilidad, sino de reglamentaciones adicionales a           las existentes que no son otra cosa que limitantes a la potestad legal y           discrecional del nominador, por cuanto es normal que estos funcionarios           cumplan con el buen servicio público.           [44]      

3.7.2.2.                   Del cuadro   anterior, se puede evidenciar que ambas figuras difieren sustancialmente   en cuanto a su contenido, requisitos y efectos o consecuencias,  pero son   similares  en cuanto a la intención de retirar del servicio activo de la   Fuerza Pública a quienes cumplan unos requisitos específicos (para el caso del   retiro por llamamiento) o se encuentren inmersos en circunstancias especiales,   por razones del servicio, (para el caso del retiro discrecional en las Fuerzas   Militares o del retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la   Policía Nacional) que generen el ejercicio de la  facultad “discrecional”   prevista en la norma.      

3.7.2.3.                   En síntesis, el retiro por llamamiento a    calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de   la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal   uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y   permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios,   régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los   Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006. El   presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó   es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la   asignación de retiro[45].    

A diferencia de   lo anterior, el retiro   Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno   Nacional o del Director General de la Policía Nacional  han sido instituidas con la finalidad de velar por el   mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción  o graves   situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de   garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se   requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual   adquiera el derecho a una asignación de retiro.    

3.8.          REITERACIÓN DE LA   JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE A LA CAUSAL DENOMINADA RETIRO   DISCRECIONAL O POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCIÓN GENERAL.    

3.8.1. Esta Corporación ha considerado que el retiro del   servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General: (i) es una potestad que el mismo Legislador le ha otorgado   al Ejecutivo, en cabeza del Gobierno o del Director General de la institución    según el rango del policial a desvincular, que permite de forma discrecional y   por razones del buen servicio retirar a los miembros de la Fuerza Pública;   (ii)  dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y solo requiere de un   concepto previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional   cuando se trata de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación para   los suboficiales y personal del nivel ejecutivo; (iii) el retiro del   servicio se decreta una vez se ha estudiado por separado cada caso, mediante la   apreciación de circunstancias singulares y que después de agotar un debido   proceso, se determina la necesidad de remover a un servidor que no cumple a   cabalidad con sus funciones, bajo el entendido que las mismas deben estar   encaminadas a la consecución de los fines que el constituyente les ha confiado;  (iv) esta facultad discrecional se encuentra justificada en razón a la   dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento individual   de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha de la   institución con claro perjuicio del servicio público y, por tanto, del interés   general; (v) el oficial que sea retirado por esta causal pierde todo   vínculo con la entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una   asignación de retiro[46].    

3.8.2. Del deber de motivar los actos administrativos de   retiro del servicio, proferidos en virtud de una facultad discrecional.    

3.8.2.1.                  En atención a la facultad   discrecional que otorgó la ley al Gobierno Nacional y al Director General de   cada institución para llamar a calificar servicios y para retirar a los miembros   de la Fuerza Pública, esta Corporación consideró, que a la luz del artículo 1º   superior -el cual dispone que Colombia es un Estado Social de Derecho-, la   administración debe respetar el derecho fundamental al debido proceso “–en   sus tópicos de derecho de defensa, de contradicción, publicidad, notificación y   motivación-”[47]  al proferir actos administrativos discrecionales.    

3.8.2.2.                                                                                                                                                                                                                                                               En efecto, en la sentencia   SU-917 de 2010[48],   se consideró que la cláusula del Estado de Derecho -que implica la sujeción de   los poderes públicos al principio de legalidad y proscribe la arbitrariedad en   las decisiones que afectan a los administrados- se hace efectiva al permitir a “los   asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de   contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y   autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder”[49];   de manera que a la administración le corresponde motivar los actos haciendo   expresas las razones por las cuales se tomó la decisión, y a la jurisdicción le   compete definir si esas razones son justificadas a la luz de la Constitución y   la Ley.    

Igualmente, se dispuso en la sentencia en mención, que   la motivación de los actos administrativos no es sólo una garantía del Estado de   Derecho, sino también del debido proceso y de los principios democrático y de   publicidad: (i) si el acto administrativo no se encuentra motivado, el   particular se halla impedido para ejercer las facultades que integran el debido   proceso (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión   fundada); (ii) la motivación de los actos administrativos constituye el   instrumento por medio del cual las autoridades rinden cuentas respecto de las   actuaciones desplegadas, por lo cual guarda una estrecha relación directa con el   principio democrático; (iii) la publicidad se refleja en la motivación,   pues permite que el administrado se encuentre informado de las decisiones   adoptadas por la administración y que tenga claridad de las razones que les han   servido de sustento[50].    

Lo anterior bajo el entendido de que la administración   goza de una discrecionalidad relativa, lo que significa que está sujeta a los   límites que fijen la ley y la Constitución, impidiendo así la posibilidad de   adoptar decisiones administrativas injustificadas y arbitrarias; esta posición   se encuentra fundada en el artículo 44 del Código de Procedimiento   Administrativo y de lo Contencioso Administrativo  (CPACA) (antes artículo   36 del Código de Procedimiento Administrativo) en virtud del cual: “En la   medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea   discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y   proporcional a los hechos que le sirven de causa”[51].    

3.8.2.3.                                                                                                                                                                                                                                                               Así bien, se consideró en la   sentencia SU-917 de 2010, que la noción de discrecionalidad absoluta no   tiene cabida dentro de un Estado de Derecho, por lo que sólo es admisible la   discrecionalidad relativa; “la discrecionalidad que excepcionalmente otorga   la ley nunca es absoluta, con lo cual se evita que se confunda con la   arbitrariedad y el capricho del funcionario”[52].    

3.8.2.4.                                                                                                                                                                                                                                                               Igualmente, en sentencia   T-723 de 2010[53],   se reconoció que si bien el uso de facultades discrecionales se justifica en el   régimen de carreras de los miembros de las Fuerzas Militares, debido a la   finalidad de su configuración, tales potestades no constituyen un poder   ilimitado, y en este sentido, no pueden desconocer los principios   constitucionales ni el fin específico de las normas en que se fundan.    

Se manifestó en aquella oportunidad que, en efecto, el   deber de motivación deriva de la garantía del derecho constitucional al debido   proceso, conforme al cual, cuando está en discusión la disposición de un   derecho, el afectado tiene la seguridad de contar con condiciones sustanciales y   procesales para la protección o defensa de sus intereses; ya que el afectado   podrá exponer sus argumentos y aportar las pruebas que contribuyan para su   defensa, siempre que conozca los motivos por los cuales se adoptó la decisión   que controvierte.    

3.8.2.5.                                                                                                                                                                                                                                                                De esta manera, y de   conformidad con lo sostenido en la sentencia T-297 de 2009, para efectos   de respetar el derecho fundamental al debido proceso en estos casos, debe   acreditarse el cumplimiento de los siguientes supuestos: (i) la   recomendación que concluye en un concepto previo a la adopción de la decisión,   es una condición ineludible que debe garantizar la correspondencia entre las   normas que autorizan la discrecionalidad del retiro y la motivación que se aduce   en el caso concreto; (ii) la recomendación en comento debe estar   precedida y fundamentada en un examen completo y cuidadoso de las razones que se   invocan para el retiro, en los informes y pruebas que se alleguen, en la hoja de   vida del uniformado y en todos los elementos objetivos que permitan justificar   su retiro del servicio; y (iii) el informe y demás documentos con   fundamento en los cuales las juntas asesoras o los comités consideran que se   debe efectuar el retiro, tienen que ponerse en conocimiento del afectado[54].    

3.8.2.6.                                                                                                                                                                                                                                                               En este sentido, la   jurisprudencia constitucional definió en la sentencia  T-265 de 2013[55],  los siguientes elementos comunes a toda potestad discrecional: (i) debe   existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente;   (ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza;   (iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.    

Como consecuencia de los elementos expuestos, se   consideró por parte de esta Corporación que siempre que se actúe en ejercicio de   una potestad discrecional, debe como mínimo “expresarse los hechos y causas   que llevan a la autoridad a tomar la decisión, así como su adecuación a los   fines de la norma que la consagra”[56];   y dicha exigencia de motivación no se limita al agotamiento de un requisito   formal en virtud del cual se empleen afirmaciones genéricas y abstractas como   “por razones del servicio” o “por necesidades de la fuerza”, ya que estas   afirmaciones no le permiten al sujeto conocer si la decisión se ajusta a los   fines de la norma y a la proporcionalidad en relación con los hechos que le   sirven de causa.    

3.8.2.7.                                                                                                                                                                                                                                                               De conformidad con las   anteriores consideraciones, esta Corporación dispuso en la sentencia T-723 de   2010, en relación con la facultad de retiro por llamamiento a calificar   servicios, que no basta con aducir que el funcionario respectivo cumplió con los   requisitos para adquirir la mencionada asignación, ya que será necesario motivar   la decisión de acuerdo con los fines de la norma que instituyó la facultad y   conforme a los hechos que le sirven de causa, bajo la perspectiva de la   finalidad de la institución de las Fuerzas Militares y al amparo de la necesidad   de tener personas con méritos excepcionales que permitan la consecución de dicha   finalidad .    

3.8.2.8.                                                                                                                                                                                                                                                               Por otro lado, y con respecto a   los estándares mínimos de motivación de los actos administrativos de retiro   discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional, propuso esta   Corporación, recientemente en sentencia SU-172 de 2015[57], lo   siguiente: (i) se admite que los actos administrativos de retiro   discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el   sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal, pero, en todo   caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos   ciertos; (ii) la motivación se fundamenta en el concepto previo que   emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser   suficiente y razonado; (iii) el acto de retiro debe cumplir los   requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la   concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida   por la Institución, esto es, el mejoramiento del servicio; (iv) el   concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe   estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que   ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para   la Policía Nacional, en razón de función constitucional; (v) la   expedición de ese concepto previo sí debe estar soportada en unas diligencias   exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o   informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el   acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el   retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad; (vi) el   afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron   lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta   asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro, por lo tanto, en   las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del   examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado; (vii)  si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía,   tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser   puestos en conocimiento del afectado; (viii) si bien los informes o actas   expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son   enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez   para determinar la legalidad de los actos.    

3.8.2.9.                                                                                                                                                                                                                                                               En atención a las anteriores consideraciones, puede   concluirse que la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en   afirmar que, los actos administrativos de retiro del servicio de los miembros de   las Fuerzas Públicas –sean por retiro discrecional o por llamamiento a calificar   servicios-, que hubieren sido proferidos por la administración en ejercicio de   una facultad discrecional otorgada por la ley, deben encontrarse motivados;   de manera que se garantice el derecho al debido proceso, el principio   democrático y el principio de publicidad, además de las prerrogativas propias de   un Estado de Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes públicos al   principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones   que afectan a los administrados.    

3.9.          PRECISIÓN  DE LA   JURISPRUDENCIA FRENTE A LA FIGURA DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.    

3.9.1. De conformidad con lo previsto en el numeral 2º del   artículo 55[58]  y el artículo 57[59]  del Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de   carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la   Policía Nacional”, la Corte   Constitucional consideró en la sentencia T-265 de 2013[60] que   el retiro por llamamiento a calificar servicios goza de las siguientes   características: (i) la Institución emite un acto administrativo basado en   una atribución legal que conduce al cese de actividades del uniformado, sin que   su inactividad implique una sanción, despido o exclusión deshonrosa y no puede   equipararse a otras formas de desvinculación tales como la destitución; (ii)  esta facultad sólo puede ser ejercida cuando el miembro de la Fuerza Pública ha   laborado durante un mínimo de años (15 o más, según el caso) que le garantice el   acceso a una asignación de retiro, previa recomendación de la Junta Asesora del   Ministerio de Defensa; (iii) la cesación del servicio por esta causa se   considera una situación en la cual los miembros de la Fuerza Pública, sin perder   su rango en la milicia, culminan su carrera sin que les asista la obligación de   prestar sus servicios en actividad; (iv) el retiro así ordenado no es   definitivo ni absoluto, simplemente el miembro de la Fuerza Pública deja de ser   activo para pasar  a la reserva; (v) existe la posibilidad de que el   uniformado retirado sea reincorporado por llamamiento especial al servicio, tal   como puede ocurrir si es nombrado como agregado en el extranjero; (vi) es   una forma consuetudinaria de permitir la renovación del personal de la fuerza   pública y una manera común de terminar la carrera dentro de las instituciones   armadas, permitiendo la renovación de mandos[61].    

Así bien, para hacer uso de la facultad de retiro por   llamamiento a calificar servicios se deben cumplir los siguientes requisitos: “El   primero, que el funcionario satisfaga los condicionantes para adquirir la   asignación de retiro y el segundo, que exista un concepto previo de la Junta   Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares”[62].    

En este entendido, el cumplimiento de un determinado   número de años al servicio de la institución no garantiza per se el   llamamiento a calificar servicios, ya que la Fuerza Pública tienen la potestad   de ejercer o no dicha facultad.    

3.9.2.  En esta oportunidad, la Corte considera   importante realizar un análisis más profundo de la figura del retiro por   llamamiento a calificar servicio diferenciándolo tal y como se hizo en el   acápite 3.7 de esta providencia, del retiro por voluntad del Gobierno o de la   Dirección General. Lo anterior, debido que frente a estas dos causales de retiro   de los funcionarios de la Fuerza Pública no existe claridad en la posición   tomada por esta Corporación, ya que suelen confundirse e igualarse ambas cuando   son diferentes en cuanto a efectos. Por lo tanto, la jurisprudencia en vigor   resulta ajena a la verdadera naturaleza de la figura del llamamiento a prestar   servicios y pone en riesgo la integridad y la finalidad de la Fuerza Pública.    

3.9.3.  Con la finalidad de precisar que aunque ambas   causales de retiro son consecuencia de la facultad discrecional que la Ley les   ha otorgado al Gobierno y a las instituciones de la Fuerza Pública, su   finalidad, sus requisitos, efectos y resultados son distintos, por tanto no se   podrían exigir para ambas figuras los mismos requerimientos como es el caso de   la  motivación del acto de retiro, en particular porque lo que se   busca con el llamamiento a calificar servicios es proteger la estructura   jerárquica y piramidal de la Fuerza Pública.    

3.9.4.  Para tal fin, se pasará a analizar las   diferencias entre las dos (02) figuras y las razones por las cuales no es   necesaria una motivación adicional del retiro cuando se trata de la causal   denominada llamamiento a calificar servicios, pues dicha motivación está   contenida en el acto de forma extra textual[63],   ya que  claramente sus requisitos los determina  la Ley. En   consecuencia, exigir una motivación adicional desnaturaliza la estructura   jerarquizada y piramidal de la Fuerza Pública, así como su facultad discrecional   de ascender a sus miembros.      

3.9.5.   La causal de llamamiento a   calificar servicios, se encuentra regulada, para la Policía Nacional, por los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 857 de 2003 en concordancia con el   artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, y en cuanto a las Fuerzas Militares, por   el Decreto 1790 de 2000 y la Ley 1104 de 2006, así:    

El artículo 3° de la Ley 857 de 2003 establece que “El personal de   Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por   llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para   hacerse acreedor a la asignación de retiro.”(Subrayado fuera del texto).    

Por su parte, en el caso de las fuerzas militares, el artículo 128 de   Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006   establece: “LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.   Los Oficiales y   Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento   a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener   derecho a la asignación de retiro.” (Subrayado fuera del texto).    

3.9.6.  En este orden, para el retiro por llamamiento   a calificar servicios, la ley exige como presupuesto indispensable de   procedencia el cumplimiento previo de los requisitos para hacerse acreedor a la   asignación de retiro, esto es, el tiempo mínimo de servicio prestado en la   Institución, que difiere en cada una de las categorías del personal uniformado   de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a saber, oficiales,   suboficiales, nivel ejecutivo y agentes.           

3.9.7.  Se tiene entonces, que, la exigencia de   haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a una asignación de   retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto que asegura al   retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas   computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a lo que en   el régimen laboral privado equivale a una pensión de  jubilación, así como   continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación; y   además, en una limitante para el nominador que acude a la libre disposición del   superior y a favor de aquél, en la medida que, tratándose del retiro por   llamamiento a calificar servicios, otorga la certidumbre de que el nominador no   podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de transcurrido dicho   lapso al servicio de la Institución.    

3.9.8.  De esa forma, el retiro por llamamiento a   calificar servicios debe entenderse como una causal de terminación normal de la   situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución, tal   como lo ha establecido la Corte Constitucional en Sentencia C-072 de 1996[64],   al señalar que es una:    

“acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que,   si bien conduce al cese de las funciones el oficial o suboficial en el servicio   activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino   valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en   cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la   promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye  ejercicio de una   facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados    y a la manera corriente de culminar la carrera oficial  dentro de ellos, no   puede  equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente   laborales y sancionatorios, como la destitución. Declarar la inexequibilidad   total del precepto, como lo pretende el accionante, llevaría  a la   conclusión  de que el llamamiento a calificar servicios está proscrito por   la Constitución Política, lo que no resulta acertado por cuanto es una modalidad   válida de culminar la carrera oficial en los cuerpos armados  que en nada   contradice a los preceptos superiores”.       

3.9.9.  Según lo expuesto en esta sentencia y con   fundamento en la función que desempeña la Fuerza Pública, el llamamiento a   calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea   jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los   uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro del   esquema piramidal de mando que tiene la Institución Militar y Policial,   atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no   sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del   funcionario; Así mismo, su proyección al nuevo grado, que en todo caso estará   sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional.    

3.9.10.  De esta manera, el llamamiento a calificar   servicios sólo procede,  cuando el oficial ha cumplido el tiempo de servicio en   el que puede acceder a la asignación de retiro. Así, esta causal se   constituye, como ya se mencionó, en una facultad legítima para permitir la   renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con   otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para   soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier   otro.    

3.9.11.  Diferente es el caso, en que el retiro del   servicio activo de la Fuerza Pública se da en aplicación de la causal de   retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General, en   ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 1º de la Ley 857   de 2003 y 55 numeral 6 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, ya que para producirse   el mismo, es necesaria la expedición de un acto administrativo de retiro emitido   por el Gobierno Nacional o el Director General, previa recomendación realizada   mediante Acta por la Junta de Evaluación correspondiente, procedimiento que está   condicionado al seguimiento de las pautas previstas por la jurisprudencia del   Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Esta facultad está orientada al   “mejoramiento del servicio”,  forma adecuada para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el   deficiente desempeño, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de   conductas reprochables y en general, la prestación de un servicio defectuoso e   irregular a la sociedad por parte de  los miembros de la Fuerza Pública ,   conlleva a la pérdida de confianza con la que deben contar los miembros de estas   Instituciones para el desempeño de sus funciones enmarcadas dentro del artículo   218 de la Constitución Política, generando lógica y consecuentemente, la   decisión de retirarlos del servicio activo, mediante esta causal de retiro.      

3.9.12.  Es importante llamar la atención que si no   se puede llevar a cabo el retiro por calificación de servicios, se originaría el   ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus   máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada   y piramidal a que se ha hecho referencia, sino desde el punto de vista de la   disponibilidad presupuestal y de la planta de personal que se establece frente a   estos organismos en la Constitución Política de Colombia.     

3.9.13.  Con base en lo anterior, se realizaran las   siguientes presiones con respecto a la causal de retiro por llamamiento a   calificar servicios:      

3.9.13.1.    No se le puede otorgar igual tratamiento a   ambas figuras (retiro por llamamiento a calificar servicios y retiro por   voluntad del Gobierno o de la Dirección General), pues sus finalidades y efectos   son diferentes. En el caso del llamamiento a calificar servicios es una   terminación normal de la carrera de oficial dentro de la institución, con base   en las dos (02) causales establecidas en la ley y, en el caso del retiro por   voluntad se produce cuando por razones de “Mejoramiento del Servicio”, forma   adecuada para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el deficiente   desempeño, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas   reprochables y en general la prestación de un servicio defectuoso e irregular a   la sociedad de los miembros de la Policía, conlleva a la pérdida de confianza   con la que deben contar los miembros de esta Institución para el desempeño de   sus funciones”.    

3.9.13.2.                                                                                                                                                                                                                                                           En cuanto la exigencia de “motivación”  frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios  está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada   expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos   requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii)  ser acreedor de la asignación de retiro. En lo concerniente al retiro por   voluntad del Gobierno o de la Dirección General tal y como lo mencionó   esta Corte recientemente en Sentencia SU- 172 del 2015[65], dichos actos   deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder   facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender   necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación,   entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, la   discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la   cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría   revocar la providencia atacada”[66].     

3.9.13.3.         Por otro lado, a diferencia del retiro por   voluntad del Gobierno o de la Dirección General, en el caso del   llamamiento a calificar servicios, este retiro no es absoluto, pues tal y   como se mencionó en la parte considerativa de esta providencia quien es retirado   del servicio invocando esta causal ingresa a ser parte de la reserva activa de   la institución y en cualquier momento por necesidades del servicio se puede   solicitar su reincorporación como fue el caso del General Retirado Teodoro Campo   Gómez, quien fue nombrado durante el periodo del Expresidente Álvaro Uribe Vélez   como Director General de la Policía Nacional.    

3.9.13.4.          El retiro por llamamiento a calificar   servicios tiene como finalidad la renovación del personal de los cuerpos armados   y la manera corriente de terminar la carrera oficial, que busca   garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una   herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia   institucional, al permitir el ascenso de los más sobresalientes. Por este motivo  no puede ser ejercida con otra finalidad, como por ejemplo,   pretender que sea una sanción encubierta.    

3.9.13.5.                                                                                                                                                                                                                                                           Al exigir una motivación expresa al retiro   por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al   no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos   los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la   estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública,   sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal. El primer   “filtro”  se presenta en el ascenso de Mayor a Teniente Coronel, y que ha sido   denominado en el Código Militar como “suerte de código de honor”, la cual   todos tienen conocimiento desde su ingreso a la institución.    

3.9.14.  En síntesis, la motivación del llamamiento   a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues   claramente lo determina  la Ley, motivo por el cual no es necesaria una   motivación adicional del acto. Para lo cual, se deben observar dos requisitos:   1)  tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga   acreedor a una asignación de retiro), mientras que en el retiro por   voluntad de la administración, existe la necesidad de motivar   expresamente el acto, razón por la cual, la persona que es retirada de su   cargo por llamamiento a calificar servicios, debe retirarse con   asignación de retiro, mientras que en el retiro por voluntad, no siempre   sucede así.    

3.10.     CONTROL JUDICIAL POSTERIOR PARA LA FIGURA   DEL LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.    

3.10.1.  Ahora bien, antes de analizar cada uno de los   casos y sí existió o no la vulneración alegada, es importante resaltar que en   esta oportunidad la Corte Constitucional precisa la jurisprudencia en lo   concerniente a la motivación de los actos de retiro de los funcionarios de la   fuerza pública por la causal denominada  llamamiento a calificar   servicio.    

La precisión se centra primeramente en la diferenciación entre las   figuras denominadas llamamiento a calificar servicios y retiro por   voluntad del Gobierno o de la Dirección General. Frente a lo cual se   señaló explícitamente que a diferencia de la causal de retiro por voluntad del   Gobierno o de la Dirección General, en el caso del retiro por llamamiento a   calificar servicios su motivación está contenida en el acto de forma extra   textual, ya que la determina expresamente la Ley, motivo por el cual no es   necesario que se realice una motivación expresa en el acto de retiro.     

También se precisa que al aplicarse el llamamiento a calificar   servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica   institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados,    se constituye en  una herramienta de relevo natural dentro del esquema   piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de   conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente   a las condiciones personales o profesionales del funcionario. De igual forma, su   proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que   establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa   por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un   funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de   la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las   fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura   jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a   sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta   carrera administrativa especial.    

Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una   facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por   la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea   una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el   debido proceso o cualquier otro.    

3.10.2.  De manera que, con esta providencia la Corte  considera necesario reiterar su jurisprudencia[67]  en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta   oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no   solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de   la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también,  para   evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos   constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.    

En ese sentido, la precisión de esta   sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza   Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en   la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar   servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por   razones de discriminación o abuso de poder.    

Para evitar estas prácticas, quien considere   haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar   servicios, podrá presentar los recursos pertinentes  ante la jurisdicción   de lo contencioso administrativo,  y tendrá a su carga la demostración   probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o   fraudulentos.  De esta manera,   no le corresponderá a la Fuerza   Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a   calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo   caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten.    

3.10.3. A diferencia de lo anterior, para el caso del retiro por voluntad del   Gobierno o de la Dirección General, esta Corte ha sido enfática en afirmar que   los actos discrecionales de retiro de miembros de la fuerza pública deben tener   un mínimo de motivación. En esta medida, los actos administrativos que hubieren   sido proferidos por la administración en ejercicio de una facultad discrecional,   deben encontrarse motivados; de manera que se garantice el derecho al debido   proceso, el principio democrático y el principio de publicidad, además de las   prerrogativas propias de un Estado de Derecho, caracterizado por la sujeción de   los poderes públicos al principio de legalidad y la proscripción de la   arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados. Como sustento   de lo anterior recientemente en Sentencia SU-053 de 2015 se señaló que:    

“[…] los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía   Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones   en el cuerpo del acto como tal. Pero, en todo caso, sí es exigible que estén   sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar   de motivación justificante es plenamente exigible; ii. La motivación se   fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de   evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado; iii. El acto de retiro debe   cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en   la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida   por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio; iv) El concepto   emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar   precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello   desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la   Policía Nacional, en razón de función constitucional. No obstante lo anterior,   la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias   exigibles a los entes evaluadores […] v. El afectado debe conocer las razones   objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del   comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto   administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación   debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso   que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las   hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional   pertinente de los policiales; vi. Si los documentos en los cuales se basa la   recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos   conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado. El   carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto   administrativo permanezca vigente […]”    

3.10.4.  Por todas las anteriores consideraciones, a   partir de esta providencia se establece una precisión de la   jurisprudencia, pues se mantiene el precedente en lo referente a la motivación   del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal de   retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarrolla  frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no   existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la   motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente    está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en   ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la   estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar   de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que   pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de   discriminación o abuso de poder.    

4.                 CASOS CONCRETOS    

4.1.          SÍNTESIS DE LOS CASOS.    

En los casos objeto de estudio, los tutelantes solicitan la   protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al   acceso a la administración de justicia, los cuales consideran vulnerados por los   jueces de instancia al no aplicar a su juicio el precedente establecido por la   Corte Constitucional en lo referente a la motivación del acto de desvinculación   de los miembros de la Fuerza Pública por las causales denominadas llamamiento a   calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General.    

En   esta medida, después de dejar en claro la diferenciación de ambas causales de   retiro en la parte considerativa de esta providencia, procederá la Corte   analizar cada uno de los casos puestos a consideración en esta ocasión, con base   en los argumentos esgrimidos en esta providencia.    

4.2.           EXPEDIENTE T- 4.862.375.    

4.2.1. Análisis de los requisitos generales de procedencia de   la acción de tutela contra decisiones judiciales en el presente caso.    

4.2.1.1.                   El asunto   debatido reviste relevancia constitucional.    

El problema jurídico puesto a consideración   tiene relación con la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de   la Policía Nacional, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del   derecho en el que se discute la falta de motivación del acto de retiro por la   causal denominada llamamiento a calificar servicios del señor Libardo   Morales Lagos, quien fue retirado de la institución después de laborar por   veinticuatro (24) años y cinco (5) meses, tiempo de servicio que lo hace   acreedor de la asignación de retiro. El despacho accionado ordenó el reintegro   del señor Morales Lagos, con base en la falta de motivación del acto.   Posición que a juicio de la entidad accionante vulnera el precedente establecido   por el Consejo de Estado en lo referente a la exigencia de motivación sino que   por el contrario aplicó la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional   en lo referente al retiro por facultad discrecional o mejoramiento del servicio   que es diferente al llamamiento a calificar servicios.    

4.2.1.2.                   La tutela no se   dirige contra una sentencia de tutela.    

La presente acción de tutela se dirige   contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el   veintiocho (28) de enero de dos mil catorce (2014), en el curso del proceso de   nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Libardo Morales   Lagos en contra de la Policía Nacional, a efectos de   obtener el reintegro a la institución por no motivar su acto de retiro con base   en la causal denominada llamamiento a calificar servicios.    

4.2.1.3.                  Existió   inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela.    

En el asunto bajo estudio, encuentra la Sala   que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Meta se produjo   el veintiocho (28) de enero de dos mil catorce y la acción de tutela fue   presentada el veintiocho (28) de febrero de la misma anualidad, es decir,    un mes después. Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia   constitucional, se cumple con el requisito de la inmediatez.    

4.2.1.4.                   Agotamiento de   todos los medios de defensa judicial.    

Observa la Sala que dentro de los hechos   narrados y de las pruebas aportadas en el expediente se demuestra que se   agotaron todos los medios procesales, ya que se acudió a la jurisdicción de lo   Contencioso Administrativo para demandar la nulidad del acto de retiro, proponiendo todos los recursos ordinarios al alcance.    

4.2.2. Análisis de los requisitos específicos de procedencia   de la acción de tutela.  Defecto por desconocimiento del precedente.    

El 16 de mayo de 1987, luego de adelantar el curso   reglamentario en la Escuela de Cadetes de Policía “General Santander”,  el señor Libardo Morales Lagos fue vinculado como oficial de la Policía   Nacional.     

Después de una larga carrera en la cual logró ascender   por los diferentes escaños de la jerarquía policial, el Señor Morales Lagos   llegó a desempeñarse en el grado de Teniente Coronel.    

Posteriormente, mediante oficio No. 0694 del cuatro (4)   de marzo de dos mil nueve (2009), la Policía Nacional le comunicó al  señor   Morales Lagos que, una vez estudiada su trayectoria profesional, la Junta   Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, a través del acta Nº 002 del tres   (3) de marzo de la misma anualidad, decidió no recomendarlo para   adelantar el diplomado previo al ascenso al grado de Coronel.    

Luego de intentar infructuosamente varios recursos   contra la decisión de no recomendarlo para el curso de ascenso, el Teniente   Coronel Morales Lagos fue retirado de la institución por la causal denominada “llamamiento   a calificar servicios” mediante acto administrativo No 991 del veinticuatro   (24) de marzo de dos mil nueve (2009).    

En este sentido y como antes se explicó, la causal de “llamamiento   a calificar servicios” tiene como finalidad garantizar la estructura   jerarquizada y piramidal propia de las instituciones de la Fuerza Pública. El   grado de Coronel es el cuarto nivel más alto en la jerarquía militar y policial,   y justamente, el paso entre Teniente Coronel y Coronel implica una reducción   significativa de personal.[68]  Según informa la Policía Nacional en la respuesta remitida a esta Corporación,   el número actual de cargos de Teniente Coronel es de seiscientos diez (610)   efectivos, mientras que solo hay doscientos cincuenta y ocho (258) Coroneles,[69] lo que   significa una reducción de más del 57% de los cargos, para lo cual se debe   efectuar el retiro de trescientos cincuenta y dos  (352) uniformados.    

Esa es la razón de ser de la figura del llamamiento a   calificar servicios, pues no se trata de retirar a un funcionario por su falta   de idoneidad,  sino que la naturaleza de la función y la estructura de la   institución requieren que después de cierto tiempo de labores, exista la   posibilidad discrecional de retirar del servicio activo a un funcionario, bajo   criterios que son exclusivos de dichas entidades y que no podrían ser expuestos   en el acto administrativo, justamente para evitar dar lugar a discrepancias   judiciales, entorpeciendo el funcionamiento natural de las instituciones   policiales y militares.    

Tal y como se mencionó, el llamamiento a calificar   servicios es un mecanismo natural de renovación de la jerarquía policial, ya que   es la forma en que, sin perder el grado, el uniformado cesa en la obligación de   prestar el servicio de policía. No se trata de un retiro deshonroso  ni de   una sanción, sino de la herramienta en que, bajo la garantía de una asignación   digna para el uniformado retirado, se logra mantener la mayor calidad en el   servicio, a través de los relevos generacionales y del mantenimiento de una   estructura piramidal y jerarquizada.    

Para que opere la figura de “llamamiento a calificar   servicios” es necesario cumplir con el requisito referente al cumplimiento   de quince (15) años o más de labores con la entidad. En el caso concreto el   Señor Libardo Morales Lagos fue llamado a calificar servicios luego de haber   laborado por veinticuatro (24) años y cinco (5) meses, en la Institución, tiempo   que sobre pasa ampliamente el requisito de quince (15) años de servicio y que lo   hace acreedor de la asignación de retiro.    

También consta en el proceso que existió un   pronunciamiento de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, en el sentido de   no recomendar al Señor Morales Lagos para el Diplomado de Gerencia Estratégica   Militar requerido para el ascenso al grado de Coronel. Ello implica que Morales   Lagos no puede ser ascendido, y por lo tanto, si no es retirado, tampoco su   cargo estará disponible para el acenso de un Mayor al grado de Teniente Coronel,   y así sucesivamente, toda la cadena jerárquica se verá afectada.    

Por otra parte, como es bien sabido, la antigüedad en   la institución es un criterio de autoridad respetado en las entidades de la   Fuerza Pública, que dificulta las relaciones de subordinación por grado en   tratándose de personas con menor antigüedad y mayor nivel jerárquico o   viceversa, para lo cual también resulta adecuado el llamado a calificar   servicios, al punto que en la práctica, son muchos los casos de oficiales que al   no ser llamados al ascenso, por iniciativa propia se presentan a calificar   servicios.    

En el caso concreto, la figura del llamamiento a   calificar servicios se utilizó de forma idónea y en ese sentido, no requería de   motivación expresa tal como lo determina el Art. 62 del Decreto 1791 de 2000,   modificado por la Ley 857 de 2003; motivo por el cual la decisión tomada por la   Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado   el veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015), en el sentido de confirmar   la sentencia del veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014), proferida por   la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que concedió el amparo del derecho   fundamental al debido proceso de la Nación- Ministerio de Defensa- Policía   Nacional, se encuentra bien concedida, en cuanto a la precisión realizada en   esta oportunidad.    

En esta medida, es necesario resaltar que la decisión   proferida por el Consejo de Estado es contraria a los preceptos actuales de la   Corte Constitucional en lo referente a la obligación de motivar los actos de   retiro por llamamiento a calificar servicios. Sin embargo, en esta oportunidad   la Sala Plena de la Corte Constitucional precisa y aclara la jurisprudencia   frente a la figura denominada llamamiento a calificar servicios y es enfática en   establecer que cuando se trata de retiros por dicha causal, la motivación está   contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente la determina la Ley, motivo por el   cual, no es necesaria una motivación adicional del acto y solo se necesita verificar el cumplimiento de los   requisitos establecidos en ella que son: (i) el tiempo mínimo de retiro y   (ii) tener derecho a la asignación de retiro. Lo anterior en aras de   proteger la estructura jerárquica piramidal propia de la función policial.   Requisitos cumplidos a cabalidad en esta oportunidad por el Teniente Coronel   Libardo Morales Lagos quien al momento de su retiro tenía veinticuatro años y   cinco meses al servicio de la institución, por tanto, fue llamado a calificar   servicios y le fue otorgada la asignación de retiro por parte de la Caja de   Sueldos de la Policía Nacional. Aunado a lo anterior, la Junta Asesora del   Ministerio de Defensa Nacional no lo recomendó para adelantar el   diplomado previo al ascenso al grado de Coronel. En esta medida y bajo estos   nuevos argumentos, no existe vulneración del precedente de la Corte   Constitucional, conforme a lo desarrollado en esta providencia.    

Con base en los argumentos esgrimidos, esta Corte   confirmará la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Quinta el veintidós (22) de enero de dos mil   quince (2015), que confirmó la sentencia de primera instancia proferida por la   Sección Cuarta de esa Corporación el veinte (20) de agosto de dos mil catorce   (2014), en el proceso de tutela iniciado por Luis Alfonso Zarate Patiño, en   representación del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional contra el   Tribunal Administrativo del Meta.    

Lo anterior, bajo el entendido de que los actos de   retiro de los miembros de la Fuerza Pública por la causal denominada llamamiento   a calificar servicios tienen una motivación expresa y extra textual que se   encuentra claramente contenida en la misma ley, siempre y cuando se cumpla con   los requisitos establecidos en ella.    

4.3.           EXPEDIENTE T- 4.938.030.    

4.3.1. Análisis de los requisitos generales de procedencia de   la acción de tutela contra decisiones judiciales en el presente caso.    

4.3.1.1.    El asunto   debatido reviste relevancia constitucional.    

El problema jurídico puesto a consideración   tiene relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales al   debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad del   Coronel al servicio de la Justicia Militar Larry Humberto Reyes Rincón, en el   marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se   discute la falta de motivación del acto de retiro por la causal denominada   llamamiento a calificar servicios, quien fue retirado de la institución   después de laborar por veintiún (21) años, tiempo de servicio que lo hace   acreedor de la asignación de retiro. Los despachos accionados (Juzgado Dieciocho   Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F, sala de   Descongestión) negaron las pretensiones del tutelante con base en la   jurisprudencia del Consejo de Estado que dice que no hay necesidad de motivar   dichos actos de retiro. Posición que a juicio del actor  vulnera el   precedente establecido por la Corte Constitucional  referente a la   exigencia de motivación.    

4.3.1.2.    La tutela no se   dirige contra una sentencia de tutela    

4.3.1.3.                  Existió   inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela.    

En el asunto bajo estudio, encuentra la Sala   que las decisiones proferidas por el Juzgado Dieciocho Administrativo de   Descongestión del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, se expidieron    el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012) y el veinte (20) de   junio de dos mil catorce, respectivamente, y  la acción de tutela fue   presentada el once (11) de agosto de la misma anualidad, es decir, un mes   (1) y once (11) días después. Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia   constitucional, se cumple con el requisito de la inmediatez.    

4.3.1.4.                   Agotamiento de   todos los medios de defensa judicial.    

Observa la Sala que dentro de los hechos   narrados y de las pruebas aportadas en el expediente se demuestra que se   agotaron todos los medios procesales al alcance, ya que se acudió a la   Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar la nulidad del acto   de retiro, proponiendo todos los recursos   ordinarios a su alcance.      

4.3.2. Análisis de los requisitos específicos de procedencia   de la acción de tutela. Defecto por desconocimiento del precedente.    

El actor Larry Humberto Reyes Rincón ingresó a las   Fuerzas Militares – Fuerza Aérea Colombiana-, el nueve (09) de agosto de mil   novecientos ochenta y ocho (1988) al grado de Teniente, y perteneció al cuerpo   administrativo, con la especialidad de abogado. Se desempeñaba en el grado de   Coronel desde el año dos mil siete (2007).    

El Coronel Reyes Rincón se desempeñó en su cargo de   forma satisfactoria y su hoja de vida da cuenta de ello, llevaba más de veintiún   (21) años, diez (10) meses y veintinueve (29) días al servicio de las Fuerzas   Militares y estaba en unos de los rangos más altos existentes.    

Sin embargo, en sesión del seis (06) de noviembre de   dos  mil nueve (2009), la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las   Fuerzas Militares, presidida por el  Ministro de Defensa del momento,   recomendó el retiro del servicio por la causal denominada “llamamiento a   calificar servicios”.    

Mediante el Decreto No 5009 del veintiocho (28) de   diciembre de dos mil nueve (2009) proferido por el Ministro de Defensa, Reyes   Rincón fue retirado del Servicio Activo, a partir del dos (02) de enero dos mil   diez (2010).    

El Coronel Larry Humberto Reyes Rincón fue retirado por   la causal denominada llamamiento a calificar servicios luego de verificar que:   (i) cumplía con el requisito de asignación de pensión, pues había   permanecido más de quince (15) años en el servicio, (en su caso llevaba más de   veintiún años (21) de servicio activo) y, (ii) existió recomendación de   retiro por parte de la Junta Asesora, de fecha seis (06) de noviembre de dos mil   nueve (2009).    

El ascenso entre el grado de Coronel y el grado de   Brigadier General implica por una parte una recomendación de la Junta de   Generales, y por otra, la entrada a la línea final de mando que, para el grado   de General, requerirá de la confirmación del Congreso de la República.    

Esta línea final del mando, implica la más fuerte   reducción de personal en términos porcentuales, pues casi el noventa 90% de las   vacantes es retirado para pasar al grado de Brigadier General. En el caso   específico de la Fuerza Aérea, pasan de ciento cuarenta y siete (147) Coroneles    a únicamente doce (12) cargos para Brigadier General, es decir que la reducción   en la Fuerza Aérea es del noventa y dos por cierto (92%) de los cargos. En otras   palabras, se podría decir que la regla general es el llamamiento a calificar   servicios y la excepción es la de lograr el ascenso al grado de Brigadier   General.    

Ahora bien, dicha reducción, que normalmente se dará a   través del llamamiento a calificar servicios, no tiene como fundamento el mal   desempeño en el cargo, porque de ninguna manera se puede sostener que solo el 8%   de los Coroneles han cumplido bien sus labores.  Es por ello que se ha   sostenido en la jurisprudencia del Consejo de Estado que el buen desempeño del   cargo no genera un fuero de inamovilidad[70].    

El Estado, y en este caso la institución castrense debe   hacer un recorte muy significativo, tanto para darle paso a los Brigadieres   Generales, como para permitir el relevo y el normal ascenso de quienes vienen a   ocupar el cargo de Coronel.    

Es por ello que el llamamiento a calificar servicios,   en especial en los grados más altos de la jerarquía militar, es un acto que   lleva implícita la motivación de su finalidad, que es la de preservar la   estructura jerárquica y piramidal, de tal forma que a los rangos más altos, sólo   lleguen aquellos que, además de la excelencia en el desempeño de sus labores,   hayan logrado reunir las condiciones de liderazgo, confianza y reconocimiento   por los demás miembros del cuerpo, que son recomendados para su ascenso, porque   ven en ellos personas excepcionales que tienen la capacidad de comandar a la   institución.    

Pedir que exista en la resolución de llamamiento a   calificar servicios una motivación explícita que pueda dar lugar a discusiones   en los estrados judiciales, implica desconocer totalmente la función de la   figura y dificultar sobre manera un proceso indispensable para el buen   funcionamiento de las instituciones de la Fuerza Pública, tesis implementada a   partir de esta sentencia en la Corte Constitucional, pues como se mencionó con   anterioridad la motivación es extra textual, ya que está contenida claramente en   la ley y está sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en ella.    

En el caso concreto, el Coronel Reyes Rincón tuvo, un   destacado desempeño en sus funciones, pero no era posible que continuara por un   tiempo indeterminado como Coronel, ya llevaba más de dos años en dicho cargo y   en el examen respectivo, verificando que en su caso llevaba más de veintiún (21)   años de servicio, lo hacía acreedor de una asignación de retiro, la Junta   Asesora dio la recomendación de proceder al llamamiento a calificar servicios.    

No es suficiente argumentar que no se está de acuerdo   con la medida, o de argüir que el retiro va en desmedro del servicio, pues   justamente ello es lo que determina la Junta Asesora, con lo cual no es posible   valerse de la acción de tutela para debatir argumentos legales cuando no es   claro que un derecho fundamental esté en juego.    

Ahora bien, con base en los argumentos esgrimidos, la   decisión del Tribunal accionado de no ordenar la nulidad del acto de retiro del   Coronel Larry Reyes Rincón por encontrase dictado conforme a la norma, es acorde   con la jurisprudencia implementada en esta Sentencia por la Corte   Constitucional, ya que los actos de retiro por la causal denominada llamamiento   a calificar servicios su motivación es extra textual puesto que está dada por la   misma ley, la cual es cumplir con los requisitos señalados en ella para que se   pueda  acceder a dicho retiro, circunstancias que en el caso objeto de   estudio se cumplían a  cabalidad.    

Aunado a lo anterior, se aplicó la jurisprudencia en   aras de proteger la estructura jerárquica de las fuerzas públicas. En este   sentido, se debe resaltar que el actuar del Tribunal accionado es contrario a   los preceptos actuales de la Corte Constitucional en lo referente a la   obligación de motivar los actos de retiro por la causal denominada llamamiento a   calificar servicios. Sin embargo, con esta providencia la Sala Plena de la Corte   Constitucional precisó y aclaró su jurisprudencia, por tanto teniendo como base   lo expuesto no puede hablarse en esta ocasión de desconocimiento del    precedente jurisprudencial, pues como quedó claro antecedentemente cuando el   retiro se presenta por la causal denominada llamamiento a calificar servicios   no existe la necesidad de motivar  expresamente el acto administrativo del   retiro, pues dicha motivación es extra textual y su contenido está claramente   estipulado en la ley.    

En virtud de lo descrito, esta Corte confirmará la   sentencia proferida el veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015), por la   Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado que   confirmó la sentencia de primera instancia emitida el diez (10) de diciembre de   dos mil catorce (2014) por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Lo anterior,   bajo el entendido de que los actos de retiro de los miembros de la Fuerza   Pública por la causal denominada llamamiento a calificar servicios tienen una   motivación extra textual, cuyo contenido está claramente estipulado en la Ley y   sujeto al cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma.    

No obstante lo anterior, es importante precisar que   esta Corporación no comparte los argumentos planteados por el Consejo de Estado   en sede de tutela, en lo concerniente a la falta de obligatoriedad de las   decisiones proferidas por la Corte Constitucional para los jueces que pertenecen   a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, puesto que esta Corte en   varias oportunidades ha señalado que las decisiones proferidas por la misma son   de obligatorio cumplimiento.    

Al respecto, en la Sentencia   C-539 de 2011[71], reiterada recientemente   en Sentencia C-620 de 2015[72], la Corte decidió declarar   exequible la expresión “que en materia ordinaria o contenciosa administrativa”, contenida   en el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, en el entendido que los precedentes   jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado -y el   Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria- a que se refieren la   norma, deben respetar la interpretación vinculante que realice la Corte   Constitucional, la cual es prevalente en materia de interpretación de los   derechos fundamentales y de la Constitución en general.    

En dicha sentencia se   reiteró la regla sobre el valor normativo del precedente jurisprudencial de los   jueces en Colombia, consistente en que si bien los precedentes de las Altas   Cortes son obligatorios para los jueces de instancia y aún para ellos mismos,   los precedentes en materia de interpretación de derechos fundamentales emanados   de la Corte Constitucional tienen un valor preponderante y deben ser seguidos   por los demás tribunales y jueces del país. En esta medida dicho precedente   constituye una fuente obligatoria de derecho.    

4.4.           EXPEDIENTE T- 4.943.399.    

4.4.1. Análisis de los requisitos generales de procedencia de   la acción de tutela contra decisiones judiciales en el presente caso.    

El problema jurídico puesto a consideración   tiene relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales al   debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad del   Intendente Luis Arturo Velasco Salazar, en el marco de un proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho en el que se discute la falta de motivación del   acto de retiro por la causal denominada Voluntad del Gobierno o de la   Dirección General de la Policía Nacional. Los Despachos accionados (Juzgado   Segundo Administrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de   Nariño) negaron las pretensiones del tutelante con base en la jurisprudencia del   Consejo de Estado que dice que no hay necesidad de motivar dichos actos de   retiro, posición que a juicio del actor vulnera el precedente establecido por la   Corte Constitucional  referente a la exigencia de motivación.    

4.4.1.2.                   La tutela no se   dirige contra una sentencia de tutela.    

La presente acción de tutela se dirige   contra las providencias proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo del   Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, proferidas el   dieciséis (16) de agosto de dos mil once (2011) y el veintiocho de febrero de   dos mil catorce (2014), respectivamente, en el curso del proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho iniciado por Luis Arturo Velasco Salazar en contra   de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional en aras de que se ordenara   la nulidad del acto que ordenó su retiro de la Policía Nacional y en   consecuencia se ordenara su reintegro a la institución.    

4.4.1.3.                  Existió   inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela.    

En el asunto bajo estudio, encuentra la Sala   que las decisiones proferidas el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de   Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, se produjeron el dieciséis (16)   de agosto de dos mil once (2011) y el veintiocho de febrero de dos mil catorce   (2014), respectivamente, y la acción de tutela fue presentada el trece   (13) de junio de dos mil catorce (2014), es decir, cuatro (4) meses después.   Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se cumple con   el requisito de la inmediatez.    

4.4.1.4.                   Agotamiento de   todos los medios de defensa judicial.    

Observa la Sala que dentro de   los hechos narrados y de las pruebas aportadas en el expediente se demuestra que   el tutelante agotó todos los medios procesales, puesto que acudió a la   jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar la nulidad del acto   que ordenó su retiro,   proponiendo todos los recursos ordinarios a su alcance.    

4.4.2. Análisis de los requisitos específicos de procedencia   de la acción de tutela.  Defecto por desconocimiento del precedente.    

El Intendente Luis Arturo Velasco Salazar se vinculó   laboralmente con la Policía Nacional como sub oficial, el seis (06) de abril de   mil novecientos noventa y uno (1991) y se mantuvo en la institución durante   catorce (14) años, siete (7) meses y veintiséis (26) días.    

El seis (06) de diciembre de dos mil cinco (2005), el   Comandante del Departamento de Policía Nariño, emitió la Resolución de retiro   No. 0366, mediante la cual lo retiró del servicio con base en la facultad   discrecional que tiene la Dirección General de la Policía Nacional para ello,   alegando  “necesidad del servicio”, con previo concepto de la Junta de Evaluación y   Calificación de la Policía Nacional contenido en el Acta N° 14 del cinco (5) de   diciembre de dos mil cinco (2005).    

Para el Intendente Velasco Salazar, el acto   administrativo mediante el cual la Policía Nacional ordenó su retiro es inválido   porque: (i) carece de motivación y, (ii) el concepto de la Junta   de Evaluación y Calificación de la Policía Nacional no surgió como consecuencia   de un verdadero examen de su desempeño en la institución, puesto que quienes   hicieron parte de la Junta, no examinaron su caso.    

Inconforme con dicho acto administrativo, el hoy   tutelante inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual   correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito   de Pasto, despacho judicial que mediante fallo del dieciséis (16) de agosto de   dos mil once (2011), negó sus pretensiones. Dentro de la decisión emitida, el   juez aseguró que los actos administrativos de retiro no requieren motivación,   premisa que afirmó, va acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado.   Igualmente, el tutelante asegura que a pesar de que su historia laboral fuese   relevante para emitir una decisión, el Juzgado no la tuvo en cuenta como   material probatorio, ya que al tratarse de un documento público este debía haber   sido allegado al proceso con el cumplimiento de los requisitos del artículo 254   del C.P.C. Contra esta decisión interpuso el recurso de apelación, alzada que   correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Nariño, despacho que   mediante fallo del veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014),   confirmó la decisión tomada en primera instancia por el Juez Segundo   Administrativo del Circuito de Pasto.    

Debido a lo anterior, el demandante presentó acción de   tutela para buscar la protección de sus derechos fundamentales presuntamente   afectados, principalmente, por cuanto consideró que las decisiones de instancia   desconocieron el precedente sentado por la Corte Constitucional, el cual señala   que el retiro por la causal denominada voluntad del Gobierno o de la   Dirección General debe ser motivado, posición reiterada recientemente   mediante Sentencia SU- 172 de 2015[73].    

En las sentencias de tutela, en ambas instancias, el   Consejo de Estado sostuvo que la jurisprudencia de dicha Corporación ha   reiterado en varias oportunidades que el retiro del servicio alegando la   facultad discrecional no requiere de motivación, lo cual no implica que el   retiro no este fundado en razones del servicio. Respecto del análisis realizado   dentro del proceso ordinario de la historia laboral del actor, el fallador de   tutela de primera instancia consideró que el estudio que se realizó en el   escenario del proceso de tutela, no se compara con el que pudo haberse efectuado   dentro del proceso ordinario; además las valoraciones hechas por los jueces de   instancia materializan el principio de autonomía e independencia judicial,   posición que se reiteró en la sentencia de apelación de tutela.    

Como se ha sostenido en esta sentencia, la situación   fáctica que da lugar a una decisión de retiro es, y en todo caso debe ser   diferente a aquella que motiva el llamamiento a calificar servicios. Las   diferencias están claramente fijadas en los requisitos legales de ambas figuras,   en los efectos que ellas producen y en la finalidad que cada una de ellas   persigue. En particular, se puede concluir del largo análisis que en esta   providencia se ha hecho de cada figura, que el llamamiento a calificar servicios   es una forma natural de terminación del servicio activo en la institución de la   Fuerza Pública, que se genera por la necesidad de mantener una estructura   jerárquica y piramidal que permita el relevo generacional; mientras que la   figura del retiro por voluntad de la administración se da en función del   mejoramiento del servicio, lo que implica que la persona retirada está afectando   de alguna forma el buen servicio y ello por lo tanto requiere estar   explícitamente indicado en la motivación del acto. Lo anterior sin perjuicio de   que los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro   del policía, tengan  carácter reservado, de ser así deberán conservar tal   calidad. Sin embargo, deben ser puestos en conocimiento del afectado. En   palabras de esta Corte “El carácter reservado de tales documentos se   mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente”[74].    

En ese sentido, en virtud de las diferencias   establecidas, especialmente en cuanto a los efectos que tiene cada una de las   figuras, la Corte Constitucional en esta oportunidad reiterará y mantendrá su   jurisprudencia en el sentido de precisar que el acto administrativo de retiro   discrecional por necesidad del servicio, debe ser fundamentado en una motivación   clara y suficiente, mientras que el llamamiento a calificar servicios   solo puede operar cuando se ha garantizado la asignación de retiro, mientras que   el retiro por voluntad del Gobierno puede operar en cualquier momento y en ese   sentido, puede afectar los derechos relacionados con la seguridad social del   destinatario, y ello requiere de una fundamentación, que debe estar ligada con   la finalidad y naturaleza del servicio, de forma que la decisión no puede ser   arbitraria o desconocer el buen desempeño del trabajador.    

En esta oportunidad, el actor fue retirado   de la institución por la voluntad de la Dirección General, facultad discrecional   otorgada por la misma ley, pero que ha sido limitada por esta Corte en el   sentido de exigir que sea motivada para efectos de proteger los derechos   fundamentales del funcionario desvinculado.  En el caso concreto, la resolución   que ordenó el retiro del tutelante, no fue motivada. Dicho   acto administrativo únicamente hizo alusión a las normas que confieren la   potestad discrecional al Gobierno Nacional y a la Dirección General de la   Policía Nacional para retirar del cargo a miembros de la Policía Nacional. En   esta medida, al actor no se le informaron la razones objetivas y /o hechos   ciertos en los que se sustentó tal decisión[75]. Dicha situación no   ocurrió, por lo cual se incumplió este parámetro.     

Aunado a lo   anterior, a juicio de los despachos accionados, la motivación tiene fundamento   en el concepto previo que emite la junta asesora y el comité de evaluación. Sin   embargo, en este caso sólo se limitó a recomendar por “razones del servicio”  el retiro del personal que relaciona dentro de los cuales se encontraba el   tutelante[76]. El cual debe ser   suficiente y razonado, situación que no se presenta en el caso objeto de   estudio.      

Sobre este   punto esta Corporación ha sido enfática en precisar que “El acto de retiro   debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que con   expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la   finalidad perseguida por la Institución; esto es el mejoramiento del servicio[77]”, requisito sin el cual no   es ajustada a la normativa y la jurisprudencia dicho retiro, puesto que tal y   como se ha resaltado, dicho acto debe ser motivado suficientemente para que   proceda el retiro.    

En esta medida, al no estar motivado el   acto de retiro del Intendente Luis Arturo Velasco Salazar y no encontrarse   contenida en el acta No. 14[79]  las   razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar dicha    recomendación, puesto que tal y como se expresó en la parte considerativa de   esta sentencia “en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia   de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al   recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las   evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los   policiales”[80], se vulneraron los   derechos fundamentales del tutelante y se le transgredió el derecho a conocer   las razones por la cuales era retirado del servicio, después de estar en la   institución por más de diez (10) años.    

Por tanto, es importante resaltar que con   dicho actuar se vulneró el precedente jurisprudencial de esta Corte en lo   concerniente a la motivación de los actos de retiro por la causal denominada   retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía   Nacional, por consiguiente, esta Corte protegerá los derechos fundamentales   alegados por el tutelante. En su lugar, revocará la decisión proferida el   diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015), por el Consejo de Estado Sala   de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, que confirmó la decisión   proferida por la Sala Quinta de ese mismo Alto Tribunal en primera instancia.    

En esa medida, se  dejarán sin efectos   las sentencias dictadas  el dieciséis (16) de agosto de dos mil once (2011)   y el veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Segundo   Administrativo del Circuito de Pasto y por el Tribunal Administrativo de Nariño   dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el Intendente   Luis Arturo Velasco Salazar contra el acto administrativo que ordenó su retiro   de la Policía Nacional (Resolución 0366 de diciembre de 2005).    

Así mismo, se ordenará al   Tribunal Administrativo de Nariño, que dentro de los treinta (30) días   siguientes a la notificación de esta providencia, profiera un nuevo fallo  en el   que se tengan en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación en lo referente   al estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de la Policía   Nacional en uso de la facultad discrecional.    

4.5.           EXPEDIENTE T- 4.954.392.    

4.5.1. Análisis de los requisitos generales de procedencia de   la acción de tutela contra decisiones judiciales en el presente caso.    

4.5.1.1.                   El asunto   debatido reviste relevancia constitucional.    

El problema jurídico puesto a consideración   tiene relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales al   debido proceso y  a la igualdad del tutelante Alexander Tejeiro Torres,   en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se   discute la falta de motivación del acto de retiro por la causal denominada   Voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. Los   Despachos accionados (Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Neiva y   el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión) negaron las   pretensiones del tutelante con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado   que dice que no hay necesidad de motivar dichos actos de retiro, posición que a   juicio del actor vulnera el precedente establecido por la Corte Constitucional    referente a la exigencia de motivación.    

4.5.1.2.                   La tutela no se   dirige contra una sentencia de tutela.    

La presente acción de tutela se dirige   contra las providencias proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de   Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de   Decisión el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) y el veinte (20) de   febrero de dos milo catorce (2014), respectivamente, en el curso del proceso de   nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Alexander Tejeiro Torres   contra la Nación, Ministerio de Defensa-Policía Nacional,   a efectos de obtener la nulidad del acto administrativo que ordenó su retiro de   la Policía Nacional.    

4.5.1.3.                  Existió   inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela.    

En el asunto bajo estudio, encuentra la Sala   que las decisiones proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de   Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de   Decisión se produjeron el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) y el   veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014), respectivamente, y la   acción de tutela fue presentada el dieciséis (16) de septiembre de la misma   anualidad, es decir, siete (7) meses después. Por lo tanto, de conformidad   con la jurisprudencia constitucional, se cumple con el requisito de la   inmediatez.    

4.5.1.4.                   Agotamiento de   todos los medios de defensa judicial    

Observa la Sala que dentro de   los hechos narrados y de las pruebas aportadas en el expediente se demuestra que   el actor agotó todos los medios procesales que tuvo a su alcance, pues controvirtió el acto   administrativo que ordenó su retiro ante la Jurisdicción de lo Contencioso   Administrativo, proponiendo   todos los recursos ordinarios a su alcance.    

4.5.2. Análisis de los requisitos específicos de procedencia   de la acción de tutela.  Defecto por desconocimiento del precedente.    

Manifiesta   el actor que ingresó a laborar a la Policía Nacional el  diecisiete (17) de   mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994) en calidad de alumno de nivel   ejecutivo.    

El   veinticinco (25) de febrero del año dos mil ocho (2008), mediante acto   administrativo contenido en la Resolución No 0570 fue retirado de la   Institución, con fundamento en la facultad discrecional. Esta decisión estaba   respaldada en el Acta 04 del veintiuno (21) de febrero del año dos mil ocho   (2008) de la Junta de Evaluación y Calificación de la Policía Nacional. En el   acto no se motivaron las causales que conllevaron a su retiro y no se tuvo en   cuenta: (i) su excelente hoja de vida, (ii) sus buenas   calificaciones y, (iii)  los diferentes ascensos que obtuvo en la Institución.    

Debido a lo   anterior, interpuso acción de tutela con la finalidad de que se ordenara a la   Policía Nacional motivar su acto de retiro. Dicha acción fue favorable a sus   intereses, por tanto el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca,   mediante fallo del veintisiete (27) de agosto de dos mil ocho (2008) ordenó a la   Dirección Nacional de la Policía Nacional que dentro del término de 10 días   motivara el acto administrativo que dispuso el retiro del tutelante.    

En   cumplimiento del mencionado fallo de tutela, el Director General de la Policía   Nacional expidió la Resolución No. 03954 del diez (10) de septiembre de dos mil   ocho (2008), motivando el acto administrativo de retiro de Alexander Tejeiro   Torres, al respecto indicó: “se evaluó de fondo la trayectoria profesional de   un personal de Nivel Ejecutivo, entre ellos el Sr. Tejeiro Torres mediante acta   número 004 del 21 de febrero de 2008”.    

Frente a la   anterior resolución, el actor interpuso incidente de desacato, por considerar   insuficiente la motivación y, mediante fallo del cinco (05) de mayo de dos mil   nueve (2009), el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca declaró   cumplido el fallo, considerando que la accionada expuso los motivos por los   cuales se produjo el retiro del señor Tejeiro Torres y que le correspondía en   adelante debatir la pertinencia y validez de dichas motivaciones ante la   jurisdicción contenciosa administrativa. Dicha acción de tutela no fue   seleccionada para su revisión por esta Corte mediante auto del dieciocho (18) de noviembre de dos mil ocho (2008).    

Paralelamente, el tutelante inició acción de nulidad y restablecimiento del   derecho contra del acto que ordenó su retiro. Dicha demanda  fue asignada   por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, despacho que mediante   fallo del treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), negó las pretensiones   del demandante, porque consideró que el acto administrativo estaba debidamente   motivado.    

Contra el fallo emitido en primera instancia, interpuso el   recurso de apelación en el término correspondiente. Alzada que correspondió   conocer al Tribunal Administrativo del Huila- Sala Segunda de Decisión   Escritural, despacho que mediante providencia del veinte (20) de febrero de dos   mil catorce (2014), confirmó la decisión tomada por el A quo. Esta   decisión tuvo como fecha final de notificación el día seis (6) de marzo de dos   mil catorce (2014).    

Frente a la   decisión del Tribunal, el accionante nuevamente interpuso acción de tutela el   día doce (12) de septiembre de dos mil catorce (2014), es decir seis (6) meses y   seis (6) días después de haberse notificado la sentencia. Al considerar que las   instancias judiciales incurrieron en vía de hecho, pues desconocieron el   precedente constitucional acerca de la motivación de los actos de retiro.    

Dicha   acción de tutela fue conocida en primera instancia por el Consejo de Estado,   Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, quien   mediante sentencia del cuatro (4) de noviembre de dos mil catorce (2014),   decidió declarar improcedente la acción de tutela y como consecuencia de ello   negó las pretensiones plasmadas en la misma. Fundamentó su decisión en la   carencia del principio de inmediatez que caracteriza este tipo de acción. El   juez consideró que la acción se presentó con desconocimiento de un término   prudente con el fin de que se garantizara la eficacia de la protección de los   derechos fundamentales invocados.    

En segunda   instancia, mediante providencia del quince (15) de abril de dos mil quince   (2015), el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Cuarta, enfatizó que la reciente jurisprudencia de esa Corporación ha   manifestado que seis (06)  meses contados a partir de la notificación de la   providencia que se pretende atacar, es un término razonable para que se   interponga la acción de tutela y en virtud de ello confirmó la sentencia   impugnada.    

La cuestión   planteada en el presente caso “la falta de motivación del acto de retiro del   señor Alexander Tejeiro Torres” fue resuelta en la primera decisión de   tutela proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, el   veintisiete (27) de agosto de dos mil ocho (2008), mediante la cual ordenó a la   Dirección Nacional de Policía motivar el acto administrativo que dispuso del   retiro al accionante dentro del término de diez (10) días.    

Dicha   decisión dio lugar a que el Director General de la Policía Nacional expidiera la   Resolución No. 03954 del diez (10) de septiembre de dos mil ocho (2008),   mediante la cual expresó las razones por las cuales se profirió el retiro. Al   respecto indicó  que se evaluó de fondo la trayectoria profesional de un   personal de Nivel Ejecutivo mediante acta número 004 del 21 de febrero de 2008 y   se decidió el retiro de personal, entre ellos, el tutelante.    

Nuevamente   el actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la   resolución que motivó su retiro fundando sus   pretensiones en la incompetencia, ausencia de motivación y desviación de poder.    

En la   decisión de segunda instancia, proferida por el Tribunal Contencioso   Administrativo del Huila y que es objeto de la acción de tutela sub examine, el  ad quem revisó el argumento de falta de motivación del acto de retiro y   tomó en consideración las enmiendas ordenadas por el Consejo Seccional de la   Judicatura.    

Siguiendo   el mismo lineamiento y, después de revisar el acta, dicho Tribunal[81] concluyó que  “la Resolución Nº 03954 de 2008, expedida por el Director General de la   Policía Nacional, en cumplimiento al fallo de tutela del Consejo Superior de la   Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, de fecha veintisiete (27) de   agosto de dos mil ocho (2008), proferida en lo relativo al servicio activo,   solo traduce o enuncia el contenido de las disposiciones legales que justifican   el retiro.” (Subraya no original)    

También   sostuvo que no se configura el vicio de falta de motivación puesto que en la   jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado “el ordenamiento jurídico   no impone a la potestad discrecional la obligación de motivar sus actos”.  Reitera este argumento igualmente para revisar el cargo por falsa motivación.[82]    

Si bien es   cierto que el Tribunal luego se adentra en determinar si el acto fue producto de   desviación de poder y falsa motivación, y en el estudio de dichos cargos analiza   la hoja de vida del accionante y determina como la motivación del mejoramiento   del servicio, por discrecionalidad fue usada correctamente, este despacho   judicial claramente desatendió el precedente de la Corte Constitucional que   exige la motivación de los actos administrativos de retiro por discrecionalidad.    

En el caso   concreto, como bien lo reconoció el Tribunal Contencioso Administrativo del   Huila, el acto de retiro no tuvo una verdadera motivación, sino que, pese a la   orden emitida como fruto de la acción de tutela interpuesta por el accionante,   se limitó a transcribir las normas y procedimientos que autorizan la   discrecionalidad para tal decisión, pues tal y como se indicó en la parte   considerativa de esta sentencia, la sola recomendación de la Junta de Evaluación   y Clasificación para Suboficiales, no es suficiente motivación, en tanto ella no   se fundamente en una evaluación objetiva y razonable de las hojas de vida, las   pruebas y los documentos pertinentes que den como resultado “un   concepto objetivo por parte de la Junta, la cual debe hacer un examen de la   hoja de vida del afectado así como de los informes de inteligencia respectivos y   de ello levantar un acta”[83]     

El precedente de la Corte Constitucional desatendido en el caso sub   lite, exige de la Policía Nacional que los actos cumplan los   requisitos de “racionabilidad y razonabilidad”, la finalidad del   mejoramiento del servicio y un “mínimo de motivación justificante”,   condiciones que, como verificó el mismo tribunal, fueron desatendidas en el caso   concreto, pues el Acto administrativo no expresó las razones en las cuales se   motivó el retiro ordenado.    

En esta medida, al no estar debidamente   motivado el acto de retiro de Alexander Tejeiro Torres y no encontrarse dentro   de la Resolución No. 03954 de 2008,   expedida por el Director General de la Policía Nacional, los motivos por los   cuales se realizó el retiro y   las razones   objetivas y los hechos ciertos que dieron a la recomendación de la Junta   Asesora, se vulneró el   precedente jurisprudencial de esta Corte en lo concerniente a la motivación   de los actos de retiro por la causal denominada retiro por voluntad del Gobierno   o de la Dirección General de la Policía Nacional, por consiguiente, esta   Corte protegerá los derechos fundamentales alegados por el tutelante. En su   lugar, revocará la decisión emitida el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil catorce   (2014), por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección   Cuarta que confirmó la decisión proferida por la Sección Segunda de ese mismo Alto Tribunal en   primera instancia.    

Por tanto, se  dejarán sin efectos las   sentencias dictadas   por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Neiva y el Tribunal   Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión el treinta (30) de abril de   dos mil doce (2012) y el veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014),   respectivamente, en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del   derecho iniciado por Alexander Tejeiro Torres contra la Nación, Ministerio de   Defensa-Policía Nacional, contra el acto administrativo que ordenó su retiro de la Policía   Nacional por no ser motivado debidamente.    

Así mismo, se ordenará al Tribunal Administrativo del   Huila, Sala Segunda de Decisión, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación   de esta providencia, profiera un nuevo fallo  en el que se tenga en cuenta   la jurisprudencia de esta Corporación en lo referente al estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de la   Policía Nacional en uso de la facultad discrecional.    

5.                 CONCLUSIONES    

5.1.          En la presente oportunidad la Corte   Constitucional decidió precisar el precedente jurisprudencial establecido   por esta Corporación en cuanto a la motivación de los actos de retiro de los   miembros de la fuerza pública por la causal denominada llamamiento a calificar   servicios.    

5.2.          Lo anterior, toda vez que a juicio de la Corte al   exigir motivación expresa a estos actos de retiro se desnaturaliza la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la   Fuerza Pública, así como la facultad discrecional de estos organismos de   ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que   rigen esta carrera administrativa especial. Pues tal y como se expresó en la   parte considerativa de esta sentencia, la figura del llamamiento a calificar   servicios opera como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica   institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados,   constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro del esquema   piramidal de mando que tiene cada institución, atendiendo razones de   conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente   a las condiciones personales o profesionales del funcionario.    

Esta situación se fundamenta en el hecho que la motivación de la   causal denominada llamamiento a calificar servicios es extra textual  y   está contenida expresamente en la Ley. Por tanto, solo procede cuando el   oficial cumple con dichas prerrogativas, las cuales son: (i) tiempo de   servicio y (ii) tener derecho a  la asignación de retiro.    

5.3.          En esta medida, si no se puede llevar a cabo el retiro por   llamamiento, se estancaría la posibilidad de ascenso de los miembros de la   fuerza pública pues no habría disponibilidad de plazas para ello, en particular   en los cargos de máxima jerarquía.  Al mismo tiempo, ello atentaría contra   la estabilidad institucional desde el punto de vista de la disponibilidad   presupuestal y de la planta de personal que se establece frente a este organismo   en la Constitución Política de Colombia.    

5.4.       En este sentido, la precisión de esta   sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza   Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en   la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar   servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por   razones de discriminación o abuso de poder. Para evitar estas prácticas, quien   considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a   calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes  ante la   jurisdicción de lo contencioso administrativo,  y tendrá a su cargo la   demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos   discriminatorios o fraudulentos.  De esta manera,   no le   corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del   acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la   exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre   uso fraudulento se presenten.    

5.5.          En cuanto a la causal de retiro por voluntad del   Gobierno o de la Dirección General, esta Corporación mantuvo su jurisprudencia   en lo referente a la obligación de motivar los actos de retiro. Lo anterior   debido a que siempre que se actúe en ejercicio de una potestad   discrecional, debe como mínimo “expresarse los hechos y causas que llevan a   la autoridad a tomar la decisión, así como su adecuación a los fines de la norma   que la consagra”[84];   y dicha exigencia de motivación no se limita al agotamiento de un requisito   formal en virtud del cual se empleen afirmaciones genéricas y abstractas como   “por razones del servicio” o “por necesidades de la fuerza”, ya que estas   afirmaciones no le permiten al sujeto conocer si la decisión se ajusta a los   fines de la norma y a la proporcionalidad en relación con los hechos que le   sirven de causa.    

5.6.          En esta medida, se mantiene la   jurisprudencia constitucional en cuanto a la necesidad de motivar los actos de   retiro de los miembros de las Fuerzas Públicas por la causal denominada retiro   por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, que hubieren sido proferidos por la   administración en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley.   Ello, con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, el principio   democrático y el principio de publicidad, además de las prerrogativas propias de   un Estado de Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes públicos al   principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones   que afectan a los administrados[85].    

5.7.          En síntesis, cuando al  acto de retiro de un   oficial se produce por la causal denominada llamamiento a calificar servicios,   la motivación está contenida en el acto de forma extra textual, puesto que sus   requisitos claramente los determina la ley, según la cual se debe: 1)   Tener un tiempo mínimo de servicio y, 2) que ese tiempo mínimo lo haga   acreedor a una asignación de retiro), motivo por el cual no es necesaria una   motivación adicional de dicho acto. Contrario a lo anterior, en el caso del   retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, sí existe la   necesidad de motivar el acto. Esto significa que, mientras en el caso del   retiro por llamamiento a calificar servicios la persona debe contar con derecho   a una asignación de retiro, en el retiro por voluntad no siempre sucede así.    

6.                 DECISIÓN    

En mérito de   lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO. En el expediente T-4.862.375. CONFIRMAR, por las razones expuestas   en la presente providencia, la sentencia proferida por el Consejo de Estado,   Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta el veintidós (22) de enero   de dos mil quince (2015), que confirmó la sentencia de primera instancia emitida   por la Sección Cuarta de esa Corporación el veinte (20) de agosto de dos mil   catorce (2014), en el proceso de tutela iniciado por Luis Alfonso Zarate Patiño,   en representación del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional contra el   Tribunal Administrativo del Meta. Lo anterior, bajo el entendido de que la motivación de   los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por la causal   denominada llamamiento a calificar servicios  está dada por la misma Ley,   siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en ella.    

SEGUNDO. En el expediente T-4.938.030.   CONFIRMAR, por las razones   expuestas en la presente providencia, la sentencia proferida el   veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015), por la Sala de lo   Contenciosos Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado que confirmó   la sentencia de primera instancia emitida el diez (10) de diciembre de dos mil   catorce (2014) por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Lo anterior, bajo el   entendido de que la motivación de los actos de retiro de los miembros de la   Fuerza Pública por la causal denominada llamamiento a calificar servicios    está dada por la misma Ley, siempre y cuando se cumpla con los requisitos   establecidos en ella.      

TERCERO. En el expediente T-4.943.399,   REVOCAR la decisión   proferida el diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015), por el Consejo   de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, que confirmó la   decisión proferida por la Sala Quinta de ese Alto Tribunal en primera instancia   que negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Luis Arturo   Velasco Salazar. En su lugar, se TUTELARÁN los derechos fundamentales   al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad del   tutelante.    

CUARTO. DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias dictadas el dieciséis (16)   de agosto de dos mil once (2011) y el veintiocho (28) de febrero de dos mil   catorce (2014), por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto y   por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del   derecho promovido por el Intendente Luis Arturo Velasco Salazar contra el acto   administrativo que ordenó su retiro de la Policía Nacional (Resolución 0366 de   diciembre de 2005).    

QUINTO. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Nariño, que dentro de los treinta (30)   días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera un nuevo fallo    en el que se tengan en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación en lo   referente al estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de la   Policía Nacional en uso de la facultad discrecional.    

SEXTO. En el expediente T-4.954.392, REVOCAR   la decisión proferida el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil   catorce (2014), por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo   – Sección Cuarta que confirmó la decisión proferida por la Sección Segunda de ese Alto Tribunal   en primera instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales del señor  Alexander Tejeiro Torres. En su lugar, se TUTELARÁN los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del   tutelante.    

SÉPTIMO. DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias dictadas por el Juzgado Tercero   Administrativo de Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila,   Sala Segunda de Decisión, el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) y el   veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014), respectivamente, en el curso   del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Alexander   Tejeiro Torres contra la Nación, Ministerio de Defensa-Policía Nacional,   contra el acto administrativo que ordenó su retiro de la Policía Nacional por no   ser motivado debidamente.    

OCTAVO. ORDENAR al Tribunal Administrativo del Huila, Sala   Segunda de Decisión,   que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta   providencia, profiera un nuevo fallo en el que se tenga en cuenta la   jurisprudencia de esta Corporación en lo referente al estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de la   Policía Nacional en uso de la facultad discrecional.    

NOVENO.    EXHORTAR al Gobierno Nacional y a la Policía   Nacional para que al momento de retirar del servicio activo a los miembros de la   Fuerza Pública por las causales denominadas voluntad del Gobierno o de la   Dirección General de la Policía Nacional y llamamiento a calificar servicios    tengan en cuenta los lineamientos establecidos por esta Corte, a fin de que tal   facultad se ejerza dentro de los límites señalados por la Constitución y la   Ley.     

DÉCIMO. Líbrese por Secretaría General, las   comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese y cúmplase,    

Vicepresidente    

          ENRIQUE GIL BOTERO            ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

          Conjuez                                                    Magistrado    

                  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO     GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrado                                                                   Magistrada    

Con salvamento parcial de voto    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO          JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

             Magistrado                                                        Magistrado    

      Con   salvamento parcial de voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS                 LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

              Magistrado                                                             Magistrado    

          Con salvamento parcial de voto                    Con salvamento parcial de voto    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS   MAGISTRADOS JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, ALBERTO ROJAS RÍOS Y    

RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS   A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Debe ser motivado (Salvamento parcial de voto)    

RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA   PUBLICA POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Facultad discrecional para el retiro no es   absoluta, por cuanto falta de motivación vulnera derechos al debido proceso y a   la administración de justicia (Salvamento parcial de voto)    

La jurisprudencia constitucional haya reconocido una   discrecionalidad relativa aplicable aún a los actos administrativos de retiro de   los miembros de la Fuerza Pública con base en la causal de llamamiento a   calificar servicios, pues no es admisible en un Estado social de derecho que a   los particulares se les impida conocer los motivos que llevaron a una entidad   pública a tomar una medida particular que los afecte.     

CONTROL JUDICIAL POSTERIOR A LA FIGURA DE   LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Carga de la prueba por afectado con el   retiro, desconoce el principio probatorio de la carga dinámica de la prueba, que   consiste que quien tiene que probar determinado hecho es el que se encuentre en   situación más favorable (Salvamento de voto)    

La providencia propone que quienes consideren haber   sido víctimas del uso fraudulento o indebido de esa figura discrecional pueden   hacer uso de los recursos pertinentes que ofrece la jurisdicción contencioso   administrativa, “y tendrá[n] a su carga la demostración probatoria del uso de la   herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta forma, no   le corresponde a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del   acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a las   exigencia legal, pero en todo caso, debe responder a los alegatos que sobre uso   fraudulento se presenten”. Esta posición, de la cual nos apartamos, limita en el   plano judicial la carga de la prueba dejándola en manos del afectado con el   retiro, de manera que genera una imposición excesiva y olvida por completo el   principio probatorio de la carga dinámica de la prueba, el cual establece que la   parte procesal que se encuentra en una situación más favorable, es quien tiene   que probar determinado hecho. Lo anterior, puesto que resulta excesivo y   desproporcionado dentro del sistema judicial, imponer de una manera drástica e   inflexible las reglas derivadas de la carga de la prueba, a quien se encuentra   en dificultad de probar. En el caso de uniformados retirados por la causal   llamamiento a calificar servicios, por regla general, es la entidad quien se   encuentra en mejor condición para probar los hechos, ya que los documentos   relevantes y los estudios previos, de haberlos, reposan en manos de la   institución, entonces resulta desproporcionado en contraposición con los   derechos del afectado y contrario al orden constitucional, fijar la carga de la   prueba únicamente en el retirado. Así las cosas, los derechos fundamentales de   quienes adelantan la carrera especial en la Fuerza Pública se verían   perjudicados toda vez que la persona retirada de su cargo por esta causal, no   solo desconoce los motivos reales y específicos que llevaron a un posible uso   fraudulento o discriminatorio del llamamiento a calificar servicios, sino que   adicionalmente, debe recaudar las pruebas con el fin de demostrarlo.    

                  

Referencia: Expedientes T-4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392    

Demandantes: Ministerio de Defensa   Nacional-Policía Nacional (T-4.862.375),  Larry Humberto Reyes Rincón (T-4.938.030),  Luis Arturo Salazar Velasco (T-4.943.399)  y Alexander Tejeiro Torres (T-4.954.392).    

Demandados: Tribunal Administrativo del Meta   (T-4.862.375), Juzgado Dieciocho   Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, SEEC Segunda Subsección F, Sala de Descongestión   (T-4.938.030), Juzgado Segundo   Administrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño,   Sala Segunda de Decisión del Sistema Escritural (T-4.943.399) y Juzgado Tercero   Administrativo de Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila   (T-4.954.392).    

Magistrado Ponente:    

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

Con el respeto acostumbrado a las sentencias   adoptadas por la Corte, en esta oportunidad salvamos parcialmente el voto   respecto de lo decidido por la Sala en el fallo SU-091 de 2016.    

1. En la sentencia mencionada la Corte   estudió cuatro acciones de tutela acumuladas, a través de las cuales se   cuestionaban providencias judiciales dictadas por la jurisdicción de lo   contencioso administrativo en el marco de diferentes procesos de nulidad y   restablecimiento del derecho, instaurados por miembros de la Fuerza Pública que   fueron retirados del servicio.    

En el primer grupo de casos identificados   con los expedientes T-4862375 y T-4938030, el problema jurídico se centró en el   análisis de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios que   fue invocada por la Policía Nacional y por el Comando de la Fuerzas Aérea que   hace parte de las Fuerzas Militares, para retirar discrecionalmente del servicio   y sin motivación alguna a dos de sus uniformados.    

En el segundo grupo de casos   correspondientes a los expedientes T-4943399 y T-4954392, las providencias   judiciales censuradas llevaron a la Corte a estudiar la causal de retiro de los   miembros de la Policía Nacional denominada facultad discrecional por voluntad   del Gobierno y/o del Director General, con miras a establecer si los   operadores judiciales accionados habían incurrido en un defecto por   desconocimiento del precedente constitucional al no exigir la motivación de los   actos administrativos de retiro con base en dicha causal.    

2. Respecto de este último grupo en comento,   la Sala acertadamente tuteló los derechos fundamentales al debido   proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad de los   accionantes Luis Arturo Velasco Salazar y Alexander Tejeiro Torres, por lo cual   dejó sin efectos las sentencias dictadas en los trámites de nulidad y   restablecimiento del derecho que aquellos iniciaron en contra de la Policía   Nacional, y en su lugar, la Corte ordenó a los Tribunales de Administrativo de   Nariño y del Huila -respectivamente-, que profirieran nuevos fallos en los que   tuvieran en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación en lo referente al   estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de la Policía   Nacional en uso de la facultad discrecional por voluntad del Gobierno y/o del   Director General.     

Esas decisiones consignadas en los numerales   tercero a octavo de la parte resolutiva de la sentencia SU-091 de 2016, las   compartimos plenamente por cuanto se fundamentan en la sólida línea   jurisprudencial que ha trazado de vieja data esta Corporación y que ha reiterado   sistemáticamente, según la cual, existe un deber de motivar los actos   administrativos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública cuando se invoca   una facultad discrecional, toda vez que de esa forma la Administración garantiza   el debido proceso en los tópicos de derecho a la defensa, de contradicción,   publicidad, notificación y motivación, al igual que sujeta sus actuaciones al   principio de legalidad eliminando toda arbitrariedad al permitir que los   administrados cuenten con los elementos de juicio suficientes para controvertir   ante las instancias gubernativas y judiciales, la decisión de retiro   discrecional cuando estimen que la misma fue producto de un abuso en el   ejercicio del poder[86].   Así, es obligación de la Administración motivar los actos administrativos   consignando las razones objetivas y claras en las que fundamenta el retiro de un   miembro de la Fuerza Pública, es decir, cuenta con una discrecionalidad   relativa que tiene sus límites en la propia Constitución y en la ley[87], toda vez que se   requiere de un concepto previo que emiten las juntas asesoras y los comités de   evaluación exponiendo los argumentos por los cuales recomienda el retiro del   servicio.    

3. Ahora bien, la discrepancia que nos   llevó a plantear nuestro salvamento parcial de voto tiene su origen en la   decisión y en las consideraciones que fueron planteadas para abordar el estudio   y resolver el primer grupo de casos señalados (T-4862375 y T-4938030), los   cuales como se indicó, centraron el examen en la causal de retiro por   llamamiento a calificar servicios.    

Según la posición adoptada por la mayoría de   la Corte a partir de lo que denominaron una “precisión jurisprudencial”[88],   los actos de retiro de miembros de la Fuerza Pública cuyo sustento es la causal   de llamamiento a calificar servicios, no requieren una motivación expresa   porque al tratarse de una terminación normal de la situación administrativa   laboral de un uniformado dentro de la Institución por haber cumplido determinado   tiempo de servicio que da lugar a la asignación de retiro, es la propia ley la   que habilita la finalización del vínculo para no desnaturalizar la estructura   jerarquizada y piramidal que tienen la Policía Nacional y las Fuerzas Militares,   así como su facultad discrecional de ascender a sus miembros. En palabras de la   Sala, en cuanto a la exigencia de motivación,  “(…) en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el   acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la Ley y   para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i)   tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de   retiro.”[89]    

Con ese norte la sentencia de la cual nos   apartamos concluyó que dicha causal de retiro tiene por finalidad servir como   mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca   garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una   herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la   Institución Militar y Policial.    

4. Las razones que nos llevan a   apartarnos de esta “precisión jurisprudencial” frente a la figura de   llamamiento a calificar servicios son las siguientes:    

4.1. En primer lugar, estimamos que la Corte   ha debido mantener la tesis que ha sostenido en numerosos fallos de tutela en   relación con la obligación de motivar en todo caso el retiro discrecional de   miembros de la Fuerza Pública, aún en la situación del llamamiento a calificar   servicios, en respeto de los derechos fundamentales al debido proceso, a la   defensa y de acceso a la administración de justicia. Si bien es cierto que   debido a la organización piramidal de la carrera militar y policial no es   posible que todos sus integrantes asciendan en el escalafón, también lo es que   la decisión de retiro del servicio activo debe ser motivada para evitar   arbitrariedades que difícilmente podrían ser cuestionadas después ante la   jurisdicción de lo contencioso administrativo, al desconocer los móviles que   justificaron la desvinculación.    

Al respecto, consideramos que en un Estado   social de derecho como lo es Colombia (art. 1° de la CP), en donde la Carta   Política goza de supremacía por ser considerada norma de normas (art 4° ibídem),   la expedición de actos administrativos exige contar con una motivación que   permita al interesado conocer las razones que llevaron a una entidad a tomar una   determinada decisión de retiro y, de esa forma, facultar a aquel para que cuente   con herramientas útiles que le ayuden a ejercer su derecho a la defensa y pueda   cuestionar esa decisión a través de los mecanismos contencioso administrativos.    

Como lo ha reconocido esta Corporación, la   discrecionalidad absoluta no tiene cabida dentro del Estado social de derecho   porque esto eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan las   facultades del nominador, pues al no existir una verdadera motivación del retiro   del servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, éstos quedarían sin la   posibilidad de ejercer un control al móvil real que generó su desvinculación de   la institución. Así, nos encontramos ante un sistema jurídico que propende por   la discrecionalidad relativa que desmarca el acto del caprichoso del   funcionario que lo expide, para que el afectado pueda apreciar las   circunstancias que rodearon la toma de decisión de retiro institucional[90].     

El punto fue ilustrado con amplitud en la   sentencia T-265 de 2013[91],   señalando que pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad   discrecional, dentro de la cual incluyó la causal de llamamiento a calificar   servicios, a saber:     

“i). Debe existir una norma de rango   constitucional o legal que la contemple expresamente. En virtud de los artículos   6, 121, 122 y 123 de la Carta, en un Estado de derecho las autoridades solamente   pueden actuar conforme las competencias que les han sido otorgadas. Lo anterior   tiene “por finalidad   delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una   determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el   principio de seguridad jurídica. En el Estado de derecho la posición jurídica   del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario público. El   individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la   ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que,   en principio, son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo que no le está   expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le   está expresamente atribuido, le está prohibido. (…) La competencia es parte   esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que se   profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para   hacerlo, éste es nulo”.  Por esta razón, para que   una entidad pública pueda apartarse de los postulados generales y flexibilizar   su actuación mediante el ejercicio de facultades discrecionales, debe como   mínimo estar soportado en una norma legal o constitucional que la faculte   expresamente.    

ii). Su ejercicio debe ser adecuado a los   fines de la norma que la autoriza. La Corte ha manifestado que “la adecuación es   la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la   finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el   fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él”. Es claro   entonces que “el derecho no es un fin en sí mismo sino un medio al servicio de   la sociedad. Por lo tanto, es necesario confrontar los móviles con los fines. De   allí surgen justamente las teorías del ´abuso del derecho´, y la ´desviación de   poder´. Ello es un principio básico del Estado   Social de Derecho, para evitar que la discrecionalidad se convierta en   arbitrariedad. Todo acto del Estado debe estar conforme con su finalidad   esencial, ya que las potestades se conceden, no para que se cesen a discreción,   sin discernimiento, sino en vista de un fin determinado”. Sin perjuicio de los   objetivos de toda ley, de manera genérica la Constitución consagra como fines de   la actuación administrativa: i) la protección de la vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos   y libertades de los residentes en Colombia (art. 2); y ii) el interés general   (art. 209). Así, para comprobar si una actuación cumple con este requisito, se   deberá verificar tanto el cumplimiento de los objetivos genéricos como los   específicos de la norma.    

iii). La decisión debe ser proporcional a   los hechos que le sirven de causa. La determinación que se adopta debe guardar   una medida o razón que objetivamente se compadezca con los supuestos fácticos   que la originan: “El principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en   primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las   actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su   observancia y aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un   criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la   proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa”.      

De allí que la jurisprudencia constitucional   haya reconocido una discrecionalidad relativa aplicable aún a los actos   administrativos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública con base en la   causal de llamamiento a calificar servicios, pues no es admisible en un Estado social de   derecho que a los particulares se les impida conocer los motivos que llevaron a   una entidad pública a tomar una medida particular que los afecte.     

Ahora, si bien entendemos el argumento sobre la estructura   piramidal y jerarquizada que tienen las Fuerzas Militares y la Policía Nacional,   lo cierto es que estimamos que el acto de desvinculación por esa causal   mínimamente debe motivarse con la evaluación de la hoja de vida del uniformado,   además del cumplimiento de los requisitos objetivos de ley para obtener la   asignación de retiro, pues dejar de hacerlo implicaría en la práctica que no   siempre los mejores y los que tengan más mérito asciendan de grado siguiente y   continúen en la carrera. De esta forma, lo que se pretende es evitar la   arbitrariedad que genera la falta de motivación del acto de retiro, proteger   garantías fundamentales y el principio democrático, así como el de publicidad.    

4.2. En segundo lugar, la mayoría de la Sala   indicó que no existía claridad en la posición adoptada por esta Corporación   sobre la causal de llamamiento a calificar servicios, por lo cual procedió a   realizar la denominada precisión jurisprudencial que, en criterio de los   suscritos magistrados, constituye es un verdadero cambio de jurisprudencia   que incumplió las dinámicas propias de abordar los precedentes existentes en   esta Corporación, plantear las posiciones disimiles y realizar un profundo   trabajo de unificación constitucional.    

En efecto, la sentencia SU-091 de 2016 no   advirtió la existencia de varias sentencias dictadas por diferentes Sala de   Revisión, como son las sentencias T-569 de 2008, T-655 de 2009, T-638 de 2012,   T-719 de 2013 y SU-053 de 2015, que mantienen una línea invariable sobre el   deber de motivar los actos administrativos que se basan en la causal de   retiro por llamamiento a calificar servicios. Precisamente, en dichas   sentencias la Corte ha considerado que la mejora en el servicio no basta como   único motivo de desvinculación, como tampoco una antigüedad de 15 años o más y   el tener derecho a la asignación de retiro, porque estas razones pueden esconder   situaciones injustas y arbitrarias en perjuicio de los integrantes de la carrera   especial de la Fuerza Pública.    

En criterio de los suscritos magistrados, la   sentencia de la cual nos apartamos parcialmente incurre en una indisciplina del   precedente porque a pesar de citar por ejemplo las sentencias T-723 de 2010 y   T-265 de 2013, no hace alusión a los patrones fácticos y a la ratio decidendi   que allí fueron consignadas. Por el contrario, se limita a reseñar apartes   descontextualizados de las mismas que desconoce la transparencia argumentativa y   termina cercenando los desarrollos jurisprudenciales que fueron construidos para   otorgar protección constitucional al debido proceso y al derecho de defensa que   le asiste a los uniformados desvinculados sin motivación alguna.    

Otros ejemplos dicientes son las siguientes   reseñas jurisprudenciales: (i) T-297 de 2009[92], que se ocupó   del estudio del retiro por llamamiento a calificar servicios sin motivación de   un Teniente Coronel de la Policía Nacional, oportunidad en la cual se concluyó   que a pesar de ser una facultad legítima del Gobierno Nacional para permitir la   renovación del personal uniformado, la falta de motivación constituye una   vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de   justicia; (ii) T-284 de 2009[93], que también   estudió el retiro por llamamiento a calificar servicios sin motivación de un   Mayor de la Policía Nacional, señalando que el acto administrativo solo se   ajusta a la Constitución cuando es respetuoso de los principios de   proporcionalidad y razonabilidad, está debida y suficientemente motivado, y   existe una relación directa entre dicha motivación y el cumplimiento de los   fines constitucionales que han sido asignados a la Fuerza Pública; y, (iii)  T-723 de 2010[94],   que se ocupó del caso de un Teniente Coronel que pese a obtener las más altas   calificaciones en los últimos diez años de servicios, fue llamado a calificar   servicios sin que el acto de retiro institucional fuese motivado, por lo cual se   concedió el amparo esbozando que la desvinculación no podía realizarse sin una   explicación clara y precisa que además tuviera en cuenta la evaluación de la   trayectoria profesional del uniformado en la institución.    

Especial pronunciamiento merece el   precedente jurisprudencial establecido en la sentencia T-265 de 2013[95],   porque si bien la sentencia de unificación la menciona en varios apartes de las   consideraciones, como ya se indicó, no relata los antecedentes, el contexto, el   problema jurídico analizado y la ratio decidendi lograda. Y es que esta   última sentencia resulta relevante porque corresponde a una acción de tutela que   presentó la Policía Nacional contra una providencia judicial que había señalado   la necesidad de motivar el acto de retiro de un Coronel de esa institución que   fue desvinculado mediante la causal de llamamiento a calificar servicios. En esa   oportunidad, la Sala Quinta de Revisión negó el amparo arguyendo que el acto de   retiro debía ser motivado analizando la hoja de vida y los méritos del oficial,   sumado a los requisitos objetivos que establece la ley. Además, advirtió que no   pueden existir funcionarios con poderes ilimitados que en ejercicio de sus   funciones expidan actos administrativos que de alguna manera escapen a la órbita   de control por parte de las autoridades, toda vez que se estaría permitiendo   indiscriminadamente la proliferación de actos arbitrarios.    

Como se aprecia, el anterior precedente   debió ser objeto de un especial análisis por la similitud fáctica y jurídica con   el expediente T-4862375 que fue objeto de estudio en la sentencia SU-091 de   2016, pues termina separándose de las consideraciones y de la razón de decisión   que expuso la Corte en aquella oportunidad. Es decir, se cambió la línea sin   asumir la carga argumentativa suficiente en procura de disciplinar el manejo del   precedente constitucional que se pretendía unificar.    

En consecuencia, la providencia propone que   quienes consideren haber sido víctimas del uso fraudulento o indebido de esa   figura discrecional pueden hacer uso de los recursos pertinentes que ofrece la   jurisdicción contencioso administrativa, “y tendrá[n] a su carga la   demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos   discriminatorios o fraudulentos. De esta forma, no le corresponde a la Fuerza   Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a   calificar servicios, que se presume responde a las exigencia legal, pero en todo   caso, debe responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten”.    

Esta posición, de la cual nos apartamos,   limita en el plano judicial la carga de la prueba dejándola en manos del   afectado con el retiro, de manera que genera una imposición excesiva y olvida   por completo el principio probatorio de la carga dinámica de la prueba,   el cual establece que la parte procesal que se encuentra en una situación más   favorable, es quien tiene que probar determinado hecho. Lo anterior, puesto que   resulta excesivo y desproporcionado dentro del sistema judicial, imponer de una   manera drástica e inflexible las reglas derivadas de la carga de la prueba, a   quien se encuentra en dificultad de probar.    

En el caso de uniformados retirados por la   causal llamamiento a calificar servicios, por regla general, es la entidad quien   se encuentra en mejor condición para probar los hechos, ya que los documentos   relevantes y los estudios previos, de haberlos, reposan en manos de la   institución, entonces resulta desproporcionado en contraposición con los   derechos del afectado y contrario al orden constitucional, fijar la carga de la   prueba únicamente en el retirado.    

Así las cosas, los derechos fundamentales de   quienes adelantan la carrera especial en la Fuerza Pública se verían   perjudicados toda vez que la persona retirada de su cargo por esta causal, no   solo desconoce los motivos reales y específicos que llevaron a un posible uso   fraudulento o discriminatorio del llamamiento a calificar servicios, sino que   adicionalmente, debe recaudar las pruebas con el fin de demostrarlo.    

El afectado sufre una vulneración   desproporcionada de su derecho de defensa, porque no sabe las razones que   llevaron a su desvinculación del servicio activo, presupuesto básico para   cuestionar la actividad de la administración. Aunado a lo anterior, el   demandante tiene la carga de demostrar la desvinculación de la facultad   discrecional, obligación que es muy difícil de cumplir dado que no tiene en su   poder los medios de convicción.    

Contrario a la Constitución Política, la   mayoría de la Sala Plena avaló el ejercicio arbitrario de una facultad. Es más,   otorgó una inmunidad o poder omnímodo en detrimento de los derechos   fundamentales de los servidores públicos que pertenecen a las Fuerzas Militares   y a la Policía Nacional.    

4.4. Finalmente, con base en los argumentos   que acabamos de exponer, los suscritos magistrados manifestamos nuestro   desacuerdo con la forma como la mayoría de la Corte resolvió los casos concretos   de los expedientes T-4862375 y T-4938030. En primero, por cuanto debió revocarse   la decisión de tutela proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo   Contencioso Administrativo – Sección Quinta, que tuteló los derechos invocados   por la Policía Nacional en contra del Tribunal Administrativo del Meta, ya que   en nuestro sentir el fallo contencioso administrativo que impuso el deber de   motivar el acto de retiro se ajusta a la Carta Política y al precedente   constitucional que buscamos preservar y defender.    

Y respecto del segundo caso en mención,   estimamos que sí se incurrió en un desconocimiento del precedente de la Corte   Constitucional, en cuanto al deber de motivar el acto administrativo de retiro   por la causal llamamiento a calificar servicios corresponde a un precedente   constitucional vinculante. No compartimos entonces, los argumentos que insisten   en que se trata de un acto que no debe ser motivado explícitamente, mediante el   uso de una precisión jurisprudencial.     

De esta forma, dejamos consignados los   motivos de nuestro disenso.    

Fecha ut supra,    

JORVE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

 A LA SENTENCIA SU091/16    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Se debió   declarar la improcedencia por cuanto no hubo desconocimiento del precedente   constitucional en materia de necesidad de motivación del acto de retiro por   voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía (Salvamento   parcial de voto)    

Referencia: Expediente T-4.862.375, T-4938030,   T-4.943.399 y T-4954.392    

Acciones de tutela   promovidas por el Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional contra el   Tribunal Administrativo del Meta; Larry Humberto Reyes Rincón contra el Juzgado   Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circulo de Bogotá, el Tribunal   Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, SECC Segunda Sección F, Sala de Descongestión;   Luis Arturo Salazar Velazco contra el Juzgado Segundo Administrativo del   Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo del Circuito de Pasto y el   Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión del Sistema   Escritural; Alexander Tejeiro Torres contra el Juzgado Tercero Administrativo de   Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

La decisión de mayoría en los expedientes   T-4.862.375 y T-4.938.030 de la presente sentencia de unificación, resolvió   confirmar las decisiones de instancia, y precisó que tratándose de la figura de   la calificación de servicios “no existe la obligación de motivar expresamente estos   actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el   acto de forma extra textual y claramente, está dada por la ley, siempre que se   cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación   normal de carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la   función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control   judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de   persecución por razones de discriminación o abuso de poder. ”    

Sin embargo, en relación con los   expedientes T-4.943.399 y T-4.954.392, la Corporación ordenó dejar sin efectos   las decisiones judiciales, tutelar los derechos fundamentales al debido proceso   e igualdad de los accionantes y, ordenar a los distintos jueces de segunda   instancia, proferir una nueva decisión en la que se tenga en cuenta la   jurisprudencia de esta Corporación en lo referente al estándar de motivación de los actos   de retiro de los miembros de la Policía Nacional en uso de la facultad   discrecional. Al respecto, estimo que la Corporación en sentencia   C-525 de 1995, declaró la exequibilidad sin condicionamiento alguno de los   artículos 11 y 12 del Decreto 573 de 1995, que permiten, en su orden, el retiro   discrecional de los agentes de policía y de los oficiales y suboficiales de   dicha institución, con la única exigencia previa de que se emita una   recomendación en ese sentido, por un comité de evaluación creado con esa   finalidad.    

Ahora bien, por vía de control concreto,   se han establecido pautas, requisitos, trámites y procedimientos que desdicen no   solo los efectos del pronunciamiento efectuado por la Corte al declarar la norma   ajustada a la Carta, sino las líneas argumentativas que, a modo de “ratio decidendi”, han venido generando situaciones complejas como las   aquí dilucidadas, en las que, a través de sentencia de unificación, modifican lo   ya definido por vía de control abstracto.    

De otra parte, la actuación de la entidad   nominadora se ajustó, en principio, a los dictados del ordenamiento legal   respectivo, como lo corroboraron los jueces especializados de la Jurisdicción   Contencioso Administrativa. Las conclusiones a las que arribó este Tribunal no   se desprenden del contenido normativo del precepto correspondiente, ni de las   razones que justificaron su declaratoria de exequibilidad, decisión que, en   últimas, es la que ha debido servir de precedente, junto con sus considerandos,   a efectos de orientar las particularidades de la actuación administrativa que se   adelantó en estos casos.    

No observo que en esta oportunidad los   fallos atacados vía tutela, estén incursos en los defectos que se le atribuyen,   en la medida en que parten de la base de que los actos administrativos son   discrecionales, como desde siempre se ha entendido, y, no necesariamente, deben   motivarse, lo cual no significa que no tengan que estar inspirados en razones de   mejora de servicio, lo que, en principio, se presume, con las implicaciones que   ello supone en materia de la carga de la prueba. Las decisiones judiciales de   instancia, a mi modo de ver, evaluaron el cumplimiento del requisito de la   recomendación del comité evaluador correspondiente.    

Adicional a lo anterior, debo hacer   énfasis en torno a que para el momento en que fueron proferidos los fallos, no   existía un precedente unánime de la Corporación al respecto. Menos aún, puede   señalarse que la ratio decidendi de la sentencia de constitucionalidad   aludida, imponga la motivación de los actos administrativos que resulten   necesarios para el retiro del servicio de la fuerza pública y elimine el   carácter discrecional de los mismos.[97]  En este aspecto la norma cuya constitucionalidad se avaló incorpora una regla de   actuación diferente a la que en dichos fallos de tutela se prohíja. En este caso   las decisiones de retiro enjuiciadas acataron el procedimiento legalmente   ajustado a la Constitución previsto en la norma que lo regula, motivo por el   cual no han debido ser descalificadas mediante el amparo concedido.    

Es así como dejo expresado mi discrepancia con el criterio mayoritario   esbozado por la Sala Plena en relación con los expedientes T-4.943.399 y   T-4954.392.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1] Lo cual no es solo un derecho sino es también un requisito para la   asignación del retiro.    

[2] Conforme a las directrices del artículo 53 del Decreto-Ley 1799 de   2000.    

[3] MP, José Gregorio Hernández Galindo.    

[4] MP, Jaime Córdoba Triviño.    

[5]Ver al respecto la sentencia T-310 del 30 de abril de 2009, M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[6] Sentencia 173 de 1993, MP, José Gregorio Hernández Galindo.    

[7] Sentencia T-504 de 2000, MP, Antonio Barrera Carbonell.    

[8] Ver entre otras, la Sentencia T-315 de 2005, MP, Jaime Córdoba   Triviño.    

[9] Sentencias T-008 de 1998, MP, Eduardo Cifuentes Muñoz  y SU-159 de 2000, MP, Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[10] Sentencia T-658 de 1998, MP, Carlos Gaviria Díaz.    

[11] Ver al respecto sentencias T-088 de 1999, MP. José Gregorio   Hernández Galindo y SU-1219 de 2001, MP. Manuel José Cepeda   Espinosa    

[12] Cfr. Sentencia C-590 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño    

[13] MP, Jaime Córdoba Triviño.    

[14] Ver al respecto la sentencia T-310 de 2009, MP. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[15] Sentencia T-522 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa    

[16] Cfr. Sentencias T-462 de 2003, MP, Eduardo Montealegre Lynett ; SU-1184 de 2001, MP, Eduardo Montealegre Lynett; T-1625 de 2000, MP (E) Martha Victoria Sáchica Méndez y  T-1031 de 2001, MP, Eduardo Montealegre Lynett.    

[17] Cfr. Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[18] Ver sentencias C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-292 de   2006 M.P, Manuel José Cepeda Espinosa, T-230 de 2011 M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[19] Ver sentencia T-123 de 2010 M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[20] Ver sentencia C-539 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[21] Sentencia SU-168 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[22] Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[23] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[24] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso el ICFES interpuso   acción de tutela en contra del Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y del   Tribunal Administrativo del Cauca, por considerar que dichas autoridades   judiciales desconocieron los derechos de la entidad, al emitir sentencias dentro   de un proceso de reparación directa en las cuales declararon su responsabilidad,   condenándolos al pago de perjuicios morales a favor del demandante. A juicio del   actor, las providencias controvertidas adolecen de defectos de carácter fáctico   y sustantivo, además de desconocer el precedente del Consejo de Estado en   materia de determinación y tasación de perjuicios morales. La Sala concede el   amparo al debido proceso de la demandante, por considerar que las sentencias   controvertidas adolecen de una motivación en materia de tasación de perjuicios   morales, lo que impide el control legal y constitucional del fallo, amenaza el   principio de igualdad de trato por parte de las autoridades judiciales para   todos los ciudadanos y puede llegar a un grave detrimento del erario público. La   Corte concede el amparo invocado y deja sin efecto la sentencia de segunda   instancia en lo referente a la tasación de perjuicios morales, ordenando a la   respectiva autoridad judicial dictar sentencia de reemplazo.    

[25] Ver además sentencias T-468 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-292   de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.    

[26] En palabras de la Corte: “En síntesis, la Corte ha considerado   que la obligatoriedad de la ratio decidendi de los fallos de tutela se desprende   del principio de igualdad y del acceso a la administración de justicia pues (de   no ser así) la aplicación de la ley y la Constitución dependería del capricho de   cada juez – y se habla de capricho precisamente para referirse a los casos en   los que los jueces no justifican por qué se apartan de la jurisprudencia de   unificación -, de manera tal que casos idénticos o similares podrían ser   fallados en forma absolutamente diferente por distintos jueces e incluso por el   mismo juez” y al acceso a la administración de justicia porque “…las decisiones   de la Corte y su interpretación de la Constitución serían ignoradas por los   jueces, en contra del derecho de los asociados a que exista una cierta seguridad   jurídica acerca de la interpretación de las normas.”  Cfr. Sentencia T-566 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterado en la   sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras   posteriores.    

[27] De la misma forma las sentencias de unificación de la Sala Plena del   Consejo de Estado pueden constituir precedente según el artículo 10 de la Ley   1437 de 2011 estudiado por la Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[28] Ver sentencia T-1092 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto y T-656 de 2011   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[29] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso el ICFES interpuso   acción de tutela en contra del Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y del   Tribunal Administrativo del Cauca, por considerar que dichas autoridades   judiciales desconocieron los derechos de la entidad, al emitir sentencias dentro   de un proceso de reparación directa en las cuales declararon su responsabilidad,   condenándolos al pago de perjuicios morales a favor del demandante. A juicio del   actor, las providencias controvertidas adolecen de defectos de carácter fáctico   y sustantivo, además de desconocer el precedente del Consejo de Estado en   materia de determinación y tasación de perjuicios morales. La Sala concede el   amparo al debido proceso de la demandante, por considerar que las sentencias   controvertidas adolecen de una motivación en materia de tasación de perjuicios   morales, lo que impide el control legal y constitucional del fallo, amenaza el   principio de igualdad de trato por parte de las autoridades judiciales para   todos los ciudadanos y puede llegar a un grave detrimento del erario público. La   Corte concede el amparo invocado y deja sin efecto la sentencia de segunda   instancia en lo referente a la tasación de perjuicios morales, ordenando a la   respectiva autoridad judicial dictar sentencia de reemplazo.    

[30] Ver por ejemplo Quinche Ramírez, Manuel Fernando. “Vías de Hecho.   Acción de tutela contra providencias judiciales”. Ed. Ibáñez  (2012).   Véase cómo, incluso, el doctrinante al explicar el “desconocimiento del   precedente”, lo señala tanto en el defecto sustantivo como en una causal   autónoma posteriormente, páginas 224, 138 y 254.    

[31] Ver, entre otras, sentencias SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio y T-351 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[32] Cfr. Sentencia T-351 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[33] Constitución Política de Colombia, Artículo 217, párrafo 2.    

[35] “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la   situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar,   por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar   servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales   Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del   Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución   ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes   de Fuerza.     

Los retiros   de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del   Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de   oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa   justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el   delito de abandono del servicio.    

 El retiro   se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento   especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto”.    

[36] Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante   Sentencia C-179 de 2006, MP,  Alfredo Beltrán Sierra.    

[37] MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[38] Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de   oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.    

[39]Los artículos 54, 55 y 62 de ese Decreto Ley, que regulaban el retiro   discrecional de los miembros de la Policía Nacional, fueron declarados   inexequibles mediante la sentencia C-253 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis,   debido a que el Presidente excedió las facultades extraordinarias que le había   otorgado en esa ocasión.    

[40] “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el   retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se   modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de   2000 y se dictan otras disposiciones”.    

[41]  “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el   retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se   modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan   otras disposiciones”.    

[42]  “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal   de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”.    

[43] Decretos 1212 y 1213 de 1990, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 1157 de   2014.    

[44] Cuadro extraído del oficio OPTB-708115 del nueve (09) de septiembre   de dos mil quince (2015), enviado por la Policía Nacional.    

[45] Conforme con lo establecido en el Artículo 3º del Decreto   1791 de 2000, para que proceda el retiro de un Oficial por la causal denominada  “Llamamiento a Calificar Servicios”, es necesario que cumpla con los   requisitos para hacerse acreedor a una Asignación  mensual de retiro,   establecido en el numeral 3.1. del Artículo 3º de la Ley 923 de 2004, en armonía   con el Artículo 24 del Decreto 4433 de 2004.     

“Artículo   3º de la Ley 923 de 2004: ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de   retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de   sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la   Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como   mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de   retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo   en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de   servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años   de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho   un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio   activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá   como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior   al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley   cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando   el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes   hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y   no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con   el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años   para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren   o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o   pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del   tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones.   […]”(negrilla y subrayado fuera del texto)    

[46] Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[47] Ibídem.    

[48] MP, Jorge Iván Palacio Palacio    

[49] Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[50] Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[51] Artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo   Contencioso Administrativo.    

[52] Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[53] MP, Juan Carlos Henao Pérez    

[54] Sentencia T-297 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[55] MP, Jorge Iván Palacio Palacio    

[56] Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[57] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[58] “El retiro se produce por las siguientes causales: (…) 2. Por   llamamiento a calificar servicios”.    

[59]“El personal de  agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser   retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince   (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado   por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20)   años de servicio”.    

[60] MP, Jorge Iván Palacio Palacio.    

[61] Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[62] Sentencia T-723 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[63] Según la Doctrina Francesa, la motivación está por fuera del texto   del acto administrativo, sin que ello afecte su legitimidad. La motivación es la   justificación del acto y al encontrarse en este caso en la LEY es extra textual   pero igualmente valida.     

[64] Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo.    

[65] MP, Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[66] Ver sentencia T-442 de 1994,   M. P. Alejandro Martínez Caballero. Allí se indicó: “si bien el juzgador goza   de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual   debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en   los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás puede ser   arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción   de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este   desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la   prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su   valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la   circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.”    

[67] Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao   Pérez; T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP,   Jorge Iván Palacio Palacio.     

[68] Según informa el Ministerio de Defensa, en fecha septiembre 09 de   2015,  la reducción de personal entre los grados de Teniente Coronel a   Coronel es de 1.084 a 451 en el Ejército Nacional; de 311 a 229 en la Armada   Nacional y de 300 a 147 en la Fuerza Aérea Colombiana.    

[69] Ver folio No 14, cuaderno de anexos  expediente T-4.862.375.    

[70] Consejo De Estado Sección Segunda, Subsección “Magistrado   Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., 18-11-2010 Exp:   250002325000200210342 01    

[71] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva    

[72] MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[73] MP, Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[75] La Resolución 0366 señala: “El Comandante del Departamento de   Nariño    

En uso   de sus facultades legales que le confiere el artículo 2º numeral 5º y artículo   4º parágrafo 1º de la Ley 857 del 26 de Diciembre de 2003…., y previo concepto   de la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Nariño   para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes,    

Resuelve    

Artículo   1 Retirar del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la   Dirección General, al personal del Nivel Ejecutivo que se relacionan a   continuación de conformidad con lo establecido en el artículo 4º Parágrafo 1º de   la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, y artículo 62 del Decreto Ley 1791 de   2000.    

INTENDENTE VELASCO SALAZAR LUIS ARTURO…”    

[76] Acta 000527 del cinco (05) de diciembre de dos mil cinco (2005).   Folio 495, cuaderno No. 2.    

[77] Su-172 de 2015.    

[78] Afirmación tomada de la Sentencia Su- 172 de 2015.    

[79] Acta mediante la cual la junta asesora recomendó su retiro.    

[80] Su-172 de 2015.    

[81] Folio 65    

[82] Folio 66,cuaderno No. 2    

[83] Sentencia SU- 172 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado    

[84] Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[85] Ver entre otras las sentencias Su-171 de 2015, MP, Gloria Stella   Ortiz Delgado; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio, T-297 de 2009, MP,   Luir Ernesto Vargas Silva.    

[86] Al respecto se pueden consultar las sentencias SU-917 de 2010, T-265   de 2013 (ambas con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio) y la   SU-172 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).     

[87] Sobre la discrecionalidad relativa en la motivación de actos   administrativos, ver las sentencias SU-917 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio   Palacio) y T-723 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez).    

[88] Fundamento jurídico 3.9.    

[89] Fundamento jurídico 3.9.13.2, página 86.    

[90] En la sentencia C-734 de 2000, la Corte precisó que “La   discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones   administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede   confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho   contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del   capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho   y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión,   concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el   contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales   inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que   autoriza la decisión discrecional”.    

[91] (MP Jorge Iván Palacio Palacio).    

[92] (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[93] (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[94] (MP Juan Carlos Henao Pérez).    

[95] (MP Jorge Iván Palacio Palacio).    

[96] Numeral 3.10. páginas 88 a 91.    

[97]  Las Sentencias SU-053 de 2015, y Su 712 de 2015, fueron notificadas con   posterioridad a la fecha de las sentencias de instancia (30 de abril de 2012   Exp. T- 4.954.392 y el fallo del 20 de febrero de 2013 Expediente T-4.943.399)