SU096-18

         SU096-18             

Sentencia SU096/18    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Procedencia cuando embarazo presenta grave malformación   del feto incompatible con la vida    

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA CONSTITUCION POLITICA Y EN EL   BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD    

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Alcance y contenido    

La Corte Constitucional ha precisado cual es el fundamento y el alcance de los   derechos sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurídico colombiano. En tal   sentido ha indicado que la estructura de estas garantías se edifica sobre dos   dimensiones. La primera, relacionada con la libertad, que supone la   imposibilidad del estado y la sociedad de implantar restricciones injustificadas   en contra de las determinaciones adoptadas por cada persona; y la segunda,   prestacional, que implica la responsabilidad de adoptar medidas positivas para   garantizar el goce efectivo de estos derechos    

ESTEREOTIPOS DE   GENERO-Jurisprudencia   constitucional    

DERECHOS   SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Diferencias    

Esta Corte menciono que esta distinción resulta especialmente relevante en el   desarrollo de los conflictos de género, pues como consecuencia de la adscripción   de la mujer al rol reproductor y de madre, se ha limitado la protección de su   sexualidad solamente al contexto de la maternidad     

DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección de la autodeterminación   reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva    

AUTODETERMINACION REPRODUCTIVA-Vulneración    

Se violenta la autodeterminación reproductiva cuando se obstaculiza el ejercicio   de la autonomía personal y se recurre a la coacción para obtener una decisión   respecto del desarrollo de la progenitora. Igualmente, cuando no se ofrecen los   medios y servicios necesarios para adoptar una determinación en relación con   esta facultad; y finalmente, cuando no se suministra la información precisa para   adoptar una decisión fundada en hechos ciertos, o se provee de forma falsa o   inexacta     

INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO CUANDO EXISTE   PELIGRO PARA LA VIDA O LA SALUD FISICA Y MENTAL DE LA GESTANTE-Requiere de concepto médico   que certifique el riesgo que representa el embarazo, para la vida o la salud de la mujer    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE   CUANDO EXISTE PELIGRO PARA LA VIDA O SALUD FISICA Y MENTAL DE LA GESTANTE-Requisitos,   de acuerdo con la sentencia C-355/06 sin exigir requisitos adicionales    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE POR GRAVE MALFORMACION DEL FETO   INCOMPATIBLE CON LA VIDA-No   comporta aborto eugenésico o selectivo por discapacidad    

Para la Sala Plena es indudable que la hipótesis de IVE por grave malformación   del feto incompatible con la vida no comporta el establecimiento del denominado   aborto eugenésico ni del aborto selectivo por discapacidad. Esto por cuanto, i)   no tiene por objeto el supuesto mejoramiento de la especie humana, sino la   superación del sufrimiento de la mujer gestante  que comparte su cuerpo con   un feto con pronóstico de inviabilidad vital; ii) únicamente procede frente a   fetos con graves malformaciones que probablemente no vivirán a causa de sus   dificultades anatómicas y fisiológicas y; iii) proscribe la realización del   procedimiento de IVE en relación con fetos con pronóstico de vida extrauterina   que padezcan enfermedades que puedan ser curadas antes o después del nacimiento    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-No se limita a la realización de un procedimiento   médico, sino también supone componentes básicos de información, accesibilidad y   disponibilidad en los servicios por parte de las EPS    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-EPS no pueden negarse a practicar IVE, cuando la mujer   se encuentre bajo las condiciones establecidas en la sentencia C-355 de 2006,   cualquiera que sea la etapa de embarazo y el tipo de afiliación a la seguridad   social    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD-Obligación de reservar identidad de las mujeres que   interponen acción de tutela para exigir la IVE    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE Y   DERECHO AL DIAGNOSTICO-Sistema de seguridad social no puede   negarse a respetar la faceta de diagnóstico del derecho a la IVE    

La obligación de respeto de la faceta de diagnóstico del derecho a la   interrupción voluntaria del embarazo implica que el sistema de seguridad social   no puede i) negar o dilatar la realización de consultas o exámenes necesarios   para verificar si el embarazo amenaza la vida o la salud física o mental de la   gestante y ii) negar o dilatar la emisión del certificado médico una vez hecha   la valoración o expedir uno que no corresponda con el diagnostico efectuado    

PLAZOS PARA LA PRACTICA DE LA   IVE-No se impone límites a la edad gestacional    

INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL   EMBARAZO-Término de cinco días para resolver toda petición de aborto legal    

OBJECION DE CONCIENCIA POR   MEDICOS PARA PRACTICAR ABORTO-Requisitos y procedimientos   deben constar por escrito para garantizar seriedad y rigurosidad al ejercicio de   la objeción    

OBJECION DE CONCIENCIA-No   son titulares las personas jurídicas, solo se reconocen a personas naturales    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR   HECHO SUPERADO-Configuración    

El principal parámetro para determinar   la configuración de un hecho superado siempre será la amenaza de derechos   fundamentales, de modo que el juez valore si persiste o cesó, según el curso de   la situación particular    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR   HECHO SUPERADO-Jurisprudencia constitucional ha sostenido que la pretensión de   solicitar la práctica de la IVE ha sido superada, en razón a la duración de la   gestación y el tiempo promedio para resolver las acciones de tutela    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE   CUANDO EXISTE PELIGRO PARA LA VIDA O SALUD FISICA Y MENTAL DE LA GESTANTE-No   le corresponde al juez de tutela cuestionar la idoneidad o calidad de los   dictámenes médicos para la procedencia de la IVE, puesto que esto estará a cargo   del Comité de Ética Medica    

MEDIDAS PROVISIONALES EN   PROCESO DE TUTELA PARA PROTEGER UN DERECHO-Finalidad    

Las medidas provisionales establecidas   en el proceso de tutela persiguen dos fines. Por una parte, buscan evitar que la   amenaza de un derecho fundamental se convierta en vulneración. Por otra parte,   si ya ocurrió la violación de estas garantías constitucionales, propende porque   no se aumente el daño causado por la situación.    

MEDIDAS PROVISIONALES EN   PROCESO DE TUTELA PARA PROTEGER UN DERECHO-Si su   procedencia se encuentra condicionada por el peligro inminente y el daño causado   en un asunto particular, no se pueden establecer criterios de restricción   absolutos    

MEDIDAS PROVISIONALES EN   PROCESO DE TUTELA PARA PROTEGER UN DERECHO-El juez   constitucional puede tomar por excepción medidas cautelares no reversibles, en   situaciones en las que estén en peligro derechos fundamentales que requieren   protección urgente    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Desarrollo   jurisprudencial    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO   SUPERADO-EPS realizó IVE    

Referencia: Expediente T-6.612.909    

Acción de tutela instaurada por Emma[1] en contra de Compensar   EPS y otros.    

Magistrado Sustanciador:    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre dos mil   dieciocho (2018)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del   trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Treinta y Seis Penal   Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, al interior de la acción de   tutela que presentó la señora Emma contra la EPS Compensar.    

I.                   ANTECEDENTES    

Hechos relevantes[2]    

1. El 05 de enero de 2018 la accionante   presentó acción de tutela contra la EPS Compensar ante la negativa de esta y de   sus IPS de practicarle el procedimiento denominado “ASPIRACIÓN AL VACIO DE   UTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO (…) MALFORMACIÓN FETAL”, ordenado por un   médico adscrito a la EPS el 20 de diciembre de 2017[3], con ocasión del   diagnóstico descrito como “malformación SNC[4]  fetal – holoprosencefalia”[5].   Solicitó así, la protección de sus derechos a la salud y a la vida y, en   consecuencia, ordenar a la EPS accionada la práctica del procedimiento ordenado   por el médico tratante y garantizar el tratamiento integral.      

2. De forma previa a la orden antes mencionada,   según la historia clínica y la narración de la accionante, el 13 de septiembre   de 2017, se le realizó una ecografía obstétrica que determinó la existencia de   una “[g]estación intrauterina de 9 semanas y 4 días con adecuados signos de   vitalidad”[6].    

3. El 19 de septiembre de 2017, la señora Emma   ingresó a urgencias ginecobstétricas de la Clínica de la Mujer. La historia   clínica refiere: “paciente con embarazo de 10.4 semanas por FUR quien   consulta por cuadro que inició hace 10 horas consistente en sangrado vaginal   inicial abundante, no asociado a coágulos que ha disminuido progresivamente de   manera espontánea, asociado a dolor pélvico tipo cólico de leve a moderada   intensidad”. Con el fin de determinar el diagnóstico, se le efectuó una   ecografía obstétrica la cual determinó “embarazo intrauterino de 10.7 semanas”   y “hematoma subcoriónico”[7].   Le diagnostican “amenaza de aborto”[8]  y le dieron de alta con recomendaciones de “reposo absoluto”[9] y una incapacidad médica   del 19 de septiembre al 03 de octubre de 2017[10].        

4. El 02 de octubre de 2017, en atención médica   se le practicó un ultrasonido obstétrico el cual arrojó las siguientes   conclusiones: “1. Embarazo de 11 semanas y 6 días(s) +/- 7 días por   biometría. 2. Tamizaje negativo de uterinas para RCIU o HIE. 3. Tamizaje   genético negativo para aneuploidias. 4. Hematoma subcorial”[11].    

5. El 10 de octubre de 2017 le fue emitida una   nueva incapacidad por 10 días, con fecha de finalización el 19 de octubre de   2017[12]  con ocasión del diagnóstico “O200”, “amenaza de aborto”. Por el   mismo motivo, el 07 de noviembre de 2017 la EPS emite una nueva incapacidad por   5 días, la cual terminó el 11 de noviembre[13].    

6. El 13 de noviembre de 2017, la señora Emma   nuevamente ingresó al servicio de urgencias ginecobstétricas de la Clínica de la   Mujer. Refirió “cuadro clínico de +- dos horas de dolor en región de   hipogastrio tipo cólico y sangrado escaso rojo”[14]. Le realizaron   valoración ecográfica encontrando “feto único vivo activo” y “se   observa a nivel de borde inferior placentario colección anecoica”; para ese   momento se dejó a la accionante en observación hasta el día siguiente; el 14 de   noviembre le dieron de alta con incapacidad y “reposo relativo”[15] con un diagnóstico de “hemorragia   anteparto, no especificada”[16]  y una incapacidad del 14 de noviembre de 2017 al 23 del mismo mes.    

7. El 30 de noviembre de 2017 le fue realizada   a la accionante una ecografía obstétrica morfológica de segundo trimestre[17]. Allí se determinó una   edad gestacional de “aproximadamente 21 semanas y 2 días, acorde con FUR y el   seguimiento ecográfico”[18].   La médico ginecobstetra interpretó la ecografía y determinó “holoprosencefalia   lobar”[19],   en consecuencia, citó a junta médica[20].    

8. El 04 de diciembre de 2017 se reunió el   Comité Técnico Científico para segunda opinión de casos difíciles y como posible   diagnóstico estableció “Displasia septo-óptica vs Holoprosencefalia lobar”[21],   en plan de manejo se lee “estudio citogenético. Se explica el mal pronóstico   en el neuro desarrollo a futuro”[22].    

9. El 12 de diciembre de 2017, con ocasión del   diagnóstico holoprosencefalia, le fueron practicados al feto dos exámenes   denominados “FISCH DETECC DE ANEUPLOIDIAS 13, 18, 21, x Y PRENATAL” y el   “careotipo prenatal”.    

10. El primero interpretó “un paciente   femenino normal para los cinco cromosomas analizados”[23]; el segundo indicó que   “se observó un complemento cromosómico femenino normal sin alteraciones   numéricas ni estructurales. La holoprosencefalia es una alteración que se   origina en la división del procencéfalo (lóbulo frontal embrionario) causando   problemas en el desarrollo cerebral y de la cara. En el 50% de los casos se   asocia a anomalías cromosómicas las cuales no se observan en este examen”[24].     

11. Afirmó la accionante que los médicos le   informaron que “la bebe puede nacer con trastorno sicomotor neurodesarrollo   neurológico, endocrino, óptico olfatorio y psicomotriz, puede nacer ciega o lo   peor podría nacer muerta o le dan poco tiempo de vida”[25]. Por esta razón, el 15   de diciembre de 2017 el médico tratante de la accionante diagnosticó “Embarazo   de 20 sem. Malformación SNC fetal – holoprosencefalia” y solicitó la “Interrupción   Voluntaria del embarazo”[26].     

12. En consecuencia, el 20 de diciembre de 2017   el médico tratante ordenó el procedimiento “695101 ASPIRACIÓN AL VACIO DE   UTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO”[27],   en el mismo documento indica “MALFORMACIÓN FETAL”[28].    

13. Aseguró la señora Emma que desde esa fecha   comenzó su “odisea para lograr la autorización de este procedimiento pues me   enviaron a la Fundación Santa Fe allí el médico me examinó y me dijo que no   podían realizarme el procedimiento, de ahí me remitieron al Hospital San José   pero allí tampoco me lo hicieron ya que según ellos esta institución no tiene el   protocolo para poder realizar el procedimiento, fui a Compensar EPS me   informaron que en el Hospital la Victoria pero ahí tampoco me quieren realizar   el procedimiento”[29].      

14. En efecto, el 27 de diciembre de 2017 la   Unidad de Medicina Materno Fetal, sección de diagnóstico y terapia fetal del   Hospital San José, le practicó a la accionante un “examen ultrasonográfico   con transductor multifrecuencia con técnica de alta definición”[30]. Acorde con los   resultados emitió la siguiente opinión: “embarazo de 24.6 semanas por   biometría. Crecimiento fetal concordante. Displasia septo óptica vs   holoprosencefalia lobar”[31].    

15. El mismo día, una médica ginecobstetra del   Departamento de Ginecobstetricia del Hospital San José determinó:    

“Paciente de 33 años G1P0 con embarazo de   24.4 semanas con hallazgos de malformación en SNC fetal detectado a la semana 20   sospecha de displasia septo óptica vs holoprosencefalia lobar. Hoy direccionada   de su EPS para valoración en esta institución, en la mañana se realizó ecografía   descrita con hallazgos sugestivos de holoprosencefalia lobar vs displasia septo   óptico. En reunión realizada con la Dra. Pinto y el DR. Rojas sobre el caso se   considera que los hallazgos presentes en el feto no son incompatibles con la   vida, las posibles secuelas que puede presentar el neonato pueden ser variables   desde leves hasta severas no predecibles mediante ecografía. La paciente y su   esposo solicitan interrupción de la gestación, actualmente no cumple con los   criterios contemplados por la sentencia C-355 para este procedimiento por   encontrarse a una edad gestacional avanzada requiere feticidio el cual no se   realiza en la institución por lo cual se envía a su EPS para ser redireccionada   a otra IPS. Se solicita valoración por psiquiatría”[32].    

16. El 29 de diciembre de 2017, un médico   psiquiatra adscrito a la EPS Compensar, evaluó el caso de la accionante dada su   solicitud de “interrupción del embarazo de común acuerdo con su esposo”[33]. Encontró a una   paciente “consciente, alerta, orientada, sin alteraciones en la   sensopercepción o el pensamiento. Afecto reactivo ansioso depresivo. Memoria   conservada. Juicio de realidad adecuado”[34].   Conceptuó: “madre gestante de 33 años que ante informe solicita interrupción   del embarazo. Es consciente de su situación y está en pleno uso de sus   facultades para tomar esa decisión. Se recomienda continuar en apoyo   psicoterapéutico”[35].     

17. En la misma fecha, la paciente fue remitida   a Profamilia. El formato contiene la siguiente información, relevante para el   caso, (i) “paciente con cuadro de ansiedad y depresión desencadenado por la   noticia de que el feto presenta holoprosencefalia vs displasia septo-óptica”;   y (ii) diagnóstico: “F412 Trastorno mixto de ansiedad y depresión, Z303   Extracción menstrual. Z359 Supervisión de embarazo de alto riesgo, sin otra   especificación. Z300 Consejo y asesoramiento general sobre la anticoncepción”[36].    

18. Una vez evaluada por Profamilia, un   profesional médico de esta entidad relacionó en su historia clínica la siguiente   información: “Área Afectiva: Angustiada, Deprimida, Ansiosa, Sentimientos de   desesperanza, Impotencia. Área Somática: Alteraciones en el sueño, Inapetencia.   Área Relacional: Aislamiento. Área Cognitiva: Dispersa, Pensamientos Negativos   frecuentes, Dificultad para resolver problema, Dificultad para la concentración   y producción intelectual”.     

En   consecuencia, certificó “paciente con cuadro depresivo y ansiedad   desencadenado por el embarazo, además feto presenta holoprosencefalia vs   displasia septo-óptica. Certifico causal salud y malformación congénita. Explico   sentencia C-355/06, se acoge a ella y solicita IVE por IMF [inducción de muerte fetal]”[37]. Como plan de manejo   señaló “se remite para IMF”[38]  la justificación que incluye el informe es “paciente requiere inducción de   muerte fetal y atención del parto del óbito fetal”[39].    

19. El 02 de enero de 2018 la señora Emma   presentó una queja ante la Superintendencia de Salud en contra de la EPS   Compensar “en razón a la demora e inconvenientes presentados para la   interrupción voluntaria del embarazo”[40].   En respuesta, la Superintendencia de Salud le informó a la accionante que “[en]  razón a que COMPENSAR tiene el deber legal de garantizar su derecho (o el de   su representado) a la salud, su denuncia está siendo gestionada a través del   Grupo Soluciones Inmediatas en Salud –SIS-, mediante la impartición de   instrucciones de inmediato cumplimiento que permitan superar la situación   denunciada”[41].    

20. Manifestó la accionante en el escrito de   tutela que para ese momento, sentía que “ [su] vida corre peligro pues   Compensar EPS y las instituciones hospitalarias han hecho todo lo posible por   dilatar las cosas y no realizar el procedimiento”[42]. Además, expuso que su   “estado de salud se deteriora día a día”[43]. Finalmente planteó   que, ante la ausencia de recursos económicos para realizarse el procedimiento “debemos   someternos a seguir con las humillaciones a que hemos sido sometidos por parte   de Compensar EPS y la falta de valores humanos de las cuales carecen algunos de   sus empleados. No se puede tolerar que bajo la negligencia descarada Compensar   EPS, las personas de bajos recursos tengamos que ser sometidos a llevar una vida   indigna o a la pena de muerte de manera lenta y anticipada”[44].    

21. Como medida provisional solicitó “ordenar   a Compensar EPS llevar a cabo de manera inmediata el procedimiento ASPIRACION AL   VACIO DE UTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO, que fue ordenado desde diciembre   20 de 2017 y el cual a la fecha no le han practicado”. Lo anterior teniendo   en cuenta la urgencia ya que podría “sufrir un daño irreversible que ponga en   peligro mi vida”[45].    

Trámite procesal en primera instancia.    

22. Mediante auto del 5 de enero de 2018[46], el Juzgado Treinta y   Seis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá avocó el conocimiento   de la acción de tutela, dispuso la notificación de la parte accionante[47]  y de la EPS accionada[48].   Asimismo, vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social[49], a la Administradora de   los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud[50], a la Fundación Santa   Fe[51], al Hospital San José[52] y al Hospital La   Victoria[53].    

Medida provisional    

23. En el mismo proveído del 5 de enero de 2018, el juzgado   de primera instancia decretó una medida provisional en favor de la señora Emma   en los siguientes términos:    

“Luego de analizar los elementos de   convicción allegados por la demandante con su libelo de solicitud de amparo, se   avizora que en efecto, la citada paciente requiere con urgencia el referido   procedimiento, por lo que a efectos de salvaguardar su derecho fundamental a la   vida, salud, y vida en condiciones dignas de la paciente, se ordenará al   representante legal de la EPS COMPENSAR, que en el término no superior a 24   HORAS CORRIDAS, a partir de la notificación de esta determinación y mediante   respectivo oficio, proceda a efectuar los trámites pertinentes para que se   realice EL PROCEDIMIENTO ASPIRACIÓN AL VACIO DE ÚTERO PARA TERMINACIÓN DEL   EMBARAZO tal y como lo prescribiera el galeno tratante”[54].    

      

Respuestas a la acción    

24. La EPS Compensar[55] informó que la señora   Emma se encuentra afiliada al régimen contributivo y al plan complementario de   salud en calidad de cotizante independiente. Señaló que el 06 de enero de 2018   autorizó la IVE y practicó el legrado en el Hospital La Victoria[56]. Por lo tanto solicitó   a la Corte declarar la carencia actual de objeto, para esos efectos   allegó copia de la historia clínica de la paciente.    

25. La Administradora de los Recursos del   Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-[57] solicitó ser   desvinculada del proceso en atención a la falta de legitimación en la causa por   pasiva.    

26. La Fundación Santa Fe de Bogotá[58] informó que el último ingreso que registran   las bases de datos de la entidad respecto de la señora Emma datan del 6 de julio   de 2016 (consulta externa con ortopedista especialista en mano y microcirugía),   luego de lo cual, “la paciente no presenta ingresos al Hospital Universitario   por hospitalización, urgencia o consulta interna”[59]. En consecuencia,   solicitó su desvinculación del trámite de tutela.       

Al margen, indicó que “el procedimiento   médico ordenado a la paciente, denominado ASPIRACIÓN AL VACIO DE UTERO PARA   TERMINACIÓN DEL EMBARAZO, es un procedimiento que se realiza hasta la semana 12   de gestación y para el presente caso la paciente cuenta con más de 26 semanas”[60].    

27. La Subred Integrada de Servicios de Salud   Centro Oriente ESE de la Alcaldía Mayor de Bogotá – Hospital La Victoria-[61],   reiteró que el 06 de enero de 2017 le practicó a la accionante el procedimiento   “Amniocentesis diagnóstica SOD” con ocasión del diagnóstico “malformación   fetal del SNC (causal 2)”.    

28. La Sociedad de Cirugía de Bogotá -Hospital   San José-[62] manifestó que el 27 de diciembre de 2017   fue valorada la accionante, quedando consignada en la historia clínica el   análisis del caso y el plan de manejo. A su juicio, “no solo le suministró   los servicios de salud requeridos por la señora [Emma], sino que además   emitió las correspondientes órdenes que la accionante requirió como plan de   manejo para su patología”[63].   Respecto del plan de manejo, la entidad aseguró que “no cuenta con la   habilitación del servicio de ‘feticidio’ por parte del Ente Territorial   competente, atención que es requerida por la paciente debido a su avanzada edad   gestacional”[64].   En este sentido, solicitó ser desvinculada del trámite de tutela.        

Sentencia objeto de revisión. Sin impugnación    

Única instancia    

29. El Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función   de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia del 22 de enero de 2018[65], decidió (i) “NEGAR   por carencia actual de objeto, la acción de tutela”; (ii) confirmar la   medida provisional adoptada el 05 de enero de 2018; y (iii) negar el tratamiento   integral. La providencia consideró que con la realización del procedimiento   ordenado por el médico tratante a la paciente, el 06 de enero de 2107, “en la   actualidad ha desaparecido el objeto jurídico que motivó la génesis a la acción   de amparo, precisamente porque esto es lo que se buscaba por parte de la   demandante, lo que daría lugar a un hecho superado”.  En cuanto a la   pretensión del tratamiento integral aseguró que “no es posible acceder a tal   pretensión, dado que de hacerlo se estaría desbordando los límites y fines   esenciales de las misma, contrariándose la misma norma constitucional”.    

Pruebas que obran en el expediente    

i) Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Emma   y del carné de afiliación al Plan Complementario Especial de la EPS Compensar[66].     

ii) Orden médica para la realización del   procedimiento “ASPIRACIÓN AL VACIO DE UTERO PARA TERMINACION DEL EMBARAZO”,   emitida el 20 de diciembre de 2017[67].    

iii) Orden del médico tratante solicitando la “interrupción   voluntaria del embarazo” por “malformación SNC Fetal – holoprosencefalia”,   emitida el 15 de diciembre de 2017[68].    

iv)  Respuesta de la Superintendencia de Salud   en virtud de la queja presentada por la accionante contra la EPS Compensar[69].    

v)  Queja presentada por la accionante ante la   Superintendencia de Salud contra la EPS accionada[70].    

vi) Historia clínica de la accionante del 12 de   diciembre de 2017[71].    

vii) Concepto del Comité Técnico Científico del   04 de diciembre de 2017[72].    

viii) Historia clínica de la accionante del 30 de   noviembre de 2017[73].    

ix) Dictamen médico de la accionante emitido por   un médico psiquiatra el 29 de diciembre de 2017[74].    

x) Opinión emitida por el Hospital San José –   FUCS sobre el caso de la accionante, el 27 de diciembre de 2017[75].    

xi) Análisis y plan de manejo en el caso de la   accionante emitido por el Departamento de Ginecobstetricia del Hospital San   José, el 27 de diciembre de 2017[76].    

xii) Remisión del asunto a Profamilia[77].    

xiii) Historia clínica de la accionante del 29 de   diciembre de 2017 en Profamilia[78].    

xiv) Historia clínica de la accionante del 02 de   octubre de 2017[79].    

xv) Ecografía obstétrica temprana de urgencia   del 19 de septiembre de 2017[80].    

xvi) Ecografía obstétrica de primer semestre del   13 de septiembre de 2017[81].    

xvii) Incapacidad emitida el 07 de noviembre de   2017[82].    

xviii) Incapacidad emitida el 10 de octubre de 2017[83].    

xix) Incapacidad emitida el 9 de septiembre de   2017[84].    

xx) Historia clínica de la accionante del 19 de   septiembre de 2017[85].    

xxi) Incapacidad emitida el 14 de noviembre de   2017[86].    

xxii) Historia clínica de la accionante del 13 y   14 de noviembre de 2017[87].    

xxiii) Historia clínica de la accionante del 06 y   07 de enero de 2018[88].    

II.                ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN    

1. La Sala de Selección número dos de la Corte   Constitucional mediante auto del 27 de febrero de 2018 resolvió seleccionar para   revisión el Expediente T-6.612.909 y dispuso su reparto al despacho de la   Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, quien solicitó las pruebas que se   relacionarán a continuación. La Sala Plena de esta Corporación en sesión del día   18 de abril de 2018 asumió el conocimiento del mismo. El 17 de octubre de 2018   la Sala Plena decidió no acoger la ponencia presentada por la Magistrada y, en   consecuencia, el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas fue designado como   ponente del asunto.    

2. Por medio de autos del 6 de abril[89] y 21 de junio[90] de 2018, la Corte pidió   a la Federación Colombiana de Ginecología y Obstetricia, a la Asociación   Colombiana de Neurocirugía, a la Asociación Colombiana de Genética Humana, a la   Sociedad Colombiana de Pediatría, a la Asociación Colombiana de Cirugía, a la   Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, al Ministerio de Salud y   Protección Social, y a las facultades de medicina de las Universidades Nacional,   los Andes, Javeriana, de la Sabana y del Rosario, que dentro del ámbito de su   experticia, respondieran algunas preguntas relacionadas con el diagnóstico “DISPLASIA   SEPTO ÓPTICA VS HOLOPROSENCEFALIA LOBAR”.    

Con estas pruebas se pretendía esclarecer (i) la   fiabilidad del examen de ecografía obstétrica en un diagnóstico positivo de   displasia septo óptica vs holoprosencefalia lobar, realizado en feto de más de   20 semanas de gestación; (ii) el porcentaje aproximado de falsos positivos en la   ecografía obstétrica para este tipo de diagnóstico; (iii) la sensibilidad del   examen de ecografía obstétrica sobre de 20 semanas de gestación para pronosticar   compromisos en las funciones cerebrales, la visión y otras funciones orgánicas;   (iv) el pronóstico para un paciente de 26 semanas de gestación con el   diagnóstico displasia septo óptica vs holoprosencefalia lobar; (v) estadísticas   sobre la mortalidad de los fetos de más de 26 semanas de gestación con este   diagnóstico; y (vi) el riesgo para la vida o la salud física de la mujer   gestante de un feto con este diagnóstico en comparación con los riesgos del   embarazo de una mujer gestante sin dicha prescripción.    

Adicionalmente, planteó preguntas relacionadas con el “feticidio”,   así: (i) a partir de que semana de embarazo el lenguaje médico científico   considera la interrupción del embarazo como un feticidio; (ii) a partir de qué   semana de gestación se considera que el feto logra la viabilidad autónoma; y   (iii) cuál es el procedimiento o protocolo que se adelanta para llevar a cabo la   interrupción voluntaria de un embarazo con feto vivo a partir de la semana 24 de   gestación en Colombia.    

Finalmente, ordenó al Ministerio de Salud y Protección   Social, contestar si: (i) en Colombia existen protocolos aprobados para realizar   la interrupción voluntaria de embarazos con más de 16 semanas de gestación; y   (ii) existe un protocolo denominado “feticidio” para la realización de   interrupciones de embarazo de más de 24 semanas de gestación con feto vivo.    

3. Mediante auto del 24 de abril de 2018[91], la Corte solicitó a la   Asociación Colombiana de Psiquiatría, al Colegio Colombiano de Psicólogos, a la   Asociación Colombiana de Psicoanálisis y la Sociedad Colombiana de Psicología,   que dentro del ámbito de su experticia respondieran 11 preguntas relacionadas   con la enfermedad “afecto reactivo ansioso depresivo”.    

Requirió información acerca de: (i) la clasificación de   los tipos de depresión y los síntomas que pueden considerarse como un riesgo   para la vida de la paciente; (ii) si es común la presentación de síntomas de   depresión o ansiedad durante el embarazo; (iii) la diferencia entre la   afectación normal de la salud mental de la mujer gestante y una afectación grave   de la vida psíquica de ella; (iv) los factores desencadenantes de un trastorno   ansioso-depresivo en una mujer embarazada; (v) la relación entre el diagnóstico   del feto y una situación de alto riesgo para la vida o la salud mental de la   mujer; (vi) las consecuencias en la salud mental de la mujer ante la práctica de   un aborto inducido; (vii) si el diagnóstico afecto reactivo ansioso depresivo   puede ser considerado como un riesgo grave para la accionante; (viii) los   criterios de evaluación para establecer dicho diagnóstico; (ix) las   posibilidades de éxito de los tratamientos contra la depresión de mujeres   embarazadas; (x) bajo qué circunstancias la interrupción del embarazo es una   medida necesaria para evitar un grave daño a la salud mental de una mujer   gestante; y (xi) si el nacimiento de un hijo con discapacidad mental o sensorial   se considera como un factor que arriesga o afecta gravemente la salud mental de   la mujer gestante.          

4. A través de providencias del 08[92], 17[93] y 28[94] de mayo, 07 de junio[95], 26 de julio[96], 06 de agosto[97] y 06 de septiembre[98] de 2018, la Corte   invitó a participar en el proceso a la Organización Internacional de Derechos   Humanos Women’s Link Worldwide, al Programa de Acción para la Igualdad y   la Inclusión Social – PAIIS, a Profamilia, a la Mesa por la Vida y la Salud de   las Mujeres, al Centro de Estudios de Derechos, Justicia y Sociedad   -Dejusticia-, al Instituto Nacional para Ciegos – INCI, a la Clínica de Interés   Público de la Universidad de la Sabana y a la Plataforma Cívica Nueva   Democracia, a la Asociación de Discapacitados del Valle -Asodisvalle, a la   Clínica Jurídica de Interés Público y Derecho Humanos –UNAB, al Semillero de   Investigación de Género y Derecho, adscrito a la Facultad de Ciencias Jurídicas   y Políticas de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, a Amnistía Internacional,   a la organización A buon diritto – Associazione per le libertà y a la   Associazione Luca Coscioni per la Libertá di ricerca scientifica, Non c’e pace   senza giustizia y Radicali Italiani.    

Con tal fin planteó cinco asuntos pilares de las   intervenciones: (i) barreras de acceso a las mujeres con orden para la   realización de la IVE en Colombia; (ii) estándares internacionales y/o de   derecho comparado respecto del concepto de “malformación del feto” como   causal de aborto; (iii) estándares internacionales y/o de derecho comparado   sobre la ponderación entre derechos de las mujeres y derechos de los fetos   humanos con diagnóstico de discapacidad; (iv) derechos sexuales y reproductivos   de las mujeres, y los estándares normativos sobre aborto, en particular luego de   la semana 24 de gestación; y (v) medidas provisionales o cautelares que ordenen   la realización de abortos en el derecho comparado.    

5. Mediante auto del 19 de junio de 2018[99], la Corte invitó al   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, a la Fundación Los Pisingos, a   la Fundación para la Asistencia de la Niñez Abandonada – FANA, a la Asociación   Amigos del Niño “Ayúdame” Clemencia Gutiérrez Wills, a la Casa de la Madre y el   Niño; y a la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño -CRAN, a   presentar un escrito con sus argumentos sobre aspectos relacionados con el   trámite de adopción en Colombia.    

Las cuestiones giraron en torno a (ii) el   procedimiento para dar en adopción un hijo; (ii) si el trámite presenta   diferencias cuando el hijo que se pretende dar en adopción presenta   características particulares; (iii) si existen instituciones y programas para   atender a estos niños que se encuentran bajo medidas de protección; (iv) las   estadísticas de niños con características o necesidades especiales[100] que en los últimos 5   años han sido entregados por sus padres en adopción; (v) las estadísticas de   niños con características o necesidades especiales que en los últimos 5 años han   sido adoptados; (vi) el número actual de niños con características o necesidades   especiales que actualmente atiende la institución bajo medidas de adoptabilidad;   (vii) el número de niños con características o necesidades especiales que, en el   promedio anual de los últimos 5 años, fueron entregados a familias adoptantes   por parte de la correspondiente institución; y (viii) las condiciones de vida de   los niños con características o necesidades especiales que no son adoptados y   hasta qué edad son sujetos de acompañamiento y protección.    

6. Adicionalmente, la Corte Constitucional   recibió intervenciones de[101]:   la Corporación Católicas Por el Derecho a Decidir Colombia[102], el ciudadano Pio Iván   Gómez Sánchez[103],   las ciudadanas María Carolina Borrero y Olivia López Arellano[104], la Casa de la Mujer[105], el ciudadano Felipe   Jaramillo Ruiz[106],   el Consejo Consultivo de Mujeres de Bogotá[107],   el Colectivo de Mujeres del Tolima[108],  Human Rights Watch[109],   el Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género[110], el Centro de   Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia Moreau” de la   Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina)[111], el Instituto de   Investigación del Comportamiento Humano[112],   la Corporación Colectiva Justicia Mujer (CCJM)[113], el Consorcio   Latinoamericano contra el Aborto Inseguro (CLACAI)[114], Médicos sin Fronteras[115],   el Instituto Guttmacher[116],   el Grupo Médico por el Derecho a Decidir[117],   la Fundación Unidad de Orientación y Asistencia Materna (Oriéntame)[118], el Programa   Universitario de Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de México[119], la Agrupación   Ciudadana por la Despenalización del Aborto Terapéutico, Ético y Eugenésico[120], la ciudadana Natalia   Bernal Caro[121],   la Secretaría de la Mujer de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.[122], la Federación   Nacional para el Aborto[123],   la Universidad Sergio Arboleda[124],   la Coalición Internacional de Salud de la Mujer[125], Defensoría del Pueblo[126],   la Comisión Colombiana de Juristas[127],   la Universidad Metropolitana de Manchester[128],   la Corporación Miles de Chile[129]  y el Centro de Derechos Reproductivos[130].    

7. En atención a la extensión de las respuestas   a las pruebas solicitadas y de las intervenciones presentadas por interesados en   el asunto, estas se adjuntaran al fallo en anexo y, en la medida de su   pertinencia, serán mencionadas al resolver el caso concreto.    

III.            CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1. La Sala Plena es competente para   analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los   artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política; 31 a 36 del Decreto   Estatutario 2591 de 1991 y el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de   la Corte Constitucional).    

Presentación de caso    

2. El 15 de diciembre de 2017, después de varios exámenes,   ecografías y conceptos clínicos, el médico tratante de la accionante diagnosticó   “malformación SNC fetal – holoprosencefalia”[131], en consecuencia, el   20 de diciembre ordenó el procedimiento “ASPIRACIÓN AL VACÍO DE ÚTERO PARA   TERMINACIÓN DEL EMBARAZO (…) MALFORMACIÓN FETAL”[132].    

3. A partir de esa fecha, la señora Emma y su esposo   solicitaron a la EPS Compensar autorizar el procedimiento para la Interrupción   Voluntaria del Embarazo, por considerar que, en su caso, se cumplía con dos de   las causales permitidas por la sentencia C-355 de 2006, esto es, “cuando exista grave   malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico” y “cuando la   continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la   mujer, certificada por un médico”, sin obtener respuesta positiva a su petición. Según el escrito de   tutela el Hospital San José[133],   la Fundación Santa Fe[134]  y el Hospital La Victoria[135]  se negaron a practicarle el procedimiento, motivo por el cual el 05 de enero de   2018 -21 después de que se emitió la orden por su médico tratante- interpuso   acción de tutela.    

En la misma fecha el Juzgado Treinta y Seis   Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá dispuso a la EPS Compensar   como medida provisional practicar a la señora Emma el procedimiento “aspiración   al vacío de útero para terminación del embarazo”, tal como lo ordenó el   galeno tratante, medida que se notificó a la EPS accionada el 9 de enero de 2018[136].    

4. El 06 de enero de 2018 la EPS accionada autorizó el   procedimiento y se hizo efectiva la intervención quirúrgica -el mismo día-. Por   este motivo, el juez de primera instancia, mediante sentencia del 22 de enero de   2018 “negó” la acción de tutela por carencia actual de objeto, confirmó   la medida provisional por él adoptada y negó el tratamiento integral solicitado   por la accionante.           

Planteamiento del problema jurídico y metodología    

5. De   conformidad con los antecedentes señalados, y atendiendo el contenido de la   solicitud de amparo, corresponde a la Sala Plena establecer si una EPS o una IPS   vulnera los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y a los derechos   reproductivos en su faceta de derecho a la interrupción voluntaria del embarazo   (IVE)[137],  al no autorizar y practicar el   procedimiento “aspiración al vacío de útero para terminación del embarazo”  a pesar de contar con el documento que certifica   en el feto una “malformación SNC fetal – holoprosencefalia”[138],  y en la mujer un diagnóstico “[a]fecto reactivo   ansioso depresivo”[139] y un “episodio mixto   de ansiedad y depresión”[140].    

Marco constitucional de los derechos   reproductivos    

7. A continuación la Sala se referirá al marco normativo   de los derechos sexuales y reproductivos, con el propósito de contextualizar el   escenario en que se inscribe el debate sobre el derecho a la interrupción   voluntaria del embarazo. Explicará que los derechos sexuales y reproductivos   comparten su fundamento normativo y filosófico, pues se enmarcan en el empeño de   avanzar en la eliminación de los estereotipos de género que han facilitado la   discriminación histórica de la mujer, y en las reivindicaciones relativas a su   libertad y autonomía sexual y reproductiva. La Sala precisará, no obstante, que   el alcance y contenido obligacional de cada una de estas categorías ius   fundamentales, es de carácter independiente. Advertirá, finalmente, que el   derecho a la IVE se encuadra exclusivamente en el margen de protección de los   derechos reproductivos.    

8. Los derechos sexuales y reproductivos “reconocen y   protegen la facultad de las personas, hombres y mujeres, de tomar decisiones   libres sobre su sexualidad y su reproducción”[141]. En particular,   con relación a los derechos reproductivos, la Constitución consagra el derecho a   decidir de forma libre y responsable el número de hijos (Art. 42 C. Pol.) y   garantiza la igualdad de derechos, proscribiendo, expresamente, la   discriminación contra la mujer (Arts. 13 y 43 C. Pol.).    

9. Sin embargo, atendiendo al carácter indivisible e   interdependiente de los derechos fundamentales, estas garantías amplían su   fundamento y contenido a partir del extenso catálogo de derechos y libertades   incorporados en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad[142]. A tal propósito   concurren, en concreto, los derechos a la dignidad humana y a la autonomía   individual (Art. 1 C. Pol.); a la vida digna (Art. 11 C. Pol.); a no ser   sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Art.   12 C. Pol.); a la intimidad personal y familiar (Art. 15 C. Pol.); a la igualdad   (Art. 13 C. Pol.); al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C. Pol.); a   las libertades de conciencia y religión (Art. 18 y 19 C. Pol.); a la seguridad   social y a la salud (Art. 48 y 49 C. Pol. ) y a la educación (Art. 67 C. Pol.)[143].    

10. En un sentido semejante[144],  la Convención para la   Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por   sus siglas en inglés) establece, en su artículo 16, que la mujer y el hombre tienen derecho a decidir   libremente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos, así como   a acceder a la información, a la educación y a los medios que les   permitan ejercer ese derecho. El artículo   12 del Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales   (PIDESC), por su parte, reconoce que todas las personas tienen derecho a   disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, lo que comprende   el pleno ejercicio del derecho a la salud sexual y reproductiva[145].   La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos   o Degradantes y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, a   su turno, comprometen a sus Estados parte a prohibir actos que constituyan   tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes[146].   La Convención Americana sobre Derechos Humanos, finalmente, protege el derecho a la autonomía reproductiva y el   acceso a servicios de salud reproductiva (Art. 11 y 17)[147].    

11. Con fundamento en esas disposiciones la Corte   Constitucional ha precisado cuál es el fundamento y el alcance de los derechos   sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurídico colombiano. En tal sentido,   ha indicado que la estructura de estas garantías se edifica sobre dos   dimensiones. La primera, relacionada con la libertad, que supone la   imposibilidad del Estado y la sociedad de implantar restricciones injustificadas   en contra de las determinaciones adoptadas por cada persona; y la segunda,   prestacional, que implica la responsabilidad de adoptar medidas positivas para   garantizar el goce efectivo de estos derechos[148].    

12. De igual modo, el soporte normativo de esas   prerrogativas guarda especial correspondencia con el proceso de especificación   ocurrido en favor de la mujer en el derecho internacional de los derechos   humanos[149].   En relación con ello, la jurisprudencia constitucional ha destacado que, si bien los derechos sexuales y reproductivos protegen a   todas las personas y constituyen, en principio, dimensiones garantizadas en   otros derechos fundamentales, su emergencia específica e independiente responde   a la necesidad de enfrentar la persistente discriminación histórica que han   soportado las mujeres[150]  y los estereotipos que tradicionalmente han restringido materialmente su   autonomía y su libertad[151].    

13. La Corte ha dado cuenta de las   implicaciones concretas que la consagración, la protección y la garantía de los   derechos sexuales y reproductivos han tenido en la realización de los derechos a   la libertad, a la autonomía y a la igualdad de las mujeres. Por un lado, en   tanto suponen reconocer que   “la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son   esenciales para la sociedad y (…) una de las estrategias directas para promover   la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en   condiciones de justicia social”[152]. Además, porque corroboran la existencia de situaciones   que afectan a las mujeres de forma diferenciada, en particular, aquellas que   “conciernen a los derechos sobre su cuerpo, su sexualidad y reproducción”[153].    

14. La vigencia de una serie de concepciones y prejuicios   son la base que explica las imposiciones sociales que persiguen constreñir a la   mujer para que actúe de una u otra forma[154].   A partir de ahí, se cimientan las exigencias que buscan suprimir su capacidad   libre y autónoma de disponer sobre sí misma, en el desarrollo no solamente de   sus derechos sexuales y reproductivos, sino también de toda la gama de garantías   que posee como persona[155].    

15. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales   y Culturales de la ONU, en su Observación General número 22, destacó que la   respuesta que se dé en torno a esa problemática debe asegurar la adopción de una   visión integral de la perspectiva de género en el contexto de los derechos   sexuales y reproductivos[156].   Igualmente, recalcó la importancia de adoptar medidas que no perpetúen los   estereotipos de género, sino que, por el contrario, contribuyan a eliminar las   barreras sociales que limitan la materialización del plan de vida que posee cada   mujer y que, con ello, se asegure su igualdad material[157].    

16. En un sentido similar, la Corte Constitucional ha   establecido que estos patrones y concepciones, además de constituir una forma de   violencia de género[158],   son el fundamento de las obligaciones que posee el Estado para adoptar medidas   que permitan hacer frente y, con ello, suprimir este tipo de criterios   negativos. En esa medida, ha resaltado la obligación de eliminar dichos   prejuicios, en tanto suponen el desconocimiento de las responsabilidades que,   por mandato de la Constitución y el bloque de constitucionalidad, tiene el   Estado y la sociedad frente a las mujeres.    

17. Precisamente, esta Corporación ha identificado que i)   el reforzamiento del paradigma social construido en torno al hombre, y a partir   del cual se deriva la concepción de la mujer como débil y sumisa[159]; ii) su escasa   participación en los espacios decisorios del Estado[160]; iii) la designación   de roles de género, junto con la consecuente desvalorización de su papel como   sostén económico de la familia[161];   iv) su cosificación como elemento direccionado al hogar, a su esposo y a la   procreación[162];   v) su invisibilización en los distintos estamentos normativos[163] y; vi) la   discriminación y la violencia de género, junto con la consecuente impunidad de   estas conductas[164];   son algunos de los estereotipos y escenarios concretos en los que se manifiesta   esta cuestión. Al respecto, en la sentencia C-754 de 2015 este Tribunal   sintetizó estas circunstancias y, además, puntualizó que:    

“[L]a Corte ha identificado de manera reiterada los   estereotipos de género con preconcepciones que generalmente le asignan a la   mujer un rol tradicional asociado al trabajo del hogar, a la reproducción y a la   subordinación frente al hombre sobre quien, por el contrario, han recaído todas   las obligaciones de liderazgo, debido a su fuerza física y supuesta racionalidad   mental. En ese sentido, el Tribunal ha acudido a los contenidos de la cláusula   de igualdad constitucional y al bloque de constitucionalidad para superar los   estereotipos de género. Esto, con el fin de reconocer las obligaciones de acción   u abstención al Estado para que no aplique políticas discriminatorias en razón   del género y de estereotipos que se construyen alrededor de la idea de las   mujeres, como ciudadanas que están supeditadas a roles de inferioridad en la   sociedad”.    

18. En este contexto y antes de abordar las cuestiones   relacionadas con el alcance de las garantías analizadas, esta Sala concluye que   el diagnóstico presentado por la jurisprudencia alrededor de los estereotipos de   género es un componente que no se puede ignorar y que, por el contrario,   constituye un factor determinante a la hora de valorar los hechos que dan origen   a este proceso de unificación.    

19. Como se mencionó, el reconocimiento de los derechos   sexuales y reproductivos y la suscripción de los mencionados instrumentos   internacionales imponen al Estado colombiano y a los particulares una serie de   obligaciones en esta materia. La jurisprudencia de esta Corporación[165]  y los documentos de los órganos de supervisión internacional han resalto su   alcance a través de diversos pronunciamientos[166].    

20. Para el efecto, han distinguido entre derechos sexuales   y derechos reproductivos. Esta diferencia ha estado orientada, de una parte, a   distinguir entre la sexualidad y la reproducción como ámbitos independientes de   las personas y, en particular, de las mujeres. Y de otra, a advertir que, pese a   su autonomía, guardan en todo caso una estrecha relación. Sobre este punto, esta   Corte mencionó que esta distinción resulta especialmente relevante en el   desarrollo de los conflictos de género, pues como consecuencia de la adscripción   de la mujer al rol reproductor y de madre, se ha limitado la protección de su   sexualidad solamente al contexto de la maternidad[167].    

El alcance de los derechos sexuales    

21. De ese modo, esta Corporación ha explicado cuáles son   las implicaciones que se derivan de cada una de esas garantías. En esa medida,   ha indicado que los derechos sexuales les proporcionan a todas las personas la   autoridad para “decidir autónomamente tener o no relaciones sexuales y con   quién. En otras palabras, el ámbito de la sexualidad debe estar libre de todo   tipo de discriminación[168],   violencia física o psíquica, abuso, agresión o coerción, de esta forma se   proscriben, por ejemplo, la violencia sexual, la esclavitud sexual, la   prostitución forzada[169]”[170].    

22. De igual forma, se ha referido que los derechos   sexuales se estructuran a través de tres facetas. La primera, relacionada   con la oportunidad de disponer de información y educación adecuada sobre los   distintos aspectos de la sexualidad humana[171];   la segunda, que tiene que ver con la posibilidad de acceder a los servicios de   salud sexual[172];   y la última, correspondiente a la facultad de contar con toda la educación e   información respecto de la totalidad de los métodos de anticoncepción, así como   la potestad de elegir de forma libre alguno de ellos[173].    

El alcance de los derechos reproductivos    

23. Por otra parte, los derechos reproductivos le   otorgan a todas las personas, especialmente a las mujeres[174], la facultad de   adoptar decisiones libres e informadas sobre la posibilidad de procrear o no, y   cuándo y con qué frecuencia hacerlo[175].   De ahí, que esta garantía posea dos dimensiones: la primera, relacionada con la   existencia de una autodeterminación reproductiva; y, la otra,   correspondiente al acceso a los servicios de la salud reproductiva[176].    

24.  En cuanto a la   autodeterminación reproductiva,   la Corte ha señalado que de él se deriva “el derecho a estar libres de todo tipo de   interferencias en la toma de decisiones reproductivas, incluida la violencia   física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir   tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea   que se decida tener descendencia o no”[177].   Aunado a ello, este Tribunal ha afirmado que se transgrede esta garantía cuando   se recurre a embarazos, esterilizaciones o abortos forzados o, incluso, cuando   se exige el consentimiento de un tercero para admitir la decisión de tener, o   no, hijos[178].    

25.  Sobre este último escenario, el Comité de Derechos Humanos de la   ONU, en su Observación General número 28, indicó que los Estados no respetan la   vida privada de la mujer “cuando se exige que el marido dé su autorización   para tomar una decisión respecto de la esterilización, cuando se imponen   requisitos generales para la esterilización de la mujer, como tener cierto   número de hijos o cierta edad, o cuando los Estados imponen a los médicos y a   otros funcionarios de salud la obligación de notificar los casos de mujeres que   se someten a abortos”.[179]    

26.  Asimismo, en su Observación General número 22 el Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales estableció que los Estados tienen una   obligación de respeto frente a las decisiones que se adopten bajo la esfera de   esta garantías. Adicionalmente, aclaró que de conformidad con este compromiso   los Estados no se deben inmiscuir en el ejecicio de los derechos reproductivos,   no deben denegar el acceso a los servicios que estructuran esas potestades y,   finalmente, “los Estados deroguen, y se abstengan de promulgar, leyes y   políticas que obstaculicen el acceso a los servicios de salud sexual y   reproductiva. Esto incluye los requisitos de autorización de terceros, como los   requisitos de autorización de los padres, el cónyuge y los tribunales para   acceder a los servicios y la información en materia de salud sexual y   reproductiva, en particular para el aborto y la anticoncepción”[180].    

27.  En un sentido semejante, en ese documento el Comité DESC señaló que   “[l]os Estados parte también tienen la obligación de combatir la homofobia y la   transfobia, que conducen a la discriminación, incluida la violación del derecho   a la salud sexual y reproductiva”.    

28.  De este modo entonces, se violenta la autodeterminación   reproductiva cuando se obstaculiza el ejercicio de la autonomía personal y   se recurre a la coacción para obtener una decisión respecto del desarrollo de la   progenitura. Igualmente, cuando no se ofrecen los medios y servicios necesarios   para adoptar una determinación en relación con esta facultad; y, finalmente,   cuando no se suministra la información precisa para adoptar una decisión fundada   en hechos ciertos, o se provee de forma falsa o inexacta[181].    

29.  Respecto del acceso a los servicios de salud reproductiva se   destaca el especial aporte que han suministrado las definiciones y observaciones   brindadas por algunos estamentos internacionales sobre este asunto. En tal   sentido, por ejemplo, el Comité CEDAW, en   su Recomendación General número 24, enfatizó que “la negativa de un Estado   Parte a prever la prestación de determinados servicios de salud reproductiva a   la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria”[182].    

30.  Asimismo, el Comité DESC, en su Observación General número 22,   relacionó los elementos que estructuran esta faceta del derecho. De ese modo,   refirió que la prestación de los servicios de salud reproductiva se debe   adelantar bajo la óptica de la disponibilidad, la accesibilidad y la calidad. En   cuanto al primer componente, aseguró que de conformidad con él la asistencia   médica prestada por el Estado debe asegurar que la oferta de los servicios sea   adecuada y completa; que los profesionales de la salud estén debidamente   capacitados; y que las medicinas esenciales hagan parte de la oferta   farmacológica, incluyendo los medicamentos e insumos anticonceptivos, así como   los requeridos para la asistencia del aborto y el tratamiento del VIH[183].    

31.  Además, destacó que en ningún caso la prestación de estos servicios   médicos puede verse obstaculizada por cuestiones ideológicas, como la objeción   de conciencia, y que se debe asegurar que la cobertura médica requerida para   garantizar que este derecho esté disponible en todo momento y a una distancia   física razonable[184].    

32.  En cuanto al componente de accesibilidad, indicó que a partir de   este aspecto se cimienta la obligación de asegurar que los servicios requeridos   para la materialización de los derechos reproductivos se puedan utilizar por   todas las personas, independientemente de su ubicación geógrafica o su situación   de vulnerabilidad[185]. Paralelamente, advirtió que los   costos de acceso a estas herramientas no pueden constituir una barrera   infranqueable para su empleo[186]. Igualmente, hizo hincapie en la   importancia de que las personas tengan la oportunidad de buscar, recibir y   difundir información sobre los derechos sexuales y reproductivos[187].    

33.  Particularmente, recalcó que todos, “incluidos los adolescentes   y jóvenes, tienen el derecho a recibir información con base empírica sobre todos   los aspectos de la salud sexual y reproductiva (…)”[188].    

34.  Finalmente, en cuanto al criterio de calidad aseguró que los   procedimientos, servicios e insumos que se suministren deben tener un fundamento   empírico y, además, estar actualizados “desde un punto de vista científico y   médico”[189].   Esto, a su vez, guarda armonía con la obligación de contar con profesionales   debidamente capacitados. Asimismo, dijo que “no incorporar o rechazar los   avances y las innovaciones tecnológicas en la prestación de servicios de salud   sexual y reproductiva, como los medicamentos en relación con el aborto, la   asistencia médica para la procreación y los avances en el tratamiento del VIH y   el sida, pone en peligro la calidad de la atención[190].    

35.  Bajo ese contexto, este Tribunal recogió las distinas exposiciones   presentadas en el marco nacional e internacional, y concluyó que el derecho a la   salud reproductiva está integrado por los siguientes elementos[191]:    

i) Los componentes de educación   e información sobre los distintos servicios, medicamentos e insumos que que   integran los metodos anticonceptivos. A este aspecto también se integra la   posibilidad de acceder y elegir de forma libre el procedimiento de preferencia   de cada persona, de conformidad con los artículos 10[192]  y 12[193]  de la CEDAW[194].    

ii) La existencia de mecanismos   que aseguren el desarrollo de la maternidad libre de riesgos en los periodos de   gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas posibilidades de tener   hijos sanos[195]. Concretamente, el acceso a cuidado   obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia.    

iii) La prevención y tratamiento   de las enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino[196].    

iv) El acceso a la tecnología científica para procrear hijos   biológicos, es decir, la posibilidad de acceder a procedimiento de fertilización   in vitro[197].    

v) El acceso a los servicios de   interrupción voluntaria del embarazo bajo los estándares de disponibilidad,   accesibilidad y calidad, de acuerdo con los parámetros desarrollados por el   Comité DESC, en los casos en que no es punible de conformidad con la sentencia   C-355 de 2006[198], así como la obligación del Estado de   proteger y respetar este componente de los derechos sexuales y reproductivos.    

36.  Tal es el marco normativo,   sobre el que se construye la jurisprudencia relativa al contenido y alcance del   derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo. Pasa la Sala a   concretar su fundamento y a exponer sus diversas dimensiones, en tanto derecho   sexual y reproductivo.    

El derecho fundamental a la interrupción   voluntaria del embarazo como expresión de los derechos reproductivos    

37. El derecho fundamental a la interrupción voluntaria del   embarazo protege la autonomía y la libertad de decisión de la mujer que,   encontrándose en alguna de las tres causales de despenalización previstas en la   sentencia C-355 de 2006, resuelve poner fin al proceso de gestación humana. El   derecho a la IVE pertenece a la categoría de derechos reproductivos y, por   tanto, comparte su orientación, fundamento y contenido obligacional. Al mismo   tiempo, al tratarse de una garantía ius fundamental, compromete en su   respeto y realización a todos los servidores y órganos del Estado, a los   prestadores públicos y privados de seguridad social y a los particulares.    

38. En el orden interno este derecho fue identificado por   la Corte Constitucional a partir de la acción pública de inconstitucionalidad   formulada contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, que sancionaba   penalmente la práctica del aborto en todos los casos. La sentencia C-355 de   2006, que resolvió la censura propuesta contra la mencionada disposición,   estableció que la prohibición absoluta del aborto resultaba contraria a los   derechos de la mujer, en particular a su dignidad humana, al libre desarrollo de   su personalidad, a la vida digna, a su salud física y mental, y a no estar   sometida a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.    

39. La Corte determinó, en ese sentido, que la sanción   penal por aborto infringía el orden superior en al menos tres casos. Primero,   cuando el embarazo es resultado de una conducta, debidamente denunciada,   constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de   inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de   incesto. Segundo, cuando la continuación del embarazo constituye un   peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico.   Tercero, cuando existe grave malformación del feto que haga inviable su   vida, certificada por un médico.    

40. Para sustentar su decisión, el Tribunal partió por   diferenciar entre la vida como valor o bien constitucionalmente protegido   (Preámbulo) y la vida como derecho subjetivo de carácter fundamental (Art. 11 C.   Pol.). En esa dirección, precisó que la vida no tiene carácter de derecho   absoluto y debe ser ponderada, por tanto, con otros valores, principios y   derechos plasmados en la Constitución. Resaltó además que, en decisiones previas   la Corporación no había reconocido al embrión la categoría de persona humana y   titular del derecho a la vida, sino el de bien superior objeto de protección.   Indicó que no le correspondía al juez constitucional establecer el momento   exacto a partir del cual se inicia la vida humana. Señaló que, en todo caso, el   Estado ampara la vida en gestación de diversas formas, y a través de la   protección de la mujer gestante[199].    

41. Precisó, así mismo, que la Constitución reconoció la   discriminación histórica de que ha sido objeto la mujer y, en consecuencia, optó   por establecer expresamente un conjunto de garantías en su favor, brindándole   una protección reforzada y efectiva. Advirtió que desde la década de 1960   emergió en el sistema universal de protección de derechos humanos una   preocupación por la persistente discriminación de la mujer y, en esa medida,   buscó otorgarle una salvaguarda diferenciada por medio de la celebración de   diversos instrumentos internacionales y del reconocimiento de los derechos   sexuales y reproductivos como derechos humanos, positivizados, a la postre, en   el ordenamiento constitucional. Bajo tal perspectiva, la Corte consideró que la   penalización absoluta del aborto cosificaba a la mujer y la despojaba de su   dignidad humana al instrumentalizarla como un simple medio para alcanzar un fin   reproductivo:    

[U]na regulación penal que sancione el   aborto en todos los supuestos, significa la anulación de los derechos   fundamentales de la mujer, y en esa medida supone desconocer completamente su   dignidad y reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de   derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección.    

42. La Corte, sin embargo, se abstuvo de dictaminar la   inconstitucionalidad de la penalización del aborto en los supuestos restantes[200]. Aclaró, empero, que   el Congreso de la República tenía potestad para establecer en qué otras   hipótesis el aborto no resultaba punible. Puntualizó, en definitiva, que “el   legislador puede prever otras [causales] en las cuales la política pública   frente al aborto no pase por la sanción penal, atendiendo a las circunstancias   en las cuales éste es practicado, así como a la educación de la sociedad y a los   objetivos de la política de salud pública”.    

43. La conclusión según la cual la prohibición absoluta del   aborto es violatoria de los derechos constitucionales de las mujeres implicó, al   mismo tiempo, el reconocimiento de que la interrupción voluntaria del embarazo,   en los tres casos identificados por la Corte, integra el contenido ius   fundamental de los postulados superiores comprometidos. Su íntima   vinculación con la dignidad humana, su posibilidad de traducción y concreción en   derechos subjetivos y su sólido respaldo en tratados internacionales de derechos   humanos ratificados por Colombia, comportó, además, su adscripción dentro del   conjunto de derechos sexuales y reproductivos[201]. Así lo explicó esta   Corporación en la decisión T-585 de 2010:    

“Resulta innegable que, a partir de la   sentencia C-355 de 2006, surgió en Colombia un verdadero derecho a la   interrupción voluntaria del embarazo en cabeza de las mujeres que se encuentran   incursas en las tres hipótesis despenalizadas. En efecto, como se indicó, en   esta sentencia la Corte concluyó que la protección de los derechos fundamentales   de la mujer a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la   vida y a la salud física y mental –contenidos en la Constitución de 1991 y en el   bloque de constitucionalidad- implican reconocerle la autonomía para decidir   libremente si interrumpir o continuar la gestación en las tres precisas   circunstancias ya señaladas, de modo tal que la sanción penal resultaba   desproporcionada. En otras palabras, del contenido de los derechos fundamentales   mencionados la Corte derivó el derecho a la IVE de las mujeres gestantes que se   encuentran en los eventos antes indicados”.    

44. A partir de la despenalización parcial de la IVE y de   su categorización como derecho fundamental[202],   las salas de revisión de esta Corporación han venido decantando su contenido, en   cuanto garantía superior, en armonía con lo dispuesto en la sentencia C-355 de   2006. La Sala Plena, a continuación, se referirá a las dos causales que integran   el derecho a la IVE y que interesan a efectos de resolver el caso que se   plantea. Resaltará, posteriormente, las obligaciones generales que se desprenden   de él y señalará, igualmente, las barreras de acceso que ha identificado la   Corporación y las determinaciones que ha adoptado para removerlas.    

El   derecho fundamental a la IVE cuando existe peligro para la vida o la salud   física y mental de la mujer gestante    

45. La sentencia C-355 de 2006 determinó que la prohibición   penal del aborto es contraria al orden constitucional, cuando la continuación   del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada   por un médico.    

46. La Corte consideró que en los casos en que la salud y   vida de la mujer gestante está “amenazada”, resulta desmesurado imponer   el “sacrificio de la vida ya formada por la protección de la vida en   formación”. Aseguró que bajo esta causal “no hay ni siquiera equivalencia   entre el derecho no sólo a la vida, sino también a la salud propio de la madre   respecto de la salvaguarda del embrión”. Enfatizó que el Estado no puede   obligar a la mujer embarazada a “asumir sacrificios heroicos y a ofrendar sus   propios derechos en beneficio de terceros o del interés general”, incluso si   se trataba de un embarazo consentido. Indicó que la prohibición del aborto en   estos eventos podría comportar “una trasgresión de las obligaciones del   Estado colombiano derivadas de las normas del derecho internacional”.    

47. Cabe precisar que, frente a esta causal, la Corte   distinguió entre el peligro para la vida y el peligro para la salud de la mujer.   Así mismo, incorporó un estándar amplio y comprensivo de salud, pues precisó que   esta hipótesis “no cobija exclusivamente la afectación de la salud física de   la mujer gestante sino también aquellos casos en los cuales resulta afectada su   salud mental”. Recordó, igualmente, que en virtud del artículo 12 del PIDESC   la garantía de la salud comprende “el derecho al goce del más alto nivel   posible de salud física y mental”. En ese sentido, puntualizó que “el   embarazo puede causar una situación de angustia severa o, incluso graves   alteraciones síquicas que justifiquen su interrupción según certificación   médica”. Del mismo modo, reseñó que no es posible someter a la mujer a   “sacrificios heroicos y a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros   o del interés general”.    

48. El Tribunal señaló, finalmente, que para la   materialización de esta causal basta presentar certificación de un profesional   de la medicina que dictamine la amenaza a la vida o a la salud de la mujer, en   los términos recién descritos y conforme a los estándares éticos de su   profesión. [203]    

El   derecho fundamental a la IVE cuando existe grave malformación del feto que hace   inviable su vida    

49. La sentencia C-355 de 2006 determinó que la prohibición   penal del aborto es contraria al orden constitucional, cuando existe grave   malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico.    

51. El Tribunal precisó que en esta hipótesis se debe   contar con certificación médica en la que se establezca que el feto  “probablemente no vivirá”, en razón de “una grave malformación”.   Aclaró que desde la perspectiva constitucional las malformaciones que habilitan   la práctica del aborto corresponden a “aquellas que por su gravedad hacen que   el feto sea inviable”. Enfatizó, asimismo, que la causal no alude a los   eventos en que simplemente se advierte “alguna enfermedad en el feto que   pueda ser curada antes o después del parto”.    

52. Bajo tal marco, la Corte debe esclarecer dos aspectos   en relación con esta causal. El primero, referente a la diferencia categorial   que existe entre el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo por   malformación del feto que hace inviable su vida, y los conceptos de aborto   eugenésico y aborto selectivo por discapacidad. El segundo, concerniente a la   disparidad de criterios de las salas de revisión de esta Corporación, frente al   estándar aplicable al momento de verificar la ocurrencia de la hipótesis de IVE   por inviabilidad fetal vital.    

La IVE por grave   malformación del feto incompatible con la vida no comporta aborto eugenésico o   selectivo    

53. La Sala debe precisar, de entrada, que esta causal no   alude en modo alguno a los denominados “aborto eugenésico” o “aborto   selectivo por discapacidad”. En efecto, el propósito de la interrupción del   embarazo, en la causal identificada por la Corte, no contiene un propósito   eugenésico de supuesta preservación o mejoramiento de la raza humana, sino de   alivio a la angustia y padecimiento de la mujer gestante que se ve avocada a   convivir en su cuerpo con un feto que probablemente no vivirá[204]. Tal fue la   preocupación de la sentencia C-355 de 2006 por marcar diferencia con el aborto   eugenésico, que insistió en señalar que la IVE solo procedería cuando se   acreditara científicamente la probable incompatibilidad del feto con la vida.    

54. De igual modo, la causal de inviabilidad fetal   incompatible con la vida tampoco es predicable frente a embriones que alberguen   una potencial discapacidad. La Corte fue clara en indicar, nuevamente, que la   IVE no prosperaría en relación con cualquier tipo de malformación, sino solo   frente a aquellas en las que, por su gravedad, fuera posible pronosticar que el   feto “probablemente no vivirá” [205].   La Corporación, en armonía con lo expuesto, insistió en que esta hipótesis no   operaría en situaciones en las que se advirtiera “alguna enfermedad en el   feto que pueda ser curada antes o después del parto”[206].    

Para profundizar en el alcance de la diferencia entre   el aborto por inviabilidad vital del feto y el aborto por discapacidad, es   pertinente acudir a las observaciones finales del Comité sobre los Derechos de   las Personas con Discapacidad (en adelante Comité DPCD) en relación con la IVE   en la legislación española, emitidas el 19 de octubre de 2011. De este modo,   prescindiendo de los plazos y demás condiciones previstas en el artículo 15 de   la Ley Orgánica Número 02 del 3 de marzo de 2010 de ese país, se encuentra que   dicha disposición establece cuatro causales del IVE por causas médicas. Primera,   grave riesgo para la vida o salud de la embarazada. Segunda, riesgo de graves   anomalías en el feto. Tercera, anomalías fetales incompatibles con la vida.   Cuarta, feto con enfermedades extremadamente graves e incurables[207].    

55. Las hipótesis primera y tercera, consagradas en la   legislación española, son semejantes en sus aspectos relevantes a las causales   por factores médicos dispuestas en la sentencia C-355 de 2006. Frente a estas el   Comité guardó silencio y, por tanto, es posible inferir que las estimó   compatibles con la Convención. Por el contrario, en lo concerniente a las   causales segunda y cuarta, reprochó al Estado español por contemplar supuestos   normativos discriminatorios en relación con las personas con discapacidad.   Recomendó, por esa razón, suprimir la distinción realizada “en cuanto al   plazo dentro del cual la ley permite que se interrumpa un embarazo por   motivos de discapacidad exclusivamente”.[208] (Énfasis añadido).    

56. De esta manera, a la luz de las observaciones del   órgano supervisor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad (en adelante la Convención DPCD), las causales de IVE por anomalías   fetales que establecen como condición la incompatibilidad con la vida, son   convencionalmente admisibles[209].   Entre tanto, las que contemplan la sola identificación de graves anomalías o   enfermedades graves e incurables como motivo de aborto, no lo son. La sentencia   C-355 de 2006, según se anotó, solo consagró la primera clase de causal,   mientras que proscribió la segunda. En ese orden de ideas, para esta Corte es   claro que la hipótesis por grave malformación del feto incompatible con la vida,   prevista en la mencionada providencia, no es constitutiva de “aborto por   discapacidad”, ni resulta lesiva de los derechos de las personas con   discapacidad.    

57. Es menester aclarar que, en todo caso, los reproches   efectuados por el Comité DPCD en las mencionadas observaciones finales a la IVE   en los eventos señalados, únicamente obedecen al monitoreo de las obligaciones   de los Estados Parte de suprimir la discriminación por motivos de discapacidad y   de eliminar los prejuicios negativos sobre esta. La Convención DPCD, en efecto,   no reconoce derechos a la vida en gestación o a los fetos, sino exclusivamente a   las personas de la especie humana[210]. El feto, según se   señaló en la sentencia C-355 de 2006 y más recientemente en la sentencia C-327   de 2016, carece de esa denominación. Su amparo, en el orden constitucional   vigente, solamente obedece a su valor como bien superior objeto de protección.    

58. En suma, para la Sala Plena es indudable que la   hipótesis de IVE por grave malformación del feto incompatible con la vida no   comporta el establecimiento del denominado aborto eugenésico ni del aborto   selectivo por discapacidad. Esto por cuanto, i) no tiene por   objeto el supuesto mejoramiento de la especie humana, sino la superación del   sufrimiento de la mujer gestante que comparte su cuerpo con un feto con   pronóstico de inviabilidad vital; ii) únicamente procede frente a   fetos con graves malformaciones que probablemente no vivirán a causa de sus   dificultades anatómicas y fisiológicas y; iii) proscribe la   realización del procedimiento de IVE en relación con fetos con pronóstico de   vida extrauterina que padezcan enfermedades que puedan ser curadas antes o   después del nacimiento.    

El estándar   aplicable a la hipótesis de IVE por grave malformación del feto incompatible con   la vida    

59. La Sala Tercera de Revisión tuvo oportunidad de   pronunciarse en relación con esta causal en la sentencia T-301 de 2016. En dicha   decisión, pese a que encontró acreditada la hipótesis de interrupción voluntaria   del embarazo por peligro para la salud mental de la mujer, dictaminó que   no se había comprobado la causal alusiva a una grave malformación del feto que   hiciera inviable su vida. Para llegar a esa conclusión, la Sala de Revisión   sostuvo que “aunque se aportaron pruebas y diagnósticos clínicos que muestran   la existencia de la malformación, ninguno de los médicos tratantes expuso   cómo la malformación del feto implicaría su inviabilidad. Aún más, el   hecho de que la criatura naciera y sobreviviera, permite a la Corte   apreciar que en este caso, esta primera causal alegada no se configuró”.   (Énfasis añadido).    

60. Así mismo, en las sentencias T-171 de 2007, T-388 de   2009, T-636 de 2011 y T-959 de 2011 esta Corporación revisó asuntos en los que,   al igual que en la sentencia T-301 de 2016, se discutía la vulneración del   derecho a la práctica de la IVE de mujeres que habían invocado su protección por   contar con certificado de inviabilidad del feto por malformación incompatible   con la vida. En esas decisiones, no obstante, este Tribunal se abstuvo de   analizar la motivación expuesta por los médicos en el aludido certificado, y de   aplicar un estándar que implicara un grado de certeza sobre la inviabilidad del   feto con la vida. Debido a esta disparidad de criterios, pasa la Sala Plena de   la Corte debe unificar su postura, en los siguientes términos.    

61. La Sala debe destacar, en primer lugar, que el juez   constitucional carece de competencias suficientes para revisar y cuestionar la   motivación de esta clase de dictámenes médicos. Por esa razón, la valoración   efectuada por la Sala Tercera de Revisión en la sentencia T-301 de 2016 se   advierte problemática. En efecto, la sentencia C-355 de 2006 fue tajante en   señalar que “no corresponde a la Corte, por no ser su área del conocimiento,   establecer en qué eventos la continuación del embarazo produce peligro para la   vida o salud de la mujer o existe grave malformación del feto. Dicha   determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la medicina quienes   actuarán conforme a los estándares éticos de su profesión”.    

62. La Sala Plena considera, de otra parte, que el estándar   de verdad, empleado por la sentencia T-301 de 2016 para acreditar la   configuración de la causal, no resulta ajustado al entendimiento que realizó la   sentencia C-355 de 2006 frente a la misma. En ese sentido, al explicar la   naturaleza de la incompatibilidad del feto con la vida, la Corte resaltó que  “la hipótesis límite ineludible a la luz de la Constitución es la del feto   que probablemente no vivirá”[211]  (énfasis añadido). La Sala precisa que la determinación de ese grado de   “probabilidad”, en todo caso, corresponde a los médicos tratantes de la   mujer en gestación y, en modo alguno, al juez constitucional.    

63. En síntesis, como lo expuso la sentencia C-355 de 2006,   para efecto de acreditar la ocurrencia de esta causal basta la “certificación   de un profesional de la medicina” en la que determine la existencia de una   grave malformación del feto, que implique que este “probablemente no   vivirá”.    

64. Al menos dos razones adicionales respaldan la postura   asumida en la sentencia C-355 de 2006. Esa decisión empleó estándares   probatorios débiles o flexibles para efectos de acreditar la   materialización de cada una de las tres causales, como se explicó al exponer el   alcance de dicha sentencia. Esa determinación resulta sensata, pues un estándar   muy estricto resultaría problemático con miras a la protección del derecho a la   IVE, ya que la penalización residual del aborto podría inhibir a los   profesionales de la salud para certificar la necesidad del procedimiento.    

65. Tal posibilidad fue prevista por la Corte y, por ello,   estableció que “basta que se reúnan estos requisitos –certificado de   un médico o denuncia penal debidamente presentada, según el caso- para que la   mujer ni el médico que practique el aborto puedan ser objeto de   acción penal en las tres hipótesis en las cuales se ha condicionado la   exequibilidad del artículo 122 acusado” [212]  (énfasis añadido).    

66. Advierte la Sala que los asuntos relativos a la IVE son   de carácter urgente, pues a medida que avanza el embarazo el procedimiento se   hace más dispendioso y peligroso para la vida y la salud de la mujer. Por ese   motivo, un debate científico sobre el contenido del dictamen extendería   irrazonablemente el momento de realización del procedimiento y aumentaría la   amenaza para los bienes fundamentales de la mujer. Justamente en casos como el   que ahora se analiza, pero además de otros que ya han ocupado la jurisprudencia   de esta Corte, se ha advertido como ha sido una actitud altamente criticable de   algunas EPS oponer toda suerte de trabas para un acceso eficaz –por motivos de   índole diversa—sin reparar bastante que cada día que avanza, el riesgo para la   mujer acrece de manera progresiva, pues, son estos eventos donde se demanda una   diligencia hiper extrema.    

67. Precisamente, para evitar dilaciones injustificadas, la   sentencia C-355 de 2006, i) dispuso que la eventual regulación de   la IVE no podría imponer “cargas desproporcionadas sobre los derechos de la   mujer ni barreras que impidan la práctica del aborto”; ii)  estableció que en caso de objeción de conciencia por parte de los profesionales   de salud, se debía “proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se   encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que sí pueda llevar a cabo el   aborto” y; iii) determinó que para la inmediata aplicación de   la decisión de despenalización parcial de la IVE no era necesaria “una   reglamentación de las hipótesis anteriormente determinadas como no constitutivas   de delito de aborto”, sin perjuicio de los deberes de regulación de los   derechos constitucionales de las mujeres con miras a su “goce efectivo en   condiciones de igualdad y de seguridad dentro del sistema social de salud”.    

Estándares y deberes de protección derivados   del derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo    

69. Atendiendo al   carácter polifacético de las garantías ius fundamentales, el contenido   del derecho a la IVE no se agota en la materialización de un procedimiento   médico que ponga fin al proceso de gestación, en los tres casos previstos en la   sentencia C-355 de 2006. Según se indicó, su realización se vincula   estrechamente con los derechos a la dignidad humana y a la autonomía individual   (Art. 1 C. Pol.); a la vida digna (Art. 11 C. Pol.); a no ser sometido a   torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Art. 12); a la   intimidad personal y familiar (Art. 15 C. Pol.); al libre desarrollo de la   personalidad (Art. 16 C. Pol.); a las libertades de conciencia y religión (Art.   18 y 19 C. Pol.); a la seguridad social (Art. 48 C. Pol.), a la salud (Art. 48 y   49 C. Pol. ) y a la educación (Art. 67 C. Pol.).    

En ese sentido, el derecho a la IVE no se agota en la realización de un   procedimiento médico. Este derecho tiene también componentes referidos a la información adecuada sobre el derecho para   la mujer; la accesibilidad a los servicios médicos, psicológicos y de trabajo   social, entre otros, necesarios para la realización del mismo; la disponibilidad   de los servicios en caso de configurarse las causales establecidas por la Corte   Constitucional en la sentencia C-355 de 2006, entre otros.    

A continuación, la Sala Plena reiterará los estándares   de protección identificados por la Corte Constitucional a través de sus   distintas salas de revisión. La Corte, igualmente, delineará y concretará   algunos de estos estándares, con miras a materializar el goce efectivo de los   derechos reproductivos de la mujer gestante.    

El   deber de suministrar información oportuna, suficiente y adecuada en materia   reproductiva    

70.  Todas las mujeres tienen   derecho a recibir información comprensible, oportuna, suficiente, adecuada y   pertinente sobre la existencia y contenido de sus derechos sexuales y   reproductivos. Este derecho incluye el deber de las entidades de seguridad   social en salud, públicas y privadas, de entregar y publicar periódica y   activamente información sobre la existencia, alcance y requisitos del derecho   constitucional a la interrupción voluntaria del embarazo en las causales   despenalizadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006.   Compete también a los operadores y personal médico mantener informada a la mujer   en gestación sobre su estado de salud y el desarrollo de su embarazo[213].    

El   deber de disponibilidad de los medios necesarios para la materialización de la   IVE en todo el territorio, en todos los niveles de complejidad y en cualquier   etapa del embarazo    

71. Los servicios de interrupción voluntaria del embarazo,   bajo las hipótesis contempladas en la sentencia C-355 de 2006, deben estar   disponibles en todo el territorio nacional. Las mujeres en estado de gravidez   han de poder acceder a estos servicios en todos los niveles de complejidad que   lo requieran, en cualquier etapa del embarazo. El Ministerio de Salud y   Protección Social, el órgano supervisor de seguridad social en salud, los   departamentos, los distritos y los municipios están obligados a dictar las   medidas que, en el ámbito de sus respectivas competencias, aseguren la   suficiente y efectiva disponibilidad y acceso a estos servicios sin   discriminación, de forma oportuna y en condiciones de seguridad, calidad y   salubridad [214].    

Ninguna Entidad Prestadora de Salud – sea pública o   privada, confesional o laica – puede negarse a practicar la interrupción   voluntaria del embarazo, cuando la mujer se encuentre bajo los supuestos y   condiciones establecidas en la sentencia C-355 de 2006, cualquiera que sea la   etapa del embarazo y el tipo de afiliación a la seguridad social. Lo anterior,   con independencia de su condición social, económica, edad, capacidad de pago,   orientación sexual o etnia. [215]    

El   derecho a la intimidad en materia reproductiva y el deber de confidencialidad de   los profesionales de la salud    

72. Las personas profesionales de la salud y, en general,   el personal de salud que atienda la solicitud de las mujeres relativa a la   interrupción voluntaria de su embarazo, están obligados a ofrecer plena garantía   de confidencialidad y, en consecuencia, a respetar el derecho de las mujeres a   la intimidad y a la dignidad. Guardar el secreto profesional se convierte en una   obligación de primer orden para los prestadores de servicios de salud en   relación con este derecho[216].   La decisión de una mujer de interrumpir voluntariamente su embarazo –en las   condiciones de la sentencia C-355 de 2006- pertenece a su esfera íntima o   privada y, en consecuencia, no se trata de un asunto de interés público o   general, pues es una decisión que le incumbe solamente a ella[217].    

73. Las mujeres puestas bajo las hipótesis contenidas en la   sentencia C-355 de 2006 gozan del derecho a decidir libres de presión, coacción,   apremio, manipulación y, en general, cualquier suerte de intervenciones   inadmisibles respecto de su decisión a la interrupción voluntaria de su   embarazo. Ni las mujeres que optan por interrumpir voluntariamente su embarazo   bajo las hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006, ni quienes atienden   su solicitud, pueden ser víctimas de discriminación o de prácticas que limiten   de alguna forma o impidan su acceso al lugar de trabajo o a centros educativos o   su afiliación al sistema general de salud o riesgos profesionales.[218]    

Para el efecto, las autoridades deben tomar en   consideración el deber de abordar y enfrentar los estereotipos de género y los   prejuicios negativos que pesan sobre la mujer.    

La   mujer gestante tiene de derecho a un diagnóstico oportuno y actual sobre el   estado y condiciones de su embarazo    

74. El derecho fundamental a la interrupción voluntaria del   embarazo en las causales previstas en la sentencia C-355 de 2006 incluye la faceta de diagnóstico. Ello porque al   tratarse de un asunto relacionado con la salud, es un diagnóstico médico el que   puede determinar si se configuran las hipótesis clínicas referidas. De ahí que   el requisito para acceder a la IVE sea justamente un certificado médico.[219]    

Con fundamento en la faceta de diagnóstico la mujer   gestante puede exigir del sistema de seguridad social en salud:    

–          Una valoración médica   oportuna sobre el peligro que llegue a representar el embarazo para su vida o su   salud. Esta se debe dar en aquellos eventos en que los profesionales de la salud   adviertan la posibilidad de que se configuren ésta hipótesis o cuando la mujer   gestante alegue estar incursa en ella. El diagnóstico debe ser integral y, por   tanto, incluir una valoración del estado de salud físico y mental, lo cual debe   comunicarse de manera oportuna, clara y especifica a la paciente, resolviendo   todas sus dudas y clarificando todos los aspectos que la mujer estime oportuno.    

–          Una valoración   periódica sobre el desarrollo y estado del embarazo. Lo anterior con miras a   identificar  de forma temprana, rápida y oportuna posibles malformaciones   del feto que resulten incompatibles con la vida y activen, en consecuencia, el   derecho de la mujer a decidir sobre la continuidad del embarazo.    

–          La expedición   inmediata del certificado médico para proceder a la interrupción voluntaria del   embarazo, si así lo decide la mujer gestante incursa en alguna de las causales   previstas en la sentencia C-355 de 2006.    

75. La obligación de respeto de la faceta de diagnóstico   del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo implica que el sistema de   seguridad social no puede i) negar o dilatar la realización de las   consultas o exámenes necesarios para verificar si el embarazo amenaza la vida o   la salud física o mental de la gestante y ii) negar o dilatar la   emisión del certificado médico una vez hecha la valoración o expedir uno que no   corresponda con el diagnóstico efectuado.    

La   prohibición de dilaciones en la práctica de la interrupción voluntaria del   embarazo    

76. El plazo razonable para dar respuesta a la   petición de interrupción voluntaria del embarazo y llevarla a cabo –si ello es   médicamente posible- es de cinco días[220].   La brevedad de este término constituye un estándar apropiado de protección de   este derecho, y responde a la necesidad de realizar el procedimiento de forma   urgente y segura, si así lo decide la mujer gestante incursa en alguna de las   causales despenalizadas en la sentencia C-355 de 2006[221].    

Del   certificado médico    

77. La emisión del certificado corresponde a los   profesionales de la salud quienes actuarán conforme a los estándares éticos de   su profesión.[222]    

Una vez se ha emitido la certificación médica de   interrupción voluntaria del embarazo y la mujer haya expresado su voluntad de   continuar con el procedimiento, la entidad prestadora de salud deberá realizar   de oficio y directamente con su red de instituciones prestadoras de salud los   trámites administrativos indispensables para la práctica del procedimiento. Para   el efecto, las entidades prestadoras de salud solo podrán remitir a la paciente   a las entidades que tengan capacidad técnica para efectuar el procedimiento de   acuerdo con la edad gestacional, y que hayan consentido previamente sobre la   realización del mismo. Estas diligencias deberán respetar el término de cinco   días dispuesto para la materialización del mismo, el cual empezará a correr   desde la emisión del certificado médico respectivo.    

Los dictámenes psicológicos son   válidos para la evaluación del cumplimiento de los requisitos exigidos en la   sentencia C-355 de 2006. Los psicólogos son profesionales de la salud, y por   ende, están en capacidad de evaluar el impacto que un embarazo tiene en la salud   mental de la paciente, y cómo la puede afectar en tal grado que la integridad y   dignidad de la mujer corra peligro por el hecho del embarazo.[224]    

En el caso de la causal asociada a la violencia sexual   prevista en la sentencia C-335 de 2006, únicamente será exigible la presentación   de la correspondiente denuncia penal.    

Plazos   para la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo    

78. La jurisprudencia en vigor no impone límites a la edad   gestacional para la realización del procedimiento de interrupción del embarazo.   Los profesionales de la salud informarán a la mujer embarazada sobre los   alcances y riesgos del procedimiento, atendiendo a la edad gestacional, para que   esta adopte su decisión de manera instruida.[225]    

Las   menores de edad tienen plena autonomía para decidir sobre la IVE    

79. Los menores de   edad son titulares plenos del derecho al libre desarrollo de la personalidad y   en esa medida gozan de plena capacidad para consentir sobre tratamientos e   intervenciones en su cuerpo que afecten su desarrollo sexual y reproductivo,   entre ellas la interrupción voluntaria del embarazo. No se deben imponer   obstáculos o barreras adicionales cuando sus padres o representantes legales no   estuvieran de acuerdo con el consentimiento otorgado para el efecto.[226]    

Objeción de conciencia    

80. En el caso de las mujeres gestantes puestas bajo las   hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006, en principio, las personas   profesionales de la medicina pueden eximirse de practicar la interrupción del   embarazo por motivos de conciencia sí y solo sí se garantiza la prestación de   este servicio en condiciones de calidad y de seguridad para la salud y la vida   de la mujer gestante que lo solicite, sin imponerle cargas adicionales o   exigirle actuaciones que signifiquen obstaculizar su acceso a los servicios de   salud por ella requeridos, y con ello, desconocerle sus derechos   constitucionales fundamentales a la vida, a la salud sexual y reproductiva, a la   integridad personal, a la dignidad humana. [227]    

La   objeción de conciencia se predica únicamente del personal que realiza   directamente la intervención médica necesaria para interrumpir el embarazo.   Contrario sensu, no será una posibilidad cuya titularidad se radique en   cabeza del personal que realiza funciones administrativas, ni de quien o quienes   lleven a cabo las actividades médicas preparatorias de la intervención, ni de   quien o quienes tengan a su cargo las actividades posteriores a la intervención.[228]    

En caso de que el personal médico que participará   directamente en la intervención conducente a interrumpir el embarazo desee   manifestar su objeción de conciencia respecto del procedimiento encomendado   deberá hacerlo por escrito expresando   i)  las razones por las cuales está contra sus más íntimas convicciones la   realización del procedimiento tendente a interrumpir el embarazo en ese   específico caso, para lo cual no servirán formatos generales de tipo colectivo,   ni aquellos que realice persona distinta a quien ejerce la objeción de   conciencia y; ii) el profesional médico al cual remite a la   paciente que necesita ser atendida. Esto teniendo siempre como presupuesto que   se tenga certeza sobre la existencia de dicho profesional, sobre su pericia para   llevar a cabo el procedimiento de interrupción del embarazo y de su   disponibilidad en el momento en que es requerido. [229]    

Las personas jurídicas no son titulares del derecho la   objeción de conciencia y, por tanto, a las entidades de seguridad social en   salud no les es permitido oponerse a la práctica de la interrupción voluntaria   del embarazo.    

Caso concreto    

Sobre la carencia actual de objeto por hecho superado    

81. Como quiera que en el presente asunto, el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con   Función de Conocimiento de Bogotá, resolvió declarar la carencia actual de   objeto por hecho superado al evidenciar que la pretensión de la accionante fue   satisfecha por la EPS accionada, se realizará a continuación un breve desarrollo   de la mencionada figura.    

82. En efecto, el hecho superado es una de las modalidades de la   carencia actual de objeto[230],   la cual se caracteriza porque la sustracción de la materia de decisión o de los   motivos que llevaron a la interposición de la acción. Así, aunque es posible   hacer un pronunciamiento de fondo sobre la materia[231], la facultad de emitir   órdenes que puedan contener la amenaza inicial sobre los derechos fundamentales   del accionante, en el caso particular, se extingue por razones de hecho.    

83. La variación de los hechos puede ser consecuencia de la   concreción de la amenaza que materializa el daño (daño consumado), o porque las   circunstancias que dieron lugar a la amenaza cesaron y, con ellas, el riesgo   para los derechos fundamentales inicialmente comprometidos (hecho superado). En   estos dos eventos, el juez constitucional no tiene materia sobre la que pueda   concretar una protección y en razón de ello “cualquier orden que pueda emitir   (i) caería en el vacío[232]  y (ii) desbordaría las competencias que le fueron reconocidas por el artículo 86   superior, con apego a la naturaleza de la acción constitucional”[233].    

84. La carencia de objeto por hecho superado se   configura cuando entre la interposición de la acción y la emisión de la decisión   cesan las circunstancias que dieron lugar a la solicitud de amparo, de modo que   “la amenaza o violación del derecho no existen al momento de proferir el fallo,   salvo que los hechos que configuran una u otra persistan y sean actual y   ciertamente percibidas por el juez”[234].    

85. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional   la ocurrencia de un hecho superado se asocia principalmente a la desaparición de   “los motivos que (…) originaron” la acción de tutela[235]. Entonces, el   principal parámetro para determinar la configuración de un hecho superado   siempre será la amenaza sobre los derechos fundamentales, de modo que el juez   valore si persiste o cesó, según el curso de la situación particular.    

86. En   reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de los   presupuestos para declarar la carencia actual de objeto. En la sentencia T-731   de 2016, la Corte Constitucional evidenció que con frecuencia cuando la Corte se   pronuncia sobre un asunto donde la pretensión es la práctica de la IVE, resulta   que la pretensión ya ha sido superada, “en razón a la duración de los   procesos de gestación en los seres humanos, comparada con los tiempos promedio   de resolución de las acciones de tutela”. En estos asuntos el hecho superado   ha sido consecuencia: (a) de la práctica del procedimiento pretendido[236];   (b) porque en ausencia de éste se hubiere producido el nacimiento del infante   para entonces en gestación[237];   y (c) por desistimiento de la acción de tutela[238].    

87. En las situaciones   descritas la Corte se ha limitado a plantear algunas importantes reflexiones, las que por   lo demás, constituyen buena parte de la doctrina de este tribunal sobre el tema   en mención, pero no responde a la garantía de los derechos fundamentales de las   accionantes. Es el momento para reiterar que, a juicio de la Sala Plena, en   algunos de estos casos, una medida provisional efectiva podría haber evitado las   consecuencias fácticas y vulneradoras de derechos que se suscitaron.     

88. En   el presente asunto, tal y como lo indicó el Juez de instancia, se configuró la   carencia actual de objeto por las razones que se exponen a continuación.    

89. En primer lugar, en   el expediente reposa la historia clínica de la accionante de los días 06 y 07 de   enero de 2018 que prueba la práctica del procedimiento “Amniocentesis diagnóstica SOD” con   ocasión del diagnóstico “malformación fetal del SNC (causal 2)” [239] en el Hospital La   Victoria. Así las cosas, si bien el método llevado a cabo por la IPS no fue el   inicialmente ordenado por el médico tratante el 20 de diciembre de 2017, la   consecuencia fue la misma, esto es, la interrupción voluntaria del embarazo que   17 días antes había solicitado a la EPS.     

90. En segundo lugar, el procedimiento practicado a la accionante   no fue consecuencia de la   medida provisional. Como se ha mencionado, esta se adoptó el 05 de enero de 2018   mismo día de la interposición de la acción de tutela. Según consta en el folio   74 del cuaderno de primera instancia, dicha decisión fue recibida en el área de   correspondencia de la EPS Compensar el 09 de enero de 2018, fecha posterior a   la realización del procedimiento (6 y 7 de enero). Además, la respuesta a la   acción de tutela presentada por la accionada fue radicada en el centro de   servicio judiciales el 10 de enero de 2018, en esta la EPS no menciona que el   procedimiento se haya llevado a cabo como consecuencia de la medida provisional,   y es que ese no podría ser su fundamento porque para la fecha de la cirugía no   había sido notificada de dicha decisión[240].      

91. Adicionalmente, la   Fundación Santa Fe, el Hospital la Victoria y el Hospital San José fueron   notificados de la acción de tutela interpuesta por la señora Emma el día 10 de   enero de 2018[241],   fecha para la cual ya se había superado la pretensión.    

92. En este sentido, no   resulta preciso afirmar que con la medida cautelar adoptada por el juez de   primera instancia se vulneró el derecho a la defensa de la EPS accionada o de   las IPS vinculadas puesto que su defensa estuvo dirigida a la configuración de   un hecho superado, no fundamentado en la medida provisional, sino en el   comportamiento activo de las instituciones involucradas.    

93. En tercer lugar, la historia clínica de la accionante   de los días 06 y 07 de enero de 2018 no se pronuncia sobre la medida   provisional, en cambio, certifica que la malformación fetal es incompatible con   la vida, tipificando así una de las causales dispuestas en la sentencia C-355 de   2006. Específicamente, la historia clínica certifica “que la malformación   fetal diagnosticada es incompatible con la vida”[242], en consecuencia, se   tipifica una de las causales legales para la interrupción del embarazo “y la   certificación médica llena los requisitos legales vigentes”[243].    

94. Así las cosas, la   pretensión expuesta por la señora Emma en la acción de tutela presentada el 05   de diciembre de 2018 se satisfizo independientemente de la orden proferida por   el juez de tutela, configurándose la carencia actual de objeto por hecho   superado. Ahora bien, acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional,   en uso de sus competencias, realizará un examen del asunto concreto y, de ser   oportuno, una declaración adicional relacionada con la materia.    

Configuración de dos de las causales   dispuestas en la sentencia C-355 de 2006    

95.   Atendiendo a las circunstancias fácticas planteadas en el escrito de tutela y   que fueron resumidas en los antecedentes, tal y como se expuso en el acápite   respectivo, corresponde en esta oportunidad a la Corte determinar si la EPS   accionada vulneró el derecho reproductivo en su faceta de derecho a la IVE de la   accionante, al dilatar la práctica del respectivo procedimiento.      

96. En   el caso concreto se alegaron dos de las causales contempladas en la sentencia   C-355 de 2006: (i) el peligro para la salud mental de la mujer gestante, y (ii)   la existencia de malformaciones del feto que harían inviable su vida. En   consideración a la reiterada jurisprudencia de la Corte, cada una de las   causales invocadas por la accionante tienen carácter autónomo e independiente,   por lo trato, serán analizadas de manera separada.    

97.   Resulta relevante precisar que este caso gira en torno a la decisión de una   mujer y de su esposo, quienes aun deseando el embarazo[244], solicitaron su interrupción; en efecto,   tan deseado era que desde las primeras semanas de gestación la señora Emma tuvo   que someterse a continuas incapacidades médicas ante la amenaza de aborto,   cumpliendo a cabalidad la instrucción de reposo absoluto. Adicionalmente, por lo   menos en dos ocasiones acudió al servicio médico de urgencias en procura de   hacerle seguimiento a los síntomas de alarma ante una posible pérdida.    

98. Así, aun deseando   el embarazo y después de dirigir su atención a todos los cuidados requeridos   para que este llegara a buen término, resolvieron solicitar la IVE como   consecuencia de las conclusiones emitidas por diferentes especialistas sobre las   características del feto, respecto del cual se diagnosticó una malformación   fetal con certificación medica que indicó que la misma era “incompatible con   la vida”[245]  y que generó afectación a la salud mental de la gestante[246].      

99. En   sus intervenciones, la Defensoría del Pueblo, la Mesa por la Vida y la Salud de   las Mujeres, María Carolina Morales Borrero y Olivia López Arellano, el Centro   Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género – Corporación Humanas, la Corporación Colectiva Justicia Mujer – CCJM,   el Consorcio Latinoamericano contra el Aborto Inseguro –CLACAI, la Comisión Colombiana de Juristas y la Universidad Metropolitana de Manchester,   defendieron la procedencia del aborto cuando la salud mental de la mujer   gestante se encuentra afectada.    

100.   Como se expuso en las consideraciones de esta providencia el único requisito   para hacer procedente la IVE por configuración de esta causal es el certificado   médico. En la sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional fue clara al   determinar que dicho certificado podría ser expedido por un profesional de la   medicina y tal sentido “no corresponde a la Corte, por no ser su área del   conocimiento, establecer en que eventos la continuación del embarazo produce   peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave malformación del feto.   Dicha determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la medicina   quienes actuaran conforme a los estándares éticos de su profesión”.    

101. Así, el certificado médico para proceder con   la IVE, debe responder a los resultados de la valoración médica realizada; de la   lectura de la historia clínica, el profesional de la salud, debe concluir la   procedencia o no de la IVE, sin más requerimientos. En el expediente reposa un   certificado médico emitido el 29 de diciembre de 2017 por un médico psiquiatra[247] adscrito a la EPS   Compensar, que indica:    

“La sra [Emma] (…), casada, de 33 años de edad, asiste hoy a mi   consulta para evaluación de su estado mental. Refiere que se encuentra en semana   25 de embarazo, ha asistido a controles de embarazo y presentó amenazas de   aborto en las semanas 9 y 10 que fueron atendidas en la Clínica de la Mujer, con   tratamiento médico. Con base en ecografía de 30 nov., se reunión el Comité   Técnico Científico de Obgyn y le informó que el diagnóstico es displasia   septo-óptico vs holoprosencefalia lobar y mal pronóstico de neuro desarrollo   futuro. (…) Está solicitando Interrupción voluntaria del embarazo de común de   común acuerdo con su esposo.    

La encuentro consciente, alerta, orientada, sin   alteraciones en la sensopercepción o el pensamiento. Afecto reactivo ansioso   depresivo. Memoria conservada. Juicio de realidad adecuado.    

Concepto: Madre gestante de 33 años que ante informe   médico solicita interrupción de embarazo. Es consciente de su situación y está   en pleno uso de sus facultades para tomar esa decisión. Se recomienda continuar   en apoyo psicoterapéutico”[248] (negrilla no   original).      

102. Adicionalmente, en   la misma fecha, la accionante fue remitida a Profamilia con la anamnesis “cuadro   depresivo y ansiedad desencadenado por el embarazo”. El formato contiene la siguiente   información, relevante para el caso, así: (i) “paciente con cuadro de   ansiedad y depresión desencadenado por la noticia de que el feto presenta   holoprosencefalia vs displasia septo-óptica”; y (ii) diagnóstico: “F412   Trastorno mixto de ansiedad y depresión (…)”[249].    

103. Una vez evaluada por Profamilia, un profesional médico   de esta entidad relacionó: “Área Afectiva: Angustiada, Deprimida, Ansiosa,   Sentimientos de desesperanza, Impotencia. Área Somática: Alteraciones en el   sueño, Inapetencia. Área Relacional: Aislamiento. Área Cognitiva: Dispersa,   Pensamientos Negativos frecuentes, Dificultad para resolver problema, Dificultad   para la concentración y producción intelectual”[250].     

104. En consecuencia, documentó “paciente con cuadro   depresivo y ansiedad desencadenado por el embarazo (…). Certifico causal salud   (…). Explico sentencia C-355/06, se acoge a ella y solicita IVE por IMF  [inducción de muerte fetal]”[251].   Como plan de manejo señaló “se remite para IMF”[252] la justificación que   incluye el informe es “paciente requiere inducción de muerte fetal y atención   del parto del óbito fetal”[253].    

105. En el mismo sentido, en la acción de tutela la   accionante manifestó sentir que su “vida corre peligro pues Compensar EPS y   las instituciones hospitalarias han hecho todo lo posible por dilatar las cosas   y no realizar el procedimiento”[254].   Además, expuso que su “estado de salud se deteriora día a día”[255].    

106. Los certificados relacionados, refieren un riesgo para   la salud mental de la mujer gestante, lo cual resulta suficiente para hacer   procedente la IVE. No es necesario que la gestante atente contra su vida para   luego sí certificar el peligro, el diagnóstico en sí mismo y la certificación   que avala la práctica de la IVE resultan suficientes para probar el riesgo en la vida o   la salud de la mujer[256]. Tan cierto   es ello que en Sede de Revisión, el Colegio Colombiano de Psicólogos, la Asociación Colombiana de Facultades de Psicología, la Asociación Colombiana de Psiquiatría y la   Sociedad Colombiana de Psicoanálisis, manifestaron que el embarazo de un feto   diagnosticado con posibles alteraciones en el desarrollo neuronal, puede ser   considerado como una situación de alto riesgo para la salud mental de la madre.    

107. Al respecto,   resultaría contrario a la Constitución y a los parámetros de los derechos   reproductivos reseñados antes, exigir a todas las mujeres que asuman un embarazo   diagnosticado con malformaciones en el sistema nervioso sin tener en cuenta la   afectación que dicha noticia genera en la salud mental de cada gestante. Hacerlo   así, convertiría a la mujer en un simple instrumento de reproducción de   la especia humana, o como lo dijera la sentencia C-355 de 2006 en un   “receptáculo” o en una herramienta efectivamente útil para procrear.   Situación que bajo ningún concepto puede ser avalado por esta Corporación.    

108. A   juicio de la Sala Plena lo anterior resulta suficiente para acreditar el   cumplimiento de la causal. Es necesario insistir en que no le corresponde al   juez de tutela cuestionar los dictámenes médicos emitidos en punto de determinar   la procedencia de la IVE. Ahora bien, si existe controversia respecto de la   idoneidad o calidad del dictamen será el Comité de Ética Médica quien se   pronunciará.    

109.   La anterior regla no solo corresponde a lo dispuesto en la jurisprudencia de la   Corte Constitucional respecto de la falta de experticia del juez de tutela en   asuntos clínicos. También responde a los términos previstos para resolver una   acción de tutela y a la urgencia de la práctica de la IVE, lo cual dificulta que   el juez despliegue los medios probatorios necesarios para debatir la pertinencia   de los certificados que obran en el expediente.      

110. Si bien en el   presente asunto la Corte practicó una serie de pruebas tendientes a contar con   elementos de juicio en procura de determinar si el diagnóstico “efecto   reactivo ansioso depresivo” era adecuado y ajustado a los protocolos   psiquiátricos existentes, lo cierto es que dicha etapa de pruebas no responde a   la necesidad de resolver el asunto ni a la urgencia que ello requiere.    

111. En efecto, el   primer auto de pruebas emitido en Sede de Revisión, tendiente a establecer los   fundamentos del  diagnóstico emitido por el médico psiquiatra, fue   proferido el 24 de abril de 2018 y solamente hasta el 07 de junio de 2018, el   despacho recibió la totalidad de los conceptos solicitados, es decir más de un   mes después. Tal lapso de tiempo indica que, de no haberse practicado la IVE, se   habría prolongado la afectación de derechos fundamentales de la accionante, al   someterla a esperar hasta tanto el juez de tutela avalara la adecuación del   certificado médico a los protocolos psiquiátricos existentes, lo cual, se   insiste, no es su competencia. Nunca puedo olvidarse que el juez de tutela   trabaja sobre hechos concretos, en  veces de suma urgencia y de manera   apremiante, con lo cual solo es esperable que haya decisiones razonables no   exentas de crítica.                

112. Ahora bien, independiente de si la   certificación médica se ajustaba o no a los protocolos psiquiátricos, varios de   los conceptos emitidos en Sede de Revisión refuerzan la idea de que el dictamen que certificó el riesgo de   afectación de la salud psíquica de la accionante, era suficiente para practicar   la IVE.    

113. En primer lugar, sobre la gravedad del diagnóstico   depresivo los intervinientes coincidieron en que este depende de la evaluación   particular que el profesional de la salud haga sobre la accionante “en   directa proporción a las características individuales de la mujer gestante”[257].       

114. Sin embargo, la Asociación Colombiana de Psiquiatría   manifestó que existe una clara asociación entre un cuadro con síntomas de   ansiedad y depresión, como el descrito por el médico tratante de la accionante,   con la prolongación del embarazo. Afirmó que “es claro que esta situación -la   dilación de la orden médica-, a modo de ver de la accionante y con base en el   diagnóstico ha puesto y puede poner en un futuro en riesgo su vida o su salud”.   Por su parte, la Asociación Colombiana de Psiquiatría indicó que “en casos de   continuación forzada del embarazo por cualquier razón, han sido descritos   severos impactos negativos en el corto, mediano y largo plazo para la salud   mental de la mujer que es obligada forzadamente a continuar con un embarazo que   se quiere interrumpir”. También, el Colegio Colombiano de Psicólogos aseguró   que “el diagnóstico ‘afecto reactivo ansioso depresivo’ (sic) en sí mismo,   implica riesgo para la salud mental de la madre gestante”.    

115. En segundo lugar, según el Colegio Colombiano de Psicólogos, la Asociación   Colombiana de Facultades de Psicología, la Asociación Colombiana de Psiquiatría   y la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis, está documentado que recibir un   diagnóstico del feto con posibles alteraciones en el desarrollo neuronal, “desencadena   la posibilidad de presentar un trastorno mental grave que pone en riesgo el   bienestar emocional”[258]  de la mujer. En palabras de la Asociación Colombiana de Facultades de Psicología   “al presentarse un estímulo en la vida de la persona el cerebro lo identifica   y lo analiza como algo que puede afrontar o no; si este caso se evalúa como   amenazaste es debido a que no se cuenta con las estrategias para solucionar esta   situación y por lo tanto se desencadenan después de estrés y ansiedad para   intentar buscar solución al mismo. Pero si en el tiempo no se logra resolver la   situación, la posibilidad de presentar una afectación en el bienestar emocional   y en la vida de la paciente es alto”[259].    

117. Por su parte, el Instituto de Investigación del   Comportamiento Humano conceptuó que las mujeres que se someten a una IVE pueden   presentar síntomas depresivos temporales (no un trastorno depresivo), los cuales   les permiten adaptarse y regresar a una vida familiar y laboral productiva. En   su concepto, no existe relación entre la interrupción del embarazo y la salud   mental posterior de la madre.    

118. Finalmente, a juicio de la Federación Colombiana de   Obstetricia y Ginecología el riesgo de complicaciones obstétricas es   mayor para las mujeres que tienen embarazos de fetos con malformaciones en   general[263].   En su concepto, “la crianza de un hijo con discapacidad aumenta el riesgo de   afectaciones físicas derivadas del estrés psico-emocional asociado. Estos   niveles incrementados de estrés se han correlacionado con alteraciones físicas   cuantificables en términos de alteraciones en el patrón hormonal,   específicamente en la secreción de cortisol que es la hormona que regula el   estrés, que puede reflejarse en mayor incidencia de enfermedades crónicas y   mayor incidencia de síntomas somáticos”[264].   En este sentido, “es importante tener en cuenta la afectación de su bienestar   emocional [de las madres gestantes con un feto diagnosticado con   malformaciones que producen discapacidad] ya que en general y de manera   sistemática a través de los estudios, se encuentran mayores niveles de estrés,   dificultad de adaptación y afecto negativo en estas madres tanto en el corto   como en el largo plazo”[265].    

119. En síntesis, la Sala Plena de la Corte Constitucional   considera que la EPS accionada vulneró el derecho fundamental a la interrupción   voluntaria del embarazo de la señora Emma, por no darle trámite inmediato a la   solicitud pese a contar con el certificado médico requerido acorde con la   sentencia C-355 de 2006.    

La Sala Plena   encuentra cumplida la causal: cuando exista grave malformación del feto que haga   inviable su vida, certificada por un médico    

120. Como ya se mencionó, la causa que generó la depresión y   la ansiedad de la señora Emma, quién deseaba ser madre, fue el diagnóstico   recibido de parte de los médicos respecto de su hijo.    

121. Del material probatorio que reposa en el proceso, la   Sala Plena de la Corte Constitucional considera que esta causal también se   configuró. En igual sentido que la causal analizada con anterioridad, el único   requisito exigido por la jurisprudencia constitucional es la existencia del   certificado médico. A continuación se expone lo relevante para el caso del   proceso médico de la accionante.    

122. El 30 de noviembre de 2017 le fue realizada   a la accionante una ecografía obstétrica morfológica de segundo trimestre[266], que determinó “holoprosencefalia   lobar”[267].   En consecuencia, citó a junta médica.    

123. El 04 de diciembre de 2017 se reunió el Comité Técnico   Científico para segunda opinión de casos difíciles, estableció como posible   diagnóstico “Displasia septo-óptica vs Holoprosencefalia lobar”[268], en plan de manejo se   lee “estudio citogenético. Se explica el mal pronóstico en el neuro   desarrollo a futuro”[269].    

124. Según lo expuesto por la señora Emma los médicos le   informaron que “la bebe puede nacer con trastorno sicomotor neurodesarrollo   neurológico, endocrino, óptico olfatorio y psicomotriz, puede nacer ciega o lo   peor podría nacer muerta o le dan poco tiempo de vida”[270].    

125. En efecto, el 15 de diciembre de 2017 el médico   tratante de la accionante diagnosticó “Embarazo de 20 sem. Malformación SNC   fetal – holoprosencefalia” y solicitó la “Interrupción Voluntaria del   embarazo”[271].     

126. En consecuencia, el 20 de diciembre de 2017 el médico   tratante ordenó el procedimiento “695101 ASPIRACIÓN AL VACIO DE UTERO PARA   TERMINACIÓN DEL EMBARAZO”[272],   en el mismo documento indica “MALFORMACIÓN FETAL”[273].    

127. Con la orden médica, la accionante solicitó la práctica   de la IVE, sin embargo, acorde con lo expresado por ella: “en la Fundación   Santa Fe (…) el médico me examinó y me dijo que no podían realizarme el   procedimiento, de ahí me remitieron al Hospital San José pero allí tampoco me lo   hicieron ya que según ellos esta institución no tiene el protocolo para poder   realizar el procedimiento, fui a Compensar EPS me informaron que en el Hospital   la Victoria pero ahí tampoco me quieren realizar el procedimiento”[274].      

128. En efecto, el 27 de diciembre de 2017 la Unidad de   Medicina Materno Fetal, sección de diagnóstico y terapia fetal, del Hospital San   José, le practicó a la accionante un “examen ultrasonográfico con transductor   multifrecuencia con técnica de alta definición”[275]. Acorde con los   resultados emitió la siguiente opinión: “embarazo de 24.6 semanas por   biometría. Crecimiento fetal concordante. Displasia septo óptica vs   holoprosencefalia lobar”[276].    

129. El mismo día, una médica ginecobstetra del Departamento   de Ginecobstetricia del Hospital San José determinó:    

“Paciente de 33 años G1P0 con embarazo de   24.4 semanas con hallazgos de malformación en SNC fetal detectado a la semana 20   sospecha de displasia septo óptica vs holoprosencefalia lobar. Hoy direccionada   de su EPS para valoración en esta institución, en la mañana se realizó ecografía   descrita con hallazgos sugestivos de holoprosencefalia lobar vs displasia septo   óptico. En reunión realizada con la Dra. Pinto y el DR. Rojas sobre el caso se   considera que los hallazgos presentes en el feto no son incompatibles con la   vida, las posibles secuelas que puede presentar el neonato pueden ser   variables desde leves hasta severas no predecibles mediante ecografía. La   paciente y su esposo solicitan interrupción de la gestación, actualmente no   cumple con los criterios contemplados por la sentencia C-355 para este   procedimiento por encontrarse a una edad gestacional avanzada requiere feticidio   el cual no se realiza en la institución por lo cual se envía a su EPS para ser   redireccionada a otra IPS. Se solicita valoración por psiquiatría”[277] (negrilla fuera de   texto original).    

130. En la misma fecha, un profesional médico de Profamilia   evaluó a la paciente y certificó “feto presenta holoprosencefalia vs   displasia septo-óptica. Certifico causal (…) malformación congénita. Explico   sentencia C-355/06, se acoge a ella y solicita IVE por IMF [inducción de   muerte fetal]”[278].   Como plan de manejo señaló “se remite para IMF”[279] la justificación que   incluye el informe es “paciente requiere inducción de muerte fetal y atención   del parto del óbito fetal”[280].    

131. Finalmente, en la   respuesta de la acción de tutela la EPS accionada informó que el día 06 de enero de 2018 se inició la IVE con el   procedimiento “Amniocentesis   diagnóstica SOD” con ocasión del diagnóstico “malformación fetal del SNC   (causal 2)” [281]  en el Hospital La Victoria. La historia clínica certifica “que la   malformación fetal diagnosticada es incompatible con la vida”[282], en consecuencia, se   configura una de las causales legales para la interrupción del embarazo, además   “la certificación médica llena los requisitos legales vigentes”[283].    

132. De lo expuesto la Sala Plena encuentra que:   (i) desde el 30 de noviembre de 2018 el feto fue diagnosticado con una   enfermedad denominada “holoprosencefalia lobar”; (ii) el médico tratante   de la accionante, el 20 de diciembre de 2018 ordenó la práctica de la IVE por   malformación del sistema nervioso central del feto, hizo solo referencia la “holoprosencefalia”;   (iii) la EPS remitió a la accionante a la IPS Hospital San José donde   consideraron que la accionante no cumplía con los presupuestos jurisprudenciales   para acceder a la IVE, sin embargo, la remitieron a otra institución por no   tener los medios para practicar un “feticidio”; (iv) el mismo día, un   profesional de la salud de Profamilia certificó que la accionante se encontraba   incursa en la causal malformación del feto; y (v) finalmente, 21 días después de   expedida la orden médica del galeno tratante de la accionante, un profesional de   la salud del Hospital La Victoria certificó la procedencia de la IVE por   incompatibilidad del feto con la vida[284] -ello sin tener   conocimiento como quedó demostrado de la medida provisional, que si bien es   cierto se emitió por medio de auto del 5 de enero de ese año, solo se notificó 5   días después, y el procedimiento se practicó el fin de semana previo a la   notificación del auto-.    

133. Así las cosas, resulta evidente para la Sala   Plena la procedencia de la IVE por encontrarse acreditada esta causal. Ahora   bien, de las respuestas obtenidas en virtud de las pruebas solicitadas en Sede   de Revisión y de las intervenciones de algunos de los intervinientes, el asunto   plantea un dilema: era el feto realmente inviable o se trataba de una   interrupción voluntaria del embarazo por un diagnostico discapacidad futura del   feto. Para resolver este asunto es necesario tener en cuenta las siguientes   consideraciones:    

134. En primer lugar,   como se dijo en el análisis de la primera causal, no le corresponde al juez   constitucional evaluar la idoneidad de los certificados médicos, la única   exigencia es su existencia y la referencia de la inviabilidad con la vida. Para   el caso, el expediente cuenta con tres certificados médicos que dan fe de la   procedencia de la IVE por configuración de esta causal: (i) la orden médica que   solicita la IVE unida al requerimiento a la EPS para que le realizara a la   accionante el procedimiento “695101 ASPIRACIÓN AL VACIO DE UTERO PARA   TERMINACIÓN DEL EMBARAZO”[285],   revelando “MALFORMACIÓN FETAL”[286];   (ii) el certificado emitido por un profesional de la salud de Profamilia donde   asegura que es procedente la IVE considerando que el “feto presenta   holoprosencefalia vs displasia septo-óptica. Certifico causal (…) malformación   congénita”; y (iii) la certificación emitida por un profesional de la salud   del Hospital La Victoria en la cual señala “que la malformación fetal   diagnosticada es incompatible con la vida”[287].    

135. Al margen, en la   sentencia C-355 de 2006 la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró que   el certificado médico debe ser expedido por el profesional de la medicina “pues   de esta manera se salvaguarda la vida en gestación y se puede comprobar la   existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de aborto no puede   ser penado”. En concordancia, los profesionales de la medicina deben actuar   conforme “a los estándares éticos de su profesión”.    

136. En segundo lugar, si bien el 27 de diciembre de 2017   una médica ginecobstetra del Departamento de Ginecobstetricia del Hospital San   José determinó “que los hallazgos presentes en el feto no son incompatibles   con la vida” también señaló que “las posibles secuelas que puede   presentar el neonato pueden ser variables desde leves hasta severas no   predecibles mediante ecografía”. Al respecto, resulta pertinente reiterar   que la jurisprudencia de la Corte Constitucional no exige probar fehacientemente   la inviabilidad del feto, al contrario, la línea jurisprudencial[288]  hace referencia a la probabilidad de incompatibilidad con la vida.    

137. Así las cosas, resulta incongruente que la profesional   de la medicina pese a no tener la certeza sobre las secuelas que podría   presentar el neonato, las cuales podrían llegar a ser severas -acorde con su   propio concepto-, y sin tener en consideración el dictamen del médico tratante   de la accionante quien ordenó la IVE, concluya que los hallazgos presentes en el   feto lo hacen compatible con la vida. Más irregular resulta que, aun   considerando la impertinencia de la IVE, ordene el traslado de la paciente a   otra IPS ya que por la avanzada edad gestacional el Hospital San José no realiza   el procedimiento, el cual denomina feticidio. Adicionalmente, en fecha posterior   a este dictamen, dos galenos más certificaron la procedencia de la IVE por la   malformación del sistema nervioso central del feto (médica de Profamilia y   médico del Hospital La Victoria).    

138. En tercer lugar, es cierto que del material probatorio   solicitado por la Corte Constitucional en Sede de Revisión, la Federación   Colombiana de Obstetricia y Ginecología, la Sociedad de Cirugía de Bogotá –   Hospital de San José y las universidades Javeriana y Nacional, coincidieron al   manifestar que los diagnósticos del feto no lo hacían inviable con la vida. Sin   embargo, como ya se ha dicho, no le corresponde a este tribunal desvirtuar los   certificados médicos que reposan en el expediente, los cuales fueron expedidos   por médicos especialistas quienes debían    actuar conforme con los estándares éticos de su profesión.         

Este aspecto es medular y puede causar algún grado de   preocupación en el lector, pero es necesario recordar con total puntualidad, que   el trabajo de los jueces es la reconstrucción de un hecho histórico, esto es,   algo sucedido en el pasado. No es su labor la adivinación ni el cálculo de «lo   que hubiera sucedido si, en lugar de lo que ocurrió, hubiese sucedido que…»,   esto es, indagar qué habría pasado si, por ejemplo,   el conductor X  hubiera respetado la señal de pare en lugar de haberla trasgredido y, por ende,   preguntarse ¿hubiera sucedido igual la colisión con los mismos o parecidos   efectos, si…”?, etc.[289]     

Así las cosas, la práctica de pruebas decretada en la   Sala de revisión, con el fin antes especificado, podrían arrojar diversos   resultados, confirmando o negando la conclusión  a la que el juez arribó en   su día. Mas ocurre que tal no es la metodología con la cual trabaja de ordinario   un juez, que debe decretar una medida de precaución, prudencia y protección   urgente. Él trabaja con los elementos que tiene a la vista y mesura su grado de   convicción y sobre esos ejercicios hermenéuticos, decide.    

139. En cuarto lugar, reitera la Sala lo expuesto al   analizar la primera causal, por la estructura misma de la acción de tutela   resulta desproporcionado proponer un debate probatorio acerca de la idoneidad   del certificado médico, llegando al límite de solicitar peritajes que avalen si   las enfermedades y/o diagnósticos podrían ser o no incompatibles con la vida.    

140. En el caso concreto, la Corte Constitucional mediante   providencias del 6 de abril y del 21 de junio de 2018 remitió, entre otros, a la   Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología, a la Sociedad de Cirugía de   Bogotá – Hospital de San José y a las universidades Javeriana y Nacional, un   cuestionario tendiente a dilucidar el nivel de inviabilidad del feto acorde con   el diagnóstico “holoprosencefalia vs displasia septo-óptica”. La   totalidad del material probatorio se obtuvo el 04 de septiembre de 2018, la   intervención registrada en la Secretaría General de la Corte Constitucional con   más prontitud fue del 17 de abril de 2018 recibida en el despacho el 28 de mayo   del mismo año, una vez cumplido el proceso secretarial correspondiente.    

141. Visto lo anterior, exigirle a un juez de instancia que   despliegue sus facultades probatorias en procura de abrir un debate sobre la   idoneidad del certificado médico, podría convertirse en una más de las tantas   barreras de las ya existentes en el camino de acceder a la IVE. No solo sería   fácticamente difícil contar con las pruebas necesarias antes de cumplidos los 10   días de que trata el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, sino que saldría de   la órbita de competencia del juez de tutela descartar lo dispuesto por el médico   tratante.      

142. En este punto reitera la Corte que,   ante la existencia de distintas clases de malformaciones, “desde el punto de   vista constitucional las que plantean un problema límite son aquellas que por su   gravedad hacen que el feto sea inviable. Se trata de una hipótesis completamente   distinta a la simple identificación de alguna enfermedad en el feto que pueda   ser curada antes o después del parto. En efecto, la hipótesis límite   ineludible a la luz de la Constitución es la del feto que probablemente  no vivirá, según certificación médica, debido a una grave malformación. En estos   casos, el deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso,   precisamente por estarse ante la situación de una vida inviable. De ahí que los   derechos de la mujer prevalezcan y el legislador no pueda obligarla, acudiendo a   la sanción penal, a llevar a término el embarazo de un feto que, según   certificación médica se encuentra en tales condiciones”[290].      

143. Así, los médicos deberán evaluar esta circunstancia,   sin estarles permitido proferir un certificado de IVE ante un diagnóstico de   simple discapacidad física o mental. Sea esta la oportunidad para reiterar la   protección constitucional de las personas en situación de discapacidad y   recalcar que la práctica de IVE motivadas por malformaciones que puedan generar   discapacidades futuras no es compatible con la Constitución. Es precisamente por   esto que la línea jurisprudencial exige al galeno verificar (a) la existencia de   la malformación y (b) la calificación de esta como incompatible con la vida del   feto.    

144.   Recapitulando (i) es un profesional de la medicina quien debe expedir el   certificado; (ii) la certificación debe establecer la causal y que esta responde   a, por lo menos, una causal de las establecidas en la sentencia C-355 de 2006;   (iii) la práctica de la IVE debe estar sujeta a la voluntad de la mujer   gestante; (iv) al juez constitucional no le corresponde evaluar la idoneidad del   certificado; y (v) si se considera que la certificación no fue expedida acorde   con los parámetros científicos adecuados, será al interior de otro proceso donde   se deberá debatir la actuación del profesional.        

145.   En el caso concreto (i) tres profesionales de la salud expidieron un certificado   de procedencia de la IVE por malformaciones del sistema central nervioso del   feto; (ii) las tres certificaciones establecen la procedencia de la IVE por   responder a una de las causales de la C-355 de 2006; específicamente la   proferida el 06 de enero de 2019 asegura que el feto es inviable con la vida;   (iii) la madre expresó su voluntad de interrumpir su embarazo, pese a ser   deseado; (iv) en este proceso constitucional no es pertinente evaluar la   idoneidad del certificado; y (v) en caso de suponer necesario debatir los   parámetros científicos tenidos en cuenta con los profesionales de la salud para   acreditar la IVE, será en otro proceso donde se plante el asunto.    

146. En síntesis, la Corte Constitucional   considera que la EPS accionada vulneró el derecho fundamental a la interrupción   voluntaria del embarazo de la accionante, por no darle trámite inmediato a la   solicitud pese a contar con el certificado médico requerido acorde con la   sentencia C-355 de 2006.    

Sobre la medida provisional adoptada por el juez de primera instancia    

147. A tono con las   conclusiones a las que se llegó antes, es necesario que la Sala Plena se   pronuncie sobre la medida provisional adoptada por el Juzgado Treinta y Seis   Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá el 05 de enero de 2018.    

148. En efecto, los derechos fundamentales ocupan   una posición privilegiada en el ordenamiento jurídico como dimensiones de   salvaguarda de la dignidad humana y fundamento del orden político, económico y   social justo que se propuso alcanzar el Constituyente del 91. Atendiendo a su   importancia, la Constitución instauró un mecanismo de protección judicial dotado   de características especiales que permite su amparo de manera inmediata y   efectiva.    

149. El artículo 86 superior establece que toda persona   tiene derecho a ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en   todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí   misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o   amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La   protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita   la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.    

150. A partir del contenido del artículo 86 y la   configuración legislativa de la acción de tutela, la jurisprudencia   constitucional[291]  ha sostenido que este instrumento judicial se caracteriza por ser i)  subsidiario, porque solo procede cuando el afectado no dispone de otro   medio de defensa judicial idóneo y eficaz, o cuando está ante la inminente   ocurrencia de un perjuicio irremediable; ii) inmediato,   debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a que haya   lugar; iii) informal, en tanto su ejercicio no requiere   apoderado judicial, su trámite es sencillo y no se encuentra sometido a mayores   requisitos y ritualidades; iv) específico, ya que se creó   como mecanismo de especial protección de los derechos fundamentales; v)  oficioso, pues exige un papel activo y comprometido de la autoridad   judicial en la dirección del proceso y la salvaguarda de los derechos[292]; vi)   eficaz, porque requiere que el juez constitucional adopte de manera oportuna   y precisa las medidas necesarias para materializar la protección otorgada y   vii)  preferente, ya que sus términos son breves y perentorios y desplaza la   instrucción de los demás trámites que esté conociendo el respectivo despacho   judicial.    

151. En desarrollo de lo expuesto, el Decreto   2591 de 1991 instituyó la facultad del juez constitucional de decretar, de   oficio o petición de parte, medidas provisionales al interior del juicio de   tutela, cuando las circunstancias particulares del asunto así lo exijan. Ello   supone que la autoridad judicial ante quien se adelanta este trámite “(…)   podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer   ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”[293]. Asimismo, implica que   “[e]l juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier   medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar   que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de   conformidad con las circunstancias del caso”[294].    

152. Las medidas provisionales establecidas en el   proceso de tutela persiguen dos fines. Por una parte, buscan evitar que la   amenaza de un derecho fundamental se convierta en vulneración. Por otra parte,   si ya ocurrió la violación de esas garantías constitucionales, propende porque   no se aumente el daño causado por esa situación[295]. En tal medida, la   jurisprudencia constitucional ha precisado que las medidas cautelares pretenden:    

“i) proteger los derechos de los   demandantes con el fin de impedir que un eventual amparo se torne ilusorio; ii)   salvaguardar los derechos fundamentales que se encuentran en discusión o en   amenaza de vulneración; y iii) evitar que se produzcan otros daños como   consecuencia de los hechos objeto de análisis en el proceso, perjuicios que no   se circunscriben a los que pueda sufrir el demandante”[296].    

153. Ahora bien, la facultad del juez   constitucional para librar esta clase de decisiones cautelares no es absoluta.   Este Tribunal ha establecido que antes de adoptar este tipo de medidas se debe   valorar la urgencia y necesidad de las mismas[297]. Por ello, la   autoridad judicial debe proferir, en todo caso, una decisión “razonada,   sopesada y proporcionada a la situación planteada”[298], basada en las   circunstancias fácticas y jurídicas que preceden la solicitud de amparo   constitucional[299].    

154. Por ello, en este tipo de asuntos se debe   considerar el peligro en la demora, es decir, la magnitud de las   consecuencias materiales que comporta no adoptar una decisión que responda   integralmente a la urgencia y necesidad del caso[300]. Asimismo, se requiere   que el juez valore la apariencia del buen derecho, es decir, la   titularidad real de la garantía que se reclama. No obstante, en relación   con esta última exigencia, se ha precisado que (…) no es necesario un estudio   exhaustivo de los expedientes por parte del juez constitucional, sino que ‘(…)   para que la medida cautelar pueda cumplir su función, la demostración de la   situación jurídica cautelable ha de quedar en el grado de mera probabilidad, de   la prueba semiplena, del acreditamiento, sin necesidad de la plena convicción   del juez’[301]”[302].    

155. Como resultado, la autoridad judicial ante   quien se solicite este tipo de medidas provisionales debe atender los parámetros   relacionados para proferir una decisión de esa naturaleza. Esto implica que si   en el trámite constitucional se advierte que las condiciones fácticas del asunto   son de tal gravedad que requieren la adopción de una serie de medidas que   resulten materialmente irreversibles, el juez constitucional cuenta con la   facultad de, excepcionalmente, librar ese tipo de órdenes. En tal sentido, esta   Corte insiste en que si la procedencia de las medidas provisionales se encuentra   condicionada por el peligro inminente y el daño causado en un asunto particular,   no se pueden establecer criterios de restricción absolutos para estas.    

156. En una oportunidad la Corte Constitucional   profirió una medida provisional irreversible con el fin de evitar un daño grave   en la salud del accionante ante la omisión de la EPS de prestar el servicio.   Específicamente, ordenó la práctica de los procedimientos necesarios para   hacer efectivo un trasplante de órganos[303].    

157. Además de lo expuesto, resulta oportuno   destacar los parámetros que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en   adelante Corte IDH) tiene respecto de las medidas cautelares o preventivas, pues   pueden guiar el desarrollo de este tipo de decisiones en el plano nacional, sin   que ello implique la igualación de las regulaciones. En este sentido, el   artículo 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contempla la   facultad de la Corte IDH de decretar las medidas provisionales que considere   pertinentes “[e]n casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga   necesario evitar daños irreparables a las personas”[304]. Por su parte, el   artículo 25 del Reglamento de la Comisión IDH dispone que en situaciones de   gravedad y urgencia la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de   parte, “solicitar que un Estado adopte medidas cautelares.  Tales   medidas, ya sea que guarden o no conexidad con una petición o caso, se   relacionarán con situaciones de gravedad y urgencia que presenten un riesgo de   daño irreparable a las personas o al objeto de una petición o caso pendiente   ante los órganos del Sistema Interamericano” [305].    

158. En suma, las medidas provisionales   consagradas en el marco de la acción de tutela no tienen límites fijos. Estos   están dados por las circunstancias particulares de cada asunto, es decir que las   decisiones cautelares que el juez constitucional puede decretar deben estar   guiadas por la magnitud del daño que busca evitar. Con ello, entonces, la   autoridad judicial se encuentra facultada para que, en casos excepcionales de   extrema gravedad y urgencia, se adopten decisiones no reversibles.    

159. Respecto de la adopción de medidas   provisionales en el caso bajo estudio la Plataforma Cívica Nueva Democracia y la   Universidad de la Sabana, manifestaron su desacuerdo con la decisión del juez de   primera instancia porque, en su concepto, con ello se desconoció el derecho de   defensa de la entidad accionada, se eliminó el objeto en disputa y se puso en   riesgo la vida y la salud de la mujer.     

161. Atendiendo a las   consideraciones presentadas, la Sala Plena considera que la medida provisional   adoptada por el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de   Conocimiento de Bogotá el 05 de enero de 2018, obedeció a un análisis razonado y   proporcionado del material probatorio. Del expediente se desprende que la   accionante se sometió a varios exámenes y trámites que implicaron una demora   desproporcionada en el cumplimiento del procedimiento denominado “aspiración   al vacío del útero para terminación del embarazo”[307] (expedida el 20 de   diciembre de 2017), y que se negaron a prestar las IPS a la cuales fue remitida,   pese a contar con documentos médicos que certificaban la procedencia del   procedimiento tanto por el estado de salud de la madre como por el diagnóstico   del feto. En efecto,    

–          en los folios 9 y 10 del   cuaderno de primera instancia reposa la orden medica en la cual el galeno   solicita “Interrupción voluntaria del embarazo” por “Malformación SNC   fetal holoprosencefalia”; a folio 28 se encuentra la certificación del   médico psiquiatra que determina “afecto reactivo ansioso depresivo”;    

–          a folio 32 reposa un   documento denominado “formato referencia de pacientes” que contiene la siguiente información, relevante   para el caso, (i) “paciente con cuadro de ansiedad y depresión desencadenado   por la noticia de que el feto presenta holoprosencefalia vs displasia   septo-óptica”; y (ii) diagnóstico: “F412 Trastorno mixto de ansiedad y   depresión (…)”[308];  y    

–          a folios 33 y 34 reposa   certificación de Profamilia de la cual se lee “paciente con cuadro depresivo y ansiedad desencadenado   por el embarazo, además feto presenta holoprosencefalia vs displasia   septo-óptica. Certifico causal salud y malformación congénita. Explico sentencia   C-355/06, se acoge a ella y solicita IVE por IMF [inducción de muerte fetal]”[309]. Como plan de manejo   señaló “se remite para IMF”[310]  la justificación que incluye el informe es “paciente requiere inducción de   muerte fetal y atención del parto del óbito fetal”[311].    

162.   En el caso analizado y ante la evidencia referida, la medida cautelar era   procedente, más aún si se tiene en cuenta que con cada día que se prolongase la   realización del procedimiento, se ponía en riesgo la vida y/o la salud de la   mujer en embarazo puesto que, el padecimiento físico o mental de paciente, en   estos eventos, tiende a ser progresivo. Así las cosas, mal haría la Corte en   coartar la competencia de los jueces de tutela acerca de adoptar medidas   provisionales en asuntos como el aquí examinado. Sin embargo, es necesario que   los jueces verifiquen en el material probatorio la existencia de certificados   médicos que den fe de la configuración de las causales que hacen procedente la   IVE, pues solo de esta manera se cumple con los presupuestos de razonabilidad y   proporcionalidad de la medida.    

163.   En este escenario, la Corte Constitucional ha conocido casos en los cuales ante   la inacción de las instituciones prestadoras de salud y de los jueces de tutela,   las mujeres se han visto obligadas a continuar con el embarazo pese a tener el   derecho a la IVE, en el peor de los casos, se han sometido a métodos   clandestinos.    

164. Tal fue el caso   analizado en la sentencia T-171 de 2007. En este una mujer con 20 semanas de   embarazo se enteró de las múltiples malformaciones del feto, entre otras, porque   no tenía cerebro. Pese a ello la paciente se vio obligada a continuar con el   embarazo y como consecuencia de una cesárea de emergencia “le fue extraído un feto con   múltiples malformaciones, las cuales, como se había previsto médicamente,   hicieron inviable su vida”. Este asunto resulta relevante para tratar el tema de las   medidas cautelares. Pese a que, en Sede de Revisión, la Corte emitió una medida   cautelar ordenando la conformación de una junta médica para decidir el   procedimiento a seguir con la paciente. Dicha junta decidió continuar con el   embarazo en razón a las semanas de gestación (32 semanas) para ese momento.    

165.   En otras oportunidades, la Corte ha evidenciado que, ante la inactividad de las   EPS, las pacientes se han visto en la obligación de acudir a abortos   clandestinos, con las implicaciones que estos conllevan. Así, en la sentencia   T-988 de 2007 la Corte estudio el caso de una mujer que manifestaba que su hija,   con una discapacidad cognitiva severa, había sido abusada sexualmente y, en   consecuencia, quedó en estado de gestación. En Sede de revisión, la Corte se   comunicó con la accionante, quien informó que “la joven ya no se encontraba   en estado de gestación y que tampoco había dado a luz. La actora solicitó que,   en vista de las circunstancias del caso concreto y de lo perturbadora que había   resultado la situación para la joven, no se continuara con los trámites de   tutela por cuanto éstos carecían ya de objeto”. Por su parte, la EPS aseguró   que la accionante no había atendido a su requerimiento para ser valorada.    

166.   Un caso similar se presentó en la acción estudiada en la sentencia T-585 de   2010, en esta oportunidad la Corte constató que la accionante “ya no se   encontraba en estado de gestación y que tampoco había dado a luz; concretamente   manifestó que no había continuado con el embarazo’”. Así las cosas, la Corte   declaró la carencia actual de objeto la cual “no se deriva de la presencia de   un hecho superado o de un daño consumado pues la pretensión de la actora de   acceder a una IVE dentro del sistema de salud en condiciones de calidad fue   rechazada pero, al mismo tiempo, el nacimiento tampoco se produjo. Aquí la   carencia actual de objeto surge de una modificación en los hechos que originaron   la acción de tutela que hace que la pretensión sea imposible de llevar a cabo”.     

167. Lo anterior, permite a la Sala Plena avalar la adopción   de medidas preventivas pese a ser irreversibles con el fin de proteger de la   mejor manera posible la salud de la mujer en estado de gestación. Con relación   al procedimiento que debe ordenar el juez, este debe atender a la orden médica   aportada al proceso de tutela, no le corresponde al juzgador determinar cuál es   el procedimiento indicado para efectuar la IVE, en este escenario, será   competencia de la EPS practicar el tratamiento que responda a los protocolos   establecidos para tal fin acorde con las semanas de gestación, protegiendo con   ello la vida y salud de la paciente.             

168. En síntesis, el   juez constitucional puede tomar por excepción medidas cautelares no reversibles,   en situaciones extremas en las que estén en peligro derechos fundamentales que   requieran medidas de protección urgentes -como la realización de una cirugía-. A   juicio de la Sala Plena, en el presente proceso, el juez de tutela valoró de   manera razonable los elementos de juicio puestos en su conocimiento al momento   de admitir la acción de tutela para adoptar la medida provisional en mención, en   aras de proteger los derechos de la accionante. Esta consideración se reforzará   con el análisis que, más adelante, la Corte realizará al aplicar las reglas   dispuestas por la Corte Constitucional con relación a los requisitos de   procedencia para la práctica de la IVE.     

Remedio constitucional    

169. La Sala Plena de la Corte Constitucional   confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal   con Función de Conocimiento de Bogotá, que declaró la carencia actual de objeto   por hecho superado. En efecto, la pretensión de la accionante se cumplió con   ocasión de la práctica de la IVE por parte de la EPS.     

Sin embargo, tal y como se expuso en el   desarrollo del caso concreto, la accionante tuvo que someterse a un sin número   de barreras evidentes para lograr la protección de sus derechos que van desde   verse obligada a realizarse exámenes adicionales a los ya ordenados por su   médico tratante, acudir a varias instituciones para rogar la práctica del   procedimiento y a someter los certificados médicos emitidos en los términos de   la sentencia C-355 de 2006, al escrutinio minucioso y puesto en debate de otra   profesional que más parece objetando conciencia que haciendo un análisis médico   objetivo, prueba de ello es que prefiere enviarla a otra IPS para   la práctica de la IVE.     

170. Por ello la Corte advierte que pasados más   de doce años de reconocido el derecho a la Interrupción Voluntaria del Embarazo   y a pesar de la claridad de las reglas establecidas en la sentencia C-355 de   2006, como lo demuestra este caso, aún existe todo tipo de trabas y barreras   para que las mujeres que solicitan la IVE no puedan acceder de manera oportuna y   en las condiciones adecuadas, con consecuencias irreversibles o que obligan a   que se practique en forma indebida con grave peligro para su salud, teniendo que   acudir a la acción de tutela para lograr que se garantice su derecho a la   atención debida. Esta situación implica, un evidente incumplimiento de los   compromisos internacionales que asumió el Estado colombiano como lo ha observado   la Comisión sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la   Mujer (CEDAW), para garantizar el derecho de las mujeres a decidir de manera   autónoma la práctica de la IVE, en los casos permitidos. Pues tal y como se   desarrolló en la parte dogmática, la imposición de barreras para este tipo de   procedimiento constituye violencia y discriminación contra la mujer.    

171. Por lo anterior, la Sala Plena exhortará al   Congreso de la República para que, en ejercicio de su potestad de configuración   legislativa, regule la materia, avanzando en la protección de los derechos   fundamentales de la mujer y buscando eliminar las barreras aún existentes para   el acceso a la IVE.    

172. Adicionalmente, ordenará al Ministerio de   Salud y de protección Social, emitir una regulación para todas las EPS del país,   relacionando las reglas dispuestas por esta Corporación con relación al derecho   fundamental a la IVE y las sanciones ante su incumplimiento. Esto pretende   garantizar el derecho fundamental de las mujeres que, cumpliendo con los   presupuestos dispuestos en la sentencia C-355 de 2006, no pueden hacer efectivo   su derecho.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado   Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá el día   veintidós (22) de enero de dos mil dieciocho (2018) que declaró la carencia   actual de objeto por hecho superado.     

SEGUNDO.- EXHORTAR al Congreso de la República para que, en   ejercicio de su potestad de configuración legislativa, regule el derecho   fundamental a la Interrupción Voluntaria del Embarazo, avanzando en la   protección de los derechos fundamentales de las mujeres y buscando eliminar las   barreras aún existentes para el acceso a la IVE.    

TERCERO.- ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección   Social  que, en el término de seis (6) meses, contados desde la notificación de esta   providencia, emita una regulación única en la cual se garantice la interrupción   voluntaria del embarazo en los casos despenalizados en la sentencia C-355 de   2006. Para el efecto, deberá aplicar y desarrollar las reglas extraídas de la   jurisprudencia constitucional relacionadas en los numerales 36 al 83 de esta   providencia, y los demás aspectos que considere pertinentes para la realización   de dicho procedimiento en el sistema de seguridad social en salud, de manera   oportuna y segura para la mujer. Dicha regulación deberá ser puesta en   conocimiento de todas la EPS e IPS del país, y deberá contener las sanciones   correspondientes frente a su incumplimiento.    

CUARTO.- Líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese y cúmplase.    

Presidente    

Con aclaración de voto    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

Con salvamento de voto    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaría General    

      

ANEXO 1    

Respuestas a las   pruebas decretadas en Sede de Revisión    

Expediente  T-6.612.909    

Los autos de pruebas proferidos en el trámite del   proceso en la Corte Constitucional abarcaron cuatro asuntos. En primer lugar, se   plantearon preguntas a entidades expertas en el diagnóstico “displasia septo   óptica vs holoprosencefalia lobar”. En segundo lugar, se remitió un   cuestionario a organismos especializados en el diagnóstico “afecto reactivo   ansioso depresivo” específicamente en el embarazo. En tercer lugar, se   invitó a diferentes instituciones expertas en derechos sexuales y reproductivos,   y en la procedencia de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, para que dieran   su concepto. En cuarto lugar, la Corte solicitó a varias instituciones concepto   sobre el trámite de adopción en Colombia.         

A.    Sobre el diagnóstico “displasia septo óptica   vs holoprosencefalia lobar”.    

Cuestión previa:    

La Asociación Colombiana de Genética Humana, la   Asociación Colombiana de Pediatría, la Asociación Colombiana de Cirugía y la Asociación Colombiana de Radiología se abstuvieron de emitir un   pronunciamiento por falta de experticia en el asunto. Por otra parte, la   Asociación Colombiana de Radiología se declaró impedida para rendir dictamen pericial o   concepto alguno toda vez que acorde con de la información relacionada en el   expediente “podrían encontrarse profesionales de la salud que están afiliados   o pueden afiliarse a la [asociación]”[313].    

La Asociación Colombiana de Genética Humana informó que no tiene las competencias para   responder las preguntadas planteadas por la Corte Constitucional “ya que es   competencia de perinatología y Ginecoobstetricia” [314]. Por su parte, la Asociación Colombiana de   Pediatría manifestó que   si bien los miembros de la Sociedad Colombina de Pediatría pueden rendir   dictámenes dentro de un proceso judicial como personas naturales, la solicitud   emitida por la Corte “requiere específicamente [ser respondidas] por   un especialista. Para ello sugerimos recurrir directamente a un pediatra  (…)”[315].   De la misma forma,   la Asociación Colombiana de Cirugía aclaró que la asociación no es apta para rendir el   peritaje solicitado ya que en su Comité de Bioética no cuenta con obstetras   ginecólogos, especialistas que podrían dar una respuesta exacta a las preguntas   formuladas por la Corte sus preguntas[316].   La Asociación   Colombiana de Sociedades Científicas remitió el cuestionario a la Asociación Colombiana de   Radiología[317].    

1.     ¿Cuál es la fiabilidad del examen de ecografía   obstétrica en un diagnostico positivo de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS   HOLOPROSENCEFALIA LOBAR realizado en feto de más de 20 semanas de gestación?    

La Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología FECOLSOG[318] presentó el significado que la RAE le da a   fiabilidad “probabilidad de buen funcionamiento de algo, es decir,   probabilidad de que un sistema, aparato o dispositivo cumpla una determinada   función bajo ciertas condiciones durante un tiempo determinado”. A partir   del concepto aclaró que utilizar el término fiabilidad en pruebas diagnósticas   no es adecuado.    

Explicó que la ecografía obstétrica a las 20 semanas de   gestación, tiene en cuenta la sensibilidad, especificidad, valor predictivo   positivo y valor predictivo negativo. En el 76% de los casos en los que existen   malformaciones se detecta mediante la ecografía, “sin embargo, esta se puede   ver influenciada por la edad gestacional al momento de la ecografía, el índice   de masa corporal de la mujer, el entrenamiento del examinador así como su   experiencia, la resolución del aparato o maquina utilizada, etc”.    

Aclaró que para detectar las malformaciones   del sistema nervioso central, “la sensibilidad de la ecografía es del 94 al   99% y la especificidad es del 99%, es decir, una vez detectada la malformación   por ecografía, la posibilidad de que realmente se curse con ella, es muy alta ya   que el margen de error es solo del 1%”.    

Específicamente sobre la pregunta planteada,   FECOLSOG respondió que “la holoprosencefalia es un diagnóstico con una   incidencia de 1 en 16.000 nacidos vivos, y 1 de cada 250 productos de la   concepción. En la holoprosencefalia lobar el diagnostico especifico resulta   difícil ya que depende de los factores anteriormente descritos. La displasia   septo-óptica es una anomalía rara de etiología desconocida. El diagnóstico es   posnatal y generalmente ese realiza un diagnostico presuntivo de impresión y   sospecha el cual debe corroborarse al nacimiento. Los hallazgos ecográficos   prenatales en la displasia septo-óptica son virtualmente idénticos a los de la   holoprosencefalia lobar”.    

Para la Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital de   San José en términos generales, los diversos estudios poblacionales   coinciden en una sensibilidad global para malformaciones congénitas es del 76%,   lo cual depende de la edad gestacional de la ecografía, el índice de masa   corporal, el entrenamiento del examinador así como su experiencia, la resolución   del aparato o maquina utilizada.    

La holoprosencefalia, es un diagnóstico con una   incidencia de 1 entre 16.000 nacidos, es decir, 1 de cada 250 productos de la   concepción. Por su parte, la displasia septo-óptica es una anomalía rara de   etiología desconocida, el diagnóstico definitivo es posnatal, y generalmente se   realiza un diagnóstico presuntivo de impresión y sospecha, el cual debería   corroborarse al nacimiento.    

Los hallazgos ecográficos prenatales en la displasia   septo-óptica son virtualmente idénticos a los de la holoprosencefalia lobar.    

2.     ¿Cuál es el porcentaje aproximado de falsos positivos   en la ecografía obstétrica para el diagnóstico de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS   HOLOPROSENEFALIA LOBAR?    

La Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología aseguró que “La sensibilidad de la   ecografía para detectar anomalías del sistema nervioso central es alta. La   certeza diagnosticada de anomalías cerebrales antes de las 224 semanas es del   92%, pero es poco enfática para discriminar holoprosencefalia vs   holoprosencefalia”.    

Para la Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital de   San José la sensibilidad de anomalías del sistema nervioso central es alta,   pero poco específica para discriminar displasia septo-óptica vs   holoprosencefalia.    

3.     ¿Cuál es la   sensibilidad del examen de ecografía obstétrica sobre de 20 semanas de gestación   que diagnostica DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS HOLOPROSENEFALIA LOBAR para   pronosticar compromisos en las funciones cerebrales, la visión y otras funciones   orgánicas?    

La Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología afirmó que “las anomalías del sistema   nervioso central son fácilmente diagnosticables pero la discriminación es poco   probable. Se necesita estudios complementarios en la vida posnatal. La ecografía   es un estudio morfológico mas no funcional por lo tanto, no es posible predecir   el estado funcional del sistema nervioso central en estos fetos; se necesitan   pruebas postnatales y seguimiento por parte de neurodesarrollo”.    

La Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital de San   José afirmó que las anomalías del sistema nervioso central son fácilmente   diagnosticables pero la discriminación es poco probable. Se necesitan estudios   complementarios en la vida posnatal. La ecografía es un estudio morfológico más   no funcional. No es posible predecir el estado funcional del Sistema Nervioso   Central en estos fetos, se necesitan pruebas postnatales y seguimiento por parte   de neurodesarrollo.    

4.     ¿Cuál es el pronóstico para un paciente de 26 semanas   de gestación con diagnóstico de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS HOLOPROSENEFALIA   LOBAR?    

La Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología expuso que “la holoprosencefalia puede   ser compatible con la vida” y el grado de discapacidad dependerá de si es   alobar (es la más severa), semilobar o lobar (es la menos severa). (i)  El tipo alobar es la forma más severa “rara vez sobreviven más allá de la   primera infancia”. (ii) En el tipo lobar los individuos afectados “no   pueden llevar una vida normal ya que son muy frecuentes el retraso mental y las   secuelas neurológicas”. (iii) “La discapacidad motora severa   observada en la holoprosencefalia semilobar y alobar es menos frecuente vista en   el tipo lobar. Los pacientes con este tipo de holoprosencefalia pueden   llegar a caminar con asistencia, controlar adecuadamente sus miembros e incluso   hablar con palabras o frases”.    

Respecto del diagnóstico de displasia septo-óptica “es   controvertido; la alteración visual esta generalmente presente, pero la ceguera   es rara. Si cursa con hipoplasia del nervio óptico se asocia con una incidencia   aumentada de parálisis cerebral, retraso mental y convulsiones”.    

En concepto de la Sociedad de Cirugía de Bogotá –   Hospital de San José esta patología es compatible con la vida, con un grado   variable de discapacidad. Para el pronóstico de holoprosencefalia lobar, los   datos disponibles son limitados. Se ha publicado que los individuos afectados   pueden llevar una vida normal, pero son frecuentes el retraso mental y secuelas   neurológicas. El pronóstico de displasia septo-óptica es controvertido, la   alteración visual está generalmente presente, pero la ceguera es rara, si cursa   con hipoplasia del nervio óptico se asocia con una incidencia aumentada de   parálisis cerebral, retraso mental y convulsiones.    

5.     ¿Cuál es la mortalidad de los fetos de más de 26   semanas de gestación con diagnóstico de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS   HOLOPROSENEFALIA LOBAR? y ¿en cuánto supera dicha tasa de mortalidad a la tasa   para los efectos sin dicho diagnostico en Colombia?    

La Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital de San   José indicó que la mortalidad es la misma de la población general. Sin   embargo, la literatura en Colombia no se cuenta con este tipo de reporte.    

6.     ¿Existe un riesgo mayor para la vida o la salud física   de la madre gestante de un efecto con diagnóstico de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS   HOLOPROSENEFALIA LOBAR en comparación con los riesgos del embarazo de una madre   gestante sin dicho diagnóstico?    

La Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología consideró que en corto y mediano plazo, el   riesgo de complicaciones obstétricas es mayor para las mujeres que tienen   embarazos de fetos con malformaciones en general. Por ejemplo, “trastornos   hipertensivos severos inducidos por el embarazo, abruptio pacentae   (desprendimiento de placenta), ruptura prematura de membranas, necesidad de   cesárea o parto instrumentado asociados a condiciones secundarias a la   malformación como por ejemplo el polihidramnios (exceso de líquido amniótico) o   las presentaciones fetales distósicas, es decir que obstruyen el parto vaginal”.    

En su concepto, “la crianza de un hijo con   discapacidad aumenta el riesgo de afectaciones físicas derivadas del estrés   psico-emocional asociado. Estos niveles incrementados de estrés se han   correlacionado con alteraciones físicas cuantificables en términos de   alteraciones en el patrón hormonal, específicamente en la secreción de cortisol   que es la hormona que regula el estrés, que puede reflejarse en mayor incidencia   de enfermedades crónicas y mayor incidencia de síntomas somáticos”.    

Respecto de la afectación a la vida de la madre de un   gestante diagnosticado con malformaciones que producen discapacidad, “es   importante tener en cuenta la afectación de su bienestar emocional ya que en   general y de manera sistemática a través de los estudios, se encuentran mayores   niveles de estrés, dificultad de adaptación y afecto negativo en estas madres   tanto en el corto como en el largo plazo”.    

La Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital de San   José respondió de manera negativa, en su concepto el riesgo materno es igual   en las pacientes con o sin este diagnóstico.    

7.     ¿A partir de qué semana de embarazo el lenguaje médico   científico considera la interrupción del embarazo como un feticidio y por qué?    

La Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología presentó la diferencia médica entre los   conceptos de feticidio e interrupción del embarazo. “El feticidio es un   procedimiento previo a la interrupción del embarazo, que debe considerarse en   edades gestacionales superiores a las 20 semanas para evitar los signos vitales   transitorios en fetos que aún no alcanzan la viabilidad y siempre en edades   gestacionales mayores a las 22 semanas cuando es posible la sobrevivencia   extrauterina y por lo tanto, de no hacerse el feticidio previamente, el   procedimiento ya no sería una interrupción voluntaria del embarazo, sino un   adelantamiento del parto”. La diferencia más significativa entre los dos   conceptos es “el deseo de la mujer con respecto a la continuidad del embarazo   y de la maternidad (si desea que se salvaguarde la vida del feto o no) y los   riesgos asociados a las mismas de acuerdo con la sentencia C-355/06)”.    

En concepto de la Sociedad de Cirugía de Bogotá  ya está diseñado e implementado el protocolo IVE para la prevención del aborto   inseguro en Colombia. Aborto lo define como la terminación espontánea o   provocada de una gestación antes de la vigésima semana (20), cuando el feto no   es capaz de sobrevivir fuera del vientre materno, aproximadamente el feto pesa   500 gramos para esta edad gestacional. Posterior a esta edad gestacional se   consideran feto viable, con la posibilidad de sobrevivir.    

Por su parte, feticidio es la muerte a un feto viable.   Técnicamente el feticidio se indica cuando no hay deceso del feto al interrumpir   la gestación, por lo que se propone feticidio previo a evacuación para evitar   medidas inútiles en un feto con mal pronóstico.    

8.     ¿Actualmente, a partir de qué semana de gestación se   considera que el feto logra la viabilidad autónoma?    

Para la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología la viabilidad del feto depende de la   tecnología disponible para asistir de forma artificial la vida neonatal para   llevarla a un punto donde pueda ser verdaderamente autónoma. De esta forma, “no   hay consenso universal sobre el momento preciso en que se inicia la viabilidad   pues esta depende de un conjunto de elementos relacionados con las capacidades   del recién nacido, la capacidad tecnológica de la institución donde va a   atenderse, las condiciones socio-económicas del médicos, entre otras”. Ahora   bien, “ninguna publicación considera la sobrevivencia antes de las 22 semanas”,   el Colegio Real de Obstetricia y Ginecología del Reino Unido “sostiene que   hay consenso internacional sobre la ausencia de esperanza de vida extrauterina a   las 22 semanas y que las 22 semanas 6 días se considera el límite de la   viabilidad extrauterina humanada con condiciones de máximo soporte tecnológico,   sin embargo la incidencia de secuelas severas para los sobrevivientes que han   nacido en esta edad gestacional es muy alta: al menos una secuela mayor en 66%   de los nacidos entre las 22 y 23 semanas”.    

Para la Sociedad de Cirugía de Bogotá a partir   de 24 a 26 semanas.    

9.     ¿Cuál es el procedimiento o protocolo que se adelanta   para llevar a cabo la interrupción voluntaria de un embarazo con feto vivo a   partir de la semana 24 de gestación en Colombia?    

La Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología reiteró que “no existe un criterio   objetivo que permita delimitar la edad gestacional a la cual se pueda hacer   necesaria una IVE para evitar el riesgo para la vida o la salud de la mujer o en   caso de malformaciones fetales no viables, en los casos de embarazos a partir de   la semana 24 se debe realizar previamente el feticidio de acuerdo con lo   establecido por el protocolo para la ‘prevención del aborto inseguro en   Colombia’ del ministerio de Salud”.     

Para la Sociedad de Cirugía de Bogotá el “feticidio   previo a la finalización de la gestación debe ofrecerse en gestación es por   encima de las 22 semanas. Por encima de las 24 semanas el feticidio es   obligatorio (corresponde al límite de la viabilidad fetal)”.    

10.                        ¿En Colombia existen protocolos   aprobados para realizar la interrupción voluntaria de embarazos de más de 16   semanas de gestación?    

El Ministerio de Salud y Protección   Social[319] expuso el marco normativo de la IVE en   Colombia. Reiteró que en la sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional   estableció que la interrupción voluntaria del embarazo es un derecho fundamental   de las mujeres, niñas y adolescentes en tres casos específicos. A partir de   esto, han sido varios los pronunciamientos[320] de la Corte en los que   se reconoce que el derecho a la IVE se encuentra estrechamente ligado, entre   otros, al derecho fundamental a la vida, a la salud, a la dignidad, a la   intimidad y al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. En este   sentido, le corresponde al sistema de salud[321]  garantizar la atención IVE de manera oportuna, segura y con disponibilidad de   prestadores en cualquier edad gestacional.        

Presentó una serie de lineamientos técnicos para   prestadores de servicios de salud, con directrices claras y actualizadas a la   tecnología disponible, para la prestación del servicio en forma adecuada y así   garantizar este derecho.    

– Protocolo para la prevención del aborto inseguro en   Colombia. Es la adaptación   del documento de la OMS “Aborto sin riesgos: guía técnica y de políticas para   sistemas de salud”. Para el ministerio “este documento se define como una   herramienta para avanzar en el cumplimiento de las disposiciones   constitucionales con respecto a la interrupción voluntaria del embarazo, para   eliminar la inequidad de género y para garantizar el acceso de las mujeres a   servicios de salud sexual y reproductiva que incluyan anticoncepción y otras   medidas para la reducción de la mortalidad materna”. El documento cuenta con   a) una presentación de la problemática del aborto inseguro a partir del embarazo   no planeado y de la morbilidad y mortalidad materna; b) el marco legal   colombiano para explicar las causales en las que procede la IVE; c) el modelo de   atención sugerido para el manejo de los casos, competencias de los diferentes   niveles de atención, ruta de atención (consulta inicial, orientación y asesoría,   procedimiento y seguimiento), asesoría anticonceptiva y manejo de posibles   complicaciones[322].            

– Lineamiento técnico para la atención   integral de la IVE en primer nivel de complejidad. Busca garantizar la prestación de los servicios de IVE   en las instituciones de baja complejidad, con el fin de garantizar el acceso de   las mujeres a estos servicios. Se abordan los siguientes temas: a) ámbito   jurídico, b) aspectos contextuales del sistema de salud e c) implementación del   servicio de IVE[323].    

– Lineamiento técnico para la atención del   postaborto y sus complicaciones. Fue desarrollado para garantizar la calidad e integralidad de la   atención en los casos de aborto en curso o postaborto que llegan a las   instituciones de salud. a) Presenta un modelo de atención para la etapa de   postaborto, catalogada como una emergencia esencial en los servicios de   obstetricia. b) Entrega los lineamientos de la Atención Postaborto (APA), cuando   se requiere una atención de emergencia. c) Describe los métodos para la   evacuación uterina. d) Trata sobre la orientación y asesoría para dar apoyo   emocional a la mujer y brindarle información sobre las opciones de tratamiento.   e) Se centra en los servicios de anticoncepción y planificación. f) Incluye   otros servicios de salud sexual y reproductiva[324].       

– Lineamiento técnico para orientación y   asesoría en IVE. Está   dirigido a profesionales de la salud y busca ofrecer herramientas sobre el   proceso de orientación y asesoría a mujeres que están considerando la IVE, en el   marco de lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2009. Contiene: a) los conceptos   básicos; b) el proceso de la orientación, c) las actuaciones claves del   orientador u orientadora; d) el acompañamiento en procedimientos; y e) la   orientación posterior a la IVE.    

11.                        ¿Existe un protocolo denominado   como “feticidio” para la realización de interrupciones de embarazo de más de 24   semanas de gestación con feto vivo?    

Resaltó el ministerio que la sentencia C-355 de 2006 no   impuso un límite de edad gestacional para la práctica del procedimiento para la   interrupción voluntaria del embarazo. Anotó que la “expresión ‘feticidio’ se   atenderá bajo el entendido de asociarla a procedimientos para la Interrupción   Voluntaria del Embarazo y en el marco de lo previsto por dicha Sentencia, fuera   de esa consideración, se menciona enfáticamente que el sistema de salud   colombiano no prevé que la inducción de la muerte fetal conlleve un   procedimiento en sí mismo o una finalidad distinta que la de garantizar el   derecho fundamental de la mujeres a interrumpir un embarazo”.    

Informó que el documento “Prevención del Aborto   Inseguro en Colombia Protocolo para el Sector Salud” dispone que “Cuando   se utilizan medicamentos para la terminación del embarazo en edades   gestacionales que superen las 23 semanas, debe aplicarse antes de iniciar el   procedimiento una inyección intracardiaca o en el cordón umbilical de cloruro de   potasio o intraamniotica/intrafetal de digoxina, para evitar la viabilidad al   momento de la expulsión ya que con un producto vivo como resultado final, no se   considera una IVE (Pág. 63)”.    

Por su parte, la guía expedida por la Organización   Mundial de la Salud (OMS) “Aborto sin riesgos: Guía técnica y de Políticas   para Sistemas de Salud, Segunda edición” (2012) indica que: “Cuando se   utilizan métodos médicos de aborto después de las 20 semanas de gestación, debe   considerarse la inducción de la muerte fetal antes del procedimiento. Entre los   regímenes utilizados frecuentemente previo al procedimiento para inducir la   muerte del feto se incluyen: la Inyección de cloruro de potasio (KCl) a través   del cordón umbilical o en las cavidades cardíacas del feto y la Inyección   intraamniótica o intrafetal de digoxina”.    

Según lo expuesto por el ministerio, las orientaciones   de la OMS para estos procedimientos indican que se debe realizar la “inducción   a la muerte fetal previa a la realización del procedimiento de IVE, ya que los   métodos médicos modernos, como la combinación de regímenes de mifepristona y   misoprostol o misoprostol solo, no produce directamente la muerte fetal; y la   incidencia de sobrevida transitoria del feto después de la expulsión está   relacionada con el aumento de la edad gestacional lo que conlleva el uso de   cuidados críticos no justificados en el contexto de la IVE”.      

Posteriormente, “para la expulsión de óbito fetal   posterior a la administración de algunos de los métodos de inducción a la muerte   fetal antes mencionados, se requiere un servicio obstétrico de mediana o alta   complejidad habilitado y que la atención de dicho expulsivo o la realización de   operación cesárea, según sea el caso, se realice de forma inmediata, en la misma   institución que adelantó el procedimiento de IMF (si tiene habilitado el   servicio obstétrico de mediana o alta complejidad) o mediante el proceso de   referencia y contra referencia, caso en el que deberá conocer con anticipación   la red de atención disponible por cada Entidad Administradora de Planes de   Beneficios”.     

Destacó que las sentencias T-584 de 2010 y T-731 de   2016, impusieron la obligación a todas las EPS e IPS a garantizar el servicio de   IVE, sean estas públicas, privadas, laicas y/o confesionales.    

Finalmente, hizo referencia a la Resolución 05171 de   2017 el Ministerio de Salud y Protección Social estableció la clasificación   única de procedimientos en salud y tiene como finalidad cumplir con los   principios de interoperabilidad y de estandarización, ajustar los procedimientos   acuerdo con la práctica clínica actual y las necesidades de salud del país y   contribuir al uso de un lenguaje homogéneo entre los diferentes actores del   sistema de salud en la realización de procedimientos en salud, tratándose de   procedimientos que se puedan realizar para la IVE, señala los siguientes:    

        

Procedimiento                    

Código CUPS                    

Descripción del procedimiento   

Quirúrgico                    

750301                    

Evacuación uterina para terminación del embarazo por           dilatación y curetaje   

Quirúrgico                    

750302                    

Evacuación uterina para terminación del embarazo por           aspiración al vacío   

Quirúrgico                    

751201                    

Amnioreducción   

Quirúrgico                    

753719                    

Cardiocentesis fetal   

Quirúrgico                    

Punción fetal   

Quirúrgico                    

753734                    

Reducción embrionaria   

Quirúrgico                    

750101                    

Legrado uterino obstétrico posparto o posaborto por           dilación y curetaje   

Quirúrgico                    

750105                    

Legrado uterino obstétrico posparto o posaborto por           aspiración al vacío   

Médico                    

750303                    

Evaluación uterina para terminación del embarazo por           otros métodos      

De los expuestos, los procedimientos amnioreducción,   cardiocentesis fetal, punción fetal y reducción embrionaria, inducen la muerte   fetal como procedimiento previo a la IVE en gestaciones de más de 20 semanas.    

12.                        ¿Cuáles son las características y   el diagnóstico de la DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA y de la HOLOPROSENCEFALIA LOBAR?    

La Pontificia Universidad Javeriana[325] explicó que la displasia septo-óptica “es   un trastorno raro, su frecuencia se estima en 1/10000 nacimientos y lo define la   triada 1. Hipoplasia del Nervio Óptico 2. Anomalías de las hormonas   hipofisiarias y 3. Defectos del desarrollo de la línea media cerebral. La   mayoría de los casos son de aparición esporádica y una minoría asociados con un   riesgo familiar. Se describe la alteración de algunos genes, su gravedad es   variable y depende del grado de compromiso de la estructura y función descritos.   Se estima que el 23% de los casos tendrá trastornos visuales, 62 a 80%   presentará anomalías hormonales y tanto como el 60% de los casos presentará   trastornos de desarrollo del cuerpo calloso”. Adicionalmente, es posible que   el paciente presente: diabetes insípida, trastornos del sueño, autismo, pubertad   precoz, obesidad, alteraciones de la termorregulación, anosmia, pérdida de   audición neurosensorial, anomalías cardiacas y anomalías digitales.    

Sobre el diagnostico indicó que este “se realiza   cuando al examen de recién nacido y el infante se encuentran las características   clínicas descritas.  Sin embargo con la introducción del ultrasonido como   herramienta de diagnósticos, la DSO es susceptible de diagnosticar durante el   embarazo. En efecto el hallazgo ecográfico de algunos estigma de DSO pueden   orientar el diagnóstico”.    

Por su parte, la holoprosencefalia lobar “es la   forma más leve de Holoprosencefalia. Los hemisferios cerebrales frontales, se   encuentran con algún grado de fusión – característica de la holoprosencefalia –   de la corteza nueva en la región rostral y frontal. La etiología es diversa, se   reconocen factores ambientales (Diabetes materna, consumo de alcohol,   infecciones por el grupo TORCH, niveles de colesterol materno bajo, consumo de   medicamentos como el ácido retinoico y estatinas durante la embriogénesis,   anomalías genéticas (GenSIX3, SHH, TGIF1, ZIC2) anomalías cromosómicas (trisomía   18, trisomía 13, monosomias, triploidias, duplicación o deleción de material   genético). Puede también aparecer como componente constitutivo de algunos   síndromes definidos”. El diagnóstico “frecuentemente se realiza en el   periodo neonatal, es frecuente encontrar los siguientes hallazgos al examen del   individuo: labio leporino bilateral, Hipotelorismo ocular, nariz achatada y   rostro relativamente normal. El diagnóstico prenatal es posible y la   holoprosencefalia es una condición cuyo diagnóstico prenatal en manos expertas   es bastante probable”.    

Según concepto de la Universidad Nacional de   Colombia, la displasia septo-óptica se conoce como el síndrome de Morsier, “se   caracteriza por la ausencia (falta de) del septo pellucido, hipoplasia (pequeño   o mal desarrollado) del nervio óptico[326] y con   hipoplasia[327]  (pequeño o mal desarrollado) de la glándula pituitaria[328]”.    

El septo pellucido lo explica como “una estructura   de la línea media a nivel de los cuernos frontales que son las prolongaciones   hacia delante de los ventrículos cerebrales se interpreta como una tela   transparente que sirve como una estación de relevo conteniendo fibras que se   comunican con otras estructuras del cerebro como el hipotálamo o el hipocampo.   Está presente en la vida fetal y su ausencia aumenta la probabilidad de tener   malformaciones del desarrollo del cerebro”.    

En su lugar, la holoprosencefalia es “una   malformación en el desarrollo del cerebro anterior y de la cara, es una   alteración que afecta la separación normal del cerebro anterior en sus 2 lóbulos   es decir quedan fusionados o pegados los lóbulos frontales”. Existen cuatro   tipos: alobar, semilobar lobar y sintelencefalia o variante media. La   holoprosencefalia lobar es la menos severa “es un cerebro casi normal con   separación del cerebro casi completa con un grado variable de fusión (unión) a   nivel de los cuernos frontales. El septo pellucido está ausente los bulbos y los   tractos olfatorios y el cuerpo calloso pueden estar ausentes”.    

Aseguró que el diagnóstico prenatal de la displasia   septo-óptica “no es posible”, es necesario esperar “al nacimiento para   confirmar la hipoplasia del nervio óptico y las alteraciones de la glándula   pituitaria”. Insistió en que el “diagnóstico de la displasia óptica NO se   puede realizar en el periodo prenatal”, es posible sospechar del diagnóstico   mediante una ecografía realizada después de la semana 18 de embarazo por la   ausencia del septo pellucido y la fusión de los cuernos frontales, sin embargo,   el hallazgo se debe confirmar mediante una resonancia nuclear magnética que solo   puede ser realizada “en centros especializados los cuales no hay en Colombia”   y cuando nace el bebé se le deben realizar exámenes “para confirmar la   deficiencia de las hormonal de la glándula pituitaria”.    

En conclusión, el “diagnóstico de la   Holoprosencefalia se sospecha prenatalmente con un hallazgo de ausencia del   septo pellucido y fusión de los cuernos frontales después de la semana 18 de   embarazo y este se debe confirmar con una resonancia nuclear magnética- examen   especializado después de semana 28 de embarazo. EL DIAGNÓSTICO CONFIRMADO   PRENATAL ES MUY DIFICIL la ecografía solo lo puede sospechar”.    

13.                        ¿Cuál es la sensibilidad y el   porcentaje aproximado de falsos positivos del examen de ecografía obstétrica   para un diagnóstico de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS HOLOPROSENCEFALIA LOBAR   realizado en feto de más de 20 semanas de gestación?    

La Universidad Javeriana expuso que “no hay   información científica que permita responder esta pregunta, los trastornos del   desarrollo cerebral mencionados son infrecuentes y su reporte en la literatura   se limitan a reportes de casos individuales y a lo sumo series de casos. En   efecto los investigadores de EUROCAT un registro de más de 6.000.000 de recién   nacidos, encuentra una prevalencia entre 1.9 y 2.5 casos por 100.000   nacimientos. En este estudio, el 57% de los afectados con DSO fueron   diagnosticados al mes de nacidos. La mayoría de los diagnósticos fetales se   agruparon como ‘anomalías cerebrales aisladas” y solo 40% de los casos fueron   diagnosticados en fetos con alguna anomalía en SNC”.    

La Universidad Nacional manifestó que con la   evidencia actual no es posible diagnosticar la displasia septo-óptica ni la   holoprosencefalia lobar solo con la ecografía obstétrica por lo que esta   pregunta “NO TIENE RESPUESTA BASADA EN LA LITERATURA MEDICA”.    

14.                        ¿El examen de ecografía obstétrica,   en un feto de más de 20 semanas de gestación, tiene la sensibilidad para   diferenciar entre el diagnóstico por DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA y aquel por   HOLOPROSENCEFALIA LOBAR?    

La Universidad Javeriana aseguró que “el   ultrasonido prenatal solo puede hacer una orientación hacia el diagnóstico dado   que los hallazgos son compatibles con anomalías del desarrollo de la porción   anterior del cerebro. La DSO es un complejo diagnostico definido como 1.   Hipoplasia del nervio óptico, 2. Deficiencia de Hormonas Hipofisiarias y 3.   Defectos del desarrollo de la línea media cerebral. En el sentido estricto, el   diagnóstico solo es posible completarlo después del nacimiento dada la   imposibilidad de evaluar las hormonas hipofisiarias en el feto”.    

La Universidad Nacional fue enfática al aseverar   que “no es posible diferenciar estos diagnósticos solo con ecografía”.    

15.                        ¿El diagnóstico de DISPLASIA SEPTO   OPTICA VS HOLOPROSENCEFALIA LOBAR en un feto de más de 20 semanas de gestación   se considera incompatible con la vida del feto?    

A juicio de la Universidad Nacional, “ni la   displasia septo óptica ni la holoprosencefalia lobar son incompatibles para la   vida del feto”.    

16.                        ¿Cuál es la mortalidad de los fetos   de más de 25 semanas de gestación con diagnóstico de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS   HOLOPROSENCEF ALIA LOBAR? y ¿en cuánto supera dicha tasa de mortalidad a la tasa   para los fetos sin dicho diagnóstico en Colombia?    

Para la Universidad Javeriana “la mortalidad   perinatal (esto es desde la semana 22 de gestación hasta los 7 días del post   parto) por defectos en el sistema nervioso central en Colombia en la categoría   en la cual se encuentran la DSIO y la HL es de 13.7 por 10.000 nacidos vivos. No   hay información sobre Mortalidad fetal o perinatal de la DSO y/o HL. Mortalidad   perinatal en Colombia para 2017 es de 1.31 muertes perinatales por 10000 nacidos   vivos, de los cuales cerca de la mitad (48%) son muertes fetales, lo que   corresponde a 0.62 por 10000 nacidos vivos. Con estos datos se puede decir que   la mortalidad fetal del grupo con anomalías del SNC que incluyen la DSOI y la HL   es de 22 veces mayor”.    

La Universidad Nacional indica que en tanto   “no son incompatibles con la vida (…) la tasa de mortalidad no se   modifica”.    

17.                        ¿El embarazo normal conlleva   riesgos o afectaciones a la salud física de la mujer embarazada?    

Para la Universidad Javeriana “el embarazo en   una condición fisiológica que tiene un riesgo de asociarse con desenlaces   maternos fetales y neonatales de diverso nivel de gravedad incluyendo la muerte   de la madre, el feto y el neonato. Eso explica por qué los casos de muerte   materna, fetal y neonatal son eventos de interés  en salud pública   sometidos a vigilancia estatal y por organismos multilaterales y todos los   actores participantes en la atención materna, fetal y neonatal siguen   directrices de vigilancia; prevención, control y tratamientos para evitar las   ocurrencias de tales desenlaces”.    

La Universidad Nacional respondió que sí, “cualquier   embarazo normal implica riesgos para la mujer en cuanto a su salud física”.    

18.                        ¿La gestación de un feto con   diagnóstico de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS HOLOPROSENCEFALIA LOBAR a partir de la   semana 20, implica un riesgo grave para la salud de la mujer gestante?    

La Universidad Javeriana señaló que “la DSO y   la HL no conlleva a riesgos o afectaciones somáticas a la salud de la madre. Si   tomamos en cuenta la definición de salud propuesta por la OMS ‘La salud es un   estado de perfecto (completo) bienestar físico, mental y social, y no sólo la   ausencia de enfermedad’ Podemos afirmar que la afectación severa del feto por un   cuadro de malformación tiene unas profundas e importantes implicaciones para la   salud mental de la madre que puede trascender a su entorno socio familiar por   razones obvias. La DSO y la HL no son condiciones que condiciones una situación   de incompatibilidad de la vida de la gestante. Como en la gran mayoría de   anomalías fetales la DSO y la HL no tiene una repercusión sobre ningún sistema   orgánico vital materno”.    

La Universidad Nacional respondió de manera   negativa, “con ese diagnóstico fetal no se aumenta el riesgo para la salud   física de la mujer”.    

19.                        ¿Se considera que la gestación de   un feto con diagnóstico de DISPLASIA SEPTO-ÓPTICA VS HOLOPROSENCEFALIA   constituye una situación incompatible con la vida de la mujer?    

La Universidad Javeriana consideró que “esta   pregunta es reiterativa, ni la DSO, ni la HL constituyen una situación   incompatible con la vida de la gestante”.    

20.                        ¿Actualmente, a partir de qué   semana de gestación se considera que el feto logra la viabilidad autónoma?    

En concepto de la Universidad Javeriana “la   viabilidad fetal autónoma puede referirse a la capacidad de un recién nacido   para sobrevivir sin más apoyo o cuidados de los que le proporciona en forma   natural su madre. En este orden, consideramos un neonato apto para realizar la   transición inicial de la vida fetal a la vida extrauterina a aquel que tiene 37   semanas o más de gestación (esto es contando desde el primer día de la última   regla) y/o 2500 gramos de peso”.    

Para la Universidad Nacional “la definición   de feto viable se considera a partir de la semana 24 en países desarrollados y   en Colombia dependiendo de la institución adoptan la definición Internacional o   en consenso de expertos que es de 26 semanas o 650 gramos de peso”.    

21.                        ¿En Colombia existen protocolos   aprobados para realizar la interrupción voluntaria de embarazos de más de 16   semanas de gestación?    

El Ministerio de Salud y Protección Social[329] expuso el marco   normativo de la IVE en Colombia. Reiteró que en la sentencia C-355 de 2006 la   Corte Constitucional estableció que la interrupción voluntaria del embarazo es   un derecho fundamental de las mujeres, niñas y adolescentes en tres casos   específicos. A partir de esto, han sido varios los pronunciamientos[330] de la Corte en los que   se reconoce que el derecho a la IVE se encuentra estrechamente ligado, entre   otros, al derecho fundamental a la vida, la salud, la dignidad, la intimidad y   el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. En este sentido, le   corresponde al sistema de salud[331]  garantizar la atención IVE de manera oportuna, segura y con disponibilidad de   prestadores en cualquier edad gestacional.        

El Ministerio de Salud y Protección Social ha emitido   una serie de lineamientos técnicos para prestadores de servicios de salud, con   directrices claras y actualizadas a la tecnología disponible, para la prestación   del servicio en forma adecuada y así garantizar este derecho.    

– Protocolo para la prevención del aborto inseguro en   Colombia. Es la adaptación   del documento de la OMS “Aborto sin riesgos: guía técnica y de políticas para   sistemas de salud”. Para el ministerio “este documento se define como una   herramienta para avanzar en el cumplimiento de las disposiciones   constitucionales con respecto a la interrupción voluntaria del embarazo, para   eliminar la inequidad de género y para garantizar el acceso de las mujeres a   servicios de salud sexual y reproductiva que incluyan anticoncepción y otras   medidas para la reducción de la mortalidad materna”. El documento cuenta con   a) una presentación de la problemática del aborto inseguro a partir del embarazo   no planeado y de la morbilidad y mortalidad materna; b) el marco legal   colombiano para explicar las causales en las que procede la IVE; c) el modelo de   atención sugerido para el manejo de los casos, competencias de los diferentes   niveles de atención, ruta de atención (consulta inicial, orientación y asesoría,   procedimiento y seguimiento), asesoría anticonceptiva y manejo de posibles   complicaciones[332].            

– Lineamiento técnico para la atención   integral de la IVE en primer nivel de complejidad. Busca garantizar la prestación de los servicios de IVE   en las instituciones de baja complejidad, con el fin de garantizar el acceso de   las mujeres a estos servicios. Se abordan los siguientes temas: a) ámbito   jurídico, b) aspectos contextuales del sistema de salud e c) implementación del   servicio de IVE[333].    

– Lineamiento técnico para la atención del   postaborto y sus complicaciones. Fue desarrollado para garantizar la calidad e integralidad de la   atención en los casos de aborto en curso o postaborto que llegan a las   instituciones de salud. a) Presenta un modelo de atención para la etapa de   postaborto, catalogada como una emergencia esencial en los servicios de   obstetricia. b) Entrega los lineamientos de la Atención Postaborto (APA), cuando   se requiere una atención de emergencia. c) Describe los métodos para la   evacuación uterina. d) Trata sobre la orientación y asesoría para dar apoyo   emocional a la mujer y brindarle información sobre las opciones de tratamiento.   e) Se centra en los servicios de anticoncepción y planificación. f) Incluye   otros servicios de salud sexual y reproductiva[334].       

– Lineamiento técnico para orientación y   asesoría en IVE. Está   dirigido a profesionales de la salud y busca ofrecer herramientas sobre el   proceso de orientación y asesoría a mujeres que están considerando la IVE, en el   marco de lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2009. Contiene: a) los conceptos   básicos; b) el proceso de la orientación; c) las actuaciones claves del   orientador u orientadora; d) el acompañamiento en procedimientos; y e) la   orientación posterior a la IVE.    

22.                        ¿Existe un protocolo denominado   como “feticidio” para la realización de interrupciones de embarazo de más de 24   semanas de gestación con feto vivo?    

Resaltó el ministerio que la sentencia C-355 de 2006 no   impuso un límite de edad gestacional para la práctica del procedimiento para la   interrupción voluntaria del embarazo. Anotó que la “expresión ‘feticidio’ se   atenderá bajo el entendido de asociarla a procedimientos para la Interrupción   Voluntaria del Embarazo y en el marco de lo previsto por dicha Sentencia, fuera   de esa consideración, se menciona enfáticamente que el sistema de salud   colombiano no prevé que la inducción de la muerte fetal conlleve un   procedimiento en sí mismo o una finalidad distinta que la de garantizar el   derecho fundamental de la mujeres a interrumpir un embarazo”.    

Informó que el documento “Prevención del Aborto   Inseguro en Colombia Protocolo para el Sector Salud” dispone que “Cuando   se utilizan medicamentos para la terminación del embarazo en edades   gestacionales que superen las 23 semanas, debe aplicarse antes de iniciar el   procedimiento una inyección intracardiaca o en el cordón umbilical de cloruro de   potasio o intraamniotica/intrafetal de digoxina, para evitar la viabilidad al   momento de la expulsión ya que con un producto vivo como resultado final, no se   considera una IVE (Pág. 63)”.    

Por su parte, la guía expedida por la Organización   Mundial de la Salud (OMS) “Aborto sin riesgos: Guía técnica y de Políticas   para Sistemas de Salud, Segunda edición” (2012) indica que: “Cuando se   utilizan métodos médicos de aborto después de las 20 semanas de gestación, debe   considerarse la inducción de la muerte fetal antes del procedimiento. Entre los   regímenes utilizados frecuentemente previo al procedimiento para inducir la   muerte del feto se incluyen: la Inyección de cloruro de potasio (KCl) a través   del cordón umbilical o en las cavidades cardíacas del feto y la Inyección   intraamniótica o intrafetal de digoxina”.    

Según lo expuesto por el ministerio, las orientaciones   de la OMS para estos procedimientos indican que se debe realizar la “inducción   a la muerte fetal previa a la realización del procedimiento de IVE, ya que los   métodos médicos modernos, como la combinación de regímenes de mifepristona y   misoprostol o misoprostol solo, no produce directamente la muerte fetal; y la   incidencia de sobrevida transitoria del feto después de la expulsión está   relacionada con el aumento de la edad gestacional lo que conlleva el uso de   cuidados críticos no justificados en el contexto de la IVE”.      

Posteriormente, “para la expulsión de óbito fetal   posterior a la administración de algunos de los métodos de inducción a la muerte   fetal antes mencionados, se requiere un servicio obstétrico de mediana o alta   complejidad habilitado y que la atención de dicho expulsivo o la realización de   operación cesárea, según sea el caso, se realice de forma inmediata, en la misma   institución que adelantó el procedimiento de IMF (si tiene habilitado el   servicio obstétrico de mediana o alta complejidad) o mediante el proceso de   referencia y contra referencia, caso en el que deberá conocer con anticipación   la red de atención disponible por cada Entidad Administradora de Planes de   Beneficios”.     

Destacó que las sentencias T-584 de 2010 y T-731 de   2016, impusieron la obligación a todas las EPS e IPS a garantizar el servicio de   IVE, sean estas públicas, privadas, laicas y/o confesionales.    

Finalmente, hizo referencia a la Resolución 05171 de   2017 el Ministerio de Salud y Protección Social estableció la clasificación   única de procedimientos en salud y tiene como finalidad cumplir con los   principios de interoperabilidad y de estandarización, ajustar los procedimientos   acuerdo con la práctica clínica actual y las necesidades de salud del país y   contribuir al uso de un lenguaje homogéneo entre los diferentes actores del   sistema de salud en la realización de procedimientos en salud, tratándose de   procedimientos que se puedan realizar para la IVE, señala los siguientes:    

        

Procedimiento                    

Código CUPS                    

Descripción del procedimiento   

Quirúrgico                    

750301                    

Evacuación uterina para terminación del embarazo por           dilatación y curetaje   

Quirúrgico                    

750302                    

Evacuación uterina para terminación del embarazo por           aspiración al vacío   

Quirúrgico                    

751201                    

Amnioreducción   

Quirúrgico                    

753719                    

Quirúrgico                    

753733                    

Punción fetal   

Quirúrgico                    

753734                    

Reducción embrionaria   

Quirúrgico                    

750101                    

Legrado uterino obstétrico posparto o posaborto por           dilación y curetaje   

Quirúrgico                    

750105                    

Legrado uterino obstétrico posparto o posaborto por           aspiración al vacío   

Médico                    

750303                    

Evaluación uterina para terminación del embarazo por           otros métodos      

De lo expuesto, los procedimientos amnioreducción,   cardiocentesis fetal, punción fetal y reducción embrionaria, inducen la muerte   fetal como procedimiento previo a la IVE en gestaciones de más de 20 semanas.    

B.    Sobre el diagnóstico “afecto reactivo ansioso   depresivo” y su relación con el estado de gestación    

Mediante auto del 24 de abril de 2018[335], la Corte solicitó a   la Asociación Colombiana de Psiquiatría, el Colegio Colombiano de Psicólogos, la   Asociación Colombiana de Psicoanálisis, y la Sociedad Colombiana de Psicología,   que dentro del ámbito de su experticia respondieran once (11) preguntas   relacionadas con la enfermedad “afecto reactivo ansioso depresivo”   diagnosticada a la accionante.    

1.     ¿Existe una clasificación de los tipos de depresión y   de ser así, cuál o cuáles implican síntomas que puedan considerarse como un   riesgo para la vida de la paciente?    

El Colegio Colombiano de Psicólogos aclaró que   para la psicología clínica, “cada persona es una entidad particular, cuyo   comportamiento es multicausado”, por lo tanto, un evento como el aborto “puede   afectar de forma diferente a distintas mujeres”.     

Afirmó que sí existe una clasificación. Expuso que “los   dos sistemas nosológicos que más se utilizan a nivel mundial son: la   Clasificación Internacional de Enfermedades, 10ª Edición (CIE.10) de la   Organización Mundial de la Salud y el Manual Diagnóstico y Estadístico de   Trastornos Mentales, 5ª Edición (DSM-V), de la Asociación Americana de   Psiquiatría. Las dos formas de clasificación, el DSM-V y la CIE-10,   describen los síntomas depresivos en escalas de menor a mayor gravedad. La   Depresión Mayor se caracteriza por experimentar estado de ánimo deprimido la   mayor parte del día, disminución importante del interés o el placer por todas o   casi todas las actividades la mayor parte del día, pérdida importante de peso   sin hacer dieta o aumento de peso o disminución o aumento de apetito, insomnio o   hipersomnia, agitación o retraso psicomotor, fatiga o perdida de energía,   sentimiento de inutilidad o culpabilidad excesiva o inapropiada, disminución de   la capacidad para pensar o concretar o para tomar decisiones, pensamientos de   muerte recurrentes, ideas suicidas recurrentes sin un plan determinado, intento   de suicidio o un plan específico para llevarlo a cabo, por lo cual puede   representar un mayor nivel de riesgo para la vida”.    

Por su parte, la Asociación Colombiana de Facultades   de Psicología manifestó que acorde con el Manual Diagnóstico y Estadístico   de los Trastornos Mentales, para diagnosticar el trastorno de depresión mayor   primero se debe identificar la gravedad/curso en donde se encuentra: leve,   moderado, grave, con características psicóticas, en remisión parcial, en   remisión total y no especificado. Luego se debe determinar si es: episodio único   o episodio recurrente. También se debe especificar el tipo de depresión que   presenta en el momento la paciente, en donde se evidencia la caracterización   propia del trastorno como lo es con: ansiedad, características mixtas,   características melancólicas, características atípicas, características   psicóticas congruentes con el estado de ánimo, catatonia, el inicio en el   periparto y el patrón estacional.    

Para diagnosticar el Trastorno Depresivo Persistente   (Distimia) se debe determinar si es con: ansiedad, características mixtas,   características melancólicas, características atípicas, características   psicóticas congruentes con el estado de ánimo, catatonia, el inicio en el   periparto. Luego se debe identificar si es remisión parcial o total. Además si   es inicio temprano o inicio tardío. De allí especificar si es con: síndrome   distinto puro, episodio de depresión mayor persistente, episodios intermitentes   de depresión mayor, con episodio actual o con episodios intermitentes de   depresión mayor, sin episodio actual. Finalmente, determinar la gravedad: si es   leve, moderado o grave.     

También identificó el Trastorno Depresivo Inducido   por una Sustancia/medicamento; Trastorno Depresivo debido a otra Afección   Médica; otro Trastorno Depresivo Especificado; y otro Trastorno   Depresivo No Específico.    

Explicó lo anterior de la siguiente manera:    

“De acuerdo con lo anterior, el   especificador de mayor riesgo y al que se debe otorgar mayor atención es aquella   depresión que se encuentra cursando con ansiedad y aquella con características   mixtas. Lo anterior, debido a que los altos grados de ansiedad se han asociado a   mayor riesgo de suicidio, prolongación de la enfermedad y mayor probabilidad de   falta de respuesta al tratamiento. Es allí donde se debe tener muy claro la   gravedad del trastorno ya que entre más grave (mayor presencia de síntomas,   mayor agitación motora y síntomas psicóticos) es el trastorno, mayor   probabilidad de intento de suicidio y daño clínicamente significativo en la vida   de la paciente.    

La Asociación Colombiana de Psiquiatría comenzó   su intervención aclarando que, según lo obrante en el expediente, “para el   momento en el que se profirió la orden médica, a saber, ASPIRACIÓN AL VACÍO DEL   ÚTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO, la accionante se encontraba dentro del   primer trimestre”. Por lo tanto, el auto del 24 de abril no es consistente   con los hechos relatados en el escrito de tutela, por cuanto en el numeral 8, la   Magistrada sustanciadora indica que la detección fue realizada en la semana 20.    

Aseguró que someter a la accionante a trasladarse por   tres instituciones distintas y a un régimen burocrático con ocasión de las   disposiciones jurídicas, “se constituye en un itinerario   terapéutico-burocrático extenso, que ha sido descrito en la literatura   científica con las consecuencias para la salud mental que tiene dilatar la   intervención indicada clínicamente”.    

A su juicio, existe una clara asociación entre un   cuadro con síntomas de ansiedad y depresión, como el descrito por el Doctor   Oscar Ardila González, con la prolongación del embarazo. Sin embargo, aclaró que   dicho diagnóstico “no afecta la capacidad para decidir la finalización del   embarazo”. Afirmó que “es claro que esta situación -la dilación de la   orden médica-, a modo de ver de la accionante y con base en el diagnóstico ha   puesto y puede poner en un futuro en riesgo su vida o su salud”.    

Con relación a la pregunta específica informó que la   clasificación oficial en Colombia es el CIE-10 y contempla en su apartado F32   los trastornos depresivos y en su apartado F41.2 el trastorno ansioso-depresivo   (CIE10). Esta clasificación se divide según la severidad en leve, moderado y   severo, y puede estar o no asociada a síntomas psicóticos.    

Es grave cuando se presenta ánimo depresivo, pérdida de   interés y de la capacidad de disfrutar y, por lo menos, cuatro de los siguientes   síntomas con intensidad grave: a) disminución de la atención y concentración; b)   pérdida de la confianza en sí mismo y sentimientos de inferioridad; e) ideas de   culpa y de ser inútil (incluso en los episodios leves); d) una perspectiva   sombría del futuro; e) pensamientos y actos suicidas o de autoagresiones; f)   trastornos del sueño; y/o g) pérdida del apetito.    

El episodio depresivo debe durar normalmente, por lo   menos, dos semanas, “pero si los síntomas son particularmente graves y de   inicio muy rápido puede estar justificado hacer el diagnóstico con una duración   menor de dos semanas”, para ello es necesario observar el compromiso de la   funcionalidad respecto de la “afectación de su actividad laboral, social o   doméstica más allá de un grado muy limitado”. Afirmó que “la consecuencia   más grave es el suicidio materno”.    

Al respecto, informó que el suicidio es el responsable   del 20% de las muertes maternas durante el primer año posparto, también pueden   aparecer ideas de hacer daño al bebé llegando al filicidio, principalmente en   los casos de psicosis puerperal o en depresión con síntomas psicóticos. En el   70% de los casos de filicidio, la mujer ha tenido algún tipo de trastorno   mental.    

Para la asociación, “en cualquier caso, se pueden   presentar síntomas graves que pongan en riesgo la vida de la paciente, aunque la   recomendación es privilegiar en casos graves el diagnóstico de un Trastorno   depresivo o uno de ansiedad. Si se trata de un cambio biográfico significativo o   un acontecimiento vital estresante, se debe considerar el apartado F43   Reacciones a estrés grave y trastornos de adaptación”.    

Respecto a la evaluación del riesgo para la salud, “a   pesar de que la literatura epidemiológica y médica utiliza medidas de riesgo   poblacional, la evaluación del riesgo para la salud debe ser siempre individual   y considerar aspectos subjetivos de la mujer y de su contexto. El riesgo en este   caso es la posibilidad o probabilidad de daño a la salud, al bienestar y al   proyecto de vida. Ante la duda de la existencia de riesgo, debe considerarse que   este riesgo existe. No debe homologarse peligro a daño inminente”.    

La Sociedad Colombiana de Psicoanálisis  conceptuó que los trastornos depresivos se clasifican en “Trastorno depresivo   persistente (distimia), Trastorno de desregulación destructiva del estado de   ánimo, Trastorno Depresivo mayor, Trastorno disfórico premenstrual, Trastorno   depresivo inducido por una sustancia/medicamento, Trastorno depresivo debido a   otra afección médica, Trastorno depresivo no especificado, Trastorno de   adaptación con ánimo triste”. Los síntomas de alarma se relacionan con las   ideas o conductas suicidas, el insomnio, anhedonia y la pérdida del apetito.    

2.     ¿Puede considerarse que los síntomas de depresión o   ansiedad de la madre durante el embarazo o en la etapa post parto son comunes?    

En concepto del Colegio Colombiano de Psicólogos  “de acuerdo con estudios epidemiológicos, la prevalencia de depresión mayor y   menos combinadas es de 11% en el primer trimestre del embarazo, y 8.5% en el   segundo y tercer trimestre”[336].   Aclaró que “la intensidad y el grado de interferencia, ya que puede haber   síntomas aislados de ansiedad y depresión, que son comunes, mientras que la   presencia de los trastornos de ansiedad y depresión están relacionados con   vulnerabilidades personales y con factores de estrés ambiental, así como por la   posibilidad de anormalidades en la gestación, mientras que la sintomatología de   la depresión es común en los primeros tres meses de gestación”[337].    

Para la Asociación Colombiana de Facultades de   Psicología los episodios del estado de ánimo o la presencia de los síntomas   pueden iniciar durante el embarazo o en el posparto. Del 3 al 6% de las mujeres   experimentan un episodio de depresión mayor durante el embarazo o en las semanas   o meses después del parto. El 50% de los episodios de depresión mayor “posparto”   comienzan realmente antes del parto, estos episodios se denominan colectivamente   “episodios de periparto”. Las mujeres con episodios de depresión mayor en   el periparto con frecuencia sufren de ansiedad grave e incluso ataques de   pánico. Los síntomas del estado de ánimo y de ansiedad durante el embarazo, y el   desánimo puerperal, aumentan el riesgo de un episodio de depresión mayor después   del parto.    

En la misma línea, los episodios del estado de ánimo   (de depresión mayor o maniacos) en el posparto, con características psicóticas   se producen en un número de partos que oscilan entre 1 de cada 500 a 1 de cada   1000 partos y pueden ser más frecuentes en primípara. El riesgo de episodios   posparto con características psicóticas es especialmente mayor en mujeres con   episodios del estado de ánimo posparto anteriores, pero también es elevado en   pacientes con antecedentes de un trastorno depresivo o bipolar y en las que   tienen antecedentes familiares de trastorno bipolares.    

En concepto de la Asociación Colombiana de   Psiquiatría, los síntomas de depresión o ansiedad de la madre durante el   embarazo o en la etapa post parto sí son comunes. Al respecto ofreció las   siguientes estadísticas:    

“Los trastornos mentales perinatales   alcanzan una prevalencia alrededor del 25% en Estados Unidos de Norteamérica.   Según un meta análisis realizado en países de media y baja renta encontró que la   prevalencia puntual de los trastornos mentales comunes no psicóticos (depresión   y ansiedad) alcanzó un 15.6% durante el embarazo y 19.8% durante el postparto.   Existe un estudio realizado en países de renta alta que estima que la   prevalencia puntual del trastorno depresivo mayor es de entre el 3.1% y el 4.9%   durante el embarazo y el 4. 7% en los primeros 3 meses posteriores al parto. La   prevalencia puntual, incluida la depresión menor, se estimó en hasta 11% en el   embarazo y 13% en los primeros 3 meses postparto (las tasas de prevalencia son   18,4% y 19,2%, respectivamente)”.    

Sin embargo, aclaró que estas estadísticas se refieren   a embarazos en general y no al caso específico planteado en el proceso de   tutela. Para lo cual resulta necesario “considerar las afectaciones   emocionales y para la salud mental que se encuentran asociadas con la   prolongación innecesaria de un embarazo en el que se ha indicado de manera   explícita su interrupción”.    

Para la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis el   embarazo no es considerado una condición patológica, sin embargo, es frecuente   encontrar cuadros de ansiedad asociados al estado de gestación, “los estudios   reportan una frecuencia que oscila entre el 25% y el 45% de asociación”.    

3.     ¿En qué medida o porcentaje el embarazo puede afectar   la salud mental de la madre gestante? Y en ese sentido, ¿Cómo se diferencia una   afectación grave de la vida psíquica de la madre, de aquellas alteraciones que   pueden resultar regulares durante el embarazo o post parto?    

Con relación a la primera cuestión, el Colegio   Colombiano de Psicólogos informó que “un embarazo conlleva cambios de   estilo de vida y rutinas, en las relaciones interpersonales, así como cambios   hormonales que influyen directamente en el estado emocional de la madre   gestante, lo que implica que el periodo del embarazo requiere ajustes a   distintos estresores y se constituye en una etapa de vulnerabilidad para la   mujer. La evidencia permite reconocer que los cambios hormonales asociados a los   ciclos reproductivos incrementan el riesgo de padecer algún trastorno del estado   de ánimo, especialmente el trastorno depresivo[338]. Por   otro lado, el primer episodio depresivo de algunas mujeres se da durante el   embarazo, mientras que en mujeres con antecedentes depresivos, se presenta mayor   riesgo para una recurrencia o exacerbación de dicho trastorno[339]. Sin   embargo, el nivel de afectación está directamente relacionado con factores de   riesgo biológicos tales como historial de enfermedades psiquiátrica en la   familia, así como en habilidades de afrontamiento, antecedentes de trastorno de   ansiedad o depresión de la mujer en estado de gestación”.    

Identificó otros factores que contribuyen a comprender   que el embarazo puede afectar la salud mental de la mujer asociados con factores   de riesgo psicológicos y sociales, como lo es, “la edad temprana del   embarazo, la maternidad en mujeres solteras o sin pareja, el limitado apoyo   social y afectivo, el embarazo no planeado, la historia de abuso durante la   infancia, las situaciones económicas precarias y en general todas aquellas   situaciones que hacen percibir a la madre un panorama poco favorecedor para la   crianza”[340].    

Respecto de la segunda pregunta, señaló que “el   criterio establecido por los sistemas nosológicos arriba referenciados, tienen   que ver con la intensidad y persistencia de los síntomas, así como con el nivel   de interferencia en el funcionamiento cotidiano, los cuales se determinan a   través de una cuidadosa evaluación psicológica o psiquiátrica con el fin de   evaluar de riesgo para la salud mental”.    

La Asociación Colombiana de Facultades   de Psicología  no recomienda dar un   porcentaje exacto con respecto a cómo el embarazo puede afectar la salud mental   de la madre gestante debido a que en cada caso la situación puede ser   completamente diferente; sin embargo, en algunas investigaciones han logrado   reportar que de 10 a 15 de cada 100 mujeres embarazadas se puede presentar   afectación.    

Si hay presencia de los siguientes factores se debe   prestar mayor atención a la madre: presencia de situaciones estresantes, cambios   corporales durante el embarazo que le generen a la paciente malestar emocional,   presencia de antecedentes de trastorno mental, embarazo no deseado, baja red de   apoyo y/o baja regulación emocional.    

Para la asociación, la mayor diferencia entre una   afectación grave a aquellas alteraciones que pueden ser regulares en el embarazo   es el grado de interferencia que está generando la situación en la vida de la   paciente (malestar clínicamente significativo o deterioro significativo en las   áreas de ajuste de la paciente como familiar, social, laboral, afectivo, sexual   y personal).    

La Asociación Colombiana de Psiquiatría informó   que “durante el embarazo hay cambios fisiológicos a nivel neurohormonal   (disminución estrógenos, progesterona, y más adelante disminución de prolactina)   e inflamatorios (aumento de interleukina-6) que pueden precipitar la aparición   de síntomas depresivos y ansiosos en algunas mujeres”. En este sentido,   existe evidencia de los efectos desestabilizadores del estado de ánimo debido a   los esteroides gonadales, en mujeres con antecedentes de enfermedad mental. Sin   embargo, “los datos son contradictorios en personas sin enfermedad mental   previa”.    

Con respecto a la segunda pregunta, en las dos primeras   semanas posparto “las mujeres pueden experimentar algunos síntomas depresivos   leves conocidos como ‘baby blues’ los cuales son considerados normales (se   explica por los cambios hormonales), ceden espontáneamente, y no requiere   tratamiento farmacológico. Si los síntomas se prolongan por un periodo   más largo o son severos, ya podría indicar una posible depresión posparto”.    

La afectación de la vida psíquica de la madre se debe   evaluar a la luz de cada caso específico, diferenciando los embarazos normales   de aquellos que no se desean continuar. “En casos de continuación forzada del   embarazo por cualquier razón, han sido descritos severos impactos negativos en   el corto, mediano y largo plazo para la salud mental de la mujer que es obligada   forzadamente a continuar con un embarazo que se quiere interrumpir”.    

Para la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis las complicaciones a la vida psíquica de la   madre pueden ser consecuencia de “aspectos antes no evidenciados en la madre.   Las afecciones maternas independientes al embarazo se diferencian de las   ocasionadas durante el embarazo, en tanto que las primeras ya presentarían   síntomas previos a la gestación”. Los síntomas varían según la patología   base, pueden ser: “ansiedad, pobre tolerancia a la frustración, pobre patrón   de relaciones objetales”.    

4.     ¿Cuáles son los principales factores desencadenantes de   un trastorno ansioso-depresivo en una mujer embarazada?    

El Colegio Colombiano de Psicólogos considera que los cambios hormonales   durante el ciclo menstrual y el embarazo en sí mismo, hacen susceptibles a la   mujeres de presentar trastornos emociones especialmente en los tres primeros   meses, por lo tanto, la depresión y la ansiedad podría estar presente en mujeres   en estado de gestación.    

Los factores desencadenantes pueden variar en cada   caso. Por ejemplo, la incertidumbre sobre el curso o resultados del embarazo   pueden desencadenar mayores reacciones de ansiedad, y la sensación de falta de   control o la preocupación sobre posibles efectos negativos pueden exacerbar   reacciones depresivas. Por lo tanto, no se podría afirmar que existen factores   desencadenantes de los trastornos ansioso-depresivos en todas las mujeres en   estado de gestación.     

De las variables intervinientes: biológicas,   psicológicas, sociales y culturales, las más relevantes son las sociales y las   culturales. Algunos estudios afirman que “las mujeres que realizan actividad   fuera del hogar tienen aproximadamente tres veces más riesgo de presentar   depresión en el embarazo”. También se puede presentar depresión cuando las   mujeres tienen antecedentes de aborto y algún grado de disfunción familiar.   Estadísticamente, la ansiedad está presente en el 50.5% y la depresión en el 67%   de las mujeres embarazadas. La edad de las madres gestantes también es un   elemento relevante en las cusas de estas enfermedades.     

Para la Asociación Colombiana de Facultades   de Psicología  los factores de mayor   prevalencia en el desarrollo de un trastorno ansioso-depresivo en una mujer   embarazada son: presentar antecedentes de algún trastorno psiquiátrico previo al   embarazo, embarazo no deseado, falta de tratamiento ahora algún trastorno   mental, presencia de algún acontecimiento estresante en la vida que sobrepase   las estrategias de afrontamiento de la paciente, percepción del embarazo como   desbordante o problemático en su vida, presentar un diagnóstico de enfermedad   del feto, baja regulación emocional, estrategias de afrontamiento do adaptivas   para la situación que presenta, pobre red de apoyo y/o baja capacidad   socioeconómica.    

La Asociación Colombiana de Psiquiatría afirmó   que no existen desencadenantes absolutos para un trastorno. Aunque sí existen   factores que permiten evaluar el riesgo (probabilidad) de que una madre presente   síntomas depresivos durante el embarazo o el posparto.    

“• Factores genéticos: Los estudios   encuentran una agrupación familiar y una heredabilidad del 25%    

• Factores de riesgo sociales: Estatus   socioeconómico bajo, Antecedente de exposición al trauma (principalmente abuso   sexual en la infancia), violencia doméstica, estar en situación de inmigrante,   pobre relación y apoyo social, no haber tenido una intención reproductiva.    

• Factores psicológicos: Rasgos de   personalidad mal adaptativos con un alto nivel neuroticismo, antecedente de   enfermedad mental previa como: depresión, ansiedad, trastorno de estrés   postraumático, abuso de sustancias    

• Factores de riesgo biológico: Edad materna   (Más común en madres adolescentes), complicaciones del embarazo y parto (bebés   prematuros, bebés con bajo peso al nacer o con malformaciones) que requieren   manejo en unidad de cuidados intensivos neonatal, complicaciones en el posparto   (dificultades en la lactancia, bebés con llanto prolongado)”.    

Ahora bien, en cuanto al trastorno ansioso depresivo,   el CIE 10 plantea: “Este tipo de enfermos con mezcla de síntomas   comparativamente leves se ve con frecuencia en atención primaria y su   prevalencia es aún mayor en la población general, pero la mayoría de los   afectados rara vez demandan cuidados médicos o psiquiátricos”.    

Para la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis los   factores son “los   embarazos no deseados, pobre red de apoyo, patología en el naonato o en la   madre, alteraciones en la identificación con la figura materna”.    

5.     ¿El embarazo de un feto diagnosticado con posibles   alteraciones en el desarrollo neuronal, es considerado como una situación de   alto riesgo para la vida o la salud mental de la madre?    

La Asociación Colombiana de Facultades   de Psicología considera   no tener la experticia para dar un concepto sólidamente fundamentado. Ahora   bien, sí está documentado que recibir un diagnóstico del feto con posibles   alteraciones en el desarrollo neuronal, “desencadena la posibilidad de   presentar un trastorno mental grave que pone en riesgo el bienestar emocional”   de la mujer. “Al presentarse un estímulo en la vida de la persona el cerebro   lo identifica y lo analiza como algo que puede afrontar o no; si esta caso se   evalúa como amenazaste es debido a que no se cuenta con las estrategias para   solucionar esta situación y por lo tanto se desencadenan después de estrés y   ansiedad para intentar buscar solución al mismo. Pero si en el tiempo no se   logra resolver la situación, la posibilidad de presentar una afectación en el   bienestar emocional y en la vida de la paciente es alto”.    

Según estudios, luego de recibir este tipo de   diagnósticos la presencia de la negación es de un 70% de las gestantes y   depresión de un 24%. “Esta diferencia se debe a que algunas madres conservan   la negación hasta que llega el consentimiento final de interrumpirse o no el   embarazo, otras lo que experimentan desde que se les realiza el diagnostico   hasta la decisión final, es la depresión, factor que puede empeorar el bienestar   emocional y de sus áreas de ajuste e inclusive poner en riesgo su vida”.      

La Asociación Colombiana de Psiquiatría  respondió de manera afirmativa. Acorde con los estudios expuestos, una   malformación fetal es un factor de riesgo para desarrollar depresión posparto.   En promedio, a una mujer con depresión posparto le toma 49 semanas alcanzar la   remisión de los síntomas depresivos. Estadísticamente, “de las mujeres que   desarrollan una depresión posparto, el 56% de los casos los síntomas se   prolongan hasta 1 año posparto, y hay un 10% que se prolonga incluso más allá de   2 años”.    

Resaltó que las consecuencias de una mujer con   depresión perinatal son graves, ya que generan implicaciones negativas directas   sobre (i) el embarazo (parto pre- término, bajo peso al nacer, restricción del   crecimiento intrauterino), (ii) el desarrollo del niño (desnutrición, mayor   número de enfermedades infecciosas, diarrea, riesgo de no completar esquema de   vacunación, menor desarrollo físico cognitivo, social, comportamental y   emocional), (iii) la relación de pareja (5% de los padres experimentan depresión   en el periodo perinatal), (iv) la familia y (v) la sociedad.    

Entre otras cosas, “en un estudio realizado en el   2018 se encontró que los niños de mujeres con depresión persistente y severa   están en mayor riesgo de problemas de conducta a la edad de 35 años, así como   menor rendimiento académico y depresión durante la adolescencia”. Además,   según este mismo estudio, “es probable que las mujeres con depresión posnatal   experimenten síntomas depresivos significativos hasta al menos 11 años después   del parto”.    

Por tanto, el diagnóstico implica un evento estresante   grave, es un riesgo que se incrementa con el paso del tiempo y en la medida que   el contexto contribuya a ello. Adicionalmente y como en el caso de las víctimas   de otros eventos estresores graves, se debe contemplar las consecuencias a largo   plazo y la sobrevinencia de trastorno de estrés postraumático  (F43.1) o de trastorno depresivos recurrentes (F33).    

Para la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis   “dicho diagnóstico constituye una situación adversa y generadora de ansiedad,   cuyo grado de afectación en la madre dependerá de su personalidad previa”.    

6.     ¿El aborto inducido de un feto de más de 24 semanas de   gestación, puede generar en la madre síntomas de ansiedad y depresión? ¿Qué tan   grave puede llegar a ser la depresión causada por un aborto inducido?    

El Colegio Colombiano de Psicólogos relató que de los numerosos estudios   realizados, “la gran mayoría, han concluido que no hay evidencia de que la   interrupción del embarazo produzca efectos negativos duraderos en la salud   mental de las madres”.    

Mostró un estudio longitudinal prospectivo a 5 años, en   el que examinaron las trayectorias psicológicas en un grupo de 956 mujeres a las   que se les practicó el aborto por estar dentro del límite gestacional y a   mujeres a las que se les negó el aborto por encontrarse fuera del límite   gestacional, “los resultados indicaron que las mujeres a las que se les negó   el aborto mostraron mayores síntomas de ansiedad, menores niveles de autoestima   y calidad de vida y niveles comparables de depresión en comparación con el grupo   de mujeres a quienes se les permitió el aborto”.    

Aclaró que los estudios referidos no incluyeron mujeres   con embarazos de alta probabilidad de anormalidades, en cuyo caso se podría   esperar una mayor probabilidad de problemas de ansiedad o depresión en caso de   no permitirse la interrupción del embarazo.      

Los trastornos de personalidad y los factores   sociodemográficos también han sido considerados como factores que desatan   trastornos mentales. La planificación del embarazo también resulta relevante,   mujeres con un embarazo accidental tienen mayores síntomas psiquiátricos con el   embarazo.    

Respecto de la gravedad del diagnóstico depresivo,   aseguró que “no es posible emitir una respuesta exacta, pero si afirmar que   la gravedad estará en directa proporción a las características individuales de   la mujer gestante, tales como su historia de vida, las circunstancias propias de   la gestación y el embarazo, edad, el nivel educativo de la mujer, la presencia o   no de alteración emocionales previas a la gestación, que, aunque fueran poco   frecuentes, el apoyo familiar, social, psicológico e incluso espiritual, así   como si cuenta o no con asistencia médica”.    

Para la Asociación Colombiana de Facultades   de Psicología  es necesario realizar   una evaluación psicológica a fondo de la madre, debido a que ellas pasan por   tres fases: negación, depresión y aceptación. Durante la etapa de negación la   gestante no está preparada para asumir el diagnóstico del defecto neurológico   fetal, la mayoría prefiere conservar la esperanza, pensar en que es un gran   error. En la fase de depresión pueden aparecer sentimientos de culpa, falta de   energía, de interés, llanto frecuente, incapacidad para tomar decisiones claras,   es un sentimiento general de melancolía. En la aceptación, cuando luego de   recibir información decide realizar el aborto hay presencia de un nivel de   racionalización tanto de las familias donde el consentimiento de los otros y de   la pareja juega un papel fundamental, lo que conlleva a mayor bienestar   emocional.    

Así las cosas, son los factores protectores los que   permiten que las pacientes luego de realizarles un aborto inducido no   desencadenan estos síntomas, tiene que ver con el hecho de tener estrategias de   afrontamiento adoptivas, presentar regulación emocional, tener una fuerte red de   apoyo, contar con el soporte de sus seres más cercanos y estar informada   adecuadamente de la situación.    

La Asociación Colombiana de Psiquiatría  considera que prolongar un embarazo en el que se sugiere su interrupción es   asimilable a la vivencia de un desastre o un evento catastrófico que se   prolonga, “luego lo recomendable es desembarazar si es lo indicado y el   riesgo para la salud mental se incrementa con el avance del embarazo”.   Respecto de la segunda pregunta su respuesta depende de cada caso. “Sin   embargo, para personas que lo solicitan y en quienes está indicado es de esperar   que sea terapéutico y protector de su salud y salud mental a corto y largo plazo”.    

Para la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis un   aborto inducido, la negación de este y/o un embarazo no deseado debido a una   afectación del feto “puede generar síntomas de ansiedad o depresión” de   la madre.    

7.     ¿El diagnóstico: afecto reactivo ansioso depresivo debe   considerarse como un riesgo grave para la vida de la madre o para su salud   mental?    

El Colegio Colombiano de Psicólogos aclaró que “el   diagnóstico de afecto reactivo ansioso depresivo no corresponde a ninguno de los   sistemas de clasificación vigentes, ya que los sistemas actuales describen   conjuntos de síntomas pero no factores etiológicos. Sin embargo, un diagnóstico   de Trastorno de Ansiedad o de Trastorno Depresivo Mayor, es en sí un problema de   salud mental, no un factor de riesgo grave, ya que los factores de riesgo son   los que aumentan las probabilidades de un trastorno mental, lo cual es   irrelevante cuando el trastorno en sí está diagnosticado”.    

Nuevamente se abstuvo de responder la cuestión   relacionada con el riesgo para la vida de la madre.    

Aseguró que “el diagnostico ‘afecto reactivo ansioso   depresivo’ (sic) en sí mismo, implica riesgo para la salud mental de la madre   gestante. Este diagnóstico debe contextualizarse con sus características   individuales, así como con la identificación de recursos de afrontamiento, de   resiliencia y redes de apoyo con las que se cuenten, en tanto que el sufrimiento   causado por el diagnostico puede ser aliviado si se genera un espacio de   atención interdisciplinar, incluso espiritual, para acompañar a la mujer   gestante que ha recibido dicho diagnóstico”.    

Así las cosas, el riesgo vital “estaría asociado a   que, derivado del diagnóstico de depresión, la mujer gestante no solo presente   ideación suicida, sino que estructure un comportamiento suicida producto del   sufrimiento que está experimentando”.    

Para la Asociación Colombiana de Facultades   de Psicología  “únicamente el   reporte de afecto reactivo ansioso depresivo no es un indicador concluyente de   bienestar o no de la paciente, debido a que solamente está reportado una parte   de los diferentes aspectos que se deben tener en cuenta para considerar si hay   riesgo o no en la vida de la paciente y su salud mental. Por lo tanto, se   recomienda generar una evaluación psicológica, en la cual se identifique que   tanta interferencia, está generando la situación en la vida de la paciente, con   que estrategias de afrontamiento cuenta en el momento, si hay presencia de otros   síntomas característicos para el diagnóstico de algún trastorno mental, que   predomina más en la paciente si ansiedad o depresión, si hay presencia de ideas   o planes de muerte y que percepción tiene de la situación por la que está   pasando”.    

La Asociación Colombiana de Psiquiatría aseguró   que “el afecto reactivo depresivo ansioso no es un diagnóstico, es una   descripción semiológica”. Es importante considerar “la gravedad de los   síntomas y de acuerdo con ellos puede poner en riesgo grave la vida de la   paciente. También puede poner en riesgo su salud mental. La reacción a estrés   agudo (F43) de no ser tratada de manera adecuada, evitando el estresor – para el   caso, prolongar un embarazo que se desea interrumpir puede llevar a cuadros   subsiguientes y complicaciones en salud, anotados en la respuesta 5”.    

La Sociedad Colombiana de Psicoanálisis  conceptuó que “en caso de efectuar un diagnóstico de Trastorno de Adaptación   y que los factores desencadenantes persistan o no se corrijan pueden generar   afecciones más graves como episodios disociativos, psicóticos o de estrés post   traumático”.    

8.     ¿Cuáles son los criterios de evaluación para establecer   que un trastorno ansioso-depresivo pueda considerarse como un riesgo a la vida,   o una afectación grave a la salud mental de la madre gestante?    

Para el Colegio Colombiano de Psicólogos además de las entrevistas clínicas   estructuradas de diagnóstico y los cuestionarios de tamizaje de depresión se   debe tener en cuenta criterios como pérdida de peso, alteraciones de la conducta   social, ideas, planes, gestos e intentos suicidas o medios para concretar el   suicidio como posesión de armas, medicamentos o sustancial altamente toxicas,   historia familiar de suicidio, la comorbilidad con trastornos de ansiedad,   antecedentes de historia familiar de suicidio y factores sociales como vivir   sola, contar con pobre red de apoyo, ser soltera, viuda, divorciada o separada.    

Para la Asociación Colombiana de Facultades   de Psicología  es indispensable que “exista   una interferencia clínicamente significativa en la vida de la paciente. Esto   quiere decir que las diferentes áreas de ajuste de la paciente (familiar,   social, laboral, personal y afectiva/sexual) se vean afectadas por la situación.   Adicionalmente, la presencia de ideas de suicidio, sintomatología psicótica y   baja regulación emocional son signos de alarma de que puede estar en riesgo la   vida de la madre.    

Según la Asociación Colombiana de Psiquiatría  para determinar la gravedad de un trastorno ansioso depresivo se utilizan los   criterios diagnósticos según la clasificación CIE-10 mencionada en la primera   pregunta. También hay escalas de tamizaje que se utilizan en el periodo   perinatal, para detectar depresión, esta es la Edinburgh Postnatal Depression   Scale (EPDS). Es una medida de auto informe de 10 ítems que enfatiza   en las preguntas emocionales y cognitivas presentes en la depresión, y evalúa   específicamente la idea de suicidio.    

De acuerdo con la clasificación CIE 10, “Esta   categoría debe usarse cuando están presentes síntomas de ansiedad y de   depresión, pero ninguno de ellos predomina claramente ni tiene la intensidad   suficiente como para justificar un diagnóstico por separado. Una ansiedad grave,   acompañada de depresión de intensidad más leve hace que deba utilizarse   cualquiera de las categorías de trastorno de ansiedad o de ansiedad fóbica.   Cuando ambas series de síntomas, depresivos y ansiosos, estén presentes y sean   tan graves como para justificas un diagnóstico individual deben recogerse ambos   diagnósticos y no debería usarse esta categoría”. En tal sentido y como ya   se ha anotado previamente la gravedad de los síntomas depresivos y los ansiosos   son los que definen el riesgo para la vida y para la salud mental. Si existe un   evento estresor, la persistencia de este evento redunda en una mayor afectación   a corto y largo plazo.    

En concepto de la Sociedad Colombiana de   Psicoanálisis “además de la evaluación clínica, existe la escala de The   Fear of Childbirth and Postpartum Anxiety Scale (FCPP), que evalúa la gravedad   de estrés en la madre y la escala de ansiedad de Hamilton. Las escalas SAO   PERSONS evalúan el riesgo de suicidio. Entre mayor puntúe las escalas, mayor es   el riesgo de presentar cuadros psicopatológicos que en casos extremos pueden   desembocar en suicidio o en lesiones al recién nacido”.    

9.     ¿Cuáles son las posibilidades de éxito   (estadísticamente si es posible) de los tratamientos de la depresión que   regularmente puede sufrir una mujer como afecto del embarazo sin alteraciones? Y   ¿Cuál es el porcentaje de éxito del tratamiento de los estados depresivos, o   ansioso-depresivos respecto de mujeres en embarazo con alteraciones del feto?    

Según la Asociación Colombiana de Facultades   de Psicología no son   concluyentes los datos, son diferentes los aspectos que se deben considerar: el   tipo de tratamiento que se le brinde a la paciente, el tipo de depresión, su   gravedad y la presencia de antecedentes, inclusive si se cuenta con un historial   o no de trastorno de personalidad o intento de suicidio. En el caso de mujeres   con embarazos con alteraciones del feto, “las posibilidades de mejoría son   mucho más bajas, debido a que la situación que desencadena la depresión -en este   casi el diagnóstico del bebé, que es muy probable que sea el factor principal de   desarrollo de la depresión o ansiedad- se encuentra presente, por lo tanto se   convierte en factor de mantenimiento de la depresión y eso genera la posible   cronificación de la depresión”.    

Para la Asociación Colombiana de Psiquiatría “es   común que las mujeres no busquen ayuda para manejo de sus síntomas depresivos   durante el embarazo”. Con relación a la afectación en casos de malformación   fetal indicó que no hay estudios que comparen depresión en casos de malformación   vs. no malformación fetal. Sin embargo, si está demostrado que “las mujeres   con síntomas psiquiátricos que reciben tratamiento farmacológico y psicológico   durante el embarazo, el bebé tiene menor riesgo de nacer pretérmino y menor   riesgo tener bajo peso al nacer que las mujeres que no reciben tratamiento”.    

Reiteró la respuesta ofrecida en una pregunta anterior,   “en promedio a una mujer con depresión posparto que recibe tratamiento le   toma 49 semanas alcanzar la remisión de los síntomas depresivos. De las mujeres   que desarrollan una depresión posparto, el 56% de los casos los síntomas se   prolongan hasta 1 año posparto, y hay un 10% que se prolonga incluso más allá de   2 años”. Pese a lo expuesto, aclaró que “el caso planteado no corresponde   a la mayoría de los trastornos depresivos en el embarazo, ante lo cual se   requiere individualizar la situación”.    

Para la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis “es   importante definir qué se entiende por éxito, ya que un tratamiento busca que la   persona tenga más herramientas para enfrentar su problemática, lo cual es   distinto a pretender la ausencia de todo malestar.    

Si el cuadro obedece a una patología o malformación   fetal la ansiedad concomitante tiende a ser más intensa que en condiciones   normales lo cual disminuye las probabilidades de recuperación o mejora que con   respecto a embarazos sin malformaciones”.    

10.                        ¿Desde la perspectiva psiquiátrica   o psicológica, bajo qué circunstancias se considerarían que la interrupción del   embarazo es una medida necesaria para evitar un grave daño a la salud mental de   una madre gestante?    

El Colegio Colombiano de Psicólogos manifestó que “no hay evidencia clara   sobre las condiciones que están asociadas con una alta probabilidad de un grave   daño a la salud mental de la madre gestante, más cuando según la OMS, la salud   mental no es solamente la ausencia de la enfermedad”.    

Para la Asociación Colombiana de Facultades   de Psicología “los factores de mayor importancia tienen que ver con el   malestar clínicamente significativo que esté generando el diagnóstico del bebé   en la vida de la paciente, es así como a mayor interferencia en las áreas de   ajuste de la paciente y de la calidad de vida de la paciente hay mayor   probabilidad de daño a la salud mental de la mismo, al punto tal de poder poner   en riesgo la integridad física de esta. Adicionalmente, la presencia de algún   trastorno metal es importante abordarlo debido a que junto con la situación del   bebe podría aumentar el riesgo de bienestar de la madre”.     

Según la Asociación Colombiana de Psiquiatría  en las mujeres que tiene un riesgo alto para desarrollar estas complicaciones,   que adicionalmente cursan con un trastorno mental grave y/o no desean tener un   hijo, es altamente probable que no desarrollen un vínculo sano y que el embarazo   precipite una crisis, que en algunos casos puede hacerse crónico. En esos casos   “la interrupción del embarazo sería terapéutica en la medida que dicho   embarazo se constituya en un evento de estrés excepcional”.    

A su juicio, “en la medida que esté indicada la   interrupción (como en el caso en discusión), dilatar la intervención puede   constituir una afectación mayor y en consecuencias más graves para la salud   mental a corto y largo plazo”.    

En consecuencia, como Asociación Colombiana de   Psiquiatría proponen “que se busque la forma de elaborar lineamientos en los   que el equipo terapéutico cuente con elementos para determinar los casos donde   el embarazo generará un riesgo para la salud mental y bienestar de la madre y   podría considerarse la IVE como una medida terapéutica. Lo anterior no debe   generar un mayor itinerario terapéutico para las pacientes que solicitan de   manera autónoma una IVE”.    

Para la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis  esto responde a situaciones en las cuales el tratamiento psicoterapéutico es   fallido o en los que la sintomatología se incremente hasta el punto de generar   auto o hétero agresión.    

11.                        ¿El nacimiento de un hijo con   discapacidad mental o sensorial se considera como un factor que arriesga o   afecta gravemente la salud mental de la madre?    

La Asociación Colombiana de Facultades   de Psicología  respondió que “sí se   puede llegar a afectar la salud mental de la madre debido a que la situación de   salud y cognitiva de un hijo generan cambios en diferentes niveles de los padres   como tal”. Es importante considerar aspectos como del estatus   socioeconómico, cultural, académico y de red de apoyo de la madre gestante.    

Presentó un estudio según el cual la condición   socioeconómica de las mujeres influye en estas cuestiones “ya que se observa   una limitación importante en la capacidad de disfrutar placer en la vida o   alcanzar satisfacción en las madres con niños que presentan discapacidad” al   contar con la posibilidad de pagar a un ayudante para cuidar al niño en algún   periodo del día. Informó que “un estudio con 429 bebés con diagnósticos de   discapacidad mental o sensorial de hasta 20 días de nacimiento apunto a que los   hijos de mujeres con síntomas de depresión posparto asociada a la situación del   bebe presenta mayor riesgo de interrupción precoz de amamantamiento materno,   sugiriendo que los cuadros depresivos interfieren en el estado afectivo materno   y pueden ejercer influencia en la calidad del vínculo entre la madre y el niño”.     

La Asociación Colombiana de Psiquiatría  respondió afirmativamente. Informó que según algunos estudios “la   discapacidad mental o sensorial del bebé [es] un factor de riesgo para   desarrollar depresión posparto”. Ante la inexistencia de un vínculo entre la   embarazada con el bebé en gestación o de la madre con el niño, como consecuencia   de un embarazo y un parto no deseados, “se puede poner en riesgo el bienestar   de ambos”.    

En el caso concreto, se trata de un parto en el que fue   ordenado un aborto inducido semanas o meses antes y la orden médica no es   llevada a cabo, “dicha situación sí puede afectar gravemente la salud mental   y esperar a un parto constituirse en una reedición de la vivencia traumática de   un diagnóstico catastrófico”.    

La Sociedad Colombiana de Psicoanálisis expuso   que “aunque el nacimiento de un hijo con discapacidad mental y/o sensorial es   un factor de riesgo para el desarrollo de ansiedad, dicha condición no conlleva   necesariamente a un compromiso grave de la salud mental de la madre, quedando   esto sujeto a la capacidad de la madre de elaborar el duelo por dicha situación”.    

C.    Sobre los derechos sexuales y reproductivos, y la   procedencia de la Interrupción Voluntaria del Embarazo    

Mediante autos del 08[341], 17[342] y 28[343] de mayo, 07 de junio[344], 26 de julio[345], 06 de agosto[346], 06 de septiembre[347] de 2018, la Corte   invitó a diferentes entidades para que presentarán un escrito con sus argumentos   sobre: (i) barreras de acceso por parte de las IPS y EPS a las mujeres a quienes   se les ordena la realización de la IVE en Colombia; (ii) estándares   internacionales y/o de derecho comparado respecto del concepto de “malformación   del feto” como causal de aborto; (iii) estándares internacionales y/o de   derecho comparado sobre la ponderación entre derechos de las mujeres y derechos   de los fetos humanos con diagnóstico de discapacidad; (iv) derechos sexuales y   reproductivos de las mujeres, y los estándares normativos sobre aborto, en   particular luego de la semana 24 de gestación; y (v) medidas provisionales o   cautelares que ordenen la realización de abortos en el derecho comparado.    

1.     Organización Women’s Link Worldwide[348] y   organización Women Enabled lnternational[349]    

La intervención de estas organizaciones se dividió en   tres aspectos: (i) las causales de despenalización de la IVE en Colombia como   núcleo duro de protección a los derechos fundamentales de las mujeres y su   relación con la protección constitucional a la vida prenatal; (ii) las   obligaciones del Estado colombiano frente al acceso seguro y legal al aborto en   las causales, según el DIDH; (iii) el derecho a la vida en el DIDH y (iv) los   obstáculos que enfrentan las mujeres para acceder al derecho fundamental de IVE.    

En primer lugar, reiteran las hipótesis permitidas para   la interrupción voluntaria del embarazo establecidas en la sentencia C-355 de   2006. Entienden que en la citada sentencia la Corte creó “un núcleo duro de   protección a los derechos fundamentales de las mujeres en materia de   interrupción voluntaria del embarazo; uno que solamente puede ser ampliado por   el legislador, pero no restringido”, pues obligar a las mujeres incursas en   alguna de las hipótesis planteadas, produciría una intromisión estatal que   afectaría sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y de su dignidad.    

Lo anterior, no constituye un desconocimiento a la   protección a la vida prenatal como un valor constitucional. La misma sentencia   C-355 de 2006 la Corte reconoció que el nasciturus no es titular del   derecho a la vida ni es sujeto de derechos. En palabras de la Corte   Constitucional “[l]a vida humana transcurre en distintas etapas y se   manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica   distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al   nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana”.   Así las cosas en asuntos donde resulte claramente desproporcionada la sanción   penal del aborto, la protección a la vida prenatal debe ceder frente a los   derechos fundamentales de la mujer embarazada.    

Citando la sentencia C-327 de 2016, los intervinientes   aseguran que limitar la IVE en las causales de la sentencia C-355 de 2006, es   una carga excesiva que supone la completa anulación de los derechos   fundamentales de las mujeres. Así, las hipótesis despenalizadas constituyen un   mínimo de protección de los derechos de las mujeres embarazadas. Por lo tanto, “sin   importar la etapa gestacional en la que la mujer embarazada se encuentre, sus   derechos fundamentales, tales como la dignidad, integridad, derecho a la salud y   a la vida, entre otros, no pueden ser anulados ni desconocidos con ocasión de la   protección constitucional de la vida como valor, pues ésta última se encuentra   sometida a principios de proporcionalidad y razonabilidad”.    

En segundo lugar, afirman las organizaciones que acorde   con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), el Estado   colombiano tiene la obligación de asegurar el acceso seguro y legal al aborto en   ciertas circunstancias, incluyendo en los casos de malformaciones fetales.   Precisamente, el bloque de inconstitucionalidad fue sustento de la sentencia   C-355 de 2006 para reconocer, entre otros, “que el feto no es una persona y   no es titular de derechos”.    

Indicaron que los pronunciamientos de los órganos de   tratados de la ONU se han consolidado y progresan paulatinamente, “creando   una obligación clara de avanzar en la garantía del acceso al aborto” en   condiciones seguras y legales. Así mismo, resaltaron la obligación de los   Estados de remover las barreas en el acceso al aborto para garantizar el acceso   al mismo. Mencionaron los siguientes pronunciamientos:    

– El Comité de Derechos Humanos (CDH)   recomienda de manera frecuente a los Estados que criminalizan el aborto que   modifiquen sus leyes sobre el aborto[350]  para que lo permitan en al menos las circunstancias en las que es permitido en   Colombia[351].    

– Frente a países con marcos jurídicos   similares al colombiano e incluso en aquellos con legislación más flexible en el   acceso al aborto, el CDH ha expresado su preocupación sobre las barreras   prácticas y procedimentales, incluyendo la exigencia legal de autorizaciones de   cualquier tipo para la práctica del procedimiento[352].    

– En el caso K.L. vs. Perú, el CDH encontró   que el Estado de Perú violó diferentes artículos del Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) al negarle a una adolescente el acceso al   aborto en un caso en el que el embarazo constituía riesgo para su salud. KL   sabía que el feto tenía anencefalia y fue obligada a llevar el embarazo a   término, generándole sufrimientos graves y depresión. En ese caso, la denegación   de la práctica del aborto pudo constituir tortura o tratos crueles, inhumanos y   degradantes[353].    

– En el caso L. C. vs. Perú, el CEDAW   recomendó al Estado revisar su legislación para garantizar un acceso efectivo al   aborto terapéutico para proteger la salud física y mental de las mujeres y   despenalizar el aborto en casos de violación o abuso sexual. En este asunto, la   había negado el acceso al aborto y posterior tratamiento médico a una   adolescente de 13 años que había quedado embarazada como resultado de abusos   sexuales repetidos, quien sufría depresión y riesgo de discapacidad permanente[354].    

– El anterior Relator Especial sobre la   tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez,   realizó un informe donde afirma que la denegación de servicios de salud,   incluyendo explícitamente el aborto, constituye una grave violación de derechos   humanos, lo cual puede constituir tortura o tratos y penas crueles, inhumanos y   degradantes[355].    

– En el mismo sentido, el Comité contra la   Tortura (CAT) ha afirmado que la denegación del acceso al aborto puede   constituir tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes cuando (i) el Estado   tiene una prohibición total del aborto[356],   (ii) las leyes permiten el aborto solamente bajo ciertas causales[357] y   (iii) a pesar de una regulación que permite el acceso al aborto, el Estado falla   en la garantía del acceso efectivo[358].    

Específicamente en el caso de Colombia, los   intervinientes resaltaron dos pronunciamientos donde si bien el CDH reconoce los   avances con ocasión de la sentencia C-355 de 2006 expresa su preocupación por la   falta de implementación para el acceso efectivo al aborto legal[359]. En este sentido,   cualquier retroceso implicará el desconocimiento de diferentes tratados de   derechos humanos, incluyendo el PIDCP.    

En tercer lugar y teniendo en cuenta el Derecho   Internacional de Derechos Humanos, las organizaciones argumentan que limitar el   acceso a la IVE en las causales despenalizadas, es una violación de los derechos   humanos de las mujeres. En su concepto, cualquier restricción al marco legal   existente es violatorio del DIDH, que tiene el mandato de ampliar el acceso al   aborto legal y seguro para salvaguardar los derechos humanos de las mujeres. Es   así como en el ámbito internacional la tendencia es a derogar las leyes que   criminalizan el aborto buscando un aborto seguro y disminuir la mortalidad   materna.    

Por una parte, el DESC ha recomendado que los Estados “liberalicen”   sus leyes sobre el aborto[360], como una medida o que   modifiquen de otra manera sus leyes sobre el aborto para hacerlas más   compatibles con los derechos de las mujeres a la salud, la vida y la dignidad.   Dicha recomendación se ha realizado inclusive a Estados que ya permiten el   aborto en casos de riesgo para la vida[361]  o la salud de la mujer embarazada[362],   anomalía fetal[363]  y violación o incesto[364]  lo que, para las intervinientes, indica que “el Comité DESC recomienda una   liberalización adicional de las leyes para garantizar el acceso al aborto en una   amplia variedad de circunstancias”.    

Por otra parte, el Comité CEDAW ha recomendado a los   Estados (i) legalizar o considerar legalizar el aborto en casos de violación,   incesto, anomalía fetal, y cuando hay un riesgo para la salud o la vida de una   mujer embarazada[365],   entre otras circunstancias[366].   (ii) Extender el plazo para acceder al aborto[367], (iii) acelerar la   aprobación de leyes para liberalizar las leyes del aborto, (iv) garantizar el   acceso a servicios de aborto seguros, asequibles y confidenciales[368], (v) abstenerse de   limitar el acceso al aborto legal y seguro[369],   (vi) adoptar una interpretación amplia del derecho al aborto terapéutico para   garantizar el acceso físico, mental, y necesidades sociales de la salud. A tal   punto de pedir a un Estado[370]  (vii) llevar a cabo una consulta pública sobre derogación de las leyes que   penalizan el aborto[371].    

En cuarto lugar, las organizaciones expusieron la   relación entre el derecho al aborto y el derecho a la vida, plantearon tres   premisas:    

(1) Bajo el DIDH los derechos surgen a partir del   nacimiento[372],   para los intervinientes la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que  “[t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y   derechos (…)” (Negrilla fuera del texto). El PIDCP consagra el derecho a   la vida para las personas. Tanto en la Declaración como en el PIDCP se   rechazaron propuestas de modificaciones que extendían el derecho a la vida a la   etapa prenatal[373].   Si bien la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que los niños pueden   recibir protección “tanto antes como después del nacimiento”, a juicio de   las organizaciones, esto no consagra derechos prenatales. Por el contrario, en   su redacción se aclaró que la inclusión de ese apartado no tenía como objeto   afectar la posibilidad del aborto[374].   El CDPD si bien ha emitido algunas observaciones sobre la configuración de la   causal de malformación fetal, “todas las observaciones que sobre este tema ha   hecho el Comité CDPD han sido a Estados que han establecido plazos diferenciales   en esa causal”. En este sentido, ha reconocido el acceso al aborto seguro   como parte integral de los servicios de salud sexual y reproductiva que los   Estados deben proveer[375].    

En el caso del Sistema Interamericano, la sentencia   Artavia Murillo vs. Costa Rica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es   el precedente más claro y vigente en lo que respecta a la interpretación del   derecho a la vida contenido en el artículo 4 de la Convención Americana, el cual   determinó: i) que ni del texto de la Convención Americana ni de sus trabajos   preparatorios puede entenderse al embrión como persona, por lo que no puede   dársele tal estatus, ii) que la protección al derecho a la vida no es absoluta,   y debe aplicarse de forma incremental y armonizarse con los derechos humanos de   la mujer embarazada, iii) que la expresión “concepción” debe entenderse   como implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer y en consecuencia,   iv) el sujeto de protección de la vida antes del nacimiento es la mujer   embarazada, lo que se expresa en la garantía de sus derechos[376].    

(2) Para estas organizaciones, existiendo consenso en   que los fetos no son sujetos de derechos y en que no cuentan con un derecho a la   vida, tampoco pueden ser sujetos de discriminación, ni siquiera bajo lo   consagrado en la CDPD. En este sentido no es posible hablar de “´fetos con   discapacidad´ ni de ´fetos humanos con discapacidad´, como propone el   cuestionario enviado por la Magistrada Ponente”, pues “no es posible   hablar de discriminación a un feto con discapacidad, pues no es posible afectar   derechos que no tiene”[377].    

(3) Denegar o restringir el acceso al aborto con base   en la causal malformación fetal inviable para la vida no cambia los estereotipos   ni los estigmas sobre la discapacidad. El Estado debe tomar medidas efectivas   para eliminar el estigma y la discriminación contra las personas con   discapacidad sin afectar los derechos humanos fundamentales de las mujeres. Para   las intervinientes, es deber del Estado adoptar las medidas necesarias para   enfrentar las causas estructurales de la desigualdad relacionadas con la   discapacidad en tanto permitirían que las mujeres vivan en sociedades más   inclusivas, proporcionando mejores herramientas para tomar decisiones sobre si   llevar un embarazo a término o no y sin que el resultado ponga en riesgo sus   derechos fundamentales.    

En quinto lugar, los intervinientes se concentraron en   los obstáculos que enfrentan las mujeres en el acceso al servicio de IVE dentro   de las causales de la sentencia C-355 de 2006, los cuales diferenció entre (i)   las barreras del sistema de salud; (ii) las barreras impuestas por funcionarios   judiciales y administrativos; y (iii) las barreras de carácter cultural.    

Sobre las barreras del sistema de salud plantearon que,   pese a que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en establecer que   ninguna entidad prestadora de salud puede negarse a la IVE cuando la mujer se   encuentra bajo los supuestos establecidos en la sentencia C-355 de 2006, es   claro que no se puede dilatar de manera injustificada la práctica del aborto,   pues ello resulta arbitrario, desproporcionado y contrario a lo establecido en   la sentencia C-355 de 2006. Dentro de las prácticas dilatorias más frecuentes   para evitar la IVE por parte de instituciones prestadoras de servicios de salud   y/o profesionales de salud se encuentran[378]:    

– Realizar juntas médicas de revisión o de   aprobación por auditores que ocasionan tiempos de espera injustificados para la   práctica del aborto inducido.    

– Imponer requisitos adicionales, verbigracia,   exigir: (a) dictámenes de medicina forense; (b) órdenes judiciales; (e) exámenes   de salud que no son practicados de manera oportuna; (d) autorización por parte   de familiares, asesores jurídicos, auditores, médicos y pluralidad de galenos.    

– Ser reticentes en cumplir a cabalidad con   las reglas de referencia y contrareferencia imprescindibles para atender eventos   en los que el servicio médico – en este caso la práctica del aborto inducido –   no está disponible en el centro hospitalario al que acude la paciente.    

– Las instituciones prestadoras de servicios   no cuentan con un protocolo de diagnóstico para la atención de las mujeres   solicitantes de servicios de IVE.    

– Los prestadores y profesionales de servicios   de salud no reconocen las certificaciones médicas sobre el riesgo a la salud o a   la vida que provienen de profesionales de la salud externos a la red de la   institución en cuestión.    

– Los profesionales de la salud se niegan a   entregar o a recibir las certificaciones médicas que son necesarias para acceder   a la IVE o a autorizar la realización de los exámenes médicos requeridos para   proseguir con la solicitud del procedimiento de IVE.    

– Al momento de determinar el riesgo que un   embarazo implica para la salud o la vida de la mujer, los profesionales de la   salud consideran de manera exclusiva la afectación de la dimensión física de la   salud, dejando por fuera la dimensión del bienestar mental y/o la social que   incorporó la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006. Por esta razón,   se descalifican conceptos médicos expedidos por psicólogos a quienes la Ley 1090   de 2006 les reconoce el status de profesionales de la salud.    

– Los profesionales de la salud desconocen   cómo realizar una IVE o utilizan técnicas obsoletas o no apropiadas para su   realización. Esta barrera se origina desde la propia formación médica, pero se   refuerza en las instituciones quienes no ofrecen la capacitación necesaria.    

– El uso inconstitucional de la objeción de   conciencia o cuando se suscriben pactos individuales o conjuntos – para negarse   a practicar la interrupción del embarazo. Es importante tener en cuenta que: “Si   bien los profesionales de la salud tienen derecho a presentar objeción de   conciencia, no pueden abusar del mismo utilizándolo como barrera para impedir,   de manera colectiva o institucional, la realización del procedimiento”.    

Acerca de las barreras impuestas por funcionarios   judiciales y administrativos, las organizaciones expusieron que en muchos casos,   los funcionarios judiciales se niegan a recibir o a fallar a favor de una acción   de tutela, sin embargo, es claro para la jurisprudencia constitucional que estos   no pueden hacer uso de la objeción de conciencia[379]. En los casos de   violencia sexual, también se configura una barrera ilegal cuando los   funcionarios se niegan a recibir la denuncia del delito o a entregar una copia   de la denuncia, como requisito para acceder a la IVE por esta causa. En este   caso se hace referencia a los funcionarios de la Fiscalía, los centros de   atención integral a víctimas de abuso sexual (Caivas) o de la Policía Nacional[380].    

Por último, se pronunciaron sobre las barreras de   carácter cultural. Para las organizaciones, “Los prejuicios, estereotipos y   estigmas presentes en una sociedad conservadora como la colombiana se han   materializado como una barrera cultural frente al acceso a la IVE”. En este   sentido, para la Corte Constitucional, resulta ilegal la realización de juicios   de valor o cuestionamientos a cualquier mujer o niña que solicite la IVE[381]. También, el maltrato,   desinformación o intimidación de mujeres y niñas solicitantes de una IVE,   implicaría la responsabilidad de tipo disciplinario y la eventual destitución   del cargo[382].   Pese a ello, las mujeres siguen enfrentando esta barrera cuando durante la   realización del procedimiento sufren de violencia obstétrica o tratos   deshumanizantes. Con frecuencia esta violencia se dirige a buscar que las   mujeres cambien de decisión y/o sientan culpabilidad o arrepentimiento por su   decisión[383].   Finalmente, la Corte Constitucional ha reconocido que entre las barreras   inadmisibles también se encuentra el impedir a las niñas menores de 14 años en   estado de gravidez exteriorizar libremente su consentimiento para efectuar la   interrupción voluntaria del embarazo, cuando sus progenitores o representantes   legales no están de acuerdo con dicha interrupción[384]; así como acogerse a   formatos o plantillas de adhesión que incidan en que las entidades hospitalarias   no cuenten en su planta de personal con médicos dispuestos a prestar los   servicios de interrupción voluntaria del embarazo, sea por cuanto estos (as)   profesionales de la medicina son víctimas de discriminación en el momento en que   se efectúa su vinculación laboral o por cuanto, una vez vinculados (as), reciben   presiones en el sentido de abstenerse de practicar abortos. A pesar de lo   anterior, existen múltiples casos en donde estas barreras se siguen presentando.    

De acuerdo con lo expuesto, las organizaciones   Women’s Link Worldwide y  Women Enabled lnternational   solicitaron confirmar la sentencia en revisión dentro del presente proceso,   manteniendo los estándares de protección del derecho a la IVE en Colombia como   se han establecido hasta el momento en la línea jurisprudencial pacífica y   reiterada de esta Corporación desde hace doce años.    

Las intervinientes dividieron su exposición en los   siguientes temas: (i) la causal “peligro para la vida o salud de la mujer”,   y (ii) el derecho de las mujeres a recibir información libre de estereotipos   sobre la discapacidad para ejercer el derecho a la IVE.     

En primer lugar, plantearon que el caso   concreto no se encuadra en la causal “incompatibilidad con la vida   extrauterina del feto” en consideración al concepto que la Corte   Constitucional ha ofrecido sobre este asunto. Al respecto expusieron que en la   sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional determinó que la procedencia de   esa causal corresponde a aquella “hipótesis límite ineludible a la luz de la   Constitución [en la que el] feto probablemente no vivirá, según   certificación médica […]. En estos casos, el deber estatal de proteger [al]   nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la situación de una vida   inviable”. Así las cosas, la inviabilidad se debe entender, en   estricto sentido, como “la pérdida de la vida del ser”[385].    

Sin embargo, plantearon que en el caso   concreto, la accionante ejerció legítimamente su derecho fundamental a la IVE al   configurarse la causal “peligro para la vida o salud de la mujer”. En su   concepto, el embarazo de la accionante sí constituía un peligro para su salud   física y su vida al generarle problemas respiratorios graves y que requerían   intervención médica urgente[386].   Su posición la fundamentaron en varios pronunciamientos de la Corte   Constitucional[387], en la decisión de la   Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros “Fecundación   in vitro” vs. Costa Rica, en informes de las Naciones Unidas tanto del   Relator Especial[388]  como del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de la discriminación contra la mujer   en la legislación y en la práctica[389].     

En este escenario, la accionada desconoció,   no solo la ratio decidendi de la sentencia C-355 de 2006, sino una de las   condiciones sine qua non para su efectividad material, al poner barreras   para que la accionante accediera a la IVE, evitando así que pudiera acceder a   servicios de salud sexual y reproductiva de forma oportuna, sometiéndola a pasar   por cinco (5) entidades para finalmente poder acceder al procedimiento[390].    

En el segundo apartado de su intervención   las entidades se ocuparon de desarrollar el derecho que tiene las mujeres a   recibir información libre de estereotipos sobre la discapacidad para ejercer el   derecho a la IVA. En su concepto, una de las principales barreras que enfrentan   las mujeres embarazadas durante la fase prenatal es que la información que se   otorga por parte del personal de salud está cargada de juicios de valor que   promueven prejuicios negativos sobre la discapacidad.    

De esta forma, expusieron que los estándares   internacionales sobre derechos de las personas con discapacidad no cuestionan el   derecho a la IVE (y los derechos sexuales y reproductivos en general) de las   mujeres, sino que problematizan la injerencia de los perjuicios que existen en   la sociedad sobre la discapacidad en la información que reciben las madres   gestantes. Al respecto consideran que la persona con discapacidad debe ser   entendida desde el reconocimiento y respeto de la igualdad, la dignidad y   diversidad humana, y no centrándose exclusivamente en un diagnóstico o en el   cuerpo de las personas.    

En este sentido, ateniendo la legislación internacional   se deben garantizar tanto los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres   como los derechos de las personas con discapacidad “sin que exista la tensión   que se pretende argumentar a través de las preguntas del Despacho de la   Magistrada Pardo”. Por lo tanto, “no es cierto que exista una tensión   entre la causal ‘incompatibilidad con la vida extrauterina del feto’ y los   estándares internacionales sobre discapacidad pues, como se explicó a lo largo   de la intervención, no es posible predicar del feto una discapacidad”[391].    

Al respecto, realizaron una precisión importante,   argumentaron que en la práctica, “los profesionales de la salud presentan   información sesgada, incompleta e inadecuada sobre la vida de las personas con   discapacidad y recomiendan interrumpir el embarazo solo por el hecho de que se   identifica en el feto un diagnóstico de diversidad funcional, presentándola como   un hecho trágico que justifica per se la IVE”. Esta situación, a juicio de   las intervinientes, resulta violatorio “no solo de la libertad y autonomía   reproductiva de las mujeres, quienes tienen derecho a recibir información clara,   suficiente y veraz para tomar la decisión de interrumpir el embarazo, sino que   vulnera los derechos a la dignidad y la igualdad de las personas con   discapacidad”.    

Concluyeron que es posible articular el derecho a la   IVE con el modelo social de la discapacidad, siempre y cuando los promotores y   prestadores del servicio de salud otorguen a las mujeres información suficiente,   amplia y adecuada cuando se identifica en el feto un diagnóstico de diversidad   funcional que les permita ejercer a cabalidad y en libertad sus derechos   sexuales y reproductivos.    

En el caso concreto, precisaron que la EPS accionada   debe contar con prestadores capacitados para brindar información desde el modelo   social de la discapacidad, “que eviten el uso de ideas cargadas de   estereotipos negativos sobre la discapacidad y, en su lugar, vayan más allá de   las denominaciones médicas y los conceptos científicos, para así dar una   perspectiva más real y social sobre las diversidades funcionales a las mujeres   embarazadas”. Solo así se asegura el consentimiento plenamente informado de   las mujeres para la práctica de la IVE y se garantiza el respeto a la dignidad y   a la igualdad de las personas con discapacidad.    

3.     Profamilia    

La Asociación Probienestar de la Familia-   Profamilia, dividió su intervención en cuatro partes. En primer lugar, expuso la   interrupción voluntaria del embarazo y el limite gestacional en dicho derechos.   En segundo lugar, se ocupó de mostrar la crítica a la viabilidad fetal como   argumento para limitar el aborto. En tercer lugar, desarrolló su propuesta en el   sentido que las mujeres requieren interrupciones del embarazo en todas las   edades gestacionales. Por último, se pronunció frente a la existencia de   Protocolos médicos avalados por la Organización Mundial de la Salud para la   práctica de interrupciones del embarazo e inducción a muerte fetal.    

Respecto a la interrupción voluntaria del   embarazo y el límite de edad gestacional en el derecho, relacionó 15 sentencia   de la Corte Constitucional donde se define la IVE como un derecho fundamental de   las mujeres[392]  y aclara que no existe una edad gestacional máxima para realizarse un aborto   (sentencia T-841 de 2011, T-636 de 2011, T-532 de 2014 y T-301 de 2016).    

Afirmó que desde el derecho comparado no hay una solución al   límite de edad gestacional. Sin embargo, en los países que cuentan con límites   se han evidenciado las consecuencias para las mujeres, pues los riesgos para su   salud se incrementan. Así, por ejemplo, experiencias como las de “Alemania,   Bélgica, Luxemburgo muestran que las limitaciones legales en edad gestacional no   eliminan estas interrupciones, sino que terminan fomentando prácticas riesgosas   para las mujeres o el aumento el “turismo médico” en búsqueda del servicio”[393].   También mujeres de países como Irlanda[394]  en el que el aborto estaba penalizado totalmente, terminaban accediendo a estos   servicios en Inglaterra[395],   país donde está permitido el aborto en todos los casos, pero que ha establecido   como límite gestacional la semana 24[396].    

Para Profamilia, la viabilidad fetal no   puede ser un criterio que se use para limitar el derecho a la interrupción   voluntaria del embarazo. De entrada encuentra difícil definir de forma objetiva   el término viabilidad fetal pues no hay un estándar o definición única   para definirlo[400],   por lo tanto, fijar límites temporales para el derecho a la interrupción   voluntaria del embarazo, sería desconocer la complejidad misma del concepto de   viabilidad y los diferentes factores que o determinan[401].    

Además, concuerda con las intervenciones ya   expuesta en el sentido de que no es equiparable el status del feto antes   y después del nacimiento, equiparlos (otorgándole derechos) “implicaría ir en   contra de la jurisprudencia de esta misma corporación que mediante la Sentencia   C-355 de 20016 ya ponderó y definió que en este tipo de debates deben prevalecer   los derechos fundamentales de las mujeres, incluyendo su derecho a la dignidad,   autonomía, libertad y vida”.    

Seguidamente presentó detalladamente las   razones por las que las mujeres requieren interrupciones del embarazo en   diferentes edades gestacionales, incluyendo el tercer trimestre, dividiéndolas   en la existencia de barreras para acceder al servicio y la coexistencia de   vulnerabilidades.    

Respecto de las barreras para acceder al   servicio aseguró que en el país aún persisten múltiples obstáculos que impiden   un acceso real y seguro a la IVE, lo cual implica que el Sistema de Salud deba   atender casos de interrupción del embarazo de segundo y tercer trimestre. Así,   en el caso concreto, la mujer debió pasar por 3 IPS y emprender una acción legal   para lograr que su EPS le garantizara el servicio. En este contexto, Profamilia   evidencia la necesidad de que la Corte Constitucional revise los obstáculos[402]  que las mujeres siguen enfrentando 12 años después de la sentencia C-355 de   2006, dentro de los cuales se encuentran: (i) dilaciones para la garantía del   derecho; (ii) requisitos adicionales; (iii) malas prácticas de objeción de   conciencia; (iv) acoso y estigmatización de las mujeres y prestadores; y (v)   violación de la confidencialidad, violencia psicológica y criminalización.    

Por otra parte, están las razones de   coexistencia de vulnerabilidades de las mujeres que estando en el tercer   trimestre de gestación desean interrumpir su embarazo[403], las cuales enlistó   así: (i) mujeres que usaban un método anticonceptivo o siguieron presentando   periodos menstruales; (ii) el caso de las niñas y adolescentes; (iii) el cambio   en circunstancias de vida y violencias basadas en género; (iv) mujeres víctimas   de violencia sexual; y (v) diagnósticos incompatibles con la vida.    

Con relación a este último aspecto, la   interviniente explicó que muchos de los diagnósticos prenatales se detectan en   la medida que el embarazo está más avanzado. De acuerdo con el Colegio de   Obstetricia y Ginecología del Reino Unido ha establecido que “La mayoría de   casos -de incompatibilidad de los fetos- solo son identificados en ecografías   entre la semana 28 y 20”[404].   Respondiendo a esto, países como Nepal y Canadá, entre otros países europeos,   permiten las interrupciones ante diagnósticos incompatibles con la vida, durante   diferentes etapas del embarazo[405].    

Finalmente, la entidad aseguró que el marco   legal vigente habilita a los prestadores de servicios de salud para prestar   servicios de aborto después de la semana 22, de acuerdo a las guías de la OMS y   del protocolo vigente del Ministerio de Salud.    

De este modo, solicitó a la Corte   Constitucional: 1) Revisar de forma urgente el estado de barreras que   persiste para que las mujeres y niñas puedan interrumpir el embarazo de forma   segura en las causales y términos establecidos por esta Corte. 2)  Abstenerse de limitar la edad gestacional para el acceso a la interrupción del   embarazo, en cualquiera de las causales, con el fin último de no perjudicar y   dejar sin opciones legales a las niñas y mujeres más vulnerables del país,   incluyendo a víctimas de violencia sexual, niñas y mujeres rurales, madres   cabeza de familia, entre otros. 3) Realizar una interpretación del caso   de estudio que considere las actuaciones de los actores del sistema de salud que   ocasionaron a que la mujer del caso terminara realizándose la interrupción del   embarazo en la semana 25. 4) Realizar interpretaciones del caso de   estudio que considere y sea coherente con la línea jurisprudencial que la misma   Honorable Corte Constitucional ha reiterado durante los últimos 12 años.    

4.     Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres[406]    

La intervención comienza mostrando las   barreras de acceso al derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en   Colombia. Dicha exposición se basa en un acompañamiento en 1122 casos de mujeres   que han solicitados a sus EPS el servicio IVE, lo que ha permitido identificar   el tipo de patrones y las contravenciones a lo reglado. De manera general   identificó como barreras de acceso a la IVE[407] el desconocimiento del   marco legal en IVE, la interpretación restrictiva del marco legal y las fallas   en la prestación del servicio de salud. De manera específica resaltó como   barreras (i) la falta de protocolos internos en IVE o la no aplicación de los   mismos; (ii) la dilación injustificada del servicio de IVE y posterior negación   del servicio con fundamento en la edad gestacional; y (iii) el hecho de que las   EPS e IPS tienen por política institucional no prestar el servicio IVE.    

Posteriormente, explicó los estándares   normativos en materia de acceso a servicios de aborto legal y seguro en Colombia   según la sentencia C-355 de 2006 y su posterior desarrollo jurisprudencial para   concluir que:    

“Recogiendo todo lo expuesto   y para responder al punto planteado por la Honorable Magistrada en cuanto a “los   estándares normativos sobre aborto, en particular luego de la semana 24 de   gestación’: se tiene que la Corte Constitucional, quien se ha encargado de fijar   las reglas y subreglas para definir el alcance del derecho a la IVE en Colombia,   que además se sustenta en los tratados de derechos humanos que protegen las   decisiones relacionadas con el derecho al aborto[408], ha   sido clara y contundente en afirmar que: (i) no existe un límite de edad   gestacional para la garantía del derecho a la IVE; (ii) la regla de fijar   un límite no puede ser establecida por los jueces ni por ninguna otra autoridad   o particular que participe en el sistema de salud, y hacerlo vulneraría los   derechos de las mujeres; (iii) por consiguiente, los estándares   normativos en materia de respeto, protección y garantía del derecho a la IVE son   los mismos para todas las mujeres que deseen acceder al derecho en Colombia sin   distinción alguna con base en la edad gestacional”.    

En cuanto a prácticas prohibidas, las   intervinientes señalaron que “de manera expresa la Corte elaboró una lista no   taxativa de las barreras de acceso a la IVE inadmisibles”[409], así:    

–  Realizar juntas médicas, de   revisión o de aprobación por auditores que ocasionan tiempos de espera   injustificados para la práctica del aborto inducido.    

–  Impedir a las niñas menores   de 14 años en estado de gravidez exteriorizar libremente su consentimiento para   efectuar la interrupción voluntaria del embarazo, cuando sus progenitores o   representantes legales no están de acuerdo con dicha interrupción.    

–  Imponer requisitos   adicionales, verbigracia, exigir: (a) dictámenes de medicina forense; (b) órdenes judiciales;   (e) exámenes de salud que no son practicados de manera oportuna; (d)   autorización por parte de familiares, asesores jurídicos, auditores, médicos y   pluralidad de galenos.    

–  Alegar objeción de   conciencia colectiva que desencadena, a su turno, objeciones de conciencia,   institucionales e infundadas.    

–  Suscribir pactos –   individuales o conjuntos – para negarse a practicar la interrupción del   embarazo.    

–  Acogerse a formatos o   plantillas de adhesión que incidan en que las entidades hospitalarias no cuenten   en su planta de personal con médicos dispuestos a prestar los servicios de   interrupción voluntaria del embarazo, sea por cuanto estos (as) profesionales de   la medicina son víctimas de discriminación en el momento en que se efectúa su   vinculación laboral o por cuanto, una vez vinculados (as), reciben presiones en   el sentido de abstenerse de practicar abortos.    

–  Ser reticentes en cumplir a   cabalidad con las reglas de referencia y contra referencia imprescindibles para   atender eventos en los que el servicio médico -en este caso la práctica del   aborto inducido- no está disponible en el centro hospitalario al que acude la   paciente.    

–  No disponer dentro de   algunas redes públicas de prestadores del servicio de salud en los niveles   departamental, distrital y municipal del servicio de interrupción voluntaria del   embarazo.    

Luego, reseñaron los estándares normativos   sobre la ponderación entre derechos de las mujeres y la causal “malformación   del feto que haga inviable su vida”[410],   así:    

–  Prevalencia de los   derechos de las mujeres en los casos de malformación incompatible con la vida por estarse ante   la situación de una vida inviable.    

–  Tratos crueles, inhumanos   y degradantes: sancionar penalmente la conducta con el fin de proteger la vida en   gestación “entrañaría la imposición de una conducta que excede la que   normalmente es exigible a la madre, puesto que la mujer debería soportar   la carga de un embarazo y luego la pérdida de la vida del ser que por su grave   malformación es inviable”. Llevar a término este tipo de embarazo implicaría del   mismo modo “someterla a tratos crueles, inhumanos y degradantes que afectan su   intangibilidad moral, esto es, su derecho a la dignidad humana”.    

– La información y el derecho al   diagnóstico son fundamentales para una adecuada aplicación de la causal   malformación fetal de manera que la decisión de las mujeres se tome sin ningún   tipo de coacción y evitando que esta se informe a partir de estereotipos sobre   la discapacidad a la vez que cuente con información veraz, oportuna y segura.    

– El requisito para demostrar la causal   de malformación fetal exige la presencia de un certificado médico que   identifique: la existencia de la malformación y la calificación de la   malformación como incompatible con la vida del feto.    

– Formulación de un principio de   favorabilidad para la mujer (coexistencia de causales) según el cual le   corresponde al operador o prestador del servicio de salud: (i) identificar si la   situación de una mujer embarazada que desea interrumpir su embarazo se enmarca   en algunas de las causales contempladas por la sentencia C-355 de 2006; y (ii)   dar aplicación a la causal que suponga menos requisitos ante la coexistencia de   dos o más causales para la realización de la IVE.    

– Cuando coexista la causal afectación a   la vida o salud de la mujer – Las mujeres no están obligadas a “asumir   sacrificios heroicos” ni puede conducirse a sacrificar sus propios derechos   en beneficio de terceros o el interés general. Máxime cuando el artículo 49 de   la CP contiene el deber de “adoptar medidas para el cuidado de la propia salud”.   En consecuencia, el Estado no puede forzar a una mujer a llevar a término un   embarazo que pone en riesgo la salud o la vida de una mujer.    

Así las cosas, en el caso concreto, aun   cuando la mujer en un inicio solicitó la IVE bajo la causal “malformación del   feto que haga inviable su vida”, también manifestó la existencia de riesgos   para su vida y su salud que, posteriormente fueron certificados por el médico   tratante en la IPS Hospital La Victoria, donde finalmente le practicaron la IVE   bajo el amparo de la causal “para la vida o la salud de la mujer”. Para   las intervinientes, esto es una muestra de la aplicación del principio de   favorabilidad o de coexistencia de causales, “en tanto se aplicó el requisito   de la causal que menos cargas imponía a la mujer, de cara a la desacreditación   que hubo del diagnóstico de malformación fetal”.    

Continuando con su intervención, la   organización se mostró sorprendida por la expresión utilizada por la magistrada   sustanciadora, esto es, “los derechos de los fetos humanos con diagnóstico de   discapacidad” ya que, en su concepto:    

(i) La interpretación literal   y sistemática del artículo 90 del Código Civil, el artículo 4.1. de la CADH y la   jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la CIDH, permite concluir que la   existencia legal de las personas comienza con el nacimiento, lo cual se entiende   como el momento de la separación completa de la mujer, y por tanto, no es   procedente otorgar el estatus de persona al embrión.    

(ii) En este sentido, el   embrión no debe ser tratado de igual manera que una persona nacida, ni puede   adjudicársele la titularidad del derecho a la vida y otros derechos.    

(iii) Si bien la Corte   Constitucional ha señalado que existe un interés del Estado por proteger la vida   prenatal, dicha protección no abarca el estatus de persona al no nacido sino el   de “bien constitucionalmente protegido”.    

Con relación a los estándares   internacionales y/o de derecho comparado sobre la ponderación de los derechos   sexuales y reproductivos de las mujeres y el derecho a la IVE, la intervención   concluyó que “es deber de orden constitucional, reconocer que el uso de   ‘Estándares internacionales en materia de derechos de las mujeres’, implica   necesariamente el ejercicio del balanceo objetivo a favor de las garantías ya   ganadas, por un lado y por otro, el respeto por la dignidad y demás derechos   fundamentales de la mujer, sobre la base de abordar temas sustanciales en   las decisiones judiciales que exige a los jueces considerar los efectos   negativos de imponer limitaciones a los derechos constitucionales de las mujeres   y explicar los beneficios y costos ‘desproporcionados’ asociados a la   protección de la vida prenatal, que hasta el momento, las mujeres han soportado”.    

Respecto de la procedencia de las medidas   provisionales o cautelares emitidas en el caso concreto, las intervinientes   manifestaron que, tratándose de un derecho fundamental (la IVE) y por su   estrecha relación con otros derechos fundamentales como la salud, vida digna,   igualdad y no discriminación, “era plenamente procedente que, dentro del   marco del artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, el juez constitucional buscara   proteger el derecho a la IVE mediante la orden provisional de suministrar el   servicio de IVE, teniendo en cuenta el acto vulneratorio de su negación o   dilación por parte de la EPS COMPENSAR y a las IPSs de su red   FUNDACIÓN SANTA FE, HOSPITAL SAN JOSÉ y HOSPITAL LA VICTORIA, aun cuando la   mujer se encontraba inmersa en dos de las tres causales establecidas por la   Corte y contaba con el correspondiente requisito”.    

A su juicio, el juez contaba con los   elementos de juicio y convicción suficientes para demostrar la urgencia y   necesidad de la realización del procedimiento, en tanto podía poner en   riesgo la vida o salud (en sentido amplio), generando otros daños y agravando el   estado de salud de la mujer.    

Finalmente, con base en el rol que la Corte   Constitucional ha asumido en procura de alcanzar el cumplimiento de sus   sentencias en la vida diaria de todas las mujeres solicitaron adoptar una   decisión que permita (i) avanzar y no retroceder en el nivel de protección al   que se ha llegado; (ii) emitir un fallo dirigido a eliminar definitivamente las   barreras de acceso a este derecho por parte de EPS que sistemáticamente lo   incumplen o lo cumplen de manera desigual y arbitraria; (iii) emitir órdenes   orientadas a la satisfacción del derecho a la IVE en términos de acceso,   cobertura, oportunidad y calidad.    

5.     Dejusticia[411]    

Planteó que debido a las diferentes barreras que   actualmente enfrentan las mujeres para acceder a la IVE, es inconveniente   referirse a las semanas de gestación como criterio para garantizar la   satisfacción de este derecho. Adicionalmente, siendo la IVE un derecho   fundamental debe garantizarse a lo largo de los tres primeros trimestres de   embarazo. La exposición la dividen en tres partes (i) modelos de regulación del   aborto a nivel comparado, (ii) las barreras de acceso a los servicios IVE, (iii)   el límite de semanas para el ejercicio de la IVE acentuaría las barreas   existentes, impondría cargas desproporcionadas en las mujeres y las sometería a   vivir tratos crueles, inhumanos y degradantes.     

1.                 Modelos de regulación   del aborto a nivel comparado. La interviniente pretende demostrar que en las últimas   décadas diversos países han adoptado modelos de despenalización parcial o total   que reconocen los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.    

– Modelo de penalización total: este modelo es considerado obsoleto pues   va en contravía de los estándares internacionales. Al respecto hace referencia a   pronunciamientos del Comité para la eliminación de la Discriminación contra la   Mujeres donde se ha establecido que la penalización de los servicios de salud   únicamente para las mujeres, incluido el aborto, es una forma de discriminación   a razón del género[412].   Este implementado en países como El Salvador y Nicaragua.    

– Modelo de permisos o causales: permite algunas excepciones a la   criminalización en razón de causales, ha sido adoptado por Argentina, Chile,   Ecuador, Perú, Colombia, entre otros. Refiere la sentencia C-355 de 2006 como   ejemplo de implementación de este modelo. Asegura que este modelo no suele   someter la práctica del aborto a un plazo restrictivo, pues reconoce que el   diagnostico o identificación de las causales puede darse incluso en semanas   tardías[413].      

– Modelo de plazos o aborto voluntario: generalmente permite el aborto voluntario   en las etapas iniciales del embarazo y en las etapas avanzadas adopta un modelo   de causales. Ofrece como ejemplo los países de Uruguay, Francia, Sudáfrica,   Austria, Bélgica, el Distrito de México D.F., entre otros, donde se permite el   aborto a demanda durante las primeras 12 semanas y, superado este plazo, solo se   permite en situaciones excepcionales como el riesgo a la vida y a la salud de la   mujer o malformaciones del feto.     

– Modelo de asesoramiento: permite el aborto a demanda en las   primeras semanas y por causales específicas después de un tiempo determinado.   Sin embargo, las mujeres deben pasar por un servicio de asesoramiento –no   vinculante- en el que un experto debe explicarles las consecuencias de   interrumpir su embarazo. Lo aplican países como Alemania y Estados Unidos[414].    

Expuesto lo anterior, la intervención sugiere que el   sistema de asesoramiento es una solución razonable para los países que reconocen   la vida desde la concepción y tiene políticas amplias de despenalización del   aborto.    

2.                 El derecho   fundamental a la IVE en Colombia: reconocimiento y obstáculos en su ejercicio. Para Dejusticia si bien la jurisprudencia   constitucional ha reconocido de modo garantista el derecho a la IVE, en la   práctica las mujeres enfrentan barreras estructurales que no les permiten   acceder a un servicio oportuno y seguro.    

Elaboró una reseña histórica y jurídica acerca de las   razones centrales que la Corte Constitucional tuvo en consideración al decidir   despenalizar parcialmente el aborto para concluir que el Estado tiene la   obligación de garantizar el acceso a la IVE, atendiendo a: i) la no intervención   en los asuntos concernientes a aspectos reproductivos de las personas; lii) la   garantía de los mecanismos idóneos para la materialización de los derechos   (acceso a información, procedimientos y servicios) y iii) la remoción de   obstáculos para hacer efectivos los derechos.     

Encuentran preocupante la existencia de barreras para   el acceso a la IVE porque, entre otras cosas, tiene como consecuencia la   práctica de abortos clandestinos[415].   Respecto de las barreras mencionó las siguientes:     

(i)                 Obstáculos   relacionados con la ausencia y tergiversación de la información    

Respecto del desconocimiento de los alcances de la   jurisprudencia vigente en materia de IVE[416],   trajo a colación pronunciamientos de la Corte Constitucional donde se ha   reconocido esta barrera (T-988 de 2007 y T-209 de 2008) e investigaciones que La   Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres ha realizado en este sentido[417]. Sobre las brechas   de información en mujeres sobre reconocimiento de su derecho a la IVE,   relató que pese a la insistencia de la Corte (T-946 de 2008, T-209 de 2008,   T-388 de 2008) acerca del derecho que tiene las mujeres a obtener la información   suficiente y necesaria acerca de su derecho a la IVE, persisten las grandes   brechas de información en mujeres sobre la regulación y el acceso de su derecho   a la IVE[418].    

Acerca de la exigencia de requisitos adicionales   para acceder a la IVE informó que estos no solo desconocen la jurisprudencia   en materia de IVE, sino que tienen efectos directamente perjudiciales; implican   una demora injustificada en el proceso y, por lo tanto, su exigencia tiene   efectos graves sobre la garantía del derecho (T-388 de 2009). En este punto se   resalta la afirmación del centro de estudios en el sentido de que “en el caso   de peligro para la vida o la salud de la mujer, debe certificarse por parte de   un médico o psicólogo[419] que   existe la probabilidad de daño; sin embargo ‘es la mujer quien decide el nivel   de riesgo o peligro que está dispuesta a correr, es decir, hasta donde permitirá   que la gestación altere su bienestar’[420]. La   decisión sobre la interrupción del embarazo cuando este representa un riesgo   para la vida y la salud de la mujer es trascendental para su proyecto de vida.   En ese sentido, se trata de una decisión que puede adoptar únicamente ella, bajo   su propio criterio y dentro del respeto de las reglas vigentes”[421].    

(ii)              Obstáculos   relacionados con las fallas en la prestación del servicio    

Al respecto se concentró en dos factores. En primer   lugar expuso la ausencia de disponibilidad de servicio seguros, centros   médicos y profesionales capacitados para la práctica de la IVE. A manera de   ejemplo mostró que aunque la Organización Mundial de la Salud (en adelante: OMS)   ha reiterado que los métodos recomendados para realizar abortos en etapas   tempranas de la gestación son el misoprostol y la mifepristona, el primero solo   hasta octubre de 2012 fue incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS) y hasta   2017 fue aprobada por el INVIMA la mifepristona; el método predilecto de los   médicos para la realización del aborto legal es el legrado, un método anticuado,   no recomendado por la OMS y que exige la aplicación de anestesia general,   hospitalización y otro tipo de demoras.    

También señaló la precaria oferta institucional a   nivel nacional. Lo cual implica que una mujer que viva en zonas apartadas   del país con una oferta precaria de servicios de salud debe viajar largos   trayectos para someterse al procedimiento de IVE en las ciudades principales de   las regiones. Estos traslados implican costos de tiempo y dinero que muchas   mujeres no pueden cubrir, lo que las obliga a continuar indefinidamente con sus   embarazos por la ausencia de servicios adecuados en sus regiones[422].    

Lo anterior se relaciona con el bajo número de   profesionales de la salud disponibles y capacitados para prestar servicios de   IVE[423]  y con el ejercicio inadecuado de la objeción de conciencia. Aseguró   que aunque la objeción de conciencia es un derecho reconocido, puede tornarse en   un obstáculo cuando su ejercicio es indebido, institucional y fuera de las   normas y reglas que la regulan. En este sentido, se han presentado casos de   objeción de conciencia informales (oralmente, sin fundamentación), colectivos (a   través, por ejemplo, de planillas con firmas múltiples) o institucionales (de   parte de hospitales como institución y no del médico como individuo)[424].    

(iii)            Obstáculos   relacionados con concepciones culturales sobre la IVE    

La mayoría de obstáculos que hemos descrito están   marcados por los prejuicios y estigmas que muchos prestadores de salud e   instituciones guardan en torno a la IVE. Tan es así que en la sentencia T-388 de   2009 la Corte Constitucional aseguró que las barreras de acceso a la IVE   oportuna “provienen en gran parte de patrones culturales profundamente   arraigados en Colombia, donde aún persisten estructuras patriarcales que   encasillan a mujeres y hombres en diferentes roles y posiciones sociales y de   poder”. Al respecto mencionó un estudio del entonces Ministerio de la   Protección Social y un documento titulado La Despenalización parcial del Aborto   en Colombia[425],   donde se relata con precisión las causas y consecuencias de esta barrera[426].     

3.                 Sumar un límite de   semanas al modelo de causales en el contexto colombiano acentúa los obstáculos   existentes en el acceso a la IVE, lo que hace inviable su garantía, impone una   carga desproporcional en las mujeres y las somete a vivir tratos crueles,   inhumanos y degradantes.    

Indicó que las mujeres usualmente acceden a la IVE de   manera tardía (en el segundo y tercer trimestre) debido a que los obstáculos en   la prestación del servicio las obligan a hacerlo. Por tal razón, enmarcar la   garantía de la IVE en términos de semanas es inconveniente porque desconoce el   paso del tiempo que generan los obstáculos y crea una barrera adicional.    

Adicionalmente, según algunos estudios, la malformación   del feto puede ser diagnosticada en la semana 30 de gestación[427]. En Colombia,    

“‘los casos del mal formaciones del feto   incompatibles con la vida no se conocen antes de la semana 12, debido a las   condiciones de atención prenatal del país. De hecho, es frecuente que no se   conozca antes de las semanas 16 o 18, debido al tiempo que transcurre entre las   ecografías que se realizan a mujeres embarazadas’[428]. Según   un informe de La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, como consecuencia   de las tardías ecografías, y sumando las frecuentes dudas del personal médico   para diagnosticar y certificar la malformación, la demora entre el diagnóstico   de una malformación fetal incompatible con la vida y la realización de una IVE   es de tres a cuatro semanas. Por lo anterior, las IVE por malformaciones fetales   muchas veces se realizan en estados avanzados de la gestación[429]”.    

Por todo lo expuesto, la Corte Constitucional ha   reconocido que no se pueden imponer límites o restricciones de tiempo para la   realización de la IVE (T-946 de 2008, T-585 de 2010 y T-301 de 2016). Acorde con   el concepto, “mezclar restricciones de plazo con un sistema de causales en el   contexto colombiano tendría un efecto letal sobre el derecho a la IVE de las   mujeres: un gran número de mujeres que busquen acceder a un aborto cuando su   vida o su salud estén en peligro, cuando el feto tenga malformaciones   incompatibles con la vida o cuando el embarazo sea producto de violación o   incesto, tendrían que acudirán a un aborto clandestino que pondría en riesgo sus   vidas o estarían obligadas a llevar a término un embarazo que atenta contra sus   derechos fundamentales”.    

Solicitó a la Corte confirmar la sentencia de primera   instancia, la cual ordenó la protección de los derechos de la accionante contra   COMPENSAR EPS, ya que la accionante tuvo que sufrir la existencia de distintos   obstáculos que la obligaron a continuar indefinidamente con un embarazo que,   según un primer diagnóstico, se adecuaba a las causales de despenalización del   aborto en Colombia.    

6.     Instituto Nacional para Ciegos – INCI[430]    

Comienza la intervención aclarando que “las   malformaciones que no son incompatibles con la vida, pueden derivar en una   discapacidad, pero una discapacidad no es óbice para que las personas puedan   vivir la vida con calidad y dignamente, participando activamente de la política,   la democracia, la sociedad, la cultura, la educación, el trabajo, etc., con un   matiz que antes por el contrario, enriquece a la vida misma”.    

Posteriormente, expuso que la Convención sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU “no solo protege los   derechos del no nacido con discapacidad, sino que también recoge los derechos de   los discapacitados a ser padres, pues son muchos casos en los que las personas   con discapacidad son obligadas a la esterilización o al aborto forzado,   desconociendo sus derechos”. Luego, planteó el amplio reconocimiento de   derechos de las personas en condición de discapacidad, los avances en la   materialización de los mismos y los rezagos en si implementación.    

Respecto del asunto específico del aborto reconoció que   la tendencia mundial es a favor de la práctica legal y segura del aborto, sin   embargo, pocas legislaciones detallan las malformaciones genéticas o la   inviabilidad fetal, dejando esta casual a las interpretaciones que se hagan en   cada caso, atendiendo a criterios médicos, especialmente a la medicina basada en   evidencias. Así, las legislaciones existentes sobre la inviabilidad fetal   apuntan a que debe ser incompatible con la vida extrauterina, que el deterioro   es tal que lo más seguro es que no nacería, o que si nace no viviría mucho   tiempo o en un estado de deterioro clínico progresivo, tan dolorosa para el   nacido como para la madre.    

Atendiendo a lo dispuesto en la legislación de países   como México, Perú, Chile, Argentina, Estados Unidos, España e Irlanda, concluyó   que “la diferencia entre malformación que haga inviable la vida y la   discapacidad pone en juego derechos fundamentales y desafortunadamente no se   puede acudir a principios del derecho para determinar cuando estamos frente a   una u otra, pues es un ejercicio de la ciencia médica, requiriéndose de una   práctica médica con responsabilidad y no sesgada por prejuicios, paradigmas,   presupuestos e imaginarios, que desembocan en la discriminación a las personas   con discapacidad”. En su sentir, el Estado colombiano debe preocuparse por   ofrecer un programa de educación donde se informe a las personas acerca de sus   derechos sexuales y reproductivos para que asuman su sexualidad con   responsabilidad. De esta manera, el aborto no puede ser considerado la solución   al problema y se debe permitir solo en casos específicos.    

A continuación, se ocupó de presentar el estado actual   del aborto en Colombia, citando la sentencia C-355 de 2006, concentrándose en la   segunda causal[431]:   Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada   por un médico, la cual debe responder a los siguientes elementos:    

1.       La Sentencia   C-355 de 2006, fundamenta esta causal en el hecho de que no se puede exigir a   las mujeres soportar la carga de un embarazo que implique riesgo para su salud   física y emocional, a sabiendas de la inviabilidad del feto, dado que esto   significaría someterlas a tratos crueles, inhumanos y degradantes que afectarían   su dignidad como ya lo ha conceptuado el Comité de Derechos Humanos de la ONU[432].    

2.       El único   requisito exigible para la aplicación de la segunda de las situaciones excluidas   del tipo penal se da cuando exista una grave malformación del feto que haga   inviable su vida, situación que, igualmente, debe ser certificada por un médico   “conforme a los estándares éticos de su profesión”[433].    

3.       Este concepto   médico, ha establecido la Corte, debe atender a los estándares éticos de la   medicina, y ser completo, en el sentido de comprender los dos requisitos   exigidos para la configuración de la causal, es decir, la verificación de la   existencia de la malformación, y la calificación de la misma como incompatible   con la vida del feto. Los médicos en estos casos, como bien lo estableció la   sentencia ídem, deben sopesar las circunstancias médicas del nasciturus y   determinar una probabilidad razonable de que no sobrevivirá por causa de las   afecciones que padece. Esta doble verificación asegura la eficacia de la   ponderación establecida por la Corte, donde el derecho a la vida de la madre   prima sobre una expectativa razonablemente lejana de vida de la criatura.    

4.       Como consecuencia   de lo anterior, destacó la Corte que “esta es una causal calificada, pues   implica no solo la identificación de una malformación en el que está por nacer,   sino que dicha malformación debe conducir a que la criatura no tenga la   posibilidad de vivir”.    

5.       Además, que no   debe ser ignorada la posibilidad de afectación de la salud integral de la mujer   como resultado de la continuación del embarazo para establecer conexidad de esta   causal con la primera causal. En este sentido, la Corte Constitucional reitera   que “no garantizar la posibilidad de un aborto legal y seguro cuando existen   graves malformaciones fetales, es una violación al derecho a estar libre de   tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes”[434].    

Finalmente, se refirió al caso concreto. Según el   contenido de la acción de tutela al feto le fue diagnosticado displasia   septo-óptica vs holoprosencefalia lobar, diagnostico que, según la biografía   médica, se realiza en una etapa tardía del embarazo. Precisó que la displasia   septo-óptica no prevé la muerte del feto “los pacientes mostraban movimientos   rápidos e involuntarios de los ojos, baja visión, estrabismo y retraso   psicomotor, evidenciado que ninguno de estos eventos hace inviable la vida”[435].   Respecto de la holoprosencefalia alobar, las posibles consecuencias, dependiendo   de las manifestaciones que se presenten en el feto son las de ventrículo único,   ausencia de cuerpo calloso, ausencia de la hoz del cerebro, cerebro pequeño,   cabeza pequeña, labio leporino, pies zambos, un solo ojo, ojos juntos y   pequeños, nariz con un orificio, malformaciones intestinales, del corazón o de   los riñones y deformidad de la medula espinal o de la columna vertebral, “las   cuales en su mayoría no conllevarían inevitablemente el suceso de la muerte   temprana de la persona”. (Solomon, Gropman, & Muenke, 201314).    

Lo anterior, coincide con el concepto del comité   técnico científico el cual advirtió que “el cuerpo calloso se observa   íntegro, fosa posterior normal, cortes parasagitales sin alteraciones, espina   normal, desarrollo de circunvoluciones normal y como mal pronóstico no estima   que sea inviable la vida, sino, el neuro desarrollo a futuro”. Es decir que   el feto podría llegar a ser una persona con discapacidad visual y con algún tipo   de discapacidad intelectual, contraviniendo lo que dispone el desarrollo actual   de la jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a la causal alegada y los   pronunciamientos del comité de los derechos de las personas con discapacidad de   las Naciones Unidas.    

7.     Clínica de Interés Público de la Universidad   de la Sabana[436]    

En primer lugar, se ocupó de diferenciar los conceptos   “malformación” y “discapacidad” en el contexto de la segunda   causal definida por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia   C-355 de 2006, esto es, cuando existe grave malformación del feto que haga   inviable su vida. Para la universidad, el alcance de dicha causal está   delimitado por su misma enunciación semántica, por lo tanto, debe entenderse que   para la Corte Constitucional sólo se despenalizó el aborto en situaciones en las   que esté suficiente y rigurosamente demostrado que la malformación sea de tal   entidad que la vida extrauterina del feto será inviable. Es decir, no es posible   afirmar que el contenido de la causal puede extenderse hasta el punto de incluir   la discapacidad como uno de los supuestos en los cuales, según el precedente   jurisprudencial, está permitido practicar el procedimiento abortivo.    

Por lo anterior, encuentra de gran relevancia la   necesidad de exigir la certificación médica que evidencie la malformación del no   nacido y su virtualidad para inhibir su vida extrauterina. En la misma línea, la   Corte Constitucional ha sido enfática en la necesidad de requerir un certificado   médico para esta causal de despenalización del aborto, y que a esta   certificación médica le asista siquiera un grado de certeza razonable, para que   en efecto la vida en gestación pueda ser salvaguardada y la práctica del aborto   pueda salirse de la esfera de la punibilidad.    

En segundo lugar, resaltó la importancia de establecer   un límite temporal para la práctica del aborto tomando en consideración los   riesgos que implica para la salud de la madre, para su bienestar y para su   derecho a la vida, la realización del procedimiento abortivo en una etapa   avanzada de gestación. Mencionó que la Organización Mundial de la Salud en la   segunda edición de la cartilla “Aborto sin riesgos: guía técnica y de   políticas para sistemas de salud” evidencia que la tasa de mortalidad de   madres gestantes aumenta exponencialmente cuando el procedimiento abortivo se   practica después de las 20 semanas. La misma cartilla indica que practicar el   procedimiento denominado “aspiración al vacío de útero para terminación del   embarazo” después de las 15 semanas de gestación resulta riesgoso para la   vida de la mujer.    

Por lo anterior, diferentes países han establecido   límites temporales con el propósito de proteger la vida de la madre, mencionó a   Francia[437],   Alemania y Estados Unidos[438].   Para el caso Colombia hizo referencia a las sentencias T-532 de 2014, C-341 de   2017,     

A su juicio, esto no implica que imponer dicho límite   temporal signifique eliminar las tres causales establecidas jurisprudencialmente   para dar vía libre al aborto en cualquier circunstancia. Pero, llama la atención   para que la Corte reconozca la competencia del Congreso de la Republica para que   sea allí donde se defina con claridad un límite temporal para la práctica del   aborto[439].     

Por último, abordó la naturaleza jurídica de las   medidas provisionales para afirmar que la medida provisional adoptada en este   caso concreto, constituye una desnaturalización de dicha figura, ya que esta   medida adoptada por el Juez Treinta y Seis Penal Municipal con Función de   Conocimiento de Bogotá significó una respuesta definitiva y anticipada a las   peticiones presentadas por la accionante en su tutela, en contravía de lo   dispuesto en la sentencia C-284 de 2014.    

8.     Plataforma Cívica Nueva Democracia[440]    

Presentó una intervención similar a la de la   Universidad de la Sabana. Se pronunció sobre i) la necesidad de diferenciar   entre “malformación incompatible con la vida” y “discapacidad”   como causal de despenalización del aborto, ii) los argumentos sobre la necesidad   de establecer un límite temporal en términos de semanas de gestación para la   práctica del aborto, iii) las consideraciones sobre la naturaleza de las medidas   provisionales y la ponderación de sus efectos sobre el objeto de estudio en los   casos de tutela, y iv) el caso concreto.    

Citando la sentencia C-355 de 2006 mostró los dos   presupuestos para que sea procedente la segunda causal de despenalización del   aborto. Primero, debe tratarse de un feto incompatible con la vida; segundo,   debe existir una certificación médica que así lo determine. Por lo tanto, “de   ninguna manera, la posibilidad que le da la Corte a la madre de abortar con base   en la causal de la malformación se extiende a una discapacidad identificada en   el feto”. Como fundamento de su afirmación la interviniente expuso que el   Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha hecho   recomendaciones a España[441],   Austria[442],   Gran Bretaña y Hungría[443],   para que modifiquen su legislación en ese sentido.    

En la misma línea, informó que en noviembre del año   pasado, The European Centre for Law and Justice (ECLJ), manifestó que “Esta   discriminación basada en las condiciones de salud de los niños por nacer, según   una discapacidad comprobada o supuesta, se opone firmemente al artículo 5 de la   Convención. Estas políticas mantienen la estigmatización de las personas   discapacitadas que son discriminadas en su derecho a la vida y se viola su   dignidad. Esta discriminación prenatal se basa en la suposición de que un niño   discapacitado nunca sería deseado por naturaleza y debería ser sistemáticamente   abortado[444]”.   También, Jean-Marie Le Méné, presidente de la   Fundación Jérôme Lejeune, explicó que “estas políticas se basan   en ‘la viabilidad técnica, el ahorro oficialmente calculado del costo de la vida   de una persona discapacitada, la intolerancia a la imperfección’. Validan la   idea de que el nacimiento de un niño imperfecto es un ‘desorden’ y una   ‘desgracia’, la evitación a través del aborto terapéutico de tales nacimientos   restablece el orden en la sociedad y la felicidad en la familia” (SIC).    

Resaltó que si bien en el Reino Unido está permitido   abortar legalmente a niños que puedan nacer con discapacidad física o mental[445], esto ha sido   rechazado por la “Disability Rights Commision” de ese país, por ser   discriminatorio de las personas con discapacidad.    

Posteriormente, defendió el establecimiento de semanas   o plazos para la práctica del aborto con argumentos biológicos, estudios sobre   el dolor fetal, riesgos para la salud de la madre gestante y la necesidad de un   diagnóstico médico sobre el riesgo particular del aborto. Respecto de los   argumentos biológicos expuso el desarrollo del embrión asegurando que en la   semana octava ya funciona el sistema nervioso[446]. Afirmó que desde la   semana 24 y muy posiblemente desde la semana 16 el feto reacciona a estímulos   estresantes, por esto algunos Estados han limitado el tiempo en que puede   realizarse un aborto a la semana 12 de gestación[447]. En su concepto, “los   riesgos para la salud de las madres gestantes, quienes a veces se encuentran en   graves dificultades y con presiones ambientales que llevan a acogerse a realizar   esta práctica, aumentan en la medida que avanza su gestación. Sin límites claros   o reglamentaciones más precisas y justificadas, se seguirá atentando   directamente contra la salud y la vida de las madres gestantes[448]”. Teniendo en cuenta   lo anterior, encuentra fundamental que se introduzca la obligación de contar con   un diagnóstico médico adicional que señale de manera concreta el riesgo que   supone para la salud de la madre el hecho de someterse a un procedimiento de   aborto, teniendo en cuenta las semanas de embarazo.    

Luego, se ocupó del derecho comparado. Manifestó que en   países como México, España o Estados Unidos existe la despenalización amplia del   aborto siempre y cuando ocurra antes de las 12 semanas. El mismo límite de   tiempo lo tienen Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Polonia, Suecia,   Dinamarca, Francia, Grecia, Eslovaquia, Hungría, Letanía, Lituania y la   República Checa. Países como Inglaterra, Gales y Escocia permiten el aborto   antes de las 24 semanas, siempre que se enmarquen en causales relativamente   similares a las que se aplican en Colombia. En 2011 seis estados de EE. UU.   adoptaron una legislación que restringía la posibilidad de abortos en caso de   fetos viables de 20 semanas o más de gestación. En marzo, Arkansas aprobó una   ley para prohibir sin excepción el aborto después de las 12 semanas de   gestación. Dakota del Norte fue aún más allá, reduciendo el plazo a las 6   semanas.    

Con relación a la naturaleza de las medidas cautelares   y con fundamento en los dispuesto en la sentencia C-284 de 2014, consideró que   estas “deben obedecer a una lógica propia respecto de lo que el caso en   concreto exija, teniendo por presente los efectos que deriven de estas medidas   no pueden ocasionar que cualquiera que sea el sentido del fallo se haga   inviable, ya que, de lo contrario, se estaría violando el debido proceso e   incluso otras garantías constitucionales como el derecho a la defensa”,   condiciones que no se cumplían en el caso concreto.    

Respecto del caso concreto, la interviniente propuso   que además de que no se configurarse la causal de aborto, ordenar la IVE a las   26 semanas de gestación implicó un alto riesgo de letalidad, agravado por el uso   de un procedimiento totalmente inadecuado para el momento del embarazo. Por lo   tanto, el juez de instancia debió premiar el derecho a la salud de la mujer y no   fallar en su contra, así, ante la certeza del riesgo para la salud de la mujer   vs la incertidumbre por la condición médica del no nacido, debió resguardar la   salud física de la mujer y dar a ella una especial protección, por lo cual no   debió autorizar su sometimiento a dicho procedimiento, por ende, negar las   pretensiones de la demandante por no ser proporcional el riesgo a su salud y no   encausar una de las causales de aborto dispuestas en la sentencia C-355 de 2006.    

Al margen, la Plataforma Cívica Nueva Democracia   solicitó al Magistrado José Fernando Reyes declararse impedido para resolver   sobre el presente asunto con ocasión de la entrevista que ofreció en un medio de   comunicación y donde “manifestó expresamente su posición personal respecto de   poner un límite en las semanas de gestación a la interrupción del embarazo, que   es una protección especial a la salud de la mujer”.    

9.     Semillero de Investigación de Género y   Derecho, adscrito a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la   Universidad Autónoma de Bucaramanga[449]    

En su intervención, aseguraron que en Colombia existen   barreras estructurales que impiden el derecho de las mujeres a acceder a una IVE   segura. Para ello, reiteran lo establecido por la Mesa por la Vida y la Salud de   las Mujeres respecto de las barreras por desconocimiento del marco normativo,   por interpretación restrictiva del marco legal y por fallas en la prestación del   servicio de salud o la falta de garantizar el acceso a la IVE. En tal virtud,   las mujeres deben acudir a procedimientos alternos como “ganchos de ropa,   vidrios (cesárea), píldoras abortivas o acuden a clínicas clandestinas”, los   cuales terminan requiriendo un legrado por tratarse de abortos incompletos.    

En su concepto, limitar las semanas para que las   mujeres puedan abortar genera discriminación y representa mayor inestabilidad en   la garantía del derecho a la IVE. Además, impone una barrera adicional a las ya   existentes para hacer efectivo el derecho. Luego expone los principales   obstáculos en el acceso a la IVE, en términos muy similares a la intervención de   Dejusticia y de la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, para concluir que   “las mujeres en Colombia se encuentran en un estado de vulneración debido a   aspectos sociales, culturales y del mismo sistema de salud, que constituyen un   claro impedimento para la materialización de sus derechos”.     

Resaltó que la ausencia de una adecuada y oportuna   atención médica para las mujeres que solicitan su derecho fundamental a la IVE   es un impedimento para su realización, arriesgando la vida de la madre, porque a   medida que la gestación avanza, su vida se ve más comprometida. Por lo anterior,   solicitó a la Corte Constitucional conminar a las EPS para evitar que sometan a   las mujeres a dilaciones injustificadas que ponen en riesgo su derecho a acceder   a la IVE legal.    

10.                        Amnistía Internacional[450]    

Puso en consideración de la Corte varios argumentos   para demostrar que el precedente constitucional establecido en la sentencia   C-355 de 2006, cumple con el mínimo requerido por el derecho internacional de   los derechos humanos y, por tanto, instan a este tribunal a avanzar en los   derechos sexuales y reproductivos de las niñas y las mujeres en Colombia.    

Propuso que el derecho a acceder a los servicios de   aborto seguro y legal es fundamental para garantizar los derechos humanos que   amparan a las mujeres y las niñas en virtud del derecho internacional. Al   respecto, presentó varios pronunciamientos de órganos internacionales de   derechos humanos dirigidos a demostrar que restringir el acceso legal al aborto   conduce a abortos inseguros que generan peligros, desigualdades sociales y   violencia en razón del género que pueden construir tortura o trato cruel,   inhumano o degradante.    

En conclusión, “de acuerdo con las normas   internacionales de derechos humanos (…) ya reconocidos a nivel nacional,   el Estado colombiano tiene la obligación de garantizar que las mujeres y las   niñas pueden acceder a servicios de salud sexual y reproductiva sin   discriminación, coacción o barreras, lo cual incluye proporcionarles acceso a   servicios de aborto seguro y legal, proteger su salud y su vida y garantizar que   no sufren trato cruel, inhumano o degradante, violencia y/o estigma y   discriminación”.    

11.                        Associazione Luca   Coscioni per la Libertá di Ricerca Scientifica, non c’e pace Senza Giustizia,   Radicali Italiani e a Buon Diritto Onlus    

Afirmó que cuando se verifican procesos patológicos   relativos a malformaciones o enfermedades del nasciturus, también es   posible recurrir al aborto si esto determina un grave peligro para la salud   física o psíquica de la madre. En ese supuesto la interrupción del embarazo está   determinada por las significativas repercusiones negativas sobre la madre, que   pongan en grave riesgo su salud física o mental, derivadas de un feto enfermo.    

Aportó al debate lo planteado por el Ministro de la   Salud y del Welfare holandés al defender la procedencia del aborto seguro   en casos de malformación del feto, en los siguientes términos “no se puede   razonablemente esperar que el nasciturus sobreviva fuera del cuerpo de la madre”   o en los que haya “anomalías fetales que comporten graves e incurables   disfunciones pero que podrían razonablemente prever una posibilidad de   supervivencia, aunque muy limitada”.    

También mencionó un informe de 2010, del Royal College   of Obstetricians & Gynaecologists (RCOG) “ha declarado que deben ser   considerados diversos factores, incluida la posibilidad de un potencial   tratamiento eficaz; el previsible grado de autoconsciencia por parte del niño y   de la capacidad de comunicarse con los demás; el sufrimiento que habría   padecido; la probabilidad de que el niño esté en condiciones de vivir solo y de   ser autosuficiente de adulto; y por parte de la sociedad, la medida en la que   necesitarían asistencia para realizar los actos esenciales para la salud que   realizan individuos sin discapacidad”. Finalmente, expuso experiencias   internacionales en el tema.    

D.    Sobre el proceso de adopción en Colombia    

Mediante auto del 19 de junio de 2018[451], la Corte invitó al   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, a la Fundación Los Pisingos, a   la Fundación para la Asistencia de la Niñez Abandonada – FANA, a la Asociación   Amigos del Niño “Ayúdame” Clemencia Gutiérrez Wills, a la Casa de la Madre y el   Niño; y a la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño -CRAN, a   presentar un escrito con sus argumentos sobre aspectos relacionados con los   trámites de adopción de niños con características o necesidades especiales en   Colombia.    

1.      ¿Cuál es el procedimiento a seguir por parte de los   padres que toman la decisión de dar en adopción a su hijo?    

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF  informó que la Ley 1098 de 2006 establece que, para materializar la decisión de   entregar un niño, niñas o adolescente en adopción, es necesario que quien ejerce   la patria potestad dé su consentimiento ante la autoridad administrativa   competente, es decir, ante un defensor de familia.    

Según la Casa de la madre y el niño para iniciar   el trámite de adopción el menor debe ser entregado por consentimiento de sus   padres de manera personal, libre y voluntariamente al defensor de familia del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La aptitud del consentimiento se   entiende cumplida un mes después del día del parto. Seguido a esto, es   importante aclarar, que al transcurrir los treinta días al haber dado   consentimiento, ellos pueden revocarlo dentro de dicho mes o que este quedé en   firme.    

Según la Fundación CRAN el procedimiento se   encuentra regido por los lineamientos del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar – ICBF, el Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y la   Resolución No 1515 de febrero 23 de 2016 “lineamiento técnico del programa   especializado para la atención a adolescentes y mujeres mayores de 18 años,   gestantes o en periodo de lactancia, con sus derechos inobservados, amenazados o   vulnerados”.    

CRAN presta sus servicios a mujeres mayores de edad que   de manera voluntaria se vinculan. El centro tiene la modalidad de “apoyo   psicosocial, externado”, la cual tiene como objetivo “adolescentes y   mayores de 18 años, gestantes y/o en periodo de lactancia (contemplado como los   dos (2) años de lactancia materna complementaria) con derechos inobservados,   amenazados o vulnerados y sus hijos e hijas bajo cuidado temporal menores de 18   años, que por su condición no requieren de una medida de ubicación en un medio   institucional de internamiento, sino un proceso de acompañamiento institucional   y de apoyo presencial, para fortalecer sus vínculos familiares, que permitan dar   continuidad a su proceso educativo y resignifiquen su proyecto de vida”.    

El programa de atención se desarrolla en tres fases: i)   identificación, diagnóstico y acogida, ii) integración o permanencia y iii)   preparación para el egreso.    

i)                   En la primera etapa,   brindan a la gestante o a la madre en periodo de lactancia y a su familia o red   de apoyo, “información completa, suficiente y clara en cuanto al programa, su   gratuidad incondicionada, el tiempo de permanencia, rol de los profesionales   responsables de la atención y todo lo relacionado con el proceso de atención   para el restablecimiento de derechos”.    

ii)                 Durante el proceso, la   atención psicosocial la realizan con madres y sus familias. En este punto, “es   necesaria la vinculación de la familia, cuando sea posible, y del padre del niño   por nacer o recién nacido, siempre y cuando no hayan existido situaciones o   amenazas de violencia, con el fin de vincularlos al proceso de atención y   fortalecer la paternidad responsable”.    

iii)              Después del nacimiento   del bebé, “se continúa con la atención psicosocial para que la madre tome la   decisión sobre el proceso de su hijo. En caso de que la adolescente o mayor de   18 años presente problemáticas asociadas, tales como situación de vida en calle,   consumo de sustancias psicoactivas, discapacidad, violencia sexual, etc., la   autoridad administrativa deberá activar la ruta del sector salud, con el fin de   que realice la atención correspondiente. Si la adolescente o mayor de 18 años   con problemáticas asociadas continúa con esta situación (consumo de sustancias   psicoactivas, con trastornos de salud mental, portadoras de VIH, desvinculadas   de grupos armados, adolescentes en conflicto con la ley penal y otros casos   particulares), la autoridad administrativa determinará, de acuerdo con la   situación de mayor vulneración, la ubicación en el programa de atención   especializado más pertinente. Para dicha acción la autoridad administrativa   deberá realizar, posterior al nacimiento del hijo o hija, un estudio de caso   donde determine la ubicación más pertinente y así asegurar el restablecimiento   de derechos para las adolescentes, y su(s) hijo(s) o hija(s). La madre y/o   familia deberán participar durante todo el proceso administrativo de   restablecimiento de derechos, PARD, del niño o niña mientras se culmina el   proceso con una toma de decisión de reintegro familiar o una condición de   adaptabilidad”.    

2.      ¿Existe algún requerimiento adicional, condicionamiento   o diferencia, para los padres que toman la decisión de dar en adopción a su hijo   cuando se trata de un niño con características o necesidades especiales?    

Para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar   –ICBF las normas establecidas para la adopción son aplicables a todos los   niños, niñas y adolescentes sin excepción alguna.    

La Casa de la madre y el niño indicó que el   trámite para dar un menor de edad en consentimiento para la adopción, es el   mismo independiente de las características y necesidades especiales.    

3.      ¿En el país, y particularmente en Bogotá, existen   instituciones y programas para atender niños con características o necesidades   especiales que se encuentren bajo medidas de protección y específicamente que   hayan sido dados en adopción por sus padres?    

Según el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar   –ICBF los menores con los que se adelanta el proceso de restablecimiento de   derechos cuentan con varias modalidades de atención hasta tanto sean dados en   adopción: hogar de paso, centro de emergencia, intervención de apoyo, externado,   hogar gestor, internado, casa horas y hogar sustituto. La regional Bogotá cuenta   con todas las modalidades.      

La Casa de la madre y el niño, desde el año 2012   ha implementado el programa “Una familia para todos” el cual busca   restablecerles el derecho a los niños, niñas y adolescentes de características y   necesidades especiales a tener una familia. Este programa está enfocado en la   valoración de menores de características y necesidades especiales a nivel   nacional, logrando así la ubicación de familias idóneas, la mayoría de ellas   ubicadas en el extranjero, donde son muy bien acogidos. Aquellos niños y niñas   que nacen con alguna discapacidad, “son fácilmente acogibles en países como   Estados Unidos, donde hemos logrado adopciones de menores con VIH, Síndrome de   Down, parálisis física y parálisis mental, entre otras necesidades médicas”.   Por otro lado, en el año 2016, La Casa de la Madre y el Niño implementó el   programa de Vacaciones Milagrosas, la cual facilita la búsqueda de familia para   los menores que están con altas permanencias en el sistema de protección del   Estado. Durante el año 2018 viajarán 100 niños, niñas y adolescentes de los   cuales se espera que el 98% de ellos sean adoptados. Actualmente el 30% de estos   menores, cuentan con alguna discapacidad física o mental severa.    

Para la Fundación CRAN “no existen   instituciones que atiendan particularmente niños/as de características   especiales que hayan sido entregados en adopción por sus padres. Los niños con   un PARD abierto son ubicados en instituciones de acuerdo con su perfil que   respondan a las necesidades que presenten”.    

4.      ¿Cuál es el número de niños con características o   necesidades especiales que en los últimos 5 años han sido entregados por sus   padres en adopción en el país, y particularmente en Bogotá?    

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF  informó que en el periodo comprendido entre el 1 de enero del 2013 al 31 de   diciembre del 2017 han sido adoptados 3.127 niños, niñas y adolescentes con   características y necesidades especiales por familias nacionales o extranjeras   en todo el país, de los cuales 544 correspondían a la Regional ICBF Bogotá. Es   de observar que estas adopciones incluyen los tipos de adopción de cónyuge,   consanguíneo, hijo de crianza e indeterminada.    

La Casa de la madre y el niño cuenta con un   programa de Madres Gestantes el cual acoge y atiende a la mujer con un embarazo   no deseado o en conflicto, que está considerando la opción de entregar el bebé   por nacer en adopción pero que si decide no hacerlo al momento de nacer, también   está en todo su derecho de acogerlo. En los últimos cinco años en la fundación   han sido atendidas un total de 170 mujeres en estado de embarazo, de las cuales   han nacido 11 menores de características y necesidades especiales, los cuales   lograron ser adoptados por familias abiertas a características y necesidades   especiales:    

        

Año                    

Madres gestantes atendidas – menores                    

Menores del programa de madres gestantes           de condiciones especiales   

2013                    

30                    

4   

2014                    

31                    

2   

2015                    

26                    

0   

2016                    

30                    

2   

2017                    

36                    

3   

2018                    

17                    

0      

5.      ¿Cuál es el número total de niños con características o   necesidades especiales que en los últimos 5 años han sido adoptados en Colombia,   y particularmente en Bogotá?    

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF  informó que en el periodo comprendido entre el 1 de enero del 2013 al 31 de   diciembre del 2017, 1.131 niños, niñas y adolescentes con características y   necesidades especiales fueron adoptados por familias residentes en Colombia, de   los cuales 256 correspondían a la Regional Bogotá. Estas adopciones incluyen los   tipos de adopción de cónyuge, consanguíneo, hijo de crianza e indeterminada.    

La Casa de la madre y el niño ha logrado liderar   dentro de las instituciones autorizadas para desarrollar el Programa de Adopción   en Colombia, la adopción de menores con características y necesidades   especiales. Estas han sido las estadísticas de Casa de la Madre y el Niño,   respecto al programa “Una familia para Todos” y “Vacaciones Milagrosas” desde el   año 2012 a la fecha:    

        

Año                    

Niños, niñas y adolescentes de           características y necesidades especiales adoptados   

2012                    

29   

2013                    

34   

2014                    

41   

2015                    

42   

2016                    

65   

2017                    

89   

2018                    

52 a mayo de 2018   

Total                    

352      

La Fundación CRAN manifestó que de acuerdo con   las estadísticas del ICBF, en los últimos cinco años en Colombia se han adoptado   un total de 3.132 niños con características o necesidades especiales.    

6.      ¿Cuál es el número actual de niños con características   o necesidades especiales que actualmente atiende la institución bajo medidas de   adoptabilidad?    

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF  informó que 9.277 niños, niñas y adolescentes en situación de adoptabilidad con   características y necesidades especiales se encuentran en las diferentes   modalidades de atención de los servicios de protección del ICBF.    

La Casa de la madre y el niño cuenta con su sede   principal, en la cual tiene cupo para 122 niños y niñas de 0 a 8 años de edad o   mayores en el caso de grupo de hermanos. De los cuales el 40% cuentan con alguna   necesidad especial. Teniendo en cuenta la necesidad de tener un espacio adecuado   para los niños mayores de 8 años hasta los 18 años de edad, que estén con   declaratoria de adaptabilidad y en proceso de preparación para la adopción, se   abrió, Casa de la Madre y el Niño – Casa Imagina el 23 de enero de 2018 para   atender a 28 adolescentes de características y necesidades especiales en proceso   de adopción.    

En la actualidad la Fundación CRAN tienen bajo   su cuidado “tres niños con resolución de adaptabilidad ejecutoriada con   características o necesidades especiales relacionadas con antecedentes   familiares y estado de desarrollo, desfase generalizado del desarrollo”.   Resaltó que la Fundación está participando en la estrategia del ICBF “restaurando   vidas construyendo futuro”, la cual tiene como objetivo “la consecución   de familias idóneas para niños, niñas y adolescentes con características o   necesidades especiales en diferentes regionales del país. Actualmente nos   encontramos valorando nueve niños y niñas”.    

7.      ¿Cuál es el número de niños con características o   necesidades especiales que, en el promedio anual de los últimos 5 años, fueron   entregados a familias adoptantes por parte de la correspondiente institución?    

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF  informó que en entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2017 han sido   adoptados 3.127 niños, niñas y adolescentes con características y necesidades   especiales. Estas adopciones incluyen los tipos de adopción de cónyuge,   consanguíneo, hijo de crianza e indeterminada.    

La Casa de la madre y el niño reiteró la   respuesta ofrecida en la pregunta 5.    

La Fundación CRAN informó que “en los últimos   cinco años un total de 88 niños con características y necesidades especiales se   integraron a una familia adoptante”.    

8.      ¿Cuáles son las condiciones de vida de los niños con   características o necesidades especiales que no son adoptados y hasta qué edad   son sujetos de acompañamiento y protección?    

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF  informó que los niños, niñas y adolescentes con características y necesidades   especiales que no son adoptados y que tienen una condición de salud grave o con   discapacidad, continúan a cargo del ICBF en las diferentes modalidades de los   servicios de protección de manera permanente.    

Según la Casa de la madre y el niño, en Colombia   existen más de 120.000 de niños, niñas y adolescentes de características y   necesidades especiales que no son adoptados debido a las fallas en el proceso   legal y judicial. Al tardar tanto tiempo en definir su situación legal, muchos   de estos niños, niñas y adolescentes son considerados de características y   necesidades especiales debido a su edad o debido a que cuentan con alguna   discapacidad física o mental. Ha sido nuestra constante mucha que los llamados   hijos del Estado no crezcan en el sistema de protección, sino que todas las   instancias administrativas y judiciales entiendan el derecho constitucional de   los niños y su prevalencia de crecer en una familia, ya sea biológica o   adoptiva. Por el contrario, lo que ocurre actualmente, es que los niños, niñas y   adolescentes están creciendo en hogares sustitutos o instituciones del Estado,   sin que se les respeten sus derechos.    

Ante esta problemática, esta institución está iniciando   un proyecto de Casa Sueños de la mano con el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, debido a que se evidenció la necesidad de implementar una estrategia   que permitiera apoyar los menores que crecieron bajo protección del Estado y   llegaron a su mayoría de edad sin una posibilidad real de adelantar estudios de   educación superior. La población objetivo de la estrategia son los adolescentes   y jóvenes sin discapacidad adoptables que hayan cursado primer semestre de   universidad. Sin embargo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cuenta   con programas e instituciones especializadas de menores con condiciones médicas   especiales.    

La Fundación CRAN señaló que permanecen en   instituciones del Estado, allí se les brindan las condiciones para favorecer el   cumplimiento de sus derechos y brindar una atención integral, su permanencia   depende de los perfiles de cada uno de los niños, es decir, de lo funcionales e   independientes que puedan ser en las habilidades básicas para la vida así como   en actividades laborales, que les permita construir un proyecto de vida   autónomo.    

      

ANEXO 2    

Intervenciones    

1. Corporación Católicas por el Derecho a   Decidir Colombia[452]    

Comienzan su intervención destacando la protección   constitucional de los derechos sexuales y reproductivos y, por ende, del derecho   a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (C-355 de 2006). Hizo énfasis en la   preocupación expresada por el Comité de la CEDAW “en torno a la   criminalización del aborto” ya que las mujeres pueden ser sometidas “a   procedimientos clandestinos de alto riesgo”. Indicó que “los países con   leyes menos restrictivas sobre el aborto, tienen en general menos abortos que   los que mantienen leyes más restrictivas”.    

Posteriormente, llamó la atención sobre las barreras   que les impiden a las mujeres acceder a los servicios de IVE en condiciones de   seguridad, salubridad y dignidad, y reiteró las subreglas que la Corte   Constitucional ha construido en torno a dichas barreras, especialmente la   relacionada con la objeción de conciencia institucional.    

Concluyó que en el presente asunto la accionante fue   sometida a tratamientos que vulneraron sus derechos y su dignidad como ser   humano. En su concepto, “es la mujer la que de manera libre y autónoma quien   debe tomar la decisión de interrumpir o no su embarazo, sin injerencias externas   y el Estado, a través del sistema de salud, debe prestar el servicio de IVE como   una materialización del derecho a decidir”.    

2. Pio Iván Gómez Sánchez[453]    

Aseguró que la evidencia científica y acorde con su   experiencia “siempre va a haber necesidad de interrupciones de embarazo por:   falla anticonceptiva, abuso sexual, malformaciones fetales inviables y   enfermedades que afecten la salud o la vida de la mujer gestante”. Es por   ello que, comparte el respeto por el derecho a decidir de las mujeres,   reconociendo su capacidad para tomar decisiones responsables y conscientes sobre   su vida, particularmente sobre su vida reproductiva. Para ello, el sistema de   salud debe acoger integralmente a las mujeres con embarazos no planeados o no   deseados y brindarles servicios seguros de interrupción legal del embarazo, de   no ser así, gran parte de ellas pondría en riesgo su salud o su vida.    

3. María Carolina Morales Borrero y Olivia   López Arellano[454]    

Para las intervinientes, la EPS accionada vulneró los   derechos fundamentales de la accionante al desconocer cuatro premisas del   derecho a la IVE, a saber:    

1.       El derecho a la salud   impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas necesarias y   posibles para que las personas alcancen el máximo nivel de bienestar, toda mujer   tiene derecho a beneficiarse de todas las medidas que le permitan gozar del   mejor estado de salud que pueda alcanzar, entre estas: el acceso universal a los   servicios más amplios posibles de salud sexual y reproductiva sin ningún tipo de   discriminación o coacción.    

2.       La protección del   derecho a la salud de la mujer, y por tanto la protección de los derechos a la   salud sexual y reproductiva durante el embarazo implican la protección de otros   derechos, tales como: derecho a la dignidad es el derecho a no permitir que la   continuación forzada de un embarazo se convierta en un trato cruel, inhumano y   degradante.    

3.       El derecho al principio   de justicia en la atención de la salud: Implica proveer lo necesario para   compensar las desigualdades evitables, innecesarias e injustas en la atención   médica de las personas. Busca evitar que los profesionales de la salud   obstaculicen, dilaten o nieguen el acceso a los servicios por edad, estado   civil, género y tipo de servicio solicitado, entre otros.    

4.       El derecho a la   información: la mujer debe recibir toda la información relacionada con su salud   y con su derecho a acceder al aborto cuando se trata de proteger su salud, en   forma oportuna, precisa, basada en los alcances del conocimiento científico, y   de una forma culturalmente apropiada.    

Sobre la salud mental y su relación con el derecho   fundamental a la IVE, consideraron que entre las dimensiones del derecho a la   salud, se incluyen la física, la psicológica, la mental y la social, las cuales   no tienen una jerarquía específica, todas tienen un valor idéntico para la   concreción de dicho derecho.    

Citaron un estudio de La Mesa por la Vida y la Salud de   las mujeres y la Alianza Nacional por el Derecho a Decidir para explicar la   afectación a la salud mental como causal de aborto legal[455]. En esa esfera,   expusieron que el concepto de riesgo no se refiere a la configuración de un   daño, sino a su posible ocurrencia, por tanto, basta la presencia de uno o   varios factores de riesgo, para avalar su existencia y, en consecuencia,   garantizar la interrupción legal del embarazo por motivos de salud.   Seguidamente, plantearon que el riesgo depende de factores de vulnerabilidad[456], precipitación[457] y consolidación[458].    

– La causal de peligro para la salud o la vida   de la mujer gestante no cobija solamente la protección de su salud física sino   que también se extiende a “aquellos casos en los cuales resulta afectada su   salud mental”.    

– La causal peligro para la vida o la salud de   la mujer debe ser certificada por un médico(a), o un profesional de la   psicología, el cual certifica que existe esta probabilidad de daño, pero es la   mujer quien decide el nivel de riesgo o peligro que está dispuesta a correr, es   decir, hasta donde permitirá que la gestación altere su bienestar.    

– La causal salud para interrumpir el embarazo   abarca cualquier afectación a la salud física, mental o social de la mujer. Por   ello, basta la existencia de riesgo para la salud de la mujer en cualquiera de   estas esferas y no se requiere que se haya generado ya un daño por la   continuación del embarazo.    

– El concepto de peligro tiene que ser   valorado por la mujer y no por terceros o por los profesionales que le atiendan.    

– Para una IVE por salud mental NO debe   exigirse la existencia de un diagnóstico psiquiátrico o una discapacidad   psicosocial. La causal de salud mental es procedente cuando se presente dolor   psicológico o sufrimiento mental, y se afecten cualquiera de las esferas de la   salud de la mujer.    

– La certificación busca identificar la   existencia del riesgo, NO cuantifica ni pondera el riesgo.    

– No es apropiado ni aceptable imponer un   criterio médico con el fin de definir cuándo el riesgo amerita o no una   interrupción.    

– Es inaceptable la construcción de listas de   enfermedades o protocolos para juzgar por parte de los médicos u otros   profesionales de la salud o de la institución de salud, cuándo un caso en   concreto configura un riesgo suficiente para indicar una IVE.    

4.   Casa de la Mujer[459]    

Con base en los más de cien mil casos de los cuales han   tenido conocimiento solicitaron a la Corte Constitucional no limitar los   lineamientos establecidos en la sentencia C-355 de 2006 porque, en su concepto,   agudiza la ya grave situación de las mujeres generadas por las múltiples   barreras que deben enfrentar. Resaltó el requisito relacionado con el concepto   médico como garantía para evitar un daño desproporcionado.    

Con base en su experiencia afirman que el sistema de   salud aún carece de mecanismos para garantizar el ejercicio de la interrupción   voluntaria del embarazo, especialmente en las regiones y en el sistema de   régimen subsidiado donde acceder a diagnósticos tempranos es complicado, entre   otras cosas, por la distancia de los centros con servicio de especialistas y la   demora en la asignación de citas. Además, no hay rutas claras, hay barreras   culturales que les impide a las mujeres acceder a información y acompañamiento.   No hay oportunidad ni celeridad, deben acudir a diferentes instancias a pesar de   contar con el criterio científico lo cual genera una carga excesiva en el ámbito   de la salud física y emocional de las pacientes. A su juicio, la tardanza en la   aplicación del procedimiento no es fruto del capricho de las mujeres, sino que   está relacionada con las barreras que enfrentan.    

Al margen, solicitaron la realización de una audiencia   pública para el asunto de la referencia.    

5. Felipe Jaramillo Ruiz[460]    

A partir del análisis de los estándares internacionales[461], manifestó que “una   interpretación fidedigna de los instrumentos internacionales de derechos humanos   indicaría que no se presenta una violación de derechos humanos cuando se   reconoce el derecho al aborto, motivo por el cual en el caso en cuestión se debe   permitir el procedimiento”.    

6. Consejo Consultivo de Mujeres de Bogotá[462]    

Puso a consideración de la Corte Constitucional las   siguientes cuestiones: (i) las barreras impuesta a la accionante para la   aplicación de la IVE; (ii) su preocupación sobre el “desmonte de la sentencia   C-355 de 2006”; (iii) las barreras para acceder a la IVE como imposición a   la mujer del “rol de la identidad maternal, que busca preservar, el estatus   de ‘productora y reproductora de servicios a la familia’, pero no la reconoce   como sujeta de derechos por ser ciudadana de una comunidad”; (iv) lo   anterior desconoce uno de los lineamientos de la CEDAW sobre la necesidad de “modificar   el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la   familia”; y por último, (v) sugirió que someter a la mujer a la esclavitud   de su cuerpo sería retorcer en la historia a criterios de orden natural de base   teológica.       

7. Colectivo de Mujeres del Tolima[463]    

Concentró su intervención en exponer las barreras de   acceso a la IVE, específicamente en la ciudad de Ibagué, enumerándolas así:    

– Deficiente conocimiento de la Sentencia por   parte de las Instituciones con competencia en la ruta de atención y acceso a la   IVE, especialmente entre las instituciones del sector justicia.    

– Niñas y adolescentes víctimas de violencia   sexual que no conocen sobre la Sentencia, por lo que se presume que no reciben   información ni orientación adecuada y que no se cumplen los protocolos y   lineamientos de las autoridades judiciales y sanitarias en materia de IVE.    

– Inexistencia de un protocolo de información   y orientación sobre IVE para mujeres gestantes infectadas con el virus del Zika,   pese a que Ibagué es una zona endémica para la transmisión de esta enfermedad.    

– Miedo e interpretación restrictiva de la   Sentencia en el sector salud, dada la ambigüedad entre el aborto como derecho de   las mujeres y como delito en el Código Penal Colombiano.    

– Desconocimiento de la sentencia y en general   de los derechos sexuales y reproductivos por parte de adolescentes, jóvenes y   mujeres adultas, lo que está afectando el acceso a servicios, a derechos y está   impactando considerablemente la SSR de las mujeres ibaguereñas.    

– Inexistencia de salas adecuadas para la   realización de los procedimientos de IVE en las IPS que prestan el servicio, con   excepción de Profamilia.    

– Deficientes mecanismos de información y   comunicación en las IPS que permitan a las mujeres conocer su derecho a la IVE.    

– Inexistencia de una institución prestadora   de servicios de salud que practique la IVE en tercer trimestre, lo que impone   trámites administrativos de remisiones y autorizaciones a las mujeres que   quieren acceder a la IVE y se encuentran en avanzada edad gestacional.    

– Barreras administrativas para la   autorización de exámenes diagnósticos por parte de las EPS que permitan   identificar a tiempo una malformación fetal.    

– Interpretación y aplicación restrictiva de   la Sentencia en el sector salud y en el sector justicia, desconociendo el   desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional que permite encausar en el   marco de la Sentencia, a las mujeres con embarazos no deseados.    

– Baja aplicación del principio de oportunidad   en los casos de investigación de mujeres por el delito de aborto, pese a la   Directiva 0006 de 2016 que permite encausar los casos en las circunstancias   despenalizadas por la Corte.    

– Prejuicios morales, violación de la   confidencialidad e intimidad de las mujeres y tratos degradantes que pueden   suceder en el sector salud, lo que hace que las mujeres no tengan más opción   para acceder a la IVE que buscar sitios clandestinos o prácticas abortivas   inseguras o riesgosas.    

– Baja cobertura en el acceso a métodos   anticonceptivos y precarios programas de educación sexual dirigidos a la   población en general, no escolarizada y edad reproductiva, pese a que más del   40% de la población ibaguereña se encuentra en esta etapa de su vida.    

– Nula información, educación y acceso a la   anticoncepción de emergencia en las IPS de Ibagué.    

En síntesis consideran que cuando una mujer llega a una   edad gestacional avanzada ocasionada por las barreras de acceso, el Estado debe   garantizar sus derechos y no limitar la IVE a las semanas de embarazo.    

8. Human Rights Watch[464]    

La intervención se ocupó de mostrar los estándares   internacionales de derechos humanos sobre el aborto, aseguró que “el acceso   al aborto seguro es un imperativo de derechos humanos”, en consecuencia,   Colombia está obligada a garantizar “que el aborto sea seguro, legal y   accesible”.    

Respecto del derecho a la vida expuso que “cada año,   entre 2010 y 2014, se practicaron 25 millones de abortos inseguros, y que   numerosa mujeres y niñas mueren debido a complicaciones”. Así, “entre el   8% y el 11% de las muertes maternas en todo el mundo están asociadas con el   aborto, que provocó de 22.800 a 31.000 muertes prevenibles cada año”.    Con base en diferentes pronunciamientos de organismos internacionales concluyó   que “las leyes restrictivas sobre el aborto contribuyen a las muertes   maternas que son el resultado de abortos inseguros y ponen en riesgo el derecho   a la vida” de las mujeres. Específicamente sobre el caso Colombia, recordó   que en el año 2016 el CDH manifestó preocupación por los informes sobre los   obstáculos que enfrentan las mujeres para acceder a la IVE. Con relación al   derecho a la salud tanto física como psíquica presentó diferentes tratados de   derechos humanos que fundamentan la garantía de este derecho. Señaló que en el   año 2013 el Comité CEDAW manifestó consternación por la limitada aplicación de   la sentencia C-355 de 2006.    

Afirmó que el PIDCP y la CCT, la Convención Americana   sobre Derechos Humanos y el derecho internacional consuetudinario, protegen el   derecho de la mujer a no sufrir tortura ni otros tratos o penas crueles,   inhumanos o degradantes. En este sentido, la criminalización y la   inaccesibilidad del aborto, son incompatibles con la efectividad de estos   derechos. Indicó que limitar el acceso a servicios de salud exclusivos de las   mujeres, criminalizando el aborto, genera desigualdades entre hombres y mujeres   en el ejercicio de sus derechos. Sobre el derecho a la intimidad recalcó la   necesidad de proteger los datos personales de las mujeres que desean acceder a   la IVE. Respecto del derecho a la información señaló que no solo contempla la   obligación negativa de los Estados de abstenerse de interferir en la provisión   de información por particulares, sino también, la responsabilidad positiva de   suministrar la información completa y exacta que resulta necesaria para la   protección y promoción de estos derechos.        

Finalmente, en cuanto al derecho a decidir sobre la   cantidad de hijos y el intervalo entre los nacimientos, citó la Convención CEDAW   en cuanto establece que los “Estados Partes… asegurar[án], en   condiciones de igualdad entre hombres y mujeres […] los mismos derechos a   decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los   nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les   permitan ejercer estos derechos”.    

9. Centro Regional de Derechos Humanos y   Justicia de Género – Corporación Humanas[465]    

La organización presentó dos intervenciones. La primera   remitida desde la sede en Chile[466]  y la segunda de la sede en Colombia[467].   La primera intervención comienza resaltando que las causales de interrupción   legal del embarazo previstas por el ordenamiento jurídico colombiano constituyen   estándares mínimos de protección a los derechos humanos de las mujeres. En su   concepto, dichas causales garantizan el derecho a la vida, a la integridad   física y psíquica y la prohibición de torturas, tratos crueles, inhumanos o   degradantes, su derecho a una vida libre de violencia, su derecho a la igualdad   y no discriminación, su derecho a la vida privada y autodeterminación, y su   derecho a la salud.    

Resaltó que dentro de las medidas que los Estados deben   adoptar para garantizar el derecho a la vida de las mujeres se debe considerar “que   no tengan que recurrir a abortos clandestinos que pongan en peligro su vida”.   Además, el Comité de Derechos Humanos ha dictaminado que la continuidad forzada   de una embarazo inviable igualmente impone a las mujeres un sufrimiento que   vulnera la prohibición de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes.    

Respecto de la vida libre de violencia, expuso que el   Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer recomienda a los   Estados derogar, entre otras, las disposiciones que penalicen el aborto. En su   concepto, las restricciones al acceso al aborto seguro imponen graves riesgos a   las mujeres y vulnera los derechos humanos internacionalmente reconocidos.    

Por último, expuso que las causales legales de   interrupción del embarazo constituyen un núcleo duro del derecho a la IVE, por   lo tanto, no son susceptibles de ser afectadas o modificadas por el legislador o   por el intérprete, pues ello configuraría una medida regresiva incompatible con   las obligaciones convencionales.    

Por su parte, la sede en Colombia se ocupó de explicar   cada una de las causales de IVE permitidas por la Corte Constitucional.    

Con relación a la primera causal: que el embarazo   constituya peligro para la vida o la salud integral de la mujer, determinó que   el derecho a la vida consagra diversos niveles, incluido el bienestar, la   dignidad, la seguridad, entre otros derechos. Por lo tanto, no es válido afirmar   que solo es posible la práctica de la IVE cuando la existencia de la mujer se   encuentra en riesgo, porque su salud mental, su bienestar emocional, su proyecto   de vida, su dignidad y su seguridad, también hacen parte del derecho fundamental   que es obligatorio respetar por parte del Estado Colombiano y por supuesto de   los proveedores de salud.    

Respecto de la grave malformación del feto que hace   inviable su vida extrauterina, opinó que el diagnóstico de malformaciones   fetales (graves o no), se encuentra íntimamente ligado al derecho a la salud de   la mujer, ya que por un lado constituiría un trato cruel y degradante la   imposición de llevar a término un embarazo a sabiendas de que no existe   posibilidad de supervivencia del feto fuera del útero; y por el otro, a pesar de   que la malformación no sea incompatible con la vida, el diagnóstico puede poner   en peligro la vida y la salud de la madre, exacerbando condiciones psicológicas,   afectando su proyecto de vida e incluso su salud física.       

Así, cuando confluyen dos causales como el peligro a la   salud de la mujer y malformaciones fetales, el proveedor de salud debe atender   las necesidades de la mujer sin imponer barreras o limitaciones tales como   múltiples exámenes, o traslados a diferentes centros médicos, u objeción de   conciencia institucional e incluso requerimientos de juntas médicas, ya que   ninguna de las anteriores circunstancias se encuentran previstas en la Circular   003 de 2013 de la Superintendencia de Salud o en la jurisprudencia, el único   requerimiento actualmente con respecto a la práctica de la IVE es contar con una   certificación médica que dé cuenta de la configuración de una de las tres   causales, como ocurrió en el presente caso.    

10. Centro de Investigación y Docencia en   Derechos Humanos “Alicia Moreau” de la Universidad Nacional del Mar de la   Plata (Argentina)[468]    

Comienza su intervención resaltando la necesidad de   compatibilizar los derechos de las mujeres con el trato digno de los seres   humanos. Hace un recorrido normativo y jurisprudencial sobre la dignidad humana   como principio y como derecho. En tal medida, “al adoptar normas de carácter   penal, el legislador no puede desconocer que la mujer es un ser humano   plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de considerarla y   convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especia humana, o de   imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta   efectivamente útil para procrear”.    

Sin embargo, resulta discriminatorio fundar una causal   de aborto legal en razón de la diversidad funcional del feto “malformaciones”.   Esto desconoce el objeto de la CDPD, la prohibición de discriminación por motivo   de discapacidad, los principios generales que establece la CDP para su   intervención y aplicación y el derecho a la vida de las personas con   discapacidad en igualdad de condiciones que el resto.    

Precisó que la interacción entre la diversidad   funcional de la persona (denominada en la ley “malformaciones”) y una   barrera actitudinal (una decisión del legislador o una interpretación   jurisprudencial basada en prejuicios respecto al menor valor de la vida de estas   personas o de su condición de carga para los padres o la sociedad) la que le   impiden gozar de la protección en igualdad de condiciones que el resto de   personas (sin diversidad funcional). Aceptar esta causal implicaría reconocer   que “la vida de una persona con discapacidad no es lo suficientemente digna   para ser vivida, o al menos no en igual medida que la del resto de personas, sin   discapacidad. Esto es claramente violatorio del principio de ‘igual valor en   dignidad’ de todos los seres humanos”.    

Lo anterior, también vulnera la prohibición de   discriminación por motivo de una discapacidad. En su sentir, acorde con la   Convención para demostrar una discriminación es suficiente que esta tenga como   causa, “la condición de discapacidad. En el caso que nos atañe, importa decir   que el marco antidiscriminatorio de la Convención abarca la protección no solo   de la persona nacida con discapacidad, sino del feto o de la vida prenatal o la   vida potencial siempre que se vulnere el principio de igualdad por motivo de   discapacidad. Es decir que la discriminación existe aunque para el derecho no   nos encontremos frente a una persona”.    

Las reglas que valoren diferencialmente una vida   potencial/feto/vida prenatal cuando existe riesgo o detección de diversidad   funcional son claramente violatorias de la igual dignidad inherente de todos los   seres humanos, la no discriminación, la participación e inclusión plenas y   efectivas en la sociedad, la igualdad de oportunidades y la accesibilidad, entre   otras.    

En este sentido, un Estado que permite el aborto lo   debe permitir de la misma manera cuando el feto o nasciturus tenga o no   diversidad funcional, y si un Estado prohíbe el aborto, lo debe prohibir de   igual modo cuando la persona por nacer tenga o no discapacidad. Es decir, lo que   claramente elimina la Convención es la posibilidad de que se realicen   distinciones basadas precisamente en la condición de diversidad funcional de   este feto, nasciturus o persona por nacer (según las consideraciones de   cada Estado)[469].    

Concluyó que es obligación del Estado garantizar,   conforme al derecho internacional de los derechos humanos, que la mujer pueda   ejercer a su derecho a interrumpir un embarazo no deseado, decidir libremente y   mantener en reserva sus razones, en el marco de su ética privada. Por lo tanto,   imponer a la mujer seguir con un embarazo no deseado (cualesquiera sean sus   razones para no desearlo) vulnera su derecho a la autonomía, y pone gravemente   en riesgo su salud psicofísica. Sin embargo, no se debe imponer el derecho de la   mujer a un criterio heterónomo, basado en la diversidad funcional (denominada “malformación”)   del feto, pues esto resulta manifiestamente contrario al estándar establecido   por la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad.    

11. Instituto de Investigación del   Comportamiento Humano[470]    

La intervención se preocupó por responder los   interrogantes planteados por la Magistrada sustanciadora en el auto del 24 de   abril de 2018, pese a no ser requerido para tal fin.    

Explicó que existen dos clasificaciones sobre el   diagnóstico de depresión: la clasificación internacional de Enfermedades y el   Manual Diagnostico y Estadístico. Entre los síntomas que se consideran de alto   riesgo están las ideas suicidas, intentos suicidas, planes suicidas, fantasías   suicidas, alteración funcional global, ideas de desesperanza, desestructuración   cognitiva, entre otras. Criterios que pueden ser identificados con la   realización de una entrevista clínica.    

Aclaró que la presencia de algunos síntomas por tiempo   limitado no se considera en sí mismo un trastorno mental. Según estudios, la   frecuencia de trastorno de ansiedad durante el embarazo puede alcanzar un 13% lo   que muestra que la frecuencia es muy similar en mujeres gestantes y en no   gestantes.    

En su concepto, en psiquiatría, para definir la   severidad de un episodio se tienen en cuenta dos parámetros: el número de   síntomas presentes y el compromiso en el funcionamiento global de la personas en   el ámbito individual, de pareja, familia, académico o laboral y social.    

Entre los factores más importantes se encuentran:   historia de un trastorno previo al embarazo, el bajo nivel educativo, ser   adolescente, sin pareja estable, problemas financieros, estresores   psicosociales, contar con poco apoyo familiar, social o institucional,   antecedentes de abuso durante la infancia y el número de hijos vivos. Por otra   parte, un embarazo no planeado, no deseado o la gestación de un feto poco o no   viable se pueden considerar un estresor que se sume para la prestación de dicho   trastorno.    

En efecto, los embarazos con fetos diagnosticados con   posibles alteraciones en el desarrollo neuronal se pueden considerar como una   situación estresora, que puede desencadenar un episodio depresivo grave, con   profunda afectación de la salud mental de la mujer y presencia de   comportamientos suicidas. Lo anterior tiene que ver con las discapacidades a   largo plazo: limitaciones funcionales, pobre calidad de vida asociada a la   discapacidad intelectual profunda, síndrome compulsivo y el escaso desarrollo   motor (en los casos en los que la discapacidad es compatible con la vida).   Sumado a deficientes condiciones económicas, barreras de acceso a salud, entre   otros.    

Para el instituto las mujeres que se someten a una IVE   pueden presentar síntomas depresivos (no un trastorno depresivo), pero son   temporales, les permiten adaptarse y regresar a una vida familiar y laboral   productiva. En su concepto, no existe relación entre la interrupción del   embarazo y la salud mental posterior de la madre.    

Por otra parte, la expresión “afecto reactivo   depresivo” puede estar presente en uno o varios cuadros clínicos: trastornos   mentales del capítulo de los trastornos depresivos, de los trastornos de   ansiedad o de los trastornos relacionados con traumas y factores de estrés. Así,   el riesgo de gravedad está asociado con otros factores: ideas suicidas, intentos   suicidas, planes suicidas. Un diagnóstico de feto con malformaciones congénitas   graves es un factor de estrés que empeora el diagnóstico.     

Manifestó que no tiene conocimiento de estudios sobre   las tasas de éxito en los tratamientos de depresión en mujeres con embarazos con   o sin alteraciones. Sin embargo, en términos generales los estudios existentes   muestran que la prevalencia de depresión en embarazadas varía entre el 8,3% y el   20%. La mortalidad está alrededor del 10% de todos los casos, desencadenada   principalmente por suicidios.    

La consecuencia de la depresión perinatal puede ser:   muerte perinatal, bajo peso al nacer, parto prematuro, hipertensión gestacional   y alteraciones comportamentales, emocionales, cognitivas y motoras en la primera   infancia, además de influir negativamente en la relación madre-hijo. Señaló que   entre el 65% y el 80% de las gestantes con depresión son tratadas solo por el   médico general y el 70% de estas son manejadas con medicamentos antidepresivos   exclusivamente, a pesar de que se recomienda la psicoterapia para depresión leve   o moderada como tratamiento inicia.    

En su concepto, es fundamental tener presente que el   estigma es una barrera trascendental para acceder a los servicios de salud   mental. En el caso de las mujeres con embarazos de fetos con malformaciones   congénitas hay una sumatoria de estigmas, adicional a otras condiciones   socioeconómicas y culturales que podrían agravar las condiciones para la   búsqueda y recibo de atención en salud por las mujeres gestantes en Colombia, lo   que se agrava por las barreras administrativas propias del sistema de salud   colombiano.    

Cuando el trastorno ansioso depresivo conlleva factores   estresores de gran relevancia, como puede ser el caso de algunas mujeres   gestantes con embarazos indeseados o aquellas cuyos fetos tienen alteraciones   malformaciones congénitas que amenazan gravemente la integridad y viabilidad del   feto o a veces la salud física y mental de la madre, la interrupción del   embarazo puede ser una medida de características terapéuticas, ya que las   mujeres que habiendo deseado interrumpir un embarazo antes de que la legislación   lo permitiera, han tenido mayores alteraciones en su salud mental que quienes sí   tomaron la decisión de la interrupción. Para no agravar aún más las condiciones   de salud mental de la mujer gestante la intervención recomienda no dilatar los   procedimientos estipulados en los lineamientos del Ministerio de Salud y   Protección Social y que se encuentren inmersos en las causales contempladas en   la Sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional.    

Finalmente, los estudios existentes indican que entre   el 41 ,2% y el 79% de las madres de hijos con discapacidad mental o sensorial   tendrán importantes problemas de salud mental y trastornos mentales como   ansiedad y depresión.    

12. Corporación Colectiva Justicia Mujer – CCJM[471]    

En principio, expuso los principales estándares   jurídicos del derecho a la salud. Mencionó la Ley 1751 de 2015, la Ley 1438 de   2011, la Ley 1257 de 2008, la Ley 1616 de 2003, el Plan Decenal de Salud Pública   (2012-2012) y el Plan Nacional de Sexualidad, Derechos Sexuales y Derechos   Reproductivos (2012-2021). Respecto de la jurisprudencia se refirió a las   sentencias C-355 de 2006, T-636 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-388 de   2009, T-585 de 2010, T-841 de 2011, T-636 de 2011, T-532 de 2014 y T-301 de   2016.    

Concluyó que, dentro de las principales obligaciones   entregadas por la Corte a diversos actores para hacer realidad el derecho   fundamental a la IVE, se encuentran:    

– Al Estado le corresponde adoptar   internamente las medidas que sean necesarias para promover la eliminación de   barreras que impidan el acceso a los servicios de IVE.    

– A las y los jueces les asiste el deber de   ser garantes del orden constitucional, incorporando estándares de derechos de   las mujeres en sus decisiones.    

– A las y los profesionales de la salud les   corresponde cumplir la obligación ética, constitucional y legal de respetar los   derechos de las mujeres y garantizar su goce efectivo permitiéndole el acceso a   todos los servicios legales de salud.    

Ahora, con relación al derecho a la salud de las   mujeres que solicitan una IVE, la Corte lo ha protegido abordado tres   cuestiones: a) la relación de este derecho con las mujeres víctimas de violencia   sexual; b) el derecho al diagnóstico, c) el deber del Estado de asegurar el   acceso a servicios de IVE como garantía del derecho a la salud y el diagnóstico.    

En síntesis, los estándares sobre el derecho a la salud   en relación con los DSDR y los DH, en su concepto, son: la autodeterminación   reproductiva, el respeto por el proyecto de vida, la salud como concepto   integral, el diagnostico, la protección de la intimidad en asuntos judiciales y   médicos, la expresión libre del consentimiento en niñas y adolescentes, la   expresión del consentimiento en mujeres en situación de discapacidad, la   prohibición de imponer obstáculos para la IVE, la garantía del servicio en todo   el territorio nacional, el acceso en todos los niveles de atención según la   complejidad, contar con profesionales de salud idóneos y suficientes, la   prohibición de discriminación y el límite a la intervención judicial.     

Posteriormente, se concentró en la causal relativa a la   salud mental de la madre. Aseguró que no puede exigirse a las gestantes la   existencia de una incapacidad absoluta o una enfermedad mental severa, pues para   que proceda la causal salud mental, basta con él dolor psicológico o el   sufrimiento mental, sin que se pida que exista un diagnóstico psiquiátrico   (trastorno mental, locura o demencia) o una discapacidad psicosocial. En su   concepto, el único requisito que procede es la certificación médica o   psicológica, sin que sea necesaria la de un especialista, psiquiatra, o el   concepto de una junta o grupo de médicos[472].   En este sentido, es el riesgo para la vida o la salud (física, mental o social)   y no un daño ya consumado lo que da derecho a las mujeres y niñas a optar por   una IVE. El riesgo es la posibilidad del daño que puede generarse como   consecuencia de la continuación del embarazo, es decir, una afectación a la   salud que genere angustia o sufrimiento y que puede incluso conducir a la   muerte.    

Presentó las categorías que según su experiencia   configuran esta casual: “i) Afectación del proyecto de vida por embarazo   temprano no planeado, no deseado o forzado; ii) Ausencia de redes de apoyo   social, familiar o de corresponsabilidad de la pareja; iii) Aspectos sociales   que generen o aumenten la vulnerabilidad de sufrir afectaciones a la salud   física y mental como condiciones crónicas de pobreza o embarazo temprano; iv)   Afectación del bienestar de las mujeres con base en aquello que cada mujer   considere como “estar bien”; v) Predisposición a padecer una afectación de la   salud física y mental; vi) Estrés por condiciones sociales, materiales precarias   o de marginalidad; vii) Imposibilidad de continuar la educación o el vínculo   laboral por embarazo; viii) Imposibilidad de encargarse de los hijos por razones   de empleo; ix) Maternidad satisfecha (se ha alcanzado el número de hijos   deseados); x) Exclusión o marginalidad por desplazamiento, conflicto armado,   migración, condición rural, racial/étnica (indígenas, afrodescendientes); xi)   Afectación de la salud de hijos ya nacidos, o riesgos sociales y de salud   previos asociados con la condición de ser hijos no deseados (maltrato, o pobres   resultados de salud); xii) Ausencia de políticas integrales de atención de la   mujer en embarazo y después del parto que abarquen el mercado formal y el   informal”.    

Dentro de las barreras identificadas por el colectivo   señaló: a) la ausencia de profesionales y sobrecarga de la red pública, b) las   resistencias frente al procedimiento de “inducción de daño fetal”; c) las   objeciones de conciencia institucionales implícitas y adoptadas en protocolos;   d) el rol omisivo y pasivo de las aseguradoras; e) la violación del derecho a la   igualdad de las mujeres y aumento de clandestinidad; f) la inexistencia de   acciones de Inspección, Vigilancia y Control (IVC) y g) la ineficacia de las   acciones de tutela.    

Luego, hizo énfasis en barreras concretas para el   ingreso a la IVE de más de 22 semanas: (i) insuficiencia de prestadores idóneos   y capacitados para realizar la inducción de daño fetal, así como la aparente   falta de habilitación; y (ii) la imposición de argumentos carentes de veracidad   y soporte científico cuando se trata de IVES en edades gestacionales avanzadas.    

Finalmente, propuso tres bloques temáticos que se deben   desarrollar con el objetivo de superar las barreras enunciadas: i) la   disponibilidad y habilitación del servicio de IVE para embarazos superiores a 22   semanas; ii) el diagnóstico oportuno, el acceso a la información y los criterios   para la certificación médica; y iii) la edad gestacional avanzada como criterio   insuficiente para descartar la IVE y su relación con la decisión del nivel de   riesgo a correr.    

13. Consorcio Latinoamericano contra el Aborto   Inseguro –CLACAI[473]    

Dividió su exposición en dos partes, los estándares   internacionales del DIDH frente al derecho a la IVE y las limitaciones y   obstáculos a la IVE.    

En primer lugar, planteó que según el consenso del   DIDH, la IVE es un mínimo de derechos humanos que los Estados deben garantiza,   sin que la protección a la vida prenatal permita su prohibición, dado que el   embrión o feto no puede considerase sujeto de derechos. Para sustentar su tesis[474] expuso que:    

“En el Derecho Internacional de los   Derechos Humanos no existe ninguna cláusula que establezca una obligación de   reconocimiento del derecho a la vida antes del nacimiento, de manera tal que se   obligue a los Estados a otorgar derechos a las distintas etapas gestacionales   del desarrollo del ser humano. Por el contrario, existe consenso en reconocer   que la interrupción del embarazo debe ser un servicio de salud no penalizado y   accesible para prevenir la mortalidad materna asociada a los abortos inseguros.   (En ese sentido se han decretado sanciones por priorizar la protección de vidas   en desarrollo sobre los derechos de la mujer gestante, especialmente tratándose   de las circunstancias excepcionadas por la Corte Constitucional de Colombia”.    

Basado en el Sistema Interamericano de Derechos   Humanos, resaltó la sentencia Artavia Murillo vs. Costa Rica como el precedente   más claro y vigente en lo que respecta a la interpretación del derecho a la vida   contenido en el artículo 4 de la Convención Americana, la cual determinó: “i)   que ni del texto de la Convención Americana ni de sus trabajos preparatorios   puede entenderse al embrión como persona, por lo que no puede dársele tal   estatus, ii) que la protección al derecho a la vida no es absoluta, y de be   aplicarse de forma incremental y armonizarse con los derechos humanos de la   mujer embarazada, iii) que la expresión ‘concepción’ debe entenderse como   implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer y en consecuencia, iv)   el sujeto de protección de la vida antes del nacimiento es la mujer embarazada,   lo que se expresa en la garantía de sus derechos”.    

En segundo lugar, presentó las barreras frente al   acceso a la IVE en condiciones seguras, así: poca disponibilidad de los   servicios, los costos elevados, la estigmatización, los requisitos innecesarios,   el suministro de información engañosa, y la tensión entre los médicos y las   mujeres en relación al encuadre de la causal con los hechos alegados en el caso   concreto.    

En tercer lugar manifestó que la “causal salud” en su   esfera mental, implica considerar que “la salud mental incluye la angustia   psicológica, sufrimiento mental actos sexuales obligados o forzados y el   diagnóstico de un daño fetal grave”[475].   Al respecto, según la interviniente, la Corte ha identificado unas mínimas   garantías del derecho a la IVE: autodeterminación reproductiva, el respeto por   el proyecto de vida, la salud como concepto integral, el diagnostico, la   prohibición de imponer obstáculos para la IVE, la garantía de servicios en todo   el territorio nacional, el acceso en todos los niveles de atención según la   complejidad, los profesionales de la salud idóneos y suficiente, la prohibición   de la discriminación y el límite a la intervención judicial.    

En síntesis, solicitaron a la Corte mantener los   estándares de protección del derecho a la IVE en Colombia como se han mantenido   en la a línea jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Corporación desde hace   doce años.    

14. Médicos sin fronteras[476]    

Exhibió las siguientes barreras de las mujeres para   acceder a la IVE:    

– Algunas instituciones niegan el servicio   basados en el “desconocimiento” de la sentencia que despenalizó el aborto   en Colombia con la cual se garantiza el acceso a los servicios.    

– En cuanto a la objeción de conciencia   durante los acompañamientos realizados se ha evidenciado que el uso de la   objeción de conciencia es discriminatorio (muestra del desconocimiento de la   sentencia), desde el personal administrativo hasta el personal asistencial   (enfermeras, farmacéuticos, administrativos, etc.) son objetores afirmando   incluso que la Institución es objetora. Cuando esto NO puede ser aplicado de   manera colectiva.    

– Se han evidenciado aseguradoras (EPS) que   una vez reciben una paciente solicitando este servicio, inician un proceso de “acompañamiento”.   En estas visitas se intenta convencer a las pacientes de desistir del   procedimiento usando argumentos falsos que no corresponden a la realidad médica   de la paciente, y que desconocen la autonomía de las mujeres.    

– Solicitud de autorización de padres o   adultos responsables en caso de menores de edad que llegan solicitando una   Interrupción Voluntaria del Embarazo. En estos casos la Corte Constitucional   tiene en cuenta el concepto de evolución, por tanto pueden decidir SIN   autorización.    

– En casos de solicitud de Interrupción   Voluntaria del Embarazo por Violencia Sexual exigencia de la denuncia aun cuando   las pacientes no desean denunciar porque el perpetrador en la mayoría de los   casos es un familiar o un vecino o fue víctima en el marco del conflicto armado.    

– Casos en los que aun cuando se busca el   servicio dentro de una Institución de salud habilitada, el procedimiento no se   realiza de forma segura, esto asociado al desconocimiento en estos protocolos,   falla de entrenamiento médico y actitud del profesional ya que a pesar de   realizar el procedimiento, no se practica con los mínimos de calidad y seguridad   del paciente. Esto es más grave específicamente durante tercer trimestre.    

– Malas praxis, que conllevan a   complicaciones para las pacientes. En una ocasión, la paciente estuvo internada   en UCI 2 semanas debido a una perforación uterina como consecuencia de una mala   intervención resultando en una histerectomía.    

– Acceso a Misoprostol limitado en las   instituciones, razón por la cual se entrega fórmula pare que el medicamento sea   comprado por las pacientes, exponiéndolas a pagar altas sumas de dinero o   adquirir medicamentos falsificados. –    

– Muchas aseguradoras (EPS) no tienen   establecidas redes de prestación del servicio de IVE. Este escenario es mucho   más dramático en las regiones, donde de por si las redes de prestadores son   mínimas y en condiciones precarias, esto además de ser una barrera de acceso al   servicio también genera barreras geográficas, por ejemplo: desplazamiento de las   pacientes a otras ciudades, malos tratos de parte de los prestadores de salud y,   algunas EPS, obligan a las pacientes a llevarse el producto del procedimiento o   garantizar servicio funerarios para el mismo.    

15. Instituto Guttmacher[477]    

A partir de su amplia experiencia en investigación y   políticas públicas en salud sexual y reproductiva, ofreció las siguientes   estadísticas sobre el aborto inducido.    

– Se estima que en los países en desarrollo   por cada 1.000 mujeres entre los 15 y 44 años se realizan 36 abortos al año, en   comparación con 27 abortos en las regiones desarrolladas.    

– En América Latina y el Caribe, las tasas de   aborto subregional varían desde 33 en América Central a 48 en América del Sur y   59 en el Caribe.    

– Los abortos ocurren con la misma frecuencia   en los países con más restricciones legales que en los que tienen menos   restricciones: 37 y 34 por cada 1.000 mujeres, respectivamente    

– La elevada necesidad no satisfecha de   anticonceptivos y los altos niveles de embarazos no deseados pueden explicar el   alto número de abortos que ocurren en países con leyes de aborto restrictivas.    

– De acuerdo con los cálculos recientes   disponibles, la tasa de aborto en Colombia es de 39 por cada 1.000 mujeres. Las   tasas de aborto varían bastante según la región: desde 18 abortos por cada 1.000   mujeres en la región oriental, hasta 66 abortos por cada 1.000 en Bogotá.    

– A pesar de los importantes avances en el uso   de anticonceptivos que se han desarrollado en las últimas dos décadas, el 67% de   todos los embarazos del 2008 en Colombia fueron embarazos no deseados.    

Acorde con las evidencias recolectadas, “el aborto   es seguro a largo plazo y conlleva pocos o ningún riesgo de problemas   relacionados con la fertilidad, cáncer o enfermedades psicológicas”. Sin   embargo, el aborto es riesgoso donde las leyes son más restrictivas. Al respecto   presentó los siguientes datos:    

– La OMS y el Instituto Guttmacher han   clasificado los abortos en todo el mundo según su nivel de riesgo de la   siguiente manera: seguros, menos seguros o nada seguros. Casi el 90% de los   abortos se realizan en condiciones seguras en países donde el aborto es   ampliamente legal, mientras que solo el 25% de los abortos se realizan de manera   segura en países con leyes de aborto restrictivas.    

– Aproximadamente 6.9 millones de mujeres son   tratadas por complicaciones relacionadas con el aborto cada año en dichos países   en la regiones en desarrollo que tienen leyes restrictivas, y muchas de las   mujeres que necesitan tratamiento no reciben atención oportuna.    

– Las mujeres colombianas, en particular, se   enfrentan rutinariamente a barreras innecesarias para acceder al aborto legal y   muchas recurren a procedimientos clandestinos.    

– Al rededor del 33% de la todas la mujeres   que tienen abortos clandestinos en Colombia sufren de complicaciones que   requieren atención médica, y el 53% de la mujeres que provienen de áreas rurales   de bajos recurso que tienen abortos sufren complicaciones. Además,   aproximadamente una quinta parte de todas las mujeres que desarrollan   complicaciones no reciben la atención médica que necesitan. La mitad de las   mujeres de las zonas rurales de bajos recurso que han abortado y han sufrido   complicaciones pos-aborto no reciben tratamiento.    

Finalmente, argumentó que la decisión de acudir al   aborto depende de la capacidad que cree tener la mujer para cuidar a su niño.    

16.  Grupo Médico por el Derecho a Decidir[478]    

Para la interviniente fijar límites a la edad   gestacional es contrario al espíritu de la sentencia C-355 de 2006 y de la   jurisprudencia de la Corte Constitucional. En este sentido, la protección de los   derechos a la salud, a la dignidad y a la integridad de la mujer no varía con la   edad gestacional. En su concepto, los límites de edad gestacional promueven las   barreras de acceso por parte de personal médico obstructor y disminuyen la   posibilidad de que las mujeres ejerzan sus derechos. Aseguró que el aborto,   incluso después del primer trimestre, es un procedimiento seguro.    

Por último, manifestó que la causal por viabilidad   fetal no trae consigo la necesidad de definir un límite de edad gestacional para   la IVE pues se trata de embarazos en los que no se espera un nacido vivo.   Adicionó que la viabilidad es un concepto que depende de la capacidad del recién   nacido, la oferta institucional, el contexto local, entre otros.    

17.  Fundación Unida de Orientación y Asistencia   Materna – Oriéntame[479]    

Expuso que desde el año 2006 la institución ha   practicado 50.000 procedimientos IVE, la mayoría de los procedimientos (89%) se   han realizado antes de la semana 12, el 11% entre las semanas 12 y 20, y apenas   19 procedimientos (menos del 1%) después de la semana 20.    

Planteó que “Cualquier limitación del acceso a   servicios de Interrupción Voluntaria del Embarazo seguros y legales, por razones   tales como edad gestacional, falta de capacidad instalada, interpretación   restrictiva de la sentencia C-355 de 2006 o desconocimiento del marco normativo,   entre otras, y que tengan como consecuencia la negación del servicio sin   remisión adecuada y oportuna de la mujer, desconoce la realidad de las mujeres y   su capacidad de tomar decisiones como sujetos morales, limita el ejercicio del   derecho a la salud definida desde un punto de vista integral; y expone la salud   y la vida de las mujeres”.    

Argumentó que las mujeres son sujetos morales con   capacidad de toma de decisiones y se ven seriamente afectadas por los   estereotipos que afirman lo contrario, estereotipos tales como pensar que “las   mujeres van a abusar de la opción el aborto” y/o considerar necesaria la   intervención de terceros para tomar decisiones por ellas. Así, obligar a la   mujeres a continuar embarazos que no desean, mediante la imposición de barreras   de acceso a servicios de aborto seguro, es un acto que no tiene como objetivo   preservar la vida de un feto sino reforzar la idea que las mujeres están   obligadas a ser madres y a sentirse plenas y felices de esto, independientemente   de la circunstancias.    

Respecto de las limitaciones y barreras legales al   acceso a los servicios de Interrupción Voluntaria del Embarazo, afirmó que esto   no impacta el número de abortos. Es decir, las leyes restrictivas no disminuyen   las tasas de aborto. En cambio, la seguridad del aborto está relacionada con que   no hayan restricciones, limitaciones y barreras de acceso a los servicios; las   leyes restrictivas exponen la salud y la vida de las mueres a los riesgos   asociados al aborto clandestino.    

En la experiencia de prestación de servicios de   Oriéntame, implementando el Protocolo del Ministerio de Salud y Protección   Social de acuerdo con las políticas públicas vigentes, desde enero de 2017 la   tasa de complicaciones de los diferentes procedimientos ha sido muy baja. Por   ejemplo, el porcentaje promedio de infecciones desde mayo del 2017 hasta abril   del 2018, no alcanza el 0,50%. La tasa de otras complicaciones en el mismo   periodo fue de 0,16%. Esas complicaciones incluyen hemorragia, desgarro cervical   y perforación uterina, entre otras.    

Resaltó que las causales establecidas por la sentencia   C-355 de 2006 no se dan independientemente, por lo que es frecuente que las   causales coexistan.         

Solicitó a la Honorable Corte Constitucional que avance   en el reconocimiento de la autonomía reproductiva de las mujeres y emita un   fallo con medidas para eliminar las barreras de acceso que aún, después de 12   años de implementación de la sentencia C-355 de 2006, las mujeres en Colombia   siguen enfrentando para acceder a servicios de aborto legal y seguro.    

18. Programa Universitario de Derechos Humanos   de la Universidad Autónoma de México[480]    

Aseguró que el nacimiento de un hijo con discapacidad   supone un evento traumático que se relaciona íntimamente con la indeseabilidad   ante la presencia de una deficiencia o diferencia significativa en el hijo.   Explicó que dentro de los lineamientos éticos para la emisión del diagnóstico   prenatal (DPN), publicados por la OMS, se contempla el asesoramiento genético no   directivo que incluye una discusión exhaustiva de sus riesgos, beneficios y   limitaciones. De acuerdo con Taboada Lugo, el DPN cumple con diversas funciones   de tipo informativo a través del cual es posible saber si se puede llevar a cabo   tratamientos prenatales, indicar el mejor modo y lugar para la realización del   parto, prepararse sobre las condiciones de vida y tratamientos adecuados para   asumir la llegada de un hijo “enfermo”.    

Al respecto, señaló que el Comité de la Convención   sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ha emitido una serie de   recomendaciones a Estados parte de la Convención que contemplan en sus   legislaciones la interrupción del embarazo “por motivos de discapacidad   exclusivamente”. También se ha pronunciado sobre el derecho de las mujeres a   decidir sobre su cuerpo, precisando que estos deben respetarse sin legalizar el   aborto selectivo por motivos de deficiencia fetal.    

De acuerdo con el Programa de Acción de la Conferencia   Internacional de Población y Desarrollo, El Cairo (CIPO) (1994) y conforme a la   Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de la ONU (Beijing-Pekín, 1995) el   reconocimiento y la defensa a la decisión de la interrupción legal del embarazo   compete de manera exclusiva a las mujeres, en consonancia con el marco legal   internacional dirigido a proteger su derecho a decidir, así como a ser protegida   por la ley para llevar a cabo esta decisión en condiciones asequibles.    

Sin embargo, la detección de patologías en el feto como   causal para la interrupción del embarazo a través del aborto selectivo contiene   una carga ideológica que menosprecia, en el mejor de los casos, las condiciones   de deficiencia o divergencia como condición humana; no nada más hacia los fetos   que presentan estas condiciones sino hacia las personas vivas que forman parte   de nuestro entorno.    

Finalmente propone analizar la responsabilidad de los   Estados respecto de aumentar la calidad de vida de las personas con deficiencias   o divergencias significativas y ver la discapacidad no solamente desde el   concepto de enfermedad, anormalidad, deficiencia o patología, sino en   perspectiva del modelo social y de la diversidad humana.    

19. Agrupación Ciudadana por la Despenalización   del Aborto Terapéutico, Ético y Eugenésico[481]    

La intervinientes sugiere a la Corte tener en cuenta   los siguientes aspectos al momento de decir sobre el asunto objeto de debate:    

– Restringir el derecho a una interrupción del   embarazo viola el derecho a la salud de las mujeres, niñas y adolescentes   reconocido Constitucionalmente.    

– Todos los embarazos impuestos en niñas y   adolescentes constituyen delitos sexuales y ponen en riesgo su salud y vida.   Además son una violación a sus derechos humanos, obstaculizan su plena   participación en la vida económica, política y social.    

– Ante un embarazo que pone en riesgo la salud   y vida de la mujer gestante, debe tener la oportunidad de decidir la   interrupción del embarazo.    

Informan que la tendencia internacional está dirigida a   disminuir el marco punitivo, orientando medidas hacia escenarios de salud   pública que reconocen los derechos de las mujeres y sus necesidades. El 97% de   países en el mundo contemplan en su legislación la posibilidad de realizar la   interrupción del embarazo para salvar la vida de la mujer gestante, cuando la   continuidad del embarazo supone un riesgo para la salud o la vida de la mujer   gestante, mientras que un 67% de países para preservar su salud. En   Latinoamérica y el Caribe, el porcentaje de países es algo menor, el 88 % de   países permiten el aborto para salvar la vida y el 58 % para preservar su salud.    

Considera que es importante tener en cuenta aspectos   como: el riesgo de daño a la salud y a la vida de las mujeres, los limites en la   estrategia de disminución de la mortalidad materna, la inseguridad jurídica del   personal sanitario, y las opiniones favorables de asociaciones internacionales   de ginecología y obstetricia, respecto a la justificación del aborto por causas   de salud.    

En este último aspecto señaló que las asociaciones   gremiales internacionales de ginecología y obstetricia (FIGO y FLASOG),   reconocen que el aborto es un problema de salud pública con importante   presencia, que no se puede ignorar y que genera consecuencias graves para las   mujeres, en especial cuando se realiza en condiciones de inseguridad e   ilegalidad, por lo que manifiestan un amplio consenso en considerar que el   aborto es éticamente justificable cuando se efectúa por razones médicas, para   proteger la vida y la salud de la mujer gestante.    

Por todo lo anterior, limitar las semanas para poder   interrumpir un embarazo no responde ni aborda la problemática relacionadas con   la morbilidad y mortalidad de la mujer gestante, así como el derecho de las   mujeres y las niñas a resguardar su integridad física, psíquica y moral.    

20. Natalia Bernal Cano[482]    

Afirmó que realizó un estudio comparado de la   jurisprudencia constitucional y de la legislación del aborto inducido en Estados   Unidos, España, Francia y Colombia. En este utilizó como método el análisis real   del dolor humano y no teorías jurídicas complejas.  Luego de exponer casos   en los cuales identificó afectaciones mentales en las mujeres con ocasión del   aborto inducido al que fueron sometidas, presentó varias conclusiones de su   investigación.    

Llamó la atención sobre la importancia de ofrecer a los   adolescentes una educación sexual integral que les enseñe a ser responsables con   su cuerpo y sus emociones[483],   programas no dirigidos a facilitar el “sexo seguro” ni el “aborto inducido”,   deben ser encaminados hacia el aprendizaje de los valores, el respeto del propio   cuerpo, una buena autoestima, entre otros.    

Aseguró que: “Después de escuchar testimonios de   mujeres que sufrían como consecuencia de su libre decisión de interrumpir su   embarazo, leí la literatura aconsejada por algunos especialistas en salud   mental, después de entrevistar varios de ellos en las dos primeras ediciones en   español de mi obra original, después de escuchar opiniones científicas, llegué a   la conclusión de que el aborto inducido es una práctica auto-destructiva que   perjudica gravemente la salud mental de las mujeres”.    

Presentó una serie de estudios y entrevistas a   psicólogos a partir de las cuales concluyó que:    

“Muchos riesgos del aborto inducido que   afectan la salud mental de las mujeres no son por lo general muy conocidos,   porque las mismas mujeres llevan en lo más íntimo de su ser sus procesos de   ‘duelo prohibido’, un duelo que por lo general es censurado y que surge por el   mismo hecho mismo de los sentimientos de culpa que genera la interrupción   voluntaria del embarazo.    

La mujer que ha abortado voluntariamente   sufre por lo general en silencio de depresiones por sentimientos de culpa que   ella misma no expresa a nadie porque ella misma no se perdona lo que hizo a su   hijo. Por eso poco se conoce mucho este riesgo. Algunas mujeres acuden al   psicólogo o al psiquiatra a solicitar ayuda pero estos síntomas quedan por lo   general ocultos en el secreto de las consultas. Muchas mujeres que se practican   un aborto inducido, no hablan de esta secuela producida en la salud mental   porque se arrepienten de haberse practicado voluntariamente el aborto y se   sienten mal si hablan a otras personas de su propia experiencia.    

La gran mayoría de mujeres afectadas no   acude al psicólogo o al psiquiatra para solicitar ayuda. El trauma severo que se   produce genera en las mujeres fuertes depresiones, ataques de pánico, episodios   fuertes de ansiedad, insomnio, pesadillas con restos de bebés abortados y las   depresiones fuertes exponen a las mujeres al alcohol, al consumo de drogas y   lamentablemente, al suicidio. Hemos visto que resultados muy recientes de   investigaciones serias realizadas en los Estados Unidos revelan todo esto y en   Colombia no son conocidos estos estudios en los estrados judiciales.    

Los jueces, los abogados, muchas personas   que solicitan la práctica de un aborto inducido en nuestro país, no están por lo   general bien informados de la existencia de este daño en la salud mental de las   mujeres que abortan voluntariamente por los secretos íntimos que guardan las   mismas mujeres. No es razonable culpar o juzgar a los abogados, a los jueces, a   las personas que piensan que este riesgo no existe como consecuencia del aborto   voluntariamente practicado, precisamente porque la gran mayoría de mujeres   afectadas sufre en silencio y no cuentan a nadie qué sucede en su interior”.    

En su concepto, “el embarazo no deseado no afecta   gravemente la salud mental de la mujer porque hay otras soluciones alternas más   positivas que el camino del aborto. Es el trauma del aborto inducido lo que   realmente provoca daños graves o menos graves en la salud mental de pocas o   muchas mujeres. No importa el número de mujeres afectadas, debe tenerse en   cuenta la existencia contundente de este: riesgo, debe tenerse en cuenta que   existe un dolor humano después del aborto que no puede ignorarse”.    

Planteó que se deberían revocar las decisiones de la   Corte donde reconoce el derecho a la IVE “simplemente por la verificación del   dolor moral que los especialistas anteriores han demostrado y que muy   seguramente existe también en nuestro país”.    

Con relación al dolor que podría producir el   procedimiento de la IVE en el feto afirmó, con base en diferentes estudios   científicos, que “el niño o la niña por nacer sufren cuando se interrumpe el   embarazo en el seno materno, con mayor razón si se interrumpe el embarazo de   manera violenta”.    

También se refirió a la afectación en la salud mental   de los profesionales de la salud, en su sentir, “muchos médicos ginecólogos   colombianos, pueden sentirse psicológicamente afectados cuando introducen las   cánulas y los aspiradores en el útero de las mujeres. De igual forma, pueden   sentirse afectados cuando realizan todo el procedimiento explicado por el   Ministerio de salud en el Documento Atención postaborto (APA) y sus   complicaciones”.    

Finalmente solicitó a la Corte cambiar su precedente ya   que (i) la condición humana se adquiere desde la concepción y todas las personas   por el hecho de tener una condición humana, rasgos humanos identificables,   signos vitales, capacidades sensoriales, tienen el derecho a nacer; (ii) no   existe ninguna razón legítima que justifique en los Estados la terminación del   ciclo de la vida o la práctica de tratamientos médicos que producen torturas o   cualquier forma de dolor intenso en el ser humano; (iii) la libertad de la mujer   en ningún caso es más importante que el derecho a la vida de su hijo; y (iv) la   vida humana en gestación desde la concepción es igual a la vida humana después   del nacimiento.    

21. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., Secretaría   Distrital de la Mujer[484]    

Para la entidad, “la Interrupción Voluntaria del   Embarazo -IVE- es un derecho fundamental de rango constitucional y un derecho   humano de las mujeres”. Su intervención la divide en tres aspectos: (i) el   Respeto al precedente judicial de la Corte Constitucional en materia de IVE;   (ii) la jurisprudencia en materia de Interrupción Voluntaria del Embarazo; y   (iii) la postura institucional de la Secretaría Distrital de la Mujer frente al   tema objeto de debate y desde el enfoque de derechos humanos de las mujeres.    

1. El respeto al precedente judicial de la   Corte Constitucional en materia de IVE. Basándose en textos jurídicos del profesor Diego   López Medina explica el contexto y la importancia acerca del respeto al   precedente vinculante y, la excepcionalidad para cambiarlo.    

2. Jurisprudencia en materia de Interrupción   Voluntaria del Embarazo.   Expone una serie de escenarios protegidos por la Corte Constitucional respecto   del derecho al IVE[485].    

3. Postura institucional de la Secretaría   Distrital de la Mujer frente al tema objeto de debate y desde el enfoque de   derechos humanos de las mujeres. La EPS Compensar y sus IPS adscritas, revictimizaron a la accionante y   vulneraron su derecho a la salud. Para la Secretaría, es evidente la   concurrencia de causales, “en donde la causal riesgo para la vida y la salud   de las mujeres confluye, poniendo de presente que, para el caso en concreto, era   pertinente aplicar la causal salud, porque implicaba menos requisitos, en   consonancia con el principio de favorabilidad, según lo señalado en la Sentencia   T -585 de 2010; así como garantizar proveedores entrenados para la práctica del   procedimiento dentro el tiempo establecido por la Corte (Sentencia T-209 de   2008), evitar dilaciones injustificadas asociadas con la edad gestacional,   previendo que en Colombia no existe límite para la práctica del procedimiento   (Sentencia C-355 de 2006) y con ello, evitar realizar juntas médicas que   ocasionaron tiempos de espera injustificados para la práctica del aborto   inducido (T-388 de 2009)”.    

Resaltó que “si bien la causal invocada está   relacionada con la malformación incompatible con la vida, no es menos cierto que   la mujer tenía claro que no estaba dispuesta a asumir el riesgo presente y   futuro implícito en su continuación del embarazo, con un diagnóstico de   malformación en el feto, que a su turno tendría implicaciones para su proyecto   de vida”. De hecho, “la mujer contaba con el requisito exigido para la causal   malformación incompatible con la vida extrauterina, como lo era el certificado   médico; de acuerdo con lo establecido en la Sentencia C-355 de 2006 y haberse   emitido por el médico tratante la orden de ‘aspiración al vacío de útero para   terminación del embarazo derivado de la malformación’”. Pese a lo expuesto,   las accionadas omitieron cumplir con su deber.    

Adicionalmente, las demandadas incumplieron con la   obligación de ofrecer a la accionante información completa sobre sus derechos,   sometiéndola a dilaciones injustificadas y a trámites burocráticos, dificultaron   el acceso al servicio pese a configurarse las causales para hacer viable la IVE,   vulnerando con esto los derechos fundamentales de la paciente.     

22. Federación Nacional para el Aborto – NAF[486]    

La Federación presenta a la Corte tres cuestiones: i)   el aborto como derecho fundamental humano; ii) los métodos para la práctica del   aborto; y iii) los resultados negativos de los marcos legales que limitan los   servicios de aborto legal y seguro.     

1. El aborto como derecho fundamental humano. En su concepto, el aborto “es un   derecho humano fundamental y una parte esencial de los cuidados de salud”.   En aras de lograr una sociedad justa y equitativa de las mujeres ellas “debe   tener los medios para controlar su cuerpo, incluida su fertilidad, lo cual   requiere el acceso a métodos anticonceptivos asequibles y eficaces, así como el   acceso al aborto seguro y legal”, de esta forma, “las decisiones sobre el   embarazo, la crianza de los hijos y la futura capacidad reproductiva deben ser   libres y voluntarias, sin coacción”. En términos de igualdad, sugiere que   cuando existe un amplio acceso a servicios de aborto seguro y legal, “las   mujeres y los hombres tienen igual control sobre sus cuerpos” logrando así   justicia y equidad para todos. Imponer barreras al derecho al aborto “sobrecarga   a las mujeres financiera, física y psicológicamente, lo cual afecta   inevitablemente a las mujeres más marginadas en primer lugar. limitar el acceso   a la atención en aborto es algo particularmente discriminatorio hacia las   mujeres pobres, inmigrantes, rurales, víctimas de la violencia y mujeres jóvenes   y adolescentes de una manera en la que no son afectados los derechos los hombres   de un modo similar”. Aseguró que el aborto seguro “puede realizarse en   cualquier edad gestacional, y es más seguro para la mujer embarazada que un   parto a cualquier edad gestacional”.    

2. Métodos para la práctica del aborto durante   el embarazo. Afirmó que “el   aborto es un procedimiento médico extremadamente seguro”. Así, en los países   donde el aborto es legal, “las mujeres se han beneficiado considerablemente   de la introducción de métodos modernos y de alta calidad para la atención del   aborto. Allí, las complicaciones derivadas de abortos legales se han vuelto   extremadamente raras”. Sin embargo, en países con leyes restrictivas se   evidencia mayor número de abortos inseguros. La legalización del aborto permite   la capacitación del personal médico en técnicas y manejo de complicaciones   relacionadas con el aborto. Tal como demuestran las Guías de Prácticas Clínicas   para la Atención del Aborto de la NAF, existen diferentes procedimientos de   aborto que son comunes y eficaces: suministro de mifepristona y misoprostol   durante el embarazo, aspiración endouterina (antes de las semanas 14-16),   dilatación y evacuación (después de las semanas 14-16).    

3. Los marcos legales restrictivos que limitan   el acceso a los servicios de aborto legal y seguro tienen resultados negativos.  Planteó que “las   restricciones al acceso tienen efectos negativos para la salud, las cuales   afectan de manera desproporcionada a las mujeres con bajos recursos, en zonas   rurales, jóvenes y en general, a las mujeres marginadas”. Como restricciones   perjudiciales mencionó: edad gestacional y viabilidad del feto. Respecto de esta   última resaltó que “las anomalías fetales se presentan de muchas maneras:   algunas son uniformemente letales, pero muchas tienen una amplia gama de   resultados, incluyendo discapacidad de por vida. Cada síndrome o anomalía es   diferente y, lo que es más importante, cada familia y su capacidad para cuidar a   los niños con estos síndromes o anomalías es diferente. La amplia variación en   cada situación es otra razón por la cual las decisiones médicas relacionadas con   la atención del aborto deben ser tomadas por la mujer embarazada en consulta con   su prestador de servicios de salud sexual y reproductiva”.     

23. Universidad Sergio Arboleda[487]    

Comienza su intervención presentando el contexto del   debate sobre la Interrupción Voluntaria del Embarazo, refuta como con la   sentencia C-355 de 2006 la Corte cambió su jurisprudencia “no solo respecto   de la importancia del derecho a la vida del no nacido, sino incluso a su   existencia”, apelando a una concepción civilista de personas, “lo que   confunde abiertamente el sentido de la personalidad jurídica, con la naturaleza   intrínseca de los derechos fundamentales”. Argumentó que, acorde con las   ciencias biológicas, “el embrión es un individuo de la especie humana desde   la concepción y la aportación de la filosofía consiste en afirmar que el embrión   es persona humana desde la concepción”. A partir de dicha premisa afirmó que   “la exigencia de asegurar al embrión también una tutela jurídica de todos los   derechos humanos, que en el plano internacional reconocen a todos los seres   humanos, se presenta como evidente e inderogable”, dicha protección demanda   que “sólo en casos que lo hagan estrictamente necesario para proteger los   derechos de las madres, permita el aborto”.     

Posteriormente, describe la regulación de la IVE en   Colombia, para concluir que “es necesario que, en Colombia, se fijen los   límites temporales para realizar el procedimiento. Lo anterior, debido a que no   existe justificación científica ni filosófica para considerar que el nasciturus   con edad gestacional superior a 24 semanas, es decir, con viabilidad autónoma,   pueda ser considerado como un objeto, y no un sujeto de derechos. Se hace por lo   tanto indispensable establecer una protección a la vida del feto viable   autónomamente tal y como se ha procurado en el ámbito internacional”[488].    

Específicamente se pronunció sobre la hipótesis de   abortar a una persona por su condición de discapacidad, encuentra necesario que   la Corte establezca “que la discapacidad no puede ser una situación   modificatoria de la Ley, como por ejemplo para la justificación del aborto y   posterior atentado contra la vida humana, ni muchos menos, se puede catalogar   como uno de los móviles de discriminación y desconocimiento de la dignidad   inalienable de todo ser humano”.    

Concluyó que “frente a la ponderación que tiene que   realizarse conforme al derecho a la IVE como un derecho no absoluto, debe   tenerse en cuenta que los restantes derechos, se ubican en una jerarquía   subalterna, lo que significa que no puede sacrificarse el valor supremo de la   vida para proteger, en base de su negación, derechos secundarios. Se hace   evidente, que la vida comienza en el momento de la concepción, y por tanto el   ser que está por nacer debe ser protegido en igualdad de condiciones que el   nacido. Defender lo contrario sería abiertamente discriminatorio”.    

24. Coalición Internacional de Salud de la Mujer   – IWHC[489]    

La organización presentó dos tesis, a saber: i) Las   restricciones al aborto han demostrado ser ineficaces para reducir su   acontecimiento y, al mismo tiempo, son muy dañinas para la salud de las mujeres;   y ii) Las restricciones perjudiciales para el acceso a los servicios de atención   médica no se limitan a las leyes y políticas públicas, sino que también incluyen   la negación de atención por parte de los proveedores de servicios de salud.    

Sobre la primera cuestión expuso cifras que, en su   concepto, demuestran la ineficacia de las regulaciones que restringen el aborto.   A su juicio, las medidas que sí permiten una reducción en el número de abortos   son la inversión en salud pública y educación. Por ejemplo, permitir el acceso a   los anticonceptivos, ofrecer información y educación sobre el uso de los mismos   y aumentar la disponibilidad de estos para las mujeres, sí reduce los embarazos   no deseados y, en consecuencia, reduce el número de abortos.    

Ahora bien, entendiendo que los métodos anticonceptivos   pueden fallar y que es posible que se presenten situaciones diferentes a un   embarazo no deseado que terminaría en un aborto, el interviniente resalta que   despenalizar el aborto es la medida adecuada para reducir la práctica del   aborto. Al respecto recalcó que la penalización del aborto conlleva abortos   inseguros los cuales “no están distribuidos uniformemente entre las   diferentes regiones del mundo. Por el contrario, el 97% de los abortos inseguros   (es decir, 24,3 millones de procedimientos precarios y peligrosos) se realizan   en países en desarrollo, donde el acceso a procedimientos legales y seguros se   limita a unos pocos motivos legales, como es el caso de Colombia, o se prohíbe   por completo. Según la Organización Mundial de la Salud, en aquellos países   donde el aborto legal está restringido, el aborto seguro se convierte en un   privilegio de los ricos, y las barreras y riesgos recaen principalmente sobre   las mujeres rurales, pobres, adolescentes, solteras o con menos acceso a la   educación, lo que resulta en muertes y complicaciones evitables”.    

Respecto de la segunda cuestión, afirmó que con ocasión   de la objeción de conciencia “el uso de creencias personales para negar el   acceso a procedimientos médicos necesarios y deseados, que están respaldados con   evidencia científica, como es el caso del aborto, es un fenómeno creciente con   implicaciones mortales para las mujeres y las niñas, especialmente aquellas que   son más vulnerables”. Con base en algunas investigaciones aseveró que “las   mujeres que se enfrentan a la negación de procedimientos de aborto (…) enfrentan   un mayor riesgo de daño físico y psicológico, desventajas socioeconómicas e   incluso acortamiento de la esperanza de vida”. En este sentido, sugiere que   “permitir que los profesionales de la salud se nieguen a proporcionar ciertos   servicios sobre la base de la religión o la conciencia afecta a una amplia gama   de pacientes y evita el acceso a un espectro de procedimientos legales de salud   sexual y reproductiva”.    

25. Defensoría del Pueblo[490]    

Presentó concepto en defensa de la protección de los   derechos fundamentales de la accionante, sugirió a la Corte pronunciarse sobre “los   obstáculos que padecen las mujeres y las niñas en Colombia para ejercer su   derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo y por tanto, para   adoptar medidas eficaces que propendan por su efectivo ejercicio”. Dividió   su exposición en tres partes: (i) elaboró una síntesis de los antecedentes del   proceso; (ii) expuso las consideraciones de la Defensoría respecto del caso   objeto de estudio y, (iii) formuló las correspondientes conclusiones y   solicitudes.    

Se ocupó de exponer el contenido y alcance del derecho   fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo y los requisitos   establecidos por la jurisprudencia constitucional para el ejercicio del mismo,   específicamente en lo relacionado con las causales: malformación del feto que   hace inviable su vida y el riesgo de continuar con la gestación para la salud   física o mental de las mujeres, a partir de las consideraciones plasmadas en la   sentencia C-355 de 2006 y T-388 de 2009. De dicho análisis destacó que “el   único requisito para la causal relacionada con la afectación a la salud de   [las mujeres gestantes] y la referida a la malformación del feto que haga su   vida inviable -en la que se circunscribe el caso analizado en este proceso-, es   contar con el certificado del profesional de la salud tratante para proceder   inmediatamente, conforme al deseo de la mujer o niña involucrada, a realizar la   interrupción voluntaria del embarazo”.       

Para la Defensoría no es pertinente establecer que la “viabilidad   en el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo es la edad   gestacional del feto, acompañada de una valoración médica que indica que la   misma es suficiente para que el mismo sobreviva fuera del vientre”, en línea   con la jurisprudencia constitucional es suficiente con demostrar “la   existencia de un riesgo manifiesto de los derechos fundamentales a la vida, la   salud, la integridad personal, el libre desarrollo de la personalidad y la   dignidad humana de la mujer gestante” para hacer procedente el   procedimiento. En tal sentido, elabora una crítica jurídica a lo dispuesto por   la Corte en la sentencia T-352 de 2014.    

Posteriormente, menciona algunos regímenes jurídicos de   otros países, Estados Unidos, Francia, Italia, Hungría, Uruguay, España y   Argentina para concluir que “conjugar el plazo con las causales, [ofrece]   mayores garantías a las mujeres gestantes (…) y no imponiendo términos   perentorios para tal efecto como equivocadamente es sugerido por la sentencia   T-532 de 2014, pues ello resulta restrictivo, inconveniente, regresivo en   relación con el derecho a la salud de las mujeres y niñas y representaría un   obstáculo adicional a los ya enfrentados por las mujeres en el país para ejercer   este derecho fundamental”.     

Como obstáculos para el ejercicio del derecho a la IVE   señaló los siguientes: i) falta de oferta institucional para garantizar estos   servicios; ii) objeción de conciencia por parte de profesionales y funcionales   del sistema de salud; iii) falta de difusión de la sentencia C-355 de 2006 y   desconocimiento del derecho fundamental a la IVE por parte de las autoridades,   funcionarios y la sociedad en general; iv) la falta de comprensión sobre el   alcance de la causal de afectación a la salud mental como válida para el acceso   a la IVE; v) desconocimiento de los protocolos para llevar a cabo el   procedimiento en determinadas edades gestacionales y vi) los pronunciamientos de   los jueces de instancia y de las Altas Cortes contrarios al precedente   establecido en la sentencia C-355 de 2006.    

Respecto de la adopción de medidas provisionales   durante el trámite de tutela, defendió una actitud activa de los jueces, en   procura de evitar la prolongación de afectación de los derechos fundamentales de   la madre gestante. Finalmente, sobre el caso concreto, consideró que:    

“En lo que respecta al caso concreto bajo   examen, esta Delegada comparte el criterio del Juzgado Treinta y Seis Penal   Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, por cuanto dicho despacho dio   aplicación cabal a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con   el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, al tener por acreditado:   i) la configuración de la causal de inviabilidad del feto para la vida, con   fundamento en el diagnóstico y el tratamiento establecido por el médico   tratante; ii) la voluntad clara, expresa e informada de la madre respecto de la   práctica de dicho procedimiento; y iii) la negativa injustificada de las   instituciones sanitarias a las que acudió la accionante para el efecto, la cual   ocasionaba una grave amenaza a sus derechos fundamentales.    

Asimismo, como se dijo previamente, la   adopción y confirmación de la medida cautelar en virtud de la cual se ordenó la   práctica del procedimiento correspondiente para la interrupción del embarazo de   la accionante, toda vez que de haberse aguardado hasta la culminación del   proceso para ordenarla, el avance de la edad gestacional del mismo hubiera   supuesto mayores riesgos para los derechos fundamentales de la demandante,   incluso con posibilidad de exponerla a la realización del parto de un feto que   presentaba condiciones que le hadan inviable para la vida extrauterina.    

No obstante, no ocurre lo mismo con lo   decidido en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia fechada el   22 de enero de 2018, toda vez que la argumentación expuesta por el Juzgado   Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá desconoce   no sólo el precedente jurisprudencial de la Corte, en el que se ha reiterado que   la protección del derecho a la salud requiere de que los servicios sanitarios   deben ser integrales, sino adicionalmente lo establecido en el artículo 8 de la   Ley 1751 de 2015”.    

26. Comisión Colombiana de Juristas[491]    

La Comisión dividió su intervención en cuatro   cuestiones: i) la situación actual del reconocimiento del derecho a la IVE,   desde la necesidad de superar la desigualdad y discriminación estructural frente   a las mujeres en Colombia; ii) la consagración de un derecho fundamental al IVE   y la obligación del Estado a garantizarlo; iii) algunas de las barreras frente   al acceso a la IVE, y los daños psicosociales que genera la ausencia de atención   oportuna en salud en estos casos; y iv) proponen órdenes que podrían garantizar   efectivamente el derecho fundamental a la IVE.     

En primer lugar, hizo un recuento de la jurisprudencia   de la Corte Constitucional sobre el derecho de las mujeres a estar libre de   todas las formas de violencia y coerción que afecten su salud sexual y   reproductiva; enfoque de género que se desprende de diversos instrumentos   internacionales de derechos humanos, principalmente de la Convención para la   eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. En desarrollo   de lo expuesto, señaló que existe una jurisprudencia consolidada frente a la IVE   por afectación a la salud mental como un derecho fundamental, y sobre los   requisitos para que se pueda realizar una IVE por esta causal, a saber: 1.   Entrega de información suficiente, amplia y adecuada. 2. Evaluación por una   persona profesional en psiquiatría o psicología dentro de los cinco días   siguientes a la solicitud de la IVE. 3. Certificado médico de una persona   profesional en psiquiatría o psicología dentro de los cinco días. 4. Si se va a   impugnar dicho certificado, debe darse también dentro de esos cinco días.    

En segundo lugar, afirmó que “de conformidad con la   jurisprudencia constitucional que determina a la IVE como derecho fundamental y   que establece la imposibilidad de crear nuevos requisitos en los tres casos   reconocidos por la sentencia C-355 de 2oo6, así como con las obligaciones   asumidas por el Estado a nivel internacional frente a la garantía al acceso a la   IVE y con la progresiva garantía de los derechos sexuales y reproductivos, al   igual que con la progresiva eliminación de la discriminación en contra de la   mujer, el Estado Colombiano está obligado a (i) no reducir los derechos ya   reconocidos por la H. Corte al acceso a la IVE y (ii) progresivamente garantizar   que todas las barreras que limitan el acceso a la IVE desaparezcan”.    

En tercer lugar, identificó las barreras para el acceso   a la IVE: i) alto nivel de dispersión de las reglas relacionadas con el acceso a   la IVE; ii) imposición de otros requisitos más allá de los estipulados en la   jurisprudencia constitucional; iii) falta de disponibilidad de prestadores del   servicio de salud y protocolos para atender a la mujer y para la realización de   la IVE por parte de las EPS; iv) violación del derecho a la autodeterminación de   la mujer frente a la toma de decisión de llevar adelante la IVE; v) falta de   acceso a la información en materia reproductiva, en particular frente a la IVE;   y vi) exceso en la aplicación de la objeción de conciencia por parte de los   agentes de la salud.    

En cuarto lugar, sugirió una serie de órdenes propensas   a superar las barreras presentadas:    

“Que en el plazo de tres meses el   Ministerio de Salud, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la   Nación, la Fiscalía General de la Nación, el ICBF, el Ministerio de Justicia, el   Consejo Superior de la Judicatura y demás entidades competentes, le presenten a   la H. Corte los protocolos de acceso a la información, de pedagogía masiva a la   sociedad y de capacitación a funcionarios públicos y de la salud, según   corresponda, sobre los estándares constitucionales frente a la IVE.    

Que en el plazo de seis meses dichas   entidades presenten las metas y los indicadores de impacto que aplicarán para la   evaluación de las medidas de su competencia que busquen la garantía efectiva de   la IVE.    

Que cada año, dichas entidades informen a la   Corte: (i) las actividades que han realizado y realizarán frente a la pedagogía   a la sociedad y capacitación a funcionarios públicos y de salud sobre el acceso   a la IVE y los estándares constitucionales, y (ii) la evaluación de dichas   acciones con base metas e indicadores de impacto.    

Que en el plazo de tres meses, el Ministerio   de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud, informen a la H. Corte sobre   (i) el cumplimiento de las EPS frente al deber de garantizar a sus afiliados un   número adecuado de proveedores habilitados o disponibles para las IVE; (ii) las   fallas evidenciadas en la atención de las solicitantes del aborto, por parte de   las EPS, por el incumplimiento de los lineamientos jurisprudenciales para la   realización del procedimiento, y (iii) las acciones que realizarán para que se   cumpla con las obligaciones jurisprudenciales por parte de todas las prestadoras   de salud y para disminuir las fallas en esta materia. Asimismo, se solicite que   anualmente se remita la información que permita evaluar los tres aspectos   mencionados.    

Que en el plazo de seis meses el Ministerio   de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud presenten las metas y los   indicadores de impacto que aplicarán para la evaluación de las medidas de su   competencia que busquen la garantía efectiva de la IVE.    

Que en el plazo de un año el Congreso de la   República legisle sobre el acceso a la IVE conforme a los estándares   constitucionales determinados por esta Corporación, teniendo especial atención a   no establecer más requisitos que los expresamente autorizados por esta H. Corte”.    

27. Universidad Metropolitana de Manchester[492]    

Los estudios realizados por la universidad   identificaron una seria de obstáculos sociales y estructurales con relación al   cumplimiento de la sentencia C-355 de 2006, a saber: a) entendimiento parcial y   limitado del alcance de la sentencia (médicos, IPS, EPS, usuarios); b) falta de   conocimiento de los diferentes tipos de IVE y modos de acceso (clínica,   hospital); c) percepciones estigmatizadas sobre sexualidad; d) percepciones y   priorización cultural de la maternidad; e) estigma relacionado con la salud y el   bienestar mental; f) falta de información sobre el acceso al procedimiento; g)   uso de la objeción de conciencia institucional; h) los protocolos de atención y   reglamentos institucionales establecen dilaciones innecesarias en el acceso a   IVE (autorización de especialistas, obligación de pasar por controles   prenatales, etc); i) falta de conciencia sobre los riesgos asociados a la   negación del acceso a la salud y a la IVE; j) ruptura del secreto profesional y   posibilidad de judicialización en varios casos; k) persiste el estigma y/o   invisibilidad de la salud mental en Colombia (tanto en general como en la   particularidad de la causal para IVE); y l) poco conocimiento en términos de   cifras de IVE y abortos incompletos.    

28. Corporación Miles de Chile[493]    

En su concepto, las causales establecidas en la   sentencia C-355 de 2006 constituyen “el mínimo ético para los derechos   reproductivos de las mujeres y de ninguna manera puede verse restringidos”.   En este sentido “Restringir las causales permitidas en Colombia (…) un mínimo   ético, significaría una involución en la legislación nacional vigente”.    

Expuso de manera sucinta el desarrollo normativo sobre   este asunto en Chile, el cual, en la actualidad permite el aborto en 3 causales,   esto avalado por el Tribunal Constitucional Chileno quien consideró que “las   mujeres no debemos ser entendidas como un medio para el fin de otro, aún más,   cuando para ese otro no existe viabilidad de una vida digna”. Con relación a   la protección del que está por nacer, la corporación considera que el “Estado   debe bridar el apoyo y cuidado, pero no a costa de la autonomía y libertad sobre   los cuerpos de las mujeres, que además, cuando se trata la causal en cuestión   como ‘inviabilidad fetal’, en que la mujer desea ese embarazo. En esta hipótesis   en particular nos encontramos con diferentes cargas, principalmente la de   interrumpir el embarazo deseado, además de las intervenciones por parte de   diferentes médicos y médicas, para además agregar una carga por parte del estado   a propósito del tiempo en cuento debe realizarse esta prestación médica, resulta   irrisorio”.        

En este sentido, asegura que “limitar y obligar a   las mujeres y niñas a llevar un embarazo no deseado, que sea producto de una   violación o inclusive, cuando existan malformaciones fetales que sean   incompatibles con la vida extrauterina, daña la salud física y mental de las   mujeres y constituye una vulneración a sus derechos fundamentales”.    

29. Centro de Derechos Reproductivos[494]    

Presentó un escrito con el fin de aportar elementos que   profundizan sobre los siguientes tres puntos: “1. El mapa “Leyes de aborto en   el Mundo” del Centro de Derechos Reproductivos se refiere a los límites   gestacionales en aquellos países en donde el aborto es legal y permitido sin   necesidad de aplicar ningún tipo de causal; 2. En aquellos países donde el   aborto es permitido de manera libre bajo la decisión de la mujer, una vez se   cumple el límite gestacional establecido por la ley, las mujeres pueden seguir   accediendo a este servicio de salud bajo las causales de gravedad mundialmente   reconocidas sin ningún tipo de restricción o límite gestacional- esto es cuando   la vida y salud de la mujer se encuentran en riesgo, cuando el embarazo ha sido   el resultado de violación o incesto, cuando el feto sufra de malformaciones   incompatibles con la vida fuera del útero-; 3. En la mayoría de países en donde   el aborto es permitido de manera restringida, es decir, bajo ciertas causales,   no se han establecido límites gestacionales de ningún tipo”.    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

A   LA SENTENCIA SU 096 DE 2018    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Vulneración de la entidad accionada,   por cuanto la carencia actual de objeto se declaró como consecuencia de una   medida cautelar que, dado su alcance, se convirtió en definitiva (Salvamento de   voto)    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE–Considerar ajustada a la Constitución   la orden de practicar el aborto como medida cautelar, excede alcance legal de la   figura cautelar prevista en el artículo 7 del Decreto 2591/91 (Salvamento de   voto)    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Medida cautelar para ordenar realizar   aborto era desproporcionada e inconstitucional (Salvamento de voto)    

Referencia: expediente T-6.612.909    

Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas    

En atención a las decisiones adoptadas por la Sala   Plena de la Corte Constitucional el 17 de octubre de 2018 en este asunto,   presento Salvamento de Voto fundado en los siguientes argumentos:    

En cuanto a la decisión de confirmar la sentencia   proferida en primera instancia por el Juzgado 34 Penal de Bogotá, que declaró la   carencia actual de objeto    

Esta determinación vulnera el debido proceso de la   entidad accionada, desconoce el deber de la Corte Constitucional de resolver los   litigios sobre derechos fundamentales en sede de revisión de tutelas y contraría   precedentes sobre carencia actual de objeto. Esto es así por varias razones:    

(i)   La carencia   actual de objeto se declaró como consecuencia del efecto producido por una   medida cautelar, que, dado su alcance, se convirtió en una medida definitiva.   Comoquiera que las medidas cautelares no son recurribles, la entidad accionada   no tuvo oportunidad de discutirla. Por ende, la decisión de la mayoría vulneró   el debido proceso de la entidad accionada.    

(ii) Considerar ajustada a la Constitución la orden de practicar el aborto   como como medida cautelar, excede el   alcance legal de la figura cautelar prevista en el artículo 7º del Decreto 2651   de 1991, toda vez que el contenido de las medidas cautelares no puede implicar   una decisión anticipada y definitiva del proceso de tutela, al punto de   extinguir ab initio el objeto del proceso. Ello no solo resulta   violatorio del debido proceso de las entidades accionadas, sino que, en   circunstancias excepcionales como las del caso sub judice, implica   también el desconocimiento de garantías constitucionales del padre, quien   también es titular del derecho a la libertad reproductiva, así como del   nasciturus, que para ese momento era un feto viable.    

(iii)         En este caso la medida cautelar no   solo fue desproporcionada, sino que era claramente inconstitucional en atención   a la evidente imposibilidad de defensa de los implicados y a la ausencia total   de los medios de prueba necesarios para encontrar acreditada una amenaza   inminente de derechos y para establecer el procedimiento médicamente más idóneo.   En este caso se advierte que el procedimiento ordenado por el juez de tutela en   la medida cautelar era de imposible realización teniendo en cuenta la edad   gestacional del feto, al punto que la entidad accionada debió practicar otro   distinto, para no incurrir en desacato. Por el respeto de los artículos 11 y 29   de la Constitución Política, la Corte Constitucional no puede aceptar que en los   procesos de tutela de esta naturaleza, el aborto se practique en cumplimiento de   una medida cautelar.    

(iv)         El juez de instancia, en estricto   rigor, nunca resolvió el litigio constitucional. Por ello, le correspondía a la   Corte Constitucional hacerlo. Esta es una de sus competencias en sede de   Revisión de tutelas.    

(v) En esa medida, la decisión de la mayoría también contradice abundante   jurisprudencia constitucional, según la cual no existe carencia actual de objeto   cuando esta es producto de una orden del juez de tutela instancia, como ocurre   en el caso sub examine. En esa medida la Corte dejó de pronunciarse sobre el   problema jurídico que era esencial para dirimir el litigio constitucional en   este caso, a saber, ¿qué protección constitucional amerita la vida, la igualdad   y el debido proceso del feto que tiene madurez suficiente para subsistir con   independencia de la madre, pero cuya vida, sin configuración de ninguna causal   de aborto, es eliminada por orden judicial, por la posibilidad de que al nacer   sufra de una discapacidad?    

En cuanto a los resolutivos segundo y tercero de la   sentencia    

Tanto el exhorto al Congreso para que regule por vía   legislativa el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo,   como la orden impartida al Ministerio de Salud y Protección Social para que   emita una resolución única que garantice tal procedimiento, se fundamentan en la   consideración conforme a la cual existen barreras de acceso para la práctica del   aborto.    

Lo cierto es que al margen de lo discutible que resulta   la configuración del pretendido derecho, en el caso concreto la determinación de las diversas   instituciones de salud en el sentido de negarse a practicar el aborto solicitado   por la accionante estuvo plenamente justificada por cuanto no se configuraba   ninguna de las causales establecidas por   la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006, en especial, las   referidas a: (i) que la continuación del embarazo constituya peligro para la   vida o la salud física o mental de la mujer, certificada por un médico y (ii)   grave malformación del feto, que haga inviable su vida, certificada por un   médico.    

En efecto, en el expediente fue plenamente   acreditado que en el caso sub iudice no se emitió certificado médico en   el que se acreditara que la malformación diagnosticada al feto fuese   incompatible con la vida. Tampoco se acreditó, mediante certificación médica,   que la continuación del embarazo en estas condiciones supusiera un riesgo para   la vida o salud física o mental de la madre.    

Por el contrario, a partir de las respuestas de entidades públicas,   instituciones privadas expertas e intervenciones ciudadanas, se estableció que   lo siguiente: (i) La ecografía es un estudio morfológico, no funcional; (ii) Los   diagnósticos sobre el feto son presuntivos y requieren confirmación posnatal;   (iii) Las predicciones sobre el estado funcional del sistema nervioso no son   posibles en el feto; (iv) La Haloprosenfalia lobar diagnosticada al feto   es la menos severa, porque el cerebro es casi normal, mientras que con respecto   a la displasia septo óptica se dijo que no es posible su diagnóstico en   etapa prenatal; y (v) Las discapacidades futuras que se pueden derivar de este   diagnóstico son variables, depende de las características de la malformación en   cada paciente y solo pueden ser corroboradas con el nacimiento. Estas son   evidencias de la viabilidad del feto.    

De manera que no existiendo causal aplicable al caso   preciso de la accionante, es desacertado concluir que se impusieron barreras de   acceso, cuando precisamente la inviabilidad del feto es requisito de la   jurisprudencia constitucional y, por lo tanto, se trata de una exigencia   insoslayable. En este sentido, la decisión de la mayoría vulnera la cosa juzgada   constitucional de la Sentencia C-355 de 2006. La mayoría estima como barreras   injustificadas para acceder al aborto el cumplimiento de las exigencias para la   configuración de las causales de despenalización del aborto previstas en dicha   decisión judicial.    

Fecha ut   supra,    

Carlos Bernal Pulido    

Magistrado    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE   LAMAGISTRADA    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

A LA SENTENCIA   SU.096/18    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Se omitió adecuar la IVE a la protección de   la vida del nasciturus autónomamente viable (salvamento de voto)    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Se decidió avalar práctica de abortos por   discriminación y desconocer reconocimiento constitucional sobre derechos de las   personas con discapacidad (salvamento de voto)    

La Corte debió pronunciarse al respecto,   rechazar enfáticamente el accionar discriminatorio de las entidades que   brindaron información basada en estereotipos de discriminación y establecer con   claridad las obligaciones de las entidades de Salud en materia de información   objetiva y acompañamiento a las mujeres en gestación cuando de los exámenes   médicos surjan diagnósticos de posibles malformaciones.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-No resulta válido admitir diferenciación de   la dignidad de los seres humanos fundada en diversidad funcional, mental u   orgánica que tenga como fin extinguir o restringir derechos presentes o futuros   (salvamento de voto)    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE CUANDO EXISTE   PELIGRO PARA LA VIDA O SALUD FISICA Y MENTAL DE LA GESTANTE-Se desconoció jurisprudencia establecida a   partir de la sentencia C-355/06 respecto del diagnóstico médico integral para   autorización de la IVE (salvamento de voto)    

MEDIDAS PROVISIONALES EN PROCESO DE TUTELA   PARA PROTEGER UN DERECHO-Se   desconocieron requisitos y límites de medidas provisionales en proceso de tutela   por cuanto solo era posible la declaratoria de carencia actual de objeto por   daño consumado (salvamento de voto)    

MEDIDAS PROVISIONALES EN PROCESO DE TUTELA   PARA PROTEGER UN DERECHO-Se   desconoció la protección de los derechos de personas con discapacidad y en   general la protección de la vida y dignidad humana (salvamento de voto)    

Referencia: Expediente T-6.612.909    

Acción de tutela instaurada contra COMPENSAR   EPS.    

Magistrada Ponente:    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Con el respeto acostumbrado por las   decisiones de la mayoría, me permito manifestar que no comparto la decisión   adoptada por la Sala Plena, por cuanto la misma resulta abiertamente contraria a   los precedentes fijados por la jurisprudencia de esta Corte y porque además, es   producto de una indebida valoración probatoria. Al respecto, en la primera   parte de este escrito, aclaro mi posición sobre la protección de la vida   humana desde el momento de la concepción. En la segunda parte de este   escrito, expongo las razones por las cuales me aparto de la Sentencia SU-096 de   2018, por cuanto considero que, con dicha decisión, la Corte Constitucional: (i)   desaprovechó una importante oportunidad para llenar el vacío de protección a la   vida de los nasciturus autónomamente viables que dejó la Sentencia C-355   de 2006; (ii)  desconoce la jurisprudencia de esta Corte sobre los derechos   de las personas con discapacidad y, en cambio, decidió avalar la práctica de   abortos por discriminación; (iii)  desconoce la jurisprudencia   constitucional que exige para la configuración de las causales de IVE que los   certificados médicos se fundamenten en protocolos de diagnóstico integrales y   adecuados; (iv)  desconoce abiertamente los requisitos y límites de las   medidas provisionales en materia de tutela, generando además un riesgo que   amenaza la vida de los nasciturus.      

A continuación, se detallan las razones de   mi aclaración y salvamento respecto de la sentencia señalada.    

I.                   ACLARACIÓN DE   VOTO EN LA SENTENCIA SU 096 DE 2018    

Al respecto, aunque para tomar la decisión de la cual   me aparto en esta ocasión me atuve a la jurisprudencia obligatoria fijada y   reiterada por esta Corporación en materia de aborto, considero importante   manifestar mi total desacuerdo con las consideraciones vertidas en la Sentencia   C-355 de 2006, en la cual la Corte Constitucional varió su jurisprudencia para   sostener que la vida humana en formación es un “valor constitucionalmente   relevante” diferente del derecho subjetivo fundamental a la vida. A partir   de dicha Sentencia, el hilo argumentativo con el que se sustenta la IVE aborda   la vida del ser humano en gestación en la categoría de valor o bien abstracto y   desconoce no sólo el hecho biológico de la vida humana naciente, sino que se   trata de un derecho fundamental.    

Para la suscrita, un valor es un concepto universal y   abstracto que solo existe en la mente humana, pero no en la realidad biológica.   Al definir la vida humana como un valor, la Corte desconoce el hecho biológico   de la vida misma del ser humano no nacido, vida esta que científicamente es   humana (por identificarse con el genoma humano, el par de 23 cromosomas) e   independiente (por llevar consigo un ADN distinto del de su madre).    

De otro lado, los argumentos que utiliza la Sentencia   C-355 de 2006 para sostener tal posición son en extremo ambiguos. Consisten,   como se dijo, en reducir la vida humana, o por lo menos la vida humana del bebé   en gestación, a la categoría de valor o bien abstracto, despojándola de su   verdadera naturaleza: la de constituir para el ser humano viviente su mismo ser.   Así pues, si la vida ya no es para el viviente su mismo ser, el titular de la   misma, en este caso el nasciturus, queda reducido al mundo de las cosas,   y por lo tanto, su protección constitucional se ve reducida frente a la de los   demás sujetos titulares de cualquier otro derecho, considerados, éstos sí, como   seres humanos vivientes.     

Adicionalmente, la diferenciación entre las nociones de   persona humana y vida humana tiene como principal objetivo dar una pretendida   fundamentación teórica a la desprotección jurídica de la vida del no nacido, y a   la supuesta prevalencia de los derechos en cabeza de terceros. En efecto, la   vida en gestación entendida sólo como un “bien” o “cosa” y no como un verdadero   derecho puede entonces ser objeto de disposición por parte de otros: justamente   por aquellos cuyos derechos entran en conflicto con tal vida humana.      

Lo más grave de esta diferenciación entre la vida como   bien y la vida como derecho es que puede ser extendida no sólo a los casos de la   vida humana naciente, sino a otros supuestos de hecho, como por ejemplo el de la   vida al término del ciclo vital o la vida de las personas en condición de   discapacidad, lo cual permite que los intereses de los más fuertes se impongan   sobre los más débiles.     

Así pues, considero constitucionalmente inaceptable la   distinción planteada en la Sentencia C-355 de 2006, según la cual la vida del   ser humano no nacido es tan sólo un “valor” o un “bien jurídico”, al   paso que la vida de las personas nacidas sí constituye un derecho subjetivo   fundamental.    

A juicio de la suscrita, debe hacerse énfasis en el   hecho de que el individuo humano es viviente, y que la vida es de suyo un   proceso, un irse manifestando en el tiempo, un continuo desarrollo. Siendo la   vida humana un único proceso, y no una sucesión de vidas de distinta   entidad, hay que concluir que la humanidad que se predica de la vida en general   debe predicarse también de todas las etapas y estados del proceso vital.   En este sentido, la apariencia, el grado de desarrollo, el grado de sensibilidad   y demás características de una etapa específica de la vida humana, son tan   humanos como las características que el individuo humano adquiere en las etapas   antecedentes y subsiguientes del proceso vital.    

Tal como se expuso en el Salvamento de Voto a la citada   Sentencia C-355 de 2006 “…la vida en sus fases iniciales no es tan sólo   un bien jurídico, o simplemente un interés objeto de protección jurídica, como   lo consideró la decisión mayoritaria que adoptó la Corte.  La vida sólo   existe y se manifiesta en cabeza de un ser vivo, y cuando se trata de la   vida humana, este ser vivo es un sujeto al que llamamos ser humano o persona. En   cuanto la vida para el viviente es su mismo ser, la vida del ser humano, desde   que ella aparece con la concepción o fertilización, hasta la muerte biológica,   constituye, más que un bien jurídico, un verdadero derecho subjetivo de carácter   fundamental, por cuanto, conforme al artículo 14, toda persona tiene derecho al   reconocimiento de su personalidad jurídica, esto es, al reconocimiento de su   aptitud para ser titular de derechos, entre ellos el primero y principal: la   vida”.    

La vida humana, entendida como la vida de un individuo   de la especie humana, inicia en el momento en el que se conforma el cigoto. El   cigoto es la célula fundamental, con la carga genética individual y única, que a   través de su propia multiplicación tiene la capacidad de conformar todas las   estructuras, órganos y sistemas de un cuerpo humano. El cigoto contiene a su vez   las características genéticas que lo identifican como miembro de la especie   humana (genoma humano), y como un individuo único (su ADN es diferente del de   cualquier otro individuo).    

La gestación en el vientre de la mujer genera el medio   adecuado para que el cigoto pueda desarrollarse y expresar su contenido   genético. Algunas posiciones parecen confundir la independencia ontológica del nasciturus, con   la dependencia ambiental que el mismo puede presentar en ciertas circunstancias   respecto de la madre gestante, de otra mujer, o de algún ambiente artificial   creado por el hombre. En efecto, dado que ampliamente se ha comprobado   empíricamente la posibilidad de que la vida humana inicie por fuera del vientre   materno (fertilización in vitro) y que se desarrolle parcialmente en   ambientes artificiales, como por ejemplo una incubadora, o en cuerpos femeninos   distintos del de su madre genética, es inevitable concluir que si bien puede   darse una cierta dependencia del embrión respecto de la madre gestante, no se   trata más que de una dependencia ambiental que en nada difiere de la que   tienen los ya nacidos respecto de la atmósfera o del alimento.    

Las explicaciones que pretenden fijar el inicio de la   vida humana a partir de otros criterios como el grado de desarrollo neuronal, la   estructura corporal, el funcionamiento cerebral, o en un hecho puntual como el   nacimiento, son arbitrarias y carecen de una fundamentación biológica o   filosófica, básicamente porque ningún hecho o grado de desarrollo determina la   naturaleza del individuo como miembro de la especie humana. Es únicamente la   estructura del genoma en el núcleo de las células desde la formación del cigoto   lo que determina si se trata de un humano y si se trata de un individuo   (diferente a cualquier otro).    

Por todo lo anterior, considero necesario aclarar mi   voto en esta oportunidad para indicar que no comparto la Sentencia C-355 de   2006. No obstante, aceptando que se trata de jurisprudencia vinculante, estimo   que en esta ocasión la Corte desaprovechó la ocasión de precisar su postura para   proteger la vida del nasciturus capaz de vida independiente, e incluso   desconoció las reglas fijadas por la jurisprudencia de esta Corporación respecto   de los requisitos para la procedencia de las causales del aborto, tal como como   se pasa a explicar.    

II.                RAZONES POR LAS   CUALES ME APARTO DE LA SENTENCIA SU-096 DE 2018    

1.     LA MAYORÍA DE LA SALA PLENA OMITIÓ ADECUAR   LA IVE A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA DEL NASCITURUS AUTÓNOMAMENTE VIABLE    

La decisión mayoritaria de la Corte Constitucional en   la Sentencia SU-096 de 2018 desaprovechó una importante oportunidad para   establecer precisiones que permitieran llenar el grave vacío de protección   jurídica que en Colombia afecta a los nasciturus con viabilidad autónoma,   puntualmente a los fetos con más de 24 semanas de gestación, lo que convierte a   Colombia en uno de los únicos países del mundo en donde se autoriza legalmente   el feticidio, a cualquier edad gestacional, por cualquiera de las tres causales   de IVE.    

La Corte debió tener en cuenta que los avances médicos   y científicos de los últimos años permiten realizar precisiones sobre las reglas   jurisprudenciales sobre IVE, que resultan útiles para superar los vacíos en la   materia.    

1.1.          La   Sentencia C-355 de 2006 y la justificación de la despenalización del aborto en   tres causales específicas.     

En Colombia, “desde los primeros Códigos Penales   Colombianos, el aborto siempre ha sido considerado un delito, entendido   –legalmente- como la interrupción violenta y voluntaria del proceso de   gestación. La penalidad del aborto siempre ha sido inferior que la del homicidio   y en general se han establecido dos niveles de penalización de este delito,   primero, cuando se causa con la anuencia de la mujer, que se sanciona de una   manera más leve, y, segundo, cuando se causa contra el consentimiento de la   mujer embarazada, que se sanciona de manera más drástica”[495].    

 

  Así, en los Códigos Penales de 1837 y 1890 –que simplemente reprodujo a su   antecesor- se establecían penas de 1 a 3 años de presidio para quien mediante   violencia (empleando bebidas, alimentos, golpes o cualquier otro medio)   procurara que una mujer embarazada abortara sin su consentimiento (art. 638 CP   1890), incrementando esta pena de 5 a 10 años cuando efectivamente se presentara   el aborto (art. 639 CP 1890). En estos mismos estatutos, se disponía que la pena   para la mujer en el aborto consentido era de 1 a 3 años de reclusión cuando el   aborto se causare, y 6 meses a 1 año, cuando el mismo no resultaba, pena que se   reducía para el aborto honoris causa de 3 a 6 meses de prisión cuando no   se verificara el aborto, y de 5 a 10 meses si se consumaba (art. 642 CP 1890).[496]    

 

  Igualmente, desde nuestros primeros Códigos Penales, se ha establecido, unas   veces de manera explícita y otras no, la causal de justificación del delito de   aborto cuando se cause para salvar la vida de la madre gestante(denominado aborto   terapéutico), estableciendo, que esta causal opera igualmente para el médico   que produce el aborto terapéutico[497].

   

  El Código Penal de 1936, vigente hasta 1980, criminalizó el delito de aborto   consentido (Art. 386 CP 1936) cuando la mujer causaba su aborto o permitía que   otro lo cause, con pena de 1 a 4 años de prisión y el aborto no consentido (art.   387 CP 1936) con pena de 1 a 6 años.[498]  Desde este Código desaparece la regulación específica sobre el denominado aborto   terapéutico- el que se causa para salvar la vida de la mujer- en el entendido   que se trata de un evento de estado de necesidad, que excluye la ilicitud del   comportamiento.    

 

  El Código Penal de 1980 mantuvo la clasificación entre aborto consentido (Art.   343 CP 1980) con pena de 1 a 3 años de prisión, y aborto no consentido (Art. 344   CP 1980) con pena de prisión de 3 a 10 años e introdujo un atenuante punitivo   para el aborto causado cuando el embarazo sea producto de acceso carnal   violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida (Art. 345 CP).    

 

  Por último, el Código Penal de 2000 mantiene la clasificación entre aborto   consentido (Art. 122 CP 2000) con pena de prisión de 16 a 54 meses de prisión y   no consentido (Art. 123 CP 2000) con pena de prisión de 64 a 180 meses de   prisión. Mantiene, al igual que su antecesor, una disminución de pena (art. 124   CP 2000) en el evento en que el embarazo sea producto de acceso carnal violento,   inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, e   incluye la posibilidad de no imponer la pena señalada en esos casos siempre y   cuando la mujer obre en extraordinarias condiciones de motivación (art.   124. Par. CP 2000).[499]    

El primer pronunciamiento de la Corte respecto de la   tipificación del aborto en la Ley 599 de 2000 se hizo en la Sentencia C-647 de   2001, en la que la Corte Constitucional señaló que la atenuación punitiva,   cuando el embarazo sea producto de acceso carnal violento, inseminación   artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas era conforme a la   Constitución.         

La Sentencia C-355 de 2006 estableció la   despenalización del aborto bajo tres causales taxativas. Pero con la   autorización del aborto en dichas causales, que se fundan en las atenuaciones   punitivas y eximentes de responsabilidad previstos en la ley penal colombiana   frente al delito de aborto, la Corte Constitucional no quiso significar que   desconoce la protección que el Estado debe al que está por nacer. Por el   contrario, en aquella sentencia la Corte reiteró el compromiso del Estado en   proteger la vida del nasciturus, y manifestó que por lo tanto no pende de   una decisión unilateral de la madre gestante.    

Al respecto dijo la Corte en la parte conclusiva de la   decisión sobre la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal:    

“El punto de   partida del análisis de exequibilidad lo constituye la afirmación contenida en   el acápite cuarto de esta decisión, relativa a que la vida del nasciturus  es un bien constitucionalmente protegido y por esa razón el legislador está   obligado a adoptar medidas para su protección. En efecto, la interrupción del   embarazo no es abordada por nuestro ordenamiento constitucional como un asunto   exclusivamente privado de la mujer embarazada y por lo tanto reservada al ámbito   del ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.    

En efecto, como se   expuso con anterioridad, diversos mandatos constitucionales y del derecho   internacional de los derechos humanos que hacen parte de bloque de   constitucionalidad, le otorgan a la vida en sus diferentes estadios, dentro de   los cuales se incluye por supuesto la vida en gestación, el carácter de bien   constitucionalmente protegido.    

Por esa misma   razón, no puede argumentarse que la penalización del aborto sea una medida   perfeccionista dirigida a imponer un determinado modelo de virtud o de   excelencia humana bajo la amenaza de sanciones penales.  (…)  En el   caso concreto, como se ha sostenido reiteradamente, la vida del nasciturus   es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las   decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en   gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado   y al legislador.”[500]    

Desde entonces y en repetida jurisprudencia la Corte   Constitucional ha sostenido que una de las formas en que el legislador protege   la vida del que está por nacer es a través de la penalización del aborto, pero,   que dicha penalización está excluida en los casos en que (i) el embarazo pone en   peligro la vida o la salud de la madre gestante, (ii) el feto es inviable y   (iii) el embarazo es producto de una violación, por cuanto penalizar la interrupción del embarazo en estos casos   podría suponer, siempre que así lo demuestren las circunstancias concretas,    anular los derechos fundamentales a la vida,[501] la integridad y dignidad de la   mujer.    

1.2.          La   adecuación de las causales de la IVE a los embarazos que superan la edad   gestacional en que el feto alcanza el desarrollo suficiente para lograr su   viabilidad autónoma    

Ahora bien, como sistema por despenalización en   determinados supuestos, que se sostiene únicamente en decisiones de la Corte   Constitucional y no ha sido desarrollado por el Congreso de la República, la   despenalización del aborto en Colombia cuenta con vacíos, principalmente por la   inexistencia de plazos en los que las causales de despenalización resulten   acordes con la proporcionalidad y la razonabilidad de la medida, en particular   teniendo en cuenta el carácter gradual e incremental de la protección de la vida   por el Estado, que la suscrita no comparte porque estima que la vida humana   merece protección plena desde la concepción, pero que ha sido admitido por la   Corte Constitucional y por la Corte IDH, según la jurisprudencia nacional e   internacional vigente.    

En efecto, las causales de despenalización del aborto   se sostienen en la protección de derechos fundamentales de la madre gestante   bajo un test de proporcionalidad que protege de forma reforzada los derechos de   la mujer a la vida, la integridad y la dignidad, sobre la protección de la vida   del nasciturus, pero sin desconocer esta última.    

Sin embargo, la postura acogida por esta Corporación[502]  y sostenida igualmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[503]  indica que la vida del ser humano existe desde el momento de la concepción y el   ser humano se va desarrollando durante la gestación, lo que implica que su   protección resulta gradual e incremental hasta el momento en que la viabilidad   autónoma del ser humano permita el mayor nivel de protección de su vida.    

En particular es importante partir de que, en la lógica   de la jurisprudencia vigente, que la suscrita no comparte, el objetivo de la IVE   no es acabar con la vida del que está por nacer, sino proteger los derechos de   la madre gestante, pues solo en ese sentido la medida resulta éticamente   aceptable y jurídicamente admisible. Ahora bien, lo que puede generar un peligro   para los derechos de la mujer, en la gran mayoría de los casos, es la condición   de embarazo, y no la vida del que está por nacer. En el estado actual de la   medicina, quizá en las primeras semanas de gestación ambas cuestiones están   ligadas, de tal forma que la interrupción del embarazo va unida ligada   necesariamente a la terminación de la vida del que está por nacer, pero conforme   la edad gestacional aumenta, el desarrollo del nasciturus  va separando ambas cuestiones, al punto que el consenso científico actual es que   al menos a partir de la semana 24, se considera que el feto tiene viabilidad   autónoma, es decir que puede sobrevivir por fuera del vientre de la gestante.    

En ese punto, esto es a partir de la semana 24 cuando   el que está por nacer puede, con apoyo de la tecnología médica actualmente   disponible, sobrevivir autónomamente, es posible, en algunos casos, interrumpir   el embarazo a través de un parto inducido, sin necesidad de generar el   sacrificio de la vida del que está por nacer.    

En ese sentido, una medida de IVE que según la   jurisprudencia pudiera resultar proporcional y razonable en las primeras semanas   de embarazo, puede no resultarlo a partir de la semana 24, cuando el desarrollo   que le permite tener viabilidad autónoma implica un grado mayor de protección a   la vida del nasciturus, el tiempo restante de duración del embarazo es   mucho menor, y los riesgos para la madre gestante de un feticidio intrauterino   puedan resultar notablemente más altos que los de un parto inducido.    

Las causales de despenalización del aborto establecidas   por la sentencia C-355 de 2006, al fundamentarse en la ponderación de la   protección gradual e incremental de la vida del nasciturus según su   desarrollo, frente a los derechos a la vida, la integridad y la dignidad de la   mujer, no constituyen reglas absolutas e irreflexivas que desconozcan las   realidades biológicas del desarrollo humano, ni mucho menos, que desatiendan la   obligación de proteger la vida cuando haya lugar a ello. La Corte Constitucional   debió ser consciente de la necesidad de revisar los límites que la edad   gestacional y particularmente la viabilidad autónoma del feto plantean ante los   fundamentos de las causales de autorización de la IVE en Colombia.    

1.3.          Análisis de   derecho comparado sobre la limitación de la IVE por la edad gestacional    

El concepto de “viabilidad del feto”    

Una revisión de la bibliografía médica especializada   evidencia que el concepto de “viabilidad del feto” ha sido evolutivo y   controversial. Para finales del siglo XIX, los tratados de obstetricia sostenían   que “cuando el feto no tiene vicio de conformación orgánica importante;   cuando su viabilidad no ha estado comprometida durante el parto, y cuando nace a   término es viable, es decir, apto para vivir la vida extra-uterina”.[504]    

Hacia comienzos del siglo XX, se consideraba que la   viabilidad no la alcanzaba el feto hasta las 26 o 28 semanas posteriores a la   fecundación. De igual manera se afirmaba que “la longitud de feto, para ser   considerado viable, no puede ser inferior a los treinta y cuatro centímetros y   su peso no puede bajar de los 1200 grs. Este límite que señalamos puede, de modo   excepcional, descender algo, pero en términos generales podemos decir que un   feto que nazca por debajo de las cifras apuntadas no tiene condiciones para   vivir la vida exterior y, por lo tanto, no es viable”[505].    

Para finales del siglo pasado, la variable del peso del   feto perdió importancia en relación con el número de semanas de gestación. Lo   anterior, por cuanto “las expectativas en cuanto a la supervivencia neonatal   están influidas por la edad gestacional y la madurez y no simplemente por el   peso. Por ejemplo, se ha informado la supervivencia de un lactante de 380 grs.   pero la edad gestacional confirmada fue de 25.3 semanas”.[506]  De allí que la frontera de la supervivencia ha sido desplazada, en forma   progresiva, hacia un momento más temprano de la gestación.    

Los estudios contemporáneos apuntan a señalar que, al   ser la medicina esencialmente probabilística, se ha entendido que “es viable   un feto desde que su probabilidad de vida alcanza determinada magnitud”[507].   Conforme a la literatura científica existente, se considera que un feto es   absolutamente inviable a las 22 semanas o antes (500 grs) y siempre es viable   pasadas las 26 semanas (750 grs).[508]    

La Organización Mundial de la Salud, en su Resolución   461, define el aborto como “la interrupción de la gestación antes de la   viabilidad fetal, que se define como la expulsión o extracción de un embrión o   feto de 500 gramos o menos. Este peso corresponde a una gestación de 20 a 22   semanas”[509].   La Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, por su parte, especifica la   semana 22 como el límite en cuanto a la viabilidad fetal.    

FECOLSOG sostiene que la viabilidad autónoma del   feto es un concepto relativo ya que depende de la tecnología disponible para   asistir de forma artificial la vida neonatal para llevarla a un punto donde   pueda ser verdaderamente autónoma. No obstante, agrega que ninguna publicación   científica considera la sobrevivencia antes de las 22 semanas. Como ejemplo de   ello, destaca lo señalado por el Colegio de Obstetricia y Ginecología del Reino   Unido donde existe consenso sobre la ausencia de esperanza de vida extrauterina   a las 22 semanas, y a las 22 semanas 6 días se considera el límite de la   viabilidad extrauterina humana “en condiciones de máximo soporte   tecnológico.”    

Las discusiones que se han tenido en el derecho   comparado han partido, en buena medida, del concepto de “viabilidad del feto”.   De allí que, en un número importante de países, se establecen mayores exigencias   para la práctica del aborto en dicho período. Cuando no existe duda alguna sobre   la viabilidad del feto, se permite la IVE sólo en casos muy excepcionales   (peligro de vida para la gestante o malformaciones del feto que lo hagan   inviable para tener vida extrauterina).    

Los conceptos científicos rendidos ante la Corte   Constitucional coinciden en afirmar que el concepto de viabilidad fetal   justifica la imposición de límites temporales a la práctica de la IVE. Así, en   los países donde el aborto se encuentra liberalizado, lo está en las fases   iniciales de gestación, es decir, cuando el feto aún no es viable. Por el   contrario, conforme transcurre el término de gestación, las diversas   legislaciones imponen mayores condiciones o causales para la realización del   aborto. Lo anterior, precisamente, debido a la viabilidad del feto.    

Para el caso específico de Colombia, ambos conceptos   señalan que el legislador debería imponer un límite temporal a la tercera causal   señalada en la Sentencia C- 355 de 2006, esto es “Cuando el embarazo sea el   resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal   o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o   transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”. Coinciden en   señalar que, aunque no es lo más aconsejable practicar un aborto en el último   trimestre de embarazo, debido a los elevados riesgos que ello implica para la   mujer, las otras causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006 no deben ser   objeto de fijación de límites temporales.    

Las anteriores consideraciones se sustentan en los   aportes que brinda el derecho comparado. Tras revisar la legislación de países   de distintas latitudes, se confirma la existencia de una interacción entre las   causales aprobadas para la práctica del aborto y los límites temporales   establecidos según la etapa de desarrollo del feto, priorizándose una división   basada en los trimestres de gestación.    

Como muestra de ello, se referencian las   correspondientes legislaciones vigentes en quince (15) Estados: España, Francia,   Alemania, Austria, Japón, Chile, Estados Unidos, India, Sudáfrica, México   (Distrito Federal), Indonesia, Canadá, Australia (incluidos los ocho Estados que   la integran) y Turquía.    

        

                     

Legislación                    

Causales con límite temporal entre las semanas    

14 – 22           [510]**                    

Causales sin límite temporal   

                 

    

Alemania                    

Código Penal Alemán[511]    

                     

Es posible abortar entre la semana 22 y 24:    

-Si se presenta un peligro para la vida de la mujer,           o un grave riesgo para su salud, y no existe otro medio para evitarlo[512].    

                     

Todas las causales tienen un límite temporal.   

Austria                    

Ley Federal No. 60, 1974[513]                    

Durante el segundo semestre de embarazo se requiere:    

-Que exista riesgo para la salud de la mujer, y no           haya otro medio distinto al aborto para evitarlo.    

-Que exista un peligro inmediato para la vida de la           madre gestante, y no pueda evitarse por un medio distinto.    

-Que hallan serias malformaciones fetales.    

-Que la mujer sea menor de catorce años.    

                     

Todas las causales están limitadas temporalmente.   

España                    

Ley Orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y           de la interrupción voluntaria del embarazo. Modificada por la Ley Orgánica           11/2015.[514]    

                     

Entre las semanas 14 y 22, es posible la interrupción           del embarazo en las siguientes causales:    

-Que exista un grave riesgo para la salud o vida de           la madre gestante.    

-Que el feto presente serias anomalías.                    

Con posterioridad a las 22 semanas, se permite si el           feto tiene malformaciones incompatibles con la vida, o cuando se le           diagnostique una enfermedad extremadamente grave e incurable.   

Francia                    

Ley 588 de 2001.    

Código de Salud Pública. Segunda parte, Libro II,           Título I, Capítulos 1-2.[515]    

                     

No existen causales que se limiten a las 22 semanas           de gestación.                    

Es posible llevar a cabo el aborto con posterioridad           a las 12 semanas:    

-Si existe un serio riesgo para la salud de la madre           gestante, certificado por un comité multidisciplinario de cuatro           profesionales de la salud.    

-Si el feto tiene una alta probabilidad de sufrir una           enfermedad particularmente severa, reconocida como incurable, certificada           por un centro multidisciplinario de diagnóstico prenatal.    

    

Gran Bretaña                    

Ley de Aborto de 1967[516]    

                     

Hasta la semana 24, es posible la interrupción del           embarazo:    

-Si existe riesgo para la salud o vida de la madre           gestante.                    

No existe un límite temporal:    

-Si se previene una grave y permanente afectación a           la vida o salud de la madre gestante, certificada por dos médicos.    

    

En Australia no existe regulación federal sobre el           aborto, por lo que cada Estado tiene su propia regulación en la materia.    

                     

Victoria:    

Ley de Reforma al Aborto. 2008[517]    

Australian Capital Territory:    

Ley de abolición del delito de aborto. 2002[518]    

Queensland:    

Código Penal de Queensland.  Secciones 224, 225           and 226.[519]    

New South Wales:    

NSW Ley Criminal. Secciones 82,83 y 84[520]    

Northern Territory:    

South Australia:    

Consolidado de la Ley Criminal. Secciones 81 y 82[522]    

Tasmania:    

Ley de Salud Reproductiva. 2013[523]    

Western Australia:    

Ley de Salud. Secciones 334 y 335[524]                    

No existen causales que limiten su aplicación con           anterioridad al plazo señalado.    

Después de las 12 semanas de gestación se requiere la           aprobación de un panel de médicos para llevar a cabo el procedimiento.    

No existen causales con un límite temporal específico           entre las semanas 12 y 22.    

No existen causales con un límite temporal específico           entre las semanas 12 y 22.    

Entre las semanas 14 y 23, es posible en caso de una           intervención necesaria para prevenir un serio daño a la salud de la           embarazada    

No existen causales con un límite temporal específico           entre las semanas 12 y 28.    

No existen causales con un límite temporal específico           entre las semanas 12 y 22.    

Hasta la semana número 20 es posible abortar en las           causales señaladas.    

                     

Después de la semana 24, debe ser aprobado por dos           doctores que certifiquen la pertinencia del procedimiento en ese estado de           gestación.    

En el último trimestre de embarazo, se requiere la           aprobación mencionada.    

No se permite el aborto después de la semana 22 de           gestación.    

No es posible la práctica del aborto con           posterioridad a la semana 20.    

Después de la semana 23, el aborto se encuentra           permitido solo para salvar la vida de madre gestante.    

A partir de la semana 28, solo se permite si se           requiere para salvar la vida de la mujer.    

No hay límite temporal, si dos médicos aprueban el           procedimiento, en caso de peligro para la vida de la madre gestante, o la           existencia de anormalidades en el feto.    

Se permite el aborto en caso de malformaciones           fetales.    

    

India    

                     

Ley de terminación médica del embarazo de 1971, Acto           No. 34 de 1971, reformada por la Ley 64 de 2002[525].                    

Entre las semanas 12 y 20, está contemplada la           interrupción del embarazo, en los siguientes casos:    

-Si se acredita riesgo para la vida de la gestante.    

-Si la mujer tiene riesgo de sufrir un grave daño a           su salud.    

-Si existe el peligro sustancial para el feto, de           sufrir una anormalidad que devenga en una discapacidad grave.    

                     

Se permite el aborto con posterioridad a la semana           20, únicamente si se requiere de manera inmediata para salvar la vida de la           mujer.   

Indonesia    

                     

Regulación Presidencial No. 61 de 2014 de Salud           Reproductiva[526]    

                     

No existen causales que se encuentren limitadas a la           semana 22.                    

Se permite el aborto sin límite temporal si se           requiere para salvar la vida de la gestante.   

Japón                    

Ley de protección maternal. 1996, que modifica la Ley           Eugenésica Nacional de 1940.           [527]                    

Es posible abortar con anterioridad a la viabilidad           del feto (22 semanas) en las siguientes causales:    

-Si la salud de la mujer podría verse seriamente           afectada.    

-Si el embarazo fue producto de una conducta           delictiva.    

                     

Todas las causales tienen un límite temporal.   

Turquía    

                     

Ley de Control Poblacional No. 2827 de 1983[528]                    

 No existen causales que se encuentren limitadas a la           semana 22.                    

Con posterioridad a la semana 10, es posible en las           siguientes causales:    

-Si el embarazo representa peligro para la vida de la           madre gestante.    

-Si dos especialistas en obstetricia y ginecología           certifican que el feto presenta malformaciones.    

    

Sudáfrica    

                     

Ley de Decisión de Terminación del Embarazo. [529]                    

Entre las semanas 12 y 20 de gestación, es posible           realizar el aborto:    

-Si hay riesgo para la salud de la mujer.    

-Si existe el riesgo substancial para el feto de           sufrir una anormalidad severa.    

-Si el embarazo es causa de una violación o incesto.    

-Si se afectan las circunstancias sociales o           económicas de la mujer.    

                     

-Si dos médicos certifican que hay peligro para la           vida de la mujer    

-Si dos médicos certifican que la continuación del           embarazo resultaría en una severa malformación del feto.   

Canadá    

                     

Corte Suprema de Canadá. 1988.[530]    

Canadian Medical Association. CMA Policy. Induced           Abortion.[531]    

                     

De acuerdo a la Asociación Médica Canadiense, el           aborto está limitado a la viabilidad del feto (20 semanas)[532].     

                     

Si se presentan circunstancias excepcionales, como el           peligro de muerte de la mujer, se permite la realización del aborto.   

Chile                    

Código Penal Chileno[533]    

Código Sanitario Chileno[534]    

No existen causales que se encuentren limitadas a la           semana 22.                    

No tiene límite temporal para las siguientes           causales:    

-Si la mujer se encuentra en peligro vital.    

-Si el feto padece una alteración estructural           incompatible con la vida extrauterina.    

    

Estados Unidos de América    

                     

Caso Roe v. Wade [536]    

Caso Planned Parenthood v. Casey. [537]    

                     

Las causales que rigen entre las semanas 12 y 22           varían en cada Estado, teniendo como parámetro general, la protección de la           vida o salud de la mujer, y la facultad de interrumpir el embarazo en casos           de malformaciones del feto.    

El Instituto Guttmacher ha certificado que más de 43           Estados tienen límites temporales claros en su legislación. [538]    

                     

La Corte Suprema ha establecido que, pasado el           periodo de viabilidad, la protección estatal de la vida debe primar, con lo           cual, se permite el aborto solo para salvaguardar la vida de la mujer. [539]    

    

México    

(Distrito Federal)                    

Código Penal para el Distrito Federal    

Ley de Salud del Distrito Federal.    

Reglamento de la Ley de Salud del Distrito Federal.[540]    

                     

Se permite la interrupción del embarazo entre la           semana 12 y 20:    

-Cuando el embarazo es resultado de una conducta           punible.    

-Cuando la salud de la mujer corra peligro de           afectación grave.    

-Cuando el feto presenta alteraciones que pongan en           riesgo su sobrevivencia.    

                     

Todas las causales tienen un límite temporal      

A partir de la revisión realizada por esta Corporación   sobre la regulación del aborto en el derecho comparado es posible extraer las   siguientes conclusiones:    

En primer lugar, se destaca que más que una   diferenciación clara y precisa entre un sistema de indicadores y uno de plazos,   existe una interacción continua entre ambas variables. De esa manera, la   regulación de la IVE varía en cada país entre alguna las siguientes   alternativas: (i) la fijación de un período de acceso libre al aborto para las   primeras semanas de gestación y la adopción de un sistema de causales para el   resto del embarazo, presentándose una limitación mayor en el tercer trimestre;   (ii) el establecimiento de grupos de causales diferenciales, según el trimestre   de gestación; (iii) la adopción de causales de despenalización para la práctica   del aborto únicamente para los dos primeros trimestres, y la imposibilidad   absoluta de llevar a cabo el procedimiento en el tercero; (iv) El   establecimiento de indicadores sólo para las primeras semanas de embarazo, y una   etapa posterior de completa prohibición; y, por último, (v) la existencia de dos   grupos de causales aplicables a cada uno de los dos primeros trimestres de   gestación, y la posibilidad de abortar en el tercero únicamente para proteger la   vida de la madre gestante.    

En segundo lugar, se evidenció la ausencia de países   que liberalicen por completo la práctica del aborto, sin considerar causales o   plazos en sus ordenamientos. Se constata la existencia de una progresiva   protección del nasciturus, según su etapa de desarrollo, y la fijación de   supuestos más estrictos para el último trimestre de embarazo, teniendo como   presupuesto la viabilidad del feto.    

Aunado a lo anterior, se destaca la particularidad del   caso colombiano, al basar su regulación únicamente en un sistema de indicadores   y no fijar límites temporales para la práctica del aborto. En Colombia no existe   una ley que regule a profundidad la materia y contemple los distintos aspectos   de salud pública que involucra el embarazo y su eventual interrupción, tales   como los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, la protección de la vida   en el vientre materno, las condiciones de acceso a la IVE, la fijación de   beneficios para la maternidad, la atención psicológica para la mujer, entre   otros.    

En tercer lugar, respecto al último semestre de   gestación (con su inicio en la semana 22 o 24), el derecho comparado incluye las   siguientes fórmulas de regulación: (i) una prohibición total del aborto en esta   etapa, (ii) la restricción de llevar a cabo el procedimiento sólo para proteger   la vida de la madre gestante; (iii) la aprobación de la IVE, únicamente, si está   en grave peligro la vida o salud de la mujer, o si el feto presenta   malformaciones que hagan inviable su vida.    

En todo caso, las opciones que se han resumido, se   aplican en consideración al principio de protección gradual e incremental   reconocido por la jurisprudencia internacional. Por eso, para realizar el   análisis del caso concreto en la presente oportunidad bajo el principio de   gradualidad conforme al desarrollo del feto, la Corte debió tener en cuenta dos   aspectos. El primero es que existe un consenso médico – científico en que, a   partir de la semana 24 de gestación se entiende que el feto ha logrado su   viabilidad autónoma.[541]    El segundo aspecto, relacionado con el primero, es que, como consecuencia de la   viabilidad autónoma alcanzada, los protocolos nacionales e internacionales sobre   aborto seguro exigen, que previa a la interrupción del embarazo se realice el   feticidio (muerte provocada del feto), porque de no hacerlo el feto nacería   vivo y la muerte provocada luego del nacimiento se considera homicidio y no   aborto.[542]    

En consecuencia, resulta indispensable que la   aplicación de las causales de IVE tengan en cuenta esta diferenciación entre IVE   y feticidio, en particular a partir de la semana 24 de gestación, a la luz de la   protección gradual e incremental de la vida del feto de acuerdo con su grado de   desarrollo, para lograr medidas ética y jurídicamente adecuadas no solo a la   Constitución Política y sus principios axiales, sino a los cimientos de la   medicina y a los avances tecnológicos disponibles.    

Con fundamento en lo anterior, es claro que el derecho   colombiano, desde su Constitución Política y en una larga tradición jurídica que   refleja la voluntad de la población colombiana, protege la vida del que está por   nacer y que dicha protección se da desde el momento mismo de la concepción, en   concordancia con el Bloque de Constitucionalidad (CDPD y CADH).     

Está protección a la vida en gestación por parte del   derecho colombiano, no solo se traduce en la penalización del aborto como regla   general,[543]  sino en otras medidas de protección de la vida en gestación, que surgen de lo   consagrado la Carta Política[544]    y se incorpora legalmente a través del Código de Infancia y Adolescencia que   reconoce y brinda al niño en gestación medidas de protección en materia de   prevención del contagio de enfermedades, garantía de alimentación, atención   médica suficiente, restablecimiento de derechos de las mujeres gestantes y   acompañamiento a las mujeres gestantes en casos de embarazos no deseados.[545]  Además, otras medidas de protección a la gestación se traducen en la protección   de la madre gestante, al reconocer que el Estado tiene un deber de especial   asistencia y protección frente a ella (Art. 43 Superior), lo que se refleja en   su protección en el ámbito laboral (SU-070 de 2013) la priorización que brinda   el Código Nacional de Policía y el reconocimiento legal de la obligación   especial del Estado frente a la mujer embarazada del artículo 7 de la ley sobre   igualdad de oportunidades.[546]    

De otro lado, desde una perspectiva protectora de los   derechos humanos, y en correspondencia con lo dispuesto en la Declaración   Universal de Derechos Humanos (que respecto del derecho a la vida hace   referencia a “todo individuo” y no a la persona, y establece que la   personalidad jurídica es un derecho de “todo ser humano”)[547]  y la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (cuyo artículo   10 señala “Los Estados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de   todos los seres humanos”) es claro que la protección de la vida no está   ligada al reconocimiento de la personalidad jurídica, sino a la pertenencia del   individuo como miembro de la especie humana. Así mismo, desde la perspectiva de   los tribunales constitucionales de diversos países, la Corte constató la   recurrente aplicación de un test de ponderación entre los derechos fundamentales   de la mujer y la   protección de la vida del nasciturus, cuyo   resultado depende del tiempo de gestación.    

La revisión de la regulación del aborto en quince (15)   países de distintas latitudes permite comprobar la existencia de una   progresiva protección del nasciturus, según su etapa de desarrollo, y la   fijación de supuestos más estrictos para el último trimestre de embarazo,   teniendo como presupuesto la viabilidad del feto. Hacia ese escenario debe   encaminarse el ordenamiento jurídico colombiano, para generar una protección   acorde con el grado de desarrollo del que está por nacer en tanto ser humano con   viabilidad autónoma.    

La Sentencia C-355 de 2006, al basar su regulación   únicamente en un sistema de causales, y no fijar límites temporales para la   práctica del aborto, está incurriendo en vació de protección respecto de las   vidas humanas autónomas y viables a partir de la semana 24 de gestación, por lo   que es necesario avanzar en su correcta y proporcional protección.    

En el estado actual de la ciencia, existe consenso en   que, si bien la autonomía depende de la tecnología disponible entre la semana 22   y 24, a partir de la semana 24 de gestación el feto tiene el desarrollo   suficiente para lograr su viabilidad autónoma. Los estudios científicos   contemporáneos apuntan a señalar que, al ser la medicina esencialmente   probabilística, se ha entendido que “es viable un feto desde que su   probabilidad de vida alcanza determinada magnitud”[548]. Por tanto,   conforme a la literatura científica, se considera que un feto es absolutamente   inviable antes de las 20 semanas (500 grs) y es viable pasadas las 24 semanas   (750 grs).[549]    

Así se concluye del hecho de que, según la Organización   Mundial de la Salud, el procedimiento para practicar aborto a partir de la   semana 22 de edad gestacional, consiste en la realización de un feticidio (la   muerte provocada del feto) y un posterior parto (o cesárea) inducido, puesto que   si se no se realiza el feticidio, el niño nacería vivo, tendría autonomía   suficiente para vivir, y los médicos deberían adelantar las tareas necesarias   para proteger sus derechos.[550]    

El feticidio a través de una inyección de cloruro de   sodio o solución salina en el corazón latiente del feto demuestra, justamente,   que a partir de cierta edad gestacional hay un ser humano autónomo, que bien   podría sobrevivir fuera del vientre materno, y por el hecho de encontrarse aún   en el vientre, puede ser privado de su vida, ya que no se le reconoce ningún   derecho.    

La gestación luego de la semana 24 es importante para   facilitar el desarrollo del feto, pero no es indispensable para su supervivencia   y por lo tanto, la dependencia ambiental entre el feto y la madre gestante no   podría entenderse de tal forma que distorsione la realidad biológica y   desconozca la existencia de un ser individual, con viabilidad autónoma,   perteneciente a la especie humana, y como tal, un ser humano cuya vida debe ser   protegida.    

Pretender que entre el feto con 24 semanas de gestación   y un niño nacido (con igual o mayor número de semanas de gestación) existe por   este último hecho una diferencia tal que justifica que solo al segundo se le   reconozca como persona humana, mientras que al primero se le trate como un   objeto excluido del derecho a vivir, es una ficción contraria a la realidad   biológica que desconoce abiertamente los elementos definitorios de la naturaleza   humana y pretende convertir el nacimiento en el acto mágico en el cual aparece   un ser humano.    

Lamentablemente, y en desmedro de los derechos de los   más vulnerables, en la Sentencia SU-096 de 2018 la Sala Plena de la Corte   Constitucional decidió desaprovechar la oportunidad para adecuar las causales de   la IVE a una protección adecuada de la vida del que está por nacer cuando   sobrepase las 24 semanas de gestación.     

2.     CON LA SENTENCIA SU-096 DE 2018 LA CORTE   CONSTITUCIONAL DECIDIÓ AVALAR LA PRÁCTICA DE ABORTOS POR DISCRIMINACIÓN Y   DESCONOCER EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS   CON DISCAPACIDAD    

El sistema jurídico del Estado colombiano   está construido sobre la base del reconocimiento pleno de la dignidad en iguales   condiciones de todos los seres humanos. Por esa razón, en Colombia se reconoce   la diversidad de la sociedad como un elemento connatural a la especie y un valor   que enriquece a la humanidad. Desde esa perspectiva, toda forma de   discriminación y exclusión es repudiada por la Constitución Política de Colombia   y bajo su égida no resulta admisible que en este país el derecho patrocine   prácticas dirigidas a eliminar la vida de seres humanos en razón de su   diversidad funcional, o de cualquier otro criterio que, fundado en paradigmas y   estereotipos, procure construir un modelo de sociedad homogénea y excluyente.   Sin embargo, pese a la evidencia obrante en el expediente, la decisión   mayoritaria de la Sala Plena decidió voluntariamente omitir un pronunciamiento   de rechazo frente al caso de un feticidio motivado por el prejuicio sobre el   sufrimiento que implicaría la maternidad y la vida de un ser humano con posibles   discapacidades, según la información sesgada y discriminatoria que recibió la   mujer gestante.    

Al respecto, la jurisprudencia pacífica y   ampliamente reiterada había sido clara hasta ahora en la exigencia de la   certificación médica sobre la inviabilidad del feto como requisito indispensable   para que se configure la causal. Desafortunadamente, la Sentencia SU-096 de 2018   borra de un solo brochazo esta exigencia y abre la puerta para que en Colombia,   la discriminación fundada en la discapacidad, sea una causal para abortar e   incluso para realizar feticidios.    

2.1.La causal de autorización de la IVE por   malformación que haga inviable la vida del feto. Aproximación jurisprudencial.    

Con la sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional   reconoció la existencia de un principio general en el ordenamiento jurídico   colombiano según el cual el aborto es un delito en cualquier etapa del embarazo   y, por tanto, debe ser desaprobado. No obstante, en la decisión que como se dijo   no comparto, también reconoció que este principio no tiene una aplicación   absoluta ni puede anular los derechos de las mujeres embarazadas, sino que, por   el contrario, existen circunstancias en las que la protección de la vida del no   nacido debe ceder ante los derechos de las mujeres para evitar cargas   desproporcionadas. Estas excepciones al tipo penal, desarrolladas en tres   causales específicas[552],   constituyen los límites que deben respetar las autoridades para que la   prohibición del aborto no se convierta en una exigencia que vulnere de manera   intolerable los derechos de la mujer embarazada.    

Específicamente frente la causal que permite el aborto   “cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida”, la   Corte hizo referencia a un escenario completamente distinto a la simple   identificación de alguna malformación en el feto que, aunque pueda resultar   incurable, no sea incompatible con la vida.[553]  Es decir, la Sentencia planteo una causal muy diferente a lo que en algunos   países se estima como aborto eugenésico.[554]  En aquella decisión, la Corporación fue enfática al señalar que si bien existen   diferentes clases de malformaciones, la despenalización del aborto solo procede   ante un escenario donde el feto “probablemente no vivirá, según certificación   médica, debido a una grave malformación”[555]. Lo anterior   significa que para la configuración de la causal se necesita como mínimo contar   con una certificación médica, acorde a los estándares éticos de la profesión,   que contenga los dos requisitos exigidos por la jurisprudencia: (i) la   verificación de la existencia de la malformación y (ii) la calificación de esta   como incompatible con la vida del feto. Se reitera: no basta con que se   certifique la malformación.    

En la sentencia T-171 del 2007[556], la Corte   Constitucional reiteró el deber de las entidades judiciales y de salud de   proteger el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) de una mujer   cuando se determina médicamente la existencia de una grave malformación del feto   que hace inviable su vida extrauterina. En su decisión, la Corte buscó proteger   los derechos de la madre sin transgredir o sobrepasar las causales específicas   en que la jurisprudencia constitucional permitió el aborto. En efecto, la   sentencia reafirmó lo establecido previamente por la jurisprudencia sobre la   causal de malformación: la interrupción voluntaria del embarazo está autorizada   cuando se verifica médicamente –como se hizo en ese caso particular, incluso   mediante varios diagnósticos– la existencia de una malformación grave en el feto   que hace inviable su vida.    

En la Sentencia T-388 de 2009, siguiendo lo expuesto en   la sentencia C-355 de 2006, la Corte indicó que, si bien la malformación del   feto que haga inviable su vida extrauterina constituye una de las causales que   permiten la realización de la IVE, era indispensable contar previamente   con un certificado médico para realizar el procedimiento. Bajo tal hipótesis, la   Corte manifestó:    

“[E]l deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde   peso, precisamente por estarse ante la situación de una vida inviable. De ahí,   que los derechos de la mujer prevalezcan y el legislador no pueda obligarla,   acudiendo a la sanción penal, a llevar a término el embarazo de un feto que,   según certificación médico, se encuentra en tales condiciones (…).”.[557]    

Recientemente, en la sentencia T-301 de   2016,[558]  la Corte Constitucional reiteró su jurisprudencia en el sentido de que la causal   establecida en la sentencia C-355 de 2006 no se habilita simplemente por las   malformaciones que puedan ser diagnosticadas en un feto, sino que es   indispensable que dichas malformaciones sean de tal magnitud que hagan inviable   su vida. Más allá de ello, la Corte reiteró que cuando exista una grave   malformación del feto, debe mediar certificación médica respecto de la   inviabilidad de su vida “conforme a los estándares éticos de su profesión”,   para que se adecue a la causal permitida por la sentencia C-355 de 2006.[559] En ese   sentido, esta Corporación reiteró:    

“Frente a la inviabilidad del feto, conviene destacar   que con base en lo expuesto en la jurisprudencia esta causal tiene dos   requisitos para su configuración: (i) la verificación de la existencia de una   malformación; y (ii) la inviabilidad de la vida de la criatura por causa de   esta. (…) requiriéndose como requisito sine qua non para la   configuración de la causal el concepto médico que indique la inviabilidad del   feto, pues sólo con esta verificación se puede decir que el deber de protección   de la vida del nasciturus pierde peso, al ser evidente médicamente que es   improbable su supervivencia”[560]    

Los médicos en estos casos, como lo ha establecido la   jurisprudencia constitucional, deben sopesar las circunstancias médicas del nasciturus y   determinar razonablemente, según los estándares éticos que rigen su profesión,   que éste no sobrevivirá por causa de las afecciones que padece.     

2.2.En el caso concreto no existió certificación   de inviabilidad del feto, y la malformación detectada NO ERA INCOMPATIBLE CON LA   VIDA.    

En la Sentencia SU-096 de 2018 la Corte desconoció sus   precedentes pacíficos y reiterados en la materia, y concluyó que, pese a la   evidencia científica, la inexistencia de un certificado médico sobre la   incompatibilidad de la malformación con la viabilidad del feto que sirviera de   sustento a la decisión judicial[562]  y, pese a que obraba en el expediente una certificación que expresamente   manifestaba que la malformación detectada no era incompatible con la vida de la   niña por nacer, se cumplieron los requisitos para ordenar, en el caso concreto,   la realización de una IVE como medida provisional.    

Al respecto afirma la sentencia que “Sala Plena   encuentra cumplida la causal: cuando exista grave malformación que haga inviable   su vida, certificada por un médico”.    

Sin embargo, ello no corresponde a las pruebas obrantes   en el expediente. En efecto, según los documentos y pruebas que se anexaron a la   acción de tutela y constan en el expediente, es evidente que la solicitud de IVE   se fundamentó únicamente en prejuicios discriminatorios y que no existió   certificado sobre la inviabilidad del feto, con anterioridad a la decisión del   juez de tutela de ordenar la IVE por medida provisional.    

En efecto, tanto de las afirmaciones de la accionante   como del conjunto de sus condiciones personales -33 años, casada y profesional,[563]-   se evidencia que el embarazo, finalmente interrumpido, fue el resultado de una   decisión consciente y responsable.    

Consta en los documentos anexos a la tutela   que durante el embarazo asistió a los controles, e incluso que estuvo atenta a   los signos de riesgo y se sometió a los tratamientos médicos que se hicieron   necesarios frente a las amenazas de aborto en las semanas 9 y 10,[564]  lo que le exigió llevar reposo absoluto, fruto de cuyos cuidados pudo continuar   el embarazo hasta la semana 21 en que el examen ecográfico detectó la posible   diversidad funcional.    

Luego de transcurridas 21 semanas de   gestación, se realizó el examen ecográfico de control y el informe del Comité   Técnico Científico del laboratorio de Diagnóstico Ecográfico OBGYN, para segunda   opinión de casos difíciles, de fecha 4 de diciembre de 2017, con la firma de 5   médicos, concluye:    

“HALLAZGOS: Ventriculomegalia límite   bilateral, ausencia del cavum del septum pellucidum, fusión completa de las   astas anteriores de los ventrículos laterales, el cuerpo calloso se observa   íntegro, fosa posterior normal cortes parasagitales sin alteraciones, espina   normal, desarrollo de circunvoluciones normal.    

POSIBLES DIAGNÓSTICOS: Displasia   septo-óptica Vs Holoprosencefalia lobar.    

PLAN DE MANEJO: Estudio citogenético, Se   explica el mal pronóstico en el neuro desarrollo futuro.”[565]    

En este documento, anexo a la acción de   tutela y por lo tanto disponible para la Juez que conoció de la misma,   claramente se concluye “mal pronóstico en el neuro desarrollo futuro”,   sin que haya ninguna anotación sobre la inviabilidad del feto, y por el   contrario, al prever un desarrollo futuro asume el diagnóstico que la   malformación detectada no resulta incompatible con la vida del feto. De hecho,   en el mismo resultado del examen ecográfico emitido por OBGYN, respecto de las   demás condiciones del feto se concluye: “Valoraciones anatómicas y biofísica   satisfactoria”.    

El 20 de diciembre de 2018, Compensar EPS   autorizó la realización de IVE para la accionante. En el expediente consta una   solicitud médica del 15 de diciembre, pero en dicha solicitud no existe ninguna   certificación o al menos una mención sobre la inviabilidad del feto, por el   contrario, en todos los documentos se hace mención de la causal como “malformación”.   Se reitera que hasta ese momento y a partir de la evaluación que dio lugar a la   decisión de la accionante, ningún médico advirtió, y menos aún certificó la   incompatibilidad de la malformación detectada con la vida del feto.    

El posible diagnóstico fue luego confirmado   por el Informe de Ecografía Obstétrica del Hospital San José, que en un   detallado examen concluye con el resultado de normalidad en la anatomía y   funcionamiento de cara, cuello, tórax, pulmones, corazón, diafragma interno   (estómago, hígado, vasos interhepáticos, intestino, riñones, vejiga, pared   abdominal), columna vertebral, extremidades y falanges.[566] Del examen   realizado, la junta médica del Hospital San José concluye en su análisis que:    

““(…) EN REUNION REALIZADA CON LA DRA PINTO   Y EL DR ROJAS SOBRE EL CASO SE CONSIDERA QUE LOS HALLAZGOS PRESENTES EN EL FETO  NO SON INCOMPATIBLES CON LA VIDA. LAS POSIBLES SECUELAS QUE PUEDE   PRESENTAR EL NEONATO PUEDEN SER VARIABLES DESDE LEVES HASTA SEVERAS NO   PREDECIBLES MEDIANTE ECOGRAFÍA. LA PACIENTE Y SU ESPOSO SOLICITAN INTERRUPCIÓN   DE LA GESTACIÓN, ACTUALMENTE NO CUMPLE CON LOS CRITERIOS CONTEMPLADOS POR LA   SENTENCIA C-355 DE 2006 PARA ESTE PROCEDIMIENTO. (…)”[567]    

Todos estos documentos obran en el   expediente como anexos de la acción de tutela. En cambio, no constaba en el   expediente ningún documento en donde se afirme, diagnostique y menos en donde se   certifique, que el diagnóstico del feto resultaba incompatible con su vida. Esa   información estuvo disponible para que la Juez la valorara a fin de tomar su   decisión, en particular sobre las medidas provisionales a tomar.    

Por otra parte, consta también en el   expediente el concepto emitido por una médica general de Profamilia el 29 de   diciembre de 2017, en la que, sin que se hubiere realizado ningún examen   adicional al feto, se sostiene: “PACIENTE CON CUADRO DEPRESIVO Y ANSIEDAD   DESENCADENADO POR EL EMBARAZO, ADEMAS FETO PRESENTA HOLOPROSENCEFALIA VS   DISPLACIA SEPTO-ÓPTICA. CERTIFICO CAUSAL DE SALUD Y MALFORMACIÓN CONGÉNITA.” En   este “certificado” no consta absolutamente nada de lo que hasta entonces   exigía la jurisprudencia, esto es, la manifestación de que lo que denomina “malformación   congénita” resulte incompatible con la vida del feto.    

Ahora bien, es evidente que el certificado   del Hospital San José, en el que claramente se manifiesta que “LOS HALLAZGOS   PRESENTES EN EL FETO NO SON INCOMPATIBLES CON LA VIDA” y la afirmación posterior   de Profamilia que certifica causal de “MALFORMACIÓN CONGÉNITA” debieron generar   en el juez de tutela una duda suficiente sobre si se cumplían con las exigencias   constitucionales en materia de IVE y por ende se requería una verificación antes   de cualquier decisión.    

Bajo esas consideraciones, en una primera   etapa del trámite, esta Corte consideró necesario verificar si, en efecto, el   resultado del examen que fue comunicado a la madre gestante resultaba compatible   con la vida del feto. Para tal fin, ofició una serie de preguntas a entidades   científicas de cuyas respuestas coinciden en que el diagnóstico de   Holoprosencefalia lobar Vs. displasia septo óptica “es compatible con la   vida, con un grado variable de discapacidad”.[568] Ninguna   de las entidades que enviaron su respuesta sostuvo que la malformación detectada   resultara incompatible con la vida del feto.    

Más allá de ello, las respuestas enviadas   sostienen que el examen de ecografía realizado en el caso concreto, evalúa   únicamente la morfología del feto y no el funcionamiento neuronal, por eso, el   diagnóstico no tiene siquiera la sensibilidad suficiente para distinguir entre   dos anomalías cuyos efectos son bastante distintos -la Holoprosencefalia lobar   (la más leve forma de holoprosencefalia) y de displasia septo óptica- y mucho   menos puede predecir, el pronóstico de los efectos futuros de dicho diagnóstico,   que puede variar entre un margen muy amplio de posibilidades. [569]  En todo caso, lo que sí se conoce, es que las posibles enfermedades que   coinciden con el resultado del examen, no significan la inviabilidad del que   está por nacer.    

Esto significa que no existía duda sobre la   circunstancia de que la malformación detectada no afectaba la viabilidad del   feto y mucho menos si se tenía en cuenta la avanzada edad gestacional y los   buenos resultados de los demás exámenes realizados que no indicaron ningún otro   hallazgo respecto de diversidad funcional o malformación del feto, sino que, por   el contrario, concluían el normal desarrollo y funcionamiento de los órganos y   estructuras del cuerpo de la nasciturus.    

2.3.En el caso concreto la IVE se motivó en la   información sesgada y discriminatoria que entregaron a la mujer embarazada sobre   futuras discapacidades de la bebé por nacer.    

El embarazo inicialmente deseado se   convirtió en una fuente de angustia para la madre gestante como resultado   de la forma en que se le comunicó el resultado del diagnóstico resultante de la   ecografía realizada el 30 de noviembre de 2017. Si bien dicho diagnóstico nunca   se refirió a la inviabilidad del feto o a un riesgo para la vida de la madre, en   cambio, se le informó de tal forma que reaccionó negativamente ante la   posibilidad de continuar su embarazo y dar vida a una hija con posibles   discapacidades. Así lo consignó en su escrito de tutela con las siguientes   palabras:    

“tengo 26 semanas de embarazo y en uno de   los controles que me hicieron fui diagnosticada de Displasia septo-óptica Vs   Holoprosencefalia lobar, esta es una alteración que se origina en la división   del prosencéfalo (lóbulo embrionario) causando problemas en el desarrollo   cerebral y de la cara de mi bebe, adicionalmente los médicos me informaron   que la bebe puede nacer con trastorno psicomotor (…) neurológico, endocrino,   óptico olfatorio y psicomotriz, puede nacer ciega o lo peor podría nacer muerta   o le dan poco tiempo de vida, por tal razón el médico tratante me ordenó el   procedimiento llamado ASPIRACIÓN AL VACÍO DE ÚTERO PARA TERMINACIÓN DEL   EMBARAZO.”    

Esta clase de información imprecisa, con   alto grado de subjetividad y sin ningún sustento científico, se entregó   irresponsablemente a la madre gestante promocionando un acto de discriminación.    

En el caso concreto, las entidades   encargadas de prestar el servicio de salud, esto es, quienes evaluaron y   realizaron el diagnóstico con fundamento en el examen ecográfico, omitieron   realizar un pronunciamiento sobre la compatibilidad o incompatibilidad de la   malformación detectada con la vida del feto. Esa información era de vital   importancia en el caso concreto y hubiese sido determinante para evitar todos   los problemas que surgieron a continuación. En cambio de ello, y de haber   brindado la información objetiva y el acompañamiento que requería la madre   gestante sobre la viabilidad de su futura hija, la información que ella dice   haber recibido le produjo angustia y rechazo.    

En la evaluación que realiza la IPS donde se   realizó finalmente la IVE con posterioridad a la medida provisional emitida por   la Juez de tutela, se consigna el siguiente análisis:    

“MUJER DE 33 AÑOS QUIEN CURSA UNA GESTACIÓN   DE 26 SEMANAS, SOLICITA DE MANERA LIBRE Y ESPONTÁNEA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO,  DECISIÓN QUE TOMÓ LUEGO DE SER INFORMADA DE LOS HALLAZGOS Y EL PRONÓSTICO   FETAL EN LA ECOGRAFÍA DEL DÍA 30/11/2017 REALIZADA POR EL DRA. DIANA MARCELA   CEPEDA, QUE SE ANEXA A LA HISTORIA. ELLA MANIFIESTA QUE NO ESTÁ DISPUESTA A   ASUMIR LO QUE RESTA DEL EMBARAZO Y EL ROL MATERNO POR EL MAL PRONÓSTICO.   (…)”[570]    

En la misma acta se consignan las razones   que presenta la paciente como fundamento de su decisión, así:    

(…) NO DESEA CONTINUAR ESTE EMBARAZO NI   ASUMIR EL ROL MATERNO EN ESTE MOMENTO YA QUE NO TIENE LAS CONDICIONES   PERSONALES, EMOCIONALES NI ECONÓMICAS PARA HACERLO. CUANDO SE ENTERÓ DE LA   PATOLOGÍA FETAL PRESENTÓ DEPRESIÓN, LLANTO FÁCIL, ANODINIA, INSOMNIO Y SE   PREGUNTÓ EN PAREJA POR QUE ESTABA SUCEDIENDO ESTA SITUACIÓN. REFIERE QUE POR   ESTAS CONDICIONES Y [PORQUE] LA CALIDAD DE VIDA DEL FETO ES MALA POR EL MAL   PRONÓSTICO FETAL INFORMADO POR LA ECOGRAFÍA Y EN JUNTA MÉDICA COMO CONCLUSIÓN   MAL PRONÓSTICO EN EL NEURODESARROLLO A FUTURO.    

Llama fuertemente la atención que, pese a toda esta   información disponible, la decisión mayoritaria de la Sala Plena en este caso   sea la de evadir el análisis del contexto de discriminación en que se presentó   la solicitud de IVE y en cambio, pese a las pruebas, afirme que el procedimiento   se dio por la inviabilidad del feto y afirme además que se cumplieron los   requisitos para que se configure la causal. Es necesario recordar que las   obligaciones constitucionales en virtud del artículo 13 superior y en virtud de   la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad que hace parte   del Bloque de Constitucionalidad, implica no solo evitar discriminar, sino   también actuar frente a los actos de discriminación que se cometan contra las   personas con discapacidad o que pongan en riesgo su vida. La decisión de la cual   me aparto, es un grave retroceso en la materia.    

En efecto, no basta con afirmar en la Sentencia que no   se trata de la autorización de abortos eugenésicos, o que no se atenta contra la   CDPD porque esta solo protege los derechos de las “personas” que ya han nacido,   porque en realidad la decisión mayoritaria acogió la tesis por la cual un   feticidio cuya única motivación era evitar los supuestos sufrimientos que   significaría la maternidad de una niña con malformaciones, cuando justamente   ello provenía de prejuicios discriminatorios y de información sesgada que se   entregó a la madre. Decir que la CDPD protege la vida y la no discriminación   únicamente de las personas nacidas, y por lo tanto discriminarlas y acabar con   su vida antes que nazcan resulta compatible con la Convención es, abiertamente,   una violación del artículo 26 de la Convención de Viena que consagra el   principio pacta sunt servanda por el cual las partes están obligadas a   cumplir los tratados de buena fe. El aborto basado en discriminación va contra   el objeto y el fin de la CDPD y contra el principio pro homine, pero   particularmente atenta contra el artículo 10 de la Convención que puntualmente   sostiene:    

Artículo 10 Derecho a la vida. Los Estados   Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos   y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese   derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las   demás.    

La garantía primaria del derecho a la vida de las   personas con discapacidad empieza por evitar los abortos discriminatorios, razón   por la cual el Comité CDPD ha recomendado a los Estados eliminar las cláusulas   que autorizan el aborto por malformación. Por ello, en el caso colombiano, la   causal sólo resulta compatible con la Carta si se exige el certificado médico de   inviabilidad del feto. Lamentablemente y aunque afirme engañosamente lo   contrario, la Sentencia SU-096 de 2018 prohijó la decisión que autorizó un   aborto discriminatorio, y con ello abre una puerta para el aborto eugenésico en   Colombia.    

2.4.La Sentencia Su-096 de 2018 funda su   decisión en consideraciones imprecisas y en una incorrecta valoración   probatoria.    

32. De lo expuesto la Sala Plena encuentra   que: (i) desde el 30 de noviembre el feto fue diagnosticado con una enfermedad   denominada “holoprosencefalia lobar”; (ii) el médico tratante de la   accionante, el 20 de diciembre de 2018 ordenó la práctica de la IVE por   malformación del sistema nervioso central del feto, hizo solo referencia la   (sic) “holoprosencefalia”; (iii) la EPS remitió a la accionante a la IPS   Hospital San José donde consideraron que la· accionante no cumplía con los   presupuestos jurisprudenciales para acceder a la IVE, sin embargo, la remitieron   a otra institución por no tener los medios para practicar un “feticidio”; (iv)   el mismo día, un profesional de la de Profamilia certificó que la accionante se   encontraba incursa en la causal malformación del feto; y (v) finalmente, 21 días   después de expedida la orden médica del galeno tratante de la accionante, un   profesional de la salud del Hospital La Victoria certificó la procedencia de la   IVE por incompatibilidad del feto con la vida” -ello sin tener conocimiento como   quedó demostrado de la medida provisional, que si bien es cierto se emitió por   auto del 5 de enero de ese año, solo se notificó 5 días después, y el   procedimiento se practicó el fin de semana previo a la notificación del auto-.    

Esa conclusión está repleta de imprecisiones. En primer   lugar, sobre el “diagnóstico”, en el folio 23, que contiene el documento   fechado el 30 de noviembre, claramente está indicado que corresponde a la   interpretación de la ecografía y en el mismo documento se cita a junta médica y   se solicita complementar con estudio citogenético. El documento en que constan   la conclusión definitiva del examen es el que obra en el folio 19 del   expediente, con fecha 4 de diciembre de 2017, titulado “COMITÉ TÉCNICO   CIENTÍFICO PARA SEGUNDA OPINIÓN DE CASOS DIFICILES”, con la firma de cinco   médicos del mismo laboratorio en que se realizó el examen y que concluye: “POSIBLES   DIAGNÓSTICOS: Displasia septo-óptica Vs   Holoprosencefalia lobar”.    

Las palabras utilizadas resultan de enorme relevancia   para entender el alcance del concepto y sus consecuencias. En primer lugar, como   ya se explicó y consta ampliamente en las respuestas de las entidades   científicas a las que les preguntó la Corte Constitucional en el trámite de la   tutela, el examen ecográfico es simplemente morfológico y por lo tanto no puede   dar un diagnóstico definitivo, sino únicamente presuntivo sobre enfermedades del   sistema nervioso central. Por esta razón, no se emite un diagnóstico sino un   POSIBLE DIAGNÓSTICO, que es la conclusión que la experiencia médica da frente a   una malformación detectada.    

Esto concuerda además con el hecho de que el posible   diagnóstico no define una, sino dos posibles anomalías: Displasia   septo-óptica Vs Holoprosencefalia lobar, porque cómo fue ampliamente   explicado por las entidades consultadas, el examen no permite establecer entre   estos dos posibles diagnósticos. En cualquier caso, tal como unánimemente   respondieron las entidades científicas consultadas, este posible diagnóstico no   es incompatible con la vida, sino que puede generar secuelas que impliquen   posibles discapacidades futuras, las cuales, en todo caso, son imposibles de   predecir con el examen prenatal.    

En segundo lugar, no es cierto que, el 20 de diciembre   de 2018, el médico tratante haya ordenado la IVE y mucho menos por la razón   indicada en el párrafo transcrito de la sentencia. El único documento con esa   fecha es el que consta en el folio 9 del expediente, que es la “AUTORIZACIÓN   DE SERVICIOS HOSPITALARIOS” emitida por la EPS y dirigida a la Fundación   Santafé de Bogotá, para el procedimiento “695101 ASPIRACIÓN AL VACIO DE UTERO   PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO”. Nada se indica en dicho documento acerca de   la causal y mucho menos se trata de una certificación sobre la inviabilidad del   feto. Lo que sí se evidencia, es que se autoriza un procedimiento que,   claramente resultaba incompatible con la edad gestacional de la mujer en   embarazo, y que de haberse realizado pudo haber puesto en grave riesgo su vida y   su salud.    

En efecto, resulta muy extraño que un médico   ginecobstetra ordene el procedimiento de “ASPIRACIÓN AL VACIO DE UTERO PARA   TERMINACIÓN DEL EMBARAZO”, cuando dicho procedimiento, según toda la   documentación disponible en la materia y en particular en el manual OMS y en la   cartilla sobre aborto seguro en Colombia del Ministerio de Salud, sólo puede   realizarse hasta la semana 12 de embarazo y en este caso superaba las 21 semanas   de gestación.    

Más grave aún resulta, que tres IPS se hayan negado a   realizar el procedimiento por no ser compatible con la edad gestacional, y que   la juez de tutela, de todas maneras, haya ordenado la realización de ese   procedimiento específico en su decisión de medida provisional.    

En tercer lugar, sostiene la Sentencia que la EPS   remitió a la accionante a la IPS Hospital San José, lo cual es impreciso, porque   la remitió a 3 IPS, la primera de las cuales, según consta en el expediente, fue   la Fundación Santafé de Bogotá   y también omite que en las 3 IPS le   indicaron que el procedimiento ordenado no era compatible con la edad   gestacional. Además, omite explicar que en la IPS San José se le brindó   atención, se hicieron nuevamente los exámenes médicos y ecográficos, y de ellos   resultó que se confirmaron los hallazgos “sugestivos” del primer examen,   y se examinó el caso a tal punto que en análisis del concepto señala:    

“(…) EN REUNION REALIZADA CON LA DRA PINTO Y   EL DR ROJAS SOBRE EL CASO SE CONSIDERA QUE LOS HALLAZGOS PRESENTES EN EL FETO NO   SON INCOMPATIBLES CON LA VIDA, LAS POSIBLES SECUELAS QUE PUEDE PRESENTAR EL   NEONATO PUEDEN SER VARIABLES DESDE LEVES HASTA SEVERAS NO PREDECIBLES MEDIANTE   ECOGRAFIA.”    

Este concepto se corresponde perfectamente con la larga   jurisprudencia de esta Corporación respecto de las obligaciones de debida   diligencia y cuidado que el personal médico tiene frente a la protección   efectiva del derecho a la salud. Es un concepto proferido con fundamento médico,   con base en resultados de laboratorio y de la reunión de tres médicos de la   institución, en el que claramente se pronuncian sobre la compatibilidad de la   malformación detectada con la vida del feto. Sin embargo, la afirmación que hace   sobre este punto la decisión mayoritaria de la Sala Plena de la Corte en la   Sentencia SU-096 es un reproche contra el concepto emitido. Al respecto sostiene   la sentencia:    

“13 7. Así las cosas, resulta incongruente   que la profesional de la medicina pese a no tener la certeza sobre las secuelas   que podría presentar el neonato, las cuales podrían llegar a ser severas -acorde   con su propio concepto-, Y sin tener en consideración el dictamen del médico   tratante de la accionante quien ordenó la IVE, concluya que los hallazgos   presentes en el feto lo hacen compatible con la vida.”    

La decisión mayoritaria de la Sala decidió cambiar de   un golpe la centenaria tradición de los principios éticos de la medicina que   protegen ante todo la vida humana. La sentencia no solo parece obviar que al   hablar de las posibles secuelas en el “neonato”, justamente el concepto   médico se está refiriendo al que nace con vida y que por lo tanto esta   conceptuando que no es inviable, sino que la Sala Plena pretende   reprochar a tres doctores en medicina, especialistas en ginecobstetricia porque   consideraron, tal como los estándares médicos lo determinan, que las posibles   secuelas futuras de las malformaciones detectadas, no significan que su vida no   exista y sea digna de ser vivida y protegida. La sentencia además le reprocha a   la médica el haber sido diligente en la determinación de la viabilidad del feto,   “sin tener en consideración el dictamen del médico tratante que ordenó la IVE”,   ello pese a que en ninguna parte del expediente hay un certificado del médico   tratante que ordenó la IVE en el que, tal como lo exige la jurisprudencia de la   Corte desde la Sentencia C-355 de 2006, se certifique que la malformación   detectada es incompatible con la vida del feto.    

No es claro si esa lamentable consideración de la   sentencia se debe a la falta de información sobre el significado de la palabra   neonato, o si en realidad, se pretende crear un precedente jurisprudencial por   el cual se exige al personal médico que considere a quienes tienen secuelas   severas orgánicas o funcionales como seres sin vida humana y sin derecho a ella.   Sea como sea, una afirmación semejante solo significa un abrupto retroceso en la   protección de la vida y la dignidad humana en Colombia, que resulta   especialmente grave desde la perspectiva del modelo social de la discapacidad.    

Finalmente, en un extraño giro argumentativo y pese a   la claridad de los hechos anunciados en el escrito de tutela, la Sentencia de la   cual me aparto concluye que en el caso se cumplió con el requisito del   certificado médico sobre la inviabilidad del feto. Eso no es cierto. La   solicitud de servicio u orden médica emitida por el médico tratante de la EPS el   15 de diciembre de 2017, que obra en el folio 10 del expediente y cuya firma es   ilegible, textualmente dice lo siguiente: “Embarazo 20 sem. Malformación SNC   fetal – Holoprosencefalia.  SS. [Se solicita] Interrupción   Voluntaria del Embarazo.”    

Nada indica la orden médica acerca de si la   malformación es o no compatible con la vida del feto, o si se configura una de   las causales de la Sentencia C-355 de 2006. La jurisprudencia constitucional,   (no solo la sentencia T-301 de 2016 de la que dice apartarse esta nueva   decisión) ha sido reiterativa en explicar que para que opere la causal se   requiere concepto médico previo que certifique la inviabilidad del feto. Este   requisito NO se satisfizo en el caso concreto, porque la orden médica nada   certifica al respecto.    

Además, respecto de la certificación emitida por una   médica general de Profamilia el 29 de diciembre de 2017, es decir, luego de que   la EPS ya había   proferido la autorización para la realización del   procedimiento de IVE (el 20 de diciembre de ese año), es claro que no se le   realizó al feto ningún examen distinto a los ya existentes. El concepto dice:   “PACIENTE CON CUADRO DEPRESIVO Y ANSIEDAD DESENCADENADO POR EL EMBARAZO, ADEMAS   FETO PRESENTA HOLOPROSENCEFALIA VS DISPLACIA SEPTO-ÓPTICA. CERTIFICO CAUSAL DE   SALUD Y MALFORMACIÓN CONGÉNITA.”    

Tampoco dicho documento cumple con el requisito exigido   por la jurisprudencia. Justamente, no se trata de la causal malformación, sino   de la malformación que haga inviable la vida del feto y eso no fue explicitado   por ninguno de los certificados que se presentaron en la acción de tutela y que   sirvieron de fundamento a la decisión de la Juez de tutela en materia de medidas   provisionales.    

En el expediente solo obra una certificación que   eventualmente cumpliría con el requisito constitucional, pero que, en todo caso,   se dio el día 6 de enero de 2018, en la evaluación de ingreso para la   realización de la IVE que se realizó ese mismo día.  Esta certificación es   posterior a la fecha en que fue interpuesta la acción de tutela, se decidió su   procedencia y la Juez dictó la orden, como medida provisional, de realizar el   procedimiento. Es decir, esta certificación no existía en el momento en que la   Juez ordenó que se realizara la IVE.    

MUJER DE 33 AÑOS QUIEN CURSA UNA GESTACION   DE 26 SEMANAS. SOLICITA DE MANERA LIBRE Y ESPONTANEA INTERRUPCION DEL   EMBARAZO, DECISION QUE TOMO LUEGO DE SER INFORMADA DE LOS HALLAZGOS Y EL   PRONOSTICO FETAL EN LA ECOGRAFIA DEL DIA 30/11/2017 REALIZADA POR LA DRA   DIANA MARCELA CEPEDA, QUE SE ANEXA A LA HISTORIA. ELLA MANIFIESTA QUE NO ESTA   DISPUESTA A ASUMIR LO QUE RESTA DEL EMBARAZO Y EL ROL MATERNO POR MAL   PRONOSTICO. YO CERTIFICO QUE LA MALFORMACION FETAL DIAGNOSTICADA ES   INCOMPATIBLE CON LA VIDA, LO ANTERIOR TIPIFICA CAUSAL LEGAL DE INTERRUPCION DEL   EMBARAZO Y LA CERTIFICACION MEDICA LLENA LOS REQUISITOS LEGALES VIGENTES. SE   BRINDA AMPLIA INFORMACION SOBRE EL PRONOSTICO E IMPLICACIONES FETALES Y POS   NATALES, SUS DERECHOS FUNDAMENTALES, DERECHOS DE SALUD SEXUAL Y   REPRODUCTIVA. SENTENCIA C355/2006, ASESORIA DE ANTICONCEPCION (DESEA UTILIZAR   JADELLE) Y ALTERNATIVAS A LA INTERRUPCION COMO CONTINUAR EL EMBARAZO BAJO   SEGUIMIENTO MULTIDISCIPLINARIO O ADOPCION DEL RECIEN NACIDO. ELLA   PERSISTE EN SU IDEA DE INTERRUMPIR SU EMBARAZO. (…)    

En la Sentencia SU-096 de 2018 la Corte abiertamente   decidió evadir su deber constitucional y legal de examinar y valorar las pruebas   bajo la lupa del ordenamiento constitucional, y de la jurisprudencia vigente. A   cambio de ello, la decisión se limita a afirmar, sin ningún raciocinio ni   lectura de los textos, que se cumplieron los requisitos de la IVE y que se   certificó la inviabilidad del feto. Más allá de eso, en el párrafo 138 la   sentencia critica la labor probatoria adelantada inicialmente por la Corte y   afirma que pedir del juez ius fundamental que analicé y evalué las órdenes   médicas de IVE se constituye en una barrera a ese derecho.    

La decisión aprobada por la mayoría de la Sala Plena no   solo avala el aborto eugenésico, sin ninguna certificación, en retroceso de la   jurisprudencia en la materia, sino que pretende convertir al juez constitucional   en un ente inerte, que deba permanecer inmutable y abstenerse de verificar el   cumplimiento de los requisitos que la propia Corte Constitucional ha determinado   para la procedencia de la IVE. La Sentencia de la que me aparto claramente   inclina la balanza a favor de una presunción de inviabilidad de los fetos frente   a cualquier malformación que en ellos se detecte, excluyendo la obligación de   certificar la incompatibilidad con la vida y abriendo con ello la puerta a los   abortos eugenésicos y discriminatorios que tan repugnantes resultan a la   tradición constitucional de este país y de todo el hemisferio.    

La Sentencia SU-096 de 2018, en su párrafo 138, socava   profundamente la integridad de la labor del juez ius fundamental y caricaturiza   la imagen de la justicia vendada, para cambiar el sentido de la venda, ya no   para evitar parcializaciones o prejuicios, sino para que el juez se tape los   ojos ante la evidencia, y evada su compromiso de indagar la verdad, en fiel   reflejo de lo que hace la Corte Constitucional en la decisión de la cual me   aparto.    

En efecto, la decisión mayoritaria de la Sala Plena   prefirió pasar por alto que, de la lectura del escrito de tutela y de los   documentos obrantes en el expediente, surge con total claridad que la única   motivación para que la mujer y su esposo hayan deseado terminar con el embarazo   fue la información sesgada e incompleta que acompañó al diagnóstico, la falta de   acompañamiento psicológico e institucional a la madre gestante y los prejuicios   contra las personas con discapacidad por parte de las entidades que brindaron   información subjetiva, estereotipada e incorrecta a los futuros padres. Todo   ello generó el rechazo a la idea de asumir el rol de padres de una hija con   diversidades funcionales y anatómicas que pudieran traducirse en discapacidades.    

La Corte debió pronunciarse al respecto, rechazar   enfáticamente el accionar discriminatorio de las entidades que brindaron   información basada en estereotipos de discriminación y establecer con claridad   las obligaciones de las entidades de Salud en materia de información objetiva y   acompañamiento a las mujeres en gestación cuando de los exámenes médicos surjan   diagnósticos de posibles malformaciones. Desafortunadamente, la decisión   mayoritaria de la Sala Plena fue la de aceptar como válido el actuar   abiertamente discriminatorio que se evidencia en el caso.    

2.5.El modelo social de la discapacidad como   parámetro de control constitucional contrariado por la sentencia SU-096 de 2018    

Los modelos de abordaje de la discapacidad son   básicamente las diferentes formas en que las sociedades asumen la discapacidad y   con fundamento en los cuales se garantizan los derechos de las personas con   discapacidad. Estos modelos “coexisten y permean los marcos jurídicos y las   prácticas legales, políticas y culturales sobre el tema”.[571]    

La Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad (en adelante CDPD) de las Naciones Unidas se construye bajo el   modelo social de la discapacidad.    

El modelo social de discapacidad pone el acento en la   interacción entre la persona con una diversidad funcional y las barreras y   obstáculos sociales, que la “discapacitan”, ello se debe a que se deja de   considerar a la discapacidad como una limitación individual para pasar a   considerarla como un fenómeno complejo, integrado por causas individuales, pero   también, y en gran medida, por causas y limitaciones sociales.    

Este modelo es expresamente abordado en la CDPD, cuyo   artículo 1.2 establece que: “(…) Las personas con discapacidad incluyen a   aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales y sensoriales   a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su   participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que   los demás”, Esas barreras que menciona el artículo pueden ser de diversa   índole (arquitectónicas, comunicacionales, actitudinales, etc.).    

De especial importancia resulta el artículo 8° de la   Convención denominado “Toma de conciencia”, en el que los Estados partes   se comprometen a realizar campañas de sensibilización y comunicación dirigidas a   la superación de prejuicios, costumbres o estereotipos usualmente existentes en   relación con las personas discapacitadas, al reconocimiento de sus méritos y   habilidades, y a la viabilidad de su plena inclusión social. Esas acciones   deberán adelantarse en diversos ámbitos, incluyendo el familiar, el educativo y   el laboral.     

Según lo ha explicado esta Corporación:    

“Estas   disposiciones se enmarcan en el contexto de un modelo de abordaje de la   discapacidad a partir de las barreras sociales, en que la noción de persona en   situación de discapacidad se basa, más allá de la diversidad funcional de las   personas, en las barreras que genera la propia sociedad. De este modo, se   realiza una distinción entre la diversidad funcional y lo que se entiende por   discapacidad. El modelo social está íntimamente ligado al respeto por la   dignidad y la vida independiente, pero acompañada de unos Principios   Fundamentales que describen la discapacidad como una forma específica de   opresión social. Estos principios hacen una distinción entre diversidad   funcional u orgánica —la condición del cuerpo y de la mente– y ‘discapacidad’,   respecto de las restricciones sociales que se experimentan”.[572]    

La CDPD hace parte del Bloque de Constitucionalidad y   del marco legal en Colombia[573].   El Estado colombiano depositó su instrumento de ratificación frente a la   Convención el día 10 de mayo de 2011, luego de la promulgación de la Ley 1346 de   2009 y su correspondiente declaración de constitucionalidad en la Sentencia   C-293 de 2010. En dicha Sentencia, la Corte Constitucional analizó con   detenimiento la Convención y concluyó que parte importante de su propósito era   el de actualizar la normativa para ajustarla al modelo social de la   discapacidad.[574]      

El reconocimiento de la Convención DPD como   parte del Bloque de Constitucionalidad ha tenido efectos en cuanto al modelo de   abordaje de la discapacidad que la Corte ha adoptado. Así, en el año 2012, al   estudiar la constitucionalidad de la Ley 361 de 1997 “Por la cual se   establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de   discapacidad” esta Corporación consideró que la palabra discapacidad   engloba: “aquellas personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales   o sensoriales, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su   participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con   los demás”.[575]  Ello resulta conforme con el modelo social adoptado por la CDPD.    

En efecto, la Corte Constitucional en su   sentencia C-767 de 2014 mencionó la definición establecida por la CDPD y   sostuvo: “Al respecto, vale destacar que este instrumento representa la   adopción normativa del modelo social de la discapacidad, estableciendo una nueva   forma de entender este concepto, que busca tanto igualar las condiciones de las   personas con discapacidad como fortalecer su participación plena, eliminando   barreras”.[576]  Postura que ha reiterado en su jurisprudencia.[577]    

En la reciente Sentencia C-147 de 2017, la Corte   Constitucional usó concretamente el modelo social de la discapacidad, como parte   del parámetro de control en consonancia con los artículos 1 y 13 de la Carta   Política. En dicha decisión la Corte reprocha la expresión demandada por   considerar que la misma se concentra en la condición de discapacidad para   definir a una persona, pero desconoce que su esencia radica en que se trata de   un ser humano. Al respecto sostuvo la Corte:    

“La expresión   demandada es inconstitucional pues desconoció el deber de neutralidad del   Legislador y no tiene la naturaleza de definición técnico jurídica. Por el   contrario, configuró un escenario de vulneración de la dignidad humana de las   personas en condición de discapacidad, pues redujo su identificación a su   condición de discapacidad y desconoció su esencia misma de ser humano.    

De igual manera,   se apartó de los artículos 1° y 13 de la Constitución porque no introdujo el   modelo social de la discapacidad como referente de interpretación que trate a   las personas con dignidad, en el sentido de que el Legislador utilizó una   expresión que desconoció la diversidad funcional de las personas”. [578]    

Así, para la Corte, uno de los aspectos más relevante   del modelo social de la discapacidad consiste en reconocer que, sin importar las   condiciones físicas u orgánicas que nos diferencian, todos los seres humanos   somos igualmente dignos. La dignidad del ser humano y el respeto de sus derechos   no pueden estar ligados a las capacidades físicas o intelectuales. Por el   contrario, el Estado y la sociedad deben adaptarse para permitir que todo   individuo de la especie humana, con las diversidades mentales, orgánicas y   funcionales que tenga, puedan disfrutar plenamente de sus derechos.    

Esa es la postura de la Corte Constitucional, y así lo   ratificó en la Sentencia C-042 de 2017[579]  en la que sostuvo al respecto:    

“4.3.12. Para la   Constitución Política, todos los seres humanos son iguales en derechos; son   seres completos, integrales, y dignos. La diversidad hace parte de la   especie humana y enriquece a la sociedad colombiana.    

4.3.13. Bajo ese   entendido, la concepción actual de la discapacidad, que resulta además más   cercana a la protección y el respeto de la dignidad humana, aborda la   discapacidad como el efecto de las barreras sociales que impiden el pleno goce   de los derechos en condiciones de igualdad y limitan la integración social como   respuesta al funcionamiento orgánico o funcional diferente al de la mayoría de   las personas. La discriminación frente a las personas con diversidad   funcional u orgánica resulta además artificial y peligrosa, porque parte de   suposiciones erradas sobre la naturaleza humana, desconoce la infinita   diversidad de la especie, las múltiples capacidades humanas y sus distintas   formas de desarrollo y, en cambio da lugar a teorizar sobre parámetros   funcionales u orgánicos que solo son útiles para excluir, como sucede con las   teorías eugenésicas. El funcionamiento de los órganos no tiene ninguna   relación con el acceso a los derechos, si el Estado responde eficientemente a   los requerimientos de todos los grupos sociales, la diversidad funcional no   debería impedir el desarrollo adecuado del proyecto de vida individual. El   problema no radica en la funcionalidad de los órganos de cada ser humano, sino   en las barreras que la sociedad y el Estado ponen a ciertas personas”.    

La Corte no debería admitir como válida ninguna   diferenciación de la dignidad de los seres humanos fundada en la diversidad   funcional, mental u orgánica que tenga como fin extinguir o restringir los   derechos presentes o futuros de los seres humanos.     

Pero a pesar de la consagración del modelo social en el   derecho internacional, en la jurisprudencia constitucional y en la normatividad   colombiana, aún persisten en el imaginario social y político los modelos de la   prescindencia y con mayor énfasis el modelo médico rehabilitador.    

El primero entiende que la discapacidad es una   circunstancia que obliga a separar al “afectado’’ de los demás miembros   de la sociedad que se consideran “normales”, pues su condición particular   y catastrófica –consecuencia incluso del castigo divino – lo convierte en una   carga innecesaria e inútil que lo aleja de los estándares de la vida en   sociedad. El segundo acoge una visión científica y médica de la discapacidad,   que sin embargo no es objetiva, sino que parte de la concepción de que la   persona con discapacidad es inferior en destrezas y aptitudes, por lo que busca   su normalización dentro de un parámetro marcado por la idea de un   individuo estándar, que procura curar a la persona con discapacidad de su   carga para participar en la sociedad “en igualdad de condiciones”.    

De lo anterior se desprende que, incluso las categorías   y teorías científicas sobre la discapacidad están cargadas de valoraciones   subjetivas y juicios morales, políticos e ideológicos que, en la práctica, han   llevado a la exclusión sistemática del goce de derechos personalísimos,   fundamentales y patrimoniales de las personas con discapacidad. En materia de   derechos sexuales y reproductivos tiene múltiples manifestaciones nefastas, como   la esterilización forzada de personas con discapacidad, que ya ha sido analizada   y condenada por esta misma Corte.    

En el caso de la IVE, la prevalencia del modelo médico   rehabilitador se manifiesta en el abordaje que, en algunos casos, se da a los   exámenes prenatales, pues demuestra la persistencia del modelo médico de la   discapacidad en el sistema de salud y un sesgo marcado en contra de cualquier   diversidad funcional que pueda implicar una futura discapacidad.    

La información incompleta y sesgada frente al   diagnóstico de una diversidad funcional, que califican al que está por nacer a   partir de estereotipos sobre deficiencias en capacidades y “problemas”   futuros, y que pronostica una discapacidad como una carga de sufrimiento, es una   valoración contraria al modelo social de la discapacidad y abiertamente   atentatoria de los derechos de las personas con discapacidad.    

2.5.1.  El modelo social de discapacidad en Colombia   y la percepción del nasciturus como una carga de sufrimiento por efecto de la   discriminación social.    

El aborto motivado por un diagnóstico de diversidad   funcional u orgánica del nasciturus, sin que exista plena certeza de su   inviabilidad, resulta abiertamente contrario al modelo social de discapacidad, a   la Convención DPD y a la Constitución colombiana.    

El aborto por discapacidad es una forma de   discriminación, puesto que se produce como efecto de la interacción entre la   diversidad funcional del nasciturus (denominada en la causal como “malformación”)   y una barrera actitudinal que se traduce en la decisión de la madre gestante   como resultado de los conceptos médicos e información basada en prejuicios   respecto al menor valor de la vida de estas futuras personas o de su condición   de carga para los padres y para la sociedad.    

Aún si se parte de la idea de que la CDPD se aplica a   personas nacidas y no al nasciturus, es innegable que un aborto que se   motiva en estimar que un hijo con diversidad funcional es una carga y un   sufrimiento, o una vida que no es digna de ser vivida, es la manifestación de   perjuicios de discriminación y exclusión contra las personas con discapacidad.    

Al permitir la realización de abortos por la causal de   malformación sin exigir la certeza sobre la inviabilidad del feto, se genera   claramente un trato diferenciado que les impide a las futuras personas con   posible discapacidad gozar de la protección de su vida (aun antes de nacer) en   igualdad de condiciones con el resto de personas (sin diversidad funcional).   Ello tiene su razón en una decisión basada en prejuicios sociales y valoraciones   discriminatorias que violarían el objeto mismo de la CDPD, que se resume en   asegurar que las personas con discapacidad gocen plenamente y en condiciones de   igualdad de todos los derechos humanos,[580]  lo que por supuesto requiere, como condición fundamental, que se les permita   nacer.    

Según lo explicó en su intervención uno de los actuales   miembros del Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad: “para el   Comité la experiencia muestra que las evaluaciones sobre las condiciones de   deterioro a menudo son falaces, fundadas en apreciaciones médicas en las cuales   la evaluación perpetúa las nociones de discapacidad estereotipada, anquilosada   en la idea de que la discapacidad es incompatible con una buena vida.”[581]    

En efecto, el Comité de los Derechos de las Personas   con Discapacidad (en adelante el Comité) en el año 2011, indicó a España en sus   recomendaciones lo siguiente:    

“El Comité toma nota de la Ley Nº 2/2010, de   3 de marzo de 2010, sobre la salud sexual y reproductiva, que despenaliza la   interrupción voluntaria del embarazo, permite que se ponga fin al embarazo   durante las primeras 14 semanas e incluye dos casos específicos en los que se   amplían los plazos para el aborto si el feto tiene una discapacidad: hasta las   22 semanas de gestación cuando exista un “riesgo de graves anomalías en el   feto”, y después de 22 semanas de gestación cuando, entre otras cosas, “se   detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable”. El   Comité también toma nota de las explicaciones del mantenimiento de esta   distinción dadas por el Estado parte. El Comité recomienda al Estado parte que   suprima la distinción hecha en la Ley Nº 2/2010 en cuanto al plazo dentro del   cual la ley permite que se interrumpa un embarazo por motivos de discapacidad   exclusivamente”.[582]    

En similar sentido, en el año 2012, el Comité, también   recomendó a Hungría[583]  la revisión de su normativa con respecto al aborto y en 2013 a Austria[584].   Lo anterior, por cuanto el Comité entiende que realizar distinciones por   pronósticos de futuras discapacidades como fundamento para la realización de un   aborto no es compatible con las disposiciones de la Convención de las Personas   con Discapacidad.     

En ese sentido, siguiendo estrictamente los mandatos de   la Convención PCD, la discapacidad nunca puede ser un hecho relevante que   permita o determine tratos desiguales contrarios a los derechos de las personas   con discapacidad[585].   Esa es la razón por la cual la Convención, en su artículo 10, expresamente   protege el derecho a la vida “de todos los seres humanos” y no lo limita   al concepto de persona nacida.    

A ese respecto, el CDPD ha manifestado frente a la   causal de aborto relacionada con la malformación del feto, que la interrupción   del embarazo con fundamento en discapacidades constituye una violación a la   Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En ese sentido,   argumenta que “a menudo no se puede decir si una discapacidad es fatal. La   experiencia demuestra que las evaluaciones sobre las condiciones de discapacidad   a menudo son falsas. Incluso si no es falso, la evaluación perpetúa las nociones   estereotipadas sobre la discapacidad como incompatibles con una buena vida”[586].    

Así, resulta evidente que el modelo social de   discapacidad adoptado por Colombia en una Convención que se integra al Bloque de   Constitucionalidad es abiertamente contrario a la infra valoración del ser   humano por razones de diversidad funcional. Colombia es, ante todo, un Estado   Social y Democrático de Derecho fundando en el respeto por la dignidad humana,   que reconoce la diversidad como una característica inescindible de la especie   humana y la concibe como una riqueza de la sociedad.    

Es claro que la dignidad humana es el núcleo central de   todos los derechos y, en consecuencia, resulta completamente inadmisible todo   argumento que parta de que existen individuos menos dignos que otros. En ese   sentido, un aborto que se motiva en considerar que la vida de un ser humano con   diversidad funcional y futura discapacidad no es digna y que representa una   carga de sufrimiento para los padres o la sociedad, debería ser objeto de   rechazo por la Corte Constitucional, aunque lamentablemente, la decisión de la   cual me aparto, decidió por el contrario prohijar esta práctica.    

A partir de la Constitución de 1991 y la jurisprudencia   de la Corporación, el Estado colombiano no puede cohonestar con prácticas   discriminatorias que excluyen a las personas con discapacidad de la condición   más elemental para todos los derechos, que es nacer. El respeto por su vida no   se desprende simplemente de las obligaciones frente a la normatividad vigente,   sino que se fundamenta en la fuente material de todo el orden legal, que no es   otra cosa que el modelo de sociedad que esta nación pretende ser.    

Por otro lado, y con fundamento en el respeto por la   dignidad humana, resulta impensable que el nacimiento de una persona con una   posible discapacidad pueda ser considerado como una tortura o un trato inhumano,   cruel o degradante para la madre. La vida de un ser humano no puede, de ninguna   forma, considerarse como un daño a los derechos de otro, y su nacimiento,   tampoco. Eso no lo cambia el hecho de que el que está por nacer tenga o no una   disfuncionalidad orgánica, porque la condición humana no depende del   funcionamiento de los órganos, ni del grado de desarrollo de estos, sino de la   pertenencia a la especie humana.    

Considerar que el nacimiento de una persona con   discapacidad es una violación de la integridad física o psicológica de la madre   gestante, es partir de un paradigma de discriminación, que irrespeta la dignidad   humana de todas las personas en condición de discapacidad, porque considera que   su vida es un afrenta contra los demás, una carga para sus familiares y para   ellos mismos. Esa posición no solo agrede la dignidad de las personas en   condición de discapacidad, sino que atenta contra la Constitución y sus   principios, y por contera, atenta contra la sociedad colombiana en su conjunto.    

Si las personas con diversidad funcional deben   enfrentar barreras en el ejercicio de sus derechos, es porque la sociedad y el   Estado no han logrado adaptarse a la diversidad de la especie humana. El temor   de la madre gestante en el embarazo no surge únicamente de la diversidad   funcional del feto, sino de la información incompleta y rodeada de perjuicios   negativos que recibe, que la llevan a percibir la vida de su futuro hijo como   una carga insoportable.    

Es la información sobre la supuesta discriminación que   la sociedad va a ejercer sobre su futuro hijo, sobre las exclusiones de que será   víctima y las subvaloraciones de las que ya es objeto, lo que genera el rechazo   de los padres. El sufrimiento de la madre gestante no lo produce la vida del   que está por nacer y tampoco su diversidad funcional, lo produce la presión que   genera la sociedad que la rodea, cuando induce en ella la idea de que lo que   lleva en su vientre no merece vivir. El aborto por discapacidad es la   expresión más evidente de la discriminación.    

Ahora bien, no es posible ocultar que, en el estado   actual de la sociedad colombiana, las personas con diversidad funcional son   objeto de barreras que en muchos casos les impiden o al menos restringen gozar   plenamente de sus derechos. Pero por una parte, estas barreras no solo se crean   frente a las personas con discapacidad, sino a frente a muchos grupos sociales   que por razones étnicas, económicas, políticas, o de distintos órdenes se ven   afectados por algún tipo de discriminación, sin que de ninguna forma se pueda   creer que es necesario quitarles la vida o impedirles nacer. Por otra parte, las   barreras existentes no solo no pueden servir de pretexto para limitar al extremo   sus derechos al no permitirles vivir, sino que justamente se plantean como retos   que la sociedad y el Estado deben trabajar en superar.    

El estereotipo de que las personas con discapacidad   conllevan una carga de sufrimiento para sus padres no solamente es infundado y   paradigmático, sino que se derrumba por la propia realidad.    

En el trámite de este expediente, la Corte solicitó   información a diferentes entidades relacionadas con procesos de adoptabilidad de   niños y niñas, e hizo énfasis en aquellas instituciones que atienden niños y   niñas con diversidad funcional, con el objeto de indagar sobre sus casos, y   obtuvo respuestas conclusivas, sobre la existencia de programas específicamente   adaptados para acompañar mujeres en conflicto con su embarazo,[587] y para dar   respuesta a las necesidades y requerimientos de los niños con diversidad   funcional en condiciones de dignidad[588],   pero sobre todo, obtuvo importante información sobre el número de familias en   Colombia y en el mundo interesadas en adoptar un hijo sin que la diversidad   funcional sea un motivo de exclusión.[589]    

Todo esto deja en evidencia que la vida de un niño con   diversidad funcional es tan digna como la de cualquier otro niño y no constituye   por sí misma una carga de sufrimiento, excepto claro, que los estereotipos y la   discriminación creen en sus padres una condición de rechazo y aversión contra su   hijo. En ese caso no es la diversidad funcional lo que afecta su vida, sino el   rechazo de que son víctimas. Y sin embargo, hay personas y familias que hacen   todos los esfuerzos necesarios para adoptar a un niño o niña con diversidad   funcional, hacerlo parte de sus vidas y darle todo el apoyo que necesite. Esto   evidencia que la vida de un niño con discapacidad está muy lejos de ser una   carga de sufrimiento, por el contrario, hay miles de familias que ven en un niño   con diversidad funcional un ser humano digno, completo y plenamente capaz de   llenar sus vidas de felicidad.[590]    

El aborto basado en discriminación es un fenómeno   reiterado que atenta contra los grupos de personas históricamente discriminados.    

En las sociedades occidentales el aborto fundado en   futuras discapacidades es numeroso, y similar fenómeno sucede en sociedades   donde la discriminación contra la mujer es incisiva. Según informe de las   Naciones Unidas y su Fondo para las Poblaciones “Al día de hoy, se cree que   alrededor de 126 millones de mujeres han “desaparecido” en todo el mundo,   como resultado de la preferencia de los hijos y la selección de sexo sesgada por   motivos de género, una forma de discriminación.”[591]    

Recientemente, en India -país asiático con la   legislación más liberal en materia de abortos-,   el gobierno de ese   país viene de reconocer que existe un faltante de alrededor de 63 millones de   mujeres.[592]  Este número obedece a la práctica constante del aborto selectivo de niñas, como   fruto de la arraigada y marcada discriminación contra la mujer.    

Sin lugar a dudas, el aborto selectivo, basado en   género o en discapacidad, es una forma aberrante de discriminación. Bajo la   Constitución Política de 1991 es completamente injustificable que por efectos de   la discriminación se prive de su vida a un ser humano.    

2.5.2.  El derecho a la no discriminación de las   personas con discapacidad y su protección reforzada en Colombia    

Según lo reiterado por la jurisprudencia de la Corte   Constitucional, el derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo   13 de la Carta Política y reiterado en cada uno de los tratados de derechos   humanos ratificados por Colombia, implica no solo la obligación de excluir toda   diferenciación restrictiva de la redacción de las normas, (igualdad en la ley)   sino, también, el deber del Estado de aplicar de forma universal e igual,   para todos los destinatarios cobijados por la norma, en presencia del respectivo   supuesto de hecho, teniendo en cuenta, cuando haya lugar a ello, las diferencias   de los grupos de sujetos, que puedan generar iniquidades frente a normas   iguales.[593]    En ciertas circunstancias la igualdad ante la ley, implica justamente la   obligación para el Estado de tratar y proteger de distinta forma a ciertos   sujetos, en particular cuando las condiciones sociales exigen de medidas que   contrarresten el desequilibrio.    

En efecto, frente a situaciones históricas de   discriminación y exclusión, el Estado no puede permanecer neutral, porque la   neutralidad ante una sociedad discriminatoria es el patrocinio para que se   perpetúen las prácticas de exclusión. Le corresponde por lo tanto al Estado   adelantar las acciones de protección necesarias para garantizar los derechos de   las personas afectadas.    

Al respecto, al analizar la situación de las personas   con discapacidad, la Corte ha señalado que el inciso 3º del artículo 13 de la   Constitución establece para el Estado una obligación concreta de proteger a   estas personas y sancionar los abusos que se cometan contra ellas, lo que,   además, se complementa con lo dispuesto en el artículo 47, que impone al Estado   la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación e   integración social.    

Por lo tanto, el Estado colombiano no puede permanecer   incólume ante la evidencia de prácticas discriminatorias, y tampoco puede   establecer medidas neutrales que den pie a actos discriminatorios. Como lo ha   señalado la Corte “si el Estado omite diferenciar positivamente en los   eventos de personas en situación de discapacidad permite que la condición   natural de desigualdad y desprotección en que se hallan se mantenga y les impide   participar e integrarse socialmente, ejercer plenamente sus prerrogativas y   asumir sus obligaciones; en otros términos, vulnera sus derechos fundamentales.”[594]    

La Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad (CDPD) fue incorporada en el ordenamiento nacional[595]  y hace parte del Bloque de Constitucionalidad, y constituye en consecuencia, tal   como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha reconocido, un parámetro de   interpretación de la Carta Política.    

En dicha convención, el artículo 10 establece:    

“Artículo 10.   Derecho a la vida. Los Estados Partes reafirman el derecho inherente a la   vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias   para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con   discapacidad en igualdad de condiciones con las demás”.    

Este derecho a vivir en iguales condiciones con los   demás, debe ser leído a la luz del artículo 4 de la Convención,[596]  por el cual se establece que el Estado está obligado a adelantar las acciones   necesarias para garantizar los derechos de las personas con discapacidad, y en   particular, lo establecido en el numeral 2. del artículo 5 que dispone:    

“2. Los Estados   Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán   a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra   la discriminación por cualquier motivo”.    

Actualmente en Colombia el aborto voluntario legal está   permitido únicamente bajo unas causales específicas, fuera de las cuales se   considera un delito. Esto se encuadra en un sistema jurídico legal que concibe   la protección de la vida del que está por nacer como una obligación del Estado,   y por lo tanto, no desconoce que sobre el nasciturus radican derechos que   le resultan inherentes como ser humano, independientemente de si puede gozar de   personalidad jurídica en el sentido jurídico-civil de la palabra. La protección   de la vida del que está por nacer, incluida la protección frente a las   expresiones discriminatorias que tengan por objeto anular la posibilidad de que   las personas con discapacidad puedan ejercer su derecho a la vida, es, según el   artículo 13 de la Carta Política, en consenso con lo sostenido por la CDPD, una   obligación del Estado colombiano.    

Ahora bien, el mandato constitucional consagrado en el   artículo 13 superior, no solo implica para el Estado una obligación negativa de   abstenerse de dictar normas con contenido discriminatorio (igualdad en la ley),   sino que implica también abstenerse dictar normas que aunque tengan una   redacción neutral, puedan resultar discriminatorias en su aplicación al no   reconocer la diferencia o la necesaria protección que requieren los sujetos   pertenecientes a ciertos grupos históricamente discriminados. Además, es deber   del Estado sancionar las prácticas discriminatorias que atenten o anulen los   derechos de las personas con discapacidad.    

En ese sentido, la causal de la IVE por “malformaciones   que hagan inviable la vida del feto”, debe ser entendida y aplicada de forma   restrictiva, solo para aquellos casos en que exista certeza de que la vida del   que está por nacer resulta inviable, pues no es la “malformación” la   razón de que se autorice el aborto, sino el hecho de que el que está por nacer   no va a poder vivir y por lo tanto no resulta necesario obligar a la mujer a   llevar a cabo el embarazo.    

Dicho esto, el concepto de inviabilidad no puede, de   ninguna forma ser leído a través de interpretaciones subjetivas,   discriminatorias o estereotipadas. Toda vida humana es digna, no existen grados   de dignidad, ni mucho menos escalones de valor entre los seres humanos. La   viabilidad a que hace referencia la causal de la IVE es estrictamente física y   no admite ninguna otra valoración, que pretenda excluir o marginar a unos u   otros.    

No puede admitirse que bajo la égida de la Constitución   de 1991 en Colombia se autoricen las prácticas eugenésicas de regímenes   totalitarios que concebían la idea de aniquilación frente a las vidas  indignas de ser vividas y cuyas posturas han sido rechazadas unánimemente   por la humanidad.[597]  La sociedad colombiana se rige por el respeto de la dignidad humana, de la   diferencia y de la diversidad, como principio estructural del Estado Social de   Derecho. La práctica de abortos motivados por malformaciones que puedan generar   discapacidades futuras no es compatible con la Constitución ni con los valores   que pregona.    

Por lo tanto, la decisión de la cual me aparto, al   haber aceptado como válido un aborto basado en discriminación, sin exigir una   certificación médica que expresa y claramente manifieste la incompatibilidad de   la malformación detectada con la vida del feto, se aleja de la causal tal como   fue establecida por la jurisprudencia la Corte Constitucional, y perpetua con   ello las prácticas que alientan la discriminación contra las personas con   discapacidad, al tomar como cierto que la malformación, en sí misma, es   suficiente razón para que la vida del que está por nacer sea desprotegida por la   Cara Política de 1991.    

3.     EN LA SENTENCIA SU – 096 DE 2018 LA CORTE   CONSTITUCIONAL DESCONOCIÓ LA JURISPRUDENCIA ESTABLECIDA A PARTIR DE LA SENTENCIA   C-355 DE 2006 RESPECTO DEL REQUISITO DE UN DIAGNÓSTICO MÉDICO INTEGRAL Y   ADECUADO COMO FUNDAMENTO PARA LA AUTORIZACIÓN DE LA IVE POR RIESGO GRAVE A LA   SALUD O A LA VIDA DE LA MADRE.    

De antemano vale la pena indicar que en la   demanda de tutela no hay ningún alegato concreto sobre la afectación o el   peligro a la salud mental de la madre gestante. Los argumentos de la acción de   tutela se construyen sobre riesgos a la salud (física) – sin que se acompañe   ningún certificado de enfermedad-, o a la vida digna, pero no sobre salud   mental.    

Por otra parte, en el expediente no obra ningún   certificado psiquiátrico o psicológico que mencione que el embarazo estaba   poniendo en riesgo la vida o podría afectar gravemente la salud mental de la   madre. La causal que reiteradamente se presenta en todos los documentos que   hacen referencia a la realización de la IVE es “malformación”. Por el   contrario, no solamente ésta causal no fue invocada en las solicitudes, sino que   en las valoraciones médicas que aparecen en el expediente se da cuenta de una   situación de salud física estable sin que se advierta ninguna complicación del   embarazo que esté poniendo en riesgo su vida.    

A ese respecto, al referirse a la causal por riesgo a   la vida de la madre, que no había sido interpuesta por la accionante en su   demanda ni ante la EPS, y sobre la cual no consta ninguna certificación válida   en el expediente, la sentencia SU-096 de 2018 hace afirmaciones que resultan de   una valoración inexacta de las pruebas. Así sucede cuando la sentencia afirma   que en efecto se verifica el cumplimiento de las causales para la IVE:    

 98. Así, aun deseando el embarazo y después   de dirigir su atención a todos los cuidados requeridos para que este llegara a   buen término, resolvieron solicitar la IVE como consecuencia de las conclusiones   emitidas por diferentes especialistas sobre las características del feto,   respecto del cual se diagnosticó malformación fetal con certificación medica que   indicó que la misma era “incompatible con la vida”,245 y que generó   afectación a la salud mental de la madre.246    

Al respecto en las notas al pie   correspondientes a la cita, la sentencia señala:    

“245. En efecto esto fue certificado según   puede leerse en historia clínica visible a folio 87 del cuaderno de primera   instancia.    

246. Ver folios 28, 33 adverso y 34.”    

Sin embargo, al analizar el expediente se evidencia que   los documentos no sustentan la afirmación de la sentencia. En el folio 87, se   encuentra un documento con fecha 6 de enero de 2018, es decir, un día después de   que la tutela fue radicada y de que se ordenó la medida provisional por la Juez.   En el documento se señala que el diagnóstico del feto es incompatible con la   vida, pero al mismo tiempo, se advierte del pronóstico posnatal  y de la posibilidad de dar al nacido en adopción. En ese documento, que no es la   certificación médica otorgada por el médico tratante, no se menciona como causal   de la IVE el riesgo a la salud psicológica o a la vida de la madre.    

Sin embargo, en el expediente aparecen dos   elementos (folios 28 y 33 adverso) que, según la Sentencia de la cual me separo,   podrían cumplir con los requisitos de la causal por riesgo grave a la salud   mental. Por una parte, el 29 de diciembre de 2017, el Psiquiatra Oscar Ardila de   Compensar S.A. examinó a la paciente y certificó lo siguiente:    

“El encuentro consciente,   sensopercepción en el pensamiento. Afecto reactivo ansioso depresivo. Memoria   conservada. Juicio de realidad adecuado.    

(…)      

Evidentemente, no se trataba de una certificación sobre   una grave afectación a la salud mental de la paciente, ni mucho menos de que la   continuación del embarazo implique un peligro grave para la salud psicológica de   la madre. Por el contrario, el resultado general es positivo y la anotación de “afecto   reactivo ansioso depresivo” no se enmarca como situación de riesgo. Se trata   de una valoración de la paciente en la cual, dentro de una serie de   calificaciones positivas (consciente, alerta, orientada, memoria conservada,   juicio de realidad adecuado) describe un síntoma (afecto reactivo ansioso   depresivo) sin que el médico psiquiatra se adentrara a diagnosticar ningún tipo   de trastorno, o a calificar la gravedad del mismo y mucho menos a certificar que   el mismo constituía un peligro a la vida o a la salud que justificara la IVE.    

El segundo documento (folios 33 anverso y   34) es la certificación de Profamilia con fecha del mismo 29 de diciembre,   firmada por la médica general Dra. Clara M. Ramírez D., que establece:    

Área afectiva: Angustiada,   deprimida, Ansiosa, Sentimientos de desesperanza, Impotencia    

Área Somática (Sic):   Alteraciones en el sueño, inapetencia (Sic)    

Área Relacional: Aislamiento    

Área Cognitiva: Dispersa,   Pensamientos negativos frecuentes, Dificultad para resolver problemas,   Dificultad para la concentración y producción intelectual    

Observaciones: EPISODIO MIXTO   DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN    

En el documento se certifica: “PACIENTE   CON CUADRO DEPRESIVO Y ANSIEDAD DESENCADENADO POR EL EMBARAZO, ADEMÁS FETO   PRESENTA HOLOPROSENCEFALIA (…)”    

Además de la contradicción entre la   certificación firmada por la médica general de Profamilia frente a la valoración   que el mismo día certificó el médico psiquiatra de la EPS, es decir, el   especialista en salud mental, la certificación en todo caso no determinaba que   existiera un peligro para la vida o la salud mental de la gestante, no   establecía la gravedad del “cuadro depresivo y ansiedad” ni sostenía que   esa fuera la causa por la cual se debía acudir, como última ratio para proteger   la vida y salud de la madre, al aborto.    

En efecto, al revisar cuidadosamente el   material obrante en el proceso, es claro que la Corte Constitucional debió   concluir que ninguno de los dos conceptos podía ser considerado como un   certificado sobre un peligro a la vida o a la salud mental de la madre.    Ni la anotación de “afecto reactivo ansioso depresivo”, ni la de “cuadro   depresivo y ansiedad” son médica o jurídicamente suficientes para constituir   una causal de IVE. A ese respecto, en el trámite de revisión del expediente,   la Corte preguntó a diferentes entidades especializadas en el tema sobre el   alcance de esos términos. A la pregunta “¿El diagnóstico: afecto reactivo   ansioso depresivo debe considerarse como un riesgo grave para la vida de la   madre o para su salud mental?”  Las respuestas fueron las siguientes:    

(i)      El Colegio Colombiano de Psiquiatría explicó   en su respuesta que “[e]l Diagnóstico de afecto reactivo ansioso depresivo no   corresponde a ninguno de los sistemas de clasificación vigentes, ya que los   sistemas actuales describen conjuntos de síntomas, pero no factores etiológicos.   Sin embargo, un diagnóstico de Trastorno de Ansiedad o de Trastorno Depresivo   Mayor, es en sí un problema de salud mental.”     

Señala que “el riesgo vital estaría   asociado a que, derivado del diagnóstico de depresión, la madre gestante no solo   presente ideación suicida, sino que estructure un comportamiento suicida   producto del sufrimiento que está experimentando”.     

(ii)   La Asociación Colombiana de Psiquiatría   sostuvo igualmente que el afecto reactivo ansioso depresivo no es un diagnóstico   y en consecuencia no determina por sí mismo una afectación a la vida o a la   salud mental, sino que se requiere analizar la gravedad de los síntomas. Señala:   “El afecto reactivo depresivo ansioso no es un diagnóstico, es una   descripción semiológica. Debe considerarse la gravedad de los síntomas y de   acuerdo con ellos puede poner en riesgo grave la vida de la paciente. También   puede poner en riesgo su salud mental.”    

(iii) La Asociación Colombiana de Facultades de Psicología   coincidieron con los conceptos anteriores al establecer que el reporte de afecto   reactivo ansioso depresivo no es un diagnóstico sobre la salud mental de la   paciente, y explica que solo se trata de uno de los aspectos a tener en cuenta   para el diagnóstico, para el cual se requiere una evaluación psicológica sobre   el grado de interferencia que dicho síntoma está generando en la vida de la   paciente.  Textualmente señala:    

“Únicamente el reporte de afecto reactivo   ansioso depresivo no es un indicador concluyente de bienestar o no de la   paciente, debido a que solamente está reportando una parte de los diferentes   aspectos que se deben tener en cuenta para considerar si hay riesgo o no en la   vida de la paciente y en su salud mental por lo tanto, se recomienda generar una   evaluación psicológica, en la cual se identifique qué tanta interferencia, está   generando la situación en la vida de la paciente, con qué estrategias de   afrontamiento cuenta en el momento, si hay presencia de otros síntomas   característicos para el diagnóstico de algún trastorno mental, que predomina más   en la paciente si ansiedad o depresión, si hay presencia de ideas o  plan   de muerte y qué percepción tiene de la situación por la que está pasando”    

(iv)  Finalmente, la Sociedad   Colombiana de Psicoanálisis señaló que un trastorno de adaptación diagnosticado   en la madre gestante, cuyos factores desencadenantes no sean corregidos y   persistan, puede generar afecciones más graves como episodios disociativos,   psicóticos o de estrés postraumático.    

De los diferentes conceptos allegados sobre   el significado de peligro a la vida y riesgo a la salud mental, surge con   absoluta claridad que las anotaciones hechas por los médicos sobre síntomas de   ansiedad y depresión en el caso analizado, no llenaban los requisitos para ser   válidamente considerados como un certificado de causal de IVE, puesto que no   fueron el resultado de una evaluación psicológica o psiquiátrica adecuada y   consistente con los protocolos existentes en la materia; no diagnosticaban la   existencia o el riesgo de un trastorno mental; no determinaban la gravedad de la   afectación  a la paciente, ni la interferencia que está teniendo en su   vida, o los medios con que cuenta para afrontarlo; no evaluaban la presencia de   ideación suicida y en ningún momento certificaron la necesidad de interrumpir el   embarazo para superar el peligro.    

El alegato de la sentencia para asumir como   certificados válidos para la configuración de la IVE las anotaciones de “afecto   reactivo ansioso depresivo” y “cuadro depresivo y ansiedad” se   presenta en tono de sarcasmo indicando que no es necesario esperar a que la   mujer atente contra su vida para poder autorizar la IVE. Ese sarcasmo redundante   solo demuestra el absoluto desapego por la jurisprudencia y en particular por la   rigurosidad médica y científica.    

Por su puesto que no es necesario el   suicidio, pero justamente lo que requiere la jurisprudencia es un diagnóstico   integral, científico, realizado con protocolos médicos adecuados, y no la   decisión sin fundamentos probatorios que realizó la sentencia. La diferencia   entre un diagnóstico y la anotación de un síntoma es una cuestión que pertenece   al mundo médico y respecto de la cual la Corte debería abstenerse de hacer   reproches carentes de todo soporte científico. Desafortunadamente, en la   Sentencia SU-096 de 2018 pudo más la subjetividad pro aborto que el respeto por   las reglas jurisprudenciales y por los protocolos médicos. El problema de esa   clase de decisiones imprudentes y subjetivas, es que tienen efectos adversos. En   el caso concreto, la falta de exigencia de un examen integral bajo protocolos   médicos y psiquiátricos completos tienen la evidente consecuencia de que las EPS   podrían desatender su labor de atención integral a la salud mental de las madres   gestantes.    

3.1.La importancia de la certificación médica   respecto de la gravedad de los riesgos a la vida o salud mental de la madre   gestante    

En cuanto a la causal de IVE por peligro a la vida y a   la salud integral de la madre, la Corte Constitucional ha indicado que, según la   sentencia C-355 de 2006, el único requisito que se puede exigir para acceder a   su petición es un certificado médico. Específicamente en la hipótesis de   afectación de la salud mental de la gestante, desde la sentencia T-388 de 2009,   la Corte ha aclarado que el certificado debe ser expedido por un profesional de   la psicología o psiquiatría, y subrayó que está terminantemente prohibido   descalificar conceptos médicos expedidos por psicólogos pues la Ley 1090 de 2006   les reconoce el estatus de profesionales de la salud.    

Además, la Corte ha señalado, en lo   que respecta al derecho al diagnóstico, que cada prestador de servicios de salud   debe contar con un protocolo para la atención pronta de las solicitudes que   requieren una valoración del estado de salud integral de la madre gestante. Esto   implica que, ante una solicitud de aborto por la causal de peligro para la salud   o la vida de la madre gestante, los prestadores de servicio de salud tienen una   obligación positiva para realizar la valoración tanto física como psicológica de   la paciente, lo que implica investigar a través de los exámenes y protocolos   clínicos adecuados, la eventual configuración del peligro alegado por la madre   solicitante.     

En la sentencia T-301 de 2016 la Corte reiteró que no   basta con la manifestación de la madre gestante, sino que es indispensable una   certificación médica sobre la existencia de un peligro para la salud mental de   la madre a fin de que se configure la causal de IVE. Sostuvo la Sala Tercera de   revisión que:    

“131…Tal como   ocurre con la causal de inviabilidad del feto, la causal de peligro para la vida   o salud de la madre requiere de un concepto médico para la verificación de la   circunstancia que activa el derecho fundamental a la IVE, pues solo mediante la   misma “se salvaguarda la vida en gestación y se puede comprobar la existencia   real de estas hipótesis en las cuales el delito de aborto no puede ser penado”[599].  No   basta entonces con la expresión de la voluntad de la mujer embarazada para la   activación del derecho, sino que esa voluntad positiva para la realización de la   interrupción voluntaria del embarazo, debe estar acompañada por un concepto   médico para proceder a la realización del procedimiento.”    

Ahora bien, resulta que el embarazo en todos los casos   genera afectaciones a la salud de la madre gestante, especialmente a su salud   mental. Esto significa claramente, que para la  Corte Constitucional no   toda afectación a la salud física o mental debería ser considerada como una   causal de IVE, sino únicamente aquellas que generen “peligro para la vida y   la salud” de la madre gestante, entendido no como una simple afectación,   sino como un grave riesgo.    

Sobre el punto es necesario indicar que el concepto de   peligro para la salud mental de la madre gestante como causal de IVE no ha sido   suficientemente precisado por la Corte Constitucional, y ello ha dado lugar a   que se pueda confundir con síntomas leves y comunes de afectación a la salud   mental que la gran mayoría de embarazos pueden conllevar. Claramente, la causal   de la IVE establecida en la Sentencia C-355 de 2006 se refiere a un riego a la   salud de la madre gestante, capaz de generar un grado de afectación tal que   convierta en desproporcionada la exigencia de llevar a cabo el embarazo, como   sucedería, por ejemplo, con el diagnóstico de trastornos mentales mayores.    

Según las pruebas recaudadas en el proceso,[600]  existe evidencia de que los cambios hormonales, fisiológicos e inflamatorios   producidos durante el embarazo pueden desestabilizar el estado de ánimo e   incrementan el riesgo de padecer trastornos como la depresión en la madre. Por   lo tanto, la situación misma del embarazo afecta la salud mental, y no solo de   la madre, sino que también puede afectar la del padre. Pero los síntomas de   depresión o ansiedad, que son comunes en el embarazo, no pueden ser considerados   como un peligro para la vida o la salud mental que pueda dar lugar a la   autorización de la IVE.    

Al indagar sobre lo que científicamente constituiría,   ya no una simple afectación, sino un peligro para la vida y una afectación grave   a la salud mental, las diferentes entidades indagadas en el proceso se   refirieron a la necesidad de realizar una evaluación integral para establecer la   gravedad del trastorno y poder determinar, por ejemplo, el diagnóstico de un   trastorno de depresión mayor, y particularmente coincidieron en relacionar la   gravedad de la afectación y el peligro para la vida, con los hallazgos de planes   o ideas de suicidio en la paciente.    

Por su relevancia se citan apartes de las respuestas   enviadas:    

El Colegio Colombiano de Psicólogos – COLPSIC, explica   que:    

“La depresión, o   trastorno depresivo mayor, es un cuadro clínico que suele asociarse con pérdida   de peso, alteraciones de la conducta social e ideas de muerte y suicidio. En ese   sentido además de las entrevistas clínicas estructuradas de diagnóstico y los   cuestionarios de  tamizaje de depresión, los criterios de evaluación para   establecer que un trastorno ansioso- depresivo pueda considerarse como un riesgo   a la vida, o una afectación grave a la salud mental la madre gestante están   relacionados con  ideas, planes, gestos e intentos suicidas o   comportamientos auto agresivos. Asimismo se ha de explorar si la madre gestante   cuenta con medios para concretar suicidio, como posesión de armas, medicamentos   o sustancias altamente tóxicas.”[601]    

La Asociación Colombiana de Psiquiatría – ACP coincide   en que la evaluación de la gravedad se determina a través de protocolos de   diagnóstico, y en particular la presencia de ideas de suicidio.    

“Para determinar   la gravedad de un trastorno ansioso depresivo se utilizan los criterios   diagnósticos según la clasificación CIE-10 mencionada en la pregunta 1. También   hay escalas de tamizaje que se utilizan en el periodo perinatal, para detectar   depresión; la Edinburgh Postnatal Depression Scale (EPDS), es una medida de   autoinforme de 10 ítems que enfatiza en las preguntas emocionales y cognitivas   presentes en la depresión y evalúa específicamente la idea de suicidio.    

(…)    

En tal sentido y   como ya se ha anotado previamente la gravedad de los síntomas depresivos y los   ansiosos son los que definen el riesgo para la vida y para la salud mental.”[602]    

La Asociación Colombiana de Facultades de   Psicología –Ascofapsi, en su respuesta indica que el criterio para establecer la   gravedad del riesgo a la vida y a la salud de la paciente depende de:    

“Que exista una   interferencia clínicamente significativa en la vida de la paciente. Esto quiere   decir que las diferentes áreas de ajuste de la paciente (familiar, social,   laboral, personal y afectiva/sexual) se vean afectadas por la situación.   Adicionalmente, la presencia de ideas de suicidio, sintomatología psicótica y   baja regulación emocional son signos de alarma de que puede estar en riesgo la   vida de la madre.”[603]    

Finalmente, la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis,   afirma que:    

“Además de la evaluación clínica, existe la   escala de The Fear Childbirth and Postpartum Anxiety Scale (FCPP), que   evalúa la gravedad de estrés en la madre y la escala de ansiedad de Hamilton.   Además a estos métodos de evaluación, destaca que también están las escalas   Sad Person que evalúan el riesgo de suicidio. Entre mayor puntúe las   escalas, mayor es el riesgo de presentar cuadros psicopatológicos que en casos   extremos pueden desembocar en suicidio o en lesiones al recién nacido.”[604]    

Por su parte, las entidades que contribuyeron con sus   conceptos, coinciden en sostener que la evaluación de un trastorno que pueda   poner en riesgo la salud mental de la madre gestante requiere de una evaluación   profunda, a través de protocolos preestablecidos. Según determina Colpsic, el   criterio para determinar la gravedad de la depresión tiene que ver con “la   intensidad y persistencia de los síntomas así como el nivel de interferencia en   el funcionamiento cotidiano, los cuales se determinan a través de una cuidadosa   evaluación psicológica o psiquiátrica con el fin de evaluar el nivel de riesgo   para la salud mental”.    

Por lo tanto, y según lo que ha venido desarrollando en   su jurisprudencia, en particular lo sostenido en las sentencias revisadas T-388   de 2009, T-585 de 2010, T-841 de 2011 y T-301 de 2016, la Corte debió   pronunciarse en el sentido de establecer la necesidad de que la evaluación de   las afectaciones que pueda producir el embarazo a la salud mental de la madre   gestante se realicen bajo los protocolos y con la rigurosidad necesaria para   generar un diagnóstico psicológico o psiquiátrico preciso sobre si existe o no   una afectación de tal magnitud que pueda considerarse como un peligro a la vida   de la madre gestante o un riesgo de una afectación grave de la salud mental. Es   muy importante partir de que el diagnóstico de un riesgo de trastornos mayores y   del riesgo a la vida por ideación suicida, requiere de unos protocolos que ya   están establecidos, y que las entidades que prestan los servicios de salud deben   implementar para que se pueda evaluar la situación de la paciente en las mejores   condiciones y el menor tiempo posible.    

Esto lleva a concluir que el certificado emitido sobre   la salud mental de la madre gestante no puede limitarse a manifestar que se ha   detectado un síntoma,[605]  como es el caso del afecto reactivo ansioso depresivo. Es una obligación   de las EPS y de las IPS prestar el servicio médico y psicológico requerido, lo   que implica contar con los protocolos de diagnóstico adecuados e integrales, que   evalúen la salud física y sicológica de la madre, para establecer con plena   rigurosidad científica si en efecto, la continuación de un embarazo constituye   un peligro para la vida o la salud física o mental de la paciente. Ello no   solamente para que se autorice la realización de la IVE si así lo solicita la   madre gestante, sino también para que con fundamento en el diagnóstico se   efectúe la atención integral de la paciente.    

Lamentablemente, con la Sentencia SU-096 de 2018, la   Corte Constitucional desaprovechó una importante oportunidad para fijar la   obligación de las EPS y de las IPS de prestar el servicio médico y psicológico   requerido, lo que implica contar con los protocolos de diagnóstico adecuados e   integrales, que evalúen la salud física y sicológica de la madre gestante, para   establecer con plena rigurosidad científica si en efecto, la continuación de un   embarazo constituye un peligro para la vida o la salud física o mental de la   paciente. Ello no solamente para que se autorice la realización de la IVE si así   lo solicita la madre gestante, sino también para que con fundamento en el   diagnóstico se efectúe la atención integral de la paciente.    

4.     LA SENTENCIA SU-096 DE 2018 DESCONOCIÓ   ABIERTAMENTE LOS REQUISITOS Y LÍMITES DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN EL PROCESO   DE TUTELA     

Según consta en el expediente, [606] el día 5 de   enero de 2018, a las 10:25 de la mañana, la demanda de acción de tutela fue   recibida en el despacho del Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con función   de conocimiento de Bogotá.    

Horas después, el Juzgado profirió un auto avocando   conocimiento de la demanda y concediendo la medida provisional solicitada en los   siguientes términos:    

“Peticiona la actora se ordene, como medida   precautelativa, a la EPS accionada, “llevar a cabo de manera INMEDIATA el   procedimiento ASPIRACIÓN AL VACÍO DE ÚTERO PARA TERMINACIÓN DE EMBARAZO que fue   ordenada desde el 20 de diciembre de 2017 y la cual a 1a fecha no me han   practicado”    

Al respecto ha de indicarse por el despacho   que, luego de analizar los elementos de convicción allegados por la demandante   con su libelo de solicitud de amparo, se avizora que en efecto, la citada   paciente requiere con urgencia el referido procedimiento, por lo que a efectos   de salvaguardar su derecho fundamental a la vida, salud y vida en condiciones   dignas de la paciente, se ordenará al representante legal de la EPS COMPENSAR,   que en el término no superior a 24 HORAS CORRIDAS, a partir de la notificación   de esta determinación y mediante respectivo oficio, proceda a efectuar los   trámites pertinentes para que se realice EL PROCEDIMIENTO ASPIRACIÓN Al VACÍO DE   ÚTERO PARA TERMINACIÓN DE EMBARAZO tal y como lo prescribiera el galeno   tratante.    

Nada diferente a adoptar esta provisional y   a la vez extrema medida bajo los parámetros que contempla el Art 7, cuando a su   tenor literal prevé que: “El juez también podrá, de oficio o a petición de parte   dictar cualquier medida de conservación de seguridad encaminada a proteger el   derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos   realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso”    

Retomando el tema de la demanda de amparo,   se ordena: (…)”[607]    

Las comunicaciones sobre las órdenes proferidas en la   decisión fueron emitidas, según consta en el sello impuesto por el Centro de   Servicios del Sistema Penal Acusatorio, ese mismo día a partir de las 4:52 pm.[608]    

En la Sentencia de la cual me aparto, la Corte   Constitucional decidió avalar esa medida, y con ello, desnaturalizó   completamente el sentido de las medidas provisionales en materia de tutela, no   solo porque permitió que se tomara la decisión definitiva del asunto sin haber   escuchado los alegatos de las partes, y porque desapareció el objeto del litigio   imposibilitando una decisión posterior, sino porque extinguió el deber de   fundamentación y examen de las pruebas que debe preceder a toda decisión   judicial y en particular esta clase de medidas.    

Al respecto sostiene la Sentencia SU-096 de 2018:    

“168. En síntesis, el juez constitucional   puede tomar por excepción medidas cautelares no reversibles, en las que estén en   peligro derechos fundamentales que requieran medidas de protección urgentes   -como la realización de una cirugía-, A juicio de la Sala Plena, en el presente   proceso, el juez de tutela valoró de manera razonable los elementos de juicio   puestos en su conocimiento al momento de admitir la acción de tutela para la   medida provisional en mención, en aras de proteger los derechos de accionante.   Esta consideración se reforzará con el análisis que, más adelante, la Corte   realizará al aplicar las reglas dispuestas por la Corte Constitucional con   relación a los requisitos de procedencia para la práctica de IVE.”    

Al margen de que el análisis que se anuncia al final   del párrafo no se realiza en la sentencia, este inciso elimina de un solo tajo   la debida diligencia en la valoración probatoria que se debe tener para dictar   una medida provisional, pues evidentemente, la juez que ordenó como medida   provisional la realización del procedimiento aspiración al vacío de útero   para terminación de embarazo  tomó una decisión definitiva, que   extinguió el objeto del proceso (acabó con la vida de la nasciturus) sin   siquiera haberse percatado de que la razón por la que las IPS se negaron a   realizar el procedimiento era doble: en primer lugar porque el procedimiento   autorizado era incompatible con la edad gestacional, y en segundo y más   importante, porque no estaba configurada una causal valida de IVE según la   sentencia C-355 de 2006.    

En efecto, la juez en su auto no dice nada al respecto,   no verifica si constan los certificados médicos, no soluciona la controversia   sobre el procedimiento debido y no permite que las IPS (que eran quienes se   negaban a realizar el procedimiento) presenten sus argumentos.    

La decisión fue abiertamente violatoria de la Carta   Política, pero la Corte decidió avalarla con argumentos absolutamente   inadecuados.    

En primer lugar, sostiene que la condición de   irreversible de una medida provisional no es absoluta, y alude que de hecho la   Corte Constitucional ya ha tomado medidas irreversibles como cuando “ordenó   la práctica de los procedimientos necesarios para hacer efectivo un trasplante   de órganos”. La gran diferencia entre la medida en que se autoriza el inicio   de los trámites para la realización de un trasplante y aquella en que se ordena   una IVE en 24 horas, es que en la segunda, desaparece el objeto del diferendo   jurídico, porque al realizar la IVE la duda sobre si el nasciturus  debe o no ser constitucionalmente protegido queda extinta. En cambio, con la   orden de trasplante no se atenta de forma definitiva contra el objeto del   litigio pues el pago por los costos de la intervención sigue en debate, pero se   protege transitoriamente la vida del paciente. Es una diferencia elemental, que   justamente se refleja en la posibilidad o no de tomar una decisión final.    

La Sentencia SU-096 en el numeral 164 y subsiguientes,   trata de sustentar que si no se tomaba la decisión con urgencia se podría   presentar daños irreparables, y pone de ejemplos la sentencias T-171 de 2007,   T-988 de 2007 y T-585 de 2010, pero los ejemplos resultan absolutamente   extraños, en primer lugar porque se trata de inviabilidad del feto médicamente   certificada y dos casos de abuso sexual contra menores con discapacidad, pero en   segundo lugar y más importante, porque lejos de lo que pretende afirmar, en   ninguno de esos casos, el retraso o la negativa en la realización de una IVE   generó un daño irreversible en la vida de la madre, que hubiere justificado una   decisión de IVE como medida preventiva sin valoración alguna del acervo   probatorio disponible en el proceso.    

Lo cierto es que la Sentencia SU-096 de2018 no puede   sustentar su defensa de esa medida provisional con un precedente en la materia,   porque claramente no existe tal cosa. Una orden que tiene un efecto definitivo y   extingue el objeto del litigio, no corresponde a la naturaleza jurídica y al   objetivo de una medida provisional, y en tal medida jamás la Corte   Constitucional ha ordenado provisionalmente algo semejante.    

En el caso concreto, al ordenar la realización de la   IVE la juez no solo extinguió el objeto del litigio, lo cual se verificó en la   decisión final en la que declaró en consecuencia la ocurrencia de un “hecho   superado”, sino que además su decisión generó un efecto definitivo e   irreversible sobre uno de los derechos en juego, en el caso concreto, la vida de   la que estaba por nacer.    

En efecto, en su sentencia del 22 de enero de 2018   afirma la juez:    

“Empero, resulta que con la información   suministrada por parte de la apoderada especial de la accionada EPS COMPENSAR,   se evidencia que el 6 de enero del año cursante, tal y como se ordenó en la   medida provisional decretada el 5 de enero del mismo año, de(sic) practicó la   interrupción voluntaria del embarazo en la Unidad de Servicios La Victoria,   siendo evidente que en la actualidad ha desaparecido el objeto jurídico que   motivó la génesis a la acción de amparo, precisamente porque esto es lo que se   buscaba por parte de la demandante, lo que daría lugar a un hecho superado.”    

La declaratoria del “hecho superado” como efecto   del cumplimiento de la orden dictada en la medida provisional, da clara cuenta   que la decisión resultó absolutamente contraria a lo que se persigue con la   figura la medida provisional, que es, justamente, resguardar el objeto del   litigio para permitir que la decisión final resulte eficaz.    

La primera obligación de la juez en este caso era   determinar con claridad el problema fáctico y jurídico y establecer con ello los   derechos realmente amenazados. De hacerlo, se habría dado cuenta de que la   causal invocada para la solicitud de la IVE fue la de malformación que haga   inviable la vida del feto. Tan solo a partir de ese análisis, el marco de la   decisión habría variado radicalmente, puesto que los derechos supuestamente   amenazados no eran la vida y salud de la madre gestante, sino la integridad y la   dignidad.    

4.1.La decisión de conceder la medida   provisional se produjo sin una valoración suficiente del expediente ni de las   pruebas consignadas en él, por lo que termina justificándose en una causal de   IVE que no coincide con los hechos del caso y dictando una orden que no podía   ser cumplida en estricto sentido.    

Un examen adecuado de las pruebas anexadas en la acción   de tutela, e incluso la lectura detenida de la misma, habrían permitido concluir   que en ningún momento se alegó y aún menos diagnosticó un padecimiento concreto   y médicamente certificado, que implicara un riesgo a la vida de la madre   gestante.    

La juez omitió la valoración probatoria, pero más grave   aún, omitió realizar un razonamiento sobre las implicaciones de la orden que   estaba por emitir, que evidentemente extinguirían el objeto del litigio y   anularían la vida del que estaba por nacer, pese a que el Estado le debía   protección.    

La decisión tomada como medida provisional en realidad,   lejos de guardar y tutelar los derechos en juego, lo que hizo fue extinguirlos,   haciendo inane la decisión final. Era una orden abiertamente contraria a la   naturaleza cautelar y transitoria de las medidas provisionales, pero la Juez   omitió hacer cualquier valoración al respecto, no analizó ni explicó en qué   sentido pudo lo ordenado resguardar los derechos en juego y el objeto del   litigio, y en cambio, dictó la orden sin mayor miramiento.    

En efecto, según consta en el expediente, las IPS, y   particularmente el Hospital San José, advirtieron que en el caso concreto no se   configuraban las causales de la Sentencia C-355 de 2006 y, además, se negaron a   realizar el procedimiento ordenado porque resultaba inadecuado para la edad   gestacional de la paciente.    

El análisis del expediente y en particular de los   problemas fácticos y jurídicos del caso resultaban absolutamente necesario para   abordar la solicitud de medida provisional, sin embargo, la juez omitió   cualquier valoración al respecto, pasó por alto la advertencia de que estaba en   duda la configuración de las causales de la IVE, y más allá de eso, desatendió   la inadecuación de la orden de servicios con el procedimiento requerido.    

Al revisar el expediente, la juez debía advertir que no   había claridad sobre la configuración de la causal para practicar la IVE, que no   estaba en riesgo la vida de la madre gestante, incluso podía evidenciar que no   se trataba de un embarazo no deseado, sino que la voluntad de abortar surgía del   diagnóstico de posible HPL vs DSO, y que no existió ninguna certificación de que   tal diagnóstico implicara la inviabilidad del feto (ni mucho menos peligro a la   vida de la gestante). Por el contrario, de los documentos que obran adjuntos a   la tutela se desprende con claridad, que dicho diagnóstico no implica la   inviabilidad del feto.    

Todos estos elementos fueron abiertamente desatendidos   por la Juez, que solo tomó unas horas en resolver el asunto de fondo, bajo la   cortina de una medida provisional.    

Esta lectura rápida del escrito de tutela se refleja en   que la medida se fundamentó en la causal de la IVE por peligro a la vida o la   salud de la madre gestante, la cual, si bien fue enunciada por la accionante en   la acción de tutela, no correspondía a la causal invocada a lo largo del asunto,   que además está claramente establecida en la orden de servicios médicos que obra   en el proceso, la cual se refiere a “malformación fetal”.    

En efecto, en el numeral 2 de la demanda, la accionante   sostiene que en uno de los controles que le hicieron le diagnosticaron al feto   Displasia septo-óptica VS Holoprosencefalia lobar, y explica que “por tal   razón el médico tratante me ordenó el procedimiento llamado ASPIRACIÓN AL VACÍO   DE ÚTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO.”    

Es cierto que la redacción posterior de la demanda es   confusa y que la accionante, en ciertos apartes del escrito, hace parecer que el   diagnóstico del feto implica un riesgo para su vida,[609] o incluso   afirma que el procedimiento es urgente y necesario para contrarrestar el daño   respiratorio que padece y así mejorar su calidad de vida,[610] pero ninguna   de estas afirmaciones tiene asidero probatorio. A lo largo del expediente no   existe ninguna referencia a padecimiento médico alguno de la paciente,   relacionado con el embarazo y en todo caso, no fue esa la causal que se invocó   para la realización de la IVE.    

Por el contrario, la autorización de servicios   hospitalarios emitida por la EPS, que se adjunta justo a continuación del   escrito de tutela, claramente señala la causal “MALFORMACIÓN FETAL”[611].   Enseguida, todos los documentos anexos se refieren a los exámenes de laboratorio   y ecografías realizadas sobre el feto, sus resultados, los diagnósticos de   posible Displasia septo-óptica Vs Holoprosencefalia lobar y las respuestas de   las IPS, sin que en ninguno de estos documentos conste, al menos   indiciariamente, que la accionante tenía un problema respiratorio, o que el   posible diagnóstico del feto pudiera generar algún tipo de riesgo a la salud   física o a la vida de la madre.    

La decisión de conceder la medida provisional “a   efectos de salvaguardar su derecho fundamental a la vida, salud y vida en   condiciones dignas de la paciente” no tiene ningún fundamento en los   elementos probatorios de la acción de tutela, y tampoco se sustenta en ningún   tipo de razonamiento que justifique la medida.    

Finalmente, esto queda plenamente demostrado cuando, el   día siguiente de la orden dictada en la medida provisional, durante el   diagnóstico realizado como parte del protocolo de realización de la IVE se   consigna:    

“ANÁLISIS:    

PACIENTE DE 33 AÑOS DE EDAD, EN PROTOCOLO   PARA IVE CAUSAL 2 -HOLOPROSENCEFALIA LOBAR.”[612]    

Por lo tanto, es evidente que la juez de tutela no   cumplió con su deber de valorar el expediente para razonar y decidir la   posibilidad de tomar una medida provisional. El fundamento errado de la   decisión, que se contrasta fácilmente con una lectura detallada de los hechos   del caso, evidencia la falta de diligencia en cuanto al análisis.    

Por otro lado, la orden dictada fue a tal grado   inadecuada que no pudo ser cumplida en estricto sentido.    

La orden concreta de la medida provisional fue: “proceda   a efectuar los trámites pertinentes para que se realice EL PROCEDIMIENTO   ASPIRACIÓN AL VACÍO DE ÚTERO PARA TERMINACIÓN DE EMBARAZO tal y como lo   prescribiera el galeno tratante”.    

En efecto, el procedimiento ordenado solo se debe   realizar – según los protocolos vigentes- hasta la semana 12 de gestación y, en   el caso bajo examen la edad gestacional superaba 26 semanas en el momento en que   se emitió la medida, lo que implicó la necesidad de realizar un feticidio   (muerte inducida del feto) y posterior extracción del cadáver fetal por parto   inducido. Este es el procedimiento que se realiza en Colombia a partir de las 22   semanas de gestación, porque siendo autónomamente viable, no basta con separar   al nasciturus del cuerpo de la madre gestante para que muera, sino que   una IVE en tales circunstancias implica que antes del parto inducido sea   necesario inocular en el cuerpo del feto una sustancia para producir su muerte   intrauterina.    

La orden, por lo tanto, tuvo que ser adaptada por la   institución prestadora del servicio de salud para poder cumplirse.    

4.2.La decisión carece de un razonamiento sobre   la necesidad y la urgencia de la medida para la protección de los derechos   supuestamente amenazados.    

En realidad, la decisión de medida provisional carece   de todo razonamiento al respecto, simplemente se limita a sostener que “la   citada paciente requiere con urgencia el referido procedimiento,” sin   explicar por qué el aplazar tal decisión para la solución de la tutela, esto es,   por un máximo de 10 días, generaría un daño irreversible a la madre gestante.    Esa explicación era evidentemente necesaria, no solo por la gravedad de la   orden, sino porque lo que se solicitaba como medida provisional coincidía con la   solicitud principal de la acción.    

Bajo las condiciones del caso concreto y en particular,   teniendo en consideración que quien se vería afectado con la medida provisional   ordenada era un ser humano en gestación, que evidentemente no tenía la   posibilidad de presentar por sí mismo una oposición a esa medida, y que tampoco   contaba en aquel proceso con alguien que pudiera representar sus intereses, la   garantía mínima que debía respetar la juez del asunto era la de permitir que se   presentaran los argumentos de la accionada, analizar detalladamente el asunto y   las pruebas, y sobre todo abstenerse de ordenar una medida irreversible que   extinguiera la vida del feto de forma provisional.    

Evidentemente la orden dictada como medida provisional   fue contraria a derecho, pero en todo caso, del expediente surge con absoluta   claridad que no era necesaria porque no estaba en riesgo la vida de la madre   gestante ni el embarazo estaba afectando su salud, y evidentemente no era   urgente, porque de ninguna manera el término en que el la Juez decidiera la   tutela, más aún si actuaba con mayor diligencia, podría implicar un daño   irreversible para la madre gestante.    

La juez del caso omitió su deber constitucional de   proteger la vida del que está por nacer al dictar la orden, y al no explicar por   qué era necesario que la IVE se realizará en 24 horas, sin que fuera posible   escuchar los argumentos de la accionada, valorar las pruebas y analizar con   detalle el expediente.    

4.3.En el caso se consumó un daño: la pérdida de   la vida de la que estaba por nacer, como consecuencia de la medida provisional   ordenada.    

La decisión del 22 de enero de 2018, por la cual la   juez decidió “CESAR LA ACTUACIÓN por hecho superado y como consecuencia NEGAR   por carencia de objeto” no se ajusta a los aspectos fácticos ni jurídicos   del asunto.    

La decisión de declarar hecho superado, tal como lo   asume la juez de tutela, se fundamentó en que “el 6 de enero del año   cursante, tal y como se ordenó en la medida provisional decretada el 5 de enero   del mismo año, se practicó la interrupción voluntaria del embarazo en la Unidad   de Servicios La Victoria, siendo evidente que en la actualidad ha desaparecido   el objeto jurídico que motivó la génesis a la acción de amparo”.[613]    

Sin embargo, la juez desconoció que el problema   fáctico-jurídico que motivó la acción de tutela fue la renuencia de las IPS a   practicar una IVE por considerar que no se configuraban las condiciones   requeridas para ello y que el procedimiento ordenado no era el adecuado para la   edad gestacional de la madre gestante. Nada de esto fue, siquiera someramente,   analizado por la Juez.    

Por el contrario, de un somero análisis del expediente   resulta evidente que la autorización de servicios emitida por la EPS no solo   carecía de fundamento adecuado, sino que justamente se sustentaba en una razón   antijurídica como es la discriminación. Además, es claro que el procedimiento   ordenado resultaba abiertamente inadecuado para el tiempo de gestación   transcurrido.    

Al haber dictado la orden de realizar la IVE en un   término de 24 horas, la Juez de tutela vulneró la protección de la vida de un   ser humano con viabilidad autónoma, sin tener en cuenta ninguna de las pruebas   obrantes en el proceso y sin corroborar los argumentos de la accionante en su   tutela. Al hacerlo, la Juez no solo desconoció la naturaleza jurídica de las   medidas provisionales sino, y lo que resulta más grave aún, violó de forma   arbitraria la protección de la vida de un ser humano por nacer.    

El daño generado por la medida provisional es   irreversible, y si bien no versaba sobre el derecho alegado en la acción de   tutela por la madre gestante, sí afectó la protección debatida en el proceso.   Por lo tanto, la única decisión posible era la declaratoria de carencia de   objeto por daño consumado.    

4.4.Breve recuento sobre los fines de las   medidas provisionales (en general y en materia de tutela) en relación con el   objeto del proceso.    

La doctrina más calificada ha identificado la sustancia   de las medidas provisionales de tipo cautelar como la “anticipación   provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a   prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma”,[614]  destacando de ellas la característica de provisionalidad, esto es el hecho de   que este tipo de medidas nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que se   dirigen exclusivamente a garantizar la efectividad del resultado de la ulterior   providencia definitiva.        

El carácter instrumental, que justifica la medida   provisional y a la vez limita el ámbito de actuación del juez, es una   característica esencial de estas medidas. Al respecto sostiene el profesor   Calamandrei que el carácter instrumental “es la nota verdaderamente típica de   las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas,   sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior   providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran   preventivamente”.[615]    

Esa instrumentalidad significa que la medida   provisional se justifica por cuanto está al servicio de garantizar la   posibilidad y eficacia de una decisión definitiva, esto es, está dirigida a   conservar los derechos o los hechos que constituyen el objeto del litigio frente   a un peligro que podría afectarlos de tal forma que la decisión final pierda   eficacia. Esto a su vez implica inevitablemente que la medida provisional no   puede tener el alcance de resolver o imposibilitar la decisión definitiva.    

Ahora bien, pese a la prontitud con que en principio   deben tomarse, una decisión en cuanto a medidas provisionales requiere el   análisis del acervo probatorio suficiente para comprobar la necesidad y urgencia   frente al fin perseguido que alegue quien la solicite. En cualquier caso, dicho   análisis no puede confundirse con la solución sobre el fondo del asunto, pues de   ser así, se convertiría en una toma anticipada de la decisión, en vulneración   del debido proceso de las partes.     

La otra nota característica de estas medidas, sobre la   cual existe un amplio consenso doctrinario es su carácter provisional (de donde   viene su nombre en el caso de las medidas a que hacemos referencia), que   consiste en que sus efectos están limitados a la subsistencia del proceso al   cual acceden, culminado el cual, los efectos de la medida provisional se   extinguen necesariamente. [616]  Esto implica que no pueden tomarse medidas provisionales o cautelares con   efectos definitivos o irreversibles, puesto que sus efectos deben estar   previstos para durar estrictamente tanto como dure el proceso, ya que de otra   forma limitarían la capacidad del juez en su toma de decisión y en detrimento de   su objetivo, extinguirían cualquier posibilidad de efecto práctico de la   sentencia.    

En materia de medidas provisionales durante el trámite   de la acción de tutela el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 dispone lo   siguiente:    

“Artículo 7o.   Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la   solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para   proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o   vulnere.    

Sin embargo, a   petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad   de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.   En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los   derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del   solicitante.    

La suspensión de   la aplicación se notificará inmediatamente a aquel contra quien se hubiere hecho   la solicitud por el medio más expedito posible.    

El juez también   podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación   o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros   daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las   circunstancias del caso.    

[…]”    

De conformidad con esta disposición, y en concordancia   con la doctrina general sobre medidas de esta naturaleza, de oficio o a petición   de cualquiera de las partes, el Juez, cuando lo considere necesario, puede   dictar “cualquier medida de conservación o seguridad” dirigida, tanto a   la protección del derecho como a “evitar que se produzcan otros daños como   consecuencia de los hechos realizados” (Inciso final del artículo   transcrito), en todo caso, “para proteger los derechos y no hacer ilusorio el   efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”, estando el juez   facultado para “ordenar lo que considere procedente” con arreglo a este   fin.[617]    

La Corte Constitucional ha sostenido que resulta   procedente el decreto de medidas provisionales: “(i) cuando éstas resultan   necesarias para evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se concrete   en una vulneración o; (ii) cuando, constatada la ocurrencia de una violación,   sea imperioso precaver su agravación”.[618]     Esto por cuanto la potestad de decretar medidas provisionales tiene como   finalidad “proteger los derechos constitucionales fundamentales, antes de   pronunciarse definitivamente en el fallo, pues con ella se busca evitar que la   amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o, habiéndose   constatado la existencia de una violación, que ésta se torne más gravosa.”[619]    

Según la jurisprudencia constitucional, el   ejercicio de esta potestad del juez es una decisión discrecional que debe ser “razonada,   sopesada y proporcionada a la situación planteada”[620]  y está sometida al menos a dos condiciones: en primer lugar, que se   trate de una violación o amenaza “grave e inminente”, a tal punto que   incluso el breve término mediante el cual se resuelve la acción de tutela   resulte excesivo para lograr la protección efectiva del derecho fundamental   conculcado.[621]  Y en segundo lugar, “que se aporten medios de prueba suficientes para deducir   que se está ante las condiciones descritas.”[622]    

4.4.1.  Las medidas provisionales y su alcance   frente a la restricción o suspensión de valores y derechos fundamentales.    

Resumiendo, una medida provisional que se dicta en el   trámite de una acción de tutela está indefectiblemente dirigida a evitar que se   configure la vulneración de un derecho fundamental, o que continúe vulnerándose.   Así el juez puede dictar órdenes, no solo dirigidas a suspender un acto de   autoridad pública, o de particulares, sino incluso a suspender el ejercicio de   un derecho. Pero esto podría implicar, en ciertas circunstancias, que la medida   provisional afecte bienes jurídicos protegidos o más aún, el ejercicio de un   derecho fundamental.    

Esto incluye una limitación intrínseca de las medidas   provisionales, en cuanto a que la medida no puede ser de tal naturaleza que   genere un hecho irreversible o anule definitivamente un derecho. Esto por cuanto   evidentemente en tal caso, la medida deja de ser provisional y se convierte, en   definitiva, pudiendo incluso anular el objeto del litigio o modificarlo de tal   forma que transforme el debate jurídico en otro.    

Por lo tanto, bajo el mandato constitucional vigente,   no es admisible que con el ropaje de una medida provisional, un juez de tutela   ordene afectar irreversiblemente una situación jurídica, menos aun cuando el   asunto se sustente en la contradicción de derechos constitucionales   fundamentales, que no pueden ser anulados por una decisión parcial, sino que   requieren, para su correcta ponderación de un profundo análisis.    

Resulta abiertamente contrario a la Carta Política   dictar una medida cuyo efecto significa restringir de tal forma un derecho o una   protección constitucional, que quede anulada por la imposibilidad fáctica o   jurídica de retrotraer la situación a su estado anterior. Así sucede por ejemplo   con el derecho y valor de la vida, el derecho a la integridad personal, el   derecho a la dignidad, entre otros, que no pueden ser afectados por medidas   provisionales que impliquen su anulación.    

Por otra parte, y aun cuando la decisión no resulte   irreversible, o no anule completamente un derecho, la posibilidad de que   derechos de todo orden, y en particular derechos fundamentales se vean   restringidos a través de una medida provisional, es una cuestión que debe ser   seriamente analizada y precavida por el Juez de tutela, de manera que la   exigencia de que la medida resulte “razonada y ponderada” implica una   verdadera sustentación probatoria y argumentativa de la providencia, cuya   rigurosidad se incrementa de forma directamente proporcional con el grado de   afectación que la medida pueda generar y la mayor cercanía de dicha afectación   con aspectos que hagan parte del núcleo fundamental de un derecho   constitucional, siendo este último, el límite material de cualquier medida   provisional.    

La decisión mayoritaria de la Corte desconoció su   propia jurisprudencia al aceptar como constitucionalmente válido el que la Juez   de tutela haya dictado como medida provisional la orden de realizar un   procedimiento de IVE respecto de una nasciturus de 26 semanas de   gestación, desconociendo abiertamente la naturaleza y objetivo de una medida   provisional, al haber omitido su deber de fundamentar la decisión en un examen   detallado del expediente, y tomar una decisión que agotaba el objeto del asunto,   generando un daño irreversible.    

La decisión de la cual me aparto constituye un abierto   desconocimiento de la jurisprudencia en materia de medidas provisionales en   tutela y requisitos para la IVE, pero más grave aún, es un retroceso en la   protección de los derechos de las personas con discapacidad, en la lucha contra   la discriminación y en general, en la protección de la vida y la dignidad   humana.    

Fecha et supra    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

A LA SENTENCIA SU096/18    

Referencia: Expediente T-6.612.909    

Acción de tutela instaurada por Emma en contra de Compensar   EPS y otros.    

Magistrado Ponente:    

José Fernando Reyes Cuartas    

Con   el debido respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría, considero   necesario aclarar mi voto frente a la sentencia SU-096 de 2018 aprobada por la   Sala Plena de esta corporación, con el fin de precisar ciertas consideraciones   en dicha sentencia para futuras providencias que deban ser adoptadas en relación   con los derechos sexuales y reproductivos, incluyendo pero sin limitarse, al   derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo -IVE- como   expresión de los derechos reproductivos.    

Así   las cosas, es de la mayor relevancia destacar que el caso sometido a estudio,   representa una oportunidad para evidenciar los obstáculos que padecen   actualmente las mujeres para ejercer su derecho fundamental a la IVE. Bajo este   panorama, debo precisar que para garantizar dicho derecho (i) no se   pueden imponer barreras adicionales y diferentes de las establecidas en la   sentencia C-355 de 2006, al aborto legal, las cuales podrían conllevar al   desconocimiento de la normatividad aplicable; (ii) los prestadores de   salud deben garantizar el acceso al derecho a la IVE de manera favorable a la   mujer, y el juez de tutela debe respetar los ámbitos de competencia de otros   profesionales; y (iii) el legislador puede prever supuestos de   despenalización adicionales, atendiendo a las circunstancias en las que se   practica el aborto, la educación, la garantía de los derechos de las mujeres   gestantes y los objetivos de salud pública. A continuación, procederé a exponer   cada uno de dichos asuntos.    

(i)            El derecho   fundamental a la IVE y el cumplimiento de los compromisos internacionales: La Constitución Política consagra el   derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16   superior) y, además, establece que “[l]a pareja tiene derecho a decidir libre   y responsablemente el número de sus hijos (…)”[623]. La presente sentencia de   unificación, en adición a reivindicar estos mandatos constitucionales y normas   internacionales aplicables, axiales en la protección del derecho fundamental a la IVE, le permite a esta   corporación reiterar la existencia de los derechos sexuales y reproductivos,   reconociendo y protegiendo (a) la autodeterminación reproductiva libre de todo   tipo de interferencias -discriminación, coacciones, violencia-; así como (b) el   acceso a servicios de salud reproductiva[624].    

Bajo esta óptica, es importante mencionar que la   sentencia C-355 de 2006 despenalizó tres situaciones de hecho en las   que prevaleció el derecho de las mujeres a decidir respecto de la interrupción voluntaria de su embarazo, libres de   presión, coacción, apremio, manipulación y, en general, libres de injerencias   injustificadas e inadmisibles. Cabe resaltar que la mencionada sentencia no   impuso, como requisito para el acceso a la IVE, un límite temporal[625]. En   este orden de ideas, la temporalidad no puede ser una justificación válida para   la abstención o negación de la realización del procedimiento de aborto, pues no   releva a los prestadores de salud de su deber de garantizar los derechos de las   mujeres gestantes. De esta forma, no puede ser un elemento considerado en   abstracto -el tiempo de gestación-, el que dificulte el acceso al procedimiento   de interrupción voluntaria del embarazo, pues razones así aparecen bien sea como   barreras para el acceso o como justificación de la actuación omisiva de los   prestadores de servicios de salud[626].    

Asimismo, la sentencia SU-096 de 2018 responde a los   compromisos internacionales que honran los derechos de las mujeres[627]. En   la reciente Observación General No. 35 del Comité CEDAW se estableció que la denegación o postergación del aborto sin   riesgo constituye una forma de violencia de género que puede llegar a constituir   tortura o un trato cruel inhumano o degradante, por lo que instó a los Estados a   eliminar las legislaciones que penalicen el aborto. Ahora bien, la Convención sobre los Derechos del Niño   no se refiere de manera explícita a una protección del no nacido. De hecho, el   Preámbulo hace referencia a la necesidad de brindar “protección y cuidado   especiales […] antes […] del nacimiento”. Sin embargo, los trabajos   preparatorios indican que esta frase no tuvo la intención de hacer extensivo al   no nacido lo dispuesto en la Convención, en especial el derecho a la vida, y   adicionó: “[c]omo compromiso se acordó que se incluyera en el Preámbulo tal   referencia, pero que los trabajos preparatorios dejaran claro que el Preámbulo   no determinaría la interpretación del artículo 1 de la Convención”. Con   fundamento en lo anterior, es dado afirmar que en el Derecho Internacional de   los Derechos Humanos no existe ninguna cláusula que establezca una obligación de   reconocimiento del derecho a la vida antes del nacimiento, de manera tal que se   obligue a los Estados a otorgar derechos durante las distintas etapas   gestacionales del desarrollo del ser humano. Por el contrario, podría   presumirse, a partir de las normas internacionales, que existe un consenso en   reconocer que la interrupción del embarazo debe ser, además de un derecho   humando de la mujer gestante, un servicio de salud no penalizado y accesible   para prevenir la mortalidad materna asociada a los abortos inseguros.    

En ese sentido, se han decretado sanciones por   priorizar la protección de vidas en desarrollo sobre los derechos de la mujer   gestante, especialmente tratándose de las circunstancias excepcionadas por la   Corte Constitucional de Colombia. De forma particular en el Sistema   Interamericano de Derechos Humanos, la sentencia Artavia Murillo vs. Costa   Rica es el precedente más claro y vigente en lo que respecta a la   interpretación del derecho a la vida contenido en el artículo 4 de la Convención   Americana, el cual determinó que: (a) ni del texto de la Convención Americana ni   de sus trabajos preparatorios puede equipararse al embrión con una persona, por   lo que no puede dársele tal estatus; (b) la protección al derecho a la vida no   es absoluta, y debe aplicarse de forma incremental y armonizarse con los   derechos humanos de la mujer embarazada; (c) la expresión “concepción” debe   entenderse como implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer y en   consecuencia; (d) el sujeto de protección de la vida antes del nacimiento es la   mujer embarazada, lo que se expresa en la garantía de sus derechos.    

(ii)         Los prestadores   de salud deben garantizar el acceso al derecho a la IVE de manera favorable a la   mujer:  Al respecto, en el mismo   sentido de la ratio decidendi de la sentencia T-301 de 2016, es una   obligación, en cabeza de los operadores o prestadores del servicio, eliminar   todas las barreras administrativas que pueden impedir el acceso al derecho   fundamental a la IVE, así como dar aplicación a la causal más favorable  y oportuna para la mujer cuando, en determinado caso, concurran dos o más   causales.    

Sobre el particular, la Recomendación General No. 24   del Comité CEDAW señaló que los Estados deberán eliminar la discriminación   contra la mujer en lo que respecta a los servicios de atención médica durante   todo su ciclo vital. Asimismo, determinó que los Estados deben abstenerse de   imponer trabas a las mujeres para lograr sus objetivos en materia de salud. Con   relación a los elementos que deben ser garantizados, la Observación General No.   22 del Comité DESC señaló que los derechos sexuales y reproductivos también se   estructuran a través de los elementos de disponibilidad, aceptabilidad,   accesibilidad y calidad. Lo anterior, permite que todas las personas puedan   acceder en las mismas condiciones a bienes y servicios disponibles. La igualdad   de género requiere que se tengan en cuenta las necesidades en materia de salud   de las mujeres, y se presten los servicios apropiados en función de su ciclo   vital.    

Por demás, frente a la disponibilidad de prestadores   del servicio de salud, es necesario recordar que desde la sentencia C-355 de   2006 se estableció para las EPS la obligación de contar en su red con   prestadores capacitados para la realización del aborto en las condiciones   delineadas en la jurisprudencia, y que la sentencia T-209 de 2008 fue clara en   señalar que las EPS “deben tener de antemano claro, y definida la lista   correspondiente, que profesionales de la salud y en que IPS se encuentran, están   habilitados para practicar el procedimiento de IVE, a fin de que el transcurso   del tiempo no haga ineficaces los derechos fundamentales de las mujeres”. En   este sentido, como se reconoce en la sentencia T-301 de 2016, el hecho de que la   accionante estuviera en una etapa avanzada del embarazo y que uno de los   prestadores de la red no estuviera en capacidad de realizar el procedimiento   requerido, no es excusa válida para relevar a la entidad de su deber de realizar   el procedimiento cuando se reúnan los requisitos de la sentencia C-355 de 2006,   así como tampoco de tener previamente identificados los prestadores para atender   abortos en etapas iniciales o tempranas del embarazo, y también en etapas   avanzadas, teniendo en cuenta los protocolos adecuados científicamente a cada   uno de los escenarios.    

Ahora bien, con relación a los requisitos, considero   que no le corresponde al juez de tutela, por corresponder a un asunto   ajeno a su campo del conocimiento, determinar las particularidades médicas   que indiquen si la continuación del embarazo supone o no un peligro para la vida   o la salud de la mujer, o la inexistencia de graves malformaciones al feto;   así, el estándar probatorio que debe valorar el juez de tutela corresponde a la   verificación de la preponderancia de la prueba. Las condiciones médicas son   propias del diagnóstico por parte de los profesionales de la medicina quienes,   bajo los estándares de la lex artis, serán los idóneos para proferir,   junto con el consentimiento libre e informado de la madre gestante[628], el   concepto médico que se exige en las mencionadas causales que fueron   despenalizadas mediante la sentencia C-355 de 2006.    

(iii)       Sobre el rol   del legislador y de las autoridades administrativas, en relación con la   definición de una política pública sobre la IVE: Con esto en mente, los protocolos técnico-científicos para la   realización efectiva de la IVE son instrumentos de política pública   determinantes para la realización efectiva del derecho fundamental a la   interrupción voluntaria del embarazo. Representan, además, un medio para   prevenir y mitigar las barreras administrativas a las que se enfrentan las   mujeres al acceder a su derecho fundamental a la IVE, que puedan llegar a poner   en riesgo la salud y la vida de mujeres gestantes[629]. La creación de una   política pública que evite imponer cargas indebidas, o permitan la   despenalización, contribuirán de manera significativa a reducir la mortalidad   materna, la cual se ve incrementada ante la imposición de barreras que conllevan   a abortos inseguros que se realizan en contextos de informalidad e ilegalidad.    

Bajo esta concepción, el exhorto al legislador abre un   camino para que, dentro de su amplia potestad de configuración, prevea   situaciones de hecho adicionales en pro del derecho a escoger de las mujeres   -tal como la fijación de límite de temporalidad en la interrupción voluntaria   del embarazo[630]-,   con el fin de que, en aplicación conjunta de políticas públicas en educación y   salud reproductiva[631],   se supere la sanción penal que aún existe sobre las prácticas abortivas[632]. En   este sentido, es importante resaltar que, de las normas constitucionales e   internacionales no se deduce un mandato de despenalización del aborto, ni una   prohibición a los legisladores nacionales para adoptar normas en este ámbito. Al   respecto cabe anotar, que corresponde en primer lugar al legislador decidir   entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los   bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo   podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o   irrazonable. Asimismo, se amplía con esta decisión la facultad de intervenir en   este trascendental asunto a autoridades administrativas, por lo que no sólo en   las Altas Cortes, ni en el Congreso de la República se puede concretar y   garantizar este derecho, sino que también es un asunto que es del resorte de   todas las ramas del poder público.    

Tal como se alcanzó a discutir brevemente en la Sala   Plena, para este caso, el suscrito Magistrado no descarta que, si el Congreso no   lo hace en un plazo razonable, esta Corte puede establecer otras exclusiones   frente a las sanciones penales, durante las primeras 16 semanas de gestación,   para dar protección efectiva a los derechos fundamentales de la mujer gestante.    

Finalmente, y con fundamento en lo anteriormente expuesto, considero que esta   sentencia continúa la lucha contra los estereotipos, las suposiciones y las   expectativas sobre el rol de las mujeres, basado en el desempeño de una función   exclusiva como cuidadoras, criadoras y madres. Avanzar en este debate, permitirá   eliminar los obstáculos a la igualdad sustantiva entre géneros, esto es, la   igualdad a la salud sexual y reproductiva de las mujeres. Así, al margen de   juzgamientos morales, el debate sigue en el marco del respeto a la autonomía y   la intimidad de la mujer en su decisión de interrumpir voluntariamente el   embarazo, decisión que pertenece a la esfera íntima de las mujeres y debe ser   protegida por el Estado[633].    

Con   el debido respeto,    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

[1] Por   razones de protección de los derechos fundamentales a la intimidad y a la   familia, el nombre de la accionante será cambiado.    

[2] Se   extraen del escrito de tutela, de las actuaciones procesales y de las pruebas   acopiadas.    

[3]  Ver folio   9 del cuaderno de primera instancia.    

[4]   Sistema Nervioso Central.    

[5]  Ver folio 10 del cuaderno de primera instancia.    

[6]  Ver folios 43 y 45 del cuaderno de primera instancia.    

[7] Ver   folios 39 al 42 del cuaderno de primera instancia.    

[8] Ver   folio 51 adverso del cuaderno de primera instancia.    

[9]   Ibídem.    

[10] Ver   folio 49 del cuaderno de primera instancia.    

[11] Ver   folios 35 al 38 del cuaderno de primera instancia.    

[12] Ver   folio 48 del cuaderno de primera instancia.    

[13] Ver   folio 46 del cuaderno de primera instancia.    

[14] Ver   folios 54 a 63 del cuaderno de primera instancia.    

[15] Ver   folio 60 del cuaderno de primera instancia.    

[17] Ver   folios 20 al 27 del cuaderno de primera instancia.    

[18] Ver   folio 23 del cuaderno de primera instancia.    

[19]   Ibídem.    

[20] El   informe trae una nota que indica “la literatura médica actualizada coincide   en que la certeza diagnóstica del ultrasonido en la detección de anomalías   estructurales fetales es de aproximadamente 75 – 85 %”.   Ibídem.    

[21] Ver   folios 19 del cuaderno de primera instancia.    

[22]   Ibídem.    

[23] Ver   folio 15 del cuaderno de primera instancia.    

[24] Ver   folio 13 del cuaderno de primera instancia.    

[25] Ver   folio 1 del cuaderno de primera instancia.    

[26] Ver   folio 10 del cuaderno de primera instancia.    

[27] Ver   folio 9 del cuaderno de primera instancia.    

[28]   Ibídem.    

[29] Ver   folio 1 del cuaderno de primera instancia.    

[30] Ver   folio 29 y adverso del cuaderno de primera instancia.    

[31]   Ibídem.    

[32]   Ibídem.    

[33] Ver   folio 28 del cuaderno de primera instancia.    

[34]   Ibídem.    

[35]   Ibídem.    

[36] Ver   folio 32 del cuaderno de primera instancia.    

[37] Ver   folio 33 adverso del cuaderno de primera instancia.    

[38] Ver   folio 34 del cuaderno de primera instancia.    

[39]   Ibídem.    

[40] Ver   folio 12 y adverso del cuaderno de primera instancia.    

[41] Ver   folio 11 del cuaderno de primera instancia.    

[42] Ver   folio 1 adverso del cuaderno de primera instancia.    

[43]  Ibídem.    

[44] Ver   folio 1 adverso cuaderno de primera instancia.    

[45]  Ibídem.    

[46]  Folios 65 y 66 del cuaderno de primera instancia.    

[47] Fue   notificada del auto que avoca conocimiento de la acción el 10 de enero de 2018,   según consta en el folio 65 del cuaderno de primera instancia.    

[48] Fue   notificada del auto y de la medida cautelar el 09 de enero de 2018, según consta   en el folio 74 del cuaderno de primera instancia.    

[49] Fue   notificado del auto de vinculación el 10 de enero de 2018, según consta en el   folio 68 del cuaderno de primera instancia.    

[50] Fue   notificada del auto de vinculación el 10 de enero de 2018, según consta en el   folio 70 del cuaderno de primera instancia.    

[51] Fue   notificado del auto de vinculación el 10 de enero de 2018, según consta en el   folio 69 del cuaderno de primera instancia.    

[52] Fue   notificado del auto de vinculación el 10 de enero de 2018, según consta en el   folio 72 del cuaderno de primera instancia.    

[53] Fue   notificado del auto de vinculación el 10 de enero de 2018, según consta en el   folio 71 del cuaderno de primera instancia.    

[54]  Ibídem.    

[55] Ver   folios 75 al 108 del cuaderno de primera instancia. La respuesta fue presentada   el 10 de enero de 2018 en el centro de servicios judiciales de Paloquemado.    

[56] Como   prueba adjunta la historia clínica de la paciente de los días 06 y 07 de enero   de 2018. Ver folios 85 al 108 del cuaderno de primera instancia.    

[58] Ver   folios 113 al 116 del cuaderno de primera instancia.    

[59] Ver   folio 114 del cuaderno de primera instancia.    

[60]   Ibídem.    

[61] Ver   folios 107 al 133 del cuaderno de primera instancia.    

[62] Ver   folios 134 al 137 del cuaderno de primera instancia.    

[63] Ver   folio 136 del cuaderno de primera instancia.    

[64]   Ibídem.    

[65] Ver   folios 138 al 143 del cuaderno de primera instancia.    

[66] Folio 8 del cuaderno de primera instancia.    

[67] Folio 9 del cuaderno de primera instancia.    

[68]  Folio 10 del cuaderno de primera instancia.    

[69]  Folio 11 del cuaderno de primera instancia.    

[70]  Folios 12 y adverso del cuaderno de primera instancia.    

[71]  Folios 13 a 18 del cuaderno de primera instancia.    

[72]  Folio 19 del cuaderno de primera instancia.    

[73]  Folios 20 a 27 del cuaderno de primera instancia.    

[74]  Folio 28 del cuaderno de primera instancia.    

[75]  Folio 29 y adverso del cuaderno de primera instancia.    

[76]  Folios 30 y 31 del cuaderno de primera instancia.    

[77]  Folio 32 del cuaderno de primera instancia.    

[78]  Folios 33 y 34 del cuaderno de primera instancia.    

[79]  Folios 35 y 38 del cuaderno de primera instancia.    

[80]  Folios 39 y 42 del cuaderno de primera instancia.    

[81]  Folios 43 y 45 del cuaderno de primera instancia.    

[82]  Folio 46 del cuaderno de primera instancia.    

[83]  Folio 48 del cuaderno de primera instancia.    

[84]  Folio 49 del cuaderno de primera instancia.    

[85]  Folios 50 al 52 del cuaderno de primera instancia.    

[86]  Folio 53 del cuaderno de primera instancia.    

[87]  Folios 54 al 63 del cuaderno de primera instancia.    

[88]  Folios 85 al 108 del cuaderno de primera instancia.    

[89]  Ver folios 23 al 25 del cuaderno principal.    

[90]  Ver folios 784 al 809 del cuaderno principal.    

[91]  Ver folios 68 al 70 del cuaderno principal.    

[92]  Ver folios 163 y 164 del cuaderno principal.    

[93]  Ver folios 366 y 367 del cuaderno principal.    

[94]  Ver folios 321 y 322 del cuaderno principal.    

[95]  Ver folios 406 y 407 del cuaderno principal.    

[96]  Ver folio 143 del cuaderno nuevo.    

[97]  Ver folio 144 del cuaderno nuevo.    

[98]  Ver folios 899 y 900 del cuaderno principal.    

[99]  Ver folios 811 al 813 del cuaderno principal.    

[100] Así fue   solicitado por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger en los autos por medio   de los cuales decretó las pruebas.    

[101] Las   intervenciones relacionadas corresponden a aquellas presentadas antes de la   fecha del registro de fallo del asunto, es decir, del 28 de septiembre de 2018.   Atendiendo a la extensión de estas, en documento adjunto se presentará la   síntesis de cada una de ellas.    

[102] Ver   folios 416 al 245 del cuaderno principal.    

[103] Ver   folios 454 al 459 del cuaderno principal.    

[104]  Ver folios 461 al 473 del cuaderno principal y 264 al 274 del cuaderno nuevo.     

[105] Ver   folios 472 al 477 del cuaderno principal y 277 al 281 del   cuaderno nuevo.    

[106] Ver   folios 478 al 484 del cuaderno principal y 286 al 300 del   cuaderno nuevo.    

[107]  Ver folios 486 al 490 del cuaderno principal.    

[108]  Ver folios 491 al 513 del cuaderno principal.    

[110] Ver   folios 528 al 550 y 704 al 774 del cuaderno principal.    

[111]  Ver folios 551 al 564 del cuaderno principal.    

[112]  Ver folios 565 al 581 del cuaderno principal.    

[113]  Ver folios 582 al 638 del cuaderno principal.    

[114]  Ver folios 640 al 676 del cuaderno principal.    

[115]  Ver folios 677 al 682 del cuaderno principal.    

[116]  Ver folios 683 al 763 del cuaderno principal.    

[117]  Ver folios 775 al 782 del cuaderno principal.    

[118]  Ver folios 845 al 864 del cuaderno principal.    

[119]  Ver folios 865 al 869 del cuaderno principal.    

[120]  Ver folios 890 al 895 del cuaderno principal.    

[121]  Ver folios 902 al 969 del cuaderno principal.    

[122]  Ver folios 26 al 39 del cuaderno nuevo.    

[123]  Ver folios 40 al 51 del cuaderno nuevo.    

[124]  Ver folios 53 al 79 del cuaderno nuevo.    

[125]  Ver folios 116 al 127 del cuaderno nuevo.    

[126]  Ver folios 146 al 164 del cuaderno nuevo.    

[127]  Ver folios 172 al 183 del cuaderno nuevo.    

[128]  Ver folios 218 al 220 del cuaderno nuevo.    

[129]  Ver folios 221 al 228 del cuaderno nuevo.    

[130]  Ver folios 283 al 284 del cuaderno nuevo.    

[131] Ver   folio 10 del cuaderno de primera instancia.    

[132] Ver   folio 9 del cuaderno de primera instancia.     

[133]   Argumentando que “(…) los hallazgos presentes en el feto no son incompatibles   con la vida (…) actualmente no cumple con los criterios contemplados por la   sentencia C 355 par este procedimiento. Por encontrarse en una edad gestacional   avanzada requiere feticidio el cual no se realiza en la institución por lo cual   se encía a su EPS para ser re direccionada -sic- a otra IPS” Ver folio 30 y 31   del cuaderno de primera instancia.    

[134]   Aseguran en la respuesta que la accionante no se presentó en la entidad para   solicitar dicho procedimiento. Ver folios 113 a 116 del cuaderno principal.    

[135] En   esta IPS finalmente se practica el procedimiento ordenado por su médico   tratante. Ver folios 117 a 133del cuaderno principal.    

[136] Ver   folio 74 del cuaderno principal.    

[137]   Reconocido como derecho en sentencia C-355 de 2006.    

[138] Ver   folio 10 del cuaderno de primera instancia.    

[139] Ver   folio 28 del cuaderno de primera instancia.    

[140] Ver   folio 33 adverso cuaderno de primera instancia.    

[141]  Cfr.   Sentencia T-732 de 2009. Reiterada en las sentencias T-585 de 2010, T-627 de   2012, T-274 de 2015, T-697 de 2016 y C-093 de 2018, entre otras.    

[142] En   relación con la naturaleza indivisible e interdependiente de los derechos   fundamentales, es posible consultar las sentencias T-016 de 2007, T-760 de 2008,   T-235 de 2011, C-372 de 2011, C-377 de 2011, C-288 de 2012, C-313 de 2014, C-520   de 2016, C-389 de 2016 y C-113 de 2017.    

[143]  Cfr. Sentencias C-533 de 2006, T-627 de 2012, T-697 de 2016 y C-098   de 2018, entre otras.    

[144] La   sentencia C-355 de 2006, en particular, señaló que “…   diferentes tratados internacionales son la base para el reconocimiento y   protección de los derechos reproductivos de las mujeres, los cuales parten de la   protección a otros derechos fundamentales como la vida, la salud, la igualdad y   no discriminación, la libertad, la integridad personal, el estar libre de   violencia, y que se constituyen en el núcleo esencial de los derechos   reproductivos. Otros derechos, resultan también directamente afectados cuando se   violan los derechos reproductivos de las mujeres, como el derecho al trabajo y a   la educación, que al ser derechos fundamentales pueden servir como parámetro   para proteger y garantizar sus derechos sexuales y reproductivos”.    

[145] Al   respecto se puede consultar la Observación General número 22 del Comité   DESC, relativa al derecho a la salud sexual y reproductiva como parte integrante   del derecho a la salud contemplado en el artículo 12 del PIDESC.    

[146]   Artículos 16 de la Convención y 7 del PIDESC, respectivamente.    

[147]  Los artículos 11 y 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos aluden,   respectivamente, a la protección de la honra y de la dignidad y a la protección   de la familia. La Corte Interamericana de   Derechos Humanos les dio el alcance referido en la Sentencia de 28 de noviembre   de 2012, al resolver el Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”)   vs. Costa Rica.    

[148]  Cfr.   Sentencia T-732 de 2009.    

[149] Sobre   este criterio la sentencia T-878 de 2014 indicó “que la comunidad internacional ha realizado esfuerzos para   eliminar tanto la violencia como la discriminación contra la mujer, a través de   instrumentos jurídicos que imponen obligaciones de prevención y sanción a los   Estados y a la humanidad en general”.    

[150] Frente   a la exclusión de la mujer en diversos campos, la sentencia C-586 de 2016 anotó:   “La discriminación a la mujer ha sido   ampliamente documentada por las sentencias de la Corte Constitucional desde   diversos planos, como pueden serlo el de la imposición del modelo patriarcal,   que constituyó la preocupación de la Corporación durante la década de los   noventa, las violencias de diferente clase, la discriminación como forma de   violencia sobre las mujeres, y más recientemente, la tarea social y judicial de   remoción de patrones socioculturales y estereotipos que permiten y prolongan   formas de violencia y de discriminación”.    

[151] En relación con prácticas arraigadas en la sociedad que   cosifican a la mujer, la sentencia C-754 de 2015 puntualizó: “la   Corte ha identificado de manera reiterada los estereotipos de género con   preconcepciones que generalmente le asignan a la mujer un rol tradicional   asociado al trabajo del hogar, a la reproducción y a la subordinación frente al   hombre sobre quien, por el contrario, han recaído todas las obligaciones de   liderazgo, debido a su fuerza física y supuesta racionalidad mental”.    

[153] Ibídem. Sobre el mismo tema, la sentencia   T-732 de 2009 refirió lo siguiente: “Tanto hombres como mujeres son titulares   de estos derechos, sin embargo, es innegable la particular importancia que tiene   para las mujeres la vigencia de los mismos ya que la determinación de procrear o   abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida pues es en   sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y, aunque no debería ser así, son   las principales responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas, a lo   que se añade el hecho de que han sido históricamente despojadas del control   sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas por la   familia, la sociedad y el Estado.”    

[154] En   particular, la sentencia C-754 de 2015 mencionó que “Un estereotipo se refiere a   la determinación de un molde como una referencia a la identidad de alguien, que   cuando se traduce en un prejuicio adquiere una connotación negativa y tiene el   efecto de la discriminación. La asignación de estereotipos muchas veces responde   a la categorización de las personas en la sociedad, por pertenecer a un grupo   particular, lo cual puede generar desventajas que tengan un impacto en el   ejercicio de derechos fundamentales. Los estereotipos han sido definidos como   una preconcepción sobre los atributos o las características de los miembros de   un grupo particular, o sobre los roles que éstos deben cumplir. En este sentido,   los estereotipos presumen que todos los miembros de un grupo tienen unas   características o cumplen unos roles precisos, y por lo tanto cuando se valora a   una persona que pertenezca al grupo se presume que ésta actuará de conformidad   con dichas preconcepciones, o que es su deber hacerlo”.    

[155] En   la misma C-754 de 2015, la Corte reconstruyó la línea jurisprudencial que existe   sobre este asunto y encontró que los prejuicios que se han establecido contra la   mujer no son exclusivos de un ámbito de la vida en sociedad, sino que abarcan   escenarios tan variados como las sanciones contra “la mujer adúltera” y   la afiliación a seguridad social de las trabajadoras, por ejemplo.    

[156]  Observación General número 22 del Comité DESC, párrafo 26.    

[157]  Ibídem, párrafos 26 y 27. Adicionalmente, en ese documento se menciona que:   “Las leyes, las políticas y las prácticas neutrales pueden perpetuar las   desigualdades de género y la discriminación ya existentes contra la mujer. La   igualdad sustantiva requiere que las leyes, las políticas y las prácticas no   mantengan, sino que mitiguen, la desventaja inherente que experimentan las   mujeres en el ejercicio de su derecho a la salud sexual y reproductiva. Los   estereotipos, las suposiciones y las expectativas basados en el género sobre la   subordinación de las mujeres respecto de los hombres y su función exclusiva como   cuidadoras y madres, en particular, son obstáculos a la igualdad sustantiva   entre los géneros, incluido el derecho en condiciones de igualdad a la salud   sexual y reproductiva, que hay que modificar o eliminar, al igual que el papel   exclusivo de los hombres como cabezas de familia y sostén de la familia”.    

[158]  Cfr. Sentencia T-311 de 2018.    

[159] Cfr.   Sentencia C-082 de 1999.    

[160] Cfr.   Sentencia C-371 de 2000.    

[161]  Cfr. Sentencia T-500 de 2002. En un sentido semejante, en la Observación General   número 22 del Comité DESC se indicó que “Los Estados deben reconocer las   normas sociales y estructuras de poder arraigadas que impidan el ejercicio de   ese derecho en igualdad de condiciones, como los papeles asignados a cada   género, que afectan a los determinantes sociales de la salud, y adoptar medidas   para corregirlas”.    

[162] Cfr.   Sentencia C-507 de 2004.    

[163] Cfr.   Sentencia C-804 de 2006    

[164] Cfr.   Sentencias C-335 de 2013 y T-967 de 2014.    

[165]  Cfr.   Sentencias C-355 de 2006, T-607 de 2007, T-732 de 2009, T-627 de 2012, T-732 de   2009, T-274 y C-754 de 2015, T-697 de 2016 y C-093 de 2018.    

[166] Cfr.   Recomendación General 24 del Comité CEDAW, Observación General 22 del Comité   DESC, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la   Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o   Degradantes    

[167]  Cfr. Sentencia T-732 de 2009.    

[168] Al   respecto se pude citar toda la jurisprudencia constitucional en torno a la   prohibición de discriminación de las personas homosexuales. Ver la sentencia   C-029 de 2009.     

[169] Cfr.   T-732 de 2009.    

[170] En un sentido semejante la Cuarta   Conferencia sobre la Mujer (Plataforma Beijing) señaló que “los derechos   humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones   relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva y decidir   libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la   discriminación y la violencia. Las relaciones igualitarias entre la mujer y el   hombre respecto de las relaciones sexuales y la reproducción, incluido el pleno   respeto de la integridad de la persona, exigen el respeto y el consentimiento   recíprocos y la voluntad de asumir conjuntamente la responsabilidad de las   consecuencias del comportamiento sexual”.    

[171]  Cfr. Sentencia T-293 de 1998.    

[172]  Cfr. sentencias T-926 de 1999 y T-465 de 2002 en las que se ordena a las EPS   demandadas el suministro a un hombre de un medicamento para la disfunción   eréctil y T-143 de 2005 en la cual se ordena a la EPS la implantación de una   prótesis peneana con el fin de corregir la misma patología.    

[173] Cfr.   T-732 de 2009.    

[174] Sobre   este punto la Sala quiere volver a hacer especial énfasis, pues de forma   reiterada la Corte ha abordado la particular relevancia que tienen estas   garantías en el desarrollo de las mujeres. Véase, por ejemplo, que en la   sentencia T-627 de 2012 dijo: “Tanto hombres   como mujeres son titulares de estos derechos, sin embargo es innegable la   particular importancia que tiene para las mujeres la vigencia de los mismos ya   que la determinación de procrear o abstenerse de hacerlo incide directamente   sobre su proyecto de vida pues es en sus cuerpos en donde tiene lugar la   gestación y, aunque no debería ser así, son las principales responsables del   cuidado y la crianza de los hijos e hijas, a lo que se añade el hecho de que han   sido históricamente despojadas del control sobre su cuerpo y de la libertad   sobre sus decisiones reproductivas por la familia, la sociedad y el Estado”.    

[175]  Cfr. Sentencias T-627 de 2012, T-274 de 2015, T-306 de 2016, T-697 de 2016.    

[176]  Cfr. Sentencias T-732 de 2009, T-627 de 2012, T-274 de 2015, T-306 de 2016,   T-697 de 2016.    

[177]  Cfr. Sentencia T-627 de 2012. Reiterada en la sentencia T-274 de 2015.    

[178]  Cfr.   Sentencia T-627 de 2012. Al respecto, el Comité de la CEDAW, en su Recomendación   General número 21, dijo: “La decisión de tener hijos, si bien de preferencia   debe adoptarse en consulta con el cónyuge o el compañero, no debe, sin embargo,   estar limitada por el cónyuge, el padre, el compañero o el gobierno”.    

[179] Comité de Derechos Humanos de la ONU, Observación General número 28,   igualdad de derechos entre hombres y mujeres, párrafo 20.    

[181]  Cfr.   Sentencia T-627 de 2012. Sobre el particular, la misma Observación General   número 22 del Comité DESC señala que: “Esas violaciones comprenden la   injerencia del Estado con la libertad de la persona para controlar su propio   cuerpo y la capacidad para adoptar decisiones libres, informadas y responsables   en ese sentido”.    

[182]  Párrafo 11. Cfr. Sentencia   T-627 de 2012.    

[183]   Observación General número 22 del Comité DESC, párrafos 11 a 13.    

[184]   Párrafo 14.    

[185]  Párrafo 16.    

[186]   Párrafo 17.    

[187]   Párrafo 18 y 19.    

[188]   Párrafo 18.    

[189]   Párrafo 21.    

[190]   Ibídem.    

[191] A   continuación, se recogen parte las conclusiones que presentan las sentencias   T-627 de 2012 y C-093 de 2018.    

[192] “Los Estados Partes adoptarán todas las   medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de   asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y   en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:   (…)    

h) Acceso al material informativo específico que   contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la   información y el asesoramiento sobre planificación de la familia” (subrayado fuera de texto).    

[193] “1.   Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la   discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de   asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a   servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación   de la familia” (subrayado fuera de texto).    

[194]  Cfr. Sentencia T-627 de 2012.    

[195] Al   respecto, ver CIDH, “Acceso A Servicios De Salud Materna Desde Una   Perspectiva De Derechos Humanos”, 7 junio 2010.    

[196] En   la sentencia T-605 de 2007, esta Corte protegió el derecho a la salud de una   mujer y ordenó a una EPS practicarle una “cirugía desobstructiva de las   Trompas de Falopio y retiro de adherencias del óvulo izquierdo”, excluida   del Plan Obligatorio de Salud, para poner fin a una enfermedad que le impedía   procrear.  Así mismo, en la sentencia T-636 de 2007, con el mismo   argumento, se ordenó a una EPS practicar a una mujer un examen de diagnóstico   denominado “cariotipo materno” con el objetivo de determinar la causa de   sus constantes abortos espontáneos.     

[197] Cfr.   Sentencia C-093 de 2018.    

[198]  Cfr.   Sentencias T-585 de 2010 y T-841 de 2011.    

[199] Esta   postura fue reiterada recientemente por la Sala Plena de esta Corporación en la   sentencia C-327 de 2016. En esa decisión la Corte determinó que la expresión   “principia al nacer” del artículo 90 del Código Civil no viola la protección   del derecho a la vida establecida por el artículo 4.1 de la Convención Americana   de Derechos Humanos como parte del bloque de constitucionalidad. De este modo,   luego de analizar la jurisprudencia surtida en la sentencia C-355 de 2006 y en   diversas decisiones de revisión de tutela, el Tribunal Constitucional concluyó   que: “la vida, como valor, tiene una protección proporcional frente al   alcance y contenido de los derechos sexuales y reproductivos, el derecho a la   vida, el derecho a la salud, el libre desarrollo de la personalidad y la   autonomía de las mujeres. También, es importante advertir que en principio el   valor de la vida y el ejercicio de estos derechos no se encuentra en colisión   salvo cuando se trata del ejercicio del derecho fundamental a la interrupción   voluntaria del embarazo. Sin embargo, en estos casos, la Corte ha señalado con   precisión que el derecho a la vida, en la medida en que está en cabeza de una   persona humana, merece una protección reforzada que, sin ser absoluta, permita   que se superen los obstáculos que impiden una protección efectiva, real e   integral de otros derechos. // De la misma manera, permite concluir que el   derecho a la vida no es absoluto y también admite ponderación cuando se   encuentra en conflicto con otros derechos o valores como en el caso del derecho   a morir dignamente. Lo anterior, no implica una violación del deber de   protección del valor de la vida o del derecho a la vida, sino que reconoce que   éstos se encuentran sujetos a los principios de proporcionalidad y   razonabilidad”.    

[200] La   sentencia C-355 de 2006 señaló, en ese sentido, que “si bien no resulta   desproporcionada la protección del naciturus mediante medidas de carácter penal   y en consecuencia la sanción del aborto resulta ajustada a la Constitución   Política, la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la   completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del   naciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos   fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces   inconstitucional”.    

[201] Los aspectos relevantes para adscribir la   naturaleza ius fundamental de un derecho fueron establecidos por la Sala   Plena de la Corte en la sentencia C-288 de 2012, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad   formulada contra el Acto Legislativo 3 de 2011 “por el cual se establece el   principio de sostenibilidad fiscal” y contra la Ley 1473 de 2011 “por   medio de la cual se establece una regla fiscal y se dictan otras disposiciones”.   Al respecto, sostuvo la Corte: “las propiedades de interdependencia e indivisibilidad   han permitido concluir a la jurisprudencia constitucional que “los derechos   fundamentales son aquellos que (i) se relacionan funcionalmente con la   realización de la dignidad humana, (ii) pueden traducirse o concretarse en   derechos subjetivos y (iii) sobre cuya fundamentalidad existen consensos   dogmáticos, jurisprudenciales o de derecho internacional, legal y   reglamentario.” A su vez, ese mismo precedente determina que la posibilidad de   “traducción” en derechos fundamentales subjetivos es un asunto que debe   analizarse en cada caso y hace referencia a la posibilidad de determinar la   existencia de una posición jurídica subjetiva de carácter iusfundamental en el   evento enjuiciado o de establecer si están plenamente definidos el titular, el   obligado y el contenido o faceta del derecho solicitado por vía de tutela, a   partir de los citados consensos”.    

[202] La   categorización de la interrupción voluntaria del embarazo como derecho   fundamental autónomo ha sido reconocida en las sentencias T-585 de 2010, T-841   de 2011, T-627 de 2012, C-754 de 2015, T-301 de 2016 y C-093 de 2018.    

[203] La Corte ha revisado asuntos en los que se   alega esta causal, en las sentencias T-388 de 2009, T-585 de 2010, T- 636 de   2011, T-841 de 2011, T-532 de 2014, T-301 de 2016 y T-731 de 2016.    

[204] En relación con el concepto de eugenesia   resulta pertinente resaltar la definición acogida por la Corte frente a dicho   término en la sentencia C-239 de 1997, al estudiar la demanda de   inconstitucionalidad formulada contra el artículo 326 del Decreto 100 de 1980   (Código Penal). De este modo, al establecer la diferencia entre homicidio   eugenésico y homicidio por piedad, esta Corporación señaló lo siguiente: “El actor confunde los conceptos de homicidio eutanásico   y homicidio eugenésico; en el primero la motivación consiste en ayudar a otro a   morir dignamente, en tanto que en el segundo se persigue como fin, con   fundamento en hipótesis seudocientíficas, la preservación y el mejoramiento de   la raza o de la especie humana. Es además, el homicidio pietístico, un tipo que   precisa de unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en que   se encuentre padeciendo intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o   de enfermedad grave o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los   improductivos, sino de hacer que cese el dolor del que padece sin ninguna   esperanza de que termine su sufrimiento.”. Esa decisión analizó el   asunto relativo a la muerte digna y, a la postre, declaró exequible el artículo acusado “con la   advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la   voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad   para el médico autor, pues la conducta está justificada”.    

[205]  Cfr.   Sentencia C-355 de 2006.    

[206]   Ibídem.    

[207] El siguiente es el contenido completo del   artículo 15 de la Ley Orgánica 02 de 2010 del Reino de España: “Interrupción   por causas médicas. Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por   causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: // a)   Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista   grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un   dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica   especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por   riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen. // b) Que no se   superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de   graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con   anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que   la practique o dirija. // c) Cuando se detecten anomalías fetales   incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con   anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la   intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente   grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité   clínico”. El subrayado es añadido.    

[208] El texto completo del análisis realizado   por el Comité DPCD en sus observaciones finales a España señala lo siguiente:   “El Comité toma nota de la Ley Nº 2/2010, de 3 de marzo de 2010, sobre la salud   sexual y reproductiva, que despenaliza la interrupción voluntaria del embarazo,   permite que se ponga fin al embarazo durante las primeras 14 semanas e incluye   dos casos específicos en los que se amplían los plazos para el aborto si el feto   tiene una discapacidad: hasta las 22 semanas de gestación cuando exista un  “riesgo de graves anomalías en el feto”, y después de 22 semanas de   gestación cuando, entre otras cosas, “se detecte en el feto una enfermedad   extremadamente grave e incurable”. El Comité también toma nota de las   explicaciones del mantenimiento de esta distinción dadas por el Estado parte. //   El Comité recomienda al Estado parte que suprima la distinción hecha en la Ley   Nº 2/2010 en cuanto al plazo dentro del cual la ley permite que se interrumpa un   embarazo por motivos de discapacidad exclusivamente”. (Énfasis añadido).    

[209]  Esta Convención fue incorporada al ordenamiento jurídico colombiano a través de   la Ley 1346 de 2009. La misma fue materia de examen por parte de la Corte   Constitucional en la sentencia C-293 de 2010.    

[210] En su artículo primero la Convención DPCD   define su ámbito de aplicación y establece la titularidad de los derechos   humanos en las personas con discapacidad. En ese sentido indica: “El   propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce   pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades   fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el   respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen   a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o   sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan   impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de   condiciones con las demás”. (Énfasis añadido).    

[211]  Cfr.   Sentencia C-355 de 2006.    

[212]  Cfr.   Sentencia C-355 de 2006.    

[213]  Cfr.   T-697 de 2016, T-388 de 2009, T-627 de 2012, T-301 de 2016 y T-731 de 2016.    

[214]  Cfr. Sentencia T-388 de 2009.    

[215]  Cfr. Sentencia T-388 de 2009.    

[216]  Cfr. Sentencia T-388 de 2009.    

[217]  Cfr. Sentencia T-841 de 2011.    

[218]  Cfr. Sentencia T-388 de 2009.    

[219]  Cfr. Sentencia T-841 de 2011, T-585 de 2010.    

[220] Al   respecto, cabe precisar que el término de cinco días para la realización de la   IVE fue acogido por la Corte Constitucional en la sentencia T-209 de 2008, con   fundamento en lo dispuesto en el artículo 5 de la Resolución 4905 de 2006. Esta   norma, que a su vez estaba sustentaba en el Decreto 4444 de 2006, señalaba que   “La provisión de servicios de IVE debe realizarse en lo posible dentro de los   primeros cinco días siguientes a la solicitud y previo el consentimiento   informado por parte de la gestante y la presentación de la certificación médica   o la copia de la denuncia penal, según el caso”. Sin embargo, la misma fue   objeto de decaimiento administrativo por cuenta de la nulidad del Decreto   4444 de 2006, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia   del 13 de marzo de 2013. Dicho plazo, así mismo, se encontraba previsto en la   instrucción décima primera de la Circular 003 de la Superintendencia Nacional   de Salud. Esta última instrucción, empero, también fue anulada por la Sección   Primera del Consejo de Estado en sentencia del 13 de octubre de 2015. Pese a   estas decisiones, la Sala Plena estima que el término de cinco días configura un   parámetro apropiado de protección del derecho a la IVE, por lo que el mismo   deberá seguir siendo aplicado por los operadores del servicio de seguridad   social, hasta tanto se regule la materia.    

[221]  Cfr. Sentencia T-532 de 2014, T-731 de 2016, T-841 de 2011, T-388 de   2009, T-301 de 2016, T-959 de 2011    

[222] Al   respecto resultan relevantes los documentos “Aborto sin riesgos, guía técnica   y de políticas para sistemas de salud” de la Organización Mundial de la   Salud y el “Protocolo para el Sector Salud, Prevención del Aborto Inseguro en   Colombia 2014”, entre otros.    

[223]  Cfr. Sentencia T-841 de 2011.    

[224]  Cfr. Sentencia T-388 de 2009 y T-301 de 2016.    

[226]  Cfr. Sentencia T-209 de 2008, T-841 de 2011 y T-697 de 2016.    

[227]  Cfr. Sentencia T-388 de 2009.    

[228]  Cfr. Sentencia T-388 de 2009.    

[229]  Cfr. Sentencia T-388 de 2009.    

[230]  Ver entre otras las sentencias T-535 de 1992 y T-564 de 1993.    

[231]  Decreto 2591 de 1991. Artículo 24. “Si al concederse la tutela hubieren   cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que   no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado,   en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a   incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela,   y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo   establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo sin perjuicio   de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. // El juez también   prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para   evitar la repetición de la misma acción u omisión.”    

[232]  Sentencias T-535 de 1992 “La acción de tutela tiene por objeto la protección   efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental presuntamente violado o   amenazado, lo cual explica la necesidad del pronunciamiento del juez en sentido   positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona   que se considera afectada se dirige ante la autoridad judicial, de modo que si   la situación de hecho de la cual esa persona se queja ya ha sido superada en   términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado   está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en   consecuencia, la posible orden que impartiere el juez caería en el vacío. Lo   cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86   de la Constitución y hace improcedente la tutela.”    

[233]   Sentencia T-627 de 2017.    

[234]  Sentencia T-515 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[235]  Sentencias T-564 de 1993 y T-235 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell; y   T-100 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[236]  Ver entre otras, las sentencias T-731 de 2016,    

[237] Ver,   entre otras, las sentencias T-171 de 2007, T-841 y T-959 de 2011, T-532 de 2014   y T-301 de 2016.    

[238] Ver,   entre otras, las sentencias T-988 de 2007, T-532 de 2014 y T-636 de 2011.    

[239] Como   prueba adjunta la historia clínica de la paciente de los días 06 y 07 de enero   de 2018. Ver folios 85 al 108 del cuaderno de primera instancia.    

[240] En   efecto, tal y como puede leerse a folio 74 del cuaderno de primera instancia, el   oficio por medio cual se notifica a la EPS accionada fue remitido por el Juzgado   al Centro de Servicios el día viernes 5 de enero de 2018 y apenas recibido en la   EPS el martes 09 de enero siguiente según puede leerse en el sello respectivo. Y   el procedimiento se practicó los días sábado 6 y domingo 7 de enero.    

[241] Ver   folios 71 y siguientes del cuaderno de primera instancia.    

[242] Folio   87 del cuaderno de primera instancia.    

[243]  Ibídem.    

[244] A folio   85 puede leerse la historia clínica en donde consta que “mujer (…) que asiste   de manera libre y voluntaria a la institución, solicitando interrupción   voluntaria del embarazo, expresa claramente y sin dudas que cursa un embarazo   aunque deseado se diagnosticó en semana 21 de malformación fetal (…)”.    

[245] En   efecto esto fue certificado según puede leerse en historia clínica   visible a folio 87 del cuaderno de primera instancia.    

[246] Ver   folios 28, 33 adverso y 34.    

[247] En la sentencia T-388 de 2009 esta Sala estableció   que “está terminantemente prohibido descalificar conceptos médicos expedidos   por psicólogos pues la Ley 1090 de 2006 les reconoce el status de profesionales   de la salud”.    

[248]  Ver folio 28 del cuaderno de primera instancia.    

[249] Ver   folio 32 del cuaderno de primera instancia.    

[250] Ver   folio 33 adverso del cuaderno de primera instancia.    

[251] Ver   folio 33 adverso del cuaderno de primera instancia.    

[252] Ver   folio 34 del cuaderno de primera instancia.    

[253]   Ibídem.    

[254] Ver   folio 1 adverso del cuaderno de primera instancia.    

[255]  Ibídem.    

[256] La Corporación Colectiva Justicia Mujer   conceptuó que no es posible exigir a las gestantes la existencia de una   incapacidad absoluta o una enfermedad mental severa, para que proceda la causal   salud mental. Basta con que se evidencia dolor psicológico y/o sufrimiento   mental. En su concepto, el único requisito que procede es la certificación   médica o psicológica, sin que sea necesaria la de un especialista, psiquiatra, o   el concepto de una junta o grupo de médicos. En este sentido, es el riesgo para   la vida o la salud (física, mental o social) y no un daño ya consumado lo que da   derecho a las mujeres y niñas a optar por una IVE. El riesgo es la posibilidad   del daño que puede generarse como consecuencia de la continuación del embarazo,   es decir, una afectación a la salud que genere angustia o sufrimiento y que   puede incluso conducir a la muerte.    

[257]   Expresión sustraída del concepto emitido por el Colegio Colombiano de   Psicólogos, ver folio 91 adverso del cuaderno principal.     

[258]   Expresión sustraída del concepto emitido por la Asociación Colombiana de   Facultades de Psicología, ver folio 130 adverso del cuaderno principal.     

[259]   Ibídem.    

[260]  Ver folio 91 del cuaderno principal.    

[261]  Ver folio 143 del cuaderno principal.    

[262]  Ver folio 3 del cuaderno nuevo.    

[263]  Por ejemplo, “trastornos hipertensivos severos inducidos por el embarazo,   abruptio pacentae (desprendimiento de placenta), ruptura prematura de membranas,   necesidad de cesárea o parto instrumentado asociados a condiciones secundarias a   la malformación como por ejemplo el polihidramnios (exceso de líquido amniótico)   o las presentaciones fetales distósicas, es decir que obstruyen el parto vaginal”.    

[264]  Ver folios 55 al 59 del cuaderno principal.    

[265]  Ibídem.    

[266] Ver   folios 20 al 27 del cuaderno de primera instancia.    

[267]   Ibídem.    

[269]   Ibídem.    

[270] Ver   folio 1 del cuaderno de primera instancia.    

[271] Ver   folio 10 del cuaderno de primera instancia.    

[272] Ver   folio 9 del cuaderno de primera instancia.    

[273]   Ibídem.    

[274] Ver   folio 1 del cuaderno de primera instancia.    

[275] Ver   folio 29 y adverso del cuaderno de primera instancia.    

[276]   Ibídem.    

[277] Ver   folio 30 y 31 del cuaderno de primera instancia.    

[278] Ver   folio 33 adverso del cuaderno de primera instancia.    

[279] Ver   folio 34 del cuaderno de primera instancia.    

[280]   Ibídem.    

[281] Como   prueba adjunta la historia clínica de la paciente de los días 06 y 07 de enero   de 2018. Ver folios 85 al 108 del cuaderno de primera instancia.    

[282] Folio   87 del cuaderno de primera instancia.    

[283]  Ibídem.    

[284] Ver   folio 87 del cuaderno de primera instancia.    

[285] Ver   folio 9 del cuaderno de primera instancia.    

[286]   Ibídem.    

[287] Folio   87 del cuaderno de primera instancia.    

[288] Desde la sentencia C-355 de   2006, la Corte estableció que “la hipótesis límite ineludible a la luz de la   Constitución es la del feto que probablemente no vivirá, según   certificación médica, debido a una grave malformación” (negrilla no   original).    

[289] Cfr. Al respecto  Luigi Ferrajoli   –Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Madrid, Trotta, 1995, p.   57 ss.—cuando afirma: “«Toda   construcción histórica», escribe justamente John Dewey, «es necesariamente   selectiva” en el sentido de que está siempre orientada por puntos de vista,   intereses historiográficos e hipótesis interpretativas que inducen al   historiador a poner en evidencia algunos hechos del pasado en lugar de otros, a   acentuar como significativos sólo algunos aspectos, a privilegiar algunas   fuentes y a descuidar o, incluso, ignorar otras, sin estar siquiera en   condiciones de reconocer las distorsiones eventualmente llevadas a cabo. Pero lo   mismo vale también para la investigación científica, que contra la ilusión   metodológica de la tabula rasa sugerida por Bacon, también parte de hipótesis de   trabajo que guían sus itinerarios de investigación y, sobre todo, está   condicionada por el enorme bagaje de teorías preexistentes que suelen oponer una   tenaz resistencia a ser desmentidas por nuevas observaciones. || Si acaso, se   puede decir que respecto de la investigación histórica y científica, las   distorsiones involuntarias producidas en la actividad jurisdiccional por la   subjetividad del juez resultan agravadas por tres elementos, el primero   extrínseco a la naturaleza de la jurisdicción y los otros dos intrínsecos a   ella. […] En segundo lugar, mientras la historiografía y las ciencias naturales   son capaces de autocorrección, al estar destinadas a sucumbir las    hipótesis falsas o inadecuadas frente a las refutaciones y críticas de la   comunidad de los historiadores y los científicos, no ocurre lo mismo con la   jurisdicción. El juez es en realidad un investigador exclusivo, en el sentido de   que su competencia para investigar y juzgar le está reservada por la ley: de   forma que, salvo el contradictorio entre las partes que precede a la sentencia y   fuera de los sucesivos grados de juicio, sus interpretaciones de los hechos y de   las leyes no pueden ser refutadas por hipótesis interpretativas más adecuadas y   controladas, sino que incluso son consagradas al final del proceso por la   autoridad de la .cosa juzgada.”    

[290] Ver   sentencia C-355 de 2006.    

[291]  Sobre estos aspectos se pueden consultar las sentencias T-502 de 1992, T-288 de   1997, A- 203 de 2002, T-1020 de 2004, T-693 de 2005, A-227 de 2006, A-234 de   2006, A-308 de 2007, A-150 de 2008 y C-483 de 2008, entre otras. De forma más   reciente se pueden consultar las sentencias T-065 de 2010, T-194 de 2010, T-235   de 2010, T-710 de 2010, T-344 de 2011 y T-327 de 2013.    

[292] En   relación con el comportamiento de la autoridad judicial en el trámite de la   acción de tutela la sentencia T-255 de 2015 destacó que “en   varias decisiones esta Corporación ha indicado que el juez de tutela está   revestido de amplias facultades oficiosas que debe asumir de manera activa para   brindar una adecuada protección a los derechos constitucionales presuntamente   conculcados. Para tal efecto, desde la admisión de la demanda el juez de tutela   tiene el deber de, entre otras cosas, (i) interpretar adecuadamente la solicitud   de tutela, analizando íntegramente la problemática planteada; (ii) identificar   cuáles son los hechos generadores de la afectación y sus posibles responsables;   (iii) integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas   entidades que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el   cumplimiento de una eventual orden de amparo; (iv) decretar y practicar de   oficio las pruebas que resulten necesarias para despejar la incertidumbre   fáctica y jurídica que se cierna sobre la verdad real materia de examen; (v)   dictar medidas cautelares cuando advierta la necesidad de evitar    que la amenaza contra un derecho fundamental se transforme en vulneración o, que   habiéndose constatado la existencia de una infracción iusfundamental, ésta se   torne más gravosa para la integridad de los bienes constitucionales invocados.   Para ello debe ordenar “todo lo que considere procedente para proteger los   derechos fundamentales y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a   favor del solicitante”; (vi) valorar la situación de vulnerabilidad de las   personas y considerar sus condiciones materiales de existencia, en armonía con   lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política y; (vii) proteger   adecuadamente y conforme a los hechos probados en el proceso, aquellos derechos   vulnerados o amenazados, incluso si el accionante no los invocó.    

[293]  Decreto 2591 de 1991, artículo 7.    

[294]  Ibídem.    

[295]  Sentencia T-733 de 2013 y auto A-2017 de 2012.    

[296]  Sentencia T-103 de 2018.    

[297]  Ibídem.    

[298]  Sentencia T-103 de 2018 y los autos A-419 de 2017, A-207 de 2012, A-222 de A-049   de 1995.    

[299]  Ibídem.    

[300]  ARIAS, Rodrigo, La actividad cautelar en los procesos constitucionales de   protecciones de derechos fundamentales, control de constitucionalidad y   conflictos de competencia: Especial referencia al ordenamiento jurídico   costarricense, Revista de Ciencias Jurídica N° 116, 2008, p. 84 y 85. El recurso   se puede consultar en la dirección electrónica.    

[301]  ORTELLIS RAMOS, Manuel, CALDERON CUADRADO, María Pía, La tutela judicial   cautelar en el Derecho Español, Comares, 1996, p. 14.    

[303]  Dentro del proceso T-4.806.450, el magistrado sustanciador declaró como medida   provisional “un tratamiento integral para la atención de sus patologías   –insuficiencia renal crónica terminal, hemorragia vítrea, retinopatía diabética-   sin oponer ningún tipo de obstáculo administrativo que conduzca a retrasar la   práctica de los procedimientos o la entrega de los medicamentos ordenados por el   médico tratante”. La providencia dispuso que dicho tratamiento integral   debería incluir la entrega de las autorizaciones correspondientes a la “aspiración   diagnóstica para honorarios de anestesia”; a la “Evaluación de donante   cadavérico” y la “intervención en el receptor con donante cadavérico y   control post quirúrgico del primer mes”, sin perjuicio de los demás   procedimientos, medicamentos y tratamientos ordenados por los médicos tratantes.    

[304]  Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 63.    

[305] Corte Interamericana de Derechos Humanos,   Medidas provisionales respecto del El Salvador, Asunto B., decisión del 29 de   mayo del 2013. El recurso se puede consultar en la dirección electrónica   http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/B_se_01.pdf. Dice la decisión “En lo que se refiere   al requisito de “gravedad”, para efectos de la adopción de medidas   provisionales, la Convención requiere que aquélla sea “extrema”, es decir, que   se encuentre en su grado más intenso o elevado. El carácter “urgente” implica   que el riesgo o amenaza involucrados sean inminentes, lo cual requiere que la   respuesta para remediarlos sea inmediata. Finalmente, en cuanto al daño, debe   existir una probabilidad razonable de que se materialice y no debe recaer en   bienes o intereses jurídicos que puedan ser reparables”.    

[306] Frase   extraída de la intervención de la Defensoría del Pueblo, ver folio 164 adverso   del cuaderno nuevo.    

[307] Ver   folios 9 del cuaderno de primera instancia.    

[308] Ver   folio 32 del cuaderno de primera instancia.    

[309] Ver   folio 33 adverso del cuaderno de primera instancia.    

[310] Ver   folio 34 del cuaderno de primera instancia.    

[311]   Ibídem.    

[312] Ver folios 23 al 25   del cuaderno principal.    

[313] Folios 58 al 63.     

[314] Folios 40 y 41.    

[315] Folios 42 y 43.    

[316] Folio 44.    

[317] Folio 57.    

[318] Folios 51 al 55.    

[319] Folios 45 al 48.    

[320] T-988 de 2007, T-209   de 2008, T-946 de 2008, T-009 de 2009, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-636 de   2011 y T-841 de 2011.    

[321] Cita la sentencia   T-388 de 2009.    

[322]   https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/SM-Protocolo-IVE-ajustado-.pdf    

[323]   https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/SM-IVE-Atencion-baja-complejidad.pdf    

[324]   https://srhr.org/abortion-policies/documents/countries/18-Colombia-Health-sector-protocol-on-post-abortion-care-and-complications-Ministry-of-health-2014.pdf    

[325] Ver folios 210 al   215 cuaderno nuevo.    

[326] “Nervio que sirve   para la visión”.    

[327] “Que está mal   desarrollado y puede funcionar mal”.    

[328] “Glándula endocrina   o sea que produce hormonas para ciertas funciones como crecer o manejar los   líquidos del cuerpo (Hormona antidiurética)”.    

[329] Folios 45 al 48.    

[330] T-988 de 2007, T-209   de 2008, T-946 de 2008, T-009 de 2009, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-636 de   2011 y T-841 de 2011.    

[331] Cita la sentencia   T-388 de 2009.    

[332]   https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/SM-Protocolo-IVE-ajustado-.pdf    

[333]   https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/SM-IVE-Atencion-baja-complejidad.pdf    

[334]   https://srhr.org/abortion-policies/documents/countries/18-Colombia-Health-sector-protocol-on-post-abortion-care-and-complications-Ministry-of-health-2014.pdf    

[336] Gaynes, & Lohr,   2005.    

[337] Gotbil, Whiffen,   Mount, 2005; Liewellyn, Stowe y Nemeroff, 1997; Benner y col., 2004.    

[338] (Parry, 2001).    

[339] (Contreras, Mori-Qispe,   Lam-figueroa, & Luna-Praetorius, 2011).    

[340] (Ryan D, Milis L, Misti N. 2005).    

[341] Ver folios 163 y 164   del cuaderno principal.    

[342] Ver folios 366 y 367   del cuaderno principal.    

[343] Ver folios 321 y 322   del cuaderno principal.    

[344] Ver folios 406 y 407   del cuaderno principal.    

[345] Ver folio 143 del   cuaderno nuevo.    

[346] Ver folio 144 del   cuaderno nuevo.    

[347] Ver folios 899 y 900   del cuaderno principal.    

[348] Representada por   Cristina Rosero Arteaga y Diana Patricia Bonilla Rey.    

[349] Representada por Suzannah Phillips y Juan   Sebastián Jaime Pardo    

[350] CDN, Observaciones   finales: Argentina, párr. 13, Doc. ONU CCPR/C/ARG/C0/4 (2010); Chile, párr. 8,   Doc. ONU CCPR/C/CHL/C0/5 (2007); El Salvador, párr. 10, Doc. ONU CCPR/C/SLV   /C0/6 (2010); Guatemala, párr. 19, Doc. ONU CCPR/C0/72/GTM (2001); Honduras,   párr. 8, Doc. ONU CCPR/C/HND/C0/1 (2006); lreland, párr. 13, Doc. ONU CCPR/   C/IRL/C0/3 (2008); Jamaica, párr. 14, Doc. ONU CCPR/C/JAM/C0/3 (2011); Kenya,   párr. 14, Doc. ONU CCPR/C0/83/KEN (2005); Kuwait, párr. 9, Doc. ONU   CCPR/C0/69/KWT (2000); Madagascar, párr. 8, Doc. ONU CCPR/C/MDG/C0/3 (2007);   Mauritius, párr. 9, Doc. ONU CCPR/C0/83/MUS (2005); México, párr. 10, Doc. ONU   CCPR/C/MEX/C0/5 (2010); Mónaco, párr. 10, Doc. ONU CCPR/C/MCO/C0/2 (2008);   Morocco, párr. 29, Doc. ONU CCPR/C0/82/MAR (2004); Nicaragua, párr. 13, Doc. ONU   CCPR/C/ NIC/C0/3 (2008); Paraguay, párr. 10, Doc. ONU CCPR/C/PRY jC0/2 (2006);   Perú, párr. 20, Doc. ONU CCPR/C0/70/PER (2000); Poland, párr. 8, Doc. ONU   CCPR/C0/82/POL (2004); Sri Lanka, párr. 12, Doc. ONU CCPR/C0/79/LKA (2003);   Trinidad and Tobago, párr. 18, Doc. ONU CCPR/C0/70/TTO (2000); Venezuela, párr.   19, Doc. ONU CCPR/C0/71/VEN (2001).    

[351] CDN, Observaciones   finales: Angola, párr. 13, Doc. ONU CCPR/C/AGO/C0/1 (2013); Chile, párr. 15,   Doc. ONU CCPR/C/CHL/C0/6 (2014); Dominican Republic, párr. 15, Doc. ONU   CCPR/C/DOM/C0/5 (2012); Malta, párr. 13, Doc. ONU CCPR/C/ML T jC0/2 (2014); San   Marino, párr. 14, Doc. ONU CCPR/C/SMR/C0/3 (2015); Sierra Leone, párr. 14, Doc.   ONU CCPR/C/SLE/C0/1 (2014); Sri Lanka, párr. 10, Doc. ONU CCPR/C/LKA/C0/5   (2014); CDN, Observaciones finales: Colombia, párr. 13, Doc. ONU CCPR/C0/80/COL   (2004); Guatemala, párr. 20, Doc. ONU CCPR/C/GTM/C0/3 (2012); lreland, párr. 9,   Doc. ONU CCPR/C/IRL/C0/4 (2014); Malawi, párr. 9, Doc. ONU CCPR/C/MWI/C0/1/Add.1   (2014); Philippines, párr. 13, Doc. ONU CCPR/C/PHL/C0/4 (2012); CDN,   Observaciones final es: Great Britain and Northern lreland, párr. 17, Doc. ONU   CCPR/C/GBR/C0/7 (2015); lreland, párr.9, Doc. ONU CCPR/C/IRL/C0/4(2014).    

[352] CDN, Observaciones   finales: Argentina, párr. 14, Doc. ONU CCPR/CO /70/ ARG (2000); Bolivia, párr.   9, Doc.  ONU CCPR/C/BOL/C0/3 (2013); Cameroon, párr. 13, Doc. ONU   CCPR/C/CMR/C0/4 (2010); Mónaco, párr. 12, Doc. ONU CCPR/C/MCO/C0/3 (2015);   Poland, párr. 12, Doc. ONU CCPR/C/POL/C0/6 (2010).    

[353] Comité CEDAW, Caso   KL vs. Perú. Comunicación o. 1153/2003, Doc. ONU CCPR/C/85/D/1153/2003 (2005).    

[354] Comité CEDAW, Caso   L. C. vs. Perú. Comunicación No. 22/2009, Doc. ONU CEDAW /C/50/D/22/2009 (2011).    

[355] Informe del Relator   Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o   degradantes, Juan E. Méndez, 1 de febrero de 2013, Doc. ONU A/HRC/22/53.    

[356] CAT, Observaciones   finales: Nica ragua, párr. 16, Doc. ONU CAT /C/N IC/C0/1 (2009).    

[357] CAT, Observaciones   fina/es: Pa raguay, párr. 22, Doc. ONU CAT /C/PRY /C0/4-6 (2011).    

[358] Luisa Cabal y A   manda McRae, Torture or lll-Treatment in Re productive Health Care: A Form of   Gender Discrimination, EN: Torture in Hea lth ca re Se ttings: Re fl ecti ons on   th e Spe ci a l Rapporteur on Torture ‘s 2013 Thematic Report, Center For Human   Rights & Humanitari an Law – Anti-Torture lnitiative, 2016. Págs. 51-58.    

[359] CDN, Observaciones   finales: Colombia, párr. 19 Doc. ONU CCPR/C/POL/C0/6 (2010). CDN, Observaciones   finales: Colombia, párr. 21 Doc. ONU CCPR/C/POL/C0/7 (2016).    

[360] Comité DESC,   Observaciones Finales: Mónaco, párr. 21, Doc. ONU E/C.12/MCO/C0/2-3 (2014).    

[361] Comité DESC,   Observaciones Finales: Costa Rica, párr. 53, Doc. ONU E/C.12/CRI/C0/5 (2016);   Mónaco, párr. 21, Doc. ONU E/C.12/MCO/C0/2-3 (2014).    

[362] Comité DESC,   Observaciones Finales: Costa Rica, párr. 53, Doc. ONU E/C.12/CRI/C0/5 (2016).    

[363] Comité DESC,   Observaciones Finales: Mónaco, párr. 21, Doc. ONU E/C.12/MCO/C0/2-3 (2014).    

[364] Ibídem.    

[365] Véase, por ejemplo,   Comité CEDAW, Observaciones Finales: Trinidad y Tobago, párr. 33, Doc. ONU CEDAW   /C/TTO/C0/4-7 (2016); Myanmar, párr. 39, U.N.Doc. CEDAW /C/MMR/C0/4-5 (2016);   Haití, párr. 34 Doc. ONU CEDAW /C/HTI/C0/8-9 (2016); japón, párr. 39, Doc. ONU   CEDAW /C/JPN/C0/7-8 (2016); Bolivia, párr. 29Doc. ONU CEDAW /C/BOL/ C0/5-6 (201   5); Ecuador, párr. 33, Doc. ONU CEDAW /C/ECU/C0/8-9 (2015); Malawi, párr. 35,   Doc. ONU CEDAW /C/MWI/C0/7 (2015); Líbano, párr. 42, Doc. ONU CEDAW /C/LBN /   C0/4-5 (2015); Tuvalu, párr. 31, Doc. ONU CEDAW /C/TUV /C0/3-4 (2015); Gabán   párr. 35, Doc. ONU CEDAW /C/GAB/C0/6 (2015); Perú, párr. 36, Doc. ONU CEDAW   /C/PER/C0/7-8 (2014); República Dominicana, párr. 37Doc. ONU CEDAW /C/DOM/C0/6-7   (2014); Islas Salomón, párr. 37Doc. ONU CEDAW / C/SLB/C0/ 1-3 (201 4);   Venezuela, párr. 31Doc. ONU CEDAW/C/VEN/C0/7-8 (2014); Afganistán, párr. 37,   Doc. ONU CEDAW/C/AFG/C0/1-2 (2013); Reino Unido de Gran Bretalía e Irlanda del   Norte, párr. 51, Doc. ONU CEDAW /C/GBR/C0/7 (2013); Chile, párr. 35, Doc. ONU   CEDAW/C/CHL/C0/5-6 (2012); Yibuti, párr. 20, Doc. ONU CEDAW/C/DJI/C0/1-3 (2011);   Yibuti, párr. 31, Doc. ONU CEDAW / C/ DJI/C0/ 1-3 (2011); Costa Rica, párr. 33,   Doc. ONU CEDAW /C/CRI/C0/5-6 (2011); Honduras, párr. 25, Doc. ONU CEDAW   /C/HON/C0/6 (2007).    

[367] Comité CEDAW,   Observaciones Finales: Indonesia, párr. 42, Doc. ONU CEDAW /C/IDN/C0/6-7 (2012).    

[368] Comité CEDAW,   Observaciones Finales: Haití, párr. 34, Doc. ONU CEDAW /C/HTI/C0/8-9 (2016).    

[369] Comité CEDAW,   Observaciones Finales: Lituania, párr. 37, Doc. ONU CEDAW /C/LTU/C0/5 (2014).    

[370] Comité CEDAW,   Observaciones Finales: Perú, párr. 36, Doc. ONU CEDAW /C/PER/C0/7-8 (2014).    

[371] Comité CEDAW,   Observaciones Finales: Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, párr.   50, Doc. ONU CEDAW/C/GRC/C0/7 (2013).    

[372] Centro de Derechos   Reproductivos, Whose Right To Life? Women’s Rights and Prenatal Protections   under Human Rights and Comparative Law, Disponible en:   https://www.reproductiverights.org/sites/crr.civicactions.net/files/documents/GLP   RTL ENG Updat ed 8%2014 Web.pdf    

[373] Ver, entre otros,   U.N. GAOR 3rd Comm., 99th mtg., párr.párr: 110-124, Doc. ONU A/PV/99 (1948);   U.N. GAOR Annex, 12th Session, Agenda ltem 33, párr.párr: 96, 113, 119, Doc. ONU   A/C.3/L.654. Citado en, Op. Cit. Whose Right To LiJe?    

[374] Ver, entre otros,   Question of a Convention on the Rights of the Child: Rep. of the Working Group,   U.N. Comm’n on Human Rights, 36th Sess., DOC. ONU E/CN.4/L.1542 (1980); Rep. of   the Working Group on a Draft Convention on the Rights of the Child, U.N. Comm’n   on Human Rights, 45th Sess, at 11, Doc. ONU E/CN.4/1989/48 (1989). Citado en,   Op. Cit. Whose Right To LiJe?    

[375] Comité CDPD,   Observaciones finales: España, párr.párr. 16-17, Doc. ONU CRPD/C/ESP/C0/1   (2012); Observaciones finales: Hungría, párr. 18, Doc. ONU CRPD/C/HUN/C0/1,   (2012); Observaciones finales: Austria, párr. 15, CRPD/C/AUT/C0/1 (2013);   Observaciones finales: Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, párr.   13, Doc. ONU CRPD/C/GBR/C0/1 (2017). Comité CDPD, Observaciones fina les:   Canadá, párr. 4 6, Doc ONU CRPD/C/ CAN/C0/1 (2017).    

[376] Corte IDH. Caso   Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica,   Sentencia de 28 de noviembre de 2012, (Excepciones Pre liminares, Fondo,   Reparaciones y Costas).    

[377] Ver, entre otras,   Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-850 de 2014. M.P.: Martha Victoria   Sáchica Méndez; Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-097 de 2016. M.P.:   Luis Ernesto Vargas Silva    

[378] Colombia. Corte   Constitucional. Sentencias T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-627 de 2012, T-209 de   2008, T-946 de 2008, T-841 de 2011, T-988 de 2007, T-585 de 2010, T-532 de 2014   y T-760 de 2008.    

[379] Colombia. Corte   Constitucional. Sentencias C-355 de 2006, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-388 de   2009, T-585 de 2010, T-627 de 2012, T-697 de 2016, T-301 de 2016, Autos 327 de   2010 y 085A de 2011.    

[380] La Mesa por la Vida   y la Salud de las Mujeres, “Barreras de Acceso a la Interrupción Voluntaria del   Embarazo en Colombia”. Texto disponible en:   http://www.despenalizaciondelaborto.org.cojwpcontentjuploads/2017   /05/Barreras_IVE_vf_ WEB.pdf    

[381] Ley 23 de 1981, “Por   la cual se dictan normas en Materia de Ética Médica”.    

[382] Ley 734 de 2002,   “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.    

[383] La Mesa por la Vida   y la Salud de las Mujeres, “Barreras de Acceso a la Interrupción Voluntaria del   Embarazo en Colombia”. Texto disponible en:   http://www.despenalizaciondelaborto.org.cojwpcontentjuploads/2017   /05/Barreras_IVE_vf_ WEB.pdf    

[384] Colombia. Corte   Constitucional. Sentencias T-388 de 2009, T-585 de 2010 y T-627 de 2012.    

[385] Esta acepción de la causal ha sido   reiterada a lo largo de diez años, en las sentencias T-171 de 2007, T-388 de   2009, T-585 de 2010, T-636 de 2011 y T-301 de 2016.    

[386] Lo anterior puede evidenciarse en el   resumen de su historia clínica, donde consta su diagnóstico, y a lo cual se   refiere en su escrito de tutela de la siguiente forma: “siendo obvio y   científicamente comprobado por los médicos tratantes la necesidad de la   valoración y posterior tratamiento que requiero para restablecer mi salud, en   razón de la gravedad y peligro inminente que me genera la Displasia septo-óptica   Vs Holoprosencefalia lobar (..)”, lo anterior pues “el procedimiento que   requiero, es no solamente urgente sino indispensable para contrarrestar el   daño respiratorio que padezco con el fin de mejorar mi calidad de vida”.   (Negrillas fuera del texto original).    

[387] Sentencias C-355 de 2006, T-388 de 2009,   T-585 de 2010, T-841 de 2011 y C-327 de 2016.    

[388] Naciones Unidas, Asamblea General. Informe   del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos   o degradantes. 5 de enero de 2016. Consejo de Derechos Humanos. A/HRC/31/57    

[389] Naciones Unidas.   Asamblea General. Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de la   discriminación contra la mujer en la legislación y en la práctica. 8 de abril de   20 16. Consejo de Derechos Humanos.  A/HRC/32/44. página 16    

[390] Corte Constitucional. Sentencias T-988 de   2000, T-946 de 2008 y T-209 de 2008.    

[391] Ver sentencia C-042   de 2017.    

[392] Sentencias T-988 de 2007, T-209 de 2008,   T-946 de 2008, T-009 de 2009, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-636 de 2011, T-841   de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014, C-754 de 2015, T-301 de 2016, T-731de   2016 y T-697 de 2016, C-341 de 2017.    

[393] R lngham et al /   Reproductive Health Matters 2008; 16 (31 Supplement):18-29. P.21    

[394] Para la fecha de la   intervención Irlanda estaba sometiendo a un referendo la decisión de la   despenalización parcial del aborto, en el cual gano el SI.     

[395] “Las estadísticas inglesas muestran que   en 2006, aproximadamente 7.500 mujeres no residentes, provenientes de otros   países europeas obtuvieron abortos de prestadores de servicio ingleses. De este   número, 1.300 casos correspondieron a interrupciones de segundo trimestre”.    

[396] Voice for Choice,Why   some women need later abortion, 2008. Disponible en línea:   https://vfc.org.uk/wp-content/uploads/2008/04/vfc-later-abortion.pdf    

[397] “Según una   investigación realizada por el Centro de Derechos Reproductivos, desde el 2015   las altas cortes-incluyendo la Corte Suprema- han evaluado la procedencia de 25   casos de aborto por encima de la semana 20”.    

[398] Center for Reproductive Rights, Reform to   address women’s and girls need for abortion after 20 weeks in India, Nepal,   2018. P. 18.    

[399] La Corte Suprema de Justicia de India   estudió un caso por encima de la semana 20, y alegó la necesidad de revisar el   marco legal que sigue permitiendo la negación de los procedimientos en estas   edades. Ver P. 26. Traducido de: “This Court, as at present being advised,   would not enter into the medico legal aspect of the identity of t he fetus but   consider it appropriate to decide the matter from the standpoint of the right of   the petitioner to preserve her life in view of the foreseeable danger to it, in   case she allows the current pregnancy to run its full course”.    

[400] Johanna Erdman, Theorizing Time in Abortion   Law and Human Rights, 29-40 34 June 2017 Volume 19 Number 1 Health and Human   Rights Journal. P. 33    

[401] N.D. Hunter, “Time limits on abortion,” in   S. Cohen and N. Taub (eds), Reproductive laws for the 1990s (C iifton, New   Jersey: Humana Press, 1989), pp. 129-153. Traducción de: “viability cannot be   thought of as a bright line … it is hardly a line at all.”    

[402] Ministerio de Salud, Protocolo para la   Prevención del Aborto Inseguro. Ver también: Superintendencia Nacional de Salud,   Circular 003 de 2013.    

[403] “Así, se puede concluir que las mujeres   que llegan a interrumpir el embarazo en tercer trimestre muestran diferentes   factores de vulnerabilidad. De este modo, la práctica clínica muestra casos de   niñas, víctimas de violencia sexual, mujeres víctimas de desplazamiento forzado,   sin afiliación al sistema de seguridad social en salud, mujeres rurales, mujeres   en condiciones de sobrepeso u obesidad mórbida, mujeres con discapacidad,   mujeres que quedan embarazadas en periodo puerperio o con periodos   intergenésicos muy breves, niñas y adolescentes bajo custodia del ICBF,   migrantes de Venezuela, mujeres madres cabeza de familia, mujeres en extrema   pobreza, mujeres con trastornos alimenticios y mujeres a las que les han fallado   los métodos anticonceptivos temporales o permanentes, entre otras”.    

[404] Royal College of Obstetricians and   Gynecologists, Termination of Pregnancy for Feta l Abnormality in England,   Scotland, and Wales 17, 2010. Traducción de: “the majority [of feta l   impairments] will on ly be identified on an anoma ly sean at 18-20 weeks”    

[405] Center for Reprod uctive Rights, Reform to   address women ‘s and girls need for abortion after 20 weeks in India, Nepal,   2018. P. 37-39. Ver también: Austria, Federal Act of 23 January 1974 on actions   threatened with legal punishment, 1974, sec. 96-98; Belgium, Penal Code, 1867,   sec. 348-350; Bu lgaria, Decree No. 2 on the Conditions and Procedures for the   Artificial Termination of Pregnancy, 1990, secs. 7-17; Croatia, Contraception   steril ization, abortion, and artificial insemination, law no. 1252, 1978, sec.   2; Cyp ru s, Law on Abortion, 1986, sec. 167-169; Denmark, Abortion Law as set   out in the Health Act, 2016, secs. 92-103; France, Public Hea lth Code,   Legislative Part 11, secs. 2212- 22 13; Hungary, Act LXX IX on the Protection of   Fetal Life, 1992, sec. 2; lce land, Act on Co unse ling and Educa tion regarding   Sex and Childbirth and on Abortion and Sterilization Procedures, 1975, sec. 9;   ltaly, Law No. 194 of 22, 1978, Sec. 6(b); Luxembourg, Law on the lnterruption   of Pregnancy, 1978; Macedonia, Law on Termination of Pregnancy, 2013, Sec. 2;   Netherlands, Law on te rmination of pregnancy, 1981, sec. 3; Norway, Law on   lnterruption Of Pregna ncy, 1975, Sec. 2; Serbia, Law on Abortion in Health   lnstitution s, 2005; Slovakia, Act No. 73 on Artificial lnterruption of   Pregnancy, 1986; Spain, Organic Law 2/2010 on Sexual and Reproductive Health and   the Voluntary lnterruption of Pregnancy, 2010, Sec. 15; United Kingdom, Abortion   Act, 1967, Chapter 87 as amended, sec. 4.    

[406] Juliana Martínez   Londoño y Ana María Méndez Jaramillo.    

[407] González Vélez, Ana Cristina y Castro,   Laura. “Barreras de acceso a la Interrupción Voluntaria del    

[408] CEDAW, Recomendación No. 21 (13 2 período   de sesiones, 1994), La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares,   párr. 22. CEDAW, Recomendación general No. 19 (11 º período de sesiones,   1992) La violencia contra la mujer, párr. 24. artículo 4.1 de la Convención   Americana interpretado por la CID en Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros   (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,   Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257. Corte   IDH. Asunto 8., medidas provisionales respecto de El Salvador, 29 de mayo de   2013.    

[409] Corte Constitucional. Sentencia T-388 de   2009 y T-841 de 2011. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Ver   también sentencias T-209 de 2008, T-585 de 2010, T-636 de 2011, T-532 de 2014,   C-754 de 2015, T-301 de 2016, T-697, T-731 de 2016.    

[410] Corte   Constitucional. Sentencias T-388 de 2009,   T-532 de 2014, T-301 de 2016, T-532 de 2014 y T-841 de 2011.    

[411] Cesar Rodríguez Garavito, Nina   Chaparro González, Mauricio Albarracín Caballero y María Ximena Dávila   Contreras.    

[412] COMITÉ PARA LA   ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMI NACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación General 24   sobre la mujer y la salud, 1999. párr. 11.    

[413] BERGALLO, Paola.   Aborto y Justicia Reproductiva: una mirada sobre el derecho comparado, en:   Revista Cuestión de Derechos, 20 11, No. 1, p. 25.    

[414] Caso Planned   Parenthood vs. Casey, Corte Suprema de los Estados Unidos.    

[415] Los abortos   clandestinos, para el año 2008, se estimaban en 400.400 (PRADA, Elena et al.,   Embarazo no deseado y aborto inducido en Colombia. Causas y consecuencias. Nueva   York: Guttmacher lnstitute, 2011). Según datos del DANE, es posible calcular que   la mortalidad registrada por aborto en 2010 representaba el 4,3% de todas las   muertes maternas (DANE, Defunciones maternas por grupos de edad. Año 2010,   2011.). Estas cifras son alarmantes, pues la mayoría de las muertes que se   registran por abortos serían evitables con acceso a servicios legales, seguros y   oportunos (DALÉN, Annika, La despenalización parcial del aborto en Colombia.   Bogotá: Documentos Dejusticia, 2013. p 16). Además, cada año hasta 2011, se   registró que un total estimado de 132.000 mujeres sufren complicaciones que   pueden ser muy riesgosas debido al aborto clandestino. Esto representa un 30% de   las mujeres que abortan en esas condiciones, pero ese porcentaje llega a 53% en   el caso de las mujeres rurales pobres y es menor (24%) en el caso de las mujeres   de las ciudades que no son pobres (PRADA. Elena et al., Embarazo no deseado y   aborto inducido en Colombia. Causas y consecuencias. Nueva York: Guttmacher   lnstitute. 2011). Las mujeres de escasos recursos o que viven en zonas rurales   son quienes están expuestas a los peligros más graves de este tipo de abortos,   puesto que deben recurrir a los métodos más inseguros, tienen menos oferta a su   disposición y usualmente tienen un restringido acceso a la información sobre   IVE.    

[416] Ver: LA MESA POR LA   VIDA Y LA SALUD DE LAS MUJERES, Barreras de acceso a la interrupción voluntaria   del embarazo Bogotá, 2016; DALÉN, Annika, La despenalización parcial del aborto   en Colombia. Bogotá: Documentos Dejusticia, 2013.    

[417] LA MESA POR LA VIDA   Y LA SALUD DE LAS MUJERES, Barreras de acceso a la interrupción voluntaria del   embarazo Bogotá, 20 16.    

[418] La Encuesta Nacional   de Salud y Demografía realizada por Pro familia en 2015 establece que el 56% de   mujeres entre 13 y 49 años tienen conocimiento sobre el estado actual de la   despenalización parcial del aborto (PROFAMILIA, Encuesta Nacional de Demografía   y Salud, Bogotá: Ministerio de Salud, 20 15. p. 41.) Es decir, un poco más de la   mitad de las mujeres en edad fértil tienen conocimiento sobre la regulación de   sus derechos reproductivos. Pese a que un número importante de mujeres conoce la   sentencia, lo que obstaculiza su acceso a los servicios de salud en IVE se   relaciona con “desconocimiento generalizado en las mujeres respecto de la   titularidad de los derechos, replicado en los actores del sistema de salud”   (GUZMÁN, Diana el al, Lejos del Derecho: la interrupción voluntaria del embarazo   en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, Bogotá: Ediciones   Dejusticia, 2013). La misma encuesta encontró que se presenta un mayor   conocimiento de las causales por parte de mujeres menores de 20 años, solteras,   de zonas urbanas, con mayor nivel educativo, y en los quintiles de riqueza alto   y más alto, lo que indica que las brechas económicas, etáreas y geográficas   tienen un impacto importante en la satisfacción de sus derechos.    

[419] La Corte   Constitucional ha reconocido la validez de los certificados emitidos por   psicólogos. Específicamente ha dicho que considera que su rechazo es un   obstáculo y en este sentido está prohibido descalificar conceptos expedidos por   psicólogos a quienes Ley 1090 de 2006 les reconoce el status de profesionales de   la salud. Ver Sentencia T-301 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[420] MINISTERIO DE SALUD   Y PROTECCIÓN SOCIAL, Prevención del aborto inseguro en Colombia Protocolo para   el Sector de Salud, 2014.    

[421] CORTE   CONSTITUCIONAL. Sentencia T-009 de 2009. M.P. Manuel .losé Cepeda Espinosa; LA   MESA POR LA VIDA Y LA SALUD DE LAS MUJERES, Barreras de acceso a la interrupción   voluntaria del embarazo. Bogotá, 2016.    

[422] PRADA. Elena et al.,   Embarazo no deseado y aborto inducido en Colombia. Causas y consecuencias. Nueva   York: Guttmacher lnstitute. 2011    

[423] GUZMÁN, Diana el al,   Lejos del Derecho: la interrupción voluntaria del embarazo en el Sistema General   de Seguridad Social en Salud, Bogotá: Ediciones Dejus1icia, 2013. p. 70.    

[424] Ver: MOLONEY,   Anastasia, Unsafe abortions common in Colombia despite law change. En: The   Lancet. 2007, p. 373 : LA MESA POR LA VIDA Y LA SALUD DE LAS MUJERES, Un derecho   para las mujeres: la despenalización parcial del aborto en Colombia, Bogotá,   2009; LA MESA POR LA VIDA Y LA SALU D DE LAS MUJERES, Barreras de acceso a la   interrupción voluntaria del embarazo, Bogotá, 2016.    

[425] DALÉN, Annika, La   despenalización parcial del abono en Colombia. Bogotá: Documentos Dejusticia,   2013.    

[426] MINISTERIO DE LA   PROTECCIÓN SOCIAL, Implicaciones éticas, jurídicas y médicas de la sentencia   C-355 de la Corte Constitucional: un avance para el ejercicio de los derechos   humanos, sexuales y reproductivos de las colombianas. Bogotá: Ministerio de la   Protección Social, 2007.    

[427] HERN, Warren M.,   Fetal diagnostic indications for sccond and third trimester outpatient pregnancy   termination. En: Prenatal Diagnosis, 20 14, 34. p. 440.    

[428] DALÉN, Annika, La   despenalización parcial del aborto en Colombia. Bogotá: Documentos Dejusticia,   2013, p. 20    

[429] LA MESA POR LA VIDA   Y LA SALUD DE LAS MUJERES, Un derecho para las mujeres: la despenalización   parcial del aborto en Colombia. Bogotá, 2009.    

[430] Carlos Parra Dussan.    

[431] Refirió las siguientes sentencias   de la Corte Constitucional donde fue objeto de debate esta causal T-171/07,   T-009/09, T-388/09, T-636/11, T-959/11    

[432] Comité de Derechos   Humanos. Dictamen en el caso de Karen Noelia Llantoy Huamán contra el Estado   Peruano. Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Comunicación No11   53/2003: ONU ; 2005    

[433] Dijo la Corte que   “[s]i bien cabe identificar distintas clases de malformaciones, desde el punto   de vista constitucional las que plantean un problema límite son aquellas que por   su gravedad hacen que el feto sea inviable. Se trata de una hipótesis   completamente distinta a la simple identificación de alguna enfermedad en el   feto que pueda ser curada antes o después del parto. En efecto, la hipótesis   limite ineludible a la luz de la Constitución es la del feto que probablemente   no vivirá, según certificación médica, debido a una grave malformación. En estos   casos, el deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso,   precisamente por estarse ante la situación de una vida inviable. De ahí que los   derechos de la mujer prevalezcan y el legislador no pueda obligarla, acudiendo a   la sanción penal, a llevar a término el embarazo de un feto que, según   certificación médica se encuentra en tales condiciones”. Cita tomada de la   Sentencia T-301 de 2006.    

[434] República de   Colombia. Sentencia 301 del 3 de mayo de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo.   Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/t-301 -1 6.   htm    

[435] Zimmermann-Paiz, D.,   & Fang-Sung, J. W. (2009). Hipoplasia del nervio óptico y displasia   septo-óptica. En Arch Argent Pediatr (págs. 542-546).    

[436] José Miguel Rueda   Vásquez y Juan Nicolás Cortés Galeano.    

[437] Consejo   Constitucional francés. Decisión del 15 de enero de 1975.    

[438] GLENDON, Mary Ann.   Comparative Legal Traditions”. 4d ed. West Academy, 2014. Capítulo 17   Comparative exercises: abortion and judicial review. p 795-803    

[439] Caprizo, Jorge. El   Tribunal Constitucional y el control de la Reforma Constitucional, Publicación   electrónica, núm. 1, 2011, instituto de investigaciones Jurídicas, UNAM, pág.   80. Disponible en:   http://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2955/7.pdf      

[440] Johan Mauricio   Caldas García, María Camila Ospina y Pedro Daniel Contreras.    

[441] Comité sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad, 19 de octubre de 2011,   CRPD/C/ESP/CO/1    

[442] Comité sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad. 30 de septiembre de 2013,   CRPD/C/AUT/CO/1.    

[443] Comité sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad 22 de octubre de 2012, CRPD/C/HUN/CO/1    

[444] Kant, Metaphysics of   Morals (1796), II, “The Doctrine ofVirtue”, § 38.    

[445] Abortion Act 196 7,   Section 1 (UK).    

[446] Zurriará in, Roberto   Germán. “La cuestión de fondo sobre el tema del aborto”. En Revista   Persona y Bioética. 2015; 19(1): 117-128. doi: 10.5294jpebi.2015.19.1.9.    

[447] Pardo, José María.   El no nacido como paciente. Ediciones Universidad de Navarra, EUNSA, 2011.    

[448] ©2017 UpToDate.   Firsttrimester medication abortion (termination ofpregnancy). Author: Bryna   Harwood, MD, MS. Section Editor: Jody Steinauer, MD, MAS. Deputy Editor: Sandy J   Falk, MD, FACOG. ©2017 UpToDate. Secondtrimester pregnancy termination: Dilation   and evacuation. Author: Cassing Hammond, MD., Section Editor: jody Steinauer,   MD, MAS., Deputy Editor: Sandy J Falk, MD, FACOG.    

[449] Kevin Alonso García,   María del Carmen Prada Sarmiento y Erika Johana Barajas Reyes. En escrito   separado tres integrantes más del semillero presentaron observaciones en el   mismo sentido del documento principal (Karen Estefanni Pérez Álvarez, Juan Diego   García Guerrero y Flor Liliana Castellanos Bothia).    

[450] Ver folios 128 al 141 del cuaderno   nuevo.    

[451] Ver folios 811 al   813 del cuaderno principal.    

[452] Sandra Patricia Mazo   Cardona, directora y representante legal de la corporación. Ver folios 416 al   425.    

[453] Médico   ginecobstetra, Fellow del Congreso Americano de Obstetricia y Ginecología   (FACOG), Miembro del Comité de Derechos Humanos y Salud de la Mujer de la   Federación Internacional de Obstetricia y Ginecología(FIGO) con sede en Londres   y Asesor del Comité de Derechos Sexuales y Reproductivos de la Federación   Latinoamericana de Obstetricia y Ginecología (FLASOG) con sede en Panamá, así   como Asesor Médico de Federación Internacional de Planificación de la   Familia-Región Hemisferio Occidental (IPPF/RHO) con sede en Nueva York. Ver   folios 454 al 459 del cuaderno principal.    

[454] María Carolina   Morales Borrero: Profesora titular de la Universidad Nacional de Colombia Sede   Bogotá, PhD en Salud Pública, experta en políticas de salud sexual y   reproductiva en Colombia, Líder del grupo de Investigación “Salud Colectiva”   avalado por COLCIENCIAS y Secretaria Ejecutiva de la Red Colombiana de Salud   Colectiva. Olivia López Arellano: PhD en Ciencias en Salud Pública, Profesora   Investigadora de la Universidad Autónoma Metropolitana Unidad Xochimilco,   México; Coordinadora del Doctorado en Ciencias en Salud Colectiva de la   Universidad Autónoma Metropolitana Unidad Xochimilco y Miembro del Sistema   Nacional de Investigadores de CONACYD México. Ver folios 461 al 473.   Posteriormente, presentaron un escrito con similitud de argumentos, ver folios   264 al 274 del cuaderno nuevo.     

[455] Tomado de: La Mesa   por la Vida y la Salud de las mujeres y la Alianza Nacional por el Derecho a   Decidir. Ana Cristina González, Coordinadora. Causal Salud, Interrupción legal   del embarazo, ética y Derechos Humanos, Montevideo, 2008.    

[456] Aquellos que   predisponen a la aparición de un riesgo o afectación para la salud de la mujer.   Pueden ser físicos, mentales, emocionales o sociales.    

[457] Aquellos que pueden   desencadenar la aparición de un riesgo o afectación en la salud de la mujer.   Pueden ser físicos, mentales, emocionales o sociales.    

[458] Aquellas situaciones   de carácter irreversible o crónico, o aquellas que pueden generar consecuencias   que impacten en forma crónica o a largo plazo la salud. Pueden también ser   físicos, mentales, emocionales o sociales”. (Tomado de: La Mesa por la vida y la   salud de las mujeres y la Alianza Nacional por el Derecho a decidir. Ana   Cristina González (coordinadora). Causal salud, interrupción legal del embarazo,   ética y derechos humanos. Montevideo. 2008.)    

[459] Olga Amparo Sánchez   Gómez, Ver folios 472 al 477 del cuaderno principal. Posteriormente, presentaron   un escrito con similitud de argumentos, ver folios 277 al 281 del cuaderno   nuevo.     

[460] Investigador y   experto en derechos humanos, género y discapacidad, Ver folios 478 al 484 del   cuaderno principal. Posteriormente, presento un escrito con similitud de   argumentos, ver folios 286 al 300 del cuaderno nuevo.    

[462] Rosalba Castiblanco,   María Luisa Obando y Luz Myriam Palacios. Ver folios 486 al 490 del cuaderno   principal.    

[463] Diana Melissa Delgado Ospina y   Martha Lisbeth Alfonso Jurado. Ver folios 491 al 513 del cuaderno principal.    

[464] José Miguel Vivanco.   Ver folios 515 al 527 del cuaderno principal.    

[465] Ver folios 528 al   550 y 704 al 774 del cuaderno principal.    

[466] María Carolina   Carrera Ferrer. Ver folios 528 al 550 del cuaderno principal.    

[467] Adriana María   Benjumea Rua. Ver folios 704 al 774 del cuaderno principal.    

[468] María Graciela   Iglesias y Agustina Palacios. Ver folios 551 al 564 del cuaderno principal.    

[469] El caso de la   bioética. Agustina Palacios Javier Romañach El modelo de la diversidad: una   nueva visión de la bioética desde la perspectiva de las personas con diversidad   funcional (discapacidad), en Revista Intersticios. Volumen 2 2008.    

[470] Edwin Herazo Acevedo y Adalberto   Campo Arias.   Ver folios 565 al 581 del cuaderno principal.    

[471] Dorian Juliet Gómez Osorio. Ver folios 582 al 638   del cuaderno principal.    

[472] Este certificado   puede ser proferido por un médico-a general o un psicólogo-a, quienes tienen el   estatus de profesionales de la salud según la ley 1090 de 2006.    

[473] Viviana Bohórquez Monsalve,   Beatriz Galli, Ximena Casas Isaza, Patricia Spaniel, Catalina Martínez, Brenda   Álvarez y Susana Chávez.   Ver folios 640 al 676 del cuaderno principal.    

[474] Citó la Declaración   Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Político, al   Comité de Derechos Humanos, la Convención para la Eliminación de Todas las   formas de Discriminación contra la Mujeres, la Convención sobre los Derechos del   Niño, el Pacto de derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité contra   la Tortura de Naciones Unidas, la Convención Europea de Derechos Humanos, la   Corte Europea de Derechos Humanos, el Sistema Africano de Derechos Humanos, la   Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros.    

[475] Organización Mundial   de la Salud. Aborto Sin Riesgos: guía técnica y de política para sistemas de   salud. 2012. Op. Cita.    

[476] Nicholas Gildesleeve   y María José Usach. Ver folios 677 al 682 del cuaderno principal.    

[477] Susheela Singh. Ver   folios 683 al 703 del cuaderno principal.    

[478] Salomé Valencia   Aguirre. Ver folios 775 al 782 del cuaderno principal.    

[479] María Mercedes Vivas   y Cristina Villarreal en calidad de directora ejecutiva adjunta y representante   legal, respectivamente. Ver folios 845 al 864 del cuaderno principal.    

[480] Emma Erika González   Gutiérrez coordinadora del área de psicología en la clínica jurídica de la   universidad. Ver folios 865 al 869 del cuaderno principal.    

[481] Sara Beatriz García   Gross. Ver folios 890 al 895 del cuaderno principal.    

[482] Doctora en Derecho   de la Universidad de Paris y Pantheón Sorbonne. Ver folios 902 al 969 del   cuaderno principal.    

[483] Para sustentar esta   consideración expuso in extenso una investigación de su papá.    

[484] Ver folios 26 al 39   del cuaderno nuevo.    

[485] Objeción de   conciencia (T-209 de 2008); responsabilidad de las entidades prestadoras del   servicio de tener un si catálogo de prestadores, instituciones y personas que   puedan realizar la interrupción requerida (T-209 de 2008); diagnóstico oportuno   (T-585 de 2010); servicio oportuno e integral (T-209 de 2008, T-946 de 2007,   T-988 de 2007, T-388 de 2009); entrenamiento a prestadores de salud para la   garantía del derecho en edad gestacional avanzada (T-988 de 2007, T-209 de 2008,   T-946 de 2008 y T-388 de 2009); derecho a la información frente al derecho a la   IVE (T-627 de 2012 y T-697 de 2016); inexistencia de edad gestacional para la   práctica de la IVE (T-841 de 2011 y T-532 de 2014); causal salud mental (T-841   de 2011); eliminación de barreras de acceso a la IVE relacionadas con prácticas   dilatorias, juntas médicas y requisitos adicionales (C-355 de 2006, T-209 de   2008, T-841 de 2011 y T-388 de 2009); obligaciones de los entes territoriales   (T-388 de 2009 y T-988 de 2007); Obligaciones de la Superintendencia de Salud y   el Ministerio de Salud (T-946 de 2008); el derecho fundamental de rango   constitucional a la IVE (T-585 de 2010 y T-841 de 2011); los derechos sexuales y   reproductivos en general y en especial la IVE en las condiciones de la Sentencia   C-355 de 2006, garantizan el derecho a la igualdad, (T-697 de 2016); la negación   o dilación injustificada en la autorización del procedimiento de IVE vulnera los   derechos de las mujeres (T-946 de 2008 y T-697 de 2016).    

[486] Ver folios 40 al 51   del cuaderno nuevo.    

[488] Presentó el estudio   de derecho comparado extraído de la sentencia C-341 de 2017.    

[489] Ver folios 116 al 127 del cuaderno   nuevo.    

[490] Ver folios 146 al 164 del cuaderno   nuevo.    

[491] Ver folios 172 al   183 del cuaderno nuevo.    

[492] Ver folios 218 al   220 del cuaderno nuevo.    

[493] Ver folios 221 al   228 del cuaderno nuevo.    

[494] Ver folios 283 al   284 del cuaderno nuevo.    

[495] BERNATE, F. Universidad del   Rosario, A propósito de una nueva reforma del aborto. Febrero de 2016.    

[496] Ibidem.    

[497] Así, por ejemplo, el CP    1890 establecía que no se incurría en pena alguna cuando se causare el aborto   como “medio absolutamente necesario para salvar la vida de la   mujer ni cuando en conformidad con los sanos principios de la ciencia médica,   sea indispensable el parto prematuro artificial” (CP   1890 art. 640).    

[498] El Código Penal de 1936   establece una disminución punitiva para el denominado aborto honoris causa (Art.   390 CP 1936), fundamentada en el derecho penal español.    

[499] Universidad del Rosario, A   propósito de una nueva reforma del aborto. Febrero de 2016. Según explica   Bernate, “En este último supuesto, se reitera que la mujer que causa su aborto   en estas condiciones ha cometido un delito, pero el funcionario judicial podrá   prescindir de la pena, es decir, nuestro código actual no entiende que en este   evento haya una causal que excluye la responsabilidad.” En:   http://www.urosario.edu.co/Revista-Nova-Et-Vetera/Vol-2-Ed-12/Omnia/A-proposito-de-una-nueva-reforma-al-delito-de-abor/    

[500]  Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006 (MP    

[501] Corte Constitucional, Sentencia   T-388 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). La Corte justifica su decisión   en una distinción que hace respecto del derecho a la vida y el valor vida: “el   ordenamiento constitucional colombiano le confiere protección al valor de la   vida y al derecho a la vida, pero esta protección no tiene el mismo fundamento   ontológico. Existe una protección general de la vida que engloba el valor de la   vida del nasciturus. De ahí que la ley pueda diseñar los mecanismos para   protegerla de la manera más óptima posible. Puede, incluso, diseñarse una   política pública de punición penal para esos efectos.”.    

[502] Corte Constitucional, Sentencia   C-327 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[503] Corte Interamericana de   Derechos Humanos, 2012. Sentencia del caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa   Rica.    

[504] Ribemont y Lepage, Précis d’obstétrique,   París, 1896.    

[505] Recasens Girol, Tratado de obstetricia,   Madrid, 1920.    

[506] Williams, Obstetricia, McGraw-Hill, Madrid, 1998.    

[507] Raúl Nico, Un tema perinatológico: sobre   el concepto de viabilidad fetal, Mar del Plata, Argentina, 2000.    

[508] Ibidem.    

[509] Lía Ornat Clemente, El aborto provocado   en la Comunidad Autonómica de Aragón: estudio epidemiológico de la población   española e inmigrante. Tesis doctoral. Universidad de Zaragoza, 2012.    

[510] (**) El límite temporal varía   en algunos países entre la semana número veinte y la veinticuatro.     

[511]Federal Ministry of Justice and   Consumer Protection. (2016). German Criminal Code. Disponible en:   http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stgb/englisch_stgb.html#p1816    

[512] The Law Library of Congress.   Global Legal Research Center. (2015). Abortion Legislation in Europe. P. 14.   Disponible en:   https://www.loc.gov/law/help/abortion-legislation/abortion-legislation.pdf    

[513]  International Planned   Parenthood Federation (2012) Abortion. Legislation in Europe. Disponible en:   http://www.ippfen.org/sites/ippfen/files/2016-12/Final_Abortion%20legislation_September2012.pdf   P. 11    

[514] Agencia Estatal Boletín Oficial   del Estado. Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y   de la interrupción voluntaria del embarazo. Disponible en:   https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-3514&b=22&tn=1&p=20150922#a13    

[515]Legifrance. Code de la Santé   Publique. Disponible en:   https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006072665&idArticle=LEGIARTI000006687544&dateTexte=&categorieLien=cid    

[516] UK Legislation. Abortion Act   1967. Disponible en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1967/87/contents    

[517] Victoria Current Acts. (2008).   Abortion Law Reform Act 2008. Disponible en:    http://www5.austlii.edu.au/au/legis/vic/consol_act/alra2008209/s5.html    

[518] Australian Capital Territory.   (2002). Crimes (Abolition of Offence of Abortion) Act 2002. Disponible en:   http://www.legislation.act.gov.au/a/2002-24/20020909-2735/pdf/2002-24.pdf    

[519]Queensland. Criminal Code Act.   1899. Disponible en:   https://www.legislation.qld.gov.au/LEGISLTN/CURRENT/C/CriminCode.pdf    

[520] New South Wales Consolidated   Acts. Crimes Act 1900. Disponible en:   http://www.austlii.edu.au/au/legis/nsw/consol_act/ca190082/    

[521] Northern Territory Consolidated   Acts. Medical Services Act. Disponible en:   http://www.austlii.edu.au/au/legis/nt/consol_act/msa153/    

[522] Government of South Australia.   South Australia Legislation. Criminal Law Consolidation Act. Disponible en:   https://www.legislation.sa.gov.au/LZ/C/A/CRIMINAL%20LAW%20CONSOLIDATION%20ACT%201935.aspx    

[523] Tasmania Numbered Acts.   Reproductive Health Act 2013. Disponible en:   http://www.austlii.edu.au/au/legis/tas/num_act/rhtta201372o2013481/    

[524] Western Australia. Health Act   1911. Disponible en:   https://www.health.wa.gov.au/publications/documents/HealthAct1911.pdf    

[525] Department of Public Health &   Family Welfare. India. The Medical Termination of Pregnancy Act, 1971.    http://www.health.mp.gov.in/acts/mtp%20Act.pdf    

[526] National Commission on Violence   against Women (2014). Press release responding to Government Regulation No.   61/2014 on Reproductive Health. Disponible en:   http://en.komnasperempuan.go.id/2014/09/press-release-responding-to-government-regulation-no-61-2014-on-reproductive-health/    

[527]Harvard University. School of   Public Health. (s, f) Japan. The Maternal Protection Law. Disponible en:   https://www.hsph.harvard.edu/population/abortion/JAPAN.abo.htm    

[528] Harvard University The   Population Planning Law. Law No. 2827 de 1983. Disponible en:    https://cyber.harvard.edu/population/abortion/Turkey.abo.htm     

[529] South African Government.   (1996). Choice on Termination of Pregnancy Act. Disponible en:   http://www.gov.za/sites/www.gov.za/files/Act92of1996.pdf    

[530] R v Morgentaler, [1988] 1 S.C.R. 30. Supreme   Court of Canada. Disponible en: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/288/index.do    

[531] Association Médicale Canadienne   – Canadian Medical Association. (1998). Induced Abortion CMA Policy. Disponible   en: http://policybase.cma.ca/dbtw-wpd/PolicyPDF/PD88-06.pdf    

[532] Ibídem. “Induced abortion,   as interpreted by the CMA, is the active termination of a pregnancy before fetal   viability. In this context viability is the ability of the fetus to survive   independently of the maternal environment. According to current medical   knowledge viability is dependent on fetal weight, degree of development and   length of gestation; extrauterine viability may be possible if the fetus weighs   over 500 g or is past 20 weeks’ gestation, or both (Gestation begins at   conception).”    

[533] Código Penal Chileno.   Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1984    

[534] Código Sanitario de Chile.   Disponible en: http://www.ispch.cl/documento/18460    

[535] Secretaria General de la   Presidencia. República de Chile. (31 de enero de 2015). Proyecto de ley que   regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres   causales. Disponible en:   http://3causales.gob.cl     

[536] Caso Roe v. Wade, 22 de   enero, 1973, Corte Suprema, U.S. Reports, vol. 410,1973, p. 113.    

[538] Guttmacher Institute. (2017).   State policies on later abortions. Disponible en:   https://www.guttmacher.org/state-policy/explore/state-policies-later-abortions    

[539] Saldarriaga, E. (2005).   Intervención ciudadana en coadyuvancia de la acción pública de   inconstitucionalidad presentada por Mónica del Pilar Roa contra el artículo 122   de la Ley 599 de 2000 (Exp. D-5764).     

[540] Cámara de Diputados. Estados   Unidos Mexicanos. Dirección General de Servicios de Documentación, Información y   Análisis. (2014). Regulación del aborto en México. Disponible en:    http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spi/SAPI-ISS-32-14.pdf    

[541] Al respecto, la semana 24 es la   edad de gestación a partir de la cual, en Colombia es obligatorio realizar el   feticidio como parte del protocolo de IVE. La Sociedad de Cirugía de Bogotá   explicó que: “Aborto se define como la  terminación espontánea o provocada   de una gestación antes de la vigésima semana (20), cuando el feto no es capaz de   sobrevivir fuera del vientre materno, aproximadamente el feto pesa 500 gramos   para esta edad gestacional (OMS). Posterior a esta edad gestacional se considera   feto viable, con la posibilidad de sobrevivir”. Fecolsog indica   que: “el Colegio de Obstetricia y Ginecología   del Reino Unido sostiene que hay consenso internacional sobre la ausencia de   esperanza de vida extrauterina a las 22 semanas y de las 22 semanas 6 días se   considera el límite de la viabilidad extrauterina humana en condiciones de   máximo soporte tecnológico”.  En años recientes, el Nuffield Council for   Bioethics revisó los aspectos éticos, sociales, económicos y legales   que enmarcan el manejo apropiado para estos recién nacidos. En términos   generales, este documento sugiere que antes de las 23 semanas de gestación no es   apropiado intervenir; además se deberá discutir con los padres la provisión de   una intervención activa versus una paliativa de acuerdo a las circunstancias del   caso. En tanto que, a partir de las 24 semanas de gestación, se ha de proceder   con la intervención activa y cuidados intensivos, a no ser que las condiciones   del recién nacido sean de muy mal pronóstico”.    

[542] Al respecto señala el   Ministerio de Salud, según el protocolo para la prevención del aborto inseguro   en Colombia: “cuando se utilizan medicamentos para la terminación del embarazo   en edades gestacionales que superen las 23 semanas, debe aplicarse antes de   iniciar el procedimiento una inyección intracardiaca o en el cordón umbilical de   cloruro de potasio o   intraamniótica/intrafetal de digoxina,   para evitar la viabilidad al momento de la expulsión, ya que con un producto   vivo como resultado final, no se considera una IVE”.    

[543] Con la excepción de la causales   en que está permitida según la Sentencia C-355 de 2006    

[544] La Constitución Política de   Colombia reconoce el derecho a la vida en dos disposiciones: la primera de orden   general, en el artículo 11 que indica: “El derecho a la vida es inviolable. No   habrá pena de muerte”; la segunda, resalta específicamente a los niños como   sujetos de derecho, y en ella se expresa que: “Artículo 44. Son derechos   fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la   seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener   una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la   cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos   contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso   sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.  Gozarán   también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en   los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la   sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para   garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus   derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su   cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños   prevalecen sobre los derechos de los demás.”    

[545] Entre otros, Ley 1096 de   1998 “ARTÍCULO 20. DERECHOS DE PROTECCIÓN. Los niños, las niñas y los   adolescentes serán protegidos contra: 14. El contagio de enfermedades   infecciosas prevenibles durante la gestación o después de nacer, o la exposición   durante la gestación a alcohol o cualquier tipo de sustancia psicoactiva que   pueda afectar su desarrollo físico, mental o su expectativa de vida.” “ARTÍCULO   41. OBLIGACIONES DEL ESTADO. El Estado es el contexto institucional en el   desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento   de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal   deberá: (…) 10. Apoyar a las familias para que estas puedan asegurarle a sus   hijos e hijas desde su gestación, los alimentos necesarios para su desarrollo   físico, psicológico e intelectual, por lo menos hasta que cumplan los 18 años de   edad. 11.  Garantizar y proteger la cobertura y calidad de la atención a   las mujeres gestantes y durante el parto; de manera integral durante los   primeros cinco (5) años de vida del niño, mediante servicios y programas de   atención gratuita de calidad, incluida la vacunación obligatoria contra toda   enfermedad prevenible, con agencia de responsabilidad familiar.(…) 5. Asegurar   los servicios de salud y subsidio alimentario definidos en la legislación del   sistema de seguridad social en salud para mujeres gestantes y lactantes,   familias en situación de debilidad manifiesta y niños, niñas y adolescentes.”    ARTÍCULO 46. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN   SALUD. Son obligaciones especiales del sistema de seguridad social en salud para   asegurar el derecho a la salud de los niños, las niñas y los adolescentes, entre   otras, las siguientes: (…) 3. Diseñar, desarrollar y promocionar programas que   garanticen a las mujeres embarazadas la consejería para la realización de la   prueba voluntaria del VIH/SIDA y en caso de ser positiva tanto la consejería   como el tratamiento antirretroviral y el cuidado y atención para evitar durante   el embarazo, parto y posparto la transmisión vertical madre-hijo.”  “ARTÍCULO   60. VINCULACIÓN A PROGRAMAS DE ATENCIÓN ESPECIALIZADA PARA EL   RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS VULNERADOS. Cuando un niño, una niña o un   adolescente sea víctima de cualquier acto que vulnere sus derechos de   protección, de su integridad personal, o sea víctima de un delito, o cuando se   trate de una adolescente o mujer mayor de 18 años embarazada, deberán vincularse   a un programa de atención especializada que asegure el restablecimiento de sus   derechos. (…)PARÁGRAFO 2o. El Gobierno Nacional y el Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar expedirán la reglamentación correspondiente al   funcionamiento y operación de las casas de madres gestantes y los programas de   asistencia y cuidado a mujeres con embarazos no deseados de que trata el   presente artículo, durante los 12 meses siguientes a la expedición de la   presente ley.” ARTÍCULO 116. DERECHOS EN CASO DE MATERNIDAD. Sin   perjuicio de los derechos consagrados en el Capítulo V del Título VIII del   Código Sustantivo del Trabajo, la jornada de la adolescente mayor de quince (15)   y menor de dieciocho (18) años, no podrá exceder de cuatro horas diarias a   partir del séptimo mes de gestación y durante la lactancia, sin disminución de   su salario y prestaciones sociales.    

[546] Ley 823 de 2003 “Por la cual se   dictan normas sobre igualdad de oportunidades para las mujeres” Artículo 7º.   Conforme a lo dispuesto por el artículo 43 de la Constitución, la mujer gozará   de la especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo y después   del parto. Para el cumplimiento de esta obligación, el Gobierno Nacional   diseñará planes especiales de atención a las mujeres no afiliadas a un régimen   de seguridad social. Dentro de los doce meses siguientes a la vigencia de la   presente ley, el Gobierno Nacional establecerá un programa de subsidio   alimentario para la mujer embarazada que estuviere desempleada o desamparada.    

[547] Declaración Universal de los   Derechos Humanos, Artículo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la   libertad y a la seguridad de su persona.    

[548] Raúl Nico, Un tema perinatológico: sobre   el concepto de viabilidad fetal, Mar del Plata, Argentina, 2000.    

[549] Así lo sostuvieron las entidades   médico-científicas intervinientes, además de la literatura médica disponible.    

[550] Según la intervención del   Ministerio de Salud referida en este acápite de manera precedente.    

[551] Aunque en las últimas semanas   la gestación permite al feto desarrollarse en su etapa final, lo que repercute   en sus mayores probabilidades de supervivencia, y en mejores condiciones de   salud futura, el feto puede sobrevivir fuera del vientre materno.    

[552] Corte Constitucional, sentencia   C-355 de 2006 (MP Jaime Araújo Rentería; Clara Inés Vargas Hernández; SV Rodrigo   Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis; AV Manuel José   Cepeda Espinosa). En la sentencia la Corte despenalizó parcialmente la IVE en   Colombia y declaró exequible el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 (Código   Penal), en el entendido que “no se incurre en delito de aborto, cuando con la   voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes   casos: (i) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o   la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) cuando exista grave   malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y,   (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente   denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,   abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no   consentidas , o de incesto”.    

[553] Mónica Fernández Muñoz “El   nacimiento como nueva frontera de la responsabilidad médica. Reflexión desde el   derecho colombiano” (2017)   https://scielo.conicyt.cl/pdf/revider/v30n2/art14.pdf citado en: Jaramillo, C.,   “Derecho Privado”, Ibáñez – Universidad Javeriana, Tomo IV, Responsabilidad   Civil, Volumen 2, Bogotá, 2014, p. 865.    

[554] Bermeo, E., Aborto eugenésico,   diagnóstico prenatal y bioética personalista, Editorial Universidad del Valle,   Cali, 2012. González Salvat, R. y González Labrador, I., “Eugenesia y   diagnóstico prenatal”, en Revista Cubana Obstet Ginecol, vol. 28, n. 2   (mayo-agosto 2002), tomado de: Mónica Fernández Muñoz “El nacimiento como   nueva frontera de la responsabilidad médica. Reflexión desde el derecho   colombiano” (2017) https://scielo.conicyt.cl/pdf/revider/v30n2/art14.pdf    

[555] Corte Constitucional, sentencia   C-355 de 2006 (MP Jaime Araújo Rentería; Clara Inés Vargas Hernández; SV Rodrigo   Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis; AV Manuel José   Cepeda Espinosa).    

[556] Corte Constitucional, sentencia   T-171 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional conoció del caso de   una mujer que solicitó la realización de un aborto ante el hallazgo en el feto   de cinco meses de gestación de una malformación denominada anencefalia. Esta   malformación es un defecto en la formación del tubo neural del bebé durante el   desarrollo. Un bebé que nació con   anencefalia puede nacer muerto o sobrevivir solo algunas horas o días después   del nacimiento.    

[557]   Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra   Porto). En este punto cobra sentido la   observación del Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación   contra la mujer, que ha indicado que en estos casos la prohibición del aborto y   por ende la obligación de llevar a término el embarazo constituye un trato   cruel, inhumano y degradante infligido a la mujer embarazada.    

[558] Corte Constitucional, sentencia   T-301 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo). La Sala Tercera de Revisión estudió el caso de una   mujer que solicitó la interrupción del embarazo con base en la causal de malformación. Sin embargo, la EPS accionada opuso   barreras para la realización de dicha intervención, particularmente respecto del   acceso a un diagnóstico oportuno, toda vez que la mujer se encontraba en estado   de gestación avanzado, por lo que los riesgos de la interrupción aumentaban con   el transcurso del tiempo. Así, la Corte reiteró su precedente sobre los términos   de resolución de las peticiones relacionadas con el aborto legal y, al condenar   en abstracto a las EPS accionadas, recordó que se trata de un derecho   fundamental que merece la protección del Estado.    

[559] Corte Constitucional, sentencia   C-355 de 2006 (MP Jaime Araújo Rentería; Clara Inés Vargas Hernández; SV Rodrigo   Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis; AV Manuel José   Cepeda Espinosa). La Corte destacó que esta es una causal calificada, pues   implica no solo la identificación de una malformación en el que está por nacer,   sino que dicha malformación debe conducir a que la criatura no tenga la   posibilidad de vivir    

[560] Corte Constitucional, sentencia   T-301 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo). Negrillas fuera del original.    

[561] Corte Constitucional, sentencia   T-301 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo).    

[562] Esto pues si bien obra en el expediente un documento en que se   afirma tal cosa, el mismo es de fecha 6 de enero de 2018, es decir un día   después de que la decisión provisional de realizar la IVE fuera ordenada por la   Juez. El documento corresponde a la evaluación de ingreso que se realizó a la   paciente para la realización de la IVE.    

[563] Expediente T-6612909., cuaderno   2, folio 28.    

[564] Expediente T-6612909, cuaderno   2, folios 50 a 53.    

[565] Expediente T-6.612.909, folio   19. Negrillas fuera del texto original.    

[566] Expediente T-6.612.909, folio   29.    

[567] Expediente T-6612909, cuaderno   2, folio 30.    

[568] Respuesta de la Sociedad de   Cirugía de Bogotá, que concuerda con la respuesta de Fecolsog. En su concepto la   Universidad Nacional de Colombia – Facultad de Medicina Responde que, “ni la   displasia óptica ni la holoprosencefalia lobar son incompatibles con la vida del   feto”. Por su parte, la Universidad Javeriana, respondió que ““la   supervivencia de los neonatos con DSO que son diagnosticados tempranamente,   manejados en forma apropiada y que sobrepasan el primer año es alta”.     

[569] Al respecto, en su respuesta la   Sociedad de Cirugía de Bogotá explica que: “Pronóstico de holoprosencefalia   lobar, los datos disponibles son limitados. Se ha publicado que los individuos   afectados pueden llevar una vida normal, pero son frecuentes el retraso mental y   secuelas neurológicas.   Pronóstico de displasia septo-óptica es controvertido, la alteración   visual es generalmente presente, pero la ceguera es rara, si cursa con   hipoplasia del nervio óptico se asocia con una incidencia aumentada de parálisis   cerebral, retraso mental y convulsiones.” Por su parte la Federación Colombiana   de Obstetricia y Ginecología – Fecolsog en su respuesta inicia por explicar los   posibles efectos de los tipos más severos de holoprosencefalia (alobar y   semilobar) y explica que en cuanto a la holoprosencefalia lobar “los datos   disponibles son limitados sin embargo se ha publicado que los individuos no   pueden llevar una vida normal ya que son muy frecuentes el retraso mental y las   secuelas neurológicas”. Sostiene además que “la discapacidad motora   severa observada en la holoprosencefalia semilobar y alobar es menos   frecuentemente vista en el tipo lobar”.  Concluye finalmente que el   pronóstico depende del grado de malformación en cada paciente. En cuanto al   pronóstico de displasia septo-óptica sostiene que es controvertido; “la   alteración visual está generalmente   presente, pero la ceguera es rara.”    

[570] Expediente T-6612909, cuaderno   2, folio 123.    

[571] Paiis, escrito de Amicus   Curiae enviado a la Corte Constitucional para el presente asunto.    

[573] Así por ejemplo la Ley 1618 de   2013 “Por Medio de la cual se establecen las Disposiciones para Garantizar el   Pleno Ejercicio de los Derechos de las Personas con Discapacidad” describe a   las personas con discapacidad con apego al modelo social, así: “Aquellas   personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales   a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las   actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad,   en igualdad de condiciones con las demás.”      

[574] Corte Constitucional, sentencia   C-293 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla): La Corte sostuvo que“(…) la   aprobación de la Convención implica entonces un importante esfuerzo de   reformulación y actualización de las normas internacionales sobre la materia,   frente a los grandes cambios sociales y culturales observados durante los años   recientes, incluso respecto al concepto mismo de discapacidad, que el tratado   reconoce como cambiante y evolutivo, (…)”    

[575] Corte Constitucional, sentencia   C-606 de 2012 (MP Adriana María Guillen Arango).    

[576] Corte Constitucional, sentencia   C-767 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En esta decisión la Corte   Constitucional estudió y resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 1 de la Ley 1106 de 2006 y 1 de la Ley 1421 de 2010.    

[577] Corte Constitucional, sentencia   C-458 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). La Corte sostuvo que con la   ratificación de la “Convención sobre los Derechos de las personas con   Discapacidad” se adopta en Colombia el modelo social de la discapacidad,   condición que bajo este supuesto debe ser entendida de la siguiente forma: “(i)   frente a la idea de que la discapacidad proviene de estados inmanentes e innatos   a los individuos, el modelo social ubica la discapacidad en el entorno social,   en tanto que considera que son las estructuras sociales, económicas, políticas y   culturales opresivas y excluyentes las que generan esta condición; (ii) frente a   la idea de que a la discapacidad subyacen defectos, insuficiencias, anomalías,   alteraciones o deficiencias de los individuos, para el modelo social se trata   únicamente de diferencias que deben ser reconocidas y aceptadas, y que en ningún   caso agotan la individualidad de las personas, las cuales tienen una vida más   allá de los problemas derivados de sus diferencias; (iii) frente a la idea de   que las personas con discapacidad deben ser tratadas desde una perspectiva   médica, con el objeto de buscar su normalización, el modelo social propone una   aceptación social de la diferencia, y en su lugar, una intervención, no en los   individuos con discapacidad, sino directamente en las estructuras sociales de   base, que son aquellas que impiden la realización y el pleno goce de los   derechos de todas las personas.”    

[578] Corte Constitucional, sentencia   C-147 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).      

[579] Corte Constitucional, sentencia   C-042 de 2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez).    

[580] Así lo manifiesta en su escrito   de amicus curiae para el trámite del presente expediente, el Centro de   Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia Moreau” de la   Universidad del Mar del Plata, firmado por Agustina Palacios y María Graciela   Iglesias.    

[581] Así lo manifiesta en su escrito   de Amicus Curiae el Instituto Nacional de   Ciegos, firmada por el Dr. Carlos Parra Dussán, miembro actual del Comité de   Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.    

[582] Al respecto Ver: Comité sobre los Derechos   de las Personas con Discapacidad.  Examen de los informes presentados por   los Estados partes en virtud del artículo 35 de la Convención Observaciones   finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. España.   El Comité examinó el informe inicial de España (CRPD/C/ESP/1) en sus sesiones   56ª y 57ª (véase CRPD/C/6/SR.3 y SR.4), celebradas el 20 de septiembre de 2011,   y aprobó las siguientes observaciones finales en su 62ª sesión, celebrada el 23   de septiembre de 2011.    

[583] Al respecto Ver: Comité sobre los Derechos   de las Personas con Discapacidad.  Examen de los informes presentados por   los Estados partes en virtud del artículo 35 de la Convención Observaciones   finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 22 de   octubre de 2012, CRPD/C/HUN/CO/1.    

[584] Al respecto Ver: Comité sobre   los Derechos de las Personas con Discapacidad.  Examen de los informes   presentados por los Estados partes en virtud del artículo 35 de la Convención   Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad. 30 de septiembre de 2013, CRPD/C/AUT/CO/1    

[585] El 17 de octubre de 2017, el   comité de la ONU que vigila el cumplimiento de la Convención de Personas con   Discapacidad declaró que  los Estados pueden permitir el acceso al aborto   como un derecho humano, pero que no deben hacerlo en función de las   discapacidades. Tal distinción estigmatiza a las personas con discapacidad y es   una violación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad, afirmó el comité. Ver:   Susan Yoshihara. Otro Comité de   las Naciones Unidas dice que el Aborto puede ser un derecho, pero no por razones   de discapacidad. C-FAM. octubre 17 de 2017. Disponible en:   https://c-fam.org/friday_fax/otro-comite-de-las-naciones-unidas-dice-que-el-aborto-puede-ser-un-derecho-pero-no-por-razones-de-discapacidad/    

[586] Naciones Unidas. Comité de los   derechos de las personas con discapacidad. Observaciones al borrador del   Comentario General No. 3636 al artículo 6° del Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos. Octubre de 2017. Disponible en:   https://www.ohchr.org/en/hrbodies/ccpr/pages/gc36-article6righttolife.aspx    

[587] En su respuesta al Auto del 19   de junio de 2018, la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño –   CRAN  refiere que los programas de atención  a mujeres y/o   familias que se encuentran en conflicto con su embarazo están establecidos en el   Código de Infancia y Adolescencia y en la Resolución No. 1515 de 206 del ICBF.   El CRAN atiende mujeres mayores de 18 años para apoyo psicosocial con el fin de   lograr que tomen la decisión de asumir una crianza de manera responsable. No   obstante, si se evidencia en la madre problemáticas asociadas al consumo de   sustancias psicoactivas, habitabilidad en calle, trastornos de salud mental,   etc., se deberá determinar según la situación de vulneración de cada caso la   ubicación más pertinente para el recién nacido.     

La Casa de la Madre Y el Niño explicó que cuenta “con un   programa de Madres Gestantes el cual acoge y atiende a la mujer con un embarazo   no deseado o en conflicto, que está considerando la opción de entregar el bebé por nacer en   adopción pero que si decide no hacerlo al momento de nacer, también está en todo   su derecho de acogerlo. En los últimos cinco años en la funci6n han sido atendidas un total de 170 mujeres en estado de   embarazo, de las cuales han nacido 11 menores de características y necesidades   especiales, los cuales lograron ser adoptados por familias abiertas a   características y necesidades especiales.”    

[588] En respuesta al Auto del 19   de junio sobre adoptabilidad de niños con características y requerimientos   especiales, se obtuvieron, en resumen las siguientes respuestas:  El   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF  Responde   que “el ICBF es la entidad estatal encargada de trabajar por la protección   integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las   familias en Colombia y, por lo tanto es responsable de restablecer los derechos   de los niños, niñas y adolescentes que hayan sido inobservados, amenazados o   vulnerados a través del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos –   PARD establecido en la Ley 1098 de 2006.” A continuación procede a enlistar las   modalidades de ubicación de los niños, niñas y adolescentes (NNA), así: hogar de   paso, centro de emergencia, intervención de apoyo, externado, hogar gestor – “modalidad   para el    restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y   adolescentes con discapacidad. Víctimas del conflicto armado y mayores de 18   años con discapacidad mental absoluta, en situación de amenaza o vulneración    de derechos”.      

La Fundación Centro para el Reintegro y   Atención del Niño – CRAN Señala que no existe ningún requerimiento especial para la atención   brindada. La atención se realiza en igualdad de condiciones paras las madres y/o   familias para que tomen la mejor decisión para el bienestar del menor.    

La Casa de la Madre y el Niño, señala que desde el año 2012 ha   implementado el programa “Una Familia para todos” el cual busca restablecerles   el derecho a los niños, niñas y adolescentes de características y necesidades   especiales a tener una familia. Este programa está enfocado en la valoración de   menores de características y necesidades especiales a nivel nacional, logrando   así la ubicación de familias idóneas, la mayoría de ellas ubicadas en el   extranjero. A pesar de prevalecer la adopción nacional sobre los extranjeros por   mandato constitucional, al no encontrar familias idóneas en Colombia dispuestas   a adoptar niños, niñas y adolescentes de características y necesidades   especiales, se ubican estos niños en la comunidad internacional donde son muy   bien acogidos. Es importante mencionar que todos aquellos niños y niñas que   nacen con alguna discapacidad, son fácilmente acogibles en países como Estados   Unidos, donde hemos logrado adopciones de menores con VIH, Síndrome de Down,   parálisis física y parálisis mental, entre otras necesidades médicas. Por otro   lado, en al año 2016, La Casa de la Madre y el Niño implementó el programa de   Vacaciones Milagrosas, la cual facilita la búsqueda de familias para los menores   que están con altas permanencias en el sistema de protección del Estado. Durante   el año 2018 viajarán 100 niños, niñas y   adolescentes de los cuales se espera que el 98% de ellos sean adoptados.   Actualmente el 30% de estos menores, cuentan con alguna discapacidad física o   mental severa.”    

[589] Respecto del número de niños   con requerimientos especiales adoptados, el ICBF señala que “De   conformidad con la información reportada en el Sistema de Información Misional   SIM y las Actas del Comité de Adopciones en el periodo comprendido entre el 1 de   enero del 2013 al 31 de diciembre del 2017 han sido adoptados 3.127  niños, niñas y adolescentes con características y necesidades especiales por   familias nacionales o extranjeras en todo el país. De los cuales 544   correspondían a la Regional ICBF Bogotá.” Sostiene además, que entre el 1 de   enero del 2013 al 31 de diciembre del 2017, 1.131 NNA con características y   necesidades especiales fueron adoptados por familias residentes en Colombia.    

La Casa de la Madre y el Niño explica, que   ha logrado liderar la adopción de menores con características especiales en el   país. Según las estadísticas que presenta en su escrito, entre el año 2012 y el   2018 han sido adoptados 352 menores de edad con características y necesidades   especiales.    

La Fundación Centro para el Reintegro y   Atención del Niño – CRAN Destaca que de acuerdo con las estadísticas del ICBF, en Colombia   en los últimos 5 años se han adoptado un total de 3.132 niños con   características o necesidades especiales.       

[590] Los niños con diversidad   funcional que por alguna razón son entregados por sus padres, pueden vivir una   vida plena, son adoptados y existen programas estatales y de instituciones   privadas que se encargan de sus requerimientos especiales para que se   desarrollen en total armonía.    

[591] Fondo para las Poblaciones de   la Organización de las Naciones Unidas. Consultado en:   https://www.unfpa.org/gender-biased-sex-selection    

[592] Así lo relata en Washington   Post, en informe de enero 29 de 2018, bajo el título “India has 63 million   ‘missing’ women and 21 million unwanted girls, government”. Consultado en:   https://www.washingtonpost.com/news/worldviews/wp/2018/01/29/india-has-63-million-missing-women-and-21-million-unwanted-girls-government-says/?noredirect=on&utm_term=.c78543ae5ead    

[593] Corte Constitucional, sentencia   T-097 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En este caso, señaló la Corte al   respecto que “esta es la noción de igualdad más básica que impone al operador   jurídico tomar en serio que aquello que ha de ser aplicado a una multiplicidad   de personas es la misma regla general, sin prejuicios, intereses o caprichos.   Cfr. Hart, Herbert, The concept of law, Oxford University Press, Oxford,   2012, p. 206.”    

[594] Corte Constitucional,   sentencia C-174 de 2004 (MP Álvaro Tafur Galvis), reiterada en sentencias: T-378   de 1997, (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); C-401 de 2003, (MP Álvaro Tafur Galvis);   T-826 de 2004, (MP Rodrigo Uprimny Yepes); T-097 de 2016, (MP Luis Ernesto   Vargas Silva).    

[595] Con la Ley 1346 de 2009 y la   Sentencia de Constitucionalidad C-293 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla).    

[596] Artículo 4 Obligaciones   generales 1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno   ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las   personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad.   A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas   legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer   efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; b) Tomar todas las   medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar   leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan   discriminación contra las personas con discapacidad; c) Tener en cuenta, en   todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los   derechos humanos de las personas con discapacidad; d) Abstenerse de actos o   prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las   autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella; e)   Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o   empresa privada discrimine por motivos de discapacidad; f) Emprender o promover   la investigación y el desarrollo de bienes, servicios, equipo e instalaciones de   diseño universal, con arreglo a la definición del artículo 2 de la presente   Convención, que requieran la menor adaptación posible y el menor costo para   satisfacer las necesidades específicas de las personas con discapacidad,   promover su disponibilidad y uso, y promover el diseño universal en la   elaboración de normas y directrices; g) Emprender o promover la investigación y   el desarrollo, y promover la disponibilidad y el uso de nuevas tecnologías,   incluidas las tecnologías de la información y las comunicaciones, ayudas para la   movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo adecuadas para las   personas con discapacidad, dando prioridad a las de precio asequible; -7- h)   Proporcionar información que sea accesible para las personas con discapacidad   sobre ayudas a la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo,   incluidas nuevas tecnologías, así como otras formas de asistencia y servicios e   instalaciones de apoyo; i) Promover la formación de los profesionales y el   personal que trabajan con personas con discapacidad respecto de los derechos   reconocidos en la presente Convención, a fin de prestar mejor la asistencia y   los servicios garantizados por esos derechos.    

[597]   Al respecto, el   observatorio de Bioética de la Universidad Católica de Valencia señala: “La   ideología nazi se había visto imbuida por la idea de la eugenesia, debido al   apoyo social en el contexto de una sociedad mayoritariamente utilitarista, con   el que podría justificarse la eliminación de los estratos más débiles de la   sociedad. Esta influencia estuvo marcada por filósofos y científicos, como Friedrich  Nietzsche, Adolf Jost (“El derecho a la muerte”), Karl Binding y Alfred Hoche   (“Libertad para la aniquilación de la vida indigna de la vida”), Eugen Fischer,   Erwin Braur y Fritz Lenz (“La heredabilidad humana y la higiene racial”). Dichos   filósofos, científicos, médicos y juristas promovieron durante finales del siglo   XIX y principios del siglo XX, la acuñación de un concepto nuevo: la “Lebensunwertes   Leben” (“vida indigna de ser vivida”). Este lema fue el leitmotiv   de las políticas eugenésicas que se desarrollarían durante la Alemania nazi. La   eugenesia comenzó a establecerse en el III Reich alemán, a partir de 1935 con la   aprobación de leyes como la “Ley para la prevención de la descendencia   genéticamente enferma” , que conllevaba la esterilización forzosa de las   personas con posibles enfermedades hereditarias, y la legalización del   aborto, bajo la premisa del diagnóstico de una enfermedad hereditaria; (…).   El NSDAP, con su control del Reichstag (Cámara representativa alemana),   consiguió implantar estas medidas legislativas sentando la base para futuras   acciones mayores, como sería la eutanasia misma. Una de las actuaciones con las   que el NSDAP pretendía implantar la eugenesia fue el uso de la esterilización   forzosa, que fue incorporada dentro de la “Ley para la prevención de la   descendencia genéticamente enferma” (Gesetz zur Verhütung erbkranken   Nachwuchses), junto a la creación de 200 tribunales eugenésicos integrados   por oficiales nazis y de la salud pública para su vigilancia. Esta ley obligaba   a todos los profesionales médicos a informar sobre cualquier paciente (bajo pena   de importantes multas a los pacientes, si no aceptaban) que presentase las   siguientes características: incapacidad mental, esquizofrenia, trastorno   bipolar, epilepsia, ceguera, sordera, incapacidades físicas, enfermedad de   Huntington y alcoholismo.    

[598] ¿El diagnóstico: afecto   reactivo ansioso depresivo debe considerarse como un riesgo grave para la   vida de la madre o para su salud mental?      

ACP coincide con el Colegio, en el sentido en   que el afecto reactivo ansioso depresivo no es un diagnóstico y en consecuencia   no determina por sí mismo una afectación a la vida o a la salud mental, sino que   se requiere analizar la gravedad de los síntomas. Señala: “El afecto reactivo   depresivo ansioso no es un diagnóstico, es una descripción semiológica. Debe   considerarse la gravedad de los síntomas y de acuerdo con ellos puede poner en   riesgo grave la vida de la paciente. También puede poner en riesgo su salud   mental.”    

Ascofapsi coincide con los conceptos anteriores al   establecer que el reporte de afecto reactivo ansioso depresivo no es un   diagnóstico sobre la salud mental de la paciente, y explica que solo se trata de   uno de los aspectos a tener en cuenta para el diagnóstico, para el cual se   requiere una evaluación psicológica sobre el grado de interferencia que dicho   síntoma está generando en la vida de la paciente.  Textualmente señala: “Únicamente   el reporte de afecto reactivo ansioso depresivo no es un indicador   concluyente de bienestar o no de la paciente, debido a que solamente está   reportando una parte de los diferentes aspectos que se deben tener en cuenta   para considerar si hay riesgo o no en la vida de la paciente y en su salud   mental, por lo tanto, se recomienda generar una evaluación psicológica, (…)”    

[599] Corte Constitucional, sentencia   T-301 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo).    

[600] ¿En qué medida o porcentaje el   embarazo puede afectar la salud mental de la madre gestante? y en ese sentido,   ¿cómo se diferencia una afectación grave de la vida psíquica de la madre, de   aquellas alteraciones que pueden resultar regulares durante el embarazo o post   parto?    

[601] Respuesta firmada por el Dr.   Bernardo Ignacio Useche, presidente del Colegio Colombiano de Psicólogos –   COLPSIC, al Auto del 24 de abril de 2018 sobre aspectos relativos a la salud   mental, recibida en Secretaría General de la Corte Constitucional el 16 de mayo   de 2018.    

[602] Respuesta firmada por el Dr.   Juan Ángel Isaac Llanos, presidente de la Asociación Colombiana de Psiquiatría –   ACP, al Auto del 24 de abril de 2018 sobre aspectos relativos a la salud mental,   recibida en Secretaría General de la Corte Constitucional el 11 de mayo de 2018.    

[603] Respuesta firmada por la   psicóloga Olga María Vargas Ramos al Auto del 24 de abril de 2018 sobre aspectos   relativos a la salud mental, recibida en Secretaría General de la Corte   Constitucional el 23 de mayo de 2018. Con cita: BITTENCOURT, G. Y ALVARENGA,   P. Stressful Life Events and Women’s Mental Health During Pregnancy and   Postpartum Period. 2017. Disponible en:   http://www.scielo.br/pdf/paideia/v27n66/0103-863X-paideia-27-66-00051.pdf    

[604] Respuesta firmada por Jorge   Ballesteros, miembro titular de la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis, al Auto   del 24 de abril de 2018 sobre aspectos relativos a la salud mental, recibida en   Secretaría General de la Corte Constitucional el 04 de julio de 2018.    

[605] ¿El diagnóstico: afecto   reactivo ansioso depresivo debe considerarse como un riesgo grave para la   vida de la madre o para su salud mental?      

Colpsic    

Explica en su respuesta que “[e]l   Diagnóstico de afecto reactivo ansioso depresivo no corresponde a ninguno de los   sistemas de clasificación vigentes, ya que los sistemas actuales describen   conjuntos de síntomas pero no factores etiológicos. Sin embargo, un diagnóstico   de Trastorno de Ansiedad o de Trastorno Depresivo Mayor, es en sí un problema de   salud mental.”     

Señala que “el riesgo vital estaría   asociado a que, derivado del diagnóstico de depresión, la madre gestante no solo   presente ideación suicida, sino que estructure un comportamiento suicida   producto del sufrimiento que está experimentando”.     

ACP    

La respuesta de la Asociación coincide con   el Colegio, en el sentido en que el afecto reactivo ansioso depresivo no es un   diagnóstico y en consecuencia no determina por sí mismo una afectación a la vida   o a la salud mental, sino que se requiere analizar la gravedad de los síntomas.    

Señala: “El afecto reactivo depresivo   ansioso no es un diagnóstico, es una descripción semiológica. Debe considerarse   la gravedad de los síntomas y de acuerdo con ellos puede poner en riesgo grave   la vida de la paciente. También puede poner en riesgo su salud mental.”    

Ascofapsi    

Coincide con los conceptos anteriores al   establecer que el reporte de afecto reactivo ansioso depresivo no es un   diagnóstico sobre la salud mental de la paciente, y explica que solo se trata de   uno de los aspectos a tener en cuenta para el diagnóstico, para el cual se   requiere una evaluación psicológica sobre el grado de interferencia que dicho   síntoma está generando en la vida de la paciente.  Textualmente señala:    

“Únicamente el reporte de afecto reactivo   ansioso depresivo no es un indicador concluyente de bienestar o no de la   paciente, debido a que solamente está reportando una parte de los diferentes   aspectos que se deben tener en cuenta para considerar si hay riesgo o no en la   vida de la paciente y en su salud mental por lo tanto, se recomienda generar una   evaluación psicológica, en la cual se identifique que tanta interferencia, está   generando la situación en la vida de la paciente, con qué estrategias de   afrontamiento cuenta en el momento, si hay presencia de otros síntomas   característicos para el diagnóstico de algún trastorno mental, que predomina más   en la paciente si ansiedad o depresión, si hay presencia de ideas o  plan   de muerte y qué percepción tiene de la   situación por la que está pasando”.    

[606] Expediente T-6612909, cuaderno   2, folios 1, 64 y 65. En la demanda y en el acta de reparto hay una rúbrica de   recibo fechada 5-1-18, 10:25.    

[607] Expediente T-6612909, cuaderno   2, folio 65.    

[608] Expediente T-6612909, cuaderno   2, folios 73.    

[609]  Sostiene la accionante en   el escrito de tutela “Siendo obvio y científicamente comprobado por los médicos   tratantes la necesidad valoración y posterior tratamiento que requiero para   restablecer mi salud, en razón de la gravedad y peligro inminente que le genera   la Displasia septo-óptica Vs Holoprosencefalia lobar, y al ser afiliada en   calidad de cotizante del régimen contributivo de salud a COMPENSAR EPS es a esta   a quien corresponde propender por su OPORTUNA realización”. (Folio 2 del   expediente).  Más adelante reitera. “Los hechos narrados, permiten   vislumbrar que si no se le (sic) practican los exámenes y los procedimientos   recurridos de manera urgente, estará en riesgo mi vida, pues de no hacerlo de   manera inmediata podré sufrir un daño irreversible que termine con mi existencia   y así de esta manera se me estaría coartando el sagrado derecho a la vida”.   (Folio 4 del expediente.)    

[610] En el escrito de demanda (folio   5 del expediente), se lee: “No puede ninguna entidad promotora de salud negarse   con su conducta negligente a realizar los exámenes, ni tampoco a darle   continuidad al tratamiento de manera inmediata como lo ordenan los médicos   especialistas y que requiero, la cual ostenta una importancia de la que nadie   dudara, atendiendo a que es del dominio público, y con muchísima mayor razón   lo será de las elites médicas especializadas, que el procedimiento que requiero,   es no solamente urgente sino indispensable para contrarrestar el daño   respiratorio que padezco con el fin de mejorar mi calidad de vida, mucho   menos puede una EPS sumir en la incertidumbre a los clientes, informándoles que   su petición fue incluida en una base de datos sin indicarle una fecha precisa en   que será atendido su requerimiento, con el agravante de saber que no le   autorizan el procedimiento por no tener las partidas   para tal fin (…)”    

[611] Expediente T-6612909, cuaderno   2, folio 6.    

[612] Expediente T-6612909, cuaderno   2, folio 95.    

[613] Expediente T6612909, cuaderno   2, folio 142.    

[614] Calamandrei, Piero.   Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. Librería El Foro.   Buenos Aires, 1996. (p. 45)    

[615] En ese sentido, Calamandrei   “Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el   derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la   providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela   cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a   hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia.”    

[616] Así por ejemplo sostiene el   profesor Calamandrei que la medida provisional “nace en previsión, e incluso en   espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no sólo   no aspira a convertirse en definitiva, sino que está absolutamente destinada a   desaparecer por falta de objeto”.  En cuanto a la doctrina nacional Hernán   Fabio López    

[618] Corte Constitucional, Auto   A-219 de 2017, reiterando por la Corte a partir del Auto A-031 de 1995.    

[619] Corte Constitucional. Sentencia   T-888 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño) reiterando la Sentencia T-440 de 2003   (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y los Autos 031 de 1995 (MP Carlos Gaviria   Díaz), 041A de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero, 049 de 1995 (MP Carlos   Gaviria Díaz), Autos 040A de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett).    

[620] Al respecto Corte   Constitucional, Autos A-049-95. A-035-07 y A-222-09.    

[621] Corte Constitucional, en   sentencia T-371 de 1997 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). En esta sentencia, la Corte   ha precisado por ejemplo que “el juez, antes de ordenar la suspensión   provisional de actos concretos, debe evaluar cuidadosamente el cuadro general de   los hechos manifestados por el afectado y, de ser necesario llenarse de   elementos de juicio para tener la convicción plena de la necesidad y urgencia de   acudir a la suspensión. Con mayor razón si por circunstancias de tiempo, modo y   lugar, se le facilita al funcionario judicial obtener una mayor información de   las circunstancias fácticas que dieron lugar a la acción de tutela”.    

[622] Al respecto, ver, entre otros,   los Autos A 040a de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett), A 049 de 1995 (MP   Carlos Gaviria Díaz), A 041a de 1995 y A 031 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz).    

[623] Ver artículo 13 (libertad),   artículo 11 (vida), artículo 49 (salud) y artículo 43 (protección especial a la   mujer) de la Constitución Política.    

[624] Ver, ente   otras, las siguientes normas: el artículo 6 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y   Culturales, aprobados por la Ley 74 de 1968; el artículo 12.1, 14 y 16 de   la Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra   la Mujer (CEDAW), aprobado por la Ley 984 de 2005; y la Convención Interamericana de Belém do Pará, aprobado por la Ley   248 de 1995. Adicionalmente, a pesar de no formar parte del bloque de   constitucionalidad, es importante mencionar como criterio auxiliar de   interpretación que el Comité DESC en la Observación General No. 22 definió que   la salud reproductiva suponía “(…) la capacidad de reproducirse y la libertad   de adoptar decisiones informadas, libres y responsables. También incluye el   acceso a una serie de información, bienes, establecimientos y servicios de salud   reproductiva que permitan a las personas adoptar decisiones informadas, libres y   responsables sobre su comportamiento reproductivo”. De igual forma, a partir de lo dispuesto en el literal e del párrafo 1º   del artículo 16 de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de   Discriminación contra la Mujer, los Estados deben garantizar que esta “(…)   tenga los mismos derechos que el hombre a decidir libre y responsablemente el   número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la   información, la educación y los medios que les permitan ejercer esos derechos”.   Por último, los casos del Comité de   Derechos Humanos de la ONU KL vs. Perú (CCPR/C/85/D/1153/2003); LMR vs. Argentina (Doc. CCPR/C/101/D/1608/2007);   LC vs. Perú (CEDAW/C/50/D/22/2009), constituyen un desarrollo de una   jurisprudencia internacional que concibe el acceso al aborto como un derecho   humano.    

[625] En la sentencia C-355 de 2006 y en   las sentencias que la han desarrollado vía tutela definiendo el alcance al   derecho a la IVE, no se estableció un límite gestacional, para enmarcar las   tres causales en las que se entiende despenalizado el aborto. Así, se   resalta por ejemplo en la sentencia T-585 de 2010 que cada una de las hipótesis   despenalizadas es autónoma e independiente, y por consiguiente los requisitos   exigidos para cada una de ella son específicos; así mismo, resaltó que en   ausencia de una norma legal que establezca una restricción o límite de tiempo   para las causales de aborto despenalizadas, no se pueden imponer entonces   obstáculos o barreras para la práctica de las mismas. En este mismo sentido, la   sentencia T-532 de 2014 afirmó que la sentencia C-355 de 2006 no definió un   criterio temporal para la realización del procedimiento, y conceptuó que “este   es un asunto que debe ser fijado por el legislador al momento de dictar las   reglas a las que se sujeta este tema”; y reiteró lo dispuesto en la   jurisprudencia en el sentido de que se debe dejar al criterio científico de los   médicos o profesionales tratantes y al consentimiento de la madre, los   potenciales efectos de la práctica del aborto en la etapa gestacional que se   encuentre la madre. Argumento también fundamental en la ratio decidendi   de la sentencia T-301 de 2016, en la cual, no se limitó el derecho a la IVE a la   edad gestacional: “Así mismo, hay que reiterar que la jurisprudencia en   vigor no impone límites a la edad gestacional para la realización del   procedimiento de aborto, siendo esta una circunstancia que deben prever las EPS,   y por lo mismo, es su deber contar en su red con prestadores capacitados para la   realización del procedimiento en cualquiera de las etapas del embarazo”.    

[626] Sobre esto la sentencia SU-096 de 2018, recoge la   intervención de Profamilia, en la que los   “límites temporales para el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo,   sería desconocer la complejidad misma del concepto de viabilidad y los   diferentes factores que lo determinan”. También, la Superintendencia   Nacional de Salud se ha pronunciado en tal sentido, pues exigencias   distintas o adicionales a las establecidas en la sentencia C-355 de 2006 están   prohibidas y, por esa razón, la interrupción voluntaria del embarazo debe   programarse evitando barreras o dilaciones (Circular 003 de 2013, instrucción   décimo primera).    

[627] Ver nota de pie de página 2.    

[628] Comisión   Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la Información en Materia   Reproductiva desde una Perspectiva de Derechos Humanos, 2011, p. 15. El   documento se puede consultar en la dirección electrónica   https://www.oas.org/es/cidh/mujeres/docs/pdf/ACCESO%20INFORMACION%20MUJERES.pdf. En dicho documento,   se indican los estándares que reglamentan el acceso a la información y el   consentimiento informado en el marco de los derechos reproductivos. En este   sentido, refirió que es necesario informar sobre la naturaleza del   procedimiento, las opciones de tratamiento y las alternativas razonables, así   como acerca de los riesgos y beneficios de la intervención. Al respecto, explicó   que eso conlleva que “la información que se brinde debe ser oportuna,   completa, accesible, fidedigna y oficiosa. Asimismo debe ser comprensible, con   un lenguaje accesible y encontrarse actualizada”.    

[629] En su aclaración de voto en el caso   WHOLE WOMAN’S HEALTH vs. JOHN HELLERSTEDT, COMMISSIONER, TEXAS DEPARTMENT OF   STATE HEALTH SERVICES (https://www.supremecourt.gov/opinions/15pdf/15-274_new_e18f.pdf), la Magistrada Ruth Bader Ginsburg señaló, entre   otros, que una ley que imponga barreras a las mujeres para acceder a su derecho   a la IVE, como por ejemplo, limitando el acceso a procedimientos seguros y   legales, conlleva a la paradoja de que las mujeres acudan a médicos sin   licencia, faute de mieux, creando un gran riesgo en su salud y seguridad.    

[630] En la sentencia   C-355 de 2006 se reconoció la competencia del legislador para regular la   materia, así: “Sin embargo, acorde con su potestad de configuración   legislativa, el legislador puede determinar que tampoco se incurre en delito de   aborto en otros casos adicionales. En esta sentencia, la Corte se limitó a   señalar las tres hipótesis extremas violatorias de la Constitución, en las que,   con la voluntad de la mujer y previo el cumplimiento del requisito pertinente,   se produce la interrupción del embarazo. Sin embargo, además de estas hipótesis,   el legislador puede prever otras en las cuales la política pública frente al   aborto no pase por la sanción penal, atendiendo a las circunstancias en las   cuales éste es practicado, así como a la educación de la sociedad y a los   objetivos de la política de salud pública”. Adicionalmente, en el caso   Roe vs. Wade (https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/410/113.html), la Corte Suprema   de los Estados Unidos, protegió el derecho a escoger de las mujeres gestantes a   la IVE. En dicho pronunciamiento, también decidió liberalizar la IVE durante el   primer trimestre gestacional; así, los estados no podrían prohibir en dicho   período la práctica de la IVE. Posteriormente, durante el segundo trimestre   gestacional, los estados podrán proferir regulaciones razonables. Finalmente, en   el último trimestre gestacional, la IVE podrá ser prohibida en su totalidad,   siempre que las leyes prevean excepciones para aquellos casos que sean   necesarios para proteger el derecho a la salud de la madre. Después, en 1992, la   Corte profirió el segundo pronunciamiento hito en temas de IVE, el caso   Planned Parenthood v. Casey (505 U. S. 833, 874 (1992),   https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/505/833). En el mismo, la   Corte reafirmó la razón de la decisión (ratio decidendi) del caso Roe,   esto es el derecho a la mujer de optar libremente por  la IVE, pero   abandonó la liberalización total del aborto durante el primer trimestre, y en su   reemplazo estableció un estándar sobre la posibilidad de proferir regulaciones   siempre que no impongan cargas indebidas (undue burden).    

[631] En materia de   derechos reproductivos, existe un informe de solución amistosa de la CIDH (No 71 de 2003),   petición amistosa María Mamérita Mestanza Chávez vs. Perú (10 de octubre   de 2003), en los que la Comisión recomendó, y el Estado peruano se comprometió,   a “las modificaciones legislativas y de políticas públicas sobre los temas de   Salud Reproductiva y Planificación Familiar, eliminando de su contenido   cualquier enfoque discriminatorio y respetando la autonomía de las mujeres”.   Disponible en internet desde:   https://www.cidh.oas.org/women/Peru.12191sp.htm    

[632] La sentencia C-355   de 2006 fue clara en   resolver: “[…] Tercero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley   599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con   la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los   siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro   para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando   exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un   médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta,   debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin   consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo   fecundado no consentidas , o de incesto […]”. La decisión contenida en la sentencia C-355 de 2006 “se   limitó a señalar las tres hipótesis extremas violatorias de la Constitución, en   las que, con la voluntad de la mujer y previo el cumplimiento del requisito   pertinente, se produce la interrupción del embarazo”, lo que no excluye   una decisión legislativa que prevea otras exclusiones frente a las sanciones   penales.    

[633] Regla de Roe v.   Wade, reiterada en Parenthood v. Casey.