SU098-18

         SU098-18             

Sentencia SU098/18    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia   excepcional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD   DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de   jurisprudencia    

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION   DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL    

AUXILIO DE CESANTIA-Concepto/AUXILIO DE CESANTIA-Finalidad    

El   auxilio de cesantías como una prestación social y una forma de protección del   trabajador cesante y la familia tiene fundamento constitucional en los artículos   42 y 48. Por su parte, la Ley 50 de 1990 que regula hoy en día este auxilio para   los trabajadores del sector privado señala que está sometido a tres sistemas de   liquidación diferentes: (i) el sistema tradicional contemplado en el Código   Sustantivo del Trabajo (Artículos 249 y siguientes), el cual se aplica a todos   aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1° de enero   de 1991; (ii) el sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a   través de los llamados fondos de cesantías, creados por esta ley, el cual se   aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a   partir del 1° de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos que se acojan al   nuevo sistema; y (iii) el sistema de salario integral el cual se aplica a todos   aquellos trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de 10 salarios mínimos   mensuales, y pacten con su empleador el pago de un salario integral que contenga   además de la retribución ordinaria de servicios, el pago periódico de otros   factores salariales y prestacionales, incluida la cesantía a que tenga derecho   el trabajador.    

AUXILIO DE CESANTIA-Alcance    

REGIMEN LEGAL DEL AUXILIO DE CESANTIAS DE DOCENTES    

SANCION MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS-Régimen   legal    

SANCION MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS-Régimen   legal, según artículo 99 de la ley 50 de 1990    

En   principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo eran   aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y   que se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante, con   la expedición de  la Ley 344 de 1996, (artículo 13, reglamentado por el   Decreto 1582 de 1998), el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas   las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir   del 31 de diciembre de 1996. En particular, consagró que el régimen de   liquidación y pago del auxilio de cesantías de los servidores públicos del orden   territorial sería el previsto, entre otros, en el artículo 99 de la Ley 50 de   1990 que consagra la sanción por el no pago de las cesantías en los términos   allí previstos.    

SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS-Régimen aplicable   a los servidores públicos también lo es para los docentes oficiales    

PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Jurisprudencia   del Consejo de Estado    

la   jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) ha reconocido el pago de la sanción   moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo   estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores   públicos y no admite que el empleador se sustraiga de consignar las cesantías   anualizadas aún en supuestos de procesos de reestructuración, en razón a que las   acreencias laborales tienen una especial protección en el ordenamiento jurídico   colombiano; (ii) ha sostenido que el Legislador no limitó la sanción moratoria   que contempla la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a   determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de   regímenes especiales como el de los docentes; (iii) en lo que concierne al   reconocimiento y pago de la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990 no   ha accedido a dicha solicitud. El Consejo de Estado aduce que dicha normativa   sólo cobija a los servidores públicos del orden territorial que se encuentren   afiliados a un fondo privado de cesantías. Este mismo órgano judicial aclaró que   en caso de que los docentes se hubiesen vinculado a partir de 1990 los ampara el   régimen prestacional de los empleados del orden nacional y se encuentran   afiliados al FOMAG, razón por la que no tienen derecho a ese pago. Por otra   parte, (iv) existe un precedente constitucional en el que se accedió al   reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 a   un docente porque el ente territorial omitió afiliarlo al FOMAG y no le consignó   las cesantías, aproximadamente, durante dos periodos consecutivos.    

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Aplicación/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD   LABORAL-Obligatoriedad    

El   principio de favorabilidad fue consagrado por el Constituyente y por el   Legislador como uno de los dispositivos de solución de conflictos surgidos con   ocasión del choque o concurrencia de normas o interpretaciones vigentes y   aplicables simultáneamente a un caso determinado. Así mismo, se desprende que la   aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral no es opcional,   sino de obligatorio cumplimiento por expreso mandato legal y constitucional. En   efecto, para esta Corporación ha sido claro que cuando se presentan conflictos   en la aplicación y/o interpretación de las fuentes formales del derecho laboral   no le es posible a los operadores jurídicos, tanto judiciales como   administrativos, desconocer las garantías de los trabajadores y/o pensionados   que han sido reconocidas constitucionalmente y a las cuales se les ha otorgado   el carácter de inalienables e irrenunciables.    

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Opera cuando se presenta un conflicto   entre normas y cuando existe una norma que admite varias interpretaciones    

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD-Una vez se elige   la norma más favorable, ésta debe aplicarse en su totalidad sin escindir su   contenido    

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A LOS SERVIDORES   PUBLICOS ES APLICABLE A LOS DOCENTES OFICIALES    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE PAGO DE SANCION   MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Procedencia por   violación directa de la constitución    

Referencia: expediente   T-6.736.200    

Acción de tutela presentada por Álvaro   Bonilla Guerrero contra la Sección Segunda, Subsección “B”, de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y otro.    

Procedencia: Sección   Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.    

Asunto: Configuración de   los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución respecto de   la aplicación de la sanción por la no consignación del auxilio de cesantías, de   conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de   1990 al personal docente del sector oficial.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil   dieciocho (2018).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de la Sentencia proferida por la Sección Quinta de la   Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en segunda   instancia, el 22 de marzo de 2018, que revocó la decisión adoptada en primera   instancia por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2018, que concedió el   amparo del derecho a la igualdad y dejó sin efecto la Sentencia del 27 de julio   de 2017 que profirió la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado   y, en su lugar, negó la protección que solicitó el señor Álvaro Bonilla   Guerrero, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por   la no consignación de las cesantías en la fecha indicada por la ley, así como de   los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo.    

El asunto llegó a esta Corporación por remisión que   efectuó la Secretaría General de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado, según lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de   1991. El 21 de mayo de 2018, la Sala de Selección Número Cinco de Tutelas[1]  de la Corte lo escogió para revisión.    

El día dieciocho   (18) de julio de 2018, la Sala Plena de esta Corporación decidió avocar el   estudio del presente caso.    

I. ANTECEDENTES    

El 5   de diciembre de 2017, el señor Álvaro Bonilla Guerrero actuando en nombre propio    presentó acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección   “B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y el   Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión   Laboral, por   considerar que las sentencias del 27 de julio de 2017 y 9 de septiembre de 2014,   respectivamente,  proferidas por esas autoridades judiciales en ejercicio del medio de control de   nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Santiago de Cali,   Secretaría de Educación municipal, vulneraron sus derechos   fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como los principios   constitucionales de dignidad humana y favorabilidad.    

A. Hechos y   pretensiones    

1.  Manifestó el   actor que fue nombrado en el municipio de Santiago de Cali como docente en   provisionalidad, mediante Resolución N° 205 del 31 de marzo de 2003.    

2.  Refirió que,   luego de que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002[2], su vinculación terminó y la Secretaría de   Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de   octubre de 2007 que le reconocía el pago de las prestaciones sociales   definitivas[3], y le   informaba que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.      

3.  El 21 de abril de   2009, en ejercicio del derecho de petición, el señor Bonilla Guerrero elevó una   solicitud ante el alcalde de Santiago de Cali, en la cual   solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria con   fundamento en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Lo anterior,   porque dicho ente territorial no le consignó las cesantías en la fecha que   establece la ley en el respectivo Fondo de Cesantías[4], los intereses sobre las cesantías ni los   rendimientos financieros   que se causaron con dicho retardo.    

4.     En respuesta a la anterior solicitud, el ente territorial le manifestó   al peticionario que no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales   del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo por un error interno, esto es, porque se   presentó una inconsistencia en el aplicativo de afiliación al fondo con respecto   a algunos docentes técnicos provisionales.    

5.  En consecuencia,   para el actor, el municipio incumplió la obligación legal de   consignar a más tardar el 15 de febrero de cada año las   cesantías correspondientes al tiempo laborado en el periodo inmediatamente   anterior y liquidado al 30 de diciembre. Por lo anterior, el accionante promovió   el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la   jurisdicción contencioso administrativa para obtener la nulidad del precitado   acto administrativo y, en consecuencia, pidió que se le reconociera la sanción   por mora en el pago de las cesantías, así como los respectivos intereses y   rendimientos financieros.    

6.  En sentencia del   9 de septiembre de 2014[5], el Tribunal   Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral,   negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto expresó que las normas que   cobijan al actor como docente en el sector oficial no se extienden a la   aplicación de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 en materia de administración,   liquidación y reconocimiento de cesantías. Al contrario, consideró que no había   duda de que, en su calidad de docente provisional vinculado al servicio   educativo estatal, lo ampara el régimen prestacional que contempla la Ley 91 de   1989 y, por esta razón, no era posible reconocer la sanción moratoria   solicitada.     

En la decisión se determinó que si bien   el municipio incurrió en una irregularidad al omitir la afiliación del   demandante en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG),   ello no daba lugar a imponerle sanción alguna, más aún cuando la entidad   demandada subsanó dicha omisión al reconocerle las cesantías y los intereses al   actor mediante la resolución objeto de reproche.    

Por último, expuso que, aun cuando en un   caso similar el mismo Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca   accedió a las pretensiones de la demanda, el criterio para adoptar dicha   decisión varió y ahora se aplica el acogido a partir de la Sentencia N° 134 del   22 de noviembre de 2012, con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Sevilla   Cadavid. La decisión del Tribunal fue apelada por el demandante.    

7.  La Sección   Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de   Estado,   en sentencia del 27 de julio de 2017[6],   confirmó la decisión del Tribunal. En criterio de la Sala, estaba acreditado que   la administración efectúo la afiliación del actor al FOMAG el 19 de octubre de   2007, tal y como lo consideró el Tribunal de instancia, y que dicha omisión daba   lugar a otro tipo de responsabilidades, pero en ningún caso implicaba la   aplicación de la sanción pecuniaria prevista en la Ley 50 de 1990, pues se trata   de un sistema especial del que no son destinatarios los docentes del sector   oficial, el cual se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989.    

8.  Por lo anterior,   indicó que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al   debido proceso por desconocimiento del precedente aplicable a su caso y   violación de sus derechos a la igualdad, dignidad humana y el principio   constitucional de favorabilidad.    

9.   El actor sostuvo que el artículo 13 de   la Ley 344 de 1996[7] establece el régimen de cesantías que   cobija a las personas que se vinculan a los órganos y entidades del Estado sin   perjuicio de los derechos convencionales y de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989,   en los siguientes términos:    

“(…)  a) El 31 de   diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la   anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba   efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;    

b) Les serán aplicables las   demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o   entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal   a) del presente artículo (…)”.    

También refirió el contenido del numeral 3° del artículo 99 de la   Ley 50 de 1990 en el que se establece la sanción moratoria por la consignación   extemporánea de las cesantías, esto es, un día de salario por cada día de   retardo en la consignación de dicha prestación social.     

10.   Expuso que en su caso particular se   desconoció la normativa aplicable como las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y los   Decretos 1252 de 2000 y 3752 de 2003, como también la Sentencia de Unificación   de la Corte Constitucional SU-336 de mayo de 2017[8].    

11.   Expresó que en la Sentencia T-705 de   2012[9], la Corte   señaló que la administración de las cesantías en el sector privado corresponde a   los fondos de cesantías y que la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998   extendieron este sistema al sector público. Por su parte, el artículo 13 de la   Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anual que es el sistema   aplicable a las personas que están vinculadas con el Estado. De otro lado, el   artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria que prevé el   artículo 99 de la Ley 50 de 1990.    

12.   Sostuvo que en su caso se desconoció   el precedente jurisprudencial en la materia, pues en casos similares el Consejo   de Estado ha accedido a las pretensiones, más aún después de que se profirió la   Sentencia SU-336 de 2017[10], la cual no se tuvo en cuenta por los   jueces de instancia. De ahí que, también se vulneró el derecho a la igualdad.     

13.     En consecuencia, solicitó: (i) revocar la sentencia de segunda instancia que   profirió la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa   Administrativa del Consejo de Estado, que confirmó el fallo del Tribunal   Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, quien negó las pretensiones de   la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del   derecho. (ii) En su lugar, ordenar que se profiera una nueva decisión que acceda   a su solicitud acerca del pago de la sanción moratoria por la no   consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los   intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo.    

B.  Trámite procesal    

Mediante auto del 12 de diciembre de 2017[11]  la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado, avocó conocimiento de la acción de tutela, vinculó a la alcaldía de   Santiago de Cali y a su Secretaría de Educación como terceros interesados en el   resultado de la presente acción constitucional, y corrió traslado a las   entidades demandadas con el fin de que ejerciera su derecho de defensa.    

Respuesta Sección   Segunda de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado.    

La doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su calidad de Consejera de Estado de   la sección accionada, rindió informe en los siguientes términos:    

Precisó que la Sala analizó la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los educadores   estatales, con fundamento en lo expuesto por la Corte Constitucional en la   Sentencia C-928 de 2006[12]  respecto al cargo que se formuló por desconocimiento del artículo 13 Superior y   en la que se concluyó que “(…) la sola existencia de un régimen especial   frente a las prestaciones sociales de los docentes, entre ellas, las cesantías,   no desconoce per se el derecho invocado, debido a las características esenciales   del mismos (sic) en la medida en que la manera como se liquidan y pagan respecto   de los afiliados al FOMAG regulados por un sistema especial contemplado en la   Ley 91 de 1989 (…) es distinta a la regulada en el sistema anualizado de   cesantías previsto en la Ley 50 de 1990”[13].    

Por lo anterior, explicó, no se configuraron los presupuestos para aplicar el   principio de favorabilidad, puesto que las disposiciones aplicables a la   situación fáctica del docente es la Ley 91 de 1989 que comprende la prestación   social de las cesantías, cuya liquidación y pago es distinta a la que regula la   Ley 50 de 1990, sin que por ello pueda alegarse discriminación alguna.    

De otro lado, sostuvo que las reglas expuestas en la Sentencia SU-336 de 2017[14] no son aplicables al caso del   actor[15]:   “(…) Lo anterior, se diferencia del régimen anualizado de liquidación de la   aludida prestación social previsto en las leyes 50 de 1990[16] y 344 de 1996[17], ésta última, reglamentada   por el Decreto 1582 de 1998[18],   la cual estableció como destinatarios a los servidores públicos del nivel   territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a   los fondos privados de cesantías, por lo que no era aplicable al asunto objeto   de litis”[19].    

De ahí que, contrario a lo expuesto por el actor, la providencia objeto de   reproche se profirió con fundamento en la normativa que regula la situación   jurídica del demandante y en consonancia con la jurisprudencia constitucional y   del Consejo de Estado. Además, recordó que la acción de tutela no es una tercera   instancia para reabrir debates que ya fueron analizados y resueltos por los   jueces naturales ni tampoco para revisar el criterio interpretativo del juez.   Por esa razón, la acción de tutela deviene improcedente.    

Primera   instancia- Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado.      

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado,   mediante providencia del 8 de febrero de 2018[20], amparó el derecho   a la igualdad que invocó el señor Álvaro Bonilla Guerrero y dejó sin efectos la   sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección   Segunda, Subsección “B”. Por ende, le ordenó a esta autoridad judicial que   profiriera una nueva decisión en la que acogiera la interpretación allí   expuesta, previa verificación de los requisitos establecidos en la Ley 244 de   1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.    

En el caso concreto, la Sección Cuarta analizó si las autoridades accionadas   incurrieron en violación directa de la Constitución al no aplicar el principio   de favorabilidad en el presente asunto y, en consecuencia, no reconocer la   sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al accionante. A su vez,   aclaró que no estudiaría el defecto por desconocimiento del precedente judicial   porque no existe un criterio unificado al interior del Consejo de Estado sobre   la materia, de ahí que no podía concluirse que existiera un precedente en este   aspecto por parte del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso   administrativo.    

Así las cosas, concluyó que la postura acogida en el proceso ordinario se aleja   de la interpretación que mejor realiza los postulados constitucionales por las   siguientes razones:    

En  primer lugar, consideró que si se realiza un análisis con fundamento en   el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución   Política es altamente probable que se concluya que los docentes oficiales tienen   derecho a la sanción moratoria. Esto, por cuanto en los casos de duda sobre la   aplicación o interpretación de una fuente formal, como en el presente caso, debe   acogerse la que sea más favorable para el trabajador.    

Dicha duda se origina, entre otras razones, porque los docentes oficiales tienen   un régimen especial, dentro del cual no existe una norma expresa sobre la   sanción moratoria, mientras que en el régimen general de servidores públicos   existe un reconocimiento normativo. En razón a ello, una de las interpretaciones   existentes consiste en reconocer que comoquiera que en el régimen especial de   docentes no hay una disposición expresa que regule la sanción moratoria, este   conjunto de normas debe aplicarse como un todo sin acudir a lo dispuesto en el   régimen general para servidores públicos.    

Resaltó que ante la duda es necesario aplicar el principio de favorabilidad para   solucionar el caso y que la Corte Constitucional reiteró que la existencia de   regímenes especiales no implica la vulneración de los derechos de quienes   pertenecen al régimen general como también que los regímenes especiales no   pueden ser menos favorables para sus destinatarios que el primero, pues esto   supondría un trato discriminatorio a la luz de la cláusula de igualdad.    

Por tanto, la interpretación conforme con la aplicación del principio   constitucional de favorabilidad es el reconocimiento y pago de la sanción   moratoria para los docentes oficiales.    

En  segundo lugar, sostuvo que el artículo 53 Superior establece el   derecho de todo trabajador al pago oportuno, y que esta disposición debe   analizarse a la luz del derecho a la igualdad. Así que, si la Constitución   Política establece que los trabajadores -sin realizar diferenciación alguna-,   tienen derecho a recibir oportunamente los pagos, no hay razón para negar la   sanción moratoria a los docentes oficiales. Más aún, cuando la esencia del pago   de las cesantías es brindarle al trabajador apoyo para solventar sus necesidades   económicas, ya en caso de desempleo o en materia de educación y vivienda.    

En  tercer lugar, señaló que, si bien el análisis no versa sobre el   desconocimiento del precedente, lo cierto es que desde las Sentencias C-741 de   2012[21] y C-486   de 2016[22] la Corte   Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los   servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les   es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el   régimen especial.    

Sumado a lo anterior, citó la Sentencia SU-336 de 2017[23] que señaló que “(…) aquellas   personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho,   previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso   concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las   cesantías”.    

Por  último, precisó que si bien las decisiones de las autoridades no son   caprichosas ni arbitrarias, pues se fundamentaron en argumentos razonables que   se sustentan en una lectura sistemática de las normas que regulan el régimen   especial de los docentes oficiales, la Sala privilegiaría la interpretación que   considera más favorable al actor y que es la que ha expuesto el órgano de cierre   de la jurisdicción constitucional.    

Impugnación    

Mediante escrito del 22 de febrero de 2018[24],   la Consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez presentó en nombre de la   Sección Segunda- Subsección “B”- del Consejo de Estado, escrito de impugnación   contra la anterior decisión, por considerar que existe una confusión del   a-quo  con respecto a la aplicación de las normas que rigen las prestaciones sociales   para los docentes.    

Explicó que en el caso objeto de estudio no existe vulneración del derecho a la   igualdad ni del principio de favorabilidad, en este sentido, la orden que se   emitió en la acción de tutela desconoce la normativa aplicable en materia   prestacional a los docentes, como también la jurisprudencia pacífica de la   Sección Segunda del Consejo de Estado.    

En este sentido, refirió la regulación del derecho al reconocimiento de   cesantías y destacó la existencia de diversos regímenes: (i) régimen   retroactivo; (ii) sistema anualizado de cesantías; (iii) del Fondo Nacional del   Ahorro (FNA); y (iv) de los docentes.    

Con respecto a los distintos regímenes salariales y prestacionales de los   servidores públicos, sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia   constitucional, no es aplicable el juicio de igualdad entre ellos porque no son   equiparables y responden a requerimientos específicos de cada orden y entidad,   el grado de responsabilidad y la calificación profesional que se requiere o de   las condiciones en que prestan sus servicios. Para ilustrar lo anterior citó las   Sentencias C-313 de 2003[25] y C-928   de 2006[26].    

En este orden de ideas, sostuvo que el régimen especial de los docentes que   contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías, es   diferente al anualizado previsto en la Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que   previeron como destinatarios del régimen de liquidación anualizado de cesantías   a los servidores públicos que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996   y que se afiliaron a fondos privados de cesantías “(…) sin perjuicio de lo   establecido en el régimen prestacional especial de los afiliados al FOMAG, que   contempla en materia de cesantías, pensiones y salud, un sistema que debe ser   entendido como un todo, sin que sea dable equiparar la manera como se   administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes frente a los   servidores públicos del nivel territorial beneficiarios del sistema anualizado”[27].    

Adujo que la Ley 244 de 1995 contempló los términos para la liquidación,   reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y   que, en caso de incumplimiento, la entidad obligada debía pagar al titular un   día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo. Esta disposición   fue modificada por la Ley 1071 de 2006, cuyo objeto fue la reglamentación del   reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y   servidores del Estado. Tal normativa no especificó si los docentes afiliados al   FOMAG se encontraban incluidos como destinatarios de las reglas que allí se   establecieron acerca del pago de las cesantías a los servidores públicos.      

Por tanto, concluyó que el actor no es beneficiario de la sanción moratoria   prevista en la Ley 50 de 1990, la cual fue extendida a determinados servidores   públicos, pero no a los docentes afiliados al FOMAG, cuya situación se encuentra   regulada en la Ley 91 de 1989. Respecto a los diversos sistemas de liquidación,   la Corte Constitucional ha sostenido que no se puede alegar la violación del   derecho a la igualdad por cuanto la finalidad que contempló el Legislador para   cada uno de ellos es distinta.    

Precisó que la sanción moratoria de que trata el régimen anualizado previsto en   la Ley 50 de 1990 se extendió únicamente a los servidores públicos del sector   territorial que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se   afiliaron a fondos privados, la cual se genera cuando el empleador no   consigne antes del 15 de febrero de cada año, en la cuenta individual del fondo   administrador, el valor liquidado por la anualidad o por la fracción   correspondiente. Mientras que la sanción moratoria que contempla la Ley 244 de   1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que se refiere al régimen general   aplicable a todos los servidores públicos, se configura cuando la entidad   obligada no paga las cesantías dentro de los 45 días hábiles, a partir del   momento en el que queda en firme el acto administrativo que ordena la   liquidación de las cesantías definitivas o parciales.    

De conformidad con lo anterior, expuso, no existe sentencia de unificación   jurisprudencial respecto a la sanción moratoria anualizada por lo que tampoco   puede alegarse desconocimiento del derecho a la igualdad. Por el contrario, si   existe dicho pronunciamiento acerca de la aplicación general que contempla la   Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 que previó la sanción   moratoria para todos los servidores públicos y que, en virtud de lo dispuesto en   el artículo 53 de la Constitución Política, principio in dubio pro operario,   incluyó a los docentes oficiales como destinatarios de la sanción moratoria por   el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, según lo expuso la   Corte Constitucional en la Sentencia SU-336 de 2017[28].    

En consecuencia, solicitó se revoque el fallo de primera instancia. En su lugar,   se mantenga incólume la sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B”, del   Consejo de Estado que se profirió el 27 de julio de 2017, por cuanto no se   desconoció el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad.    

Segunda   instancia- Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado.    

Señaló que el a-quo accedió al amparo con sustento en lo dispuesto en las   Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplan una indemnización moratoria   cuando la entidad a quien le corresponde el pago deja vencer el término máximo   de 45 días hábiles una vez queda en firme el acto administrativo de liquidación   de las cesantías. Sin embargo, no tuvo en cuenta que la solicitud del actor está   encaminada a que se le reconozca el pago de la sanción moratoria con base en lo   dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en la Ley 344 de 1996 y en los   Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, que contemplan dicha sanción cuando no se   consignan oportunamente las cesantías, a más tardar el 15 de febrero de la   anualidad siguiente a la que se causaron y liquidaron, en el respectivo fondo.    

La Sala encontró   que para sustentar la decisión, la Sección Quinta del Consejo de Estado puso de   presente la Sentencia SU-336 de 2017[30], en la   que se analizaron varios casos de docentes del sector oficial afiliados al Fondo   de Prestaciones Sociales del Magisterio que solicitaron el pago de las cesantías   parciales que se pagaron en un término superior a los 65 días hábiles que   establece la Ley 1071 de 2006. Es decir, en este pronunciamiento no se analizó   ninguna controversia relacionada con la sanción prevista en el numeral 3° del   artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuya hipótesis es la que reclama el actor en   su caso particular y que originó el ejercicio del medio de control de nulidad y   restablecimiento del derecho.    

De otra parte, el  ad-quem, respecto del pago de cesantías, deben diferenciarse dos   situaciones: (i) la consignación dentro del plazo que señala la ley para   cancelar dicha prestación en la anualidad siguiente a la que se causa en los   términos de la Ley 50 de 1990 y; (ii) la cancelación tardía de la prestación una   vez se solicita de forma parcial o definitiva, de conformidad con lo expuesto en   las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.    

En ambos casos,   el Legislador prevé una sanción por el no pago o el pago tardío de las mismas “(…)   sin embargo, difieren de la causa generadora y tiene un componente temporal   distinto, en la medida que, para que se configure la primera causal el empleador   debe incurrir en la omisión del giro de los respectivos rubros al fondo a más   tardar al 15 de febrero de la anualidad siguientes al periodo liquidado,   mientras que para la segunda, debe mediar la solicitud del interesado (…)”[31].    

Agregado a lo   anterior, expuso que los destinatarios de dichas normas son distintos, puesto   que los docentes públicos son beneficiarios de un régimen especial distinto al   contenido en la Ley 50 de 1990 que regula las relaciones de los trabajadores del   sector privado sin que ello configure per se una vulneración del derecho   a la igualdad.    

Por las razones   expuestas, revocó el fallo impugnado y negó la solicitud de amparo al no haberse   configurado ninguno de los defectos alegados. Sumado a que en la sentencia   cuestionada se realizó un análisis detallado y razonado del asunto que se   sometió a su conocimiento, en virtud del principio de la autonomía judicial de   la parte accionada.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1. La Sala Plena de la Corte   Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en el   proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y   241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31   a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 61, inciso primero, del   Reglamento Interno de esta Corporación[32].    

Asuntos objeto de revisión y   planteamiento de los problemas jurídicos    

2. Como se   mencionó en los antecedentes de esta providencia, el demandante promovió acción   de tutela contra el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca,   Sala de Descongestión Laboral y la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de   lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, tras considerar vulnerados   sus derechos fundamentales al debido proceso por desconocimiento del precedente   aplicable a su caso e igualdad, así como los principios constitucionales de   dignidad humana y favorabilidad. Ello, como consecuencia de las decisiones   adoptadas por estos despachos judiciales dentro de los procesos de nulidad y   restablecimiento del derecho, en los cuales le negaron sus pretensiones de   reconocimiento y pago de la sanción moratoria que contempla el numeral 3° del   artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación del auxilio de   cesantías dentro del plazo que fijó el Legislador en el respectivo fondo en los   años de 2004, 2005, 2006 y de manera parcial para el año 2007.    

El actor adujo que los despachos accionados vulneraron su derecho   al debido proceso porque desconocieron lo dispuesto en las Leyes 50 de 1990 y   344 de 1996; los Decretos 1252 de 2000 y 3752 de 2003 así como la Sentencia  SU-336 de 2017[33]. Expuso   que acreditó en el proceso ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa que   el empleador desconoció la obligación legal de consignar las cesantías de manera   oportuna en el fondo, aspecto que no analizaron los jueces del caso.    

Al resolver la acción de tutela, la   Sección Cuarta del Consejo de Estado, en primera instancia, concedió las   pretensiones del amparo, en razón a que si bien las decisiones censuradas no   fueron caprichosas ni arbitrarias no aplicaron, ante la duda, la interpretación   más favorable al trabajador que es el criterio al que acude el órgano de cierre   de la jurisdicción constitucional en estos eventos. Por su parte, en segunda   instancia, la Sección Quinta de dicha Corporación revocó el amparo, al   considerar que no se configuró el defecto sustantivo ni de desconocimiento del   precedente que invocó el actor.    

3. La situación   fáctica planteada exige a la Sala, en primer lugar, determinar si procede la   presente acción de tutela contra las providencias judiciales censuradas.    

En caso de ser procedente la tutela de la referencia, será preciso   analizar el fondo del asunto, el cual plantea el siguiente interrogante:    

¿Las entidades judiciales accionadas vulneraron los derechos   fundamentales del actor por incurrir en desconocimiento del precedente, defecto   sustantivo y violación directa de la Constitución por no aplicar el principio de   favorabilidad, al omitir para el tutelante, en su calidad de docente, lo   dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que consagra el reconocimiento   de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en el   tiempo que estableció el Legislador?    

Debido a que el presente asunto versa sobre una acción de tutela contra   providencias judiciales, la Sala deberá establecer si los supuestos yerros en   que incurrieron los despachos judiciales, se enmarcan en las causales   específicas de procedibilidad de tutela contra sentencias judiciales. Para tales   efectos, la Sala (i) reiterará la doctrina en torno a los requisitos generales y   a las causales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales. A continuación, se referirá sobre el (ii) alcance y contenido del   auxilio de cesantías y la sanción moratoria en la jurisprudencia constitucional   –reiteración de jurisprudencia-; (iii) régimen legal y jurisprudencial sobre el   reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías en el   caso de los docentes oficiales y; (iv) alcance y contenido del principio de   favorabilidad –Reiteración de jurisprudencia-   Con base en dichos presupuestos, se solucionará el problema jurídico   planteado y se resolverá el caso concreto.    

Reglas   jurisprudenciales sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra   providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia[36]    

4. El artículo 86 de la Constitución   Política consagró la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos   fundamentales, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por acción u   omisión de cualquier autoridad pública, incluidas las autoridades judiciales.    

En desarrollo de este precepto, los   artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 previeron la posibilidad de que   cuando los jueces emitieran decisiones que vulneraran garantías fundamentales,   las mismas fueran susceptibles de control por vía de tutela. Sin embargo, la   Corte Constitucional mediante la Sentencia C-543 de 1992[37]  declaró la inexequibilidad de los referidos artículos. En ese fallo la   Corte precisó que permitir el ejercicio de la acción de tutela contra   providencias judiciales, transgredía la autonomía y la independencia judicial y   contrariaba los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.      

5. No obstante en tal declaración de   inexequibilidad, esta Corporación también estableció la doctrina de las vías   de hecho, mediante la cual se plantea que la acción de tutela sí puede ser   invocada contra una providencia judicial, cuando ésta es producto de una   manifiesta situación de hecho, creada por actos u omisiones de los jueces, que   implica la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental. En esa medida, a   partir de 1992 se permitió la procedencia de la acción de tutela para atacar,   por ejemplo, sentencias que se hubieran basado en normas inaplicables,   proferidas con carencia absoluta de competencia o bajo un procedimiento ajeno al   fijado por la legislación vigente. Tales vías de hecho fueron   identificándose caso a caso[38].    

6. Más adelante, esta Corte emitió la   Sentencia C-590 de 2005[39],   en la que la doctrina de las vías de hecho fue replanteada en los   términos de los avances jurisprudenciales que se dieron en ese interregno. En   dicho fallo, la Corte diferenció dos tipos de requisitos de procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales, así: (i) requisitos generales   de procedencia, con naturaleza procesal y (ii) causales específicas de   procedibilidad, de naturaleza sustantiva.     

Requisitos generales de   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.    

7. La Corte en la Sentencia C-590 de   2005[40] buscó   hacer compatible el control por vía de tutela de las decisiones judiciales con   los principios de cosa juzgada, independencia y autonomía judicial y seguridad   jurídica. Por ello, estableció diversas condiciones procesales para la   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que deben   superarse en su totalidad, a fin de avalar el estudio posterior de las   denominadas causales especiales.    

Tales condiciones son: (i) que la   cuestión sea de relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los   medios de defensa judicial al alcance; (iii) que se cumpla el principio de   inmediatez; (iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea   decisiva en el proceso; (v) que se identifiquen, de manera razonable, los hechos   que generaron la vulneración de derechos fundamentales y (vi) que no se trate de   una tutela contra otra tutela.    

7.1. Respecto a la exigencia de que lo   discutido sea de evidente relevancia constitucional, esta Corte ha dicho que   ello obedece al respeto por la órbita de acción tanto de los jueces   constitucionales como de los de las demás jurisdicciones. Debe el juez de   tutela, por lo tanto, establecer clara y expresamente si el asunto puesto a su   consideración es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que afecte   los derechos fundamentales de las partes.    

7.2. El deber de agotar todos los   medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance del   afectado, guarda relación con la excepcionalidad y subsidiariedad de la   acción de tutela, pues de lo contrario ella se convertiría en una alternativa   adicional para las partes en el proceso. Esta exigencia trae consigo la   excepción consagrada en el artículo 86 Superior, que permite que esa exigencia   pueda flexibilizarse cuando se trata de evitar la consumación de un perjuicio   irremediable.    

7.3. Adicionalmente, el juez debe   verificar que la acción de tutela se invoque en un término razonable y   proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador, a fin de cumplir el   requisito de la inmediatez. De no ser así, se pondrían en riesgo la   seguridad jurídica y la institución de la cosa juzgada, pues las decisiones   judiciales estarían siempre pendientes de una eventual evaluación   constitucional.    

7.4. Así mismo, cuando se trate de  una irregularidad procesal, ésta debe haber sido decisiva o determinante en la   sentencia que se impugna y debe afectar los derechos fundamentales del   peticionario. Este requisito busca que sólo las irregularidades   verdaderamente violatorias de garantías fundamentales tengan corrección por vía   de acción de tutela, de manera que, se excluyan todas aquellas que pudieron   subsanarse durante el trámite, o que no se alegaron en el proceso.    

7.5. También se exige que la parte   accionante identifique razonablemente los hechos que generaron la vulneración   de derechos fundamentales. Este requisito pretende que el actor ofrezca   plena claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que se   imputa a la decisión judicial. En este punto, es importante que el juez de   tutela verifique que los argumentos se hubieren planteado al interior del   proceso judicial, de haber sido esto posible.    

7.6. La última exigencia de naturaleza   procesal que consagró la tipología propuesta en la C-590 de 2005[41], fue que la sentencia atacada no sea de   tutela. Así se buscó evitar la prolongación indefinida del debate   constitucional, más aún cuando todas las sentencias de tutela son sometidas a un   proceso de selección ante esta Corporación, trámite después del cual se tornan   definitivas, salvo las escogidas para revisión.    

Examen de requisitos generales de procedencia en este   asunto    

8. Enunciados los anteriores requisitos es necesario que esta Sala identifique   si en el caso concreto se cumplen o no.    

8.1. El presente asunto es de evidente   relevancia constitucional, por cuanto se pretende la protección inmediata   del derecho fundamental al debido proceso supuestamente transgredido al   accionante, mediante providencias que no accedieron a las pretensiones del actor   quien reclamaba la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio   de cesantías en los periodos 2004 a 2006 y 2007.    

Adicionalmente, se observa que está de   por medio el análisis de la posible configuración del defecto de violación   directa de la Constitución por la no aplicación del principio de favorabilidad,   y del presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial de la jurisdicción   contenciosa administrativa y constitucional, aspectos que involucran la igualdad   de trato jurídico y la certeza del sistema jurídico, cuestiones de indudable   relevancia constitucional.    

Finalmente,   para la Sala, el debate sub judice plantea un problema de raigambre   constitucional, pues la sanción moratoria está ligada al pago o consignación   oportuna del auxilio de cesantías, que permite, entre otros, el goce efectivo   del derecho fundamental a la seguridad social. En este orden   de ideas, está de por medio el análisis del alcance del derecho a la seguridad   social de los docentes oficiales, el principio de favorabilidad en la aplicación   de normas e interpretación en materia de prestaciones sociales a empleados   públicos y docentes.    

8.2.   En relación con el agotamiento de todos los medios de defensa ordinarios y   extraordinarios que el accionante tuvo a su alcance, es preciso señalar que   el actor controvirtió tanto en vía gubernativa   como en sede judicial las decisiones por medio de las cuales la administración   le negó el reconocimiento de la sanción por la no consignación en tiempo del   auxilio de cesantías en el respectivo fondo.    

Es importante resaltar que, aunque existen recursos   extraordinarios en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estos no   proceden para garantizar la tutela efectiva de los derechos fundamentales. De un   lado, la revisión no procede en el caso objeto de estudio, pues los supuestos   fácticos en que se funda no se encuentran dentro de las causales establecidas en   el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda este recurso   extraordinario[42].   Por otro lado, respecto del recurso de unificación de jurisprudencia, de   conformidad con el artículo 258 de Ley 1437 de 2011, éste solo procede cuando   las sentencias de los Tribunales, que hayan sido impugnadas, contraríen o se   opongan a una sentencia de unificación del Consejo de Estado. Teniendo en cuenta   que no hay una sentencia de unificación de esa Corporación que se pronuncie   sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación del   auxilio de cesantías en los términos que consagra el artículo 99 de la Ley 50 de   1990 a docentes del Magisterio, la Sala estima que este recurso extraordinario   tampoco procede en este caso.    

8.3. En relación con el requisito general   de inmediatez, la Sala encuentra que este se halla acreditado, pues el   peticionario interpuso la acción de tutela el 5 de diciembre de 2017 contra el   fallo de segunda instancia que profirió la Sección Segunda, Subsección “B” del   Consejo de Estado el 27 de julio de 2017, lo cual constituye un término   razonable para invocar la protección de sus derechos fundamentales.    

8.4. El accionante, identificó de manera razonable los hechos que considera   violatorios de sus derechos fundamentales, en particular, del debido proceso   y los consignó en la acción de tutela. En este orden de ideas, explicó los   argumentos por los cuales encontró que el despacho y la corporación judicial   accionadas incurrieron en defecto sustantivo y por desconocimiento del   precedente judicial. Esto es, la falta de reconocimiento de la sanción moratoria   que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del   auxilio de cesantías de los periodos 2004, 2005, 2006 y de manera proporcional   del año 2007, en el respectivo fondo, sumado a que durante el tiempo que duró su   vínculo contractual con el municipio de Santiago de Cali no fue afiliado al   FOMAG. Por lo anterior, a su parecer, los jueces en los fallos objeto de   reproche incurrieron en defecto sustantivo, por no aplicar una norma de la cual   considera es destinatario como docente oficial y en defecto por desconocimiento   del precedente al resolver su caso de manera desfavorable cuando en otros casos   han accedido a dichas pretensiones.    

Por otro lado, el actor alegó la violación directa de la Constitución Política.   Al respecto, puede decirse que su argumento sobre la configuración de los   defectos sustantivo y violación directa de la Constitución se entrelazan, pues   el fundamento de la solicitud de aplicación de la Ley 50 de 1990 se sostiene en   la supuesta violación de la Carta por desconocimiento del principio de   favorabilidad y esta Corporación ha sostenido que en el fondo todas las causales   específicas que dan lugar a la acción de tutela contra providencias judiciales   entrañan en sí mismas un desconocimiento de la norma Superior[43].    

8.5.   Por último, no se trata de una irregularidad procesal, ni de una acción de   tutela contra una sentencia de esa misma naturaleza.    

Debido a lo   anterior, es claro que se cumplen todos los requisitos generales sobre la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.   Por lo tanto, esta Sala continúa con el análisis de naturaleza sustantiva.    

Causales especiales de   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.    

9.  Con respecto a   las causales especiales de procedibilidad,   esta Corporación ha emitido innumerables fallos[44] en los cuales ha   desarrollado jurisprudencialmente los parámetros a partir de los   cuales el juez pueda identificar aquellos escenarios en los que la acción de   tutela resulta procedente para controvertir los posibles defectos de las   decisiones judiciales, para con ello determinar si hay o no lugar a la   protección, excepcional y restrictiva, de los derechos fundamentales por vía de   la acción de tutela[45].    

Así las cosas, la jurisprudencia entendía   que existían básicamente tres defectos, el sustantivo, el procedimental y el   fáctico; sin embargo, producto de una labor de sistematización sobre la materia,   en la Sentencia C-590 de 2005[46] se   indicó que puede configurarse una vía de hecho cuando se presenta alguna de las   siguientes causales:    

·           Defecto orgánico  que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada   carece, en forma absoluta, de competencia.     

·           Defecto procedimental absoluto que surge cuando el juez actuó totalmente   al margen del procedimiento previsto por la ley.    

·           Defecto fáctico   que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que   permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión.    

·           Defecto material o sustantivo que tiene lugar, en líneas generales,   cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o   inconstitucionales, cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los   fundamentos de la providencia y la decisión adoptada, o cuando a la norma que se   aplica se le reconocen efectos distintos a los señalados por el Legislador[47].    

·           El error inducido que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto   de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que   afecta derechos fundamentales.    

·           Decisión sin motivación que presenta cuando la sentencia atacada carece de   legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar   cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.    

·           Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha   fijado un alcance sobre determinado tema, y el funcionario judicial, desconoce   la regla jurisprudencial establecida. En estos casos, la acción de tutela busca   garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad de trato   ante autoridades judiciales.    

·           Violación directa de la Constitución que se deriva del principio de   supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como   documento plenamente vinculante y con fuerza normativa.    

En el caso sub examine se alega la   causal referente al defecto sustantivo, violación directa de la Constitución,   que se entrelazan como se explicó, y al desconocimiento del precedente, por   tanto, esta Sala efectuará una breve caracterización de tales asuntos, a fin de   viabilizar el estudio del caso concreto.    

Breve caracterización del   defecto sustantivo    

10.  El contenido de   la causal específica de procedibilidad por defecto sustancial, ha sido decantado   extensamente por esta Corporación, en la Sentencia SU-195 de 2012[48]. Así las cosas,   en sentido amplio, se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial   emplea una norma inaplicable al caso concreto o deja de aplicar la norma   adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad   jurídica[49]. En estricto   sentido, configuran este defecto los siguientes supuestos:    

·         El fundamento de la decisión judicial es una norma   que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[50] o porque ha   sido derogada[51], es inexistente[52], inexequible[53] o se le   reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[54].    

·         No se hace una interpretación razonable de la norma[55].    

·         Cuando se aparta del alcance de la norma definido en   sentencias con efectos erga omnes[56].    

·         La disposición aplicada es regresiva[57] o contraria a   la Constitución[58].    

·         El ordenamiento otorga un poder al juez y éste lo   utiliza para fines no previstos en la disposición[59].    

·         La decisión se funda en una interpretación no   sistemática de la norma[60].    

·         Se afectan derechos fundamentales, debido a que el   operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación[61].    

Procederá   entonces el amparo constitucional, cuando se acredite la existencia de un   defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado   anteriormente.    

La violación directa de la Constitución    

11.  El   fundamento de la causal específica de procedencia de la tutela contra   providencias judiciales por violación directa de la Constitución se   encuentra en el artículo 4° Superior, según el cual “en   todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma   jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” con el consecuente reconocimiento   de la supremacía de la norma superior y de su valor normativo.    

12.  La   jurisprudencia constitucional ha sostenido que procede la tutela contra   providencias judiciales por violación directa de la Constitución en los   siguientes eventos[62]:  a) en la solución del caso   se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el   precedente constitucional[63]; b) se   trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; c) los jueces, con sus fallos, vulneran derechos   fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme   con la Constitución[64];   y d) si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma   incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones constitucionales   con preferencia a las legales (excepción de inconstitucionalidad)[65].    

13.  En consecuencia, “esta Corporación, en su jurisprudencia, ha   precisado que el defecto de la violación directa de la Constitución es una   causal de tutela contra providencia judicial que se origina en la obligación que   les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del   mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la   Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la   Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones   constitucionales’[66]    

14.  Así   pues, en virtud del valor normativo superior de los preceptos constitucionales,   los jueces deben aplicar las disposiciones consagradas en la Constitución y su   desarrollo jurisprudencial en todo momento, incluso si el problema jurídico del   caso parece ser únicamente de índole legal, pues de no hacerlo de conformidad   con la Carta o de la manera que más se ajuste a los principios o derechos   amparados en la Constitución, se configura una causal de procedencia de la   acción de tutela contra la decisión judicial adoptada.    

Desconocimiento del   precedente[67]    

15.    El precedente es conocido como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a   un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas   jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades   judiciales al momento de emitir un fallo[68]. Lo anterior atiende a razones de diversa índole, que en todo   caso se complementan.    

La primera razón   se basa en la necesidad de proteger el derecho a la igualdad de las personas que   acuden a la administración de justicia y de salvaguardar los principios de   confianza legítima y seguridad jurídica. Esto debido al evidente desconocimiento   de esos derechos y principios, que implicaría no tener en cuenta las sentencias   anteriores a un caso que resulta equiparable al analizado.    

El segundo argumento responde al reconocimiento del   carácter vinculante del precedente, en especial si es fijado por órganos cuya   función es unificar jurisprudencia. Como lo ha explicado esta Corte tal   reconocimiento se funda en una postura teórica que señala que “el Derecho no   es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos   generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX…, sino   una práctica argumentativa racional”[69].   Con lo cual, en últimas, se le otorga al precedente la categoría de fuente de   derecho aplicable al caso concreto.    

16.  Esta Corporación fijó los parámetros que permiten   determinar si en un caso es aplicable o no un precedente. Así la Sentencia   T-292 de 2006[70], estableció que deben verificarse los siguientes   criterios: (i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se   encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que esta  ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo   caso y (iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos   anteriormente.    

De no comprobarse la presencia de estos tres elementos   esenciales, no es posible establecer que un conjunto de sentencias anteriores   constituye precedente aplicable al caso concreto, por lo cual al juez no le es   exigible dar aplicación al mismo.    

17.  De otro modo, cuando los funcionarios judiciales   encuentran cumplidos los tres criterios mencionados, tienen la posibilidad de   apartarse de la jurisprudencia en vigor, siempre y cuando: (i) refieran el   precedente que no van a aplicar; y (ii) ofrezcan una justificación razonable,   seria, suficiente y proporcionada, que dé cuenta del por qué se apartan de la   regla jurisprudencial previa[71]. Así se protege el carácter dinámico del derecho y la   autonomía e independencia de que gozan los jueces.    

En esa medida, sólo cuando un juez se aísla de un precedente establecido y   plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga   argumentativa antes descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la   acción de tutela contra providencias judiciales, referente al desconocimiento   del precedente judicial. Debido a que, con ese actuar, vulnera los derechos   fundamentales a la igualdad y al debido proceso de las personas que acudieron a   la administración de justicia.    

18.  Este Tribunal ha diferenciado dos clases de   precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como parámetro   diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como referente. En   esa medida, el precedente horizontal hace referencia al respeto   que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por   jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta al   acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada   jurisdicción, encargadas de unificar la jurisprudencia.    

Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente   emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional,   Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y   unificador que busca realizar los principios de   primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso.   Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener   la coherencia del sistema[72].    

En la práctica jurídica   actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido   a que el Derecho es dado a jueces y abogados a través del lenguaje, herramienta   que no tiene contenidos semánticos unívocos. Por tanto, el Derecho es altamente   susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas   interpretaciones o significados. Eso genera la necesidad de que, en primer   lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en   segundo lugar, haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en   pro de la igualdad.    

19.  El   carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho de la jurisprudencia   emanada de las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones y de la Corte   Constitucional en todo el ordenamiento jurídico, está ampliamente reconocido hoy   en día. Así, en Sentencia C-816 de 2011[73],   esta Corte explicó que “la fuerza vinculante de las decisiones de las   denominadas altas cortes surge de su definición constitucional como órganos   jurisdiccionales de cierre, condición que les impone el deber de unificación   jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones. El mandato   de unificación jurisprudencial, únicamente dirigido a las cortes   jurisdiccionales de cierre, se erige en una orden específica del Constituyente   para brindar cierta uniformidad a la interpretación y aplicación judicial del   derecho en desarrollo del deber de igualdad de trato debido a las personas,   mediante la fuerza vinculante de sus decisiones judiciales superiores.”   (Negrilla fuera del texto)    

20.  De lo anterior se   concluye que los funcionarios judiciales que en sus providencias se distancian   del precedente sentado por los órganos encargados de unificar jurisprudencia,   sin cumplir con la carga de argumentación estricta, entendida como el deber de   demostrar de manera adecuada y suficiente, las razones por las cuales se   apartan, configura lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado defecto   por desconocimiento del precedente, que hace procedente la acción de tutela   contra providencia judicial.    

21.  Dado que el presente   proceso se originó en la interpretación y aplicación de la sanción moratoria que   establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cuando el empleador no consigna   dicha prestación antes del 15 de febrero de cada anualidad, a la cual el actor   en su calidad de docente oficial considera que tiene derecho, la Sala presentará   algunas consideraciones en relación con el alcance de la prestación social del   auxilio de cesantías, el régimen legal y jurisprudencial de la figura de la   sanción moratoria a la luz de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de   1990, y el principio de favorabilidad.    

Alcance de la prestación social del auxilio de cesantías    

22.   El auxilio de cesantías   como una prestación social y una forma de protección del trabajador cesante y la   familia tiene fundamento constitucional en los artículos 42 y 48. Por su parte,   la Ley 50 de 1990 que regula hoy en día este auxilio para los trabajadores del   sector privado señala que está sometido a tres sistemas de liquidación   diferentes: (i) el sistema tradicional contemplado en el Código   Sustantivo del Trabajo (Artículos 249 y siguientes), el cual se aplica a todos   aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1° de enero   de 1991; (ii) el sistema de liquidación definitiva anual y manejo e   inversión a través de los llamados fondos de cesantías, creados por esta ley, el   cual se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de   trabajo a partir del 1° de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos que se   acojan al nuevo sistema; y (iii) el sistema de salario integral el cual   se aplica a todos aquellos trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de   10 salarios mínimos mensuales, y pacten con su empleador el pago de un salario   integral que contenga además de la retribución ordinaria de servicios, el pago   periódico de otros factores salariales y prestacionales, incluida la cesantía a   que tenga derecho el trabajador.    

23.   La Sentencia T-661   de 1997[74]  explicó que esta prestación social se articula como una obligación a cargo del empleador y a favor   del trabajador y que originariamente se consagró como eventual remedio frente a   la pérdida del empleo, dijo:    

“Se trata sin duda, de una figura jurídica que responde a una clara   orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y   trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la   mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese   de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de   cesantías-,  permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de   capacitación y vivienda. La clara relación que existe entre la estructura formal   y la función social que cumplen las cesantías no aminora su naturaleza   obligatoria. Tratamos, pues, con verdaderas obligaciones de derecho que tienen   una vocación solidaria que fortalece el vínculo jurídico existente entre dos   partes y que refuerza su necesidad de cumplimiento”.    

24.   En consonancia, la   jurisprudencia en diversas providencias ha precisado sobre este auxilio que:    

–          Es una de las   prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y su núcleo   familiar que busca cubrir los riesgos a los que está expuesto el trabajador.   Esto por cuanto es uno de los fundamentos más relevantes del bienestar de los   mismos ya que comprende el respaldo económico de sus titulares para el acceso a   bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de   la población asalariada[75].    

–          Es un ahorro forzoso del   trabajador que el empleador está obligado a cancelar a la terminación del   vínculo laboral y que al empleado le sirve para subvencionar sus necesidades,   mientras permanece cesante o para atender otros requerimientos importantes en   materia de vivienda y educación[76].    

–          No se trata de un seguro de desempleo,  pues su monto es independiente de si el   trabajador queda o no desempleado. Sin embargo,   es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores y parte   integrante de la remuneración, que además está llamada a cumplir una   importante  función social[77].    

–          En caso de mora en el pago   de este auxilio de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, así como sus   intereses, la entidad responsable de la obligación tiene el deber de reconocer y   pagar una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de   retardo, hasta tanto se haga efectivo el pago. Para lo cual, solamente es   necesario que el afectado acredite la no cancelación dentro del término previsto   en las disposiciones legales[78].    

25.  La   Sentencia  SU 448 de 2016[79]  unificó las posturas constitucionales con respecto a la finalidad del auxilio de   cesantías para precisar que es una prestación social encaminada a cubrir un período en el que el trabajador queda cesante. No   obstante, de forma excepcional, la normativa laboral permite la liquidación y   pago del auxilio de cesantía parcial, únicamente para los siguientes eventos:   (i) la adquisición, construcción, ampliación y desgravación de vivienda; y (ii)   la financiación de matrículas del trabajador, su cónyuge, su compañera o   compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas   por el Estado.    

Adicionalmente, señaló que el   auxilio de cesantía ha sido concebido como un patrimonio que se forja día a día   por el asalariado y que permanece en poder de los empleadores mientras subsiste   el contrato de trabajo. En este orden de ideas, la legislación laboral ha previsto que la empresa pague al trabajador intereses sobre las cesantías,   correspondientes al 12% anual sobre el valor de las cesantías liquidadas al   treinta y uno (31) de diciembre. Esta figura tiene como finalidad compensar la   pérdida de valor del dinero por el tiempo transcurrido entre la causación de la   prestación y su cancelación al trabajador y se pagan directamente al mismo.    

Respecto a la mora en el   pago del auxilio de cesantías, la providencia estableció que al analizarse   las normas que regulan el tema, es claro que la finalidad perseguida por el   Legislador al incluir la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías es   claramente procurar que la administración actué oportunamente en beneficio del   administrado, “de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al   derecho prestacional –cesantía- solicitado, surgía la posibilidad de reclamar   indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le   ocasionara perjuicio al administrado”[80].    

De lo expuesto, se puede concluir, que el auxilio de cesantías es una prestación   que no sólo beneficia al trabajador, sino a todo el núcleo familiar, en cuanto   comporta una ayuda económica que procura, en lo que concierte a educación   superior y vivienda, que el trabajador tenga un respaldo que no comprometa los   recursos que requiere para su mínimo vital.    

26.  La   Sentencia C-486 de 2016[81]  enfatizó que el constituyente previó un conjunto de estándares que deben   respetarse en toda relación laboral, a los que denominó principios mínimos   fundamentales. Dentro de estos principios mínimos, se encuentra el pago de las   acreencias laborales, un conjunto de emolumentos que persiguen diversas   finalidades en torno a la dignidad humana y la manutención familiar, en el marco   de las relaciones laborales, y dentro de tales prestaciones se encuentra el   auxilio de cesantía.    

Más allá de la forma en que   se ha desarrollado históricamente esta prestación social en el orden   constitucional y legal actual, resulta claro que la misma está concebida para   brindar un soporte económico a las personas que, por diversas circunstancias   terminan una relación laboral, lo cual genera riesgos para su bienestar y mínimo   vital. Con todo, las cesantías constituyen entonces un ahorro forzado que   intenta hacer más leves las consecuencias de los períodos de inestabilidad o de   auténtica imposibilidad de acceso a un puesto de trabajo, que no sólo afectan   intensamente la vida de una persona, sino que se ciernen como una amenaza para   la tranquilidad del grupo familiar. En ese contexto, las cesantías son parte del   contenido prestacional del derecho al trabajo y, por lo tanto, uno de los   aspectos en los que opera la exigencia de progresividad y la prohibición de   retroceso.    

27.   Por último, la Sentencia SU-336   de 2017[82]   estableció reglas importantes en cuanto a la función social del auxilio de   cesantía respecto a los docentes del sector oficial y expuso que se enmarcan   dentro de la categoría de empleados públicos.    

Su vocación solidaria fortalece el vínculo jurídico existente entre   las dos partes de la relación laboral, refuerza su necesidad de cumplimiento y   la convierte en una verdadera prestación social. Por su propia naturaleza   jurídica, la tardanza o falta de pago de las cesantías genera una afectación   para el trabajador que desconoce a su vez otras garantías fundamentales y   desdibuja el propósito mismo por el cual fueron establecidas a su favor.    

Al ser una de las prestaciones sociales más importantes para los   trabajadores y para su núcleo familiar, por tratarse de un respaldo económico   para el acceso a bienes y servicios, o como único sustento en caso de quedar   cesante, la mora en el pago de la misma desestabiliza el bienestar social del   trabajador y transgrede la finalidad por la cual fue instituida.     

28.    En suma, el auxilio de cesantías: (i) es una prestación social que encuentra   respaldo constitucional en los artículos 42 y 48 Superiores; (ii) es   irrenunciable; (iii) su fin es que el trabajador pueda atender sus necesidades   mientras permanece cesante y además que, en caso de requerirlo, acceda a   vivienda y educación; y (iv) es una de las prestaciones más importante para el   trabajador y su núcleo familiar[83].     

Régimen legal del auxilio de cesantía de   los docentes    

29.   El reconocimiento de las cesantías en el sector público es una   prestación social que fue consagrada en el ordenamiento jurídico desde hace más   de medio siglo. Así, la Ley 6ª de 1945, estableció que a los empleados y obreros   nacionales de carácter permanente se les pagaría un mes de sueldo   o jornal por cada año de servicio. Con posterioridad, la Ley 65 de 1946,   extendió esta prestación a los trabajadores del orden territorial y a los   particulares.    

30.  En el caso de   los docentes, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo de Prestaciones Sociales del   Magisterio (FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia   patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es   atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados   que se   encontraran vinculados a la   fecha de la promulgación de esta Ley (con observancia de las disposiciones   establecidas en el artículo 2º[84]) y con posterioridad a ésta.   Actualmente, el FOMAG es administrado por la Fiduprevisora.    

31.    Según el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, los miembros del Magisterio se   clasifican de la siguiente manera:    

“1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por   nombramiento del Gobierno Nacional.    

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados   por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los   vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43   de 1975.    

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados   por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el   cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”.    

32.  Así mismo, el   artículo 9º de la Ley 91 de 1989, dispuso que el Gobierno Nacional, a través del   Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones   sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes   territoriales. No obstante, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que   el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG   dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el   correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada,   por parte del administrador del Fondo.    

33.  En lo   relacionado con el derecho a percibir el auxilio de cesantía, aunque esta   prestación ya había sido reconocida con anterioridad para todos los servidores   públicos, el artículo 15 de la referida ley consagró expresamente este derecho   en favor de los docentes. Si bien este auxilio es para todos los miembros del   Magisterio, la norma prescribe distintas obligaciones del FOMAG en el pago de la   prestación.    

Por una parte,   determina que el FOMAG debe pagar a los docentes nacionalizados vinculados hasta   el 31 de diciembre de 1989 un auxilio equivalente a un mes de salario por cada   año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el   último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres   meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año[85].    

Por otra parte,   para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los   docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con   respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el FOMAG   debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías   existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin   retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés   certificada por la Superintendencia Financiera[86].    

Régimen legal de la sanción moratoria por   la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos por el   Legislador en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en el respectivo fondo.    

34.  Ahora bien,   respecto de la sanción moratoria, la Ley 91 de 1989 no dijo nada acerca del   derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación.    

35.     Por su parte, la sanción moratoria contemplada en el numeral 3° del artículo 99   de la Ley 50 de 1990, dice en lo relevante:    

“(…) 3- El   valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero   del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de   cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá   pagar un día de salario por cada retardo”.    

36.  En virtud de lo   dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se extendió la liquidación   anual de cesantías (Ley 50 de 1990) a todas las personas que se vincularan a los   órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, sin   perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989:    

“Artículo 13º.- Sin perjuicio de los   derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la   publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y   Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:     

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva   de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio   de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación   laboral;    

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre   cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean   contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;    

Parágrafo.- El régimen de cesantías contenido en el   presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y   de la Policía Nacional”.    

37.  El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4 de 1992,   para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de   1998, dispuso lo siguiente:    

“Artículo 1°.- El régimen de   liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel   territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los   fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y   demás normas concordantes de la ley 50 de 1990 (…)”    

De conformidad con lo anterior, puede   decirse que, en principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de   1990 sólo eran aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato   de trabajo y que se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. No   obstante, con la expedición de  la Ley 344 de 1996, (artículo 13, reglamentado   por el Decreto 1582 de 1998), el régimen anualizado de cesantías se extendió a   todas las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a   partir del 31 de diciembre de 1996.    

En particular, consagró que el régimen de   liquidación y pago del auxilio de cesantías de los servidores públicos  del orden territorial sería el previsto, entre otros, en el artículo 99   de la Ley 50 de 1990 que consagra la sanción por el no pago de las cesantías en   los términos allí previstos.    

38.  De otra parte, el   Decreto 1252 de 2000, establece lo siguiente:    

“Artículo   1°. Los empleados públicos, los trabajadores   oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio   del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago   de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de   1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se   aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese   el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.   Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de   Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que   se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”. (Subraya fuera de texto)    

Acerca de si los docentes   oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, la jurisprudencia   constitucional ha contestado afirmativamente a esta cuestión “en razón a las funciones que   desarrollan; el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la   vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y   reglamentaria (…)”[87].     

39.  Por   su parte, el Decreto 3752 de 2003 que reglamenta, entre otras disposiciones la   Ley 91 de 1989 establece en el artículo 1° y su parágrafo que:    

“(…) Los docentes del servicio público   educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes   territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales   del Magisterio” y que “(…) La falta de   afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del   Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora   por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan (…)” (Subraya fuera de texto)    

En definitiva, la Ley 50 de   1990: (i) no hace referencia explícita a los docentes; y (ii) aplica para los   trabajadores que se vinculen mediante contrato de trabajo y se rigen por las   normas del Código Sustantivo del Trabajo, y también a todas las personas que se   vinculen con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de   1996.    

Régimen   jurisprudencial de la figura de la sanción moratoria a la luz de lo dispuesto en   la Ley 1071 de 2006 y la contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.    

Sanción moratoria por pago tardío    

40.     Revisada la jurisprudencia de los últimos años, se observa la existencia de   posiciones distintas al interior del Consejo de Estado respecto a la   problemática del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago   tardío a favor de los docentes oficiales, en los términos de la Ley 244 de   1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, que se ha concretado en   determinar si con la expedición de la Ley 91 de 1989, al fijar las normas   prestacionales aplicables a los docentes oficiales extendió a su favor la   sanción de un día de salario por cada día de retardo en caso de mora en el pago   de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos. Veamos:    

– Sentencia de 9 de julio   de 2009[88]. No se accedió al reconocimiento de la mora en el pago de las   cesantías en razón a que en el ordenamiento jurídico aplicable a los docentes no   existe normativa que así lo establezca.    

– Sentencia de 19 de enero   de 2015[90]. En   virtud de los principios de especialidad normativa e inescindibilidad de la ley,   indicó que no resulta jurídicamente viable aplicar la sanción por mora prevista   en las leyes referidas para aquellos eventos de retardo en el pago de cesantías   parciales o definitivas de los docentes, cuando los términos de uno y otro   régimen (el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y el especial   consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de   2005) son diversos.    

– Sentencia de 22 de enero de 2015[91], en la cual se accedió al reconocimiento y   pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, por cuanto la   administración incumplió los plazos establecidos por el Legislador en la   liquidación y cancelación oportuna de las cesantías reclamadas por la   demandante.    

En   virtud del derecho a la igualdad y el   principio in dubio pro operario y en atención a que   la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no excluyó al sector   oficial docente del ámbito de aplicación. Así que los docentes al igual que los   demás servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en   dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para   garantizar el pago oportuno de la prestación social.    

Este   pronunciamiento concluyó que, en virtud del   derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, y en atención a que las Leyes   244 de 1995 y 1071 de 2006 no excluyeron al sector oficial docente del ámbito de   aplicación, los educadores al igual que los demás servidores públicos, son   destinatarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones cuando se   verifiquen los requisitos de su reconocimiento y pago.    

41.  En  Sentencia del 15 de junio de 2017[92], la   Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado conoció del medio de control de nulidad y restablecimiento del   derecho donde negó a la demandante el pago de sus cesantías reconocidas y   manifestó la imposibilidad del pago de la sanción moratoria.    

El problema jurídico se centró en   establecer si a la accionante, docente oficial regida por la Ley 91 de 1989, le   eran aplicables la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que   regulan el auxilio de cesantías en el sector público, y de ser así, desde cuando   se le reconocería el pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo   de las cesantías.    

El fallo precisó que la Ley 244 de 1995   estableció a cargo de la entidad empleadora la obligación de liquidación,   reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos   dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual   debe expedir la resolución correspondiente y tiene un plazo máximo de 45 días   hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento,   so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por   cada día de retardo hasta su pago efectivo.    

Así mismo, a partir de la   entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, toda entidad empleadora está en la   obligación de liquidar, reconocer y pagar el auxilio de cesantías, bien porque   el servidor público requiera un retiro parcial en los casos previstos en la ley   o con ocasión de la terminación del vínculo laboral. Sostuvo que son   destinatarios de la Ley 1071 de 2006 los servidores públicos, pues de la   exposición de motivos y la redacción de la norma se observa que el Legislador no   limitó el ámbito de aplicación respecto de determinados servidores públicos, de   modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales, verbigracia,   el de los docentes.    

Concluyó que la intención o voluntad del   Legislador no era la de excluir a los docentes oficiales, sino equipararlos a   los demás servidores públicos, al no establecer su exclusión de la norma que   consagró la oportunidad para la liquidación y pago del auxilio de cesantías, que   no había sido contemplada en la diversidad de regímenes laborales aplicables al   Magisterio, los cuales hasta entonces no regulaban la sanción por mora frente al   incumplimiento del empleador.    

Sanción moratoria por retardo en la consignación    

42.   En Sentencia del 10 de octubre de 2013[93], la Sección Segunda de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conoció de la nulidad de un   acto presunto de la Universidad del Atlántico consistente en el silencio   respecto a la petición de reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados   por el no pago oportuno de las cesantías acumuladas a un docente de dicha   institución.    

El demandante se había acogido al régimen   de liquidación de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990 desde el año 1999,   el cual ordena que las mismas sean liquidadas y consignadas al Fondo a más   tardar el 14 de febrero. Sin embargo, la entidad solo lo hizo hasta el 30 de   abril de 2007, por lo que se exigía el pago de la sanción moratoria consagrada   en el inciso 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.    

El Consejo de Estado explicó que por   remisión legal era aplicable el régimen de cesantías anualizado que consagra la   Ley 50 de 1990 al sector público, el cual cobija a docentes de universidades   públicas por ser servidores públicos. Igualmente, aclaró que existe una   diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del   15 de febrero de cada año en un fondo, reglada en la Ley 50 de 1990 y la que   surge en la falta de pago de dicha prestación al momento del retiro del   servicio, prevista en la Ley 244 de 1995.    

El fallo estableció que a pesar que la   Universidad del Atlántico se encontraba en un Acuerdo de Reestructuración de   Pasivos no le era dable sustraerse de la obligación de consignar las cesantías   anualizadas del demandante en la fecha correspondiente, debido a que las   acreencias laborales tienen una especial protección en el ordenamiento jurídico   colombiano.    

Por lo anterior, determinó que el   demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria   prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía  de sus cesantías causadas en los años 2004, 2005 y 2006.    

43.   La Sentencia del 14 de junio de 2018  (08001-23-33-000-2013-00762-01(3472-15)[94]  de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado denegó la solicitud de pago de la sanción moratoria docente por el supuesto retardo en la consignación del auxilio de   cesantías correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003, de conformidad   con lo establecido en la Ley 344 de 1996.    

Explicó que debido a que la demandante   fue nombrada en diciembre de 1999, se encontraba cobijada por el artículo 15 de   la Ley 91 de 1989, que estableció que a los educadores que ingresaran a partir   del 1º de enero de 1990, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los   empleados públicos del orden nacional consistentes en un sistema anualizado, sin   retroactividad y sin pago de intereses a sus beneficiarios.    

Sostuvo que al estar prevista la sanción   moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en virtud del artículo 13 de la   Ley 344 de 1996 solo para los servidores públicos del orden territorial   vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de   cesantías, dicha sanción no podía extendérsele a la demandada, quien no es   servidora pública del nivel territorial y tampoco se encuentra afiliada a un   fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de   1990.    

En esa sentencia, la Sección Segunda   sostuvo que la voluntad del Legislador al expedir la Ley   91 de 1989 fue unificar   el sistema salarial y prestacional de los docentes oficiales nacionales y   nacionalizados a partir del 1° de enero de 1990, por lo que el régimen laboral   de los docentes oficiales se equiparó al de los empleados públicos del orden   nacional.    

Dicha providencia citó la Sentencia del 19 de octubre de 2017 de la   Sección Segunda del Consejo de Estado[95]  que también sostuvo que el personal docente incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo   departamental o municipal se les aplica el régimen prestacional y salarial de   los empleados públicos del orden nacional y no se les extiende el régimen   de la sanción moratoria del auxilio de cesantías contemplado en la Ley 50 de   1990.    

La decisión resaltó que dicha Ley creó   el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las   prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se   encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia   del régimen ya señalado y de los que se vincularan con posterioridad a ella,   a quienes   se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del   orden nacional, es decir,  un sistema anualizado de cesantías, sin   retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.    

Igualmente, aclaró que  una vez finalizó   el proceso de nacionalización de la educación, al personal docente incorporado o   vinculado a las plantas de personal del servicio educativo departamental o   municipal se les aplica el régimen prestacional y salarial de   los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989 y concluyó que no es posible equiparar las condiciones salariales y   prestacionales de docentes a las de los demás empleados del régimen general   territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la   Ley 91 de 1989,  en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y   en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso   y prestaciones, independientemente de su carácter.    

Esta providencia refirió la Sentencia del 12 de abril de 2018[96], en la cual la   Sección Segunda reafirmó que la figura de la sanción moratoria derivada del   auxilio de cesantías solamente se predica de los servidores públicos del nivel   territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a   los fondos privados administradores de cesantías.    

También aclaró que el término de   prescripción de 3 años para alegar la sanción moratoria no empieza a contarse a   partir de la finalización del vínculo laboral, sino desde que la sanción   moratoria es exigible, esto es, el 15 de febrero del año en el cual el empleador   debe hacer la consignación del valor de la cesantía del trabajador causada el   año anterior, en el fondo que éste haya escogido.    

44.  En   la Sentencia del 14 de junio de 2018  (08001-23-33-000-2013-00831-01(3583-15)[97], la   Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el   artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no consignación de cesantías, debido a que   el demandante en su calidad de docente vinculado al sector oficial a   partir de 1999, no era beneficiario del sistema anualizado que regula a los   servidores públicos del nivel territorial, pues en materia   prestacional el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció respecto de los   docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, la aplicación de las normas   vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional.    

El fallo estableció que el reconocimiento de la sanción moratoria   prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no procede en favor del   demandante, pues dicha penalidad solo fue extendida a los servidores públicos   del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y   afiliados a fondos privados de cesantías por disposición expresa del artículo 1º   del Decreto 1582 de 1998, requisitos que no cumplía el docente, por no reunir la   condición de ser empleado público del orden territorial y tampoco estar afiliado   a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50   de 1990, toda vez que precisamente la finalidad del Legislador fue la creación   del FOMAG para atender las prestaciones sociales de los maestros del sector   oficial, cuyos recursos provienen por disposición legal de la Nación.    

En tal sentido, consideró que las nuevas vinculaciones de los docentes con el   Estado a partir del 1° de enero de 1990, conllevan a que por disposición legal   sean beneficiarios del régimen prestacional vigente para los empleados públicos   del orden nacional, aun cuando el nombramiento sea efectuado por la máxima   autoridad administrativa de la correspondiente entidad territorial, como   consecuencia del proceso de descentralización de la educación.    

45.  De   otra parte, la Sentencia T-008 de 2015[98] conoció   de un caso en que por negligencia del empleador no se afilió al Fondo de   Prestaciones Sociales del Magisterio a un docente que reclamaba el pago de su   auxilio de cesantías, intereses y sanción moratoria.    

Recalcó que la jurisprudencia   constitucional ha considerado que el auxilio de cesantía es un derecho   irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador y que en   caso de mora en el pago de este auxilio, así como sus intereses, la entidad   responsable de la obligación tiene el deber de reconocer y pagar una sanción   moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo, hasta tanto   se haga efectivo el pago.    

Por lo anterior, los   trabajadores, para este caso los docentes tenían el derecho a ser afiliados al   Fondo de Prestaciones Sociales respectivo, recibir oportunamente la liquidación   de sus cesantías e intereses de las mismas y que en caso de que esta situación   no se cumpliera, se generara una sanción a cargo del empleador y a favor del   trabajador, a fin de resarcir los daños que se pudieran causar con dicho   incumplimiento.    

En el caso concreto se acreditó que el   accionante se desempeñaba como docente del Distrito de Buenaventura para los   años 2003 y 2004 y que su afiliación se dio al Fondo de Prestaciones del   Magisterio a partir del 28 de noviembre de 2005, por lo que determinó que   correspondía al Distrito responder por el valor de las cesantías de los años   anteriores a la afiliación, así como el pago de los intereses de las mismas y la   sanción moratoria mencionada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez   que no se evidenció una causa que justificara dicha situación.     

46.     En conclusión, la jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) ha reconocido el   pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de   conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de   1990 a servidores públicos y no admite que el empleador se sustraiga de   consignar las cesantías anualizadas aún en supuestos de procesos de   reestructuración, en razón a que las acreencias laborales tienen una especial   protección en el ordenamiento jurídico colombiano; (ii) ha sostenido que el   Legislador no limitó la sanción moratoria que contempla la Ley 244 de 1995   modificada por la Ley 1071 de 2006 a determinados servidores públicos, de modo   que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales como el de los   docentes; (iii) en lo que concierne al reconocimiento y pago de la sanción   moratoria que establece la Ley 50 de 1990 no ha accedido a dicha solicitud. El   Consejo de Estado aduce que dicha normativa sólo cobija a los servidores   públicos del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de   cesantías. Este mismo órgano judicial aclaró que en caso de que los docentes se   hubiesen vinculado a partir de 1990 los ampara el régimen prestacional de los   empleados del orden nacional y se encuentran afiliados al FOMAG, razón por la   que no tienen derecho a ese pago. Por otra parte, (iv) existe un precedente   constitucional en el que se accedió al reconocimiento y pago de la sanción   moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 a un docente porque el ente   territorial omitió afiliarlo al FOMAG y no le consignó las cesantías,   aproximadamente, durante dos periodos consecutivos.    

Principio de favorabilidad[99]    

47.     El principio de favorabilidad consiste en la obligación de todo servidor público   de optar por la situación más favorable al empleado/pensionado, en caso de duda   en la aplicación de normas y/o interpretaciones jurídicas. Está consagrado   normativamente tanto en el artículo 53 de la Constitución como en el 21 del   Código Sustantivo del Trabajo. En efecto, el texto constitucional indica:    

“Artículo   53.  El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en   cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de   oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,   proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;   irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;   facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;   situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e   interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad   sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;   garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso   necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor   de edad.    

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al   reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios   internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la   legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo,   no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los   trabajadores”.      

En sentido similar, el artículo 21 del   Código Sustantivo del Trabajo precisa:    

“Artículo 21. Normas más favorables. En caso de   conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la   más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su   integridad”.    

48.     Como se deduce de la literalidad de los artículos citados, es claro que el   principio de favorabilidad fue consagrado por el Constituyente y por el   Legislador como uno de los dispositivos de solución de conflictos surgidos con   ocasión del choque o concurrencia de normas o interpretaciones vigentes y   aplicables simultáneamente a un caso determinado. Así mismo, se desprende que la   aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral no es opcional,   sino de obligatorio cumplimiento por expreso mandato legal y constitucional.    

En efecto, para esta Corporación ha sido   claro que cuando se presentan conflictos en la aplicación y/o interpretación de   las fuentes formales del derecho laboral no le es posible a los operadores   jurídicos, tanto judiciales como administrativos, desconocer las garantías de   los trabajadores y/o pensionados que han sido reconocidas constitucionalmente y   a las cuales se les ha otorgado el carácter de inalienables e irrenunciables. La  Sentencia SU-1185 de 2001[100] precisó que:    

“En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha   preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales   no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades   públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su   función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”.    

49.  Esta garantía constitucional se   estatuye entonces como un límite a la autonomía judicial al momento de   interpretar las normas laborales, pues si bien puede existir multiplicidad de   soluciones derivadas de una misma disposición, el juez debe estar siempre   inclinado por aquella que mejor proteja los derechos de los trabajadores, ya   que, de lo contrario, estaría en abierta inaplicación del texto constitucional,   que como es sabido, tiene carácter normativo. Este principio ha sido validado de   esta forma desde antaño, así por ejemplo, en Sentencia T-001 de 1999[101], esta Corte dijo:     

“Siendo la   ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis de   la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la que más   favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el   juez.    

Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales   pasa a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le   es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o   más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica”.    

Así es claro que en caso de duda y ante la existencia   de dos o más interpretaciones de una disposición jurídica contenida en una   fuente formal del derecho, debe preferirse aquella que mejor satisfaga los   intereses del trabajador. Este y no otro es el entendido que le ha otorgado la   jurisprudencia a la disposición pertinente del artículo 53 de la Constitución.   En suma,    “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos   normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino   también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones(…)”[102].     

50.     Profundizando en el escenario de la aplicación del principio de favorabilidad,   cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos   normas de idéntica fuente, esta Corporación señaló en la Sentencia C-168 de 1995[103] que: “De conformidad con este mandato, cuando una misma situación   jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley,   costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de   aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o   favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe   conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de   idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias   interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya   que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear   una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”   [104].    

En este mismo sentido, en Sentencia C-202 de   1998[105]  esta Corporación indicó que la protección del   derecho al trabajo en condiciones dignas y justas se predica respecto a todos   sin discriminación alguna y es uno de los principios mínimos establecidos en el   artículo 53 de la Constitución: “Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración   mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;   estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos   establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre   derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso   de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;   primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las   relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el   adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la   maternidad y al trabajador menor de edad.” Además, esta misma   disposición establece que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no   pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los   trabajadores.”    

Recientemente en Sentencia T-084 de 2017[106] la   Corte expuso que la interpretación   más adecuada respecto al principio constitucional de favorabilidad, previsto en   el artículo 53 de la Constitución, será aquella que respete la “situación más favorable al   trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes   formales de derecho”. Allí se señaló: “(…) Como se aprecia, el   principio de favorabilidad opera en caso de duda acerca de la interpretación de   las ´fuentes formales del   derecho´, las cuales incluyen no solo las normas legales o   infralegales, por lo que debe ser tomado en cuenta para determinar el sentido y   alcance de las normas laborales de la propia Constitución. Por lo tanto, cuando   una norma constitucional admita dos o más interpretaciones razonables, el   intérprete debe elegir aquella que sea más favorable al trabajador. De no   hacerlo, incurriría en violación directa de la Constitución”.    

51.     Ahora bien, cuando una norma admite varias interpretaciones esta Corte ha   expuesto que para la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además,   dos elementos, a saber:    

(i)           La duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más   interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad argumentativa y solidez   jurídica de una u otra interpretación.    

(ii)      La efectiva   concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es   decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos concretos de las   disposiciones normativas en conflicto.      

Respecto de estos   elementos, la Sentencia T-545 de 2004[107]  sostuvo que:    

“Sobre el   punto, la Corte considera en primer lugar que, la llamada ‘duda’, debe revestir   un carácter de seriedad y de objetividad. No podría admitirse, por ejemplo, que   a partir de una eventualidad relativa a la aplicabilidad o no de una   interpretación, el juez o la administración deban en consecuencia desechar una   interpretación sólida y acoger una interpretación débilmente emergente, que para   el caso resulte más favorable para el trabajador.    

La seriedad y la objetividad de la   duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. En efecto,   la fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones, es la que   determina que la duda que se cierne sobre el operador jurídico, sea como tal una   duda seria y objetiva.    

(…)    

Por otra parte, además de la razonabilidad, las interpretaciones   deben ser efectivamente concurrentes al caso bajo estudio. Es decir,  las   opciones hermenéuticas deben  aplicar a los supuestos de hecho de las   disposiciones en juego y a las situaciones que delimiten fácticamente cada caso   bajo examen. En este sentido, no sería admisible hablar de dos interpretaciones   divergentes cuando se pueda establecer que las mismas no son aplicables a un   mismo supuesto de hecho o que no consulten los límites fácticos de los casos por   resolver”.      

52.   En conclusión, el principio de favorabilidad es una   herramienta consagrada por el Constituyente para dirimir los conflictos   laborales que puedan surgir de la aplicación tanto de fuentes formales de   derecho como de la interpretación que de éstas se pueda desprender. Cuando   concurren interpretaciones y, a partir de ello, se genera una duda razonable y   seria respecto de la aplicación de una u otra interpretación o de una u otra   norma, el operador jurídico (incluido el juez) siempre debe escoger por la   opción que más favorezca al trabajador/pensionado, so pena de infringir un   mandato constitucional.      

53.  Ahora bien, con respecto a la aplicación del principio de   favorabilidad en casos relacionados con la aplicación de normas generales a   personas que se encuentran amparadas por un régimen especial, se citan los   siguientes casos:    

–          La Sentencia C-461 de 1995[108]  analizó la justificación de un régimen pensional especial, como aquellos señalados en el   artículo 279 de la Ley 100 (servidores públicos y pensionados de Ecopetrol) y   determinó que los mismos se encuentran conformes a la Constitución mientras que   no se entienda que la vigencia de regímenes especiales permite un tratamiento   inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores en   comparación con el régimen general y que si el tratamiento dispar no es   razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con   el artículo 13 de la Carta[109].    

En particular, el actor explicó que la discriminación resultaba “(…) de   la no aplicación, a los pensionados del Magisterio, del artículo 142 de la Ley   100 de 1993, en el que se consagra el derecho de todos los pensionados al   reconocimiento y pago de 30 días de la pensión que le corresponda a cada uno de   ellos, valor que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año”.    

Al   respecto la Corte concluyó que se había configurado “(…) una discriminación   consistente en la consagración de una excepción arbitraria que excluye a los   pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,   vinculados antes del 1° de enero de 1981 que no son acreedores a la pensión de   gracia, de algún beneficio similar o equivalente a la mesada adicional de que   trata el artículo 142 de la Ley 100, que obre como compensación  por el   deterioro que causa la inflación sobre el poder adquisitivo de las pensiones.    

(…)    

No   puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que   se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho   constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran   asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo   ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que   impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran   en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte,   configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad   consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.    

Así   las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte   acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando   se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure   a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de   Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de   gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional   contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993”  (Subraya fuera de texto)    

–          La Sentencia C-928 de 2006[110]  explicó que en materia prestacional los   docentes cuentan con un régimen especial que atiende sus prestaciones sociales   en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías[111].    

En este pronunciamiento la Corte concluyó que el hecho de que el   régimen especial de los docentes abarque aspectos de seguridad social y   prestacionales propios, no significa per se que se desconozca el   principio a la igualdad ni que no pueda formularse un cargo de   inconstitucionalidad ante su desconocimiento.    

En esa oportunidad, esta Corporación consideró que, en el caso   concreto el cargo de igualdad no estaba llamado a prosperar no sólo porque “se   trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y   vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias   reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado   impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la   manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50   de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”.    

Por tanto, no es que en ese fallo la Corte hubiese prohibido que se   efectúen remisiones al régimen general cuando una persona se encuentre amparada   por un régimen especial, sino que tan solo se limitó a decir que la existencia   de regímenes especiales no puede considerarse discriminatorio per se sin   analizar previamente las particularidades de cada caso en concreto.    

La Sentencia SU- 336 de 2017[112], acerca del contenido de la   anterior providencia, expuso que, en efecto, si bien se señaló que la vigencia   de regímenes especiales, como el del Magisterio, per se no desconoce el   derecho a la igualdad, también lo es que, en esa oportunidad, la Corte encontró   que la norma no desconocía este derecho en razón a que no era que no se   efectuara el pago de los intereses a las cesantías sino que la manera en que   estos se liquidan y pagan es distinta a la que regula la Ley 50 de 1990, sin que   ello signifique discriminación alguna.    

También, determinó que no es que la   jurisprudencia constitucional hubiese negado la aplicación de la Ley 244 de 1995   en favor de los docentes oficiales respecto al pago de la sanción moratoria,   simplemente reconoció la validez del régimen especial para ellos. Esto por   cuanto la Sentencia C-928 de 2006[113]  únicamente concluyó que no se vulneraba el derecho a la igualdad por el solo   hecho de liquidar y reconocer las cesantías conforme a normas especiales. Es   decir, se pronunció respecto de los intereses a las cesantías y no sobre la   sanción moratoria. Por el contrario, sostuvo que la Corte ha sido clara en   reconocer la calidad de servidores públicos a los docentes oficiales y a la   aplicación de las normas y términos establecidos en la Ley 244 de 1995.    

–          Las Sentencias T-730 de 2008[114] y T-167 de 2011[115] recalcaron que la jurisprudencia de esta Corporación   y del Consejo de Estado han aceptado pacíficamente que cuando un régimen   pensional especial es menos beneficioso que el régimen general en determinado   caso, debe aplicarse el último en virtud del principio de favorabilidad[116].    

–          La Sentencia C-741 de 2012[117]  reiteró que aunque los docentes oficiales no pueden entrar en la categoría de   empleados públicos de manera directa, sí se pueden asimilar a estos; es decir,   que tienen un tratamiento equivalente[118].    

–          La Sentencia T- 832A de 2013[119] señaló que la aplicación del principio de favorabilidad se hace exigible cuando, de   cara a dos o más normas vigentes para la época en que se causó el derecho, surge   para el funcionario judicial la obligación de elegir una de ellas por adecuarse   al caso concreto[120].   Sin embargo, precisó que esto se reputa del régimen entero, es decir, se aplica   todo el cuerpo normativo al que pertenece.    

–          En la Sentencia C-486 de 2016[121], esta Corporación reiteró las consideraciones expuestas en la   Sentencia C-741 de 2012[122],   en el sentido de que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la   categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de éstos, por   cuanto: (i) el estatuto docente los define como ‘empleados oficiales de   régimen especial’; (ii) la Ley General de Educación los denomina servidores   públicos de régimen especial; y (iii) los docentes oficiales podrían   considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque   su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales[123].    

–          La Sentencia T-590 de 2016[124] estudió la cobertura y alcance del   régimen especial de salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional y permitió   la aplicación de figuras del Sistema General de Salud en los regímenes   exceptuados. Por ello, en el caso específico inaplicó una norma que prohíbe la afiliación de nietos del   cotizante en el subsistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía   Nacional[125].    

–          La Sentencia SU 336 de   2017[126],   señaló que el régimen general contenido en la   Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el reconocimiento y   pago de la sanción moratoria de las cesantías a los servidores públicos por pago   tardío es aplicable a los docentes oficiales[127].    

De lo anterior   se destaca que: (i) el   principio de favorabilidad como mandato constitucional debe guardar consonancia   con el principio de inescindibilidad, en este sentido su armonización consiste   en que una vez se elige la norma más favorable, esta debe aplicarse en su   totalidad sin escindir su contenido; y (ii) existen casos en los que esta   Corporación ha aplicado el régimen   general a personas que están amparadas por un régimen especial, sin que se   desconozca el principio de inescindibilidad. Tal es el caso de la aplicación de   la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías   a los servidores públicos por pago tardío, que aplicó a los docentes oficiales.    

Síntesis y resolución del caso objeto de   estudio    

54.   Como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, la   acción de tutela de la referencia se instauró contra los fallos proferidos en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho  por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del   Cauca, Sala de Descongestión Laboral, en primera instancia y, por la Sección   Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de   Estado, en segunda instancia.    

En este proceso el accionante pretendía el   reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio   de cesantías con fundamento en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de   1990. Sus pretensiones fueron negadas bajo el argumento de que los docentes   tienen un régimen especial y por ello no son destinatarios de la norma que   consagra la sanción moratoria.    

En criterio del Tribunal Contencioso Administrativo   del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, aunque en un principio podía   considerarse que lo dispuesto en el Decreto 1252 de 2000 cobija al demandante y,   por tanto, le era exigible al empleador lo dispuesto en el numeral 3° del   artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “(…) lo cierto es que el precepto establece   que el pago del auxilio de cesantías de servidores públicos se hará conforme a   lo establecido en Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998 (…)”[128], en consecuencia, concluyó que   en virtud de la naturaleza del cargo del actor no le era aplicable dicha   normativa.    

Refirió que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció el régimen de   liquidación anualizada y que la misma norma excluyó a los docentes del   Magisterio pues taxativamente dispuso que este cobija a las personas que se   vinculen a los órganos y entidades del Estado “sin perjuicio de lo estipulado   en la Ley 91 de 1989”[129]. Lo   cual, en su concepto, quiere decir que al personal docente no le es aplicable lo   dispuesto en materia de cesantías por esta ley sino el numeral 3° del artículo   15 de la Ley 91 de 1989.    

Sostuvo que: (i) aunque el ente territorial omitió afiliarlo al FOMAG, este   hecho no es determinante en términos de la liquidación de su prestación social a   la luz de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998, pues estas   normas son aplicables al régimen de cesantías anualizadas de los servidores   públicos territoriales y no a los docentes, quienes están amparados por el   régimen prestacional  de la Ley 91 de 1989; (ii) las entidades   territoriales certificadas a cuyas plantas pertenezcan los docentes, no tienen   el deber de consignar el auxilio en el FOMAG como ocurre con los servidores   públicos territoriales en los fondos privados de cesantías y; (iii) ni siquiera   es aplicable el principio de favorabilidad ya que la administración de las   cesantías a cargo del FOMAG es tan distinta al régimen de los servidores   públicos territoriales que no cabe conceder la sanción moratoria por el solo   hecho de que el municipio de Cali omitió vincular al demandante al FOMAG, ya que   el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 condiciona el pago de la sanción a la   omisión de consignar las cesantías en la oportunidad que la norma señala.    

Finalmente, el Tribunal manifestó que, aunque no desconoce la irregularidad en   la que incurrió el municipio de Cali al omitir la afiliación del demandante al   FOMAG, ello no da lugar a imponerle sanción alguna, ya que no existe norma que   así lo establezca. Además, la entidad subsanó dicho error al liquidarle el   auxilio de cesantías con sus respectivos intereses.    

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, confirmó los   planteamientos del a-quo y reiteró que el régimen aplicable al actor “es   el especial previsto en la Ley 91 de 1989, por tratarse de un docente del nivel   territorial vinculado con posterioridad al 1° de enero de 1990”[130].    

De igual manera, expuso que a pesar de que la entidad territorial incumplió el   deber de afiliar al docente al FOMAG, ello no da lugar a aplicar la sanción   prevista en la Ley 50 de 1990 porque se trata de un sistema del que no son   destinatarios los docentes del sector oficial. Por último, afirmó que no es   aplicable el principio de favorabilidad, pues no existe duda de que la norma   aplicable al caso del docente es la Ley 91 de 1989.    

55.  Ante la negativa de los jueces de acceder a sus pretensiones, el   actor interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Contencioso   Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral y la Sección   Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa del Consejo de Estado. En su   concepto, estos despachos judiciales vulneraron sus derechos fundamentales al   debido proceso e igualdad, así como los principios constitucionales de dignidad   humana y favorabilidad, pues incurrieron en defecto   sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del   precedente, toda vez que no aplicaron la normativa que extiende lo dispuesto en   materia prestacional de cesantías a los servidores públicos, en cuya hipótesis   se encuentran los docentes oficiales; resolvieron su caso de manera distinta   respecto a otros casos similares en donde acogieron las pretensiones de los   docentes y no aplicaron el principio constitucional de favorabilidad.    

56.   En sede de tutela, la Sección Segunda del   Consejo de Estado, amparó los derechos fundamentales del actor y la Sección   Quinta de dicha Corporación, en segunda instancia, revocó la anterior decisión.    

Desconocimiento del precedente judicial en la jurisdicción contenciosa   administrativa y la jurisprudencia constitucional.    

57.   Para iniciar, es importante poner de presente   que el actor alega que el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del   Cauca, Sala de Descongestión Laboral, resolvió de manera distinta su caso en   relación con otro que presentaba supuestos fácticos similares en el que accedió   a las pretensiones de la demanda. Ante lo cual, el despacho judicial manifestó,   en el fallo objeto de reproche, que ello obedeció a un cambio reciente de   posición de la Sala acerca del reconocimiento y pago de dicha sanción moratoria.    

58.   Por su parte, en escrito de impugnación, la   Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo que no existe sentencia de   unificación jurisprudencial respecto a la sanción moratoria anualizada.      

59.   De lo expuesto hasta el momento, se puede   concluir que no hay una postura unificada del Consejo de Estado respecto a la   procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación   del auxilio de cesantías a los docentes que contempla el numeral 3° del artículo   99 de la Ley 50 de 1990.    

60.  Visto esto, la   Sala advierte que, aunque el accionante pretende evidenciar el desconocimiento   del Tribunal de su propio precedente, lo cual, desconocería su derecho a la   igualdad, lo cierto es que no obran en el plenario elementos de juicio   adicionales a la afirmación del peticionario sobre un caso del que no se tienen   datos concretos para evidenciar si se estructuró en la sentencia del juez de   primera instancia dicho defecto. Al respecto, solo se encuentra una aclaración   de la Sala del Tribunal en el sentido de que a partir de un pronunciamiento   posterior al que el actor refirió, la postura de la Sala varió. Por tanto, no se   tiene certeza sobre el mencionado defecto por desconocimiento del precedente   horizontal.    

61.  De otro lado,   como lo dijo la Sección Segunda del Consejo de Estado, no existe una posición   unificada respecto a la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la   sanción moratoria que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de   1990 a los docentes. En consecuencia, no es posible afirmar que se desconoció el   precedente de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.    

Defecto por violación directa de la   Constitución y sustantivo    

63.  Por ello, en este   caso es necesario que la Corte evalúe la posible violación directa de la   Constitución, debido a que la interpretación por la que optaron los jueces,   implica el desconocimiento del artículo 53 de la Carta Política.     

Este mandato constitucional establece una serie de   derechos y garantías mínimas fundamentales en favor de los trabajadores, que no   pueden ser desconocidos. Entre estos, se encuentra el principio de favorabilidad   en la aplicación de las normas jurídicas laborales o en la interpretación de   éstas, lo cual supone que el funcionario público deberá optar por dar aplicación   a la situación más favorable para el trabajador cuando exista un conflicto de   normas jurídicas o dudas en la interpretación de una determinada norma jurídica[131].    

Aunado a lo   anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de que los docentes   se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento   de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la   aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en   el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el   empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la   Carta Política.    

64.  En el caso objeto   de estudio se evidencia que existe una postura más favorable respecto de los   derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que   este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el   pago del auxilio de cesantía.    

A pesar de que   los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra justificada desde el   punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible interpretación de   la normativa general que consagra la sanción moratoria por la no consignación de   cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la   Ley 50 de 1990.    

Esto, por cuanto   el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende   a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 2000[132]:    

“Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores   oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio   del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago   de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de   1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se   aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese   el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.   Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de   Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que   se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”. (Subraya fuera de texto)    

Así las   cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la anterior   normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se   encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes   50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban   excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a la   luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución.    

De esta   manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente   las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de   la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las   personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de   diciembre de 1996. Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el   aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un   entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos   de este contenido de manera categórica.    

65.  No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de   esta providencia, existe otra interpretación sobre el alcance de esta norma.   Así, en varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y   pago de la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se   establece que aunque en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el   Decreto Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de liquidación y pago   de las cesantías a los servidores públicos del nivel territorial, también lo es   que, en materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad al   1° de enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se efectúo   el 31 de marzo de 2003- se encuentran sometidos a las normas de los empleados   públicos del orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15   de la Ley 91 de 1989.    

66.  Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado   concluyen que no es que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la   norma, sino que no son destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a   los servidores públicos del orden territorial porque no cumplen los requisitos   de: (i) reunir la condición territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo   privado administrador de cesantías de aquéllos creados por la Ley 50 de 1990,   pues para eso se creó el FOMAG.    

67.  Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte   que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el   despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de   la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los   empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la   vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003-   tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley   50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor   público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.    

Además, el   parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos   que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán   haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por   tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es   aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer   a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a   un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo   dispuesto en el parágrafo precitado.    

En este   punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito   de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la   Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al   sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Sin embargo,   esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De   las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el   artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990,   para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas   vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece   un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus   beneficiarios”[133]  (Subraya fuera de texto).    

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el   régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público.   Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo   régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se   vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra   parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria   prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.    

Realizada la   anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado,   aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico   que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que   la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda,   este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago   de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los   eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la   educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes[134] y para la   adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su   vivienda[135].    

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación   restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato   desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la   sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la   igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una   categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye   un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.    

Si bien se   ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro   de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible   para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de   garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones   injustificables entre sujetos asimilables. Los docentes hacen parte de los   empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En   tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación,   el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el   acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la   protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la   igualdad.    

Como se   advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y   no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan   derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus   prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no   protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos,   lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de   la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las   protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación.    

68.  Para la Sala, la anterior interpretación no resulta   incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de   cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y   competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta   prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo   cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los   docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por   el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de   cesantías.    

Sumado a lo   anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la   sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o   que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual,   en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha   sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden   desconocer el derecho a la igualdad.    

Acerca del   criterio hermenéutico de especialidad, la jurisprudencia constitucional ha   sostenido que este “permite reconocer la vigencia de una   norma sobre la base de que regula de manera particular y   específica una situación, supuesto o materia, excluyendo la aplicación de las   disposiciones generales”[136] y también que,   a través de este principio, en caso de incompatibilidad entre una norma general   y una especial, prevalece esta última[137] “sobre   la base de que la norma especial sustrae o excluye una parte de la materia   gobernada por la ley de mayor amplitud regulatoria, para someterla a una   regulación diferente y específica, sea esta contraria o contradictoria, que   prevalece sobre la otra”[138].    

En este marco, la Sala   advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban   resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir   la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma   especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está   presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es   decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la   materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que   sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas   excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se   complementan.     

Bajo esta   línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el   principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El   texto legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con   la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible   escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en   conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen   normativo distinto al elegido”[139], en razón a   que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su   totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación   del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.    

Por otro   lado, no debe interpretarse el régimen especial como un aislamiento de las   garantías de igualdad y favorabilidad, las cuales no se les deja de aplicar a   los docentes. A la luz de lo dispuesto en la Constitución no sólo debe   reconocerse que los trabajadores gozan de iguales derechos, sino que en la   aplicación de las fuentes deben recibir un mismo tratamiento y ante la duda debe   optarse por la interpretación que resulte más favorable en virtud del principio   de igualdad de trato y de favorabilidad[140], lo cual, además, encuentra sustento en el   artículo 4° de la Constitución Política.    

69.  Tampoco puede ser de recibo la interpretación del Tribunal, en   el sentido que como el docente se vinculó en el año 2002, para esa época no   existía el deber de afiliarlo al FOMAG ni tampoco la responsabilidad de   consignar cada año el auxilio de cesantías, a lo cual, agrega, que de esta   conducta no se genera ningún tipo de consecuencia, cuando el accionante prestó   sus servicios desde el año 2004 hasta el año 2007. No obstante, como lo dijo la   Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir del Decreto 3752 de 2003 los   docentes deben estar afiliados al FOMAG y su incumplimiento genera   responsabilidades, aunque tampoco manifestó cuáles son ante la irregularidad que   detectó y que dio por superada ante su afiliación el 19 de octubre de 2007[141].    

De   conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de   favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de   la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa   sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.    

Cabe anotar   que la figura jurídica de la sanción moratoria, que se encuentra en dos fuentes   normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada por la Ley   1071 de 2006), se origina en causas disímiles. Por ejemplo, una de ellas es que   la sanción que contempla la Ley 50 de 1990 se origina ante la no consignación   del empleador en los términos previstos por el Legislador, mientras que la   sanción prevista en la Ley 244 de 1995 se da en razón a la solicitud del   interesado y la consignación tardía luego de que se emite el respectivo acto   administrativo que reconoce la liquidación del auxilio de cesantías, de forma   parcial o total, a favor del trabajador. Además, la sanción moratoria prevista   en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, está sujeta al fenómeno de la   prescripción[142].    

Retomando,   la no consignación de las cesantías y el pago tardío de las mismas tienen causa   generadora y un componente temporal diferente y en el caso de los servidores   públicos conviven sin restricción. Es importante recordar que ya existe un   pronunciamiento de esta Corporación que establece que los docentes como   empleados públicos tienen derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de   cesantías en aplicación del principio constitucional de favorabilidad, pues no   existe justificación constitucional para que a los docentes no le cancelen la   prestación social de las cesantías en tiempo. Por tanto, inobservar esta regla   sería desconocer la calidad de empleados públicos que la jurisprudencia   constitucional le otorgó a los docentes del sector oficial y lo dispuesto en el   artículo 53 Superior acerca del principio de favorabilidad. Así, aunque en este   pronunciamiento se resolvió una hipótesis distinta, en la medida en que la   sanción que allí se reconoce a los docentes tiene una fuente normativa   diferente, la razón de la decisión de la misma es vinculante y no se puede   desconocer.    

Específicamente, la Sentencia SU 336 de   2017[143]  expuso como uno de los aspectos relevantes aplicable al presente caso que “(…) El propósito del Legislador al implementar el auxilio de cesantía así   como la sanción por la mora en el pago de la misma, fue garantizar los   derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales   de los trabajadores, tanto del sector público como del privado, a través de   la implementación de un mecanismo ágil para la cancelación de un sustento que se   torna básico para aquellos y sus familias” (Subraya fuera de texto)    

Cabe anotar que en este pronunciamiento se   aplicó el régimen general de las cesantías de los servidores públicos, en lo que   concierne a la sanción moratoria por pago tardío que contempla la Ley 244 de   1995[144]  modificada por la Ley 1071 de 2006[145]  a los docentes y, en este caso, como quedó visto, se trata de aplicar el régimen   general de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías   que consagra la Ley 50 de 1990, el cual en virtud del artículo 13 de la Ley 344   de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000 se extendió a los servidores   públicos, categoría dentro de la cual caben, como ya se expuso, los docentes   como empleados públicos.    

Por lo tanto, la razón de la decisión de   dicha sentencia de unificación es aplicable a este caso pues, excluirlo, implica   apartarse de la racionalidad del mismo y desconocer la interpretación que más se   ajusta a los postulados constitucionales a la luz del principio de favorabilidad   y la cláusula de Estado Social de Derecho.    

70.  En este orden de   ideas, el despacho y la Corporación Judicial, al negar el reconocimiento y pago   de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más restrictiva para los   derechos del docente. En efecto, los despachos judiciales accionados   desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no   consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3° del   artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su   Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté   expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del   principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en   materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para   el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que   consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a   la Constitución.    

71.  En consecuencia,   la Sala Plena concluye que los despachos judiciales accionados incurrieron en   violación directa de la Constitución, pues desconocieron el principio de   interpretación conforme a la Constitución y de favorabilidad en materia laboral   consagrado en el artículo 53 Superior, al negar   el reconocimiento de la sanción moratoria por  retardo en el pago de las   cesantías, pues ante interpretaciones razonables sobre la norma que consagra   esta prestación, eligieron la menos favorable para el docente.    

Conclusiones y decisión a adoptar    

72.     Del análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones:    

–          El auxilio de cesantías: (i) es una prestación social que se   apoya los artículos 42 y 48 Superiores; (ii) es irrenunciable; (iii) su fin es   que el trabajador pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y   además que, en caso de requerirlo, acceda a vivienda y educación; y (iv) es una   de las prestaciones más importante para el trabajador y su núcleo familiar[146].     

–            En principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo   eran aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de   trabajo y que se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. No   obstante, con la expedición de la Ley 344 de 1996, artículo 13, reglamentado por   el Decreto 1582 de 1998, el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas   las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir   del 31 de diciembre de 1996.    

–          La Ley 50 de 1990 (i) no hace referencia explícita a los docentes;   y (ii) aplica para los trabajadores que se vinculen mediante   contrato de trabajo y se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo,   y también a todas las personas que se vinculen con los órganos y entidades del   Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.    

–          El principio de favorabilidad es una herramienta consagrada   por el Constituyente para dirimir los conflictos laborales que puedan surgir de   la aplicación tanto de fuentes formales de derecho como de la interpretación que   de éstas se pueda desprender. Cuando concurren interpretaciones y, a partir de   ello, se genera una duda razonable y seria respecto de la aplicación de una u   otra lectura, el operador jurídico (incluido el juez) siempre debe optar por la   alternativa que más favorezca al trabajador/pensionado, so pena de infringir un   mandato constitucional.      

–          El   principio de favorabilidad como mandato constitucional debe guardar consonancia   con el principio de inescindibilidad, en este sentido su armonización consiste   en que una vez se elige la norma más favorable, esta debe aplicarse en su   totalidad sin escindir su contenido.    

–          La existencia de regímenes   especiales se encuentra   conforme a la Constitución siempre que no supongan un tratamiento inequitativo y   menos favorable para un grupo determinado de trabajadores en comparación con el   régimen general. Todo tratamiento dispar que no sea razonable configura un trato   discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.    

–          La Sentencia C-928   de 2006 no prohibió que se efectúen remisiones al régimen general cuando una   persona se encuentre amparada por un régimen especial, sino que tan solo se   limitó a decir que la existencia de regímenes especiales no puede considerarse   discriminatorio per se sin analizar previamente las particularidades de   cada caso en concreto, pues como quedó visto, todo tratamiento inequitativo que   no sea razonable a la luz de los postulados constitucionales constituye un acto   discriminatorio, y así lo ha determinado esta Corporación en casos como los que   se reseñaron en el fundamento jurídico 53 de esta providencia.    

–          Es lógico exigir que,   en el sistema anualizado, se requiera la afiliación y el pago oportuno del   auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el pago   oportuno y la protección ante los eventos de desempleo o para el acceso a   vivienda y educación. Además, una lectura contraria que excluya a los docentes   del goce de esta protección constituye una violación al derecho a la igualdad,   en tanto se determina una distinción injustificada entre trabajadores del   Estado.    

–          En este caso no se presentan antinomias legales   que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no   se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa. En este caso   particular, se trata de que la norma especial carece de regulación respecto a   una figura jurídica que  está presente en la norma general. Es decir, la   normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la   sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que está prevista   en el régimen general. En consecuencia, no se trata de normas excluyentes que   exigen aplicar una u otra, sino de disposiciones que se complementan.     

–          En este caso no se   vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, al elegirse la norma   más favorable al trabajador, pues es aplicable en su totalidad el contenido   referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías   en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.    

Esto es, no se elige parte de su contenido, ya que   no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen   al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como   quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la   figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío   normativo), mientras que el régimen general si la contempla. Así las cosas, se   aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío normativo,   en donde es posible acudir al régimen general.     

–          No debe interpretarse   el régimen especial como un aislamiento de las garantías de igualdad y   favorabilidad, las cuales no se les deja de aplicar a los docentes. A la luz de   lo dispuesto en la Constitución no sólo debe reconocerse que los trabajadores   gozan de iguales derechos, sino que en la aplicación de las fuentes deben   recibir un mismo tratamiento y ante la duda debe optarse por la interpretación   que resulte más favorable en virtud de los principios de igualdad de trato y de   favorabilidad, lo cual además se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el   artículo 4° de la Constitución Política.    

–          Existen casos en   los que esta Corporación ha aplicado el   régimen general a personas que están amparadas por un régimen especial sin que   esto signifique el desconocimiento del principio de inescindibilidad. Tal es el   caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción   moratoria de las cesantías a los servidores públicos por pago tardío, que esta   Corporación en sentencia de unificación, aplicó a los docentes oficiales.    

–          Los despachos judiciales accionados incurrieron en   violación directa de la Constitución, pues desconocieron el principio   interpretación conforme a la Constitución y de favorabilidad en materia laboral   consagrado en el artículo 53 Superior, al negar   el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las   cesantías, pues ante interpretaciones razonables sobre la norma que consagra   esta prestación, eligieron la menos favorable para el docente.    

73.   Con fundamento en estas consideraciones, la Sala debe ahora   analizar cuáles son las herramientas que tiene a su alcance el juez de tutela   para asegurar la protección efectiva de los derechos fundamentales cuando se   hayan vulnerado por una autoridad judicial y específicamente en el asunto bajo   revisión.    

Cuando la circunstancia descrita se   presenta en una decisión judicial, el juez de tutela debe adoptar las medidas   necesarias para la protección efectiva de los derechos vulnerados, siempre y   cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de   procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Para ello se   observan varias alternativas a las cuales podría acudir, dependiendo de las   circunstancias que plantee el caso:    

·         La primera   se presenta cuando ante la jurisdicción contencioso administrativa uno de los   fallos de instancia se ajusta a la Constitución Política. En tal caso, el juez   de tutela debe dejar sin efecto la sentencia que contradice la Constitución y,   en su lugar, confirmar el fallo de instancia que se dictó conforme a los   postulados constitucionales.    

·         La segunda   se presenta cuando no es posible dejar en firme ninguna decisión de instancia   porque ambas van en contravía de la Constitución. En tal caso corresponderá al   juez de tutela dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se   dicte uno nuevo ajustado al precedente constitucional[147].    

·         Finalmente,   la tercera alternativa se configura cuando a pesar de que en anteriores   ocasiones se ha ordenado dictar un nuevo fallo, el juez de instancia se niega a   proferirlo o lo hace separándose de las reglas fijadas en la jurisprudencia   constitucional. En estos casos, el juez de tutela debe tomar directamente las   medidas necesarias, pudiendo incluso dictar sentencia sustitutiva o de   reemplazo, pues no quedaría alternativa distinta para garantizar la real y   efectiva protección de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el   de acceso a la administración de justicia.    

74.  En   este caso, es pertinente recordar que la Sección Cuarta de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, accedió a las pretensiones del   demandante, pues consideró que en virtud de la aplicación del principio de   favorabilidad que consagra el artículo 53 Superior, esta era la interpretación   más favorable al actor. Dicha decisión fue revocada por la Sección Quinta del   Consejo de Estado, pues en su criterio dicha decisión desconocía la ley   aplicable en materia prestacional a los docentes como también la jurisprudencia   pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado.    

75.  El presente proceso se encuadra en la segunda hipótesis antes   señalada, en razón a que los jueces de primera y segunda instancia incurrieron   en violación directa de la Constitución, debido a que aplicaron la   interpretación menos favorable al docente demandante al negar las pretensiones   de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.    

En consecuencia, la Sala Plena dejará sin efectos el fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección “B” de la   Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en segunda   instancia, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y se   ordenará  a ese despacho judicial proferir un nuevo fallo en el   caso concreto en el que deberá tener en cuenta las consideraciones de esta   providencia, referentes a la aplicación del principio de favorabilidad y la   interpretación conforme a la Constitución, en torno al derecho del docente al   reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, en consonancia con lo dispuesto en el artículo   13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de   2003.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución   Política,    

RESUELVE    

      

SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia dictada, el 27 de julio de 2017,   por la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado, que negó las pretensiones del señor Álvaro   Bonilla Guerrero de reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, dentro del proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho promovido por éste.    

En consecuencia, ORDENAR a   la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo   del Consejo de Estado, que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la   notificación de esta providencia, profiera un nuevo fallo en el que se tengan en   cuenta las consideraciones de esta providencia referentes   a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la   Constitución, en torno al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la   sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990.    

TERCERO.-  Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo   36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Presidente    

Con salvamento de voto    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

  

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL   MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

A LA SENTENCIA SU-098 de 2018    

PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN MATERIA SANCIONADORA-Vulneración por   extender sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías a   docentes (Salvamento de voto)    

SANCION MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS-Normas   que regulan el régimen especial de cesantías de docentes del sector oficial no   establecen de manera expresa, el reconocimiento y pago (Salvamento de voto)    

SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS-No es aplicable a   los docentes oficiales (Salvamento de voto)    

La sanción moratoria establecida por el   artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales, en   razón a que: i) a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en   materia de reconocimiento y pago cesantías para el sector público; ii) las   normas que efectúan la remisión a la Ley 50 de 1990 no señalan, expresamente, la   aplicación de la sanción moratoria por falta de afiliación y pago de las   cesantías a estos trabajadores y, iii) los regímenes de cesantías respecto de   los trabajadores particulares y servidores públicos son distintas en finalidad,   objeto de protección y presupuestos para la configuración del derecho.    

Referencia: expediente T-6.736.200.    

Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado    

En atención a la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte   Constitucional, el día 17 de octubre de 2018, referente al expediente   T-6.736.200, me permito presentar Salvamento de Voto. Considero que debió   negarse el amparo, con fundamento en las siguientes razones:    

1.      La sanción moratoria debe tener   una fuente de derecho clara y requiere de creación expresa por el Legislador. No   es válido extender una sanción de un régimen general a uno especial que no la   contempla. Esta aplicación desconoce la competencia del legislador y su libertad   de configuración para establecer sanciones asociadas a una prerrogativa laboral   en particular. Lo anterior, máxime, cuando su estipulación de manera alguna   determina el cumplimiento y la exigibilidad del derecho del trabajador.    

En tal sentido, dado que el legislador no creó una sanción   moratoria asociada a la garantía del pago de las cesantías a favor de docentes   oficiales, su aplicación extensiva, por vía jurisprudencial, vulnera el   principio de tipicidad de la sanción, lo que da lugar a un desconocimiento de   los principios de legalidad y de debido proceso, en el caso en concreto.    

2.      La Ley 50 de 1990, en su artículo   99, creó la sanción moratoria por no consignación de las cesantías a un fondo.   La finalidad de esta disposición fue regular la situación prestacional de los   trabajadores particulares, al sujetar reconocimiento de la sanción a: i) la   escogencia libre del trabajador del fondo para la consignación de la prestación   social y ii) la obligación del empleador de consignar las mismas en un fondo de   naturaleza privada.    

Por su parte, las normas que regulan el régimen especial de   cesantías de los docentes del sector oficial no establecen, de manera expresa,   el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por falta de consignación, así:    

–        Ley 91 de 1989.   Reglamentó el régimen de las cesantías de los docentes oficiales y estableció la   creación del Fondo de Prestaciones del Magisterio para el reconocimiento y pago   de esta prestación al personal docente. Este fondo, de carácter público, por   este carácter, no puede ser equiparado a las Administradoras de Fondos de   Cesantías Privadas.    

–        Ley 344 de 1996.   Dispuso que el régimen de cesantías implementado a partir de la fecha de su   promulgación tendría lugar sin perjuicio de los regímenes especiales previstos   con anterioridad. En ese sentido, la ley fue clara al señalar que, para los   docentes oficiales, se mantendría el respeto a la norma especial, esto es, a la   Ley 91 de 1989.    

–        Decreto 1582 de 1998,   artículo 1. No contempló la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la   Ley 50 de 1990; por el contrario, dispuso que esa reglamentación de las   cesantías se aplicaría cuando el servidor se encontrara afiliado a un fondo   privado. De manera que, excluyó la posibilidad de la extensión de la sanción   moratoria a los docentes oficiales, cuya consignación y manejo de cesantías se   encontrara regida por el Fondo de Prestaciones del Magisterio –de carácter   público-.    

–        Decreto 1252 de 2000,   artículo 1. Estableció que los empleados públicos  tendrían derecho al pago   de las cesantías en los términos de las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de   1998l pero, según el caso, y aun en el evento en que la entidad u organismo   dispusiera de un régimen especial. Además, indicó que los fondos o entidades   públicas que administraran y pagaran las cesantías a sus servidores continuarían   haciéndolo. En ese sentido, la disposición no estableció, de manera unívoca, la   aplicación de lo previsto por las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998l,   con relación al pago de la sanción por retardo en el pago o no consignación al   fondo.    

–        Decreto 3752 de 2003.   Al reglamentar la obligación de afiliación de docentes contenida en la Ley 91 de   1998 dispuso a cargo de la entidad territorial sanciones administrativas,   fiscales y disciplinarias por la no afiliación y consecuente pago de cesantías.   Con todo, esta disposición no impuso, de manera expresa, una sanción moratoria   por no afiliación y consecuente consignación de cesantías en el fondo,   equivalente a la prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.    

De manera que la sanción moratoria establecida por el artículo 99   de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales, en razón a que:   i) a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de   reconocimiento y pago cesantías para el sector público; ii) las normas que   efectúan la remisión a la Ley 50 de 1990 no señalan, expresamente, la aplicación   de la sanción moratoria por falta de afiliación y pago de las cesantías a estos   trabajadores y, iii) los regímenes de cesantías respecto de los trabajadores   particulares y servidores públicos son distintas en finalidad, objeto de   protección y presupuestos para la configuración del derecho.    

3.      La extensión de la sanción   moratoria por la no consignación de cesantías a los docentes del sector oficial   con fundamento en la aplicación del principio de favorabilidad laboral desconoce   que “debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es   decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un   todo, como un cuerpo o conjunto normativo” . Este es un presupuesto necesario   para que proceda la protección de los derechos de los trabajadores en virtud del   principio de favorabilidad, dispuesto en el artículo 53 constitucional, tal como   lo ha considerado la jurisprudencia constitucional.    

Es por lo anterior que mediante el empleo del principio de   favorabilidad para proteger la situación del accionante, la Sala está creando   una lex tertia al desconocer que el régimen especial de cesantías de docentes es   una norma del empleo público –derecho laboral administrativo-, mientras que la   Ley 50 de 1990 fue creada para regular las cesantías de trabajadores del sector   particular –derecho laboral individual-.    

Atentamente,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

      

[1]  La Sala de Selección estuvo conformada por los Magistrados   Diana Fajardo Rivera y Alberto Rojas Ríos.    

[2] “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.    

[3] En los periodos correspondientes al año 2004, 2005, 2006 por 360 días   cada uno y el año 2007 por 270 días.    

[4]  El actor refirió que desde que tomó posesión del cargo diligenció los   formularios de afiliación e inscripción a la EPS y al Fondo de Pensiones y   Cesantías y que el plazo que señala la ley para realizar dicha consignación es a   más tardar el 14 de febrero de cada año.    

[5]  Sentencia de primera instancia en la acción del medio de control de nulidad y   restablecimiento del derecho. Cuaderno principal, folios 37-48.    

[6]  Sentencia de segunda instancia en ejercicio del medio de control de nulidad y   restablecimiento del derecho. Cuaderno principal, folios 12-36.    

[7]  “(…) por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto   público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras   disposiciones”.    

[8] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo    

[9] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[10] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo    

[11]  Folio 52, Cuaderno principal    

[12] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[13] Folios 60-61 (Reverso) del cuaderno principal    

[14] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo    

[15]  En dicha intervención se resalta, acerca del contenido de la   sentencia de unificación, lo siguiente: “(…) la Corte Constitucional unificó   su postura para señalar que a los docentes oficiales les es aplicable el régimen   general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con   el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías   establecida en la Ley 244 de 1995 (…) modificada por la Ley 1071 de 2006 (…)   previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso   concreto (…) en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de   que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la   vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan   determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación,   mejoramiento o compra de vivienda”.    

[16] “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del   Trabajo y se dictan otras disposiciones (…)”    

[17]  “Por la cual se dictan normas tendientes a la   racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y   se expiden otras disposiciones”.    

[18]  “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de   la ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores   públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”.    

[19] Folios 60 (Reverso) y 61 del cuaderno principal    

[20]  Folios 63-67, Cuaderno principal    

[21] M.P. Nilson Pinilla Pinilla    

[22] M.P. María Victoria Calle Correa    

[23] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo    

[24]  Folios 76-83, Cuaderno principal    

[25] M.P. Álvaro Tafur Galvis    

[26] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[27] Folio 81 (Reverso), Cuaderno principal    

[28] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo    

[29]  Folios 104-114, Cuaderno principal                                                                             

[30] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo    

[31] Folio 113 (Reverso)    

[32]  “Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud   de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación   de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los   magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la   Sala Plena.”    

[33] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.    

[34] Ibídem    

[35] Folio 7, Cuaderno principal    

[36]  Consideraciones que se toman con base en lo expuesto en la Sentencia T-198 de   2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[38]  Al respecto ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU-159   de 2002 y T-522 de 2001, en ambas M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-462 de   2003 y T-1031 de 2001, en ambas M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T-1625 de   2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[39]  M. P. Jaime Córdoba Triviño. En este fallo se declaró inexequible una expresión   del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía el ejercicio de cualquier   acción, incluida la tutela, contra las sentencias proferidas por la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.    

[40] Ibídem    

[41] Ibídem    

[42]  “Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el   artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse   encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con   los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente   no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la   parte contraria. // 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos   falsos o adulterados. // 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de   peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4.   Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el   pronunciamiento de la sentencia. // 5. Existir nulidad originada en la sentencia   que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. // 6.   Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor   derecho para reclamar.// 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una   prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o   perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las   causales legales para su pérdida. // 8. Ser la sentencia contraria a otra   anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella   fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se   propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.”    

[43] T-551 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[44]  Corte Constitucional, ver entre muchas otras las sentencias T-620 de 2013, M. P.   Jorge Iván Palacio Palacio; T-612 de 2012, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto;   T-584 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-661 de 2011, M. P. Jorge Iván   Palacio Palacio; T-671 de 2010; , M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-217 de   2010, M. P. Gabriel Eduardo Martelo Mendoza; T-949 de 2009, M. P. Mauricio   González Cuervo; T-555 de 2009, M. P. Luis   Ernesto Vargas Silva; T-584 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto;   T-796 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy   Cabra; T-1027 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-812 de 2005, M. P.   Rodrigo Escobar Gil;    

[45]  Corte Constitucional, T-419 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;   T-1257 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[46] M.P. Jaime Córdoba Triviño    

[47] T-551 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[48] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio    

[49]  Sentencias SU-159 de 2002, T-295 de 2005 y T-743 de 2008 todas con ponencia del   Dr. Manuel José Cepeda Espinosa; T-043 de 2005 y T-657 de 2006 ambas con   ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-686 de 2007 M.P. Jaime Córdoba   Triviño; T-033 de 2010 y T-792 de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[50]  Sentencia T-189 de 2005, M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[51]  Sentencia T-205 de 2004, M.P. Clara   Inés Vargas Hernández.    

[52]  Sentencia T-800 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[53]  Sentencia T-522 de 2001, M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[54]  Sentencia SU-159 de 2002, M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[55]  Sentencias T-051 de 2009, M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[56]  Sentencias T-462 de 2003, M.P.   Eduardo Montealegre Lynett; T-842 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de   1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[57]  Sentencia T-018 de 2008, M.P. Jaime   Córdoba Triviño.    

[58]   Sentencia  T-086 de 2007, M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[60]  Sentencia T-807 de 2004, M.P. Clara   Inés Vargas Hernández.    

[61]  Sentencias SU-195 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-086 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa; T-1285 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-114 de 2002, M.P.   Eduardo Montealegre Lynett.    

[62] Corte Constitucional, sentencia T-967 de 2014.   M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[63] Caso en el cual también se incurriría en la causal por   desconocimiento del precedente. Al respecto ver, entre muchas otras, las   sentencias T-292 de 2006,   M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M.   P. Alejandro Martínez Caballero.    

[64] Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas   Silva. También ver, las   sentencia T-199 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, M. P.   Luis Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[65] Ver entre   otras, T-522 de 2001, Manuel José Cepeda Espinosa y T-685 de 2005,   M. P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[66] Corte   Constitucional, sentencia SU-918 de 2013, M. P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[67]  En este punto, se reiterarán las consideraciones contenidas en la sentencia SU-   498 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, en relación con el defecto por   desconocimiento del precedente.    

[68] Cfr. Sobre la definición de precedente, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa,   SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero.    

[69]  C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[70] Reiterada en muchas oportunidades. Cfr., T-794 de 2011, M.   P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-1033 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo y   T-285 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.    

[71] Cfr., T-082 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,   T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011, M. P. Luis   Ernesto Vargas Silva. En esta última, dicho en otras palabras se explica: “La   Corte también refirió al grado de vinculación para las autoridades judiciales   del precedente jurisprudencial emitido por las altas cortes.  Resulta   válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta   Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en   cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos,   entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la   jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii)   demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece   desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales.    Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en   reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho   legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del   precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho   consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del   stare decisis.”    

[72]  Cfr. T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: “En este sentido, la   vinculación de los jueces a los precedentes constitucionales resulta   especialmente relevante para la unidad y armonía del ordenamiento como conjunto,   precisamente porque al ser las normas de la Carta de textura abierta, acoger la   interpretación autorizada del Tribunal constituye una exigencia inevitable.”    

[73] MP Mauricio González Cuervo. Cfr. 5.4.2. Fuerza vinculante de la jurisprudencia de los órganos judiciales   de cierre de las jurisdicciones -jurisprudencia constitucional-.    

[74] M.P.   Carlos Gaviria Díaz    

[75] La Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio enfatizó en que el régimen laboral colombiano consagra unas   garantías y beneficios de contenido económico a favor del trabajador vinculado   mediante contrato laboral llamadas prestaciones sociales, las cuales si bien no   constituyen salario porque no corresponden técnicamente a una remuneración por   su trabajo, lo complementan y se refieren a una contraprestación que debe asumir   el empleador con la finalidad de cubrir los riesgos a los que está expuesto el   trabajador. Dentro de las mencionadas prestaciones se encuentra el auxilio de   cesantía que constituye uno de los fundamentos más importantes que garantizan el   bienestar de los trabajadores y su grupo familiarSentencia C-823 de 2006 M.P.   Jaime Córdoba Triviño    

[76] Sentencia C-310 de 2007 M.P. Nilson   Pinilla Pinilla    

[77] Sentencia T-053 de 2014 M.P. Alberto Rojas   Ríos; Sentencia C-310 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla    

[78]  Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “Todo empleador está   en la obligación de consignar el valor de esta prestación social dentro de los   términos legalmente establecidos, so pena de incurrir en una sanción moratoria,   por desestabilizar las relaciones laborales y consecuentemente desconocer una de   las prerrogativas fundamentales que rigen este tipo de vínculo jurídico”.    

[79]M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[80] Consejo   de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de mayo de 2009,   Radicación número: 76001-23- 31-000-2002-01586-01(2070-07), Consejero ponente:   Gerardo Arenas Monsalve.    

[81]  M.P. María Victoria Calle Correa.    

[82] Sentencia SU-336 de 2017. Corte Constitucional.   Magistrado ponente: Iván Humberto Escrucería Mayolo. En esta oportunidad, la   Corte determinó que “(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado,   contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los   asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del   pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades,   como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la   seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador,   cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado   o el empleador demora su pago durante un término indefinido.    

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de   servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la   de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no   regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989[82].    

(iii) Desde la exposición de motivos de esta   normatividad, la intención del Legislador fue fijar su ámbito de aplicación a   todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a   todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.    

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el   derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de   igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les   garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.    

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores   públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa   medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores,   derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de   favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución.    

(vii)   Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y   restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta   Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un   precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se   llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.    

[83]  Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[84]  Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las   entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales   con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales   del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente   Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la   Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en   consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren   sus veces; 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas   hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de   pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas   de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía   vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas   entidades; 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en   el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a   31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones,   son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las   cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará,   pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley,   para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes   definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975; 4.- Las prestaciones sociales   del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido   entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán   reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de   previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba   vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación   tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor   total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que   para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y   las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces; 5.- Las   prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a   partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la   Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del   Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión   Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces,   pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación   de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales   no causadas o no exigibles.    

[85]  Ley 91 de 1989. Artículo 15, numeral 3, literal A.    

[86]  Ibíd. Literal B.    

[87] SU-336   de 2017    

[88]  Consejera Ponente, Bertha Lucía Ramírez de Páez.   Expediente 0672-07.    

[89]  Consejero Ponente, Gerardo Arenas Monsalve.   Expediente 1872-12.    

[90]  Consejero Ponente, Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.  Expediente 4400-13.    

[91]  Consejera Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente 0271-14.    

[92]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.   Sección segunda, subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez    

[93]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.   Sección segunda, subsección “A”. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón    

[94]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.   Sección segunda, subsección “B”. Consejera ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez    

[95]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.   Sección segunda, subsección “A”. Consejero ponente, William Hernández Gómez    

[96]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.   Sección segunda, subsección “B”. Consejera ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez    

[97]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.   Sección segunda, subsección “B”. Consejera ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez.    

[98]  M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[99]  Consideraciones que se desarrollan con base en lo expuesto en la Sentencia T-024   de 2018, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.    

[100]  M. P. Rodrigo Escobar Gil.    

[101]  M. P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[102]  T-290 de 2005 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también: SU-1185 de 2001 M.   P. Rodrigo Escobar Gil; T-1268 de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-783   de 2014 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-608 de 2016 M. P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[103] M.P Carlos Gaviria Díaz.    

[104] “En similar sentido, cfr., entre otras, las sentencias SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-832A de   2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-350 de 2012, M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub”.    

[105] M.P   Fabio Morón Díaz    

[106] M.P   Alejandro Linares Cantillo    

[107]  Cfr. T-545 de 2004 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-248 de 2008 M. P. Rodrigo   Escobar Gil; T-090 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-334 de 2011 M.   P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.    

[108]  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz    

[109] Esta postura se reitera en la Sentencia C-665 de 1996, M.P.   Hernando Herrera Vergara.    

[110] M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto    

[111] La decisión confirmó el trato exceptuado que mantienen los   maestros del sector público y enfatizó que estos no pueden ser cobijados por las   normas que regulan las relaciones de carácter privado, porque debido a la   naturaleza especial de la labor y de su vinculación, los docentes públicos son   beneficiarios de un régimen especial distinto al contenido en la Ley 50 de 1990,   sin que esto se considere una transgresión al derecho a la igualdad de los   maestros del Magisterio. Lo precedente con fundamento en que la Ley 50 de 1990   rige el pago de las cesantías y de los intereses de cesantías que nacen a partir   de la suscripción de un contrato laboral conforme a las reglas establecidas en   el Código Sustantivo del Trabajo y los   docentes del sector oficial son beneficiarios de normas especiales propias de la   labor desarrollada y del tipo de vinculación que genera una relación con la   administración pública.    

[112] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.    

[113] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[114] Ibídem    

[115] M.P. Juan   Carlos Henao Pérez    

[116] Ver Sentencia T-547 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, Sentencia T-121 de   2014. M.P.María Victoria Calle Correa, Sentencia T-278 de 2016. M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Sentencia T-076 de   2018. M.P.Luis Guillermo Guerrero   Pérez.    

[117] M.P. Nilson   Pinilla Pinilla    

[118]   “Existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características   usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son   propias del trabajo de los docentes oficiales, entre ellas el hecho de cumplir   tareas propias y típicas de entidades administrativas y la circunstancia de ser   empleados de carrera, que se vinculan previo concurso, a través de un acto   administrativo de nombramiento, siendo ese tipo de servidores, uno de las que   conforman el subgrupo de los empleados públicos. Además de esto, el carácter   residual que tiene esta categoría frente a las demás especies de servidores   públicos, permite también considerar que en tanto los docentes oficiales no han   sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de esas otras especies, han   de ser considerados empleados públicos a los efectos de que su régimen salarial   y prestacional sea fijado mediante decretos expedidos a partir de leyes marco”.    

[119] M.P: Luis   Ernesto Vargas Silva    

[120] En tales   eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la   seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor   provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de   seguridad social”, respetando el principio de inescindibilidad de la   norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del   cuerpo normativo al que pertenece.    

En esas   circunstancias, se debe optar por la disposición que permita mejores beneficios   al operario del sistema, bajo la condición de que se respete el principio de “inescindibilidad”   (aplicación íntegra del cuerpo normativo donde se encuentra la norma más   favorable), desarrollado con fundamento en los artículos 20 y 21 del Código   Sustantivo del Trabajo.    

No obstante, esta Corte ha   señalado que este postulado no es absoluto, en tanto admite limitaciones, de   acuerdo al caso y atendiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.    

[121]  M.P. María Victoria Calle Correa.    

[122]  M.P. Nilson Pinilla Pinilla    

[123] La Corte mencionó que corresponde al FOMAG reconocer y pagar las   prestaciones sociales y la asistencia en salud, y que, en lo que tiene que ver   con el pago de las cesantías, era preciso aclarar que el artículo 279 de la Ley   100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social,   entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del   Magisterio.     

Es por ello que el pago de las   cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de   1989 sigue la normatividad aplicable a los empleados del sector público del   nivel nacional, pero como dicha disposición nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el   pago tardío de dicha prestación, debe entenderse que debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244   de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías   definitivas o parciales a los servidores públicos.    

[124]  M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez    

[125] La Sala   señaló que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se produjo un   cambio trascendental con la expedición de la Ley 1753 de 2015, pues los nietos   que tradicionalmente eran vinculados al sistema a través de la figura del   cotizante dependiente ahora son expresamente reconocidos como beneficiarios.   Esta regla de cobertura no aparece ni en la Ley 352 de 1997, ni en el Decreto   1795 de 2000, por lo que los afiliados cotizantes a dicho régimen   exceptuado no pueden incluir dentro de sus beneficiarios, como sí ocurre en el   Sistema General de Salud, a los nietos de sus hijos menores de edad.     

La sentencia sostuvo que la   ausencia de este beneficio en el régimen exceptuado de la Policía Nacional se   traduce, por una parte, en un desconocimiento del principio de igualdad, por   cuanto el mandato de especialidad que rige a los sistemas excluidos de la Ley   100 de 1993, impide que se introduzcan desmejoras en su cobertura, que sean   contrarias al principio de razonabilidad; y por la otra, porque la restricción   previamente mencionada resultaba incompatible con los principios de   universalidad e integralidad, al desconocer la necesidad de ampliar la cobertura   del sistema a favor de los niños recién nacidos, cuyos padres todavía tienen la   condición de beneficiarios (v.gr. los hijos menores de edad), como ocurría en el   caso concreto.    

En cuanto a la razonabilidad   de la medida, se advirtió que si bien es válido que el Legislador establezca   diferencias entre los regímenes exceptuados y el Sistema General de Salud,   incluso disminuya algunos amparos del primero, siempre que en términos generales   la cobertura que se ofreciera sea más favorable al afiliado. Por ello, concluyó   que en cuanto a la protección que se otorga al núcleo familiar, la exclusión   dispuesta respecto a los nietos en el Subsistema de la Policía Nacional, no   resultaba necesaria, ni proporcional.    

[126]  M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo    

[127] Explicó   que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en   adelante FOMAG) se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el   artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago   de las cesantías pero nada establece sobre la   sanción por la mora en la cancelación de dicha prestación social. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que   indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción   moratoria, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa   prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad.     

Expresó que la Ley 244 de 1995, al establecer un término perentorio para la   liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera   la resolución en forma oportuna. Por su parte, la Ley 1071 de 2006 tuvo en   cuenta el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución   Política, para todos los trabajadores, sin excepción, lo que significa que la   normatividad no puede ser diferente entre el sector público y el sector privado.    

La voluntad del Legislador al   implementar el auxilio de cesantía así como la sanción por la mora en el pago de   la misma, fue garantizar los derechos a la seguridad social y al pago oportuno   de las prestaciones sociales de todo trabajador, independientemente de si este   pertenece al sector público o al privado. Por esa razón, acoger una postura en   virtud de la cual se acepte que los docentes estatales no son beneficiarios de   la sanción moratoria de las cesantías no solo contraría esa voluntad del   Legislativo y las razones por las cuales fue incluida dentro del ordenamiento   jurídico una prestación social de esa naturaleza, sino que transgrede los   fundamentos constitucionales en los cuales se sustentaron los proyectos de ley   que ahora regulan la materia.    

En virtud del principio de   favorabilidad en materia laboral, se debe dar aplicación al criterio de la   condición que resulte más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la   seguridad social. Expuso que la creación de regímenes especiales para ciertos   sectores tiende a otorgar mayores beneficios y ser más favorables que los   establecidos en el régimen general. Sin embargo, la Ley 91 de 1989 no pareciera   ser más garantista en lo que concierne al pago de la sanción moratoria.    

Al evidenciar esta   circunstancia, la Sala reafirmó que por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo   trabajador sin distinción alguna, con base en la voluntad misma del Legislador, a los docentes oficiales les es aplicable   el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071   de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción   por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas. Esta resulta ser la   condición más beneficiosa para los trabajadores docentes del sector oficial y,   en esa medida, se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores,   derechos y mandatos constitucionales, por las siguientes razones:    

(i) El pago oportuno de las cesantías   garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad   social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa   prestación social bajo el principio de integralidad.    

(ii) En la exposición de motivos de la Ley   1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los   funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así   como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir,   involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino   territorial.    

(iii) Al igual que los   demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores   tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones   sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer   injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue   reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.    

(iv) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente   atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del   trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva,   cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que   compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su   momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen   de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.    

(v) En tanto los docentes   oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras   especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados   públicos.    

(vi) El artículo 279 de la   Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad   Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.    

[128] Folio   46, Cuaderno principal    

[129] Ibídem    

[130] Folio   35, Cuaderno principal    

[131]  Sentencias T-401 de 2015 y T-464 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[132]  “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados   públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública”.    

[133]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,   Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.    

[134]  Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de   Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes   casos:    

1.              Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora   entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días   siguientes a la presentación de la solicitud.    

2.              En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de   cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación   respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega   efectiva.    

3.              Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge,   compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior   reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad   educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de   la entrega efectiva.    

Parágrafo. El trabajador   afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por   concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus   hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro   educativo, según su preferencia y capacidad”.    

[135]  Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo 256. Financiación de viviendas.   <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto   es el siguiente:>    

1. Los trabajadores   individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la   adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su   vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido   para tales efectos.    

2. Los {empleadores}   pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los   mismos fines. (…)”.    

[136]  Sentencia C-451 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[137]  Sentencia C-439 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[138] Ibídem    

[139] Sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[140] Sentencia SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[141] Folio   36, Cuaderno principal    

Sobre este mismo aspecto   pueden revisarse los siguientes fallos, entre ellos, una sentencia de   unificación. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30   de marzo de 2017 Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00332-01(3815-15)   Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección   Segunda. Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000   2011 00628-01 (0528-14). Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.     

[143] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo    

[144] “´por medio de la cual se fijan   términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se   establecen sanciones y se dictan otras disposiciones´ (…) Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la   presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por   parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal   deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos   determinados en la Ley”.    

[145] “´por medio de la cual se adiciona y   modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a   los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su   cancelación´    

(…)    

Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de   cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado,   así como su oportuna cancelación.    

Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la   presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y   trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y   por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza   pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o   transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y   trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.    

[146]  Sentencia T-008 de 2015. Corte   Constitucional. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.    

[147] Al respecto ver sentencias   T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008,   T-341 de 2008, T-580 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009 y   T-736 de 2009.