SU124-18

Sentencia SU124/18    

SISTEMA DE SALUD-Prevención   y detección temprana del cáncer como prioridad de la política pública en salud    

La atención   integral de las personas en riesgo o diagnosticadas con cáncer en el país, según   el Ministerio de Salud, es una prioridad para la implementación de acciones de   política pública, la cual está conformada por tres instrumentos: i) el Plan   Decenal de Salud Pública 2012-2021; ii) el Plan Decenal para el Control del   Cáncer en Colombia 2012-2021; y iii) la Política de Atención Integral en Salud,   que tienen como objetivos comunes los siguientes: “1) avanzar hacia la garantía   del goce efectivo del derecho a la salud, 2) mejorar las condiciones de vida y   salud de la población y 3) lograr cero tolerancia frente a la morbilidad,   mortalidad y discapacidad evitables.”    

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Funciones y facultades    

REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA   FRENTE AL PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE   SALUD    

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Deber de imponer sanciones y proferir órdenes que   permitan superar la afectación al sistema de salud y la afectación de los   derechos fundamentales del usuario    

FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como oportunidad,   eficiencia, calidad, integralidad, continuidad    

PLAN DECENAL PARA EL CONTROL DEL CANCER EN COLOMBIA-Objetivos    

ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Se negó examen genético Centocancer,   ordenado por médico tratante, porque el especialista no diligenció el aplicativo   MIPRES en debida forma    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración    

DERECHO A LA SALUD-Doble   connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público    

SISTEMA DE SALUD-Prevención   y detección temprana del cáncer de mama para atención integral que incluye   tratamiento médico y se extiende a los factores de riesgo multidimensionales    

PREVENCION DEL CANCER DE MAMA COMO PARTE DEL NUCLEO ESENCIAL DEL DERECHO A LA   SALUD    

El Estado   ha priorizado la atención del cáncer de mama en los objetivos de las políticas   públicas, principalmente mediante acciones de detección temprana del mismo, con   la finalidad de lograr una intervención integral en el paciente, que incluye el   tratamiento médico y se extiende a los factores de riesgo multidimensionales.   Por tal razón, todos los esfuerzos institucionales y las estimaciones   presupuestarias están focalizados en fortalecer los instrumentos de política   pública destinados a la prevención y diagnóstico oportuno del cáncer de mama.    

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD E INTEGRALIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prohibición   de anteponer barreras administrativas para negar servicio    

La   prestación eficiente y efectiva del servicio de salud no puede verse   interrumpida a los usuarios, específicamente por la imposición de barreras   administrativas que diseñe la misma entidad prestadora del servicio para   adelantar sus propios procedimientos. En ese sentido, cuando se afecta la   atención de un paciente con ocasión de circunstancias ajenas al afiliado y que   se derivan de la forma en que la entidad cumple su labor, se desconoce el   derecho fundamental a la salud de los afiliados porque se obstaculiza su   ejercicio por cuenta del traslado injustificado, desproporcionado y arbitrario   de las cargas administrativas de las EPS a los afiliados.    

DERECHO A LA SALUD-Vulneración   por EPS al negar examen genético Centocancer, el cual se encuentra en el PBS    

PROTECCION DEL PATRIMONIO PUBLICO-Preservación del interés general y grave   afectación del patrimonio público como criterio de selección de tutelas por   parte de la Corte Constitucional    

PROTECCION DEL PATRIMONIO PUBLICO-Obligaciones del juez de tutela    

DERECHO A LA SALUD-Aplicación   del principio de progresividad y no regresividad    

DERECHO A LA SALUD-Se   previene a EPS para que preste los servicios de salud que requiera la accionante   con relación a su patología    

DERECHO A LA SALUD-Exhortar   al Ministerio de Salud para que aclare las imprecisiones en la identificación de   exámenes genéticos en la UPS y defina su inclusión o no en el PBS    

Referencia: Expediente T-6.622.838    

Acción de tutela   instaurada por María Antonia González Córdoba contra COOMEVA EPS    

Asunto: La procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho   fundamental a la salud en los casos de negación de procedimientos médicos.    

La acreditación del presupuesto de subsidiariedad en relación con las   competencias jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud.    

La prevención del cáncer de mama como parte del núcleo esencial del derecho   fundamental a la salud.    

La prohibición de anteponer barreras   administrativas para negar la prestación del derecho a la salud y la   intervención del juez constitucional para garantizar su eficacia.    

Magistrada sustanciadora:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.    

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados   Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana   Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo,   Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes   Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales   y legales, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

En la revisión del fallo dictado el 9 de noviembre de 2017 por el Juez Primero   Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, que confirmó la providencia de 29 de   septiembre de 2017 del Juzgado Segundo Civil Municipal de Oralidad de esa misma   ciudad, dentro de la acción de tutela promovida por la señora María Antonia   González Córdoba contra COOMEVA EPS.    

El asunto llegó a la Corte por remisión efectuada por el Juez Primero Civil del   Circuito de Oralidad de Medellín, según lo ordenado por el artículo 32 del   Decreto 2591 de 1991. El 12 de marzo de 2018, la Sala de Selección de Tutelas   número 3[1]de esta   Corporación lo escogió para su revisión. De conformidad con lo dispuesto en el   artículo 61[2]  del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, el 16 de mayo de 2018 el   conocimiento del presente asunto fue asumido la Sala Plena de esta Corporación y   mediante auto de 23 de mayo de ese mismo mes y año, se declaró la suspensión de   términos para fallar este caso.    

I. ANTECEDENTES    

La señora María Antonia González Córdoba formuló acción de tutela[3]contra COOMEVAEPS,   por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la   igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social; debido a la   negativa de la accionada de autorizar el examen denominado CENTOCANCER, ordenado   por el médico tratante. Lo anterior se presentó por la ausencia de la   prescripción en el aplicativo MIPRES. Por lo anterior, solicitó el amparo a los   derechos invocados y que en consecuencia, se ordene a la entidad la práctica del   procedimiento y la atención integral a la que haya lugar en razón de su   diagnóstico.    

A. Hechos relevantes   de la acción de tutela interpuesta    

1. La accionante tiene 39 años[4], reside en el   municipio de Turbo, Antioquia[5]  y está afiliada al régimen subsidiado en la entidad COOMEVA EPS. Manifestó que   en febrero del año 2017, fue diagnosticada con “adenocarcinoma mamario”[6], por lo que   una vez realizada la biopsia y analizado el resultado por su médico tratante y “el   staff de oncología”, fue recomendada la realización de una prueba genética   de mutaciones deletéreas para genes BRCA1 – BRCA2, secuenciación completa y   grandes rearreglos, llamada CENTOCANCER. A tal conclusión llegaron luego de   verificar el riesgo clínico en el que se encuentra, en atención a su edad y el   alto índice de proliferación de la enfermedad.    

2. El 25 de abril de 2017, le fue autorizado   el procedimiento “Panel Ngs para Cáncer Hereditario (ngs 25 genes) o (my risk   Panel Multigénico) (prueba para conocer El Riesgo De Cáncer Hereditario.   Adicionalmente Se Procesa Por Fuera del Territorio Nacional)”[7].    

3. Posteriormente, el médico tratante ordenó,   el 5 de julio de 2017, la realización de la prueba “Panel Multigénico   CENTOCANCER 31 genes Código 908412 PBS”[8].   Según la peticionaria, se trata de un examen cuya muestra es analizada en   Alemania y permite identificar un alto riesgo de cánceres hereditarios como son:   i) de mama; ii) ovárico; iii) de colon; iv) de endometrio; v) de próstata; vi)   de páncreas; vii) de hígado; y viii) de piel, entre otros[9].La   autorización del procedimiento fue negada por la EPS accionada.      

4. Manifestó que esta prueba no es   sustituible por otra y que se encuentra cubierta por el Plan de Beneficios de   Salud-en adelante PBS, de acuerdo con la Resolución No. 1132 de 2017, con el   código 908420 y no requiere la utilización del aplicativo MIPRES.    

5. Expresó que la realización de este examen   es urgente, en atención al alto riesgo y las complicaciones irreversibles que   esa enfermedad puede generar en su salud y en su vida[10].     

6. Con fundamento en las anteriores   consideraciones, pidió al juez de tutela que ordene a la EPS accionada la   práctica del examen CENTOCANCER y el tratamiento integral derivado de su   enfermedad. De igual manera, solicitó como medida provisional la orden a COOMEVA   EPS para que realice inmediatamente la prueba genética referida.     

B. Actuación procesal   y respuesta de las entidades accionadas    

Mediante auto del 18 de septiembre de 2017, el Juzgado Segundo Civil Municipal   de Oralidad de Medellín admitió la acción de tutela, vinculó oficiosamente a la   empresa a GENCELL PHARMA S.A.S.,[11]ordenó correr   traslado a los accionados y negó la medida provisional solicitada por la   peticionaria, por cuanto consideró que no se reunían los requisitos del artículo   7º del Decreto 2591 de 1991 “como quiera que de la lectura del escrito   tutelar no se desprende, que exista un riesgo inminente que ponga en peligro la   vida de la afectada (…)lo solicitado  hace parte de la decisión de fondo de   la presente acción constitucional”[12].    

Por medio de escrito del 20 de septiembre de 2017, la sociedad GENCELL PHARMA   S.A.S indicó que, a pesar de que dicho laboratorio realiza estudios de biología   molecular para apoyo diagnóstico y terapéutico de pacientes con cáncer, no   practican el examen CENTOCANCER que requiere la paciente. Por su parte, la EPS   COOMEVA guardó silencio.    

C. Decisión de   primera instancia[13]    

A través de sentencia del 29 de septiembre de 2017, el Juzgado Segundo Civil   Municipal de Oralidad de Medellín amparó los derechos de la accionante. Ese   despacho consideró que estaba acreditada la orden de examen genético CENTOCANCER   de 31 genes Código 948412, proferida por el especialista tratante, de acuerdo   con la Resolución número 1132 de 2017. De igual manera, al analizar la historia   clínica de la paciente advirtió que “(…) a folio 15, se tiene que la Eps   (sic) Coomeva autorizó el examen PANEL NGS PARA CÁNCER HEREDITARIO (NGS 25   GENES) O (MY RISK PANEL MULTIGENICO) (PRUEBA PARA CONOCER EL RIESGO DE CANCER   HEREDITARIO, ADICIONALMENTE SE PROCESA POR FUERA DEL TERRITRIO NACIONAL.)”[14], con base en   las pruebas, expresó que:    

 “(…) en razón   al padecimiento de la solicitante ésta requiere de la realización del examen   PANEL NGS PARA CÁNCER HEREDITARIO (NGS 25 GENES) O (MY RISK PANEL MULTIGENICO)   (PRUEBA PARA CONOCER EL RIESGO DE CANCER HEREDITARIO, ADICIONALMENTE SE PROCESA   POR FUERA DEL TERRITRIO NACIONAL), el cual pese a que fue autorizado por la Eps   (sic), no ha sido realizado de manera efectiva, observa el Despacho una   vulneración a sus derechos fundamentales (…)”    

Determinó que las empresas que hacen parte del sistema general de salud no   pueden incurrir en una omisión que comprometa la continuidad y la eficiencia del   servicio. Por tal razón,    

 “(…) concederá el   amparo solicitado, más no en la forma pedida por la accionante, por lo que se   ordenará a la EPS COOMEVA, por intermedio de su representante legal o quien haga   sus veces, que a más tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes   a través del prestador de servicio contratado o que contrate para tal efecto,   que cuente con los estándares de calidad e idoneidad requeridos y la   disponibilidad inmediata, programe y realice el examen denominado PANEL NGS PARA   CÁNCER HEREDITARIO (NGS 25 GENES) O (MY RISK PANEL MULTIGENICO) (PRUEBA PARA   CONOCER EL RIESGO DE CANCER HEREDITARIO, ADICIONALMENTE SE PROCESA POR FUERA DEL   TERRITRIO NACIONAL) en la forma ordenada por el médico tratante”[15]    

De igual forma, ordenó el tratamiento integral para la accionante en atención a   su padecimiento y a que es un sujeto de especial protección constitucional[16].    

D. Impugnación del   fallo[17]    

El 6 de octubre de   2017, la EPS COOMEVA impugnó el fallo de primera instancia, con fundamento en   los siguientes argumentos:    

-El procedimiento   “PANEL NGS PARA   CÁNCER HEREDITARIO (NGS 25 GENES) O (MY RISK PANEL MULTIGENICO)” solicitado por la   usuaria no está incluido en el POS, por lo que debe ser pedido mediante la   plataforma MIPRES con justificación del médico tratante, específicamente, las   razones por las cuales la paciente requiere un tratamiento que está por fuera   del cubrimiento de la UPC.    

-El examen ordenado   por el médico tratante de la paciente el 5 de julio de 2017, bajo el radicado   2015574, fue consignado en esa misma fecha en un aplicativo de “Solicitudes   No Pos”. El 24 de ese mismo mes y año, según la captura de pantalla   presentada por la entidad, se observa que la solicitud fue anulada en los   siguientes términos “EL CASO ESTA INCOMPLETO: Solicitud Generada por Médico   Tratante a la que no se visualiza fórmula médica indispensable para el recobro   al fosyga (sic).”[18]    

– El juez no puede   ordenar la realización de un procedimiento que tiene “SOLICITUD MIPRES   ANULADA” porque no cumple con los requisitos exigidos por la normativa   vigente, pues dicha situación “(…) no solo puede poner en riesgo la vida de   la accionante sino que también puede ocasionar una indebida destinación de los   recursos públicos para la salud.”[19]    

– El Gobierno   Nacional definió el Plan Obligatorio de Salud basado en aspectos legales y   financieros, de tal suerte que “(…) lo que no está contenido en él, es porque   su costo no está previsto en la Unidad de Pago por Capitación (U.P.C.) que es la   cifra que mes a mes cada EPS compensa con el sistema; dicho de otra forma es el   valor mensual que el Sistema a través del FOSYGA reconoce a las EPS por cada uno   de los afiliados que han pagado los aportes que son propiedad del Sistema y   sobre los cuales se compensa.”[20]    

– La orden de   tratamiento integral a la paciente es improcedente debido a que se sustenta en   supuestos futuros e inciertos y presume la mala fe de la EPS, lo cual resulta “inconstitucional”,   en atención a que no se ha negado ningún servicio a la usuaria. Finalmente,   solicitó que se autorice el recobro al FOSYGA por la prestación de servicios   médicos NO POS[21].    

E. Decisión de   segunda instancia[22]    

El Juez Primero   Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, a través de sentencia de 9 de   noviembre de 2017, confirmó la decisión de primera instancia al determinar que   la actora se encontraba en una situación de vulnerabilidad manifiesta. De igual   manera, expresó que no le corresponde al juez de tutela definir el valor del   procedimiento de salud ordenado ni el término que tienen las EPS para solicitar   el reembolso al FOSYGA, pues tal situación escapa al objeto del trámite de la   solicitud de amparo[23].    

II. ACTUACIONES   ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN    

Con el fin de vincular terceros interesados   y contar con mayores elementos de juicio para proveer la decisión, la Magistrada   sustanciadora, a través de Auto de 3 de septiembre de 2018[24], ordenó la   vinculación al presente trámite de la Alcaldía de Turbo y de la Administradora   de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES. De igual   manera, decretó la práctica oficiosa de pruebas con la finalidad de tener   fundamentos probatorios adicionales de conocimiento sobre los siguientes   aspectos: i) el impacto médico y presupuestal de los exámenes de mutación   genética en el sistema general de salud, las políticas públicas y los pacientes;   ii) la detección temprana de enfermedades; y, iii) el Plan de Beneficios en   Salud.      

Intervenciones recibidas en cumplimiento   del Auto de 3 de septiembre de 2018    

Esa entidad, intervino el 14 de septiembre de 2018 y aseguró que no está   legitimada en la causa por pasiva, pues dentro de sus funciones no está la   prestación de servicios de salud. Desde esa perspectiva, consideró que había   falta de lealtad procesal alegar la nulidad advertida en sede de revisión,   cuando ese argumento debió ser expuesto en instancias.     

Informó que el MIPRES es una “(…) herramienta   tecnológica que permite a los profesionales de la salud reportar la prescripción   de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios   complementarios”[26].    La EPS tenía la posibilidad de prescribir el CENTOCANCER en el MIPRES con   el código N°908420 porque es un estudio molecular de genes para definir el   riesgo en que se encuentra el paciente. De hecho, a través del “MODULO DE EPS   – TUTELAS”[27]también   pudo haberlo autorizado.    

Aclaró que no tiene injerencia alguna en la gestión de   los códigos asociados a los distintos servicios médicos en el MIPRES y destacó   que la entidad responsable es el Ministerio de Salud, que solamente fue   invitado, no vinculado, a este proceso.    

Sobre la facultad de recobro destacó que la misma tiene   carácter legal y reglamentario, de modo que “(…) no es una prerrogativa que   el Juez Constitucional puede entregar a su antojo”[28]  y con el tiempo ha creado expectativas falsas en las EPS que consideran que el   mandato judicial de recobro las exime del cumplimiento de los requisitos legales   y reglamentarios ante el ADRES. Dicha facultad excede el objeto de la acción de   tutela, que es la prestación de los servicios médicos “(…) sin importar si   los elementos o tecnologías requeridos se encuentran o no en el Plan de   Beneficios” pues el recobro es un trámite administrativo posterior que le   corresponde a las EPS y “(…) este tipo de mandatos judiciales prueba la   postura ilegal de condicionar la prestación de servicios de salud a la   aprobación de un recobro”[29]    

Por todo lo anterior solicitó negar el amparo en lo que   tiene relación con ADRES y desvincularle de esta acción de tutela. Además, pidió   pronunciamiento expreso sobre “i) la existencia probada de un código dentro   de la plataforma MIPRES que se ajusta al procedimiento objeto de la presente   acción constitucional; ii) la necesidad de evitar la vinculación de la ADRES en   acciones de tutela (…) cuya única causa sea la no prestación de servicios de   salud, pues cualquier pronunciamiento respecto al trámite administrativo de   recobro escapa por mucho a las competencias del Juez Constitucional”[30].    

2. Ministerio de   Salud y Protección Social[31]    

Esa autoridad, con el apoyo entre otras de su Dirección   de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud   (encargada de proponer los contenidos del Plan de Beneficios con cargo a la   Unidad de Pago por Capitación), intervino el 21 de septiembre de 2018 y destacó   que el Sistema garantiza el derecho a la salud, a través de la prestación de   tecnologías o servicios complementarios con una concepción integral que   contempla la promoción, prevención, paliación, atención y rehabilitación de   secuelas de la enfermedad.    

Expuso que el médico tratante en el marco de su   autonomía médica puede prescribir el servicio pertinente para la finalidad del   servicio, mediante tres mecanismos:    

(i) Protección colectiva  asegura las prestaciones de salud que hacen parte del Plan de Beneficios con   cargo a la UPC, descritos en las Resoluciones 5269 de 2017 (con sus anexos) y   046 de 2018. Este mecanismo contempla servicios asociados a riesgos individuales   que se establecen a partir de un análisis a priori de las necesidades de la   población. Los beneficios incluidos en este instrumento de protección del   derecho a la salud son garantizados por las EPS con cargo a los recursos de la   Unidad de Pago por Capitación (UPC), el cual financia “(…) el 86% de los   procedimientos en salud y el 54% de los medicamentos, autorizados por la   autoridad competente para Colombia”[32].    

(ii) Protección   individual  que “(…) garantiza el acceso, reporte de prescripción, suministro,   verificación, control y pago”[33]  de prestaciones no incluidas en el mecanismo de protección colectiva y de   servicios complementarios. Estas prestaciones se financian a través de las   entidades territoriales para el régimen subsidiado o a través del ADRES en el   caso del régimen contributivo, mediante la gestión de las EPS, pero en ningún   caso perciben recursos de la UPC. Las tecnologías en salud que contempla este   mecanismo están identificadas[34].   Con la herramienta descrita se financia el 10% de los procedimientos en salud y   el 46% de los medicamentos, siempre que estén autorizados por la autoridad   competente.    

(iii) Exclusiones  corresponden a tecnologías o servicios (i) con finalidad cosmética o suntuaria,   no relacionada con la capacidad funcional o vital; (ii) sin evidencia de   seguridad, eficacia o efectividad clínica; (iii) no autorizados por la autoridad   competente (INVIMA[35]  o CUPS[36]);   (iv) en fase de experimentación; o (v) prestados en el exterior. En ningún caso   estos servicios serán financiados con recursos públicos asignados a la salud.    

Expresó que el médico tratante o profesional de la   salud podrá prescribir la tecnología en salud pertinente para el cumplimiento de   la finalidad del servicio, en el marco del principio de autonomía médica con   autorregulación, tal y como lo disponen el artículo 17 de la Ley 1751 de 2015,   la Ley 23 de 1981 y las Resoluciones 5269 de 2017, 1885 de 2018, entre otras. De   igual forma, los agentes y actores del Sistema General de Seguridad Social en   Salud están sometidos al imperio de la Constitución y la ley y a las decisiones   que adopte ese Ministerio en el ejercicio de sus competencias, por lo que son   responsables del diligenciamiento adecuado y correcto de la herramienta   tecnológica MIPRES, so pena de las investigaciones y sanciones que se impongan   por el incumplimiento de sus deberes[37].    

Respecto del examen CENTOCANCER la   entidad manifestó que es el nombre comercial de un producto de laboratorio   clínico que utiliza biología molecular, es decir un panel (conjunto de   procedimientos en salud) que tienen como finalidad la identificación de   alteraciones genéticas y la realización de pruebas para diagnóstico de 52   condiciones (entre las que se encuentran mutaciones, arreglos y microarreglos,   deleciones y duplicaciones de genes) para diferentes patologías entre las que   está el cáncer de mama, ovario, colón y de páncreas entre otros[38].    

La confirmación clínica de la prueba puede ayudar tanto   al tratamiento como al asesoramiento genético frente al paciente y su familia,   especialmente en lo relacionado con el curso natural de la enfermedad, el riesgo   de trasmisión entre la descendencia o “progenie”, riesgos reproductivos y   opciones prenatales, que en todo caso genere una mejor calidad de vida del   paciente[39].   Indicó que la competencia para establecer el tratamiento derivado del examen de   CENTOCANCER es del médico tratante en el marco de su autonomía profesional[40].    

En relación con el costo del examen en Colombia,   expresó que no es posible establecer su valor ya que se trata de una marca   comercial registrada y no se realiza en Colombia, en atención a que su casa   matriz se encuentra en Alemania y su centro de procesamiento es CENTOGENE.   Señaló que, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, los recursos   públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y   tecnologías que sean prestados en el exterior[41].    

Expuso que se han identificado pruebas de exámenes   genéticos con nombres comerciales que cumplen funciones similares al objeto de   la tutela de la referencia, entre los que se encuentran MAMMAPRINT, MYRISK y   BRANCATIX, entre otros. En cualquier caso, advirtió que los procedimientos en   salud deben prescribirse de acuerdo con la Clasificación Única de Procedimientos   en Salud-CUPS, contenida en las Resoluciones 5171 de 2017 y 483 de 2018[42].    

La interviniente precisó que la competencia y la   responsabilidad sobre la pertinencia y necesidad de realizar los procedimientos   en salud, especialmente las pruebas genéticas se determinan de la siguiente   manera:    

i) La prescribe el   profesional de la salud en el marco de su autonomía y bajo criterios de   autoregulación, ética, racionalidad y evidencia científica.    

ii) Por los protocolos   y directrices de las academias o agremiaciones científicas.    

iii) También se fijan   en atención a las guías de práctica clínica y guías de acción integral   elaboradas y autorizadas por las autoridades competentes.    

Esa entidad analizó el examen CENTOCANCER a la luz de   su inclusión o no en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC. Inicialmente   expresó que, la Resolución 5521 de 27 de diciembre de 2013, vigente desde el 1º   de enero de 2014[43],   contenía el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC. En su artículo 5º   consagró que hacían parte integral de la misma 3 anexos, de los cuales el número   3 se refería al “Listado de procedimientos de laboratorio clínico del Plan   Obligatorio de Salud.”, en el que se encontraba el procedimiento denominado   “diagnóstico molecular de enfermedades” de acuerdo con el código 908412.    

Posteriormente, la Resolución 5269 de 22 de diciembre   de 2017, vigente desde el 1º de enero de 2018[44],   estableció en su artículo 5º, que integra la misma el anexo 2 “Listado de   Procedimientos en Salud del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC”:    

“(…) el CENTOCANCER es una prueba genética expresada en marca comercial que se   evidencia como una combinación de procedimientos de los cuales algunos se   encuentran financiados con la UPC (mecanismo de protección colectiva), como son:    

908412 ESTUDIO MOLECULAR DE ENFERMEDADES    

908420 ESTUDIO MOLECULAR DE GENES (ESPECÍFICOS)    

908423 ESTUDIO MOLECULAR DE DELECIONES Y DUPLICACIONES ESPECÍFICAS)    

908421 ESTUDIO MOLECULAR DE MUTACIONES (ESPECÍFICAS)    

Otros procedimientos pese a no ser financiados con recursos de la UPC, hacen   parte de la garantía y protección al derecho fundamental a la salud y se pueden   prescribir por la herramienta tecnológica MIPRES (mecanismo de protección   individual) como son:    

908432 BRCA1 Y BRCA2 PERFIL COLOMBIA    

908433 BRCA1 Y BRCA2 SECUENCIACIÓN COMPLETA    

908434 BRCA1 Y BRCA2 MUTACION FAMILIAR CONOCIDA”[45]    

En cuanto al cáncer de mama en la política   pública en salud, la autoridad expresó que, en ejercicio de sus   competencias, ha priorizado acciones contundentes para garantizar la atención   integral de las personas en riesgo o con presencia de cáncer en el país,   especialmente el de mama. En desarrollo de lo expuesto, ha adoptado los   siguientes instrumentos de política pública: i) el Plan Decenal de Salud Pública   2012-2021; ii) el Plan Decenal para el Control del Cáncer en Colombia 2012-2021;   y iii) la Política de Atención Integral en Salud[46].    

Estas herramientas de política pública, según el   interviniente, tienen los siguientes objetivos comunes: “1) avanzar hacia la   garantía del goce efectivo del derecho a la salud, 2) mejorar las condiciones de   vida y salud de la población y 3) lograr cero tolerancia frente a la morbilidad,   mortalidad y discapacidad evitables.”[47]    

En ese sentido, el Plan Decenal de Salud Pública   2012-2021estableció la dimensión “Vida Saludable y Condiciones No   Transmisibles” mediante la cual se definen:    

“(…) las   políticas e intervenciones sectoriales, transectoriales y comunitarias en pro   del disfrute de una vida sana en las diferentes etapas del transcurso de (sic)   vida, promoviendo modos, condiciones y estilos de vida saludables en los   espacios cotidianos de las personas, familias y comunidades, así como el acceso   a una atención integrada de las condiciones no transmisibles (cáncer, diabetes,   EPOC, enfermedades cardiovasculares) con enfoque diferencial”[48]    

Los objetivos del mencionado componente son los   siguientes[49]:    

– Promover,   desarrollar e implementar una agenda transectorial que eleve como prioridad en   las políticas públicas de todos los sectores la promoción de la salud y el   control de las enfermedades no transmisibles.    

– Favorecer de   manera progresiva y sostenida la reducción a la exposición a los factores de   riesgo modificables en todas las etapas del transcurso de la vida.    

– Generar   condiciones y fortalecer la capacidad de gestión de los servicios para mejorar   la accesibilidad y la atención integral de las Enfermedades No Transmisibles,   para reducir brechas de morbilidad, mortalidad, discapacidad, eventos evitables   y en los factores de riesgo modificables.    

– Fortalecer la   capacidad del país para gestionar y desarrollar la vigilancia, el monitoreo   social y económico de las políticas y las intervenciones de salud pública.    

– Apoyar y fomentar   el desarrollo de capacidades para la investigación en materia de promoción de la   salud, prevención y control de las Enfermedades No Transmisibles.    

Por su parte, el Plan Decenal para el control del   Cáncer en Colombia 2012-2021determina la hoja de ruta para el control de   esta enfermedad en el país y posiciona en la agenda pública el cáncer como un   problema de salud pública que moviliza la acción del Estado, la acción   intersectorial, la responsabilidad social empresarial y la corresponsabilidad   individual. Los objetivos de este instrumento son los siguientes[50]:    

– Reducir la   prevalencia de factores de riesgo modificables para cáncer.    

– Reducir las   muertes evitables por cáncer mediante el mejoramiento de la detección temprana y   la calidad de la atención.    

– Mejorar la calidad   de vida de los pacientes y sobrevivientes del cáncer.    

– Fortalecer la   gestión del recurso humano para el control del cáncer.    

Bajo este escenario, el Ministerio insistió que el   cáncer de mama tiene carácter prioritario, por lo que las líneas estratégicas   del mismo contienen un conjunto de metas y acciones orientadas a incrementar la   prevalencia de factores protectores, así como a aumentar las coberturas de   tamización y detección temprana de cáncer de mama y garantizar la oportunidad,   continuidad y pertinencia en el diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y   cuidado paliativo de las mujeres que lo padecen[51].    

Finalmente, ese Ministerio definió la Política de   Atención Integral en Salud-PAIS, con el objetivo de mejorar las   condiciones de salud de la población mediante la regulación de la intervención   de los integrantes sectoriales e intersectoriales de garantizar las atenciones   de la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y   paliación en condiciones de accesibilidad, aceptabilidad, oportunidad,   continuidad, integralidad y capacidad de resolución[52].    

Este instrumento cuenta con un marco estratégico y   operacional que corresponde al Modelo Integral de Atención en Salud-MIAS, en el   que está contenida la Regulación de las Rutas Integrales de Atención en Salud,   que constituye la herramienta obligatoria que define a los actores del sector   salud las condiciones necesarias para asegurar la integralidad en la atención[53]. En este   componente, el cáncer de mama fue priorizado mediante el diseño y adopción de la   Ruta Integral de Atención en Salud para las personas en riesgo o con presencia   de cáncer de mama y la Ruta Integral para la promoción y mantenimiento de la   salud, de acuerdo con la Resolución 3202 de 2016. Estos instrumentos definen las   intervenciones en salud necesarias para la prevención, detección temprana,   tratamiento de rehabilitación y cuidado paliativo de las personas con esa   patología[54].    

El interviniente enfatizó que la prevención y la   detección temprana del cáncer de mama es una prioridad en los ámbitos de la   política pública en salud, por lo que los instrumentos expuestos previamente   centran sus objetivos de acción en reducir los factores de prevalencia de   factores de riesgo modificables para cáncer (obesidad, sedentarismo, consumo de   tabaco y alcohol entre otros) y reducir las muertes evitables, mediante el   mejoramiento del diagnóstico oportuno y la calidad de la atención[55].    

En ese sentido, presentó una extensa y detallada reseña   de los instrumentos de política pública y demás documentos regulatorios que   evidencian las acciones para reducir la exposición a factores de riesgo,   promover la adopción de factores protectores, así como orientar las acciones   para la prevención secundaria (tamización y detección temprana) y la prevención   terciaria (tratamiento, rehabilitación y cuidado paliativo) del cáncer de mama[56].    

Manifestó que la implementación de las intervenciones   en salud necesarias para la prevención y detección temprana del cáncer de mama y   otras enfermedades catastróficas y de alto costo requieren preliminarmente una   partida presupuestaria de 2.5 billones de pesos anuales, de los cuales deben   destinarse entre el 10% y el 15% a detección temprana del cáncer de mama,   incluidas las tecnologías en salud requeridas para la tamización y diagnóstico   de esta enfermedad con cargo a la UPC[57].    

En relación con el costo del diagnóstico, procedimiento   y medicamentos, expresó que el valor promedio de gasto por paciente es de   $3.210.696.    

De otra parte, expuso que en el país son diagnosticadas   7.627 mujeres con cáncer de mama, con una tasa cruda de incidencia de 33.5 por   100.000 y una tasa ajustada por edad de 33.8 por 100.000 habitantes. Igualmente,   estimó que esa enfermedad representa el 12% de todos los tipos de esta patología[58].    

De igual manera, manifestó que anualmente son   reportadas 2226 muertes en mujeres a causa del cáncer de mama, de las cuales el   36.8% corresponde a mujeres mayores de 65 años y el 48% a mujeres entre los 45 y   65 años. El porcentaje restante corresponde a mujeres entre 15 y 44 años[59].    

Adujo que, en el reporte de información del Registro   Administrativo de Cáncer, creado mediante Resolución número 247 de 2017,   proferida por ese Ministerio, en el año 2016 se identificaron un total de 3.954   mujeres reportadas con diagnóstico de cáncer de mama, lo cual representó el 14%   de todos los casos nuevos entre hombres y mujeres y el 22% de los cánceres sólo   en mujeres reportadas para ese periodo. En dicho registro, identificó que el   promedio de edad de las mujeres reportadas con cáncer de mama fue de 60 años[60].    

Adicionalmente, puntualizó que la distribución por   estadios clínicos y su equivalencia en la clasificación TNM[61] en cáncer   de mama en las pacientes diagnosticadas en el año 2016 fue la siguiente: i)   estadio TNM I el 7.80%; ii) estadio TNM II el 24.53%; iii) estadio TNM III el   32.34%; iv) estadio TNM IV el 5.39% y con la condición no aplica o no   clasificado, el 29.92%[62].    

La variación de mortalidad fue explicada por la entidad   de la siguiente manera: entre los años 2000 y 2011, el número de muertes   registradas por este tipo de cáncer pasó de 1826 defunciones anuales para el   periodo 2000-2006 a 2226 muertes anuales para el periodo 2007-2011. Estas cifras   corresponden a una tasa ajustada por edad de 9.2 fallecidas por 100.000   habitantes y 9.8 fallecidas por 100.000 habitantes, respectivamente[63].    

Expresó que los indicadores mencionados pueden estar   influenciados por aspectos biológicos determinantes en la génesis del cáncer, el   rendimiento de los modelos de predicción, la fracción de riesgo atribuible de   factores externos en el desarrollo de la enfermedad y los procesos de detección   y tratamiento de la enfermedad. De esta suerte, la inferencia causal del cáncer   y los avances actuales en la comprensión de la biología molecular implican que   su desarrollo es una “caja negra por develar”. En ese sentido, la   detección temprana no está necesariamente relacionada con uno de los indicadores   mencionados[64].    

Existen factores de exposición relacionados con cambios   metabólicos que pueden generar cáncer, debido a factores ambientales presentes   que modifican la expresión genética del paciente, por lo que los modelos   probabilísticos no pueden explicar la totalidad del riesgo individual de   desarrollar cáncer y menos aún asociarlo a su detección temprana[65].    

Explicó que el cáncer tiene diferentes comportamientos   y que en esa medida pueden ser de velocidad baja, intermedia y rápida. De esta   manera, establecer la causalidad asociada a un indicador de falta de detección   temprana es limitada, pues las patologías más veloces podrían ser detectadas   avanzadamente (estadios clínicos avanzados) y algunas de las más lentas serán   detectadas tempranamente (estadios clínicos tempranos) o sobre diagnosticados   (cánceres cuya progresión sea extremadamente lenta y no requieran de   tratamiento)[66].    

No obstante, adujo que, de acuerdo con el tipo de   cáncer y su comportamiento biológico, la detección temprana del mismo “(…)   mostrará beneficios netos como la disminución en el número de muertes prematuras   y disminución en las cifras de mortalidad absoluta.”[67] Insistió   en que:    

“(…) el   país avanza en la meta de reducir los factores de riesgo modificables para la   ocurrencia de este cáncer, así como la mortalidad evitable, para lo cual las   disposiciones de la política pública en salud orientadas a la colectividad se   soportan en la mejor evidencia científica disponible donde la recomendación   general para controlar la incidencia es promover la adopción de modos,   condiciones y estilos de vida saludables, así como avanzar en la implementación   de programas organizados de tamización  (…) y se determinen las acciones   pertinentes para el diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y cuidado   paliativo, todo con el objetivo principal de disminuir la mortalidad por cáncer   de mama y a su vez identificar el cáncer de mama en estados clínicos tempranos   para mejora el pronóstico de los pacientes. Los países de altos ingresos han   puesto en marcha programas organizados de detección temprana que han logrado   disminuir la tasa de mortalidad por cáncer de mama en aproximadamente 2.2%   anual.”[68]    

De otra parte, expuso que la Organización Mundial de la   Salud-OMS consagró 10 criterios para establecer si una intervención puede hacer   parte de un programa de tamización, entre los que se encuentran los siguientes:    

– La condición   observada debe ser un problema importante de salud,    

– Debe haber un   tratamiento aceptado para los pacientes con la enfermedad identificada, y el   tratamiento debe ser el mejor en los estadios tempranos.    

– Debe haber lugares   para el diagnóstico y tratamiento.    

– Debe ser una   enfermedad latente o detectable en estadios iniciales.    

– Debe ser una   prueba o un examen adecuados para la población.    

– Debe ser un test   aceptable para usar en la población.    

– La historia   natural de la condición incluye el desarrollo de una enfermedad declarada, la   cual debe ser adecuadamente entendida.    

-Debe haber un   acuerdo político en cuanto a quienes se tratan como pacientes.    

– El costo   (incluyendo diagnóstico y tratamiento de los pacientes diagnosticados) debe ser   económicamente balanceado en relación con las posibilidades del cuidado médico   como un todo.    

– Los casos   encontrados deben buscarse continuamente mas no ser una estrategia de una sola   vez para todo.    

Con base en lo expuesto, manifestó que: “(…) los   usos clínicos de la detección de mutaciones genéticas no están directamente   relacionados con actividades de tamización poblacional al no cumplir con la   totalidad de los criterios establecidos por la Organización Mundial de la Salud   (…) En consecuencia, el impacto médico, social, económico y financiero de la   realización de pruebas de genéticas como medida de tamización poblacional no   está disponible.”[69]    

Precisó que la detección temprana del cáncer en estadios tempranos reducirá la   morbilidad relacionada con las terapias, lo que permite abordajes menos intensos   como cirugías, radicación o quimioterapia, siempre que se tenga en cuenta el   contexto de variantes clínicas de la enfermedad y su comportamiento En ese   sentido, la detección temprana de la patología tiene como objetivo la reducción   del número de personas que mueren o la padecen[70].    

Finalmente, puntualizó que la tamización tiene costos de oportunidad en la   población, que incluyen actividades que pueden ser omitidas por el tiempo, el   esfuerzo y los recursos necesarios para participar de un programa de tamización.   Los mismos abarcan omisiones de otras actividades relacionadas con la salud,   como la realización de actividad física, tabaquismo o tratamiento para otros   problemas[71].     

3. Instituto Nacional de Salud – INS    

La Directora General del Instituto afirmó, en primer lugar, que el examen   CENTOCANCER, es una prueba genética consistente en la extracción del DNA de   “>2ug de ADN o >1ml de sangre con el anticoagulante EDTA”[72]  a partir de la cual, se analiza la presencia de algunas mutaciones “en la   región codificante (exones) de un grupo de genes”[73]  asociados con diferentes tipos de cáncer[74].    

Sobre el propósito y beneficios de este examen para los pacientes con cáncer de   mama, sostuvo que permite evaluar algunos genes que se consideran factores de   riesgo y de susceptibilidad a determinados tipos de cáncer, tales como cáncer de   seno, por lo que su beneficio principal es brindar al paciente información sobre   los miembros de la familia que podrán desarrollar este tipo de cáncer en algún   momento de su vida.    

Sin embargo, la validación científica y certeza de este examen, en su concepto,   aún no puede ser asegurada del todo pues es una prueba que no está validada y se   requieren más estudios para determinar su nivel de eficiencia como herramienta   de diagnóstico y determinación de pronóstico y riesgo, toda vez que “el   cáncer es un problema de salud que depende de la compleja interacción entre   múltiples factores genéticos, epigenéticos y ambientales”[75].    

En lo que respecta a exámenes iguales o similares al CENTOCANCER, la   interviniente arguyó que el Instituto Nacional de Cancerología es la entidad que   puede tener dicha información.    

Finalmente, argumentó que de acuerdo con la literatura especializada, este tipo   de exámenes genéticos deben ser recomendados por un médico genetista “a los   individuos a los que se sospecha pueden tener un cáncer de tipo heredo-familiar.   Específicamente, es recomendable practicarse a individuos con antecedentes   personales positivos de cáncer de aparición temprana, cáncer bilateral o   múltiples cánceres primarios”[76].    

4. Fondo Colombiano de   Enfermedades de Alto Costo (Cuenta de Alto Costo)    

Esta entidad resaltó que el CENTOCANCER es una prueba   genética a través de la cual es posible detectar alteraciones en 31 genes,   permite valorar el riesgo de desarrollo de un cáncer hereditario[77]  y su objetivo es implementar medidas certeras de prevención que impidan la   aparición o, en el caso del cáncer de mama, incluso la repetición de la   enfermedad.    

No aplica para todas las personas sobre las que haya   sospecha de cáncer, sólo es efectivo en aquellas con un nivel de riesgo   considerable de cáncer hereditario. Por lo tanto, practicarlo sin tener en   cuenta esta característica no solo pone en riesgo al paciente, sino que   compromete la sostenibilidad del sistema de salud al desconocer uno de sus   criterios de efectividad, el cual es la existencia de antecedentes familiares de   cáncer.    

La práctica del CENTOCANCER puede reducir el número de   personas con cáncer familiar y aumentar la supervivencia de quienes ya lo   padecen. Su utilización es efectiva en personas con historia familiar de la   enfermedad y es empleado como parte de un proceso de consejería genética, a   través de la cual es posible, para el médico tratante, determinar con exactitud   el riesgo del paciente e incrementar el conocimiento existente sobre el cáncer   de mama.    

En consonancia con ello, la Guía de Práctica Clínica   relacionada con el cáncer del Ministerio de Salud y Protección Social refiere   que en caso de riesgo elevado o más allá del elevado, asociados a la presencia   de la enfermedad en miembros de la familia, es preciso remitir al paciente al   servicio de genética.    

Este Fondo informó que, en relación con los fines del   CENTOCANCER, puede afirmarse que “es similar (…) [a] otras pruebas que   incluyan los genes relevantes en el desarrollo del síndrome hereditario de   cáncer de mama”[78]  en lo que atañe a sus beneficios, pero no hay estudios científicos de   comparación con otras pruebas.    

En el país sólo existe una prueba que cumple el mismo   fin general de este examen[79]:   el MYRISK. Se trata de un test que difiere del CENTOCANCER en tres aspectos. El   primero, el total de genes analizados y la “penetrancia” o riesgo medido   para cáncer de mama[80].   El segundo es su costo, el CENTOCANCER cuesta en el mercado colombiano   $7’520.000 y el MYRISK tiene un valor de 10’980.000. Finalmente difieren en   cuanto al lugar de procesamiento, pues, aunque ambos procedimientos se hacen en   el país bajo los códigos 90.8.4.12, 90.8.4.20 y 90.8.4.24[81]  de la CUPS, el CENTOCANCER se procesa en Alemania y el MYRISK en Estados Unidos.    

Por último, la Cuenta de Alto Costo precisó que el   Gobierno Nacional ha desarrollado estrategias de prevención del cáncer de mama,   entre las que está el diseño y la evaluación de indicadores de riesgo para   intervenir efectivamente en los procesos efectuados por EPS e IPS en relación   con la enfermedad, de modo que desde 2015 es posible monitorear dichos procesos   y hacer seguimiento a las políticas públicas relacionadas con esa condición.    

Esa entidad expresó que “El costo en Colombia para   cáncer de mama fue analizado por estadio en un estudio de costos directos de   cáncer de mama teniendo en cuenta la información reportada para la base de   suficiencia de UPC y se estimó también el tarifario SOAT y el Tarifario ISS”[82]. En tal   sentido,   precisó que los costos en el tratamiento de una paciente de cáncer de mama   varían según su estadio de (i) $9.386.758 en fase In situ, (ii)   $47.561.470 en estadios I a IIA, (iii) $51.236.775 en estadio IIB, (iv)   $55.927.685 en los estadios IIIA a IIIC y (v) $109.176.367 estadio IV. Además,   precisó que el 2017 se registró un total de casos de cáncer de mama de 50.8887,   número que aumento respecto del registrado en 2015 (37.749) y 2016 (43.846).    

5. Laboratorio Médico Las Américas Ltda.    

La representante del laboratorio aseveró que el examen CENTOCANCER es una prueba   diagnóstica registrada por el laboratorio CENTOGENE, que analiza 31 genes[83]  relacionados con cánceres hereditarios, entre los cuales se encuentra el de   mama, ovario, colon, endometrio, próstata y hepático. Al tenerse la muestra de   ADN del paciente, se estudia la secuencia de nucleótidos de cada gen por la   “tecnología conocida como secuenciación de próxima generación (Next Generation   Sequencing, NGS)”[84].  De esta forma, se compara el ADN del paciente con el genoma humano sano o de   referencia, “(…) para observar la presencia o ausencia de algún cambio que   pueda explicar el estado patológico observado”[85].    

Los genes que se relacionan directamente con el cáncer de mama y son analizados   por este examen son: ATM, BARD1, BRCA1, PALB2, BRCA2, BRIP1, RAD51C, CHEK2,   RAD51D, y TP53[86].    

En concordancia con lo anterior, afirmó que el CENTOCANCER y pruebas genéticas   similares, según la Sociedad Americana de Oncología Clínica, tienen como   principal beneficio identificar los cánceres que un paciente y su familia tienen   mayor riesgo de padecer, con lo que se obtiene mayor vigilancia de dicho riesgo   o para tomar medicación preventiva o realizar cirugía profiláctica.    

Además, argumentó que los beneficios que aporta el examen ante un resultado   positivo son: (i) determinar la causa de aparición del cáncer; (ii) establecer   el estado actual de la patología; (iii) permitir al médico tratante tomar   “decisiones terapéuticas basadas en la mutación genética encontrada”[87];   y (iv) conocer los cuidados futuros de salud que debe tomar el paciente. Sin   embargo, aclaró que “(…) este tipo de pruebas deben hacerse en estadios   tempranos para ver su real beneficio”[88].    

Por su parte, un resultado negativo en el examen permite, entre otros, tener   conocimiento de que los hijos del paciente no tienen riesgo de heredar   predisposición alguna a la enfermedad y “la posibilidad de que exámenes   especiales, pruebas o cirugías preventivas pueden no ser necesarias”[89].    

Por lo anterior, consideró que el CENTOCANCER es un examen que permite “(…)   tomar decisiones que ralentizan la evolución del cáncer o incluso eliminarlo en   su totalidad”, pues gracias al examen de panel genético las mujeres con   cáncer de seno tienen mejor expectativa de vida[90].    

Ahora bien, en lo que respecta al tipo de tratamiento médico que se puede   derivar de la realización del CENTOCANCER, la representante del laboratorio   sostuvo que la Sociedad Americana de Oncología Clínica determinó que, por   ejemplo, en pruebas BRCA para cáncer de mama, si se detectan mutaciones en los   genes BRCA1 o BRCA2, los pacientes podrán considerar como tratamiento el   platino, ser candidatos para “ensayos clínicos con inhibidores de PARP” o   la mastectomía bilateral[91].    

Sobre el costo del examen CENTOCANCER en Colombia, arguyó que el laboratorio   realiza un examen genético para cáncer hereditario muy similar, compuesto por   los mismos genes, por un valor que va desde “5 genes por $1.142,81 dólares   americanos o $4.441.200 pesos colombianos, hasta 49 genes por $2.005,31 dólares   americanos o $7.776.968 pesos colombianos”[92].    

Posteriormente, afirmó que otros laboratorios que realizan exámenes similares al   CENTOCANCER en Colombia son: “Genetix, Unigem, Genética Molecular de   Colombia, Instituto de Referencia Andino, Prolab, Instituto Nacional de   Cancerología”[93].  A nivel internacional, los laboratorios que realizan la prueba genética son,   entre otros: “Myriad, Health in Code, Sistemas Genómicos, Mendelics, Cidegen”[94].    

Seguidamente, especificó los exámenes similares al CENTOCANCER que algunos de   los mencionados laboratorios llevan a cabo[95]:    

(i) MYRIAD: MYRISK 28 genes.    

(ii) HEALTH CODE: Panel de Cáncer de mama, 2 y 10 genes.    

(iii) Sistemas Genómicos: ONCO GENEPROFILE, 111 genes.    

(iv) MENDELICS: Panel de cáncer hereditario principales, 37 genes; Panel de   cáncer hereditario completo, 206 genes.    

(v) CIDEGEN: Panel de cáncer hereditario (femenino), 49 genes.    

Sobre los precitados exámenes, puntualizó que la guía del American College of   Medical Genetics and Genomics establece que los laboratorios que hacen   diagnóstico de enfermedades mediante la secuenciación genética deben cumplir con   un mínimo de cobertura de “20X” por gen, lo que permite inferir que entre   más genes sean analizados, más fiable es la prueba.    

En consecuencia, para determinar el examen más beneficioso para un paciente, la   representante del laboratorio sostiene que es de vital importancia el criterio   médico, “(…) ya que este es el que estudia la historia familiar, los   antecedentes del paciente y los estudios patológicos (biopsias), los cuales   permiten entender qué genes pueden estar implicados en el cuadro clínico a   estudiar”[96].    

Sobre el particular, afirmó que algunas características personales y/o   familiares que se deben tener en cuenta para realizar el examen CENTOCANCER o   similares para cáncer de mama, son: (i) estar en la edad de inicio de cáncer de   mama “<50”; (ii) herencia judía asquenazí y antecedentes de cáncer de   mama a cualquier edad; (iii) antecedentes de cáncer de mama masculino en la   familia; (iv) ser portador de mutaciones conocidas en la familia; y (v)   historial familiar o personal de cáncer de ovario, trompas de Falopio o   peritoneal primario[97].    

Finalmente, aseguró que el código 908412 “Estudio molecular de enfermedades”,   se encuentra en el Plan de Beneficios de Salud, establecido en la Resolución   5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social. Por su parte, sostuvo   que el código 908420 “Estudios moleculares de genes (específicos), se   encuentra consagrado en la Resolución No. 6408 de 2016, con cargo a la Unidad de   Pago por Capitación[98].    

6.   Fundación  Ellen Riegner de Casas    

Esta Fundación   aseguró que el CENTOCANCER es una prueba diagnóstica que analiza genes   relacionados con el riesgo de cáncer hereditario. Está dirigido a personas con   una historia familiar de antecedentes de esa enfermedad y a las que quieren   identificar el riesgo que tienen de padecerla por sus condiciones y estilo de   vida.    

El cáncer es una   enfermedad genética[99],  “Los genes llevan las instrucciones para producir proteínas, las cuales hacen   mucho del trabajo en nuestras células. Ciertos cambios génicos pueden causar que   las células evadan los controles normales de crecimiento y se hagan cancerosas”[100]  a raíz de cambios que pueden heredarse. Las pruebas genéticas para síndromes   hereditarios del cáncer, como el CENTOCANCER, rastrean cambios hereditarios en   los cromosomas, genes o proteínas de una persona para establecer el riesgo que   tiene de padecer cáncer, aun en el evento de ser asintomático.    

Ante la carga   creciente del cáncer en el perfil de salud de los colombianos, el Plan Decenal   para el Control Integral del Cáncer 2012-2021 pretende controlar en forma   efectiva esa enfermedad a través de transformaciones en el estilo de vida de la   población. El control de la enfermedad abarca su prevención, diagnóstico   temprano, tratamiento, atención paliativa y la atención a los supérstites, y es   claro que    

“(…) cuando se   identifica temprano, tiene más probabilidades de responder al tratamiento   efectivo, lo que resulta en una mayor probabilidad de sobrevivir, así como menos   morbilidad y menos tratamientos costosos. El valor de detectar el cáncer   temprano es claro, y la mejoras significativas se pueden hacer en la vida de los   pacientes con cáncer”[101].   Además, “[l]a detección temprana del cáncer (…) reduce (…) su impacto   financiero: no solo es muy inferior el costo del tratamiento en las primeras   fases sino que quienes lo padecen pueden seguir trabajando y dando apoyo a sus   familias si reciben un tratamiento eficaz a tiempo”[102].    

7. Ministerio de Hacienda y   Crédito Público    

La asesora jurídica del Ministerio alegó que las preguntas hechas por esta   Corporación en Auto del 3 de septiembre de 2018 deben ser resueltas por el   Ministerio de Salud y Protección Social, “de acuerdo con sus funciones   respecto del establecimiento de la política pública en materia de salud”,   razón por la cual, no interviene dentro del proceso[103].    

8. Laboratorio Genes    

La Directora de Calidad dio a conocer que el laboratorio presta los servicios   de: (i) pruebas de paternidad; (ii) pruebas de paternidad prenatal; (iii)   pruebas de consanguineidad; (iv) perfil genético; y (v) pruebas de   ancestralidad, análisis de linaje masculino[104].    

9. Instituto de Genética de la Universidad   Nacional de Colombia    

Para la entidad, el   CENTOCANCER es un examen que analiza un panel de genes con el propósito de   identificar mutaciones en la línea germinal o somática, con el propósito de   determinar susceptibilidades genéticas para el cáncer hereditario y, en algunos   casos, para el esporádico[105].   Las muestras se toman en el país y su análisis se hace en Alemania, con el   simple consentimiento del paciente[106].    

A nivel   internacional existen varias pruebas que cumplen los mismos objetivos que el   CENTOCANCER, y en Colombia existen laboratorios que hacen el proceso de toma de   muestra y análisis en el territorio nacional. En cualquier caso, este tipo de   pruebas genéticas puede solicitarse bajo el código CUPS 908412.    

10.   Departamento  Nacional de Planeación (DNP)    

El DNP destacó que   como quiera que la Política Pública de Salud es competencia del Ministerio de   Salud y Protección Social, no cuenta con toda la información para resolver el   cuestionario formulado. No obstante, hizo alusión a los objetivos de la Política   Nacional para el Control de Cáncer en Colombia 2012-2020, que aportó.    

11. Universidad de Los Andes    

El apoderado de la universidad manifestó que debido a compromisos académicos y   contractuales previos, no hay personal disponible para realizar los estudios   solicitados por esta Corporación[107].    

12. Centro de Investigaciones   para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia    

La subdirectora del Centro de Investigaciones informó que luego de socializarse   el caso con la planta profesoral, a la institución no le es posible dar   respuesta a la invitación efectuada por la Sala dado que no cuenta con expertos   disponibles para asumir y desarrollar los temas que se discuten[108].    

13. Universidad de Salamanca    

El representante de la universidad sostuvo que el conocimiento limitado de la   configuración de las políticas de salud en Colombia, impiden al centro académico   emitir respuesta adecuada a la consulta formulada por esta Corporación[109].    

14. Centro de Investigaciones Económicas y   Sociales de la Universidad Central    

La directora jurídica de la institución educativa informó que las políticas de   salud pública en Colombia, específicamente en el tema de cáncer de mama y   relacionados, “(…) no son objeto de investigación del CIES y que, en el   historial de proyectos de investigación registrados no hay un desarrollo   investigativo sobre las temáticas consultadas”[110]  por esta Corporación. Por lo anterior, el centro académico se abstuvo de dar   respuesta a la invitación del 3 de septiembre de 2018.    

15. Doctor Carlos Alberto Restrepo Ramírez[111]    

El Doctor Restrepo, médico tratante de la accionante, afirmó que el estudio de   alteración genética que ordenó a la señora González Córdoba tiene como finalidad   identificar la existencia de alguna mutación genética específica que represente   un aumento del riesgo de padecer “(…) cáncer contralateral de mama, cáncer de   ovario o tenga (sic) algún síndrome genético que la predisponga de otros   cánceres relacionados”[112].   Lo anterior, con el propósito de tomar las medidas preventivas requeridas.    

Adicionalmente, sostuvo que existen otros exámenes genéticos similares al   CENTOCANCER, como el test denominado “MYRISK”, cuya muestra se   toma en el país pero se procesa en el exterior, ya que “las pruebas deben   tener una profundidad mínima de 500x y cobertura del 99%”[113].    

16.   Instituto    Nacional de   Cancerología    

A través de su   Subdirección de Investigaciones, Investigación y Vigilancia Epidemiológica,   destacó que el CENTOCANCER es un panel de 56 genes secuenciados en forma   simultánea para detectar mutaciones genéticas de riesgo para cánceres   hereditarios, que oscilan entre el 5% y el 10% de los casos en el país. A través   de este examen pueden advertirse el 85% de las mutaciones genéticas, pero no   tiene incidencia en el reconocimiento del 12% de ellas, por lo que un resultado   negativo del CENTOCANCER no es definitivo para su propósito y, en todo caso,   resultaría inconcluso[114].    

Si bien el   CENTOCANCER analiza 56 genes sobre los que tiene alta cobertura, esta no es   completa. Esta prueba solo asegura la cobertura íntegra sobre tres genes: BRCA1,   BRCA2 y TP53. Los dos primeros son los genes con mayor riesgo para el cáncer de   mama (de entre 70% y 80% de presentar cáncer de mama por primera vez y de 40% a   60% de desarrollar un segundo cáncer de mama). También analiza el gen PALB2 de   alto riesgo para cáncer hereditario de mama y TP53, CHEK2 y ATM asociados a un   riesgo moderado de la misma enfermedad. Entonces el CENTOCANCER es de amplia   utilidad ante la sospecha de la existencia de un componente hereditario de   cáncer de seno.    

Esta prueba solo   debe ofrecerse cuando el paciente cumpla con los criterios de sospecha[116],   identificados a partir de su historia personal o familiar. En el caso específico   de la accionante, aquellos se encuentran satisfechos por el sexo de la paciente   y su edad, como quiera que es una mujer menor de 45 años con diagnóstico de   cáncer de mama.    

El costo del   CENTOCANCER en Colombia es de $4.575.000, pero en el país existen otras pruebas   similares en tanto son paneles multigen para estudiar mutaciones genéticas   asociadas a cáncer hereditario. Sin embargo, en relación con los genes BRCA1 y   BRCA2 que son los de mayor utilidad clínica en relación con el cáncer de mama,   tienen buena cobertura a través de aquéllos, pero no incluyen técnicas   adicionales para detectar grandes duplicaciones y suplir las falencias del   CENTOCANCER. Dentro de las pruebas comparables se encuentra el MYRISK que   incluye el análisis de “(…) menos genes”[117], pero en todo   caso analiza aquellos que representan más alto riesgo para el cáncer de mama.   Para esta entidad es claro que no existen procedimientos convencionales   comparables con los paneles multigenes como el CENTOCANCER; estos son, sin lugar   a duda, los más costo-efectivos.    

La Resolución 5521   de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social incluye en el Plan de   Beneficios en Salud el diagnóstico molecular de enfermedades con el código   908412, con una denominación amplia y ambigua al no limitarse al cáncer o a   enfermedades específicas. La Resolución 5269 de 2017 adicionó los códigos 908420   (estudios moleculares de genes específicos), 908421 (estudio molecular de   rearreglos específicos), 908422 (estudio molecular de exones específicos),   908423 (estudio molecular de deleciones y duplicaciones específicas) y 908424   (estudio molecular de mutaciones específicas), sin una directriz nacional para   solicitar, a través de alguno de ellos, las pruebas genéticas orientadas a   detectar cáncer hereditario. Entre dichos códigos el más empleado para efectuar   pruebas como el CENTOCANCER es el 908420 aunque cada EPS cuenta con códigos   propios para solicitarlo, situación que incrementa los niveles de confusión al   respecto.    

Por último, el   Instituto Nacional de Cancerología señaló que en la Política Pública en salud la   prevención del cáncer tiene dos líneas estratégicas: el control del riesgo   asociado al estilo de vida de la población colombiana y la detección temprana de   la enfermedad. La prevención del cáncer de mama es necesaria en tanto se perfila   como un problema de salud pública que precisa de la implementación prioritaria   de estrategias al respecto, y en Colombia hay una “(…) tendencia creciente de   este tipo de cáncer”. En el país, informó queentre los entes territoriales   que “(…) tienen la mayor prevalencia de este tipo de cáncer en el país”   está el departamento de Antioquia[118].    

Para prevenir el   cáncer en general, están previstas múltiples fuentes de financiación como lo es   la UPC, el Sistema General de Participaciones, el Presupuesto General de la   Nación destinado a la promoción, prevención e investigación y los recursos   asociados al monopolio rentístico de juegos de suerte y azar[119].    

Sobre los costos   del tratamiento de un paciente con cáncer de mama, este Instituto informó que   ellos varían conforme el estadio en el que se encuentre el desarrollo de la   enfermedad: $8.996.987 en estadio in situ, $51.934.885 en estadio I a   IIA, $55.412.909 en estadio IIB, $63.912.213 en estadio IIIA a IIIC,   $144.400.865 en estadio IV, $137.907.393 frente a una recaída sistémica y de   $68.678.603 ante una recaída local.    

Respecto del   impacto de los exámenes como el CENTOCANCER en el Sistema de Seguridad Social en   Salud, el Instituto Nacional de Cancerología enfatizó que, entre los factores de   riesgo de cáncer de mama, tan solo entre el 5% y el 10% de los casos obedecen a   factores hereditarios. Sin embargo, entre el 69% y el 72% de las mujeres con   mutación genética en los genes de mayor riesgo de cáncer de mama presentan esta   enfermedad en algún momento de su vida y, adicionalmente, tienen riesgo de   padecer un nuevo cáncer en la mama contralateral tras su primer diagnóstico;   para ellas la identificación del riesgo resulta trascendental.    

La práctica del   examen tiene beneficios asociados a la toma de decisiones sobre los cuidados   futuros que precisa el paciente en particular, con el fin de llevar a cabo un   adecuado y efectivo programa preventivo de la enfermedad, pero como quiera que   implica a la familia, puede suscitar “efectos perjudiciales en las emociones”[120]  de sus miembros, cuyo tratamiento quedaría incluido en la realización de este   procedimiento. Ello, aunado a que las mutaciones en los genes con mutaciones   relacionadas con el cáncer de mama son poco comunes, imponen que la prescripción   del examen se haga ante una sospecha fundada de la presencia alteraciones en   ellos y hacerse con criterios precisos de efectividad.    

Finalmente, el   Instituto aseguró que la prescripción de este tipo de prueba genética sobre los   genes BRCA “(…) no es financiada por el plan obligatorio de salud, sin   embargo la guía de atención integral en cáncer de mama desarrollada y publicada   en 2011, hace una clara mención de las indicaciones en que se hace válida la   prescripción”[121]  de la misma.    

17. Laboratorio de Genética de la   Universidad Industrial de Santander    

La directora del laboratorio expuso que el examen CENTOCANCER es una prueba   genética, compuesta por un panel específico y sensible compuesto inicialmente   “por 31 genes y actualmente por 56 genes, seleccionados por su alto potencial de   riesgo para desarrollar cáncer hereditario, altamente penetrante”, en la   cual se usa la tecnología NGS (Next Generation Sequencing)[122].  Su principal objetivo es evaluar el riesgo heredado para 15 tipos diferentes de   cáncer, entre los que se encuentra el de mama, con el propósito de adoptar las   conductas de manejo y estrategias de prevención específicas para la patología.    

En lo referente al cáncer de mama, señaló la interviniente que la prueba evalúa   los genes: “ATM, BRCA1 y BRCA2, CDH1 y CHECK, PTEN, RAD50, SPK11 y TP53”,   por lo que, ante un resultado que detecte mutación en alguno de esos genes,   permite determinar el tratamiento más adecuado, que puede incluir “(…) manejo   quirúrgico, quimioterapia y hasta radioterapia”[123].    

Sobre la validación científica y certeza del examen, argumentó no tener   información suficiente al respecto, por lo que mencionó que en la página web del   NCBI que pertenece a la Biblioteca Nacional de Salud de USA, al digitar el   nombre del examen CENTOCANCER, se relacionan un número importante de estudios   académicos y referencias bibliográficas que permiten establecer su eficiencia,   validación clínica y eficacia. Posteriormente, especificó que el CENTOCANCER es   útil y eficaz para el manejo del cáncer de mama, “(…) siempre y cuando se   trate de un síndrome de cáncer hereditario”[124].    

De igual forma, manifestó no tener conocimiento del costo del examen en   Colombia, ni de IPSs o laboratorios clínicos que lo realicen en el territorio   nacional. Sin embargo, mencionó que a nivel internacional el laboratorio   CENTOGENE realiza el test genético.    

En cuanto a exámenes similares al CENTOCANCER, hizo referencia a la prueba   MYRISK ofrecida por GENCELLPHARMA. El citado test analiza 25 genes seleccionados   por su potencial dentro del cáncer hereditario, entre los que se incluyen los   genes del síndrome de cáncer de mama “(…) en un número menor al que contiene   el de CENTOCANCER”[125],  pues no analiza los genes ATM y RAD50, diferenciándose así ambos   exámenes.    

En este punto, afirmó que el examen MYRISK puede dar un resultado negativo en   los genes que analizan el cáncer de mama, lo que permite concluir que la   paciente no sufre la patología por razones hereditarias, por lo tanto, para   descartar una mutación diferente o circunscrita solo en el tejido mamario, es   necesario hacer el análisis de los dos genes que no analiza la prueba pero que   sí se incluyen en el test CENTOCANCER.    

Por último, sostuvo que los códigos 908412 y 908420 consagrados en las   Resoluciones 5521 de 2013 y 6408 de 2016, pueden cubrir esta clase de exámenes   por lo que se entienden incluidos en el Plan de beneficios. No obstante, hizo la   salvedad de que la Resolución 1132 de 2017 “MSP cobertura Plan de Beneficios   de Salud con cargo a la UPC”, estableció que no está cubierta por el Plan de   Beneficios la prueba con CUPS 908433 “para el diagnóstico de Cáncer de mama   pruebas Secuenciación completa genes BRCA1 y BRCA2”[126].    

18. Universidad de Antioquia    

El Vicedecano de la universidad informó a esta Corporación la imposibilidad de   responder al auto del 3 de septiembre de 2018, por la alta carga laboral de los   docentes y falta de recursos propios para contratar personal que responda el   requerimiento probatorio[127].    

19.Genética Molecular de Colombia    

El Director de Estudios Moleculares informó que dentro de su portafolio de   servicios no cuenta con el estudio genético de la marca comercial CENTOCANCER[128].    

Posteriormente, en escrito allegado a esta Corporación el 26 de septiembre de   2018, dio a conocer que el examen CENTOCANCER es el nombre comercial de un test   genético realizado por una empresa alemana llamada CENTOGENE, a través del cual   se determina el riesgo de padecer cáncer hereditario. El nombre genérico, no   comercial, de dicho examen es “(…) panel de AND multigenético para cáncer   hereditario”[129]  y a diferencia de otros exámenes, incluye genes para el cáncer de mama y ovario   como BRCA1, BRCA2, ATM, BARD1 y otros.    

El interviniente consideró que este examen permite realizar cirugías   profilácticas antes de la manifestación de tumores en las personas que obtengan   resultados de probabilidad de presentar cáncer o “penetrancia” elevados[130].    

Seguidamente, aseveró que el cáncer hereditario ocupa solo el 5-10% de   todos los cánceres a excepción del de mama que ocupa el 20% de los casos, por lo   que la realización de este examen y la posibilidad de tomar medidas preventivas   evita que el periodo de vida en las mujeres con esta patología se acorte hasta   en 19 años.    

A continuación, afirmó que no existe evidencia del nivel de validación   científica del CENTOCANCER, pero la literatura científica muestra una amplia   gama de estudios que dan cuenta de cada uno de los 56 genes analizados para el   diagnóstico de cáncer hereditario.    

Acto seguido, refirió que INVITAE es una empresa norteamericana que ofrece un   test genético más amplio que el CENTOCANCER, pues estudia 86 genes, es decir, 30   más que la prueba mencionada[131].    

En lo que respecta al tratamiento médico que se deriva de la realización del   CENTOCANCER, el interviniente refirió que este se enmarca en la medicina   personalizada o de precisión y dependerá de la mutación genética que se detecte[132].    

Sobre el precio del examen CENTOCANCER en Colombia, el director aseguró no tener   conocimiento de dicha información, y sostuvo que el panel multigenético de   cáncer de mama se puede realizar en el país o en el exterior, pero para   comprender su diferencia, expuso los 4 procedimientos básicos para su   realización: (i) la toma de muestra, que puede ser sangre, saliva, tejido o del   tumor; (ii) secuenciación en un equipo NGS “de secuenciación de siguiente   generación, para obtener los hallazgos biológicos para cada gen”; (iii)   análisis bioinformático computacional de los resultados y su comparación con   bases de datos públicas y privadas de mutaciones identificadas; y (iv)   elaboración del informe de resultados, que se soporta en la evidencia científica[133].    

Los laboratorios internacionales ofrecen estas pruebas en el país porque, según   el interviniente, estos cuentan con algunas ventajas competitivas frente a los   nacionales, a saber: “1. Menor precio derivado de las miles de muestras que   procesan (…); (ii) Acceso a bases de datos públicas y privadas (que pueden no   estar al acceso del laboratorio nacional) que les permiten clasificar mejor las   variantes y mutaciones identificadas, con lo cual se evita un mayor número de   casos reportados como falsos negativos”[134].    

De esta forma, concluyó que los laboratorios extranjeros realizan estas pruebas   en Colombia, por su facilidad de operación y ventajas frente a los centros de   estudio genético nacionales.    

Ahora bien, sobre exámenes iguales o similares al CENTOCANCER, que analiza 56   genes y tiene un costo de hasta $3450 euros, arguyó que no existen, toda vez que   los laboratorios libremente escogen y agrupan los genes que analizan y ofrecen   al público “(…) usando criterios distintos y particulares de selección”.   No obstante, una prueba equivalente es MYRISK de MYRIAD GENETICS, laboratorio   estadounidense que incluye solo 28 genes, pero “(…) promete ser capaz de   identificar hasta 15 tipos de cáncer hereditario con librerías genómicas   exclusivas y mutaciones identificadas en una base de datos de más de 22 mil   personas con cáncer hereditario”[135].  Además, adujo que el costo del test MYRISK en Estados Unidos es de $375   dólares y ofrecen una financiación sin cargo a las mujeres con cáncer durante 25   meses con un pago mensual de $15 dólares, para que puedan practicarse el test, a   comparación de Colombia, donde el examen puede costar “(…) muchas veces más,   debido a los costos de intermediación y mercadeo de la misma”[136].    

Otros exámenes semejantes al CENTOCANCER son igualmente desarrollados en   Norteamérica y se denominan, por un lado, COLOR de COLOR GENOMICS, que analiza   30 genes y tiene un precio de $249 dólares. En segundo lugar, los análisis de   ADN ofrecidos por el laboratorio INVITAE, cuyos precios varían de $250 a $1500   dólares, de acuerdo con el número de genes que se estudien. Por último, hizo   mención del panel genético comprensivo para cáncer de mama que desarrolla   GENDIA, laboratorio europeo, que estudia 116 genes y tiene un costo de $1290   euros[137].    

Por otro lado, argumentó que son varios los factores que se deben tener en   cuenta para determinar las personas que deben practicarse el examen CENTOCANCER   o similares, entre las que se encuentran: (i) tener dos o más familiares con   cáncer de mama, ovario y pancreático; (ii) tener familiares con múltiples   cánceres primarios o de mama bilateral; (iii) riesgo de cáncer de mama   pre-menopáusico, triple negativo en una edad joven, es decir, menor de 45 años;   (iv) antecedentes de cáncer de mama en un familiar hombre; y (v) pertenecer a   grupos étnicos de alta frecuencia de mutación en los genes BRCA, tales como los   judíos askenazíes[138].    

En lo relacionado con el nivel de eficiencia del CENTOCANCER, especificó que   “(…) no es comparable de manera directa con los procedimientos tradicionales o   convencionales, entendidos estos como el análisis independiente de los genes   BRCA 1 y BRCA2, para la identificación de formas hereditarias de cáncer”,   pues tiene mayor sensibilidad para determinar cualquier mutación en genes que   sean de mayor o menor incidencia en el cáncer de mama.    

A modo de conclusión, afirmó que la prueba genética CENTOCANCER o cualquier otro   panel de ADN multigénico para cáncer hereditario, se entiende incluido en el   Plan de Beneficios de Salud colombiano, expedido mediante Resolución 5521 de   2013, toda vez que el código CUPS 908412 “coincide plenamente con la   descripción de este estudio”, pues la expresión estudio molecular de   enfermedades contenida en el código referido “(…) se usa para la referencia   hacia cualquier prueba de diagnóstico médico que analiza la molécula del ADN (o   ARN) con el objeto de identificar cualquier enfermedad humana”[139],   incluyendo el cáncer de mama hereditario.    

20. Coomeva EPS    

Esa entidad presentó el 26 de septiembre de 2018, escrito en el que expresó que   la prueba de CENTOCANCER de 31 genes para evaluación de mutaciones, ordenada por   el mastólogo tratante el 5 de julio de 2017, al parecer no ha sido realizada,   pues aparece orden anulada con código de solicitud “no pos” 2015574[140].    

Sin embargo, manifestó que en la historia clínica de la paciente aparece   consignado el 20 de noviembre de 2017, por el mastólogo tratante que a la   usuaria le realizaron la prueba Panel de Estudio Genético de 26 genes-Perfil   MYRIAD, con resultado VUS “Variante de Significado Incierto”[141].Informó   también que la peticionaria “Recibio (sic) quimio neo (sic) con respuesta   patológica completa. Estudio de mutación genética: VUS. Plan: 1. Cita por   mastología en agosto de 2018.”[142]    

Al exponer la trazabilidad del caso de la paciente, manifestó que al   procedimiento se le impartió el trámite de tecnología “NO POS”[143], es decir,   se trata de un “(…) servicio no incluido Dentro del Plan de Beneficios en   Salud Según Normatividad vigente Resolución 5269 de 2017.”[144]    

Finalmente, precisó que el código 908412 hace referencia a pruebas de   laboratorio, especialmente a estudios moleculares para enfermedades, mientras   que el código 908420 se utiliza para pruebas moleculares de genes “(…) panel   de 31 genes”[145].    

21.   Academia Nacional de Medicina    

Tras identificarse   como órgano consultor del Gobierno Nacional en temas de salud y educación   médica, creado por la Ley 71 de 1890, esta Academia sostuvo que el CENTOCANCER   es un panel de 31 genes que identifica un riesgo elevado de varios tipos de   cánceres hereditario, entre los que se encuentra el de mama.    

Resaltó que entre   el 5% y el 10% de los cánceres de mama son atribuibles a mutaciones genéticas   heredadas, en su mayoría, por alteraciones en los genes BRCA1 y BRCA2. Su   detección permite hacer intervenciones que reducen el riesgo de padecer la   enfermedad por primera vez o en la mama contraria a la afectada, e incluyen   procedimientos para reducir la probabilidad de su aparición en el paciente y/o   en sus familiares.    

Para ese propósito   en Colombia, además del CENTOCANCER, se cuenta con el MYRISK que analiza 25   genes sin una diferencia evidente en la evaluación de los genes asociados a las   principales mutaciones relacionadas con el cáncer de mama. Para establecer la   necesidad de la práctica de estas pruebas es preciso analizar las historias   personal y familiar de la paciente y detectar en ella varios factores de riesgo   asociados a la enfermedad. Ambos exámenes están incluidos en el plan de   beneficios bajo los códigos 908412 y 908420 y pueden ser costo-efectivas si se   hacen en forma selectiva para casos de alto riesgo de mutaciones genéticas   asociadas al cáncer de mama.    

En el marco de la   Política Preventiva en Salud el cáncer de mama es una de las enfermedades   priorizadas en la medida en que se considera de “(…) mortalidad prematura   evitable”[146],   por lo que se llama la atención sobre la importancia de la mamografía. Más allá   de ello en Colombia no existe un programa organizado de detección temprana en   mujeres asintomáticas[147].    

22. Asociación Colombiana de Hematología y   Oncología    

Esa institución presentó el 27 de septiembre de 2018 un documento en el que   precisó la naturaleza del examen CENTOCANCER. En efecto, manifestó que se trata   de un estudio molecular (panel multigénico) realizado por la compañía alemana   CENTOGENE que evalúa la presencia de mutaciones en línea germinal de genes   relacionados con síndromes oncológicos hereditarios[148]. Este   estudio evalúa masiva y en paralelo, a través de una técnica de biología   molecular que se llama NGS, con la finalidad de detectar mutaciones puntuales y   análisis de deleciones/duplicaciones. Hasta junio de 2018 el análisis se   realizaba sobre 31 genes, ya que posteriormente se hace sobre 56 genes[149].     

En ese sentido, adujo que el mencionado examen permite identificar riesgo de   aumento de ciertos tipos de tumores, lo que genera beneficios para los pacientes   relacionados con: i) establecer protocolos de prevención específicos para los   riesgos identificados, consistentes en el uso de estrategias para disminuir el   riesgo de cáncer como cirugías profilácticas y protocolos de vigilancia   intensiva; ii) definir si hay indicación de ciertos medicamentos nuevos   dirigidos a pacientes con mutaciones en ciertos genes específicos, por ejemplo   los inhibidores de PARP[150]  para pacientes con mutaciones en los genes BRCA1/BRCA2; y iii) la mutación   familiar, mediante un análisis de árbol genealógico que permitirá identificar   familiares en riesgo de tener la misma mutación y dirigir tratamientos de   prevención específicos sobre aquellas personas[151].    

Para el caso del cáncer de mama, esa institución expresó que el examen permitirá   establecer si se realizan los siguientes procedimientos que según varias   publicaciones científicas son costo-efectivas: i) cirugía reductora de riesgo   para cáncer de mama (mastectomía bilateral) que permitirá disminuir el riesgo   entre 90-100% o protocolo de vigilancia, consistente en estudios de tamización   con mayor frecuencia, que incluyan resonancia magnética nuclear de mamas,   mamografía y ecografía mamaria bilateral. También permitirá establecer el riesgo   de padecer cáncer de ovario, para lo cual se podrá proceder a una   salpingo-ooforectomia bilateral, con la cual disminuye el riesgo en un 80% y   disminuye la mortalidad[152].    

Manifestó que el estudio en mención tiene un costo de $6.000.000.oo, cuando es   realizado de manera particular. Sin embargo, advierte que si lleva a cabo a   través del sistema de salud donde el Grupo Amarey Nova Medical, presta el   servicio a diferentes IPS, los costos pueden varias, según el convenio que se   pacte[153].    

Afirmó que existen varios paneles multigénicos similares a CENTOCANCER que   cumplen con el propósito de evaluar genes relacionados con síndromes de cáncer   hereditario, entre los que se encuentran[154]:    

– Panel MYRISK que evalúa 28 genes   y es realizado por el laboratorio MYRIAD en Estados Unidos mediante   GENCELLPHARMA, quien es su representante en Colombia. Los genes relevantes para   el estudio de síndromes de cáncer de mama hereditario son los mismos que los   evaluados por CENTOCANCER, con especificaciones técnicas muy similares, no   obstante, MYRISK reporta una mejor profundidad mínima de 50X. En síntesis, los   dos estudios permiten detección de mutaciones puntuales y análisis de   deleciones/duplicaciones.    

– Panel de cánceres hereditarios comunes de   INVITAE:   evalúa 46 genes y es realizado por el laboratorio INVITAE (Estados Unidos),   mediante varios laboratorios intermediarios en Colombia, principalmente   BIOTECGEN. De igual manera, los genes relevantes para el estudio de síndromes de   cáncer de mama hereditario son los mismos que los evaluados por CENTOCANCER, las   especificaciones técnicas son similares, aunque este panel reporta mejor   profundidad mínimo 50X. En suma, ambos estudios permiten la detección de   mutaciones puntuales y análisis de deleciones/duplicaciones.    

– Panel para cáncer hereditario   personalizado de GENETIX: ofrecido por el laboratorio GENETIX y se   realiza mediante paneles personalizados, en el sentido de que cada médico puede   escoger cuales son los genes que deben ser evaluados. Las especificaciones   técnicas son similares a CENTOCANCER pero este método no permite hacer análisis   de deleciones/duplicaciones.    

Esa asociación consideró que, con base en los aspectos técnicos descritos por   cada laboratorio, los mencionados exámenes “(…) son equivalentes y permiten   obtener los mismos resultados en los genes evaluados, principalmente los dos   primeros (el último examen no hace análisis de deleciones/duplicaciones)”[155].    

De otra parte, expuso que debido a la complejidad del cáncer de mama la mejor   aproximación diagnóstica en la práctica clínica actual son los paneles   multigenéticos. Por tal razón, la identificación de pacientes se hace con base   en criterios personales y/o familiares, particularmente cuando[156]:    

– Se diagnostica el cáncer de mama a   personas menores de 45 años.    

– Diagnóstico de la patología entre los 46 y   50 años y además, existe otro cáncer de mama primario en un familiar cercano.    

– Cáncer de mama triple negativo   diagnosticado en personas menores de 60 años.    

– Cáncer de mama diagnosticado a cualquier   edad y un familiar cercano con cáncer de mama, ovario, próstata o páncreas.    

Por tal razón, expresó que hacer un examen de panel multigénico como CENTOCANCER   que incluye los genes BRCA1 y BRCA2 resulta una aproximación más eficiente que   hacer primero la evaluación de estos dos genes y después de otros, como se hacía   anteriormente en la práctica clínica. De esta manera, existen estudios que   muestran que hacer un panel multigénico puede proporcionar un rendimiento   diagnóstico adicional de hasta el 50% frente al estudio de genes únicos.    

Finalmente, precisó que los estudios de panel multigénico mencionados pueden ser   solicitados bajo cualquiera de los siguientes códigos CUPS: 908412 “ESTUDIO   MOLECULAR DE ENFERMEDADES” o 908420 “ESTUDIOS MOLECULARES DE GENES   (ESPECÍFICOS)”, los cuales se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios en   Salud. En ese sentido,    

“A   pesar de que estos códigos no son específicos para paneles multigénicos, como el   examen CENTOCANCER en este caso, estos son los códigos que el Ministerio de   Salud ha dispuesto para hacer solicitud (sic) de estudios de genes, ya que no es   posible tener un código para cada gen o combinaciones de genes susceptibles de   ser solicitados pen la práctica clínica. No hay otro código en la Clasificación   Única de Procedimientos en Salud bajo el cual se pueda hacer solicitud de este   tipo de estudios.”[157]    

23.   Asociación Apoyo a   Mujeres con   Enfermedades del Seno (AMESE)    

Esta Asociación   destacó que el CENTOCANCER es un análisis de genética molecular que evalúa 56   mutaciones relacionadas con el cáncer. Las mujeres que presentan mutaciones en   los genes BRCA 1/2 tienen un nivel de riesgo de desarrollar cáncer de mama que   oscila entre el 50% y el 85%. Para la asociación este examen es útil para   encontrar programas preventivos, pues tras la práctica de dicha prueba, los   pacientes pueden emitir su consentimiento sobre el plan médico con mayor grado   de información[158].    

AMESE recalcó que   los riesgos de cáncer pueden detectarse en forma más efectiva y exacta a través   de este tipo de pruebas genéticas. Pese a la existencia de otras pruebas   similares, el CENTOCANCER, además de determinar el porcentaje de riesgo de   padecer la enfermedad, identifica la agresividad de la misma y permite   estructurar “(…) un eventual plan médico determinado para cada paciente, dado   su complejo análisis genético”[159]. En relación   con otros exámenes que cumplen la misma finalidad que el CENTOCANCER, la   diferencia radica en que este hace un extenso análisis de la información   genética que lleva al profesional de la salud a identificar con claridad y   certeza “el plan médico que arroja el resultado”[160].     

La prescripción del   CENTOCANCER siempre debe obedecer a la “reconstrucción de las historias   clínicas de cada persona con un grado cercano de consanguinidad que a su vez   haya sido diagnosticada con cualquier tipo de cáncer”[161]  y debe considerarse como parte “del plan de ruta que debe trazar el médico   tratante”[162].    

Estos exámenes se   encuentran incluidos en el POS con el Código de Clasificación Único de   Procedimientos (CUPS) 908412, y su costo oscila entre los 7.500.000 y los   11.000.000 según el laboratorio en el que se realice la prueba.    

24.   Fundación Valle de Lili[163]    

Esa institución   presentó escrito el 9 de octubre de 2018, en el que precisó que el CENTOCANCER   es una prueba genética desarrollado por CENTOGENE que investiga el riesgo y/o la   predisposición a cáncer hereditario, mediante el uso de una tecnología que se   denomina secuenciación de nueva generación (NGS), que permite evaluar múltiples   genes a la vez[164].   Ese examen está validado según estándares internacionales ACMG (American   College of Medical Genetics and Genomics), está registrado en NCBI (National   Center for Biotechnology Information) como un examen de diagnóstico. Su   costo es de aproximadamente $6.000.000[165].    

El resultado del   estudio puede generar opciones de tratamiento como: mastectomías profilácticas,   gastrectomías, colectomías, ooferoctomías profilácticas, quimio-prevención,   controles preventivos, estudios imagenológicos y mamografías de cierta   periodicidad[166].   Se trata de un examen que mejora el pronóstico y la sobrevida de los pacientes   con cáncer ya que se puede detectar de forma temprana un tumor mediante la   búsqueda dirigida y preventiva. Manifestó que la prueba y sus equivalentes están   incluidos en el PBS bajo el código 908420 ESTUDIO MOLECULAR DE GENES ESPECÍFICOS[167].    

CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1. Corresponde a la Corte Constitucional   analizar en Sala Plena, el asunto puesto a su disposición, con fundamento en los   artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cuestión previa    

2.  La accionante presentó acción   de tutela contra COOMEVA EPS por la presunta vulneración de sus derechos   fundamentales a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la   seguridad social por la supuesta negativa de autorizar el examen CENTOCANCER,   ordenado por el médico tratante, debido a que la prescripción no fue adjuntada   como soporte en el aplicativo MIPRES.    

3. Sin embargo, durante el trámite de   revisión de la tutela, esta Sala tuvo conocimiento de que, en la historia   clínica de la demandante, aparece una anotación del 20 de noviembre de 2017,   consignada por el mastólogo tratante, que indica que a la paciente le realizaron   la prueba Panel Genético de 26 genes-Perfil MYRIAD, con resultado: VUS (Variante   de Significado Incierto)[168].   Adicionalmente, a la peticionaria le han realizado procedimientos de   quimioterapia, radioterapia y tenía cita con especialista en agosto de 2018[169].    

4. Conforme a lo expuesto, antes de   continuar con el estudio del asunto de la referencia, la Sala debe ocuparse del   análisis de la posible configuración de la carencia actual de objeto por hecho   superado, por cuanto la pretensión contenida en el escrito de tutela era la   realización del examen CENTOCANCER. De acuerdo con los dictámenes científicos   que anteceden, esta es una marca comercial del estudio que tiene como propósito   evaluar algunos genes que se consideran factores de riesgo y de susceptibilidad   a algunos tipos de cáncer, en particular, “(…) la presencia de mutaciones con   significado de “predisposición y susceptibilidad” presentes (sic) en un paciente   respecto a algún tipo de cáncer”[170]. Como se   advirtió previamente, a la accionante le realizaron un procedimiento de panel   genético de 26 genes, que tiene un objetivo similar, y el posterior tratamiento   basado en quimio y radioterapias.     

5. La Corte ha   sostenido de manera reiterada que el objeto de la acción de tutela es la   garantía de los derechos fundamentales. Sin embargo, durante el proceso de   amparo pueden presentarse circunstancias que permitan inferir que las   vulneraciones o amenazas invocadas cesaron porque: i) se conjuró el daño   alegado; ii) se satisfizo el derecho fundamental afectado; o iii) se presentó la   inocuidad de las pretensiones de la solicitud de amparo[171]. Estas situaciones   generan la extinción del objeto jurídico del amparo, por lo que cualquier orden   de protección proferida por el juez caería en el vacío[172]. Este fenómeno ha   sido denominado “carencia actual de objeto”, el cual se presenta por la   ocurrencia de hecho superado o daño consumado[173].    

Se está frente a un hecho   superado cuando durante el trámite de amparo las acciones u omisiones que   amenazan el derecho fundamental desaparecen por la satisfacción de la pretensión   que sustenta la acción de tutela, por lo que la orden a impartir por parte del   juez constitucional pierde su razón de ser, pues el derecho ya no se encuentra   en riesgo[174].    

En oportunidades, la Corte   ha encontrado acreditada la configuración de la carencia actual de objeto por   hecho superado derivada del cumplimiento de una providencia judicial en algunos   de estos eventos: i) sentencia dictada en primera instancia dentro del trámite   de tutela; ii) fallo proferido en otros proceso de amparo que impactan la   solicitud que revida la Corte; y, iii) auto dictado con ocasión de una medida de   protección provisional. En estas oportunidades, este Tribunal ha reiterado que   el objeto de la tutela desapareció con la acción y omisión de la entidad   demandada, aun cuando aquella acaeció por el acatamiento de las órdenes   judiciales emitidas durante el proceso de tutela. A continuación se presenta una   breve referencia a algunos pronunciamientos de esta Corporación sobre esta   materia.      

            

Sentencia                       

Decisiones de instancia                       

Problema jurídico de procedencia                       

Regla de decisión sobre carencia actual de objeto    

      

T-387 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado                    

El juez de primera instancia concedió el amparo y tuteló los           derechos a la salud, seguridad social, vida digna y dignidad humana del           actor.    

.                    

“El segundo problema jurídico consiste en determinar si,           en el caso bajo estudio, se configura carencia actual de objeto por hecho           superado como consecuencia de las pruebas aportadas al expediente, y de la           información suministrada por la agente oficiosa del señor Sánchez Quintero a           este despacho.”                    

“De este modo, si bien esta Sala demostró que actualmente se configura           una carencia actual de objeto por           hecho superado – debido a que se ha practicado el tratamiento de           radioterapia y quimioterapia que se identificaba como la pretensión           principal; y a que se han prestado los servicios especializados y entregado           los medicamentos que requiere el paciente – se concluye que la EPS demandada           sí sometió al afectado a demoras injustificadas que no se compadecen en lo           absoluto con su doble condición de sujeto de especial protección           constitucional.”                

    

T-673 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado                    

El juez de primera instancia negó la tutela.    

El 19 de julio de 2017. La Corte en sede de Revisión profirió medida           provisional de protección.                    

“En cumplimiento de una medida cautelar dictada por esta Sala,           se obtuvieron las prestaciones solicitadas en este trámite constitucional.           En efecto, por información suministrada por el Director Jurídico del           Ministerio de Salud y Protección Social, previamente al registro de este           proyecto, se tuvo conocimiento que al niño le fueron autorizadas tanto la           entrega de los elementos requeridos para su implante coclear del oído           izquierdo, como la intervención quirúrgica en su oído derecho, la cual fue           programada para el quince (15) de noviembre de 2017.    

Conforme a lo expuesto, antes de adelantar el estudio del asunto           de la referencia, la Sala debe ocuparse del análisis de la posible           configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto           la pretensión contenida en el escrito de tutela se fundaba en la           autorización de la cirugía de implante coclear de su oído derecho y de los           insumos y elementos necesarios para el adecuado funcionamiento del implante           coclear ubicado en su oído izquierdo, puesto que logró acreditarse que los           mismos fueron autorizados por la EPS accionada.”                    

“Conforme a lo expuesto, la Sala considera que en el caso           bajo estudio operó la figura de la carencia actual de objeto por hecho           superado, puesto que la pretensión fue satisfecha por la EPS MEDIMAS, la           cual autorizó tanto la cirugía coclear de su oído derecho, como la entrega           de los elementos requeridos en el implante de su oído izquierdo.”                              

    

T-013 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos                    

El Juzgado de primera instancia tuteló el derecho           fundamental a la educación del accionante.    

                     

                     

Por otro lado, de acuerdo con la documentación allegada a la           Sala de revisión por el actor, se estableció que se presentó el fenómeno de           la carencia actual de objeto, por hecho superado, pues de acuerdo con lo           ordenado por el juez de primera instancia, el 17 de junio de 2016 el ICETEX           permitió al señor Ramírez Castro aplicar a un nuevo crédito sin tener que           cancelar el 50% del valor de la deuda inicial.                

    

T-624 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.                    

El Juzgado concedió el amparo solicitado     

                     

Dado que en sede de revisión el Despacho del Magistrado           Ponente fue informado de que el servicio de alcantarillado fue instalado a           la vivienda de la accionante, como cuestión previa, la Sala abordará el           concepto de carencia actual de objeto por hecho superado.                    

En efecto, el Juzgado Quince Penal           Municipal de Medellín con función de control de garantías, quien actuó como           juez de primera instancia en la acción de tutela, el pasado 26 de octubre de           2016, remitió vía fax al Despacho del Magistrado Ponente, copia del escrito           presentado el 29 de agosto del mismo año, por la señora Aura Elisa García           Lora, en la que informa que E.P.M. suministró el servicio requerido, por lo           que “en estos momentos se encuentra realizada la instalación del           alcantarillado”.                

    

T-529 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa                    

Juez de primera instancia negó el amparo dentro del proceso           conocido por la Corte en sede de Revisión.    

En este caso, formularon una nueva tutela y esta fue           concedida en primera instancia.                    

La Sala establecerá si la acción presentada por el señor Álvaro Zea           Viracacha, agente oficioso de la señora Ana Rosa Cuéllar Rojas, es           procedente. Razón por la cual, iniciará recordando las reglas que ha fijado           este tribunal a propósito de los presupuestos de subsidiariedad e           inmediatez, la carencia actual de objeto y la figura de la agencia           oficiosa.                     

“Sin embargo, pese a que la acción de tutela que           se analiza es procedente, la Sala encuentra que existe una carencia actual           de objeto. La situación fáctica que motivó la presentación de la           acción de tutela se vio modificada con ocasión del segundo proceso de amparo           que inició el agente oficioso de la señora Cuéllar Rojas. (…) A través de           esta acción se satisfizo la  pretensión contenida en la demanda original, a           saber, el suministro del servicio de transporte para la agenciada y su           acompañante. Como consecuencia, cesó la vulneración de sus derechos           fundamentales y desapareció el objeto jurídico sobre el cual recaería una           eventual decisión.”                

       

No obstante, esta   Corporación ha señalado que puede adelantar el estudio del asunto sometido a su   conocimiento pues, le corresponde en sede de revisión, determinar el alcance de   los derechos fundamentales cuya protección se solicita[175],   pronunciarse sobre la vulneración invocada en la demanda conforme al artículo 24   del Decreto 2591 de 1991[176]  y determinar si, de acuerdo con las particularidades del caso, procede el amparo   de la dimensión objetiva de los derechos conculcados[177].   Dicho análisis puede comprender: i) observaciones sobre los hechos del caso   estudiado; ii) llamados de atención sobre la situación que originó la tutela;   iii) el reproche sobre su ocurrencia y la advertencia sobre la garantía de no   repetición[178]; y iv) la posibilidad de adoptar   las medidas de protección objetiva[179].    

De otra parte, el daño   consumado surge cuando se ocasionó el daño que se pretendía evitar con la orden   de protección del juez de tutela, debido a que no se reparó oportunamente la   vulneración del derecho[180].    

6. Conforme a lo   expuesto, la Sala considera que en el caso bajo estudio operó la figura de la   carencia actual de objeto por hecho superado se acreditó que las   acciones emprendidas por la EPS, como consecuencia de la intervención del juez   constitucional, fueron eficaces para la superación de las vulneraciones   subjetivas invocadas por la accionante. Es decir, los efectos materiales del   cumplimiento de las órdenes judiciales proferidas en instancia permitieron la   superación de las afectaciones de los derechos fundamentales expuestas por la   peticionaria, ya que el examen practicado le permitió continuar con su   tratamiento.    

Conforme a lo expuesto, en esta instancia   no hay forma de garantizar el cumplimiento de la pretensión de la accionante, ya   que la misma fue satisfecha con la orden del juez de instancia. En efecto, el   a quo amparó los derechos y ordenó a la EPS accionada la realización del   examen de panel genético. Dicha medida fue cumplida por la entidad demandada,   tal y como pasa a verse a continuación:    

a) A la demandante le   fue autorizado, el 25 de abril de 2017, el procedimiento “Panel Ngs para   Cáncer Hereditario (ngs 25 genes) o (my risk Panel Multigénico) (prueba para   conocer El Riesgo De Cáncer Hereditario. Adicionalmente Se Procesa Por Fuera del   Territorio Nacional)”[181],   para atender su patología. El examen no fue practicado.    

b) El 5 de julio de   2017, el médico tratante le ordenó a la paciente la realización de un nuevo   examen de panel genético, esta vez, de marca comercial CENTOCANCER, con el cual   el profesional de la salud buscaba “(…) identificar una mutación genética   específica que aumente el riesgo cáncer contralateral de mama, cáncer de ovario   o tenga algún síndrome genético que la predisponga de otros canceres   relacionados, con el fin de tomar las medidas preventivas requeridas.”[182]    

c) Este examen no fue   realizado por la EPS accionada pues anuló el trámite MIPRES en atención a que no   fue adjuntada la orden médica proferida por el especialista tratante.    

d) El juzgador de   primera instancia concedió el amparo a los derechos solicitados y ordenó la   autorización y realización del primer examen genético que fue solicitado según   la historia clínica, esto es el “Panel Ngs para Cáncer Hereditarios (ngs 25   genes) o (My risk panel Multigenico)” que también es utilizado para conocer   el riesgo de cáncer hereditario.    

7. De acuerdo con lo   anterior, la realización de la prueba de panel multigénico a la accionante   cumplió con el propósito del especialista tratante, en el sentido de establecer   el nivel de riesgo asociado a cáncer de mama de la paciente. De hecho, se ha   continuado con el plan de atención de la patología y la entidad demandante ha   prestado todos los servicios relacionados con su tratamiento médico.    

De esta manera, la Sala Plena considera que   se configuró el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado ya   que en sede de revisión es fácticamente imposible garantizar la satisfacción de   la pretensión formulada por la actora pues esta ya fue satisfecha. En efecto, el   juez de instancia accedió al amparo solicitado, ordenó a la EPS la realización   del examen de panel genético prescrito a la accionante, está probado que la EPS   cumplió con lo dispuesto en su providencia -pues el examen fue practicado a la   paciente- y además le ha garantizado los procedimientos necesarios para su   tratamiento médico.    

8. Sin embargo, a   partir del escrito de tutela, de las contestaciones de las entidades accionadas   y vinculadas, y de las pruebas que obran en el expediente, este Tribunal   considera necesario, conforme a las reglas jurisprudenciales construidas por la   Corte, pronunciarse de fondo sobre el asunto objeto de estudio con las   siguientes finalidades: determinar el alcance de   los derechos fundamentales cuya protección se solicita[183],   analizar sobre la vulneración invocada en la demanda conforme al artículo 24 del   Decreto 2591 de 1991[184], y determinar si, en atención a las particularidades   del caso, procede el amparo de la dimensión objetiva de los derechos conculcados[185]. De igual manera, este Tribunal   ha insistido en la obligación que tiene el juez de tutela de actuar con vocación   de protección del patrimonio que envuelve el interés público[186],   en especial cuando se trata de recursos escasos y destinados al financiamiento   del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como ocurre en este caso.    

Por tal razón, la Sala abordará el estudio   preliminar de la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de   realización de procedimientos médicos. Una vez se verifique la demostración de   los requisitos de procedibilidad y, si es del caso, formulará el respectivo   problema jurídico que permita realizar el examen de las vulneraciones a los   derechos fundamentales invocados.    

Examen de procedencia de la acción de tutela    

La legitimación en   la causa    

9. La legitimación en la causa configura un presupuesto   del proceso que permite la constitución de una relación jurídico procesal   válida. Es decir, se trata de condiciones que deben existir para que pueda   proferirse cualquier decisión sobre la demanda[187].    

Para esta Corporación, la legitimación en la causa es un presupuesto de la   sentencia de fondo porque le permite al juez pronunciarse sobre las pretensiones   del actor y las razones de la oposición del demandado, mediante una decisión   judicial favorable o desfavorable a cualquiera de las partes. Conforme a lo   expuesto, es un requisito que se refiere a una calidad subjetiva en relación con   el interés sustancial de quienes participan en el proceso[188].    

Legitimación por activa    

10. El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 regula la   legitimación para el ejercicio de la acción de tutela. La norma en cita   establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: i) a nombre propio;   ii) a través de representante legal; iii) por medio de apoderado judicial; iv)   mediante agente oficioso; o por el Defensor del Pueblo y los personeros   municipales.    

De acuerdo con lo expuesto, esta Sala encuentra que la señora María Antonia   González Córdoba es mayor de edad, actúa en nombre propio y acusa la presunta   vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la   dignidad humana y a la salud. Por lo tanto, está acreditado el requisito de   legitimación en la causa por activa.    

Legitimación por pasiva    

11. La legitimación en la causa por pasiva dentro del   trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal de quien es el   destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a   responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, una vez se   acredite la misma en el proceso[189].   Conforme a los artículos 86 de la Constitución y 1º del Decreto 2591 de 1991, la   acción de tutela procede contra cualquier autoridad y frente a particulares.    

12. La solicitud de amparo se dirigió inicialmente contra   la institución de derecho privado COOMEVA EPS, la cual, si bien tiene naturaleza   privada (particular), es una entidad prestadora del servicio público de salud y   tiene capacidad para ser parte, por tal razón se encuentra legitimada en la   causa por pasiva para actuar en este proceso según los artículos 86 Superior y   42 del Decreto 2591 de 1991[190].    

Inmediatez    

13. Esta Corporación ha reiterado que uno de los   principios que rigen la procedencia de la acción de tutela es la inmediatez. De   tal suerte que, si bien la solicitud de amparo puede formularse en cualquier   tiempo, es decir, no tiene término de caducidad[191], su   interposición debe hacerse dentro un plazo razonable, oportuno y justo[192],   debido a que su finalidad es la protección inmediata y urgente de los derechos   fundamentales vulnerados o amenazados.    

No obstante, existen eventos en los que prima facie puede considerarse   que la acción de tutela carece de inmediatez y en consecuencia es improcedente,   pues ha transcurrido demasiado tiempo entre la vulneración de los derechos   fundamentales y la presentación de la solicitud de amparo.    

En estos casos, el análisis de procedibilidad excepcional de la petición de   protección constitucional se torna más estricto y está condicionado a la   verificación de los siguientes presupuestos[193]: i) la existencia de   razones válidas y justificadas de la inactividad procesal, como podrían ser la   ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o   imposibilidad del actor para formular la solicitud de amparo en un término   razonable y la ocurrencia de un hecho nuevo[194], entre otros; ii) cuando   la vulneración de los derechos fundamentales es continua y actual; y, iii) la   carga de la interposición de la solicitud de amparo en un determinado plazo   resulta, de una parte, desproporcionada debido a la situación de debilidad   manifiesta en la que se encuentra el accionante, y de otra, contraria a la   obligación de trato preferente conforme al artículo 13 Superior.    

14. Ahora bien, la Sala considera que este requisito se   cumple en el presente asunto porque la orden médica del procedimiento   CENTOCANCER fue anulada por la EPS accionada el 24 de julio de 2017, aspecto que   fue conocido en el trámite únicamente en el momento en que esa entidad impugnó   la decisión de primera instancia y la acción de tutela fue presentada el 18 de   septiembre de ese mismo año, por lo que transcurrieron menos de 2 meses entre el   presunto hecho vulnerador y la formulación de la solicitud de amparo.    

15. El   principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica   que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro   medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable. Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado   que “permite reconocer la   validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial,   como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[196]. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos   jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen   lesiva de sus derechos.    

En otras palabras, las personas deben hacer   uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial   ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de   tal manera que se impida la utilización indebida de este mecanismo   constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.    

16. No   obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el   presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en   cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de   defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones   que justifican su procedibilidad[197]:    

(i) cuando el medio de defensa   judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y  eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado,   procede el amparo como mecanismo definitivo; y,    

(ii) cuando, pese a existir un medio   de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio   irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo   transitorio.    

17. En cuanto a la   primera hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio de defensa judicial   al alcance del afectado, se tiene que ésta no puede determinarse en abstracto   sino que, por el contrario, la aptitud para la efectiva protección del derecho   debe evaluarse en el contexto concreto[198]. El   análisis particular resulta necesario, pues en éste podría advertirse que la   acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional   o no permite tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento   de los derechos fundamentales afectados.    

18. Ahora bien, en   cuanto a la segunda hipótesis, su propósito es el de conjurar o evitar   una afectación inminente y grave a un derecho fundamental. De este modo, la   protección que puede ordenarse en este evento es temporal, tal y   como lo dispone el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, el cual indica:   “[e]n el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia   que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad   judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por   el afectado”.    

Asimismo, dicha excepción al requisito de   subsidiariedad exige que se verifique: (i) una afectación inminente   del derecho -elemento temporal respecto del daño-; (ii) la urgencia  de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la   gravedad  del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el   carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las   garantías fundamentales en riesgo[199].    

19. Las anteriores   reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales,   siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso   concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de   forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser   sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede   suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de   idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.    

De este modo, cuando el amparo es   promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como   niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de   discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen   de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de   análisis más amplios, pero no menos rigurosos[200].    

Las funciones administrativas y jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud   para la protección de los derechos de los usuarios del Sistema General de   Seguridad Social en Salud. Reiteración de jurisprudencia[201].    

20. La   Superintendencia Nacional de Salud, conforme al artículo 1º del Decreto 2462 de   2013, es una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Salud y   Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y   patrimonio independiente. De igual manera, es la “(…) cabeza del sistema de   Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en   Salud”.    

En Sentencia C-921 de 2001[202]  este Tribunal precisó que los   objetivos que persigue la Superintendencia Nacional de Salud mediante el   ejercicio de las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control,   por parte de la citada Superintendencia son: la eficiencia en la obtención,   aplicación y utilización de todos los recursos con destino a la prestación de   los servicios de salud, como la oportuna y adecuada liquidación, recaudo, giro,   transferencia, cobro y utilización de los mismos; el cumplimiento de las   disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los   servicios de salud por parte de las entidades públicas y privadas del sector   salud; la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos   que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren   loterías, sorteos extraordinarios, apuestas permanentes y demás modalidades de   juegos de suerte y azar; y la adopción de medidas encaminadas a permitir que los   entes vigilados centren su actividad en la solución de sanas prácticas y   desarrollos tecnológicos que aseguren un crecimiento adecuado de las mismas.    

De esta manera, la vigilancia y control tiene como finalidad   asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente del servicio de   seguridad social en salud y a lograr que los recursos destinados a su   financiación se utilicen exclusivamente para tales fines, como lo ordena el   inciso quinto del artículo 48 superior que señala: “No se podrán destinar ni   utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines   diferentes a ella.”[203] Para hacer efectivos estos propósitos se le asignan a la Superintendencia   Nacional de Salud una serie de facultades, que están consagradas en los   artículos 35 y siguientes de la Ley 1122 de 2007.    

21. De otra parte, con el propósito de garantizar la efectiva protección de   los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud,   el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 otorgó facultades jurisdiccionales   a la Superintendencia Nacional de Salud para que conozca y resuelva   controversias relacionadas con: (i) la denegación de servicios incluidos en el   Plan Obligatorio de Salud por parte de las entidades promotoras de salud; (ii)   el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la   atención que recibió en una IPS no adscrita a la entidad promotora de salud o   por el incumplimiento injustificado de la EPS de las obligaciones radicadas en   su cabeza; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; y (iv) la libre elección   de la entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados.    

En la referida norma, se modificó el   trámite previsto originalmente en la Ley 1122 de 2007 y se estableció que   la competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud debe   desarrollarse mediante un procedimiento preferente y sumario[204], con   arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,   economía, celeridad y eficacia. Además, se deben garantizar cabalmente los   derechos al debido proceso, defensa y contradicción[205].    

También se dispuso que la demanda puede   presentarse por “memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se   manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia”[206]  y se previó un término máximo de 10 días para emitir la decisión de   primera instancia, la cual podrá ser impugnada dentro de los tres días   siguientes a su notificación, que se efectuará mediante telegrama o cualquier   otro medio expedito.    

23. La Sentencia C-119 de 2008  estableció que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de   Salud reviste de carácter principal en las controversias referidas a los   asuntos que son competencia de dicha entidad. En tal sentido, la decisión   precisó:    

“(…) cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia   Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las   facultades propias de un juez (…), en modo alguno   estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es   residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y   prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela no esté   llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en caso de inminencia de   consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso   concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia   resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se   invoca”[207].    

Por consiguiente, a partir   de la atribución de facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Salud,   se estableció: (i) el carácter prevalente del procedimiento jurisdiccional ante   dicha Superintendencia para la protección de los derechos de los usuarios en el   marco de las relaciones entre las EPS y los afiliados; (ii) el carácter residual   de la tutela cuando se persigue la protección de los derechos de los usuarios   del Sistema General de Seguridad Social en Salud; y (iii) la posibilidad de   acudir directamente a la tutela cuando se esté ante la inminente configuración   de un perjuicio irremediable o se establezca que, en el caso concreto, el   procedimiento ante la autoridad administrativa no es idóneo.    

24. En armonía con este entendimiento,   la Corte Constitucional ha estimado, en algunos casos, que el procedimiento ante   la Superintendencia Nacional de Salud resulta idóneo y eficaz para   garantizar los derechos fundamentales invocados cuando se acude al amparo   constitucional. Por ende, ha declarado la improcedencia de la acción de   tutela cuando los peticionarios omiten agotar dicho trámite[208].    

25. En otros casos, pese a que la Corte   ha reconocido el carácter principal y prevalente del mecanismo   jurisdiccional ante dicha autoridad administrativa, ha considerado que no es   idóneo o eficaz para el caso concreto[209], por   estimar que no podría utilizarse dicho medio judicial en eventos en los que se   requiera la protección urgente de los derechos fundamentales invocados por la   parte actora o concurran circunstancias particulares que hagan imperativa la   intervención del juez constitucional[210].    

En tal sentido, esta Corporación ha   enfatizado en que el juez de tutela se debe abstener de remitir las diligencias   a la Superintendencia de Salud cuando se encuentre en riesgo la vida, la salud o   la integridad de las personas y ha sostenido que se debe hacer un análisis de   cada caso para determinar si el procedimiento ante el ente administrativo de la   salud es idóneo y eficaz o si, por el contrario, puede ser desplazado por la   acción de amparo. También, en algunas providencias la Corte ha concedido la   tutela como mecanismo transitorio, por estimar que se acredita un   perjuicio irremediable y, por tanto, ha ordenado a los accionantes que acudan a   la referida autoridad en un término de cuatro meses[211].    

26. Aunado a ello, se ha cuestionado   que el procedimiento ante dicho ente administrativo con funciones   jurisdiccionales no dispone de un término para resolver la segunda instancia[212]. Sin   embargo, a partir de la Sentencia T-603 de 2015[213], la Corte   consideró válido que, en el trámite de las impugnaciones presentadas en contra   de las decisiones que la Superintendencia Nacional de Salud profiera en   ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y por vía de analogía, se apliquen   los términos previstos en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 para resolver   la decisión de segunda instancia en la acción de tutela[214]. Dicha   conclusión ha sido reiterada en otras decisiones de esta Corporación[215].    

La referida sentencia exhortó al Congreso   de la República para que regulara el término “en el que las Salas Laborales   de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales, de acuerdo con la   competencia que les asignó el numeral 1º del artículo 30 del Decreto 2462 de   2013, deben desatar las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones   emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones   jurisdiccionales”[216].    

27. Por otra parte, se ha estimado que   para analizar la eficacia e idoneidad del trámite judicial adelantado por la   Superintendencia Nacional de Salud se debe tener en cuenta que dicha entidad   “no tiene presencia en todo el territorio colombiano ya que su sede principal   está ubicada en la ciudad de Bogotá y sus oficinas regionales están en algunas   capitales departamentales. Por otra parte, también se debe evaluar que los   usuarios puedan (…) adelantar el procedimiento vía internet”[217].    

28. Por   último, la Sala enfatiza en que el análisis de idoneidad y eficacia del   mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud debe realizarse siempre a   partir de las circunstancias que rodean el caso concreto. En tal sentido,   la jurisprudencia ha destacado la obligación del juez constitucional de   verificar las particularidades que pueden tornar procedente la acción de tutela,   entre las cuales se encuentran: (i) la calidad de sujetos de especial protección   de quienes solicitan el amparo; (ii) la gravedad del riesgo para la salud o la   vida digna de los afectados; y (iii) las condiciones de debilidad manifiesta de   los solicitantes[218].    

En este sentido, al momento de analizar la eficacia e   idoneidad del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de   Salud, el juez constitucional debe considerar las siguientes reglas:    

(i) Competencia de la Superintendencia Nacional de   Salud. El procedimiento judicial ante la Superintendencia de Salud es el   mecanismo principal y prevalente para resolver los asuntos   asignados a su competencia por la Ley 1122 de 2007 (modificada por la Ley 1438   de 2011), los cuales son:    

a. La denegación de   servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte de las entidades   promotoras de salud.    

b. El reconocimiento   de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió   en una IPS no adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento   injustificado de la EPS de las obligaciones radicadas en su cabeza.    

c. La multiafiliación   dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

d. La libre elección   de la entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados.    

e. La denegación de   servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud que no sean pertinentes para   atender las condiciones particulares del afiliado.    

f. Los recobros entre   entidades del Sistema General de Seguridad Social.    

g.El pago de   prestaciones económicas a cargo de las entidades promotoras de salud y del   empleador.    

De esta manera, cuando se trata de una materia que no   se encuentre comprendida dentro de los asuntos previamente referidos, el   mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud carecerá de idoneidad[219].    

(ii) Competencia subsidiaria del juez de tutela.   Respecto de las controversias anteriormente señaladas, la acción de tutela   cumple un papel residual. No obstante, el juez debe analizar la idoneidad y   eficacia  del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud con   especial atención de las circunstancias particulares que concurren en el caso   concreto. En consecuencia, el amparo constitucional procederá, por ejemplo,   cuando:    

a. Exista riesgo la   vida, la salud o la integridad de las personas.    

b. Los peticionarios   o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o   sean sujetos de especial protección constitucional.    

c. Se configure una   situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez   constitucional.    

d. Se trata de   personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni   adelantar el procedimiento a través de internet. En tal sentido, el juez   constitucional debe valorar dicha circunstancia al momento de establecer la   eficacia e idoneidad del trámite ante dicha autoridad.    

(iii)   Finalmente, la Corte Constitucional ha advertido que la ley no reguló el término   en el que las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos   Judiciales -de acuerdo con la competencia asignada por el numeral 1º del   artículo 30 del Decreto 2462 de 2013-, deben resolver las impugnaciones   formuladas en contra de las decisiones proferidas por la Superintendencia   Nacional de Salud en ejercicio de funciones jurisdiccionales.    

Por   consiguiente, esta Corporación ha determinado que este recurso debe desatarse en   un término de 20 días, a través de la aplicación analógica del artículo 32 del   Decreto 2591 de 1991.     

De igual forma, esta Corporación en Sentencia T-450 de 2016[220]    expresó que en ocasiones los usuarios presentan problemas de acceso al   mencionado mecanismo jurisdiccional, puesto que la Superintendencia Nacional de   Salud no tiene “(…) presencia en todas las ciudades y mucho menos en todos   los municipios del país.”[221]    

30. En el presente   asunto, la Sala considera que se cumple el requisito de subsidiariedad de la   acción de tutela como mecanismo definitivo, con fundamento en que: i) la   accionante es una mujer de 39 años a la que le fue diagnosticado cáncer de mama[222]; ii) es   madre cabeza de familia y está afiliada al régimen subsidiado de salud[223]; y, iii)   carece de medios judiciales ordinarios y extraordinarios para lograr la   protección de sus derechos fundamentales, ya que si bien, su caso podría haber   sido conocido por la Superintendencia Nacional de Salud, dicho mecanismo no   resulta idóneo ni eficaz, puesto que su lugar de residencia es el municipio de   Turbo, en donde esa autoridad no tiene puntos de atención a los ciudadanos, pues   la regional Antioquia está ubicada en Medellín[224],   por lo que exigirle su desplazamiento hacia esa ciudad configura una carga   desproporcionada e irrazonable, en atención a su situación particular.    

En este sentido, la Sala llama la atención   de la Superintendencia Nacional de Salud para que, de forma progresiva, realice   los ajustes necesarios a su estructura interna y pueda atender los   requerimientos que presentan los usuarios del sistema, particularmente en la   cobertura nacional, bien sea en ejercicio de sus funciones administrativas y en   especial, aquellas que tienen naturaleza jurisdiccional, de tal manera que logre   un acercamiento real y efectivo en cualquier parte del país con los ciudadanos   que demandan su intervención.    

De esta forma, la procedencia de la acción   de tutela en casos como el que se conoce en esta oportunidad, de ninguna manera   implica que la Superintendencia Nacional de Salud sea relevada del ejercicio de   sus competencias administrativas y jurisdiccionales en el marco del Sistema   General de Seguridad Social en Salud. Por el contrario, la Sala insiste en la   necesidad de que esa autoridad ejerza sus funciones jurisdiccionales con la   responsabilidad de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos que   someten a su conocimiento las actuaciones de las entidades prestadoras de salud   que comprometen la prestación eficiente y continua del servicio médico.    

De acuerdo con lo expuesto, en ejercicio de   sus funciones administrativas y jurisdiccionales, la Superintendencia tiene el   deber de imponer las sanciones y proferir las órdenes que permitan superar la   afectación al sistema de salud y la afectación de los derechos fundamentales de   los usuarios.    

Lo expuesto justifica la intervención   prevalente del juez de tutela en el presente asunto al tratarse de un sujeto de   especial protección constitucional, bajo el entendido de que se encuentra en el   régimen subsidiado y es madre cabeza de familia.    

Formulación del problema   jurídico    

31.   Conforme a la solicitud de tutela, la contestación de la entidad accionada y las   pruebas que obran en el expediente, la Sala considera que el problema jurídico   que debe resolver es el siguiente: ¿La EPS accionada vulneró el derecho   fundamental a la salud de la paciente al haberse negado a prestar el   procedimiento médico formulado porque el especialista tratante no diligenció el   aplicativo MIPRES en debida forma?    

Para   dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala Plena abordará el estudio   de los siguientes asuntos: i) la protección constitucional del derecho a la salud;   ii) el examen genético de CENTOCANCER y sus principales características; y iii)   finalmente se analizará el caso concreto.    

El derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia[225]    

32.   El    artículo 49 de la Constitución Política   establece, entre otras cosas, que la atención de la salud y el saneamiento   ambiental son servicios públicos que se encuentran en cabeza del Estado, de   manera que debe ser éste quien organice, dirija y reglamente la prestación de   dicho servicio bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.    

En   desarrollo de estos preceptos constitucionales, la jurisprudencia constitucional   ha dicho que la salud tiene una doble connotación: derecho y servicio público   esencial obligatorio[226].   Respecto a la primera faceta, ha sostenido que debe ser prestada de manera   oportuna, eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de   continuidad, integralidad e igualdad; mientras que, respecto de la segunda, la   salud debe atender a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,   en los términos previstos en los artículos 48 y 49 del Texto Superior.    

33. En   relación con la salud como derecho, es   necesario mencionar que en un primer momento fue catalogado como un derecho   prestacional, que dependía de su conexidad con otro de naturaleza fundamental   para ser protegido a través de la acción de tutela. Posteriormente, la postura   cambió y la Corte afirmó que la salud es un derecho fundamental autónomo e   irrenunciable que protege múltiples ámbitos de la vida humana[227]. Dicha posición fue recogida en el artículo 2° la Ley Estatutaria   1751 de 2015[228], cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de   la Sentencia C-313 de 2014[229].   Dicha normativa estableció que comprende el acceso a los servicios de salud de   manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la   promoción de la salud.    

De igual forma, establece un mandato   directo al Estado para que adopte políticas públicas que aseguren la igualdad de   oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,   diagnóstico,  tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.    

34. Tanto la normativa como la jurisprudencia actual disponen que la   salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable que comprende –entre   otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y   con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción.     

Los elementos y los principios de la   salud como derecho y servicio público esencial obligatorio    

35. Tal y como se expuso previamente, la   salud tiene una doble connotación, pues se trata de un derecho fundamental   autónomo y, adicionalmente, es un servicio público esencial obligatorio[230].Por   tal razón, de acuerdo con el artículo 6º de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, la   faceta de derecho está compuesta por los siguientes elementos esenciales e   interrelacionados:    

a. Disponibilidad: en el sentido de que el Estado garantice la existencia de   servicios, tecnologías e instituciones que presten dicho servicio, así como   programas de salud, personal médico y profesional competente.    

b. Aceptabilidad: los agentes del sistema deben respetar la ética médica y la   diversidad cultural de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades,   para lo cual están en la obligación de permitir su participación en las   decisiones del sistema de salud que les afecten y responder a las necesidades de   salud relacionadas con el género y el ciclo de vida.    

d. Calidad e idoneidad profesional: el servicio está focalizado en el usuario, por lo que debe   responder desde el punto de vista médico y técnico a estándares de calidad   aceptados por las comunidades científicas.    

36. Este Tribunal en Sentencia C-313   de 2014[231]   expresó que los elementos del derecho a la salud se caracterizan por ser   esenciales y estar interrelacionados, lo cual desarrolla el Texto Superior y   atiende lo establecido en el párrafo 12 de la Observación 14 del Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En ese sentido, la condición de   esenciales  configura el núcleo duro del derecho y surge como un límite para el principio   mayoritario, pues la afectación de alguno de estos componentes podría eliminar   el derecho.    

De otra parte, la interrelación  implica que la afectación de uno de los 4 elementos pone en riesgo a los demás,   lo que compromete al derecho en sí mismo. De esta forma, si bien son elementos   distinguibles, todos deben ser satisfechos para garantizar plenamente el   derecho, es decir, se trata de una correspondencia mutua entre los diversos   componentes que permiten la configuración de la salud como fundamental.    

37. De otra parte, los principios que   orientan el derecho fundamental de la salud son los siguientes:    

a. Universalidad: puesto que se extiende a todos los residentes en el territorio   colombiano.    

b. Pro homine: que establece la obligación de las   autoridades y demás actores del sistema de salud para que adopten la   interpretación más favorable de las normas vigentes para la protección del   derecho.    

c. Continuidad: en el sentido de que las personas tienen derecho a recibir los   servicios de salud de manera continua, es decir, una vez iniciada la prestación   de un servicio determinado, no podrá ser interrumpido por razones   administrativas o económicas.    

d. Oportunidad: porque la prestación de los servicios y tecnologías de salud deben   proveerse sin dilaciones.    

e. Sostenibilidad: puesto que el Estado debe disponer de los medios que la ley estime   apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente   el goce del derecho, de acuerdo con las normas constitucionales de   sostenibilidad fiscal.    

f. Equidad: bajo el entendido de que el Estado debe adoptar políticas públicas   dirigidas específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos   recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección.    

g. Progresividad del derecho   pues el   Estado tiene la obligación de promover la correspondiente ampliación gradual y   continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su   prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el   mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de   barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que   impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud    

h. Otros principios son la prevalencia   de derechos, la progresividad del derecho, la libre elección, la solidaridad, la   eficiencia, la interculturalidad, la protección a los pueblos indígenas,   comunidades ROM, afrocolombianas, raizales y palenqueras.    

El parágrafo del artículo 6º de la Ley Estatutaria 1751 de 2015   establece que los mencionados principios deben interpretarse de manera armónica   sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás, sin perjuicio de la adopción de   acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección   constitucional.    

Los principios de continuidad y de   integralidad en la prestación del servicio público de salud[232]    

38. Este Tribunal ha establecido que el   principio de continuidad constituye la garantía de que el servicio de   salud no podrá ser suspendido a los pacientes, en ningún caso, por razones   administrativas, jurídicas o económicas, entre otras, porque el Estado tiene la   obligación constitucional de asegurar su prestación eficiente y permanente en   cualquier tiempo y de esta manera respetar la confianza legítima de los usuarios[233].     

El   mencionado principio implica que, conforme al numeral 3.21 del artículo 153 de   la Ley 100 de 1993 “(…)  toda persona que habiendo ingresado al Sistema General de Seguridad Social en   Salud tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del   mismo cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad”. De esta   suerte, según esta Corporación, el mencionado mandato hace parte de las   responsabilidades a cargo del Estado y de los particulares comprometidos con la   prestación del servicio de salud[234].    

La   Corte en Sentencia T-234 de 2014[235]  manifestó que una de las características de   todo servicio público es la continuidad en la prestación eficiente del mismo,   aspecto que en materia de salud implica su oferta ininterrumpida, constante y   permanente dada la necesidad y la trascendencia que tiene para los usuarios del   Sistema General de Seguridad Social. Lo anterior significa que, una vez haya   sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del   servicio, de tal forma que aquel no sea suspendido o retardado durante la   recuperación o estabilización de paciente.    

De   igual forma, esta Corporación ha reiterado los criterios que deben tener en   cuenta las EPS para garantizar la continuidad en la prestación del servicio que   ofrecen a sus usuarios, específicamente sobre tratamientos médicos ya iniciados,   bajo el entendido de que:    

“(i) las prestaciones en salud, como   servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y   de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación de este   servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones   que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los   conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o   al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de   sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya   iniciados.”[236]  (Énfasis agregado)    

En síntesis, para la Corte, el Estado y los particulares vinculados a la   prestación del servicio público de salud, deben facilitar su acceso en términos   de continuidad, lo que implica que las EPS no pueden omitir la prestación de los   servicios de salud que comporten la interrupción de los tratamientos por   conflictos contractuales o administrativos internos o con las IPS contratadas,   que impidan la finalización óptima de los tratamientos iniciados a los pacientes[237].    

39. De otra parte, la prestación del servicio   de salud debe darse de manera continua y completa, según lo prescrito por el   médico tratante, en consideración al principio de integralidad[238]. Bajo ese   entendido, la atención médica debe realizarse de forma que incluya:    

“(…) todo   cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de   rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo   otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno   restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le   impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser   proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el   servicio público de la seguridad social en salud”[239].    

40. En suma, estos principios revisten una   especial importancia porque amparan el inicio, desarrollo y terminación de los   tratamientos médicos de forma completa, sin que pueda verse afectado por   cualquier situación derivada de operaciones administrativas, jurídicas o   financieras, lo que garantiza la integralidad de la prestación de los servicios,   hasta tanto se logre la recuperación o estabilidad del afiliado. De este modo,   el ordenamiento constitucional rechaza las interrupciones injustas, arbitrarias   y desproporcionadas que afectan la salud de los usuarios[240].    

41. El artículo 4º de la Ley 1751 de 2015   define al sistema de salud como el conjunto articulado y armónico de principios   y normas; políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos;   facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles;   información y evaluación, que el Estado establezca para garantizar y   materializar el derecho fundamental a la salud.    

42. La atención integral de las personas en   riesgo o diagnosticadas con cáncer en el país, según el Ministerio de Salud[241], es una   prioridad para la implementación de acciones de política pública, la cual está   conformada por tres instrumentos: i) el Plan Decenal de Salud Pública 2012-2021[242]; ii) el Plan   Decenal para el Control del Cáncer en Colombia 2012-2021[243]; y iii) la   Política de Atención Integral en Salud[244],   que tienen como objetivos comunes los siguientes: “1) avanzar hacia la   garantía del goce efectivo del derecho a la salud, 2) mejorar las condiciones de   vida y salud de la población y 3) lograr cero tolerancia frente a la morbilidad,   mortalidad y discapacidad evitables.”[245].    

43. De esta manera, el Plan Decenal de   Salud Pública 2012-2021 contiene el componente “Dimensión Vida Saludable   y Condiciones no Transmisibles”[246]  mediante el cual pretende definir las políticas e intervenciones sectoriales,   transectoriales y comunitarias que aseguren el disfrute de una vida sana, en   cualquiera de sus etapas, con la promoción de modos, condiciones y estilos de   vida saludables en los espacios cotidianos de las personas, familias y   comunidades y, de igual manera, a través del acceso a una atención integrada de   las condiciones de las enfermedades no transmisibles como el cáncer, la   diabetes, EPOC, y enfermedades cardiovasculares, entre otras[247].    

En esa medida, dentro de los objetivos del mencionado instrumento se encuentran:   i) favorecer de manera progresiva y sostenida la reducción a la exposición a los   factores de riesgo modificables en todas las etapas del transcurso de la vida; y   ii) generar condiciones y fortalecer la capacidad de gestión de los servicios   para mejorar la accesibilidad, la atención integral e integrada de las   enfermedades no trasmisibles y la reducción de las brechas en la morbilidad,   mortalidad, discapacidad y demás circunstancias evitables, entre otras[248].    

44. Por su parte, el Plan Decenal   para el control del cáncer en Colombia 2012-2021 es un instrumento de   política pública de trascendental importancia, debido a que establece:    

“(…)   la hoja de ruta para el control de esta enfermedad en el país y posiciona en la   agenda pública el cáncer como un problema de salud pública que moviliza la   acción del Estado, la acción intersectorial, la responsabilidad social   empresarial y la corresponsabilidad individual para el control del cáncer en   Colombia.”[249]    

Los objetivos de esta herramienta de política pública son los siguientes: i)   reducir la prevalencia de factores de riesgo modificables para cáncer; y ii)   reducir las muertes evitables por cáncer mediante el mejoramiento de la   detección temprana y la calidad de la atención, entre otros[250].    

El cáncer de mama es una prioridad en el mencionado Plan Decenal, de hecho    

“(…) conmina a   todos los agentes del sector a adelantar acciones para su control […] orientadas   a incrementar la prevalencia de factores protectores, la proporción de casos de   cáncer de mama en estadios tempranos, así como a aumentar las coberturas de   tamización y detección temprana de cáncer de mama y garantizar la   oportunidad, continuidad y pertinencia en el diagnóstico, tratamiento,   rehabilitación y cuidado paliativo de las mujeres con este tipo de cáncer.”[251]  (Énfasis agregado)    

45. Finalmente, la Política de Atención en   Salud-PAIS tiene como objetivo mejorar las condiciones de salud de la población   mediante la regulación de los agentes que participan en la prestación del   servicio, con la finalidad de garantizar la prevención, el diagnóstico,   el tratamiento y la paliación en condiciones de accesibilidad, aceptabilidad,   oportunidad, continuidad, integralidad y capacidad de resolución[252].    

En desarrollo de lo anterior, el Ministerio de Salud adoptó la Resolución   3202 de 2016, que desarrolló el marco operacional del Modelo Integral de   Atención en Salud-MIAS y reguló las Rutas Integrales de Atención en Salud-MIAS,   que configuran la herramienta obligatoria para asegurar la integralidad de la   atención. Bajo esa perspectiva, el artículo 7.4 de la mencionada normativa   priorizó la Ruta Integral de Atención en Salud para las personas en riesgo o con   diagnóstico de cáncer de mama, que tiene como objetivo la prevención, la   detección temprana, el tratamiento, rehabilitación y el cuidado paliativo de   quienes lo padecen[253].    

El cáncer de mama como prioridad de las políticas públicas en salud    

46. El cáncer de mama ha sido una de   las principales preocupaciones de las políticas públicas en salud del país,   especialmente por los índices de diagnóstico y de muertes de las mujeres que lo   padecen. En ese sentido, según cifras del Ministerio de Salud, cada año son   diagnosticadas 7.627 mujeres con cáncer de mama, con una “tasa   cruda de incidencia” de 33.5 por 100.000 habitantes y una “tasa   ajustada por edad” de 33.8 por 100.000 habitantes[254]. De   igual manera, esa entidad estima que la patología expuesta representa el 12% de   todos los tipos de cáncer del país[255].    

Para el año 2016, según el reporte de información del Registro Administrativo de   Cáncer[256], se   identificó un total de 3.954 mujeres reportadas con diagnóstico de cáncer de   mama, lo que representó el 14% de todos los casos nuevos de cáncer entre   hombres y mujeres y el 22% de los cánceres solo en mujeres reportadas   para ese periodo[257].    

Ahora bien, de acuerdo con esa base de datos, según la fase o estadio clínico de   la enfermedad, el diagnóstico se produce de la siguiente manera[258]:    

– Estadio TNM[259] I: 7.80% de   los casos reportados.    

– Estadio TNM II: 24.53% de los casos   reportados.    

– Estadio TNM III: 32.34% de los casos   reportados.    

– Estadio TNM IV: el 5.39% de los casos   reportados.    

-Finalmente, con la condición de “no   aplica” o “no clasificado” el 29.92% de los casos reportados.    

47. De otra parte, esa autoridad señaló   que anualmente son reportadas aproximadamente2.226 muertes en mujeres  a causa del cáncer de mama, de las cuales el 36.8% son mayores de 65 años,  el 48% son mujeres entre los 45 y 64 años y el porcentaje restante   corresponde a mujeres entre 15 y 44 años[260].   De esta manera, entre los años 2000 y 2011, el número de muertes registradas por   este tipo de cáncer pasó de 1826 defunciones anuales para el periodo   2000-2006 a 2226 muertes anuales para el periodo 2007-2011[261]. Según el   Instituto Nacional de Cancerología, el departamento de Antioquia y la ciudad   de Bogotá, tienen la mayor incidencia de este tipo de cáncer en el país[262].    

En ese mismo sentido, la Cuenta de Alto Costo presentó los siguientes   indicadores[263]:    

        

Casos de cáncer de mama en mujeres   

Casos                    

2015                    

2016                    

2017   

Número total de casos                    

37.749                    

43.846                    

Casos nuevos                    

4.318                    

3.954                    

4.627   

Fallecidas                    

1.785                    

2.055                    

2.279      

        

Casos de cáncer de mama en hombres   

Casos                    

2015                    

2016                    

2017   

Número total de casos                    

222                    

277                    

266   

Casos nuevos                    

42                    

36                    

33   

Fallecidas                    

29                    

19                    

20      

48. Ahora bien, la comprensión del   cáncer, su evolución clínica y los avances en la biología molecular sobre la   génesis de esta enfermedad hacen que se trate de una “caja negra por develar”[264]. Por tal   razón, la detección temprana tiene naturaleza instrumental, pues no determina la   aparición de un riesgo oncológico, debido a que existen factores de exposición   relacionados con cambios metabólicos que pueden traducirse en cáncer, como   sería, por ejemplo, el ambiente que genera altercaciones en la expresión   genética de la enfermedad[265],   sumado a componentes hereditarios.    

Bajo esa perspectiva los cánceres tienen diferentes comportamientos y pueden ser   de “velocidad baja, intermedia y rápida”, lo que genera que algunos más   veloces sean detectados en un estadio clínico avanzado y algunos de los más   lentos se detecten en un estadio clínico o sobre diagnosticados, pues no   requieren tratamiento, debido a que su progresión es “extremadamente lenta”[266].Por las   razones anteriores la detección temprana del cáncer:    

“(…) mostrará beneficios netos como la disminución en el número de muertes   prematuras y disminución en las cifras de mortalidad absoluta. (…) el país   avanza en la meta de reducir los factores de riesgo modificables para la   ocurrencia de este cáncer, así como la mortalidad evitable (…) con el objetivo   principal de disminuir la mortalidad por cáncer de mama y a su vez identificar   el cáncer de mama en estados clínicos tempranos para mejorar el pronóstico de   los pacientes. Los países de altos ingresos han puesto en marcha programas   organizados de detección temprana que han logrado disminuir la tasa de   mortalidad por cáncer de mama en aproximadamente 2.2% anual.”[267]    

49. El costo directo de los   tratamientos para un paciente con cáncer de mama en Colombia, según la Cuenta de   Alto Costo, varía de acuerdo al estadio clínico de la enfermedad, por lo que   puede ser:    

– In situ[268]: $9.386.758.    

– Estadio I-IIA: $47.561.470.    

– Estadio IIB: $51.236.775.    

– Estadio IIIA – IIIC: $55.957.685.    

– Estadio IV: $109.176.367.    

Para el Instituto Nacional de Cancerología[269],   los costos estimados de cáncer de mama por estadio, metastásico y recaída son   los siguientes:     

        

Descripción                    

Costos   

IN SITU                    

$8.996.987   

Estadio I-IIA                    

$51.934.885   

Estadio IIB                    

$55.412.909   

Estadio IIIA-IIIC                    

$63.912.213   

Estadio IV                    

$144.400.865   

Recaída sistémica                    

$137.907.393   

Recaída local                    

$68.678.603.      

50. En suma, la detección del cáncer en   estadios tempranos permitiría reducir la morbilidad y facilitará abordajes menos   intensos como cirugías, radiación o quimioterapia. De esta manera, el objetivo   de una política pública basada en la detección temprana del cáncer es disminuir   el número de personas que mueren o sufren la enfermedad.    

51. Con fundamento en lo expuesto, el   Ministerio de Salud expresó que “(…) la prevención y detección temprana del   cáncer de mama es una prioridad en los ámbitos de la política pública en salud   en Colombia (…)” con la que se busca “(…) reducir la prevalencia de   factores de riesgo modificables para cáncer (obesidad, sedentarismo, consumo de   tabaco y alcohol entre otros) y reducir las muertes evitables por cáncer de mama   mediante el mejoramiento de la detección temprana y la calidad de la atención.”[270]    

De esta forma, los instrumentos de política pública y la normativa regulatoria y   técnica que los desarrollan evidencian las acciones tendientes a reducir la   exposición a factores de riesgo, promover la adopción de factores protectores,   el fortalecimiento de la prevención secundaria que incluye la tamización y la   detección temprana del cáncer, y la prevención terciaria que se refiere al   tratamiento, la rehabilitación y el cuidado paliativo. Conforme a lo expuesto,   los principales documentos jurídicos que contienen y pretenden hacer efectivos   dichos objetivos son los siguientes:    

         

                                                                                                   

Ilustración 1 Elaborada por el despacho de la Magistrada Sustanciadora             

Adicionalmente, las autoridades competentes también han adoptado instrumentos de   política pública enfocados en la alimentación, hábitos saludables mediante la   actividad física, el abordaje del tabaquismo y el alcoholismo, entre otros[271].    

52. El Ministerio de Salud expresó que   la partida presupuestaria destinada para la implementación del sistema de salud   para la prevención y detección temprana del cáncer de mama en especial la   adopción del Modelo Integral de Atención en Salud y la Ruta Integral para la   Promoción y Mantenimiento de la Salud, que contienen las intervenciones para la   prevención y la detección temprana del cáncer de mama y otras enfermedades   catastróficas y de alto costo, asciende a 2.5 billones de pesos anuales. De lo   anterior, esa entidad estimó que los recursos destinados para “(…) la   detección temprana del cáncer de mama está entre el 10% y el 15% del monto y   está relacionada exclusivamente con las intervenciones a nivel individual, las   cuales incluyen las tecnologías en salud requeridas para la tamización y   diagnóstico de este tipo de cáncer con cargo a la UPC.”[272] (Énfasis   agregado).    

53. En conclusión, el Estado ha   priorizado la atención del cáncer de mama en los objetivos de las políticas   públicas, principalmente mediante acciones de detección temprana del mismo, con   la finalidad de lograr una intervención integral en el paciente, que incluye el   tratamiento médico y se extiende a los factores de riesgo multidimensionales.   Por tal razón, todos los esfuerzos institucionales y las estimaciones   presupuestarias están focalizados en fortalecer los instrumentos de política   pública destinados a la prevención y diagnóstico oportuno del cáncer de mama.    

Mecanismos de acceso al sistema de salud    

54. Las prestaciones   que ofrece el sistema de salud están estructuradas sobre una concepción integral   de salud, en la que se incluyen: i) la promoción; ii) prevención; iii)   paliación; iv) atención de la enfermedad; y v)   rehabilitación de sus secuelas. No obstante, los recursos públicos asignados a   la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se   advierta alguno de los siguientes criterios[273]:    

a) Que   tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no   relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o   vital de las personas;    

b) Que no   exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;    

c) Que no   exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;    

d) Que su   uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;    

e) Que se   encuentren en fase de experimentación;    

f) Que   tengan que ser prestados en el exterior.    

55. En   desarrollo de lo anterior, el Ministerio de Salud diseñó los siguientes   instrumentos de protección para que el afiliado al Sistema General de Seguridad   Social en Salud, en su condición de cotizante o de beneficiario, pueda acceder a   las tecnologías y demás servicios:    

55.1. El mecanismo de protección colectiva: también   denominado “mancomunado riesgos individuales”, cubre las prestaciones de   salud que hacen parte del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de   Pago por Capitación (en adelante PBSUPC) y se encuentran descritas en la   Resolución 5269 de 2017, corregida por la Resolución 046 de 2018 y sus anexos:   i) Listado de medicamentos; ii) Listado de procedimientos en salud, y iii)   Listado de procedimientos de laboratorio clínico[274].    

De esta suerte, el PBSUPC es el conjunto de servicios y tecnologías   estructurado sobre una concepción integral y configura el instrumento de   protección del derecho fundamental a la salud que debe ser garantizado por las   EPS o las entidades que hagan sus veces, mediante la garantía de acceso a los   mismos[275]. Sus contenidos se prestan con cargo   a los recursos que reciben de la UPC, bajo la estricta observancia de los   principios de integralidad, territorialidad, complementariedad, calidad y   universalidad, entre otros[276], sin que en ningún caso los trámites   de carácter administrativo se conviertan en barreras para que el usuario se   beneficie del servicio[277].    

Por su parte, los artículos 123 y siguientes del mencionado acto   administrativo definen los eventos y servicios de alto costo, tanto en el   régimen contributivo como en el subsidiado. Sin embargo, esta calificación no   implica, de ninguna manera, modificaciones en la financiación del PBSUPC, sino   que dicha conceptualización se hace para efectos del no cobro de copago.    

55.2. El mecanismo de protección individual:   comprende el conjunto de tecnologías en salud y servicios complementarios que no   se encuentran descritos en el instrumento garantía colectiva, pero que están   autorizados en el país por la autoridad competente (INVIMA, Resoluciones de   Clasificación Única de Procedimientos en Salud-CUPS[278]-,   de habilitación, entre otras). La prestación de estos servicios se hace a través   de las entidades territoriales en el régimen subsidiado y por la Administradora   de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) para el   régimen contributivo[279], pero en ningún caso con recursos de   la UPC[280].    

El Ministerio de Salud, con fundamento en las Resoluciones 3951 de   2016 y 1885 de 2018, estableció el aplicativo “MIPRES” como herramienta   tecnológica para garantizar el acceso, reporte de prescripción, suministro,   verificación, control, pago y análisis de la información de las tecnologías en   salud no financiadas con recursos de la UPC[281]a través de la prescripción u orden   que hagan los profesionales de la salud inscritos en el ReTHUS[282].    

56. El   mecanismo de exclusiones: desarrolla el artículo 15 de   la Ley 1751 de 2015, mediante el cual no serán financiadas con recursos públicos   asignados a la salud, las tecnologías o servicios que: i) tengan finalidad   cosmética o suntuaria no relacionada con la capacidad funcional o vital; ii) no   tengan evidencia de seguridad, eficacia o efectividad clínica; iii) su uso no   esté autorizado por autoridad competente; iv) se encuentren en fase de   experimentación; o v) deban ser prestados en el exterior[283].    

57. En   definitiva, el Ministerio de Salud y de Protección Social ha desarrollado los   mandatos constitucionales y legales de garantía de acceso a los servicios de   salud en el marco del sistema general de seguridad social, bajo la   implementación de 3 mecanismos de protección que son: i) colectivo; ii)   individual; o, iii) de exclusiones, según hagan parte del PBSUPC o no, pero   deban ser financiados con recursos públicos, o finalmente aquellos   procedimientos o tecnologías que están excluidos del pago con cargo al erario.    

En el caso del mecanismo de protección individual, estableció la   herramienta tecnológica MIPRES, con la cual los profesionales de la salud deben   prescribir u ordenar los servicios requeridos que no están incluidos en el   PBSUPC con la finalidad de garantizar el acceso a los usuarios y la financiación   de los mismos.    

La prohibición de anteponer barreras   administrativas para negar la prestación del derecho a la salud. Reiteración de   jurisprudencia    

58. La prestación eficiente y efectiva del   servicio de salud no puede verse interrumpida a los usuarios, específicamente   por la imposición de barreras administrativas que diseñe la misma entidad   prestadora del servicio para adelantar sus propios procedimientos. En ese   sentido, cuando se afecta la atención de un paciente con ocasión de   circunstancias ajenas al afiliado y que se derivan de la forma en que la entidad   cumple su labor, se desconoce el derecho fundamental a la salud de los afiliados   porque se obstaculiza su ejercicio por cuenta del traslado injustificado,   desproporcionado y arbitrario de las cargas administrativas de las EPS a los   afiliados[284].    

Para esta Corporación, la   imposición de barreras administrativas a los usuarios desconoce los principios   que guían la prestación del servicio a la salud porque:    

“(i) no se puede gozar de la prestación del servicio en el   momento que corresponde para la recuperación satisfactoria de su estado de salud   (oportunidad), (ii) los trámites administrativos no están siendo razonables   (eficiencia), (iii) no está recibiendo el tratamiento necesario para contribuir   notoriamente a la mejora de sus condiciones de vida (calidad) y (iv) no está   recibiendo un tratamiento integral que garantice la continuidad de sus   tratamientos y recuperación (integralidad)”[285].    

i) Prolongación del sufrimiento,   debido a la angustia emocional que se genera en las personas soportar una espera   prolongada para ser atendidas y recibir tratamiento;    

ii) Complicaciones médicas del estado   de salud por la ausencia de atención oportuna y efectiva que genera el   empeoramiento de la condición médica;    

iii) Daño permanente o de largo plazo o   discapacidad permanente porque ha pasado demasiado tiempo entre el momento en   que la persona acude al servicio de salud y el instante en que recibe la   atención efectiva;    

iv) Muerte, que constituye la peor de   las consecuencias y que ocurre por la falta de atención pronta y efectiva,   puesto que la demora reduce las posibilidades de sobrevivir o la negación atenta   contra la urgencia del cuidado requerido.     

60. Conforme a lo   expuesto, la Corte ha reiterado que la interrupción o negación de la prestación   del servicio de salud por parte de una EPS como consecuencia de trámites   administrativos injustificados, desproporcionados e irrazonables, no puede   trasladarse a los usuarios, pues dicha situación desconoce sus derechos bajo el   entendido de que pone en riesgo su condición física, psicológica e incluso   podría afectar su vida[287].     

El examen CENTOCANCER    

61. El   examen de CENTOCANCER es uno de los procedimientos que la práctica clínica tiene   dispuesto como instrumento médico que permite implementar medidas de prevención   para el cáncer de mama. La mayoría de las instituciones oficiales, científicas y   académicas coinciden en que se trata de un estudio molecular o panel   multigénetico realizado por la compañía alemana CENTOGENE, mediante el cual se   evalúa la presencia de alteraciones genéticas y la realización de pruebas   diagnósticas de un grupo de genes que están asociados con diferentes tipos de   cáncer, entre los que se encuentra el de mama[288].El Instituto de Genética de la   Universidad Nacional de Colombia precisó que las muestras de análisis se   toman en el país y su análisis se hace en Alemania[289].    

Conforme a los conceptos de los expertos consultados[290],   es un examen que se prescribe en materia de cáncer de mama bajo estricto   criterio médico y con atención a las siguientes circunstancias personales y/o   familiares que generan sospecha y un riesgo oncológico considerable: i)   encontrarse en la edad de inicio del cáncer de mama, es decir, ser menor de 50   años; ii) contar con herencia judía asquenazi y antecedentes de cáncer de mama a   cualquier edad; iii) mostrar antecedentes de cáncer de mama masculino; iv) ser   portador de mutaciones conocidas en la familia; y v) tener historial familiar o   personal de cáncer de ovario, trompas de Falopio o peritoneal primario, entre   otras.    

Sobre el propósito y beneficios de este examen, el Instituto   Nacional de Salud expresó que permite evaluar algunos genes que se   consideran factores de riesgo y de susceptibilidad a determinados tipos de   cáncer, como el de mama, lo que posibilita que el paciente tenga información   personal y de los miembros de su familia que son propensos a desarrollar la   patología[291]. De esta manera, se pueden adelantar   tratamientos de prevención o cirugía profiláctica, con la finalidad de reducir   los niveles de riesgo de la enfermedad[292],   específicamente, procedimientos que son costo-efectivos como: i) adelantar   protocolos de vigilancia intensiva; y, ii) la prescripción de medicamentos como   los inhibidores de PARP para pacientes con mutaciones en los genes BRCA1/BRCA2[293].   De igual manera, los intervinientes expusieron que en la práctica clínica   existen otros procedimientos de paneles genéticos como son: i) MYRISK; ii)   INVITAE; y, iii) GENETIX, entre otros, también pueden ser utilizados para el   diagnóstico de cáncer de mama.     

62. La   Cuenta de Alto Costo expresó que el examen CENTOCANCER tiene un valor en el mercado de   $7.520.000, mientras que el análisis MYRISK cuesta $10.980.000. Por su parte, el   Instituto Nacional de Cancerología manifestó que el examen CENTOCANCER tiene   un valor de $4.575.000 y la Asociación Colombiana de Hematología y Oncología   estimó su costo en $6.000.000, el cual puede variar de acuerdo con el convenio   de prestación de servicios que pueda celebrarse.    

63. Ahora   bien, en materia de identificación del examen CENTOCANCER con el correspondiente   CUPS y su pertenencia o no al Plan de Beneficios en Salud, el Ministerio de   Salud expresó que durante la vigencia de la Resolución 5521 de 2013[294]estaba   consagrado el código 908412 que hacía referencia al “Diagnóstico   molecular de enfermedades”. Por su parte, la UIS, la Clínica de   las Américas, el Instituto Nacional de Cancerología, Genética   Molecular de Colombia y la Fundación AMESE, expresaron que, en vigencia de   ese acto administrativo, la mencionada prueba podía ser prescrita bajo el   referido código 908412.     

Ahora bien, en vigencia de la Resolución 5269 de 2017[295],   algunas entidades públicas y expertos consideraron que la adecuación del examen   a la codificación establecida por el Ministerio de Salud podía hacerse de la   siguiente manera[296]:    

Institución                    

PBS                    

NO PBS MIPRES   

908412                    

908420                    

908423                    

908424                    

908432                    

908433                    

908434   

ADRES                    

                     

X                    

                     

                     

                     

                     

                     

                     

X   

Min Salud                    

X                    

X                    

X                    

X                    

X                    

X                    

X                    

X                    

X   

Cuenta de Alto Costo                    

X                    

                     

X                    

                     

                     

                     

–                    

–   

Instituto de Genética de la U. Nacional                    

X                    

                     

                     

                     

                     

                     

                     

–                    

–   

Instituto Nacional de Cancerología                    

                     

X                    

X                    

X                    

                     

                     

                     

X                    

    

Academia Nacional de Medicina                    

X                    

X                    

                     

                     

                     

                     

                     

    

Asociación de Hematología y Oncología                    

X                    

X                    

                     

                     

                     

                     

                     

X                    

    

Fundación Valle de Lili                    

                     

X                    

                     

                     

                     

                     

                     

X                    

“En   la Resolución 5561 (sic) de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, se   encuentra incluido el código 908412 DIAGNOSTICO MOLECULAR DE ENFERMEDADES, como   parte del Plan de Beneficios en Salud-PBS colombiano.    

El   código 908412 DIAGNOSTICO MOLECULAR DE ENFERMEDADES, es muy amplio, pues no es   claro si hace referencia al diagnóstico molecular de cáncer u otras   enfermedades; más aún, tampoco es claro si es diagnóstico molecular en el tumor   “somático” o diagnóstico molecular en sangre “germinal” para evaluar   predisposición al riesgo de cáncer. Este código es muy inespecífico y no se una   para paneles de cáncer hereditario en el INC-ESE.    

Por   otro lado, en la página web del Ministerio de Salud (…) están las circulares,   resoluciones y anexos de medicamentos y procedimientos que soportan la   actualización vigente de las Coberturas del Plan de Beneficios en Salud con   cargo a la UPC. Dentro de estas actualizaciones, se encuentra la Resolución 5269   de 2017 en la cual se adicionan los siguientes códigos:    

908420   ESTUDIOS MOLECULARES DE GENES (ESPECÍFICOS)    

908421   ESTUDIO MOLECUAR DE REARREGLOS (ESPECÍFICOS)    

908422   ESTUDIO MOLECULAR DE EXONES (ESPECÍFICOS)    

908423   ESTUDIO MOLECULAR DE DELECIONES Y DUPLICACIONES (ESPECIFICAS)    

908424   ESTUDIO MOLECULAR DE MUTACIONES (ESPECÍFICAS)    

Menciono lo anterior, para resaltar que no hay realmente una directriz Nacional   para solicitar las pruebas genéticas de cáncer hereditario, especialmente,   porque todos los paneles son diferentes en cuanto al número de genes incluidos   en el estudio los diseños y el alcance de los mismos, lo que obviamente se   reflejará en el costo real de cada prueba genética. De tal manera, que (sic)   agrupar todos paneles de cáncer hereditario con diferencias en el diseño,   alcance y precio, en un mismo código, resulta confuso o poco apropiado.    

El   código más usado para solicitar las pruebas de cáncer hereditario podía ser el   908420 ESTUDIOS MOLECULARES DE GENES (ESPECÍFICOS), pero este no hace referencia   a un panel de cáncer hereditario específico, sino al que esté disponible según   la EPS (que puede ser el panel MyRisk de 28 genes que ofrece GENCELL PHARMA o el   de 46 genes de INVITAE que ofrece IDIME, entre otros). Más aun (sic), cada   institución tiene sus códigos para solicitar a las EPS el estudio de genes de   cáncer hereditario (asociados a unos costos), lo que aumenta aún más la   confusión por falta de unificación en la forma de solicitar estas pruebas en el   país.”[297]  (Negrilla fuera del texto)    

Por su parte, la Asociación Colombiana de Hematología  expresó que:    

“A   pesar de que estos códigos no son específicos para paneles multigénicos, como el   examen CENTOCANCER en este caso, estos son los códigos que el Ministerio de   Salud ha dispuesto para hacer solicitud (sic) de estudios de genes, ya que no es   posible tener un código para cada gen o combinaciones de genes susceptibles de   ser solicitados en la práctica clínica. No hay otro código en la Clasificación   Única de Procedimientos en Salud bajo el cual se pueda hacer solicitud de este   tipo de estudios.”[298]    

65. A modo   de conclusión, el CENTOCANCER es un examen de panel multigénico que se utiliza,   al igual que otros procedimientos, para la detección de mutaciones genéticas que   permitan identificar el riesgo de cáncer de mama, entre otros y definir el   tratamiento más adecuado para el paciente. Su valor oscila entre $6.000.000 y   $8.000.000 de pesos. Los expertos consultados y las entidades públicas   intervinientes tuvieron dificultad para determinar el código CUPS que identifica   el procedimiento y si aquel hace parte o no del PBS. Particularmente, algunos   expresaron las dificultades para prescribir esta clase de estudios porque existe   confusión en la normativa para establecer el código respectivo. Hechas estas   breves precisiones, procede la Sala Plena a resolver el caso concreto.    

Caso concreto    

66. La   accionante formuló solicitud de amparo contra COOMEVA EPS por la presunta   vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a   la salud y a la seguridad social, debido a la negativa de la demandada a   autorizar el examen denominado CENTOCANCER, ordenado por el médico tratante,   bajo el argumento de que la prescripción clínica no fue adjuntada al aplicativo   MIPRES.    

Por su parte, la EPS COOMEVA durante el trámite de la tutela   expresó que : i) el juez constitucional no podía ordenar un procedimiento médico   “no pos”, debido a que debe ser prescrito mediante el aplicativo MIPRES   porque está por fuera del cubrimiento de la UPC; ii) el proceso para autorizar   el examen ordenado por el médico tratante (CENTOCANCER) fue anulado en el   aplicativo de solicitudes “NO POS” porque “EL CASO ESTA INCOMPLETO: Solicitud   Generada por Médico Tratante a la que no se visualiza fórmula médica   indispensable para el recobro al fosyga (sic).”; y, iii)  la orden de   tratamiento integral a la paciente es improcedente debido a que se sustenta en   supuestos futuros e inciertos y presume la mala fe de la EPS.    

A continuación, la Sala procede a   realizar en estudio del caso concreto. Para tal efecto, en primer lugar,   verificará los hechos que se encuentran debidamente probados y, posteriormente,   establecerá si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales invocados   por la accionante. En el presente caso, se consideran   probados los siguientes hechos:    

66.1. La peticionaria tiene 39 años[299], reside en   el municipio de Turbo, Antioquia[300]  y está afiliada al régimen subsidiado en la entidad COOMEVA EPS. En febrero del   año 2017, fue diagnosticada con “adenocarcinoma mamario”[301].    

66.2. El 25 de abril de 2017 le fue autorizado el procedimiento “Panel Ngs   para Cáncer Hereditario (ngs 25 genes) o (my risk Panel Multigénico) (prueba   para conocer El Riesgo De Cáncer Hereditario. Adicionalmente Se Procesa Por   Fuera del Territorio Nacional)”[302],   el cual no le fue realizado a la tutelante.    

66.3.        Posteriormente, el médico tratante ordenó, el 5 de julio de 2017, la realización   a la accionante de la prueba “Panel Multigénico CENTOCANCER 31 genes   Código 908412 PBS”[303].    

66.4.        El examen ordenado fue tramitado mediante el aplicativo MIPRES y concluyó con la   anulación del proceso por la ausencia de “visualización” de la orden   médica que la sustentaba.    

66.5.        Con fundamento en la sentencia proferida por el juez de instancia, a la   tutelante le fue realizada   la prueba Panel de Estudio Genético de 26 genes-Perfil MYRIAD, con resultado VUS   “Variante de Significado Incierto”[304].   Adicionalmente, la peticionaria “Recibio (sic) quimio neo (sic) con respuesta   patológica completa. Estudio de mutación genética: VUS. Plan: 1. Cita por   mastología en agosto de 2018.”[305]    

66.6.        La trazabilidad del caso de la paciente muestra que al procedimiento se le   impartió el trámite de tecnología “NO POS”[306], es decir,   se trató de un “(…) servicio no incluido Dentro del Plan de Beneficios en   Salud Según Normatividad vigente Resolución 5269 de 2017.”[307] Sin embargo,   de acuerdo con las pruebas acopiadas en este proceso, el examen se encuentra   incluido en el plan de beneficios.    

68. El examen ordenado a la paciente   estaba incluido en el PBS: en efecto, el estudio de CENTOCANCER fue ordenado por   el médico tratante en vigencia de la Resolución 5521 de 2013[308], pues tiene   fecha de 5 de julio de 2017[309],   y en la prescripción plasmó el código 908412, seguido de las letras “PBS”   para hacer referencia a su inclusión en el Plan de Beneficios en Salud, con lo   cual intentó ofrecer a la EPS claridad sobre el procedimiento ordenado, su   codificación y su inclusión en el PBS. De igual manera, la intervención del   Ministerio de Salud en el presente asunto confirmó que dicha prueba, bajo la   vigencia de la Resolución 5521 de 2013, se determinaba con el código 908412   que identificaba el diagnóstico molecular de enfermedades y por ende es un   examen incluido en el Plan de Beneficios de Salud.    

En ese sentido y de acuerdo con la opinión del médico tratante, las entidades   públicas y los expertos invitados, para la Sala no existe duda de que la prueba   CENTOCANCER ordenada a la paciente el 5 de julio de 2017, estaba determinada en   la mencionada referencia regulatoria (código 908412) y se encontraba incluida en   el PBS, aspecto que fue ignorado por la EPS accionada al momento de tramitar   internamente la solicitud del procedimiento, pues utilizó la aplicación MIPRES,   destinada a procedimientos no incluidos en el PBS, y posteriormente la anuló por   falta de “visualización” de la orden médica. De esta forma, de manera   negligente y deliberada sometió a la usuaria a un trámite que no era procedente,   puesto que el código utilizado por el especialista tratante para definir el   examen genético lo identificaba dentro de las tecnologías que hacen parte del   mecanismo colectivo de protección, por tal razón, al estar incluido en el Plan   de Beneficios en Salud, su aprobación no necesitaba someterse a dicha   herramienta administrativa.    

Respecto a la interpretación de la EPS al PBS, en particular sobre los   contenidos del código carece de sustento legal, en efecto, aunque podría decirse   que el entendimiento del examen como excluido del PBS deriva de que las muestras   son analizadas en el exterior, el paciente no debe salir de Colombia. Además,   las instituciones estatales y varios expertos consultados coincidieron en que   este tipo de exámenes se encuentra incluido en el código usado en la orden   suscrita por el médico tratante, por lo que dicho servicio debía ser prestado   con fundamento en el mecanismo colectivo de protección. De hecho, el médico   tratante lo entendió así y lo consignó de manera expresa en la orden.    

Por tal razón, la entidad accionada generó cargas administrativas que desconocen   frontalmente el marco legal, además configuran maniobras dilatorias para negarse   a autorizar la orden médica que sustentaba el procedimiento que la paciente   requería. Esta conducta, imputable únicamente a la parte administrativa de la   EPS, no al médico tratante, muestra la inobservancia de la obligación de   asegurar la prestación del servicio de salud a los usuarios bajo el estricto   cumplimiento de los principios de continuidad e integralidad.    

69. La Sala Plena   advierte que esta circunstancia no solo afecta la dimensión objetiva de los   derechos fundamentales de la accionante, sino que además configura una   irregularidad que compromete los recursos públicos que financian el sistema de   salud que tal y como lo ha establecido esta Corporación, siempre   son escasos[310].   Efectivamente, la EPS pretendía utilizar el trámite administrativo para   consolidar el recobro al Estado de un procedimiento que ya estaba financiado y   compensado con cargo a la UPC.    

En efecto, en el expediente está probado que la EPS   accionada tramitó la orden médica que contenía el examen CENTOCANCER a través   del aplicativo MIPRES, puesto que siempre consideró que se trataba de un   procedimiento cuyo costo no estaba previsto en la Unidad de Pago por Capitación[311], tanto   así, que solicitó al juez de tutela pronunciarse sobre el recobro al FOSYGA por   la prestación de un servicio “NO POS”[312].   Con este proceder, la entidad demandada desconoció que la Resolución 5521 de   2013, -vigente para el momento de la expedición de la orden médica- consagraba   el código 908412 que incluía, entre otros, el examen de panel genético ordenado   a la actora y por lo tanto, incluido en el PBS. Además, la demandada desconoció   la indicación del especialista tratante, que de manera inequívoca señaló que el   código del estudio era el 908412 y que el mismo hacia parte del PBS[313].    

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena reitera que el juez   de tutela está en la obligación de actuar con vocación de protección del   patrimonio que envuelva interés público[314].    La Corte manifestó en la Sentencia T-540 de 2013[315]  que:    

“(…)    debe tenerse en cuenta en relación con el patrimonio público y su defensa, la   definición que del mismo ha dado el Consejo de Estado como aquel que “cobija la   totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que   se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el   ordenamiento normativo”[316].    

En el mismo sentido ha afirmado que el derecho y deber de defender el patrimonio   público es de carácter colectivo:    

“(…) el   derecho colectivo a la defensa del patrimonio público implica que los recursos   públicos sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de   acuerdo con las normas presupuestales, con lo cual se evita el detrimento   patrimonial. A su vez, el Consejo de Estado ha concluido en múltiples ocasiones  “que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al   derecho colectivo de la moralidad administrativa” por cuanto generalmente supone   “la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el   manejo de recursos públicos” Por último, es preciso resaltar que la   jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el derecho a la defensa   del patrimonio público ostenta doble finalidad: “la primera, el mantenimiento   de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y   la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados;   todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva”[317].   (Subrayado fuera de texto).”    

En ese sentido, este Tribunal modificó su reglamento interno (Acuerdo 05 de   1992), que incluyó como criterio orientador para la selección de tutelas, la   posibilidad de revisar asuntos económicos ante la grave afectación del   patrimonio público, es decir, cuando dicha controversia económica tenga interés   general en tanto que perjudica el erario. En efecto, el artículo 49A del Acuerdo   05 de 1992, establece:    

“Artículo 49A. Adicionado por el Acuerdo 01 de 30 de   abril de 2015. Criterios Orientadores de Selección. Sin perjuicio del carácter   discrecional de la selección de fallos de tutelas y ante la inexistencia   constitucional de un derecho subjetivo a que un determinado caso sea   seleccionado, la Corte se guiará por los siguientes criterios orientadores:    

a) Criterios objetivos: unificación de jurisprudencia,   asunto novedoso, necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea   jurisprudencial, exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho   fundamental, posible violación o desconocimiento de un precedente de la Corte   Constitucional.    

b) Criterios subjetivos: urgencia de proteger un   derecho fundamental o la necesidad de materializar un enfoque diferencial.    

c) Criterios complementarios: lucha contra la   corrupción, examen de pronunciamientos de instancias internacionales judiciales   o cuasi judiciales, tutela contra providencias judiciales en los términos de la   jurisprudencia constitucional; preservación del interés general y grave   afectación del patrimonio público.” (Negrillas fuera de   texto)    

70. En suma,   la actuación del juez de tutela cuando encuentra acreditada la posible   afectación de los recursos del Estado, debe ser activa y comprende, además, la   denuncia de dichas irregularidades ante las autoridades competentes para   atenderlas, en su caso, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía   General de la Nación y la Contraloría General de la República, en el marco del   ejercicio de sus funciones constitucionales y legales.    

71. Ahora   bien, la Sala Plena llama la atención sobre las intervenciones de las entidades   públicas y de los expertos invitados al presente trámite, en las que advirtieron   la confusión existente en la identificación CUPS y la inclusión o   exclusión en el PBS de las pruebas genéticas derivadas de la Resolución   5269 de 2017. En efecto, la determinación de las tecnologías en la CUPS genera   dificultades para los profesionales de la salud y para las EPS, ya que estas   pruebas pueden clasificarse en varios códigos que pueden estar, a la vez,   incluidos o excluidos del PBS.    

Esta situación es   constitucionalmente inadmisible, en especial, porque tanto el Ministerio de   Salud como el ADRES, en su condición de autoridades regulatorias y   administrativas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, han generado   confusión en la determinación del código CUPS de los estudios de paneles   genéticos y su inclusión o no en el PBS, lo que representa un grave riesgo al   menos en dos aspectos: i) en el derecho fundamental a la salud, pues se impone   como una barrera administrativa que afecta la garantía de acceso de los usuarios   a las tecnologías y servicios ofrecidos por el sistema general de seguridad   social en salud, en el entendido de que la autorización de la prueba genética   está sometida al aplicativo MIPRES, a pesar de que este procedimiento se   encuentra contemplado en el mecanismo colectivo de protección; y, ii) para la   protección de los recursos públicos destinados a la salud.    

En efecto, en este   último evento, la confusión generada por la regulación que codifica estudios de   paneles genéticos como el examen requerido por la actora es evidente. Para la   Sala resulta notable que el Ministerio de Salud[318] y el   ADRES[319] fueron   las únicas instituciones que clasificaron diversos códigos que podrían referirse   a este tipo de exámenes como no incluidos en el PBS, lo que origina la   posibilidad de que pueda recobrarse al Estado. No obstante, si el procedimiento   también se entiende incluido en el PBS, ya estaba financiado y compensado por la   Unidad de Pago por Capitación a la EPS. De tal forma, cabe la posibilidad de   defraudar al sistema cuando el examen sea identificado mediante un código que no   esté consagrado en el PBS y de esta manera habilite el recobro al Estado. De   hecho, el Ministerio de Salud entiende que por la imprecisión en los códigos,   podría entenderse actualmente, en vigencia de la Resolución 5269 de 2017, que   este examen está incluido o excluido.    

La indefinición de   los códigos es de suma gravedad, especialmente si se considera que, como ha sido   descrito en este caso, la EPS pretendió el recobro al sistema aunque no estaba   habilitada para hacerlo, pues en vigencia de la Resolución 5521 de 2013 no había   lugar a confusión. Bajo estas circunstancias, en vigencia de la normativa   actual, la indefinición que han destacado diversos expertos en la materia   aumenta la posibilidad de recobros sin soporte legal y de afectación de los   recursos públicos.    

Si en vigencia de   una normativa clara, con una orden médica en la cual el profesional tratante   prescribió el examen CENTOCANCER con un código incluido en el PBS y con la   aclaración de su pertenencia al mismo, de manera inexplicable la EPS tramitó la   prueba mediante la aplicación MIPRES, con el objetivo expreso de generar la   habilitación para el recobro al FOSYGA[320]  de un servicio que ya estaba financiado y compensado por la UPC, para la Sala es   razonable concluir que en escenarios de mayor indefinición, como el actual, los   recobros carentes de fundamento legal pueden aumentar.    

72. Para la   Sala es importante advertir que dicha imprecisión deberá ser aclarada por el   Ministerio de Salud en el marco de sus competencias constitucionales y legales,   pero en ningún caso, la identificación de la CUPS para determinar su inclusión   en el PBS puede representar un obstáculo para que los usuarios accedan a los   servicios de salud y tampoco, habilita el recobro de tecnologías ya financiadas   y compensadas por la UPC. En tal sentido, el ejercicio de adecuación de los   servicios en los códigos no podrá realizarse bajo criterios interpretativos   restrictivos, sino que, en caso de confusión, deberá preferirse, con fundamento   en los principios pro homine[321]  y de no regresividad¸ a aquella comprensión que más favorezca   a los pacientes y que, además, garantice el principio de sostenibilidad fiscal,   con fundamento en el artículo 6º de la Ley 1751 de 2015. En otras palabras, en   caso de duda, porque el procedimiento médico puede adecuarse a códigos que   determinan que está incluido o no en el Plan de Beneficios en Salud, debe   preferirse el financiamiento de la UPC. Esta medida garantiza la mayor   protección posible del derecho fundamental a la salud y asegura la   sostenibilidad fiscal del sistema, pues protege el patrimonio público y evita   recobros por servicios que ya fueron compensados.    

“Progresividad del derecho. El Estado   promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los   servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de   capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano,   así como la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas,   geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del   derecho fundamental a la salud.”    

Por lo tanto, una de las obligaciones   derivadas de la aplicación principio de progresividad es la no regresividad   entendida“(…)  en el sentido que una vez alcanzado un determinado   nivel de protección ‘la amplia libertad de configuración del legislador en   materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo   retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente   problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad’[322].”[323]    

Este postulado no solo es predicable de la   actuación del Legislador, sino que también se exige de la actividad de la   administración, en especial cuando se trata del diseño y ejecución de políticas   públicas para la efectividad de derechos, en especial los de contenido económico[324].    

Lo expuesto no implica que no se puedan excluir   procedimientos por parte de la autoridad regulatoria, sino que, tal y como lo ha   reiterado esta Corporación, la actuación administrativa de exclusión debe estar   debidamente justificada en términos de proporcionalidad y de sostenibilidad   fiscal, con lo cual podría superar el juicio de constitucionalidad respectivo.   En efecto, en Sentencia C-754 de 2015[325]  la Corte estableció que el desarrollo de este principio es diferente para cada   derecho, pues si bien configura un mandato de no retroceso,   según el cual existe una prohibición prima facie de regresión, tiene un   margen cuando ésta se pueda justificar[326].  Bajo esa perspectiva, en aquella oportunidad esta Corporación reiteró las   siguientes reglas jurisprudenciales generales:    

i) Las   medidas que constituyan un retroceso en la protección de los derechos sociales,   económicos y culturales, como sería el derecho a la salud son prima facie  inconstitucionales[327];    

ii) La   libre configuración del Legislador y la actuación de la administración[328],   en especial de órganos regulatorios, se reduce en materia de estos derechos[329],   pues cuando adopten medidas que produzcan una disminución en el nivel de   protección alcanzado, tienen un deber de justificación conforme al principio de   proporcionalidad[330];    

iii) En   virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado en su   tarea de implementar acciones para lograr la protección integral de los derechos[331];    

iv) En   relación con las facetas prestacionales de los derechos que no son exigibles de   forma inmediata, es posible solicitar judicialmente “(1) la existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el   goce efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de los   interesados”[332].    

Bajo esa   perspectiva, el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 consagra que los servicios o   tecnologías que sean excluidos deberán estar explícitamente identificados, para   lo cual se deberá adelantar un procedimiento técnico-científico, de carácter   público, colectivo, participativo y transparente, en el que se evalúe el   criterio de expertos independientes de alto nivel, las asociaciones   profesionales de la especialidad y los pacientes que puedan resultar afectados   con la decisión de exclusión.    

En suma, la   necesidad de que la autoridad regulatoria determine la adecuación de las pruebas   de paneles genéticos en el país mediante el procedimiento CUPS y su inclusión en   el PBS, debe hacerse con plena observancia de los principios pro homine,   de no regresividad y de sostenibilidad fiscal, lo que de ninguna manera implica   la prohibición de exclusión de procedimientos y servicios del PBS, siempre que   se cumpla con el deber de justificación en términos de proporcionalidad y en el   marco de un escenario deliberativo, técnico y especializado, en el que también   participen los usuarios que puedan resultar afectados, conforme a lo establecido   en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015.    

73. De otra   parte, para la Sala Plena es evidente que, si bien el uso del aplicativo MIPRES   no era procedente en el presente asunto porque el examen CENTOCANCER fue   identificado con el código 908412 que indica que hace parte del PBS, el trámite   realizado por la EPS muestra un déficit de garantías fundamentales para los   usuarios del sistema, puesto que:    

– El derecho   a la información de los pacientes no está protegido, por la inexistencia de un   canal de comunicación con la EPS que sea eficaz y les permita conocer   oportunamente el estado de la gestión administrativa y las razones que sustentan   dicha actuación.    

– Se trata   de un procedimiento administrativo en el que no intervienen los usuarios, pero   si define la autorización de los servicios médicos requeridos.    

– Pueden ser   destinatarios de las consecuencias de las omisiones administrativas de las EPS,   que no son controlables por el paciente.    

– Aunque se   garantizara oportunamente el derecho a la información de los usuarios, no   cuentan con ningún recurso administrativo idóneo y eficaz para reclamar   directamente ante la EPS con la finalidad de que supere las deficiencias   administrativas que afectan su proceso.    

De esta manera, es   evidente que en este caso el trámite y posterior anulación configuró una grosera   afectación al derecho fundamental de la accionante, puesto que, no sólo no era   aplicable, sino que tampoco podía conocer oportunamente el estado de su trámite,   ya que se trata de una gestión administrativa en la que no participa.   Adicionalmente, le fue trasladada la supuesta omisión administrativa de adjuntar   la orden médica, sin que la EPS adelantara la más mínima actuación tendiente a   garantizar el acceso a la prestación requerida por la usuaria.    

En ese sentido, las   EPS tienen el deber constitucional y estatutario de remover las barreras   administrativas que impiden el acceso a los servicios de salud. En el presente   caso, si es que fuera procedente utilizar el MIPRES, COOMEVA estaba en la   obligación de superar la inconsistencia presentada en la aplicación, la cual   consistía en requerir al médico tratante para que adjuntara la orden, y de esta   manera garantizar el derecho fundamental a la salud de la usuaria y no declarar   la “anulación” del trámite y desconocer la mencionada garantía. Con todo,   la Sala reitera que usar la plataforma no era lo indicado porque, tal y como se   acreditó previamente, el examen CENTOCANCER correspondía indiscutiblemente al   código 908412, el cual estaba incluido en el PBS, según lo prescrito por el   médico tratante, confirmado por el Ministerio de Salud y los expertos invitados   en vigencia de la Resolución 5521 de 2013[333].    

74. De igual   manera, la Sala Plena llama la atención sobre el procedimiento administrativo   impartido por la EPS a la orden proferida por el juez de primera instancia, en   el sentido de practicar el examen a la accionante denominado “PANEL NGS PARA   CANCER HEREDITARIO (NGS 25 GENES) O (MY RISK PANEL MULTIGÉNICO), puesto que lo   tramitó como tecnología “NO POS”[334] porque   consideró que se trataba de un “(…) servicio no incluido Dentro del Plan de   Beneficios en Salud Según Normatividad vigente Resolución 5269 de 2017”[335], no   obstante, todos los expertos y autoridades públicas, coincidieron en que dicha   prueba era equivalente al CENTOCANCER, por lo que, prima facie, podría   estar incluida en el PBS y contar con financiamiento y compensación de la UPC.    

75. En   conclusión, la EPS accionada actuó con un completo desprecio por la salud y la   integridad física de la actora, así como por la protección de los recursos   públicos que financian el sistema de salud. La omisión y el retardo en la   práctica del examen podría haberle generado a la demandante complicaciones   médicas y configuró un permanente estado de incertidumbre, que es intolerable en   términos ius fundamentales y que se traduce en el sufrimiento, la   obstrucción de su tratamiento, la imposibilidad de obtener resultados oportunos   que contribuyan a su recuperación y el riesgo de daños multidimensionales   irreparables, debido a la negligencia e inoperancia de la entidad demandada.    

La negativa de la   entidad accionada de atender pronta y eficazmente a la paciente, con fundamento   en la imposición de trámites administrativos improcedentes, es contraria a las   disposiciones constitucionales y legales que regulan la prestación del servicio   de salud, a los postulados mínimos de la razón y desconoce criterios básicos y   elementales de la lógica, pues le impuso a la usuaria la irracional labor de   adelantar una gestión de imposible realización, en atención a que el aplicativo   MIPRES no regulaba la autorización del procedimiento ordenado, por la sencilla   razón que la práctica de ese examen podía autorizarse bajo un código que lo   incluía en el PBS. En ese sentido, la EPS debió proteger las garantías ius   fundamentales  de la paciente a través de la remoción de todas las barreras administrativas que   impidieran la prestación efectiva y oportuna del servicio de salud.    

Esta práctica está   proscrita por la Carta y por la ley estatutaria, por lo que no puede ser   fomentada por las entidades encargadas de la prestación del servicio público de   salud por medio de la elusión consciente e institucionalizada del trato humano   que deben recibir los usuarios del Sistema General de Protección Social en   Salud.  La accionada debió autorizar de manera inmediata la orden médica,   pues no requería ser tramitada por el aplicativo MIPRES, con lo cual podría   haber ejecutado el procedimiento ordenado y garantizar el tratamiento integral   que se requiriera posteriormente. La Sala llega a tal conclusión con base en los   argumentos presentados por el Ministerio de Salud y los expertos consultados,   que coincidieron en expresar que bajo la vigencia de la Resolución 5521 de 2013,   la prueba prescrita para la paciente podía determinarse a partir del código   908412, como en efecto fue referenciada por el médico tratante, lo cual fue   inobservado por la EPS accionada.    

En   suma, la Sala encontró acreditada la vulneración de la dimensión objetiva de los   derechos fundamentales a la salud y a la integridad física de la demandante.   También comprobó una posible afectación al patrimonio público derivada de la   indeterminación de los códigos para identificar el examen de paneles genéticos,   como el CENTOCANCER, por lo que compulsará copias del expediente a la   Superintendencia Nacional de Salud, a la Procuraduría General de la Nación, a la   Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República para   que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, adelanten las   correspondientes investigaciones a las que haya lugar.    

Las órdenes de protección constitucional    

76. La Sala   considera que en el presente asunto se configuró la carencia actual de objeto   por hecho superado, por lo que la Sala revocará la sentencia de segunda   instancia. Esta decisión tiene sustento en el hecho de que en este caso no puede   proferirse orden de protección en favor de la accionante y la confirmación de la   providencias de instancia se torna improcedente, en atención a que la Corte se   pronunció sobre otros aspectos que no fueron resueltos por los funcionarios   judiciales de conocimiento, aunque sobre ellos recaía la obligación   constitucional de hacerlo, particularmente en relación con la garantía del   derecho a la salud mediante la superación de barreras regulatorias y   administrativas, asi como la protección adecuada del patrimonio público con los   que se financia el Sistema de Seguridad Social en Salud.    

En este caso, los supuestos fácticos   del presente caso se diferencian de otros eventos en los que la Corte   simplemente ha confirmado los fallos de instancia y declarado la carencia actual   de objeto por hecho superado, en atención a la trascendencia constitucional de   los aspectos cuyo análisis no fue abordado por los funcionarios de conocimiento.   Por tal razón, en este asunto la actuación del juez de tutela no se agotaba en   la satisfacción particular de la pretensión de la accionante, sino que exigía   una aproximación de mayor contundencia en materia de garantía del derecho a la   salud y los mecanismos administrativos para su protección.    

77. El estudio   del asunto de la referencia permitió acreditar la vulneración del derecho   fundamental a la salud de la peticionaria. Por lo tanto, considera   necesario adoptar las siguientes medidas tendientes a proteger la dimensión   objetiva de los derechos desconocidos:    

77.1.   PREVENDRÁ a  la EPS accionada que preste los servicios de salud que requiera la accionante en   relación con su patología oncológica. Para tal efecto, deberá remover todos los   obstáculos administrativos y realizar directamente y de manera coordinada con la   institución prestadora de salud seleccionada las gestiones necesarias para tal   fin con fundamento en la regulación vigente, particularmente mediante el uso de   los mecanismos colectivo e individual dispuestos en la regulaciones para dichos   efectos, por lo que, en ningún caso, podrá trasladar las cargas administrativas   que le corresponden a la paciente.    

77.2.   EXHORTARÁ al Ministerio de Salud para que, en el marco de sus competencias   constitucionales y legales, y en un término de 6 meses expida auto   administrativo para que: i) aclare las imprecisiones relacionadas con la   identificación de los exámenes genéticos como el CENTOCANCER en la CUPS ;y, ii)   defina su inclusión o no en el PBS. Para tal efecto, deberá tener en cuenta la   dinámica cambiante de los procedimientos mencionados para su adecuación a los   respectivos códigos con el mayor grado de certeza y claridad posible, bajo   estrictos criterios derivados de la interpretación según los principios pro   homine, de no regresividad y de sostenibilidad fiscal. Debe prestar atención   especial cuando se presenten dudas en la determinación del código y su   financiación o no mediante UPC, de tal manera que si están incluidos en el PBS   no pueda haber interpretaciones razonables que los consideren excluidos del   mismo.    

77.3.     EXHORTARÁ   al Ministerio de Salud, para que, en el marco de sus competencias   constitucionales y legales, y en un término de 6 meses regule las garantías   administrativas de los usuarios y las obligaciones de las EPS, relacionadas con   los obstáculos generados por el aplicativo MIPRES. En particular es necesario   que esas entidades remuevan en el menor tiempo posible todas las barreras que   generan las inconsistencias de gestión en dicha plataforma y que, en todo caso,   protejan el derecho a la información de los usuarios mediante la comunicación   oportuna del estado de la solicitud y de la manifestación de las razones que   sustentan las decisiones adoptadas por la EPS sobre la misma.    

77.4.        Por Secretaría General, COMPULSARÁ COPIAS del expediente y de   la presente sentencia a la Superintendencia Nacional de Salud para que, dentro   del ámbito de sus competencias legales de inspección, vigilancia y control,   adelante la correspondiente indagación administrativa a COOMEVA EPS con ocasión   de las omisiones y la negligencia en la prestación del servicio público de salud   a la accionante, así como las irregularidades expuestas en esta sentencia   relacionada con el uso del aplicativo MIPRES para la autorización de un   procedimiento médico que estaba incluido en el Plan de Beneficios en Salud.      

77.5.        Por Secretaría General de la Corte, OFICIARÁ a la Procuraduría General de la Nación, a la   Defensoría del Pueblo, al Ministerio de Salud y Protección Social y a la   Superintendencia Nacional de Salud para que, dentro del ámbito de sus   competencias constitucionales y legales acompañen y socialicen el cumplimiento   de esta sentencia.    

77.6.        De igual manera, la Sala ORDENARÁ que por intermedio de la Secretaría General de   la Corte, se compulsen copias del expediente y de este fallo a la Procuraduría   General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía   General de la Nación para que, dentro del ámbito de sus competencias   constitucionales y legales, investiguen la gestión pública y sus efectos en   materia de daño al erario, posiblemente causado porla irregularidad de   COOMEVA EPS, relacionada con el uso del aplicativo MIPRES para la autorización   de procedimientos médicos que estaban incluidos en el Plan de Beneficios en   Salud, en la prestación del servicio público de salud. En efecto, la Sala Plena   insiste en que el examen CENTOCANCER ordenado a la tutelante fue identificado   por el médico tratante mediante el código 908412, quien, además, referenció que   estaba incluido en el PBS, circunstancia que fue confirmada por el Ministerio de   Salud y otros expertos, lo que implicaba que no requería el uso de la   herramienta MIPRES y era improcedente su recobro, en atención a que su   financiamiento y compensación se había realizado mediante la UPC.   Adicionalmente, el cumplimiento de la orden del juez de primera instancia, en el   sentido de practicarle a la peticionaria un examen de panel multigénico, similar   al CENTOCANCER, fue gestionada mediante el aplicativo MIPRES, lo que habría   generado un doble cobro por un procedimiento que ya estaba financiado y   compensado con la UPC.    

Conclusiones    

78. La Sala Plena   conoció la acción de tutela formulada por la señora María Antonia González   Córdoba contra COOMEVA EPS, por la falta de autorización de un examen de panel   genético denominado CENTOCANCER, ordenado por su médico especialista en el marco   de su tratamiento por cáncer de mama.    

79. De forma   preliminar, la Corte encontró acreditada la operancia de la carencia actual de   objeto por hecho superado, bajo el entendido de que a la accionante la EPS   demandada ya le había practicado el examen de panel genético, conforme a la   orden proferida por el juez de primera instancia. Bajo ese entendido, en sede de   Revisión no podía garantizarse el cumplimiento de la pretensión que sustentaba   la solicitud de amparo, porque fue satisfecha en el trámite de la acción de   tutela.    

80.No obstante lo   anterior, la Sala resolvió que debía pronunciarse sobre la acción   constitucional, puesto que era necesario establecer la protección de la   dimensión objetiva de los derechos fundamentales invocados y la obligación del   juez de tutela de actuar con vocación de protección del patrimonio público.    

81. Conforme a lo   anterior, este Tribunal encontró acreditada la procedibilidad de la acción de   tutela en el presente asunto, pues se cumplieron los presupuestos de   legitimación activa y pasiva, de inmediatez y de subsidiariedad. En este último   punto, precisó las reglas jurisprudenciales de procedencia del amparo con   ocasión de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud, la   cuales se cumplieron en el presente asunto, particularmente, porque se trató de   una madre cabeza de familia, afiliada al régimen subsidiado en salud y en su   lugar de residencia no se prestan los servicios jurisdiccionales de la   Superintendencia Nacional de Salud, por lo que carece de medios judiciales   ordinarios y extraordinarios idóneos y eficaces para la lograr la protección de   sus derechos fundamentales.    

De igual manera, hizo un llamado a esa autoridad para   que realice de manera progresiva los ajustes en su estructura interna que le   permitan ampliar su cobertura nacional, ejercer sus competencias   jurisdiccionales de manera más cercana al ciudadano y de forma eficiente, con el   compromiso ineludible de garantizar los derechos fundamentales de los usuarios   del Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

82. Superado el   análisis de procedibilidad de la acción de tutela de la referencia, la Sala   Plena formuló el problema jurídico en el sentido de establecer si la EPS   accionada vulneró el derecho fundamental a la salud de la paciente, por haberse   negado a prestar el procedimiento médico formulado porque el especialista   tratante no diligenció el aplicativo MIPRES en debida forma. La respuesta a la   cuestión planteada fue la siguiente:     

83. El examen   CENTOCANCER ordenado a la paciente por su médico tratante es una prueba genética   que busca identificar factores de riesgo oncológicos asociados al cáncer de   mama. Para las entidades públicas y los expertos consultados por la Corte, es un   procedimiento que se encuentra en el Plan de Beneficios en Salud y no requiere   la gestión del aplicativo MIPRES para su autorización.    

84. La prevención del   cáncer y particularmente el de mama es una prioridad para la política pública en   salud. Los instrumentos de regulación, acción y de atención de la mencionada   enfermedad expedidos por las autoridades del Sistema General de Seguridad Social   en Salud, dan cuenta de la preocupación por sus altos índices de diagnóstico y   muerte, especialmente de mujeres, y la necesidad de atención por parte del   Estado y de todas las entidades competentes para sumar esfuerzos en la   prevención y la identificación temprana de la enfermedad, a partir de acciones   multidimensionales, que abarcan el aspecto médico-científico y se extienden a la   promoción de una vida saludable.    

85. La Sala reiteró   que la prestación eficiente y efectiva del servicio de salud no puede verse   interrumpida a los usuarios, particularmente por la imposición de barreras   administrativas que diseñen tanto las instituciones públicas regulatorias como   las entidades que prestan el servicio de salud. En tal sentido, cuando se afecta la atención de un paciente   con ocasión de circunstancias ajenas al afiliado y que se derivan la forma en   que la entidad cumple su labor, se desconoce el derecho fundamental a la salud   de los usuarios porque se obstaculiza su ejercicio por cuenta del traslado   injustificado, desproporcionado y arbitrario de las cargas administrativas de   las EPS a los afiliados.    

86. En el caso   concreto, la Sala encontró que la regulación actual de los procedimientos de   paneles genéticos genera dificultades por la confusión en la identificación en   la clasificación en la CUPS y las dudas sobre su inclusión en el PBS. De igual   manera, el aplicativo MIPRES ocasiona déficits de protección constitucional en   los usuarios del sistema de salud porque no existen mecanismos de comunicación   que les permitan conocer el estado de las solicitudes de tratamientos médicos y   las razones de su anulación. Del mismo modo, el procedimiento carece de recursos   administrativos para controlar las actuaciones de las EPS. Esta situación   representa una carga desproporcionada para los pacientes, ya que son los   destinatarios de las omisiones administrativas de las entidades que prestan el   servicio de salud.    

87. La EPS COOMEVA   desconoció los derechos fundamentales a la salud de la actora al omitir   injustificadamente la autorización del examen genético ordenado porque le impuso   una gestión administrativa que era improcedente (MIPRES), con lo que además pudo   haber afectado los recursos públicos que financian el sistema en salud, pues   aparentemente generó un recobro por un servicio que ya había sido compensado con   cargo la UPC.    

88. De acuerdo con lo   expuesto, la Sala adoptó las siguientes medidas de protección:    

– Prevenir a la EPS   accionada para que preste los servicios de salud que requiere la accionante en   relación con su patología oncológica, sin que pueda anteponer barreras   administrativas para justificar la omisión de la atención médica requerida por   la paciente.    

–    Exhortar al Ministerio de Salud para que expida acto administrativo para que: i)   aclare las imprecisiones relacionadas con la identificación de los exámenes   genéticos como el CENTOCANCER en la CUPS; y, ii) defina su inclusión o no en el   PBS.   Para tal efecto, deberá tener en cuenta la dinámica cambiante de los   procedimientos mencionados para su adecuación a los respectivos códigos con el   mayor grado de certeza y claridad posible, bajo estrictos criterios derivados de   la interpretación según los principios pro homine, de no regresividad y   de sostenibilidad fiscal.    

De igual   manera, esa entidad fue exhortada para que regule las garantías administrativas   de los usuarios y las obligaciones de las EPS, relacionadas con los obstáculos   generados por el aplicativo MIPRES.  En particular es necesario que esas   entidades remuevan en el menor tiempo posible, todas las barreras   administrativas que afectan el ejercicio del derecho a la salud de los usuarios.    

– Compulsar copias del expediente y de la   sentencia a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Fiscalía General de la   Nación, a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de   la Nación, para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales,   investiguen la actuación de COOMEVA EPS, en relación con la omisión de   prestación del servicio de salud, las irregularidades en el uso del aplicativo   MIPRES y la posible afectación del erario, con ocasión del supuesto recobro de   un servicio médico que estaba incluido en el Plan de Beneficios en Salud, por lo   que había sido financiado y compensado con cargo a los recursos públicos que   fondean el Sistema General en Salud.    

– Oficiar a la   Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio de   Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud para que,   dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales acompañen el   cumplimiento de esta sentencia.    

Decisión    

Con   fundamento en lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución   Política,    

RESUELVE    

PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos ordenada mediante auto del   veintitrés (23) de mayo de 2018.    

SEGUNDO REVOCAR la sentencia del   nueve (9) de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Civil del   Circuito de Oralidad de Medellín, que confirmó la providencia del veintinueve   (29)   de septiembre de 2017 del Juzgado Segundo Civil Municipal de Oralidad de esa   misma ciudad, dentro de la acción de tutela promovida por la señora María Antonia   González Córdoba contra COOMEVA EPS. En su lugar, DECLARAR la   configuración de la carencia actual de objeto por HECHO SUPERADO.    

TERCERO:   PREVENIR a   COOMEVA EPS   para que preste los servicios de salud que requiera la accionante en relación   con su patología oncológica. Para tal efecto, deberá remover todos los   obstáculos administrativos y realizar directamente y de manera coordinada con la   institución prestadora de salud seleccionada las gestiones necesarias para tal   fin con fundamento en la regulación vigente, por lo que no podrá trasladar este   tipo de cargas a la paciente.    

CUARTO:   EXHORTAR al   Ministerio de Salud para que, en el marco de sus competencias constitucionales y   legales, y en un término de 6 meses, expida acto administrativo que: i) aclare   las imprecisiones relacionadas con la identificación de los exámenes genéticos   como el CENTOCANCER en la Clasificación Única de Procedimientos en Salud –CUPS-;   y, (ii) defina su inclusión o no en el Plan de Beneficios en Salud. Para tal   efecto, deberá tener en cuenta la dinámica cambiante de los procedimientos   mencionados para su adecuación a los respectivos códigos con el mayor grado de   certeza y claridad posible, siempre con una interpretación acorde a los   principios pro homine, de no regresividad y de sostenibilidad fiscal.   Debe prestar atención especial cuando se presenten dudas en la determinación del   código y su financiación mediante la Unidad de Pago por Capitación –UPC-. De tal   manera, si los exámenes, procedimientos o tecnologías están incluidos en el PBS,   no puede haber interpretaciones razonables que los consideren excluidos del   mismo.    

QUINTO:   EXHORTAR  al Ministerio de Salud para que, en el marco de sus competencias   constitucionales y legales, y en un término de 6 meses, regule las garantías   administrativas de los usuarios y las obligaciones de las EPS relacionadas con   los obstáculos generados por el aplicativo MIPRES. Es necesario remover todas   las barreras que generan las inconsistencias de gestión en dicha plataforma, y   proteger el derecho a la información de los usuarios mediante la comunicación   oportuna del estado de la solicitud y la manifestación de las razones que   sustentan las decisiones adoptadas por la EPS sobre la misma.    

SEXTO: Por Secretaría   General   COMPULSAR COPIAS   del expediente y de la presente sentencia a la Superintendencia Nacional de   Salud para que, dentro del ámbito de sus competencias legales de inspección,   vigilancia y control, adelante la correspondiente indagación administrativa a   COOMEVA EPS con ocasión de las omisiones y la negligencia en la prestación del   servicio público de salud a la accionante, así como las irregularidades   expuestas en esta sentencia relacionadas con el uso del aplicativo MIPRES para   la autorización de un procedimiento médico que estaba incluido en el Plan de   Beneficios en Salud.     

SÉPTIMO: Por Secretaría   General de la Corte,   OFICIAR a la Procuraduría   General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio de Salud y   Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud para que, dentro del   ámbito de sus competencias constitucionales y legales acompañen y socialicen  el   cumplimiento de esta sentencia.    

NOVENO: ORDENAR  que, por intermedio de la Secretaría General de la Corte, se expidan copias del   presente fallo con destino a la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia   T-760 de 2008 para lo de su competencia.    

DÉCIMO: Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Presidente    

Con aclaración de voto    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

Ausente en comisión    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaría General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS    

A LA SENTENCIA SU124/18    

1. Respetuosamente consigno las razones que me llevaron en su día, a aclarar el   voto frente a la decisión mayoritaria, al entender el suscrito que debía hacerse   un mayor énfasis en la función jurisdiccional encargada a la Superintendencia   Nacional de Salud de cara al asunto debatido, así como en los deberes de los   órganos de control frente a situaciones como las evidenciadas en el caso bajo   estudio, donde pudo haberse presentado una malversación de los recursos   destinados al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud,   pues aparentemente la EPS accionada generó un recobro por   un servicio que ya había sido compensado con cargo a la UPC.    

2. La sentencia SU-124 de 2018 decidió la acción de tutela formulada por la   señora María Antonia González Córdoba contra COOMEVA EPS por falta de   autorización de un examen de panel genético denominado Centocáncer ordenado por   su médico especialista, en el marco de su tratamiento por cáncer de mama. La   Corte revocó las sentencias de instancia que tutelaron los derechos de la   accionante y declaró la carencia actual de objeto por hecho superado al haberse   practicado el examen requerido, tal como se constató en sede de revisión.    

Además exhortó a COOMEVA EPS para que prestara los servicios de salud que   requiriera la accionante con respecto a su patología; exhortó al Ministerio de   Salud y Protección Social para que en seis meses regulara las imprecisiones   relacionadas con la identificación de los exámenes genéticos y su inclusión en   el Plan de Beneficios en Salud (PBS), así como las garantías administrativas de   los usuarios y las obligaciones de las EPS relacionadas con los obstáculos   generados por el aplicativo MIPRES; y dispuso la compulsa de copias ante la   Superintendencia Nacional de Salud para que adelantara la correspondiente   indagación administrativa a la EPS accionada debido a las omisiones y   negligencia en la atención de la accionante, así como sobre las irregularidades   advertidas con el uso del aplicativo MIPRES para la autorización de un   procedimiento médico que estaba incluido en el Plan de Beneficios en Salud.    

En igual sentido ofició a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría   del Pueblo, al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Superintendencia   Nacional de Salud para que acompañaran y socializaran el cumplimiento de la   sentencia. De la misma forma, dispuso la compulsa de copias ante la Procuraduría   General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Fiscalía   General de la Nación para que investiguen la gestión pública y sus efectos en   materia de daño al erario, posiblemente causado por la irregularidad en el uso   del aplicativo MIPRES para la autorización de un procedimiento médico incluido   en el Plan de Beneficios de Salud.    

3. En los hechos de la tutela se estableció que la accionante, de 39 años y   residente en Turbo, Antioquia, se encuentra afiliada al régimen subsidiado en   COOMEVA y en febrero de 2017 le diagnosticaron “adenocarcinoma mamario”,   por lo que una vez realizada la biopsia y analizado el resultado por su médico   tratante y el staff de la sección de oncología, se le recomendó la realización   de una prueba genética llamada Centocáncer.    

Se señaló en el trámite de las instancias que el panel ngs no estaba incluido en   el POS, por lo que debía ser pedido mediante la plataforma MIPRES con   justificación del médico tratante donde se indicaran las razones por las cuales   la paciente requería un tratamiento que estaba por fuera del cubrimiento de la   UPC. Con respecto al panel multigénico se llevó al aplicativo como una solicitud   No Pos, la cual fue anulada por estar incompleta, lo que generó su negativa.    

No obstante, se estableció que el examen ordenado a la accionante se encontraba   incluido en el PBS, lo cual fue ignorado por la EPS accionada al momento de   tramitar internamente la solicitud del procedimiento, ya que utilizó la   aplicación MIPRES destinada a procedimientos no incluidos en el PBS y   posteriormente la anuló por falta de visualización de orden médica, sometiendo a   la paciente a un trámite que no era procedente, pues al estar incluido en el   PBS, su aprobación no necesitaba someterse a tal herramienta administrativa.    

4. En este sentido, el fallo de tutela llamó la atención de la Superintendencia   Nacional de Salud a efectos de que de manera progresiva realizara los ajustes   necesarios a su estructura interna y pudiera atender los requerimientos que   presentan los usuarios del sistema, particularmente en la cobertura nacional,   bien sea en ejercicio de sus funciones administrativas y en especial, aquellas   que tienen naturaleza jurisdiccional, de tal manera que logre un acercamiento   real y efectivo en cualquier parte del país con los ciudadanos que demandan su   intervención.    

Sin embargo, y a ello dirijo mi aclaración, más que llamados de atención la   Corte se encuentra en la obligación como máxima intérprete de la Constitución,   de emitir órdenes tendientes al cumplimiento de las funciones asignadas a   determinados entes, como en este caso a la Superintendencia Nacional de Salud,   en tanto es la cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del   Sistema General de Seguridad Social en Salud[336], a la que de conformidad con la Ley 1122 de   2007, se le asignaron funciones jurisdiccionales con el objeto de garantizar la   efectiva protección de los derechos de los usuarios del Sistema General de   Seguridad Social en Salud[337].    

De modo que establecidas en la ley las funciones administrativas y   jurisdiccionales de dicho organismo, ante el incumplimiento de sus obligaciones   de control sobre aquellas entidades promotoras que vigila, debe la Corte   impartirle órdenes tendientes al acatamiento de las que le fueron asignadas, en   vista de que la Superintendencia tiene a su cargo una atribución relevante en   materia de protección de derechos de los usuarios del Sistema y el que no cuente   con la infraestructura requerida para su atención no puede llegar a ser excusa   para la omisión de sus deberes.    

Lo anterior partiendo de la base de que no obstante las funciones   jurisdiccionales asignadas por ley, no cuenta con el diseño institucional   completo para cumplir con su misión. De un lado, se ha indicado que debido a que   no se encuentra presente en todo el territorio nacional, en ocasiones los   usuarios presentan problemas de acceso a tal mecanismo jurisdiccional[338] y de otra parte, como no   se reguló el término en el que las Salas Laborales de los Tribunales Superiores   de los Distritos Judiciales -de acuerdo con la competencia asignada por el   numeral 1º del artículo 30 del Decreto 2462 de 2013-, deben resolver las   impugnaciones formuladas en contra de las decisiones proferidas por la   Superintendencia, se presentan dificultades en la adopción de la respectiva   determinación[339],   de ahí la exhortación realizada al Congreso en esta materia[340].    

De hecho, en la audiencia pública a la que convocó la Sala Plena de la Corte el   6 de diciembre de 2018 en el marco del seguimiento a la sentencia T-760 de 2008,   el Superintendente Nacional de Salud reconoció el atraso que presenta la entidad   en la resolución de los asuntos sometidos a su conocimiento, ocasionado en la   falta de personal, de equipos de cómputo y, en fin, de la estructura necesaria   para cumplir tal labor[341],   lo que refuerza la idea de que en las decisiones que profiera esta Corporación   deben emitirse órdenes, con tiempos definidos, a efectos de que se ejecuten   determinadas acciones.    

De acuerdo con los hechos expuestos en este caso, las actuaciones irregulares de   COOMEVA EPS no pueden quedar desprovistas de atención por parte de un ente como   la Superintendencia, que en ejercicio de sus funciones, tiene el deber de   imponer las sanciones y proferir las órdenes que permitan superar la afectación   al sistema de salud, a la que, según lo que se ha explicado, se le debe dar un   término para que rinda un informe sobre las indagaciones que llegue a realizar,   lo que de alguna manera asegura una intervención eficaz, oportuna y cumplida   independientemente de la capacidad de adelantarla con la que cuente.    

5. En el mismo sentido, los órganos de control, por cuenta del principio de   colaboración armónica entre las instituciones estatales, deben cumplir una   función preventiva que implique la posibilidad de realizar labores de   verificación en el cumplimiento de las obligaciones entregadas a aquellos entes   encargados de la prestación de servicios a la ciudadanía, entre los que se   encuentran las EPS, para evitar de esta manera la corrupción y a efectos de que   se propicien estándares de atención oportuna y eficiente a la población   destinataria de la misma.    

El sistema de salud en Colombia ha sido uno de los más afectados con los hechos   que atentan contra el tesoro público y por ello es necesario que los órganos de   control intervengan de una manera mucho más activa en esta materia; limitarse a   una actuación posterior para evaluar los efectos de las irregularidades cuando   estas han sido denunciadas o advertidas una vez expuestas sus consecuencias, no   responde a un modelo de prevención de los hechos que terminan afectando de   manera considerable a la sociedad entera.    

La compulsa de copias dispuesta en el fallo ante la Procuraduría General de la   Nación, la Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la   Nación para que dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales   investiguen la gestión pública y sus efectos en materia de daño al erario,   posiblemente causado por la irregularidad de COOMEVA EPS, responde a esta   intención, pero le parece al suscrito que debe impulsarse a través de las   decisiones de la Corte una intervención más oportuna, activa y preventiva por   parte de tales entes en esta materia, en tanto se encuentran de por medio   recursos públicos.    

Dejo de esta forma consignadas las razones de la aclaración de mi voto, tal como   lo anuncié en la discusión en Sala Plena.    

Fecha ut supra.    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1]Integrada   por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Alejandro Linares Cantillo.    

[2] Artículo 61. “Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala   Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un   fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su   estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente   sea proferida por la Sala Plena. Adicionalmente, para los fines establecidos en   las normas vigentes, después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala   de Selección competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra   providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser   llevados por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la   cual determinará si asume su conocimiento con base en el informe mensual que le   sea presentado a partir de la Sala de Selección de marzo de 2009. En tal evento,   el magistrado ponente registrará en la Secretaría el proyecto de fallo   respectivo y se procederá a cumplir el mismo trámite previsto por el artículo 59   del Reglamento de la Corporación para el cambio de jurisprudencia, en materia de   sentencias de revisión de tutela.”    

[3] El día 18 de septiembre de 2017.    

[4] Cuaderno 1, folio 10. Se encuentra Copia de la Cédula de Ciudadanía   según la cual la accionante nació el 26 de marzo de 1979    

[5]Al   respecto ver la historia clínica de la paciente folios 13, 15 del cuaderno   principal, en el que se refiere al lugar de residencia y a la IPS Promedan Salud   IPS. Esta información también se puede corroborar en la plataforma   https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=k/MAJodP1OqLZzfBvnrdpw==,   consulta realizada el 8 de octubre de 2018.    

[6]Folio   1 cuaderno principal.    

[7]Folio   15 cuaderno principal.    

[8]Folio   16 cuaderno principal.    

[9] Folios 1-7 cuaderno principal.    

[10]Folio   4 cuaderno principal.    

[11]  Al considerar que la entidad “puede verse involucrado en el presente trámite   constitucional”, lo anterior debido a que la autorización (ver   nota de pie 8) dada por la COOMEVA ESP (cuaderno I,   folio 15) a la paciente, relaciona a dicha entidad como “prestador   autorizado”.    

[12] Cuaderno 1, folios 20    

[13] Folios 26 a 38 cuaderno principal.    

[14]Folio   37 cuaderno principal.    

[15]Folio   37v cuaderno principal.    

[16]Folio   38 cuaderno principal.    

[17] Folios 43 a 68 cuaderno principal.    

[18]Folio   44 cuaderno principal.    

[19]Folio   45 cuaderno principal.    

[20]Ibidem.    

[21]Folio   50 cuaderno principal.    

[22] Cuaderno 1, folios 90 a 96    

[23]Folio   96 cuaderno principal.    

[24] Cuaderno 2, folios 14 a 19    

[25]Folios   83-87 cuaderno de Revisión.    

[26]Cuaderno de Revisión. Folio 85.    

[27]Cuaderno de Revisión. Folio 85.    

[29]Cuaderno de Revisión. Folio 85.    

[30]Cuaderno de Revisión. Folio 85 vto.    

[31]Folios   88-98 Cuaderno de Revisión.    

[32] Folio 88v cuaderno de revisión.    

[33] Folio 88v cuaderno de revisión.    

[34] Las tecnologías incluidas en este mecanismo se encuentra en el enlace   https://tablas.sispro.gov.co/TestMiPresNopbs/ModTest/Mipres.aspx  (última consulta 08-10-2018) en la que se encuentra la Consulta de Tablas   Referenciales MIPRES, que permite “conocer las tablas de referencia para el   reporte de prescripción de tecnologías en salud no financiadas con recursos de   la upc o servicios complementarios” a través de los códigos, a los que se   puede acceder en ese mismo dominio web.    

[35] Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos.    

[36] Clasificación Única de Procedimientos en Salud.    

[37]Folio   88v cuaderno de revisión.    

[38]Folio   89 cuaderno de revisión.    

[39]Ibidem.    

[40]Ibidem.    

[41]Folio   89v cuaderno de revisión.    

[42]Ibidem.    

[43] Artículo 137.    

[44] Artículo 132.    

[45]Folio   91v cuaderno de revisión.    

[46]Folios   91v-92 cuaderno de revisión.    

[47]Folio   92 cuaderno de revisión.    

[48]Ibidem.    

[49]Ibidem.    

[50]Ibidem.    

[51]Ibidem.    

[52]Folios   92-92v cuaderno de revisión.    

[53]Folio   92v cuaderno de revisión.    

[54]Ibidem.    

[55]Folio   92v cuaderno de revisión.    

[56]Folios   92v-96 cuaderno de revisión.    

[57]Folio   96v cuaderno de revisión.    

[58]Ibidem.    

[59]Ibidem.    

[60]Ibidem.    

[61]Esa   sigla se utiliza para señalar T: tamaño del tumor, N: extensión del cáncer, M:   si el cáncer se ha metastatizado. Al respecto ver:   https://www.cun.es/diccionario-medico/terminos/clasificacion-tnm,   consultado el 9 de octubre de 2018.    

[62]Folio   96v cuaderno de revisión.    

[63]Folios   96v-97 cuaderno de revisión.    

[64]Folio   97 cuaderno de revisión.    

[65]Ibidem.    

[67]Ibidem.    

[68]Ibidem.    

[69]Folios   97v y 98 cuaderno de revisión.    

[70]Folio   98 cuaderno de revisión.    

[71]Ibidem.    

[72] Folio 99 cuaderno de revisión.    

[73] Folio 99 cuaderno de revisión.    

[74] El panel de genes analizados con este examen son: “APC, ATM, BARD1,   BLM, BMPR1A, BRCA1, BRCA2, BRIP1, CDH1, CDK4, CDKN2A, CHEK2, EPCAM, FH, FLCN,   HNF1A, HNF1B, HOXB13, MC1R, MEN1, MET, MITF, MLH1, MRE11AM MSH2, MSH6, MUTYH,   NBN, NTHL1, PALB2, PMS1, PMS2, POLD1, POLE, POT1, PRSS1, PTCH1, PTEN, RAD50,   RAD51C, RAD51D, RET, SDHA, SDHAF2, SDHB, SDHC, SDHD, SMAD4, STK11, TP53, TSC1,   TSC2, VHL, WT1, XRCC2, XRCC3”.    

[75] Folio 100 cuaderno de revisión.    

[76] Folio 102 cuaderno de revisión.    

[77] Folio 103 cuaderno de revisión. Entre ellos enlistó el de mama, ovario,   estómago, colon, endometrio, próstata, páncreas, riñón, hígado y piel.    

[78]Folio 103 vto. cuaderno de revisión.    

[79]Folio 104 vto cuaderno de revisión.    

[80]Folio 104 cuaderno de revisión.    

[81]Folio 105 cuaderno de revisión.    

[82]Folio   106 cuaderno de revisión.    

[83] En la respuesta del laboratorio, se mencionan los siguientes genes:   “APC, ATM, BARD1, BLM, BMPR1A, BRCA1, BRCA2, BRIP1, CDH1, CDK4, CDKN2A, CHEK2,   EPCAM, FH, FLCN, MLH1, MSH2, MSH6, MUTYH, NBN, NTHL1, PALB2PMS2 (Sic), POLD1,   POLEPTEN, RAD51C, RAD51D, SMAD4, STK11, TP53”.    

[84] Folio 108 cuaderno de revisión.    

[85] Folio 108 cuaderno de revisión.    

[86] Folios 109 a 111 cuaderno de revisión.    

[87] Folio 112 cuaderno de revisión.    

[88] Folio 112 cuaderno de revisión.    

[89] Folio 112 cuaderno de revisión.    

[90] Folio 112 cuaderno de revisión.    

[91] Folio 113 cuaderno de revisión.    

[92] Folio 114 cuaderno de revisión.    

[93] Folio 115 cuaderno de revisión.    

[94] Folio 115 cuaderno de revisión.    

[95] Folio 115 cuaderno de revisión.    

[96] Folio 116 cuaderno de revisión.    

[97] Folio 117 cuaderno de revisión.    

[99]Folio 238 vto. cuaderno de revisión.    

[100]Folio 238 vto. cuaderno de revisión.    

[101]Folio 237 cuaderno de revisión.    

[102]Folio 237 vto. cuaderno de revisión.    

[103] Folios 254 a 257 cuaderno de revisión.    

[104] Folios 242 y 253 cuaderno de revisión.    

[105]Folio 232 cuaderno de revisión.    

[106]Folio 232 cuaderno de revisión. Al respecto enfatizó en que el material   genético del país sale hacía otros países sin ninguna regulación.    

[107] Folio 355 cuaderno de revisión.    

[108] Folio 364 cuaderno de revisión.    

[109] Folio 366 cuaderno de revisión.    

[110] Folio 367 cuaderno de revisión.    

[111] Médico tratante de la señora María Antonia González Córdoba.    

[112] Folio 372 cuaderno de revisión.    

[113] Folio 372 cuaderno de revisión.    

[114]Para compensar esta falencia, el examen incluye un programa   bioinformático con una sensibilidad del 90% que no es un método directo para   detectar las alteraciones que pretender identificarse, por lo que es una   limitante de la prueba.    

[115] Folio 383 vto. cuaderno de revisión.    

[116]Folio 385 cuaderno de revisión. El estudio en relación con los genes se   recomienda en mujeres con cáncer de mama antes de los 45 años, en aquellas con   cáncer de mama triple negativo antes de los 60, en mujeres con cáncer de mama a   cualquier edad cuando haya  dos o más antecedentes familiares de cáncer de   mama en primer, segundo o tercer grado de cáncer de mama a cualquier edad, en   una mujer con historia familiar o personal de cáncer de mama, una mujer con una   historia familiar con un hombre que haya padecido cáncer de mama y de una mujer   con historia personal o familiar de cáncer de ovario tipo seroso papilar. Su   prescripción depende de la historia clínica y familiar de cada paciente   detectada en la indagación efectuada por el oncogenetista.    

[117]Folio 384 vto. cuaderno de revisión.    

[118]Folio 389 cuaderno de revisión.    

[119]Folio 388 cuaderno de revisión.    

[120]Folio 400 cuaderno de revisión.    

[122] Folio 499 del cuaderno de revisión.    

[123]Folio   499 cuaderno de revisión.    

[124]Folio   500 cuaderno de revisión.    

[125]Folio   499v cuaderno de revisión.    

[126] Folio 500 cuaderno de revisión.    

[127] Folio 502 cuaderno de revisión.    

[128] Folio 241 cuaderno de revisión.    

[129] Folio 513 cuaderno de revisión.    

[130] Especifica el Director de Estudios Moleculares de la entidad que “la   penetrancia de una mutación para los genes BRCA1 y BRCA2 alcanza el 87% y 84%   respectivamente para el cáncer de mama antes de los 70 años de edad”. Folio   513 cuaderno de revisión.    

[131] Los genes que analiza la prueba hecha por INVITAE son: “ALK, APC,   ATM, AXIN2, BAP1, BARD1, BKM, BMPR1A, BRCA1, BRCA2, BRIP1, CASR, CDC73, CDH1,   CDK4, CDKN1B, CDKN1C, CDKN2A, CEBPA, CHEK2, CTNNA1, DICER1, DIS3L2, EGFR, EPCAM,   FH, FLCN, GATA2, GPC3, GREM 1, HOXB13, HRAS, KIT, MAX, MEN1, MET, MITF, MLH1,   MSH2, MSH3, MSH6, MUTYH, NBN, NF1, NF2, NTHL1, PALB2, PDGFRA, PHOX2B, PMS2,   POLD1, POLE, POT1, PRKAR1A, PTCH1, PTEN, RAD50, RAD51C, RAD51D, RB1, RECQL4,   RET, RUNX1, SDHA, SDHAF2, SDHB, SDHC, SDHD, SMAD4, SMARCA4, SMARB1, SMARCE1,   STK11, SUFU, TERC, TERT, TMEM127, TP53, TSC1, TSC2, VHL, WRN y WT1”.  Folio 514 cuaderno de revisión.    

[132] No obstante, mencionó que algunos de los tratamientos son: (i) la   adopción de medidas preventivas y maximización del cuidado de salud del   paciente; (ii) quimioterapia; y (iii) toma de medicamentos como el Tamoxifén.    

[133] Folio 515 cuaderno de revisión.    

[134] Folio 516 cuaderno de revisión.    

[135] Folio 517 cuaderno de revisión.    

[136] Folio 517 cuaderno de revisión.    

[137] Folio 517 cuaderno de revisión.    

[138] Folio 517 cuaderno de revisión.    

[139] Folio 518 cuaderno de revisión.    

[140]Folio   679 cuaderno de revisión.    

[141]Ibídem.    

[142]Folio   683 cuaderno de revisión.    

[143]Folio   680 cuaderno de revisión.    

[144]Folio   681 cuaderno de revisión.    

[145]Folio   680 cuaderno de revisión.    

[146]Folio 575 cuaderno de revisión.    

[147]Folio 577 cuaderno de revisión.    

[148]Folio   579 cuaderno de revisión.    

[149]Folio   580 cuaderno de revisión.    

[151]Folios   580-581 cuaderno de revisión.    

[152]Folios   581-582 cuaderno de revisión.    

[153]Folio   582 cuaderno de revisión.    

[154]Folio   583 cuaderno de revisión.    

[155]Folios   583-584 cuaderno de revisión.    

[156]Folio   585 cuaderno de revisión.    

[157]Folio   586 cuaderno de revisión.    

[158]Folio 686 cuaderno de revisión.    

[159]Folio 687 cuaderno de revisión.    

[160]Folio 689 cuaderno de revisión.    

[161]Folio 690 cuaderno de revisión.    

[162]Folio 690 cuaderno de revisión.    

[163]Folios   695-697 cuaderno de revisión    

[164]Folio   695 cuaderno de revisión.    

[165]Folio   695v cuaderno revisión.    

[166]Ibidem.    

[167]Folios   698v – 699 cuaderno de revisión.    

[168]Folio   679 cuaderno de revisión.    

[169]Escrito   presentado por Coomeva del 17 de septiembre de 2018. Folios 678-683 cuaderno de   revisión.    

[170]Folio   100 cuaderno de revisión.    

[171]  Sentencia T-308 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[172]Sentencia T-533 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[173] Sentencia   T-703 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[174]  Sentencia T-311 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[175]Sentencia T-170 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[176] “ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la   tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se   prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en   las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si   procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en   el artículo correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las   responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la   autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la   repetición de la misma acción u omisión.”    

[177]Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[178]Sentencia SU-225 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada.    

[179]Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[180]Ibidem.    

[181]Folio   15 cuaderno principal.    

[182]Folio   372 del cuaderno de revisión.    

[183]Sentencia T-170 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[184] “ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la   tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se   prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en   las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si   procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en   el artículo correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las   responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la   autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la   repetición de la misma acción u omisión.”    

[185]Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[186]Sentencia   T-610 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[187]Vescoví,   E. Teoría General del Proceso. Temis, 1984, pág. 93.    

[188]Sentencias T-416 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-1191 de   2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-799 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva, reiteradas en la sentencia T-770 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo.    

[189] Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011,   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-373 de 2015 y T-098 de 2016 ambas con   ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.    

[190] Decreto 2591 de 1991. Artículo 42: “Procedencia. La acción de tutela   procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:   (…)    

2. Cuando aquel contra quien se hubiere   hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud   para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la   autonomía.”    

[191]Sentencia   T-805 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.    

[192]Sentencia   T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-887 de 2009 M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[193] Sentencia T-485 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva    

[194] Sentencias T-1009 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-299 de   2009 M.P. Mauricio González Cuervo.    

[195] Este capítulo se desarrolló a partir de las consideraciones   contenidas en la sentencia T-375 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[196] Sentencia T-603 de 2015 (M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado); Sentencia T-580 de 2006 (M. P.   Manuel José Cepeda Espinosa).    

[197] Sentencia T-662 de 2016 (M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado).    

[199] Sentencias: T-225 de 1993 (M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa), T-789 de 2003 (M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa), entre otras.    

[200] Sentencias T-401 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); T-163 de   2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); T-328 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub); T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-789 de 2003   (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-136 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes),   entre otras.    

[201] Las consideraciones que figuran en el   presente acápite fueron retomadas de las sentencias T-400 de 2016 y T-613 de   2015, ambas con ponencia de la Magistrada Sustanciadora.    

[202] M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[203] Sentencia C-921 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[204] Dado el carácter informal del trámite, se   enumeraron los requisitos de la demanda, en la que se debe indicar:     

(i) el nombre y residencia del   solicitante;    

(ii) la causal que motiva la solicitud;    

(iii) el derecho que se considere violado   y    

(iv) las circunstancias de tiempo, modo y   lugar que sustentan la petición.    

[205] Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.    

[206] Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.    

[207] Sentencia C-119 de 2008. M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra.     

[208] Sentencias T-635 de 2008 (M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto); T-274 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-756   de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo); T-825 de 2012 (M.P. Mauricio González   Cuervo); T-914 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo); T-558 de 2014 (M.P.   Mauricio González Cuervo); T-603 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado);   T-633 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); T-425 de 2017 (M.P. Cristina   Pardo Schlesinger).    

[209] Sentencias T-004 de 2013 (M.P. Mauricio   González Cuervo); T-188 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo); T-206 de 2013   (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-316A de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero   Pérez); T-680 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-450 de 2016 (M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub);    

[210] Sentencias T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio); T-859 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-707 de   2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-014 de 2017 (M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo); T-036 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo); T-178 de 2017   (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo); T-445 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero   Pérez); T-637 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); T-684 de 2017 (M.P.   Diana Fajardo Rivera); T-020 de 2018 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas); T-069   de 2018 (M.P. Alejandro Linares Cantillo); T-208 de 2017 (M.P. Antonio José   Lizarazo Ocampo)    

[211] Sentencia T-218 de 2018 (M.P. Carlos Bernal   Pulido); T-403 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido).    

[212] Sentencia T-065 de 2018 (M.P. Alberto Rojas   Ríos); T-529 de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos); T-558 de 2016 (M.P. María   Victoria Calle Correa); T-306 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).    

[213] Sentencia T-603 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[214] Sentencia T-603 de 2017 (M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado).    

[215] Sentencia T-425 de 2017 (M.P. Cristina Pardo   Schlesinger).    

[216] Sentencia T-603 de 2017 (M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado).    

[217] Sentencias T-425 de 2017 (M.P. Cristina   Pardo Schlesinger). Véanse también las sentencias T-178 de 2017 (M.P. Antonio   José Lizarazo Ocampo); T-163 de 2018 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger); T-450 de   2016 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-208 de 2017 (M.P. Antonio José   Lizarazo Ocampo).    

[218] Sentencia T-414 de 2016 (M.P. Alberto Rojas   Ríos); Cfr. Sentencia T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).    

[219] Por ejemplo, en las sentencias T-163 de 2018   (M.P. Cristina Pardo Schlesinger) y T-243 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado), se concluyó que “la Superintendencia no ejerce funciones   jurisdiccionales para solucionar las controversias sobre el suministro,   distribución y entrega de medicamentos, por lo que la accionante no cuenta con   un medio judicial ordinario para conjurar la posible vulneración de los derechos   fundamentales invocados”.    

[220]M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[221]Sentencia   T-450 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[222] Folio 11 cuaderno principal.    

[223] Al respecto ver   https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=k/MAJodP1OqLZzfBvnrdpw==,   consulta realizada el 8 de octubre de 2018.    

[224]Al   respecto ver   https://www.supersalud.gov.co/es-co/atencion-ciudadano/contactenos,   consultada el 10 de octubre de 2018.    

[225] El fundamento de este acápite se tomó de la sentencia T-400 de 2016,   reiterado en sentencia T-357 de 2017 y T-673 de 2017, todas con ponencia de la   Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[226] Ver entre otras: Sentencias T-134 de   2002 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-544 de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett y   T-361 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Artículo 2 de la Ley   Estatutaria 1751 de 2015.    

[227]Ver   sentencias T-859 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-837 de 2006 M.P Humberto Antonio Sierra Porto,   T-631 de 2007  M.P Humberto Antonio   Sierra Porto, T-076 de 2008 M.P Rodrigo Escobar Gil,  T-760 de 2008 M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.     

[228]“por medio de la   cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”   Artículo 2. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El   derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en   lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna,   eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la   salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y   oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,   diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De   conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como   servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección,   supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.    

[229] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[230] Artículo 2 de la Ley 1751 de 2015.    

[231] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[232] Capítulo desarrollado en la Sentencia T-673 de 2017 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[233]Sentencia   T-121 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, reiterada en sentencia T-673   de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[234] Sentencia T-124 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[236]Ver sentencias T-1198 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett,   T-164 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-479 de 2012 M.P. Nilson   Pinilla Pinilla y T-505 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.   Reiteradas en la sentencia T-124 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[237] Sentencia T-124 de 2016 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[238] Ibidem.    

[239] Ver sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Citada en   la sentencia T-124 de 2016 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[240] Sentencia T-121 de 2015 M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez.    

[241]Intervención   hecha en el presente expediente y que obra a folios 88-98 del cuaderno de   revisión.    

[242]Adoptado   mediante Resolución 1841 de 2013, proferida por el Ministerio de Salud y   Protección Social.    

[243]Adoptado   mediante Resolución 1383 de 2013, proferida por el Ministerio de Salud y   Protección Social.    

[244]Adoptado   mediante Resolución 429 de 2016, proferida por el Ministerio de Salud y   Protección Social.    

[245]Intervención   del Ministerio de Salud y Protección Social en el presente expediente. Folio   91v-92 del cuaderno principal.    

[246]Numeral   7.2 del Plan Decenal de Salud Pública 2012-2021.    

[247]Ministerio   de Salud, Op. Cit. Folio 92 cuaderno de revisión.    

[248]Ibídem.   Folio 92 del cuaderno de revisión.    

[249]Ibidem.   Folio 92 del cuaderno de revisión.    

[250]Ibidem.   Folio 92 cuaderno de Revisión.    

[251]Ibidem.   Folio 92 cuaderno de Revisión.    

[252]Ibidem.   Folio 92-92v cuaderno de Revisión.    

[253]Ibidem.   Folio 92v cuaderno de Revisión.    

[254]Pardo   C. Cendales R. Incidencia, mortalidad y prevalencia del cáncer en Colombia   2007-2011. Vol. 1. Instituto Nacional de Cancerología. 2015, Pág. 148. Citado   por el Ministerio de Salud Op. Cit. Folio 96v cuaderno de Revisión.    

[255]Ministerio   de Salud, Op. Cit. Folio 96v cuaderno de Revisión.    

[256]Resolución   No. 247 de 2014, proferida por el Ministerio de Salud.    

[257]Acuña   L. Sánchez Quintero P, Ramírez P. Situación del cáncer en la población atendida   en el SGSSS. Bogotá, Cuenta de Alto Costo; 2017, Disponible en   https://cuentadealtocosto.org/site/images/Libro%20C%C3%A1ncer%202015/Situaci%C3%B3n%20del%20c%C3%A1ncer%202015%20-%20Aug22-2%20(1).pdf,   citado por el Ministerio de Salud Op. Cit. Folio 96v cuaderno de revisión.     

[258]Ministerio   de Salud Op. Cit. Folio 96v cuaderno Revisión.    

[259]Esa   sigla se utiliza para señalar T: tamaño del tumor, N: extensión del cáncer, M:   si el cáncer ha metástasis. Al respecto ver:   https://www.cun.es/diccionario-medico/terminos/clasificacion-tnm,   consultado el 9 de octubre de 2018.    

[260]Pardo   OP. Cit. Citado en Ministerio de Salud Op. Cit. Folio 96v cuaderno de Revisión.    

[261]Ibidem.    

[262]Folio   389 cuaderno de revisión.    

[263]Folios   106-106v cuaderno de revisión.    

[264]Ministerio   de Salud Op. Cit. Folio 99 cuaderno de revisión.    

[266]Ibidem.    

[267]Ministerio   de Salud – Instituto Nacional de Cancerología. Guía de Práctica Clínica para la   detección temprana, tratamiento integral, seguimiento y rehabilitación del   cáncer de mama. Guía No. 19, 2017.    

[268]Se   refiere a un tumor que se encuentra en su lugar de origen. AL respecto ver   https://www.breastcancer.org/es/sintomas/tipos/cdis,   consultado el 9 de octubre de 2018.    

[269]Folio   388v cuaderno de revisión.    

[270]Ibídem.   Folio 92v cuaderno de Revisión.    

[271]Por   ejemplo: la Resolución 2508 de 2012, Reglamento técnico grasas trans y/o   saturadas; Documento guía de alimentación saludable; Guía para las grasas trans   en la alimentación; Guía del azúcar en la alimentación; Guía para el desarrollo   de programas intersectoriales y comunitarios para la promoción de la actividad   física. Programa Nacional de Actividad Física “Colombia Activa y Saludable”;   Estrategia Instituciones Educativas Libres de Humo. Aprendiendo a cuidar mi   vida, la de las y los demás y la del entorno – Por un medio ambiente libre de   humo; Ley 1109 de 2006, Aprobación Convenio Marco de la OMS para el control del   tabaco; y, la Ley 124 de 1994, que prohíbe el expendio de bebidas embriagantes   de menores de edad, entre otros.    

[272]Ministerio   de Salud Op. Cit. Folios 96-96v cuaderno de revisión.    

[273]Artículo   15 de la Ley 1751 de 2015.    

[274]Ministerio   de Salud Op. Cit. Folio 96v del cuaderno principal.    

[275]Artículo   2º Resolución 5269 de 2017.    

[276]Artículo   3º Resolución 5269 de 2017.    

[277]Artículo   15 Resolución 5269 de 2017.    

[278]Definidas   actualmente en las Resoluciones 5171 de 2017 y 483 de 2018 del Ministerio de   Salud y de Protección Social.    

[279]Al   respecto ver Resoluciones 1479 de 2015 y 2438 de 2018 del Ministerio de Salud y   de Protección Social.    

[280]Ministerio   de Salud Op. Cit. Folio 88v Cuaderno Revisión.    

[281]Disponible   en   https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VP/AF/abece-ctc-reporte-prescripcion.pdf,   consultado el 9 de octubre de 2018.    

[282]Registro   Único Nacional de Talento Humano en Salud.    

[283]Ministerio   de Salud. OP. Cit. Folio 96v cuaderno de revisión.    

[284]Sentencia   T-405 de 2017 M.P. (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo.    

[285]Cfr. Sentencia T-745 de 2013 M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub. Citado en la sentencia T-405 de 2017 M.P. (e.) Iván Humberto   Escrucería Mayolo.    

[286]Sentencia   T-405 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.    

[287]Ibídem.    

[288]Al   respecto ver las intervenciones del Ministerio de Salud y Protección Social   (folio 89 cuaderno de revisión); del Instituto Nacional de Salud (folio 99   cuaderno de revisión); la Cuenta de Alto Costo (folio 103 cuaderno de revisión);   Instituto Nacional de Cancerología (folio 372 cuaderno de revisión); y la   Asociación Colombiana de Hematología (folio 580 cuaderno de revisión) entre   otros.    

[289]Folio   232 cuaderno de revisión.    

[290]El   laboratorio Médico Las Américas Ltda., el Instituto Nacional de Cancerología y   la Asociación Colombiana de Hematología y Oncología.    

[291]Folio   99 cuaderno de revisión.    

[292]Intervención   de la Clínica de las Américas en el presente asunto    

[293] Intervención de la Asociación Colombiana de Hematología y Oncología.    

[294] Vigente desde el 1º de enero de 2014. Artículo 137.    

[295] Vigente desde el 1º de enero de 2018. Artículo 132.    

[296] Cuadro 1 elaborado por el despacho de la Magistrada Sustanciadora.    

[297]Folio   385v cuaderno de revisión.    

[299] Cuaderno 1, folio 10. Se encuentra Copia de la Cédula de Ciudadanía   según la cual la accionante nació el 26 de marzo de 1979.    

[300]Al   respecto ver la historia clínica de la paciente folios 13, 15 del cuaderno   principal, en el que se refiere al lugar de residencia y a la IPS Promedan Salud   IPS. Esta información también se puede corroborar en la plataforma   https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=k/MAJodP1OqLZzfBvnrdpw==,   consulta realizada el 8 de octubre de 2018.    

[301]Folio   1 cuaderno principal.    

[302]Folio   15 cuaderno principal.    

[303]Folio   16 cuaderno principal.    

[304]Ibídem.    

[305]Folio   683 cuaderno de revisión.    

[306]Folio   680 cuaderno de revisión.    

[307]Folio   681 cuaderno de revisión.    

[308]Vigente   hasta el 31 de diciembre de 2017.    

[309] La Resolución 5269 de 2017, entró en vigencia el 1º de enero de 2018.    

[310]Al   respecto ver las sentencias T-505 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-177 de   1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-1330 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto, T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-174  de 2013 M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio, T-554 de 2013 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,   T-650 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos, T-673 de 2013 M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez, T-552 de 2017 y T-215 de 2018, ambas con ponencia de la   Magistrada Cristina Pardo Schlesinger.    

[311]Folio   45 cuaderno principal.    

[312]Folio   50 cuaderno principal.    

[313]Folio   16 cuaderno principal.    

[314]  Sentencia T-610 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[315]  M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[316] Adicionalmente, el Consejo de Estado ha reconocido que el concepto de   patrimonio público también se integra por “bienes que no son susceptibles de   apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de   dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación   especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que   con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo,   cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro   electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador   y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población”. Fallo 1330 de 2011   Consejo de Estado.    

[317]Fallo 1330 de 2011 Consejo de Estado. Sobre el   derecho al patrimonio público, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de   13 de febrero de 2006. Rad. AP-15P94, 6 de septiembre de 2001, Rad. 163, M.P.   Jesús María Carrillo, 31 de mayo de 2002, Rad. 13601, MP. Ligia López Díaz, 21   de febrero de 2007, Rad. 2004-0413, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, 21 de mayo de   2008, Rad. 01423, M.P. Ramiro Saavedra Becerra y 12 de octubre de 2006, Rad,   857, MP, Ruth Stella Correa Palacio.    

[318] Folio 91v Cuaderno de Revisión.    

[319] Folio 85 cuaderno de Revisión    

[320] Esa entidad expresó “Solicito pronunciamiento acerca del recobro al   Fosyga por la prestación de servicios NO POS por parte de nuestra entidad. Que   se autorice el recobro al Fosyga por parte de Coomeva EPS” visible a Folio   87 cuaderno principal.    

[321]Artículo   6 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015.    

[322] Sentencia C-038 de 2004 f. j. 22.    

[323]Sentencia C-443 de 2009 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[324]Ibídem.    

[325]M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[326] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones   Unidas, Observación General 3,1990.    

[327] Un segundo momento relevante en la jurisprudencia constitucional en la   evolución del principio de progresividad, puede asociarse a un conjunto de   decisiones en las que se estableció que diversas medidas, que reflejaban un   retroceso en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales se   presumían inconstitucionales. Esta postura, aún vigente, se desarrolló con   especial claridad en la Sentencia C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.   En esa decisión, la Corte Constitucional analizó una reforma al Código   Sustantivo del Trabajo, destinada a reducir los costos del contrato laboral,   especialmente, en lo relacionado con la remuneración por trabajo extra o trabajo   nocturno. Por ejemplo, en la reforma se extendió la jornada diurna hasta las 10   de la noche.     

Al estudiar la   norma, esta Corporación señaló que las medidas que constituyan un retroceso   en la protección de los derechos sociales son prima facie inconstitucionales.   Precisó que de acuerdo con la Observación General No. 3 del Comité DESC, las   disposiciones deliberadamente retroactivas deben ser plenamente justificadas por   parte del Estado. Y  puntualizó que, de conformidad con la Observación No.   14 sobre el derecho a la salud del mismo Comité, corresponde al Estado demostrar   que las medidas regresivas se aplican “tras el examen más exhaustivo de todas   las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por   referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con   la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte”.    

[328] Ver Sentencias C-443 de 2009 y T-1318 de 2005. M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[329] La Sentencia C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett indicó que   la libertad de configuración normativa del Legislador se reduce cuando adelanta   reformas o establece nuevas regulaciones asociadas al desarrollo de los derechos   sociales. En caso de que el Congreso adopte una medida que produzca un retroceso   en el nivel de protección alcanzado, ésta deber estar justificada conforme al   principio de proporcionalidad. A juicio de la Corte, en tal escenario   corresponde a la autoridad política “justificar que esas disminuciones en la   protección alcanzada frente a los derechos sociales, como el derecho al trabajo,   fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas adecuadas   y proporcionadas para alcanzar un propósito constitucional de particular   importancia “ .    

[330] Asimismo, esta Corporación determinó en la misma sentencia que el   análisis de la reforma laboral citada estaba atravesado por debates acerca de   los efectos de las políticas económicas, y en ese contexto, la justificación de   la medida era más compleja, pues las que diversas escuelas teóricas señalaban   consecuencias diferentes. Por ese motivo, este Tribunal consideró que al   analizar la necesidad y adecuación de la medida, debía ser deferente con las   decisiones del Legislador, salvo en caso de encontrar que sus razonamientos   fueran abiertamente desorbitados.     

La sentencia   señaló que cuando la Corte no tiene los elementos técnicos suficientes para   abordar la adecuación y necesidad de la reforma, será necesario verificar “(i)   que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un   estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero   consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en   términos de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el   juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto   sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no   aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo”.    

En ese caso,   la Corte consideró que no estaba demostrado que la reforma constituyera una   medida abiertamente inadecuada o innecesaria, pues existía un debate inconcluso   sobre los efectos económicos de ese tipo de medidas y su potencialidad para   alcanzar el propósito trazado por el Legislador. Por lo tanto, el juez   constitucional no podía controvertir la justificación expuesta por el Congreso.   Además, consideró que las nuevas normas eran proporcionadas porque no   restringían intensamente otros derechos constitucionales.    

[331] Así por ejemplo, la Sentencia T-1213 de 2008 señaló que en el marco de   las discusiones sobre lo que establece el PIDESC, debe entenderse que aquel   obliga solo a no deshacer el nivel de protección alcanzado, sino también, a   lograr estándares mínimos de protección de los derechos. Expuso: “(…) en   opinión del Comité, la firma del Pacto supone la aceptación de una `una   obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales   de cada uno de los derechos (…) Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera   que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de   ser´”.    

[332]Sentencia   T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “3.3.9. Para la   jurisprudencia constitucional, cuando el goce efectivo de un derecho   constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, “lo mínimo que   debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter   programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en un   Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente,   contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de   sus derechos. Por ello, al considerar un caso al respecto, la Corte señaló que   si bien el accionante ‘no tiene derecho a gozar de manera inmediata e   individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene derecho a que por   lo menos exista un plan’.” Ver también Sentencia T-595 de 2005. M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.     

[333] Vigente hasta el 31 de diciembre de 2017, pues desde el 1º de enero de   2018, entró en vigencia la Resolución 5269 de 2017.    

[334]Folio   680 cuaderno de revisión.    

[335]Folio   681 cuaderno de revisión.    

[336] Art. 1º del Decreto 2462 de 2013.    

[337] De esta forma, la ley le otorgó facultades   jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para que conozca y   resuelva controversias relacionadas con: (i) la denegación de servicios   incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte de las entidades promotoras   de salud; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya   incurrido por la atención que recibió en una IPS no adscrita a la entidad   promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la EPS de las   obligaciones radicadas en su cabeza; (iii) la multiafiliación dentro del   sistema; y (iv) la libre elección de la entidad promotora de salud y la   movilidad de los afiliados. Tiempo después, el artículo 126 de la Ley 1438 de   2011 amplió el ámbito de competencia de la Superintendencia e incluyó las   controversias relacionadas con: (v) la denegación de servicios excluidos del   Plan Obligatorio de Salud que no sean pertinentes para atender las condiciones   particulares del afiliado; (vi) los recobros entre entidades del sistema; y   (vii) el pago de prestaciones económicas a cargo de las entidades promotoras de   salud y el empleador.    

[338] Ver, entre otras, sentencia T-450 de 2016.    

[339] Cfr. Sentencias T-065 de 2018, T-529 de 2017, y T-558 y T-306 de 2016,   entre otras.    

[340] En la sentencia T-603 de 2017 la Corte   consideró válido que, en el trámite de las impugnaciones presentadas en contra   de las decisiones que la Superintendencia Nacional de Salud profiera en   ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y por vía de analogía, se apliquen   los términos previstos en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 para resolver   la decisión de segunda instancia en la acción de tutela. Sin embargo, en dicho   fallo exhortó al Congreso de la República para que regulara el término en el que   las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales   deben desatar las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas   por la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones   jurisdiccionales.    

[341] Al respecto puede revisarse la Relatoría realizada a este   respecto, en punto de la intervención del Superintendente Nacional de Salud.