SU130-13

           SU130-13             

 Sentencia   SU130/13    

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PRESTACIONES ECONOMICAS   PENSIONALES-Reglas jurisprudenciales   para la procedencia    

Por regla general, la acción de tutela es improcedente para obtener el   reconocimiento y pago de prestaciones de carácter pensional, por cuanto para   ello el legislador ha previsto otros medios judiciales de defensa. Sin embargo,   tratándose de sujetos que por su condición económica, física o mental se   encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, tal es el caso de las   personas de la tercera edad, la misma será procedente para estos efectos,   siempre y cuando se encuentre acreditada la amenaza, vulneración o grave   afectación de derechos de raigambre fundamental, que no puedan ser protegidos   oportunamente a través de dichos mecanismos, de manera tal que se entienda que   éstos han perdido toda su eficacia material y jurídica, y siempre que el sujeto   haya desplegado un mínimo de actuación tendiente a la defensa de sus derechos.    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Evolución jurisprudencial/DERECHO FUNDAMENTAL A LA   SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia    

La corporación ha evolucionado en el sentido de sostener que el derecho a la   seguridad social, dada su vinculación directa con el principio de dignidad   humana, tiene en realidad el carácter de derecho fundamental, pudiendo ser   objeto de protección judicial, por vía de la acción de tutela, en relación con   los contenidos legales que le han dado desarrollo, y excepcionalmente, cuando la   falta de ciertos contenidos afecta el mínimo de dignidad y calidad de vida del   afectado.    

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Organización    

El sistema general de pensiones establecido en la Ley   100 de 1993, y en las correspondientes disposiciones que la modifican o   adicionan, se estructura y organiza bajo dos regímenes solidarios excluyentes   pero que coexisten: (i) el régimen de prima media con prestación definida y (ii)   el régimen de ahorro individual con solidaridad, cada de uno de los cuales   presenta particulares características. El primero de ellos, hace referencia al sistema de financiación   de pensiones administrado por el ISS, en el que los aportes de cada afiliado   integran un fondo común con el cual se financian todas las pensiones. En este   régimen el derecho a la pensión se obtiene únicamente cuando el afiliado cumple   los requisitos de edad y tiempo de cotizaciones previsto en la ley. El segundo,   a diferenta del anterior, corresponde a un sistema en el que las pensiones se   financian a través de una cuenta de ahorro individual, administrada por la AFP a   la cual se encuentre afiliado el usuario, y el derecho a dicha prestación se   obtiene con base en el capital depositado en la respectiva cuenta, sin que para   ello sea exigible el requisito de edad o determinado número de semanas de   cotización. Cabe destacar que, hecha la selección inicial a cualquiera de estos   regímenes, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de uno a otro, en   los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado   por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003.    

REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA Y   REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Diferencia    

En el régimen de ahorro individual los aportes no   ingresan a un fondo común como sucede en el régimen de prima media, sino que son   depositados en la cuenta individual de cada afiliado, siendo el capital   acumulado el elemento determinante del derecho. Por tal razón, la pensión se   causa cuando se cumple la condición de reunir en la respectiva cuenta individual   el monto suficiente para financiar la pensión, cuya cuantía será variable -no   definida como en el régimen de prima media- y proporcional a los valores   acumulados.    

REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION   DEFINIDA-Características/REGIMEN DE   AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Características    

PENSION DE VEJEZ EN EL REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA   CON PRESTACION DEFINIDA    

PENSION DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL-Componentes    

Las cotizaciones de los afiliados y sus rendimientos constituyen una cuenta   individual de naturaleza privada, que es administrada por la entidad que designe   o escoja libremente el trabajador, en desarrollo de un mercado de libre   competencia controlado por el Estado. Como quiera que la efectividad del régimen   de ahorro individual depende de la cantidad de dinero depositada en la   respectiva cuenta individual, conviene señalar que la misma está integrada por   cuatro componentes básicos: (i) las cotizaciones obligatorias, (ii) las   cotizaciones voluntarias, (iii) los rendimientos financieros y (iv) el bono   pensional.    

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL-Modalidad de pensiones    

La pensión de vejez en el régimen de ahorro individual contempla varias   modalidades, a saber: (i) renta vitalicia inmediata, (ii) retiro programado,   (iii) retiro programado con renta vitalicia diferida y (iv) las demás que   autorice la Superintendencia Financiera.    

PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN LA   LEY 100/93-Reiteración de   jurisprudencia    

DERECHOS ADQUIRIDOS, MERAS EXPECTATIVAS Y EXPECTATIVAS   LEGITIMAS EN MATERIA PENSIONAL-Diferencias    

REGIMEN DE TRANSICION-Categorías de trabajadores que cubre    

El régimen de transición va dirigido a tres categorías de trabajadores, a saber:   Mujeres con treinta y cinco (35) o más años de edad, a 1° de abril de 1994;   hombres con cuarenta (40) o más años de edad, a 1° de abril de 1994. hombres y   mujeres que, independientemente de la edad, acrediten quince (15) años o más de   servicios cotizados, a 1° de abril de 1994. Conforme con lo anterior, para ser beneficiario o   sujeto del régimen de transición pensional y así quedar exento de la aplicación   de la Ley 100/93 en lo referente a la edad, el tiempo y el monto de la pensión   de vejez, no se requiere cumplir paralelamente el requisito de edad y el de   tiempo de servicios cotizados, sino tan solo uno de ellos, pues la redacción   disyuntiva de la norma así lo sugiere. Cabe precisar que la excepción a dicha   regla se refiere al sector público en el nivel territorial, respecto del cual la   entrada en vigencia del SGP es la que haya determinado el respectivo ente   territorial.    

BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Pierden tal condición las categorías i) y ii) de   mujeres mayores de 35 y hombres mayores de 40, si se afilian o se trasladan al   régimen de ahorro individual    

Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia   el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o   cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, pierden los beneficios del   régimen de transición, en cualquiera de los siguientes eventos: (i) cuando el   afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse definitivamente al   régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el   régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima   media con prestación definida. En estos términos, los sujetos del régimen de   transición, bien por edad o por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir   libremente el régimen pensional a cual desean afiliarse e incluso tienen la   posibilidad de trasladarse entre uno y otro, pero en el caso de los   beneficiarios del régimen de transición por cumplir el requisito de edad, la   escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo,   trae como consecuencia ineludible la pérdida de los beneficios del régimen de   transición. En este caso, para efectos de adquirir el derecho a la pensión de   vejez, los afiliados deberán necesariamente cumplir los requisitos previstos en   el Ley 100/93 y no podrán hacerlo de acuerdo con las normas anteriores que los   cobijaban, aun cuando les resulte más favorable.    

REGIMEN DE TRANSICION-Acto Legislativo 01 de 2005 prescribió   que éste expiraría el 31 de julio de 2010    

REGIMENES PENSIONALES ANTERIORES A LA LEY 100 DE 1993    

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRASLADO DEL   REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE   BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Tratamiento   en control abstracto y en tutela    

Todos los usuarios del SGP, incluidos los sujetos del   régimen de transición, bien por edad o por tiempo de servicios, pueden elegir   libremente entre el régimen de prima media o el régimen de ahorro individual,   conservando la posibilidad de trasladarse entre uno y otro, en los términos del   literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, tal como fue modificado por el   artículo 2° de la Ley 797 de 2003, es decir, cada cinco años contados a partir   de la selección inicial y siempre que no les falte menos de 10 años para cumplir   la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Sin embargo, en el caso de los   beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicios (15 años o más   de cotizaciones), estos pueden cambiarse de régimen sin límite temporal, es   decir, en cualquier tiempo, por ser los únicos que no quedan excluidos de los   beneficios del régimen de transición, en los términos de las Sentencias C-789 de   2002 y C-1024 de 2004. Para tales efectos, la única condición será trasladar al   régimen de prima media todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro   individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal   correspondiente en caso de que hubieren permanecido en aquél régimen.    

UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA SOBRE TRASLADO DEL   REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE   BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Solo   pueden trasladarse en cualquier tiempo, los afiliados con 15 años o más de   servicios cotizados a 1 de abril de 1994, conservando los beneficios del régimen   de transición    

Con el propósito de aclarar y unificar la   jurisprudencia Constitucional, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye   que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a   1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden   trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con   solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los   beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la   totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no   podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de   que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal   equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado   tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha   exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable.    

TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL CUANDO AL   AFILIADO LE FALTAREN DIEZ AÑOS O MENOS PARA CUMPLIR EDAD-Prohibición, so pena de perder derecho al   régimen de transición    

En el caso de las personas que al momento de entrar en   vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o   más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden   trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de   la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la   edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya   trasladarse. En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el   mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo   ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición.    

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL   REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE LOS BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE   TRANSICION-Improcedencia de   traslado por cuanto no se cumple con el requisito de tiempo de servicios   cotizados correspondiente a 15 años o más de servicios    

TRASLADO DEL REGIMEN DE   AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL   REGIMEN DE TRANSICION-No se puede negar el traspaso por incumplimiento del requisito   de la equivalencia del ahorro sin darles la oportunidad de aportar el dinero en   un tiempo razonable    

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL   REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE LOS BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE   TRANSICION-Procedencia por   cumplir con el requisito de 15 años o más de servicios    

Referencia:    

Expedientes T-2.139.563, T-2.502.047,   T-2.532.888, T-2.542.604, T-2.900.229, T-3.178.516, T-3.184.159, T-3.188.041,   T-3.192.175 y T-3.250.364    

Demandantes:    

Isabel Rodríguez Bojacá, Fabiola del Socorro Arango Cardona,   Carlos José Mora Ortiz, Edilma Ortiz Avendaño, Marco Tulio Jara, Gloria del   Carmen Campos Morales, María Margarita Escobar Rueda, Blanca Esperanza Moreno   Sierra, Ángel Eusebio Cabarcas Marchena y Héctor Nemesio Angarita Niño.    

Demandados:    

Instituto de Seguros Sociales -ISS-,   Pensiones y Cesantías Protección S.A., Porvenir S.A., Skandia Pensiones y   Cesantías S.A., Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, y Fondo de   Previsión Social del Congreso de la República.    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece   (2013).    

La   Sala Plena de la Corte Constitucional, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente,    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los fallos dictados por   los respectivos juzgados de instancia, dentro de los asuntos de la referencia.    

I.         ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución   Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Uno de la   Corte Constitucional, mediante Auto del veintinueve (29) de enero de dos mil   nueve (2009), resolvió seleccionar para revisión el proceso de tutela                T-2.139.563 y repartirlo a la Sala Cuarta de Revisión.    

En   consideración a que el tema planteado en dicho expediente, relacionado con el   traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima   media con prestación definida, de las personas beneficiarias del régimen de   transición, no había recibido un tratamiento uniforme por las distintas Salas de   Revisión de la Corte Constitucional que resolvieron casos análogos, la Sala   Cuarta de Revisión puso el asunto en conocimiento de la Sala Plena de la   corporación, para que fuera decidido mediante sentencia de unificación de   jurisprudencia.    

En sesión celebrada el día doce (12) de mayo de dos mil   diez (2010)[1],   la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir el conocimiento de dicho   asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 A del Acuerdo 05 de   1992[2].   Del mismo modo, dispuso que todos los expedientes de tutela relacionados con el   mismo tema fueran acumulados   por las distintas Salas de Selección al expediente T-2.139.563, ordenando la   suspensión de términos hasta que la Sala Plena adoptara la decisión de   unificación correspondiente.    

En cumplimiento de la orden impartida por   la sala plena, fueron debidamente acumulados al expediente T-2.139.563, los   expedientes T-2.502.047,           T-2.532.888, T-2.542.604 y T-2.900.229.    

Posteriormente, la Sala de Selección Número Diez de la   Corte Constitucional, mediante Auto del veinte (20) de octubre de dos mil once   (2011), seleccionó y acumuló con fines de revisión, los expedientes             T-3.178.516, T-3.184.159, T-3.188.041, T-3.192.175, T-3.250.364,   correspondiendo su estudio, para estos efectos, a la Sala Cuarta de Revisión.    

Teniendo en cuenta que dichos asuntos abordan la   temática relacionada con el traslado de régimen pensional y el beneficio del   régimen de transición, por Auto del cinco (05) de marzo de dos mil doce (2012),   la Sala Cuarta de Revisión dispuso su acumulación al expediente T-2.139.563, para que sean fallados en la presente providencia.    

1. Delimitación temática del presente pronunciamiento    

Según lo dispuesto por el artículo 86 de la   Constitución Política, la revisión que le corresponde efectuar a la Corte   Constitucional sobre los fallos de tutela tiene carácter eventual y cumple con   el fin primordial de delimitar el alcance de los derechos fundamentales. Por tal   razón, esta corporación ha señalado que es posible que la Corte limite o   circunscriba el estudio de las sentencias objeto de revisión, a determinados   temas planteados por las partes, con el fin de unificar la jurisprudencia   constitucional en torno al alcance de los derechos fundamentales, sin que ello   implique dejar de lado el deber de protección de tales derechos en el caso   concreto.    

Al respecto, ha establecido esta corporación que en el   trámite de revisión de los fallos de tutela, la Corte Constitucional “no   tiene el deber de estudiar en detalle todos los aspectos y puntos planteados por   el actor en su solicitud (…), pues no constituye una tercera instancia en la   resolución de esta clase de controversias. En efecto, si una función básica de   la revisión es unificar la doctrina constitucional sobre los derechos   fundamentales, y si la Corte tiene la potestad discrecional de seleccionar qué   casos merecen revisión para tal efecto, entonces es claro que la Corte goza   también de una razonable discrecionalidad para delimitar los temas que en el   caso concreto ameritan un examen en sede de revisión.”   [3]    

La posibilidad de delimitar el tema a ser estudiado en   las sentencias de revisión, como lo ha señalado la jurisprudencia   constitucional, puede hacerse de dos formas: (i) a través de referencia expresa   en la sentencia, cuando en ella se circunscribe claramente el objeto de estudio,   o (ii) de manera tácita, cuando en el cuerpo de la sentencia se abstiene de   pronunciarse en relación con algunos aspectos que para la Corte no tienen   relevancia constitucional.    

En   el presente asunto, y en ejercicio de la facultad en mención, la Sala Plena de   esta corporación hace claridad en el sentido de señalar que limitará el estudio   de los casos objeto de revisión, a los siguientes temas:  (i) en qué casos es   posible el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen   de prima media con prestación definida de los usuarios del Sistema General de   Pensiones beneficiarios del régimen de transición; y (ii) en qué casos dicho   traslado se cumple conservando los beneficios del régimen de transición. La   Corte centrará su análisis en tales aspectos, no solo por cuanto éste constituye   el debate central en torno al cual giran todas las acciones de tutela   acumuladas, sino además, porque la razón que llevó al pleno de la Corte a asumir   el conocimiento de tales procesos, fue la necesidad de consolidar la   jurisprudencia constitucional en torno a esos temas.    

En consecuencia, la exposición que a continuación se   efectúa de los hechos de las demandas de tutela, de los planteamientos de las   distintas entidades que conforman el Sistema General de Pensiones y de los   pronunciamientos de los jueces de instancia, se limitará a los asuntos aquí   señalados.    

2. Identificación de los asuntos objeto de revisión    

En cumplimiento de lo decidido por la Sala Plena de la   Corte Constitucional, en sesión ordinaria del 12 de mayo de 2010, nueve (9)   expedientes fueron acumulados al proceso de tutela T-2.139.563 para que fueran   fallados en una misma sentencia de unificación de jurisprudencia.    

A continuación, en el siguiente cuadro ilustrativo, se   ponen de presente tanto el número de radicación de los distintos expedientes que   fueron acumulados, como el nombre de los demandantes, la identificación de las   respectivas entidades demandadas, así como de los fondos de pensiones a los   cuales se encuentran afiliados los actores:    

         

La restante información relacionada con los   argumentos de defensa expuestos por las entidades demandadas, las autoridades   judiciales que resolvieron cada una de las acciones de tutela junto con el   sentido de sus decisiones, así como la indicación de algunas observaciones   particulares relevantes en cada caso, aparece detallada en el acápite   subsiguiente de esta sentencia.    

3.  Reseña fáctica y pretensiones    

De manera general, los procesos de tutela sub   exámine guardan identidad temática, en tanto que plantean una misma   problemática relacionada con el traslado de régimen pensional. Ello se presenta,   en la mayoría de los casos,  desde dos perspectivas. La primera, respecto de   aquellas personas amparadas por el régimen de transición  a quienes les   niegan su traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media;   la segunda, respecto de aquellas personas beneficiarias del régimen de   transición que ya se trasladaron al régimen de prima media, pero les niegan el   reconocimiento de la pensión de vejez bajo el supuesto de haber perdido el   régimen de transición.    

En relación con el expediente T-2.542.604, la   problemática se aborda desde la perspectiva del traslado del régimen de prima   media al régimen de ahorro individual.     

                                                  

A continuación, se realiza una breve exposición de la   situación fáctica que motivó las distintas acciones de tutela, agrupando por   temas cada uno de los expedientes, conforme con la anterior delimitación.    

3.1. Expedientes T-2.502.047, T-2.532.888, T-2.900.229, T-3.178.516,          T-3.188.041 y T-3.250.364    

3.1.1. Los actores en los citados procesos son beneficiarios del régimen de   transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse en   alguna de las circunstancias descritas en dicha norma. En efecto, en los   expedientes T-2.502.047, T-2.532.888, T-2.900.229, T-3.178.516,                T-3.188.041, los demandantes son beneficiarios del régimen de   transición, por haber acreditado el requisito de edad en los términos del   dictado artículo 36. Por el contrario, el demandante dentro del expediente                   T-3.250.364, es beneficiario del régimen de transición por   acreditar el requisito de tiempo de servicios cotizados.    

3.1.2. Estando vinculados al Instituto de Seguros Sociales (ISS) para la fecha   en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, voluntariamente,   decidieron acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad, razón por   la cual, actualmente, se encuentran afiliados a la Administradora de Fondos de   Pensiones (AFP) que previamente eligieron en dicho régimen[4].    

3.1.3. Con el propósito de hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, bajo   las condiciones previstas en el régimen anterior al cual se encontraban   afiliados y que, a su juicio, les resulta más favorable, los demandantes le   solicitaron al ISS, así como a la respectiva AFP, su traslado del régimen de   ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación   definida.    

3.1.4. En los expedientes T-2.502.047, T-2.532.888, T-2.900.229,                 T-3.178.516, T-3.188.041 las entidades implicadas se negaron a autorizar el   traslado solicitado, bajo la consideración de que, a 1° de abril de 1994, fecha   en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, los actores    no cumplían el requisito de tiempo de servicios, es decir, no contaban con 15 o   más años de servicios cotizados. En el expediente         T-3.250.364, como   razón para negar el traslado se adujo que al actor le hacen falta menos de 10   años para adquirir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Lo   anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de   1993 y en los pronunciamientos que sobre el particular ha proferido la Corte   Constitucional[5].    

3.1.5. Bajo ese contexto, consideran los demandantes que la anterior decisión   vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la   libre elección de régimen pensional, toda vez de no ser por la aplicación del   régimen de transición, su derecho de acceder a la pensión de vejez se hace   nugatorio, pues no cumplen con los requisitos que exige la Ley 100 de 1993 para   dicho propósito.    

3.1.6. Por los hechos anteriormente enunciados, los actores solicitan al juez   constitucional que disponga lo pertinente, a objeto de que se autorice y acepte   su traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima   media con prestación definida, concretamente, al ISS.    

3.2. Expedientes T-2.139.563, T-3.184.159 y   T-3.192.175    

3.2.1. Todos los demandantes   dentro de estos asuntos son beneficiarios del régimen de transición por haber   acreditado el cumplimiento del requisito de edad, en los términos del artículo   36 de la Ley 100 de 1993.     

3.2.2. Los actores, estando afiliados   inicialmente al régimen de prima media con prestación definida, en algunos   casos, a través del ISS (T-2.139.563 y T-3.184.159) y, en otros, a través de   Cajas de Previsión Social (T-3.192.175), voluntariamente decidieron trasladarse   al régimen de ahorro individual con solidaridad. Posteriormente, previa   solicitud de traslado, regresaron nuevamente al régimen de prima media con   prestación definida y, actualmente, pertenecen a dicho régimen.    

3.2.3. Al estimar que habían consolidado su   derecho a la pensión de vejez bajo los parámetros del régimen de transición,   elevaron solicitud ante el ISS (T-2.139.563 y T-3.184.159) y ante el Fondo de   Previsión Social del Congreso de la República (T-3.192.175), con el fin de   obtener el reconocimiento y pago de dicha prestación.    

3.2.4. En todos los casos, las entidades   implicadas resolvieron negar el reconocimiento de la pensión de vejez con   fundamento en la pérdida de los beneficios del régimen de transición, por el   hecho de haberse trasladado del régimen de prima media al régimen de ahorro   individual. Sobre esa base, dando aplicación a lo dispuesto en la Ley 100 de   1993, concluyeron que los actores no cumplen con los requisitos que allí se   exigen para ser acreedores de dicha prestación[6].    

3.2.5. Así las cosas, el que no se les   reconozca el derecho a la pensión de vejez conforme al régimen de transición, en   su sentir, no solo resulta lesivo de sus derechos fundamentales a la seguridad   social y al mínimo vital, sino que, además, desconoce el principio de   conservación de los derechos adquiridos, pues al cumplir con el requisito de   edad a 1° de abril de 1994, adquirieron el derecho a pensionarse bajo la   aplicación de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, cuyos requisitos   cumplen fielmente.    

3.3. Expediente T-2.542.604    

En   el presente asunto, se recuerda, la problemática planteada se aborda desde la   perspectiva del traslado del régimen de prima media con prestación definida al   régimen de ahorro individual con solidaridad.    

3.3.1. La señora Edilma Ortiz Avendaño, quien cuenta con 60 años de edad, afirma   que estuvo afiliada al  ISS, desde el 2 de marzo de 1973 hasta el 20 de   enero de 1984, tiempo durante el cual logró acumular un total de trescientas   setenta (370) semanas cotizadas en su historia laboral.    

3.3.2. Sin embargo, aduce que para la fecha en que entró en vigencia el Sistema   General de Pensiones ya no se encontraba afiliada al ISS ni a ninguna otra   entidad de seguridad social, toda vez que, después de 1984 dejó de efectuar   aportes al sistema como consecuencia de su inactividad laboral.    

3.3.3. El 10 de agosto de 2009, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 692 de   1994, que prevé la libertad de elección de cualquiera de los dos regímenes   pensionales creados por la Ley 100 de 1993, la demandante, en ejercicio del   derecho de petición, le solicitó a Skandia Pensiones y Cesantías S.A. su   afiliación a dicha entidad con el fin de pertenecer al Régimen de Ahorro   Individual con Solidaridad y continuar efectuando sus aportes a la misma.    

3.3.4. La anterior solicitud, según la demandante, se basó en un concepto   emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia, que en cita dice lo   siguiente: “la vinculación previa a la entrada en vigencia del Sistema   General de Pensiones a una entidad territorial que probablemente reconocía y   pagaba directamente las pensiones a sus trabajadores, no genera la condición de   ‘afiliado’ al Sistema General de Pensiones, más aún si se tiene en cuenta que el   vínculo laboral finalizó antes de dicha fecha”.    

3.3.5. La entidad demandada, interpretando el anterior requerimiento como un   traslado de régimen pensional y no como una selección de régimen por primera   vez, en respuesta del 4 de septiembre de 2009, le informó que no era viable   autorizar el traslado solicitado, en razón de que le faltan menos de diez años   para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.    

3.3.6. En consecuencia, estima la actora que con el proceder de Skandia   Pensiones y Cesantías S.A. se vulneraron sus derechos fundamentales a la   seguridad social y a la libertad de elección de régimen pensional, pues al no   encontrarse afiliada a ningún fondo de pensiones a 1° de abril de 1994, dado que   su vínculo laboral finalizó mucho antes de esa fecha, considera que se   encontraba legítimamente habilitada para elegir entre cualquiera de los dos   regímenes pensionales que por disposición del legislador fueron creados a partir   de la expedición de la citada ley.    

4.  Intervención de las entidades demandadas    

Con el propósito de conformar debidamente el contradictorio, las   distintas autoridades judiciales que conocieron de las acciones de tutela   resolvieron admitirlas y ordenaron ponerlas en conocimiento de las entidades   demandadas, para efectos de que ejercieran su derecho a la defensa.    

4.1. Expediente T-2.139.563    

4.1.1. Instituto de Seguros Sociales -ISS-    

Como quiera que, vencido el término de rigor, el ISS guardó silencio frente a   los hechos y las pretensiones formuladas en el presente asunto, y el expediente   de la referencia carecía de elementos de juicio suficientes para proferir una   decisión de fondo acorde con la situación fáctica planteada, la Sala Cuarta de   Revisión, por Auto del 15 de mayo de 2009, resolvió oficiar a dicha entidad para   que se pronunciara respecto de los hechos expuestos por la señora Isabel   Rodríguez Bojacá.    

En   cumplimiento de lo anterior, mediante escrito allegado a esta corporación el 10   de junio de 2009 y remitido en la misma fecha al despacho del Magistrado   Sustanciador por conducto de la Secretaría General, el Representante Legal del   ISS informó que la señora Isabel Rodríguez Bojacá registra en su historia   laboral un total de 930 semanas cotizadas, que incluyen los aportes realizados a   Colfondos Pensiones y Cesantías S.A., los cuales fueron debidamente trasladados   el 17 de febrero de 2003.    

No   obstante, sostiene que bajo las condiciones anteriormente enunciadas no es   posible acceder al reconocimiento de la pensión de vejez que reclama la actora   aplicando para el efecto el régimen de transición, toda vez que el capital   acumulado en el régimen de ahorro individual con solidaridad, es inferior al   monto total del aporte legal para el riesgo de vejez correspondiente, en caso de   que hubiere permanecido en el régimen de prima media con prestación definida.    

A   este respecto, menciona que el capital acumulado en la cuenta individual de la   demandante en la AFP Colfondos S.A. corresponde a la suma de $3.460.774 (tres   millones cuatrocientos sesenta mil setecientos setenta y cuatro pesos), mientras   que el cálculo del monto de las cotizaciones al ISS debió ascender a la suma de   $3.554.324 (tres millones quinientos cincuenta y cuatro mil trescientos   veinticuatro pesos).    

En   los términos descritos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° del   Decreto 3800 de 2003, concluye que la actora no conserva el derecho a que se le   aplique el régimen de transición dentro del régimen de prima media con miras a   obtener el reconocimiento de su pensión de vejez.     

4.2. Expediente T-2.502.047    

Dentro del término otorgado para ejercer el   derecho de réplica, la Representante Legal de la   Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. dio respuesta   al requerimiento judicial, mediante escrito en el que solicitó la declaratoria   de improcedencia de la acción de tutela instaurada por Fabiola del Socorro   Arango Cardona, con base en los siguientes argumentos:    

Previamente, inicia por señalar que la demandante, desde el 20 de octubre de   2003, se encuentra afiliada al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.,   al haberse trasladado por primera vez del ISS.    

En cuanto   hace a la solicitud de un nuevo traslado de régimen pensional, concretamente,   del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con   prestación definida, manifiesta que el mismo no es procedente, en consideración   a que a la actora (i) le hacen falta menos de 10 años para cumplir la edad para   adquirir el derecho a la pensión de vejez y (ii) para la fecha en que entró en   vigencia el Sistema General de Pensiones no contaba con 15 o más años se   servicios cotizados, pues solo acreditó un total de 255 semanas cotizadas. Ello,   de conformidad con pronunciamientos de la Corte Constitucional en las sentencias   C-782 de 2002 y C-1024 de 2004.    

Así las   cosas, pone de presente que en ningún momento ha vulnerado los derechos   fundamentales invocados por la demandante, ya que su actuación ha sido el   resultado de la aplicación de las normas legales que regulan la materia, en   consonancia con las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional sobre el   punto.    

4.3.   Expediente T-2.532.888    

4.3.1.   Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.    

En   la oportunidad procesal señalada para el efecto, el Consultor Senior de la AFP   Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones formuladas en la acción de tutela   promovida por el señor Carlos José Mora Ortiz, con fundamento en las siguientes   razones:    

Destaca que el tema relacionado con la posibilidad de traslado entre regímenes   pensionales, ha sido objeto de un amplio debate en la jurisprudencia de la Corte   Constitucional. En virtud de ello, señala que en las sentencias C-789 de 2002 y   C-1024 de 2004 la Corte dispuso que solo quienes a 1° de abril de 1994 tuvieran   15 o más años de servicios cotizados podían regresar en cualquier tiempo al   régimen de prima media con prestación definida, sin perder los beneficios del   régimen de transición, siempre que se comprometieran a trasladar todo el capital   acumulado en el régimen de ahorro individual con solidaridad.    

Bajo esa orientación, advierte que en el caso del señor Carlos José Mora Ortiz   no se cumplen los presupuestos anteriormente enunciados para efectos de   autorizar su traslado al ISS, habida cuenta que, para el 1° de abril de 1994, el   actor no tenía 15 o más años de servicios cotizados al ISS, pues solo reporta en   su historia laboral un total de 684 semanas cotizadas para esa fecha.       

4.4. Expediente T-2.542.604    

4.4.1. Skandia Pensiones y Cesantías S.A.    

El   Representante Legal de Skandia Pensiones y Cesantías se pronunció en la presente   causa, mediante escrito en el que solicitó al juez constitucional denegar el   amparo invocado por la señora Edilma Ortiz Avendaño.    

Para tal efecto, sostuvo que la solicitud de afiliación presentada por la actora   ante dicha AFP, corresponde en realidad a una petición de traslado de régimen   pensional y no a una solicitud de afiliación, toda vez que, al haber efectuado   su última cotización al ISS en el año 1984, se entiende que, actualmente, se   encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida y que desea   trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad.     

Bajo esa orientación señala que, una vez efectuado el estudio de la solicitud   presentada por la actora, conforme a las normas legales que aplican en materia   de traslado entre regímenes pensionales, se llegó a la conclusión de que no le   asiste tal derecho, en razón a que le faltan menos de diez años para cumplir la   edad para obtener la pensión de vejez.    

En   todo caso, manifiesta que si aun en gracia de discusión se aceptara que lo que   pretende la demandante es afiliarse a Skandia S.A., bajo la modalidad de   selección voluntaria de régimen, ello implicaría la imposibilidad de reclamar el   correspondiente bono pensional ante el ISS, pues se entendería como una   vinculación inicial al Sistema General de Pensiones.    

4.5. Expediente T-2.900.229    

4.5.1. Skandia Pensiones y Cesantías S.A.    

La   Representante Legal de la AFP Skandia   S.A., dio respuesta oportuna a la acción de tutela instaurada por el señor Marco   Tulio Jara, manifestando que el actor no ha elevado ninguna solicitud ante esa   entidad en orden a que se autorice su traslado al régimen de prima media con   prestación definida.    

Sin   embargo, informa que, una vez revisada su historia laboral, dicho traslado no   resulta procedente, pues a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en el   Decreto 3995 de 2008, así como en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004,   el actor no cumple con el requisito de 15 años de servicios cotizados (750   semanas) a 1° de abril de 1994, pues solo se reportaron 579 semanas para ese   momento.    

4.6. Expediente T-3.178.516    

Durante el término concedido para el efecto, el ISS y Citi Colfondos S.A.   guardaron silencio frente a los hechos planteados en la demanda de tutela. Como   quiera que el referido expediente cuenta con suficientes elementos de juicio   para proferir la presente decisión, no se dispuso oficiar nuevamente a dichas   entidades.    

4.7. Expediente T-3.184.159    

Durante el término concedido para el efecto, el ISS guardó silencio frente a los   hechos expuestos en la demanda de tutela. Como quiera que el referido expediente   cuenta con suficientes elementos de juicio para proferir la presente decisión,   no se dispuso oficiar nuevamente a esa entidad.     

4.8. Expediente T-3.188.041    

4.8.1. Skandia Pensiones y Cesantías S.A.    

La   Representante Legal de la AFP Skandia   S.A., dio respuesta oportuna a la acción de tutela instaurada por la señora   Blanca Esperanza Moreno Sierra, informando que, desde el 13 de abril de 2009, se   encuentra afiliada a esa entidad y que no es procedente efectuar su traslado al   régimen de prima media con prestación definida, dado que le faltan menos de diez   años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, y, a 1° de   abril de 1994, tan solo contaba con 357 semanas cotizadas al ISS. Ello, de   acuerdo con el Decreto 3995 de 2008 y con las sentencias C-1024 de 2004, C-789   de 2002 y SU-062 de 2010 de la Corte Constitucional.    

4.9. Expediente T-3.192.175    

4.9.1. Fondo de Previsión Social del Congreso de la República    

La   Subdirectora de Prestaciones Económicas   (E) del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República dio respuesta a   la acción de tutela promovida por el señor Ángel Eusebio Cabarcas Marchena,   manifestando al respecto que, por el hecho de haberse afiliado al régimen de   ahorro individual con solidaridad el 1° de junio de 2000, perdió los beneficios   del régimen de transición que le permitían adquirir el derecho a la pensión de   vejez conforme a la Ley 33 de 1985, máxime cuando a 1° de abril de 1994 solo   tenía 8 años, 10 meses y 29 días de servicios cotizados.    

Por   tal razón, informa que estudiada la solicitud de pensión bajo los parámetros de   la Ley 100 de 1993, se concluyó que el actor no cumple con los requisitos   exigidos en dicho estatuto para ser beneficiario de la pensión de vejez, toda   vez que solo acredita 21 años, 11 meses y 5 días de servicios cotizados a   diferentes entidades de seguridad social, tanto públicas como privadas,   equivalentes a 1.127 semanas.    

4.10. Expediente T-3.250.364    

4.10.1. Instituto de Seguros Sociales -ISS-    

El   Jefe del Departamento Comercial del ISS, Seccional Boyacá, en respuesta al   requerimiento judicial dentro de la presente causa, sostiene que el señor Héctor   Nemesio Angarita Niño, desde el 25 de noviembre de 1998, se encuentra afiliado a   la AFP Porvenir S.A., sin que sea viable su traslado al régimen de prima media   con prestación, toda vez que le faltan menos de 10 años para cumplir la edad   para tener derecho a la pensión de vejez.    

Sin   embargo, informa que la solicitud de traslado formulada por al actor tiene   aprobación preliminar de Asofondos, pero no puede transferirse aún a la base de   datos del ISS, debido a que Porvenir S.A. no ha dado respuesta definitiva a la   misma solicitud.    

Finalmente, aclara que, “según los dispuesto por la Superintendencia   Financiera de Colombia en el numeral 3.5 de la Circular 019 de 1998, la   administradora anterior, previa verificación del cumplimiento de los requisitos   legales, deberá informar a la nueva administradora, al afiliado y al empleador,   si es del caso, acerca de la procedencia o no de las solicitudes de traslado   reportadas en el respectivo mes”. En ese orden de ideas, sostiene que la   entidad ha adelantado todas las acciones pertinentes a fin de resolver   definitivamente la solicitud del actor.    

4.10.2. Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.    

La Directora de la   Oficina de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. en la ciudad de Bogotá,   dio respuesta a la presente acción de tutela, informando que el señor Héctor Nemesio Angarita Niño cumple cabalmente con el   requisito de 15 años de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, pudiendo   trasladarse en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación   definida administrado por el ISS.    

Por   lo anterior, sostiene que dicha entidad autorizará el traslado solicitado,   siempre y cuando el ISS lo acepte sin mayores exigencias, previo reconocimiento   al actor de su condición de beneficiario del régimen de transición por acreditar   el requisito de tiempo de cotizaciones.    

II. INTERVENCIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

Mediante escrito allegado a esta corporación, el 7 de julio de 2011, el   Procurador General de la Nación intervino en los asuntos objeto de la presente   decisión, con el fin de solicitarle a la Corte señalar las pautas generales de   interpretación y aplicación de las normas sobre traslado de régimen pensional.    

Para tal efecto, pone de presente la necesidad de que se respeten los derechos   adquiridos de las personas amparadas por el régimen de transición, situación   que, a su juicio, debe ser analizada cuidadosamente por parte de los operadores   jurídicos al momento de adoptar decisiones en esta materia.    

Para finalizar, sostiene que a los fondos de pensiones les está vedado  imponer   cargas adicionales a los usuarios que restrinjan su derecho al traslado de   régimen pensional, como única opción de hacer efectivos sus derechos adquiridos.        

III. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN    

1.                  Expediente T-2.139.563    

1.1.           Fallo de primera instancia    

El Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo del   Circuito de Bogotá, mediante   sentencia proferida el 7 de noviembre de 2008, negó el amparo solicitado por la   actora respecto del reconocimiento de la pensión de vejez, al considerar que la   acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para cuestionar materias,   cuya competencia ha sido asignada, de manera exclusiva, a otras autoridades   judiciales.    

La anterior decisión no fue impugnada por las   partes.    

2.                  Expediente T-2.502.047    

2.1.           Primera instancia    

El Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Medellín, mediante   providencia del 2 de octubre de 2009, resolvió amparar los derechos   fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y a la libre elección de   régimen pensional de la señora Fabiola del Socorro Arango Cardona, pero bajo la   consideración de que no se le dio una correcta respuesta a su solicitud de   traslado, acorde con los fallos dictados por la Corte Constitucional.    

Conforme con lo anterior, ordenó al ISS expedir una certificación acerca   de la verificación de los requisitos exigidos para el traslado de régimen   pensional de la actora, a efecto de proceder a la aceptación del mismo, previo   agotamiento de los trámites pertinentes ante la AFP Protección S.A. y siempre   que se den las condiciones previstas en la sentencia T-768 de 2009.    

2.2.           Impugnación del   fallo    

La demandante impugnó la anterior decisión, sobre la base de estimar que   no se están protegiendo de manera real y efectiva sus garantías fundamentales,   pues el fallo en cuestión deja al arbitrio del ISS la posibilidad de trasladarse   de régimen pensional, entidad que, a su juicio, se mantendrá en su negativa de   acceder al mismo y, por lo tanto, la orden de  protección que allí se   adoptó resulta inocua para lo que pretende obtener.    

2.3.           Segunda instancia    

La Sala Penal  de Decisión del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 12 de noviembre   de 2009, resolvió revocar el fallo dictado en primera instancia, para en su   lugar negar el amparo deprecado por la actora, al considerar que no es viable   acceder a su solicitud de traslado, pues acogiendo la jurisprudencia de la Corte   Constitucional, solo las personas pertenecientes al régimen de transición por   haber cumplido el requisito de tiempo de servicios cotizados, pueden trasladarse   en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen   de prima media con prestación definida, presupuesto que no se cumple en el   presente caso.     

3.                  Expediente   T-2.532.888    

3.1.           Primera instancia    

El   Juzgado Primero de Menores de Bucaramanga, mediante providencia del 3 de   noviembre de 2009, declaró que no existe vulneración alguna de los derechos   fundamentales invocados por el señor Carlos José Mora Ortiz.    

Para tal efecto, puso de presente que en el caso del demandante, el solo hecho   de ser beneficiario del régimen de transición en virtud del cumplimiento del   requisito de edad, no lo habilita para regresar al régimen de prima media con   prestación definida, toda vez que, conforme con la jurisprudencia   constitucional, dicha posibilidad solo se predica respecto de quienes a 1° de   abril de 1994 tenía 15 o más años de servicios cotizados al ISS    

3.2.           Impugnación del   fallo    

El   actor impugnó oportunamente la anterior decisión, ratificándose en todo lo   manifestado en su escrito de tutela.    

3.3.           Segunda instancia    

La Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bucaramanga,   mediante sentencia del 7 de diciembre de 2009,  revocó parcialmente el fallo   dictado por a-quo, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda   de tutela, al considerar que no basta con declarar que no hubo vulneración de   derechos fundamentales, sino que es necesario negar el amparo deprecado cuando   no hay mérito para acceder a la protección de determinadas garantías.    

Bajo esa premisa, y luego de realizar un breve recuento jurisprudencial   sobre el tópico, sostuvo que no le asiste razón al demandante para exigir que se   le autorice retornar al régimen de prima media con prestación definida, habida   cuenta que, como bien lo manifestó la entidad demanda, no logró acreditar 15 o   más años de servicios cotizados al ISS para la fecha en que entró en vigencia el   Sistema General de Pensiones.    

4.                  Expediente   T-2.542.604    

4.1.           Primera instancia    

El Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia   proferida el 3 de noviembre de 2009, negó el amparo invocado por la señora   Edilma Ortiz Avendaño. En criterio de ese despacho, la demandante aún pertenece   al régimen de prima media con prestación definida, como quiera que para la fecha   en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía como último fondo de   pensiones el ISS.-      

De acuerdo con lo anterior, consideró que no es viable conceder el   traslado solicitado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por cuanto   ya tiene la edad para obtener la pensión de vejez en los términos del régimen de   transición.    

4.2.           Impugnación del   fallo    

La apoderada de la actora presentó escrito de impugnación contra el   fallo de primera instancia, en el que se ratificó en los argumentos expuestos en   la demanda de tutela, en cuanto reitera que para la fecha de entrada en vigencia   el Sistema General de Pensiones, su representada no se encontraba afiliada a   ningún fondo de pensiones, pudiendo elegir entre cualquiera de los dos regímenes   creados por la Ley 100 de 1993.    

4.3.           Segunda instancia    

El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, mediante providencia del   13 de enero de 2010, decidió confirmar la decisión de primera instancia, sobre   la base de estimar que, conforme a lo resuelto en la sentencia C-1024 de 2004,   un eventual traslado de régimen solo es posible entre quienes inicialmente   eligieron el régimen de prima media con prestación definida y se trasladaron al   régimen de ahorro individual con solidaridad, pero no al contrario. Sin embargo,   aduce que en el presente asunto la demandante ya tiene la edad para ser   merecedora de la pensión de vejez bajo el régimen de transición.    

5.                  Expediente   T-2.900.229    

5.1.    Primera instancia    

El Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá, en providencia del 8 de   octubre de 2010, negó el amparo constitucional deprecado por el señor Marco   Tulio Jara, luego de concluir que la entidad demandada actuó dentro del marco   legal y jurisprudencial aplicable en materia de traslado entre regímenes   pensionales, pues del material probatorio allegado al proceso se advierte que el   actor solo acreditó 579 semanas cotizadas para la fecha en que encontró a regir   el Sistema General de Pensiones, mientras la ley exige 750 semanas o más para   dicho efecto.    

5.2.   Impugnación   del fallo    

La impugnación fue presentada en término por el apoderado del   demandante. En ella, puso de presente que conceder el retorno del régimen de   ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación   definida, para acceder a la pensión de vejez bajo la aplicación de normas más   favorables, lejos de apartarse de lo dispuesto por la Corte en la sentencias   C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, constituye la única garantía de efectividad de   los derechos fundamentales de su representado.    

5.1.           Segunda instancia    

La Sala Civil   de Decisión del Tribunal Superior de Cali, a través de sentencia del 2 de   noviembre de 2010, confirmó íntegramente la anterior providencia, con fundamento   en los mismos argumentos expuestos por el a-quo.    

6.                  Expediente   T-3.178.516    

6.1.      Primera instancia    

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia   del 1 de junio de 2011, negó el amparo constitucional formulado por la señora   Gloria del Carmen Campos Morales. Para tal efecto, subrayó que solo las personas   que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones tuvieran 15   años o más de servicios cotizados, pueden trasladarse en cualquier tiempo al   régimen de prima media con prestación definida para hacer efectivo su derecho   pensional conforme al régimen de transición, situación que no logró acreditar   las actora, pues para ese momento solo contaba con 11 años, 10 meses y 16 días   de cotizaciones.    

6.2.      Impugnación del fallo    

La   actora impugnó oportunamente la anterior decisión, ratificándose en todo lo   manifestado en el escrito de tutela.    

6.3.           Segunda instancia    

El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia del 19 de   julio de 2011, confirmó íntegramente el fallo dictado por el juez de primer   grado, basado en los mismos fundamentos de hecho y de derecho.    

7.                  Expediente   T-3.184.159    

7.1.    Primera instancia    

7.2.           Impugnación del   fallo    

La   actora impugnó oportunamente la anterior decisión, ratificándose en todo lo   manifestado en su demanda de tutela.    

7.3.      Segunda instancia    

La Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante   sentencia del 13 de julio de 2011, confirmó la decisión de primera instancia,   sobre la base de estimar que la actora perdió los beneficios del régimen de   transición, al haberse trasladado al régimen de ahorro individual con   solidaridad y no acreditar a la fecha de entrada en vigencia el sistema general   de pensiones, 15 años de servicios cotizados.    

8.                  Expediente   T-3.188.041    

8.1.      Primera instancia    

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia del 21 de   junio de 2001, decidió negar el amparo invocado por la señora Blanca Esperanza   Moreno Sierra, bajo la consideración de que cuenta con otro medio judicial de   defensa para procurar la protección de sus derechos fundamentales, aunado al   hecho de que no promovió la acción de tutela dentro de un término prudencial,   pues trascurrieron 6 meses desde que la entidad accionada negó el traslado de   régimen pensional.    

8.2.    Impugnación    

La actora presentó oportunamente escrito de impugnación sin sustentar la   alzada.    

8.3.           Segunda instancia    

La Sala Civil  de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia dictada el 27 de   julio de 2011, confirmó la anterior decisión, al considerar que la actora no   cuenta con 15 años de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, requisito que   le permitiría trasladarse en cualquier tiempo al régimen de prima media con   prestación definida, conforme lo ha definido la jurisprudencia constitucional.    

9.              Expediente   T-3.192.175    

9.1. Primera instancia    

El Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, en sentencia del 8 de julio   de 2011, negó la protección constitucional deprecada por Ángel Eusebio Cabarcas   Marchena, tras advertir que el actor perdió los beneficios del régimen de   transición al haberse trasladado a un fondo privado y no acreditar 15 años de   servicios cotizados al régimen de prima media para la fecha en que entró en   vigencia el sistema general de pensiones.    

9.2. Impugnación    

El   actor impugnó oportunamente la anterior decisión, ratificándose en todo lo   manifestado en su escrito de tutela.    

9.3. Segunda instancia    

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante   providencia del 3 de agosto de 2011, confirmó íntegramente la anterior decisión,   con fundamento en los mismos argumentos expuestos por el a-quo.    

10.          Expediente T-3.   250.364    

10.1. Fallo de primera instancia    

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja, en sentencia del 30 de   junio de 2011, resolvió conceder la acción de tutela formulada por Héctor   Nemesio Angarita Niño, pero únicamente respecto de su derecho de petición, al   encontrar acreditado que Porvenir S.A. no ha dado respuesta de fondo a su   solicitud de traslado de régimen pensional.    

La anterior decisión no fue impugnada por las   partes.    

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS    

1. Competencia    

La Sala Plena de la Corte   Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en los   procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y   241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31   a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 54A del Acuerdo 05 de 1992, “Reglamento   Interno de la Corte Constitucional”[7]  .    

2. Problema jurídico    

A través de   los procesos de tutela objeto de revisión, los distintos actores, en su   condición de usuarios del Sistema General de Pensiones y beneficiarios del   régimen de transición, solicitan la protección de sus derechos fundamentales a   la seguridad social, al mínimo vital y a la libertad de elección de régimen   pensional, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas. Por una parte,   como consecuencia de haberse negado su traslado del régimen de ahorro individual   con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida y, por otra,   frente a la  negativa del ISS de reconocer su derecho a la pensión de vejez en   los términos descritos por el régimen de transición, en consideración a que   perdieron tal beneficio al haberse trasladado de régimen pensional.    

La mayoría de   autoridades judiciales que conocieron en primera y en segunda instancia las   referidas acciones de tutela, coincidieron en negar el amparo constitucional   invocado, por estimar que los actores, al no cumplir con el requisito de 15 años   de servicios cotizados a 1° de abril de 1994 y  faltarles menos de 10 años   para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no están   habilitados para trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de   prima media y así recuperar el régimen de transición.      

En sede de   revisión ante la Corte Constitucional, el conocimiento del primero de estos   procesos (T-2.139.563) fue inicialmente asignado por reparto a la Sala Cuarta de   Revisión. Sin embargo, en la medida en que la posición de la Corte en torno al   traslado de régimen pensional de los beneficiarios del régimen de transición no   había recibido un trato uniforme, la Sala Plena decidió asumir su conocimiento y   dispuso la acumulación de todos aquellos expedientes relacionados con el mismo   tema, con el fin de dictar una sentencia de unificación sobre la materia.    

Vistas las   circunstancias fácticas de estos asuntos, el problema jurídico que le   corresponde resolver a la Corte, se contrae a la necesidad de determinar (i)  si es posible el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al   régimen de prima media con prestación definida de los usuarios del Sistema   General de Pensiones amparados por el régimen de transición -tanto por edad como   por tiempo de servicios cotizados-, en qué casos y bajo qué condiciones, y  (ii) si es posible su traslado conservando los beneficios del régimen de   transición.    

Para tal efecto, la Sala se ocupará de abordar la doctrina de la Corte   Constitucional acerca de: (i) la   procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver conflictos   relacionados con el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional;   (ii) la seguridad social y su carácter de derecho fundamental;   (iii)  aspectos generales sobre la organización del Sistema General de Seguridad Social   en Pensiones; (iv) la pensión de vejez en el sistema general de   pensiones; (v) la pensión de vejez en el régimen de prima media;   (vi) la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual; (vii)   el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100/93 y sus reglas   básicas; (viii) de   los derechos adquiridos, las meras expectativas y las expectativas legítimas;   (ix)  los principales regímenes pensionales anteriores a la Ley 100/93; (x)   la problemática relacionada con el traslado de régimen pensional; (xii)   el tratamiento dado por la jurisprudencia constitucional a la problemática que   surge en torno a quienes se trasladaron al régimen de ahorro individual; y,   finalmente, (xiii)  procederá a unificar la posición de esta   corporación en torno al traslado del régimen de ahorro individual al régimen de   prima media de los beneficiarios del régimen de transición.    

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver conflictos   relacionados con el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional.   Reiteración jurisprudencial    

3.1. De acuerdo con su diseño constitucional (Art. 86), la acción de tutela ha   sido considerada como un mecanismo de defensa judicial, de carácter subsidiario   y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento   preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos   constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o   amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los   particulares en los casos expresamente determinados por la ley.    

3.2. El carácter subsidiario y residual, significa entonces que solo es   procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a   los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para precaver la   ocurrencia de un perjuicio irremediable.[8]  A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente   que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio   de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio   para evitar un perjuicio irremediable”.    

Bajo esa orientación, ha dicho la Corte que “la acción de tutela, en términos   generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional   o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos,   pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y,   menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos al interior de estos procesos   para controvertir las decisiones que se adopten”[9].    

3.3. Este elemento medular de la acción de tutela, la subsidiariedad, adquiere   fundamento y se justifica, en la necesidad de preservar el orden regular de   asignación de competencias a las distintas autoridades jurisdiccionales, con el   objeto no solo de impedir su paulatina disgregación sino también de garantizar   el principio de seguridad jurídica. Ello, sobre la base de que no es la acción   de tutela el único mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico para la   defensa de los derechos fundamentales, pues existen otros instrumentos,   ordinarios y especiales, dotados de la capacidad necesaria para de manera   preferente, lograr su protección.    

3.4. Así las cosas, los conflictos jurídicos en los que se alegue la vulneración   de derechos fundamentales, en principio, deben ser resueltos a través de los   distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos, y   solo ante la ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten   idóneos o eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es   procedente acudir de manera directa a la acción de amparo constitucional.    

3.5. No obstante lo dicho, conviene precisar, que la idoneidad o eficacia de   otras vías judiciales, debe ser analizada  por el juez de tutela frente a   la situación particular y concreta de quien invoca el amparo constitucional,   como quiera que una interpretación restrictiva del texto superior conllevaría la   vulneración de derechos fundamentales, si con el ejercicio de dichos mecanismos   no se logra la protección efectiva de los derechos conculcados.    

3.6. Así pues, tratándose del reconocimiento de prestaciones sociales,   particularmente, en materia de pensiones, la jurisprudencia constitucional ha   sentado una sólida doctrina conforme a la cual, en principio, la acción de   tutela resulta improcedente para este propósito, por encontrarse comprometidos   derechos litigiosos de naturaleza legal y de desarrollo progresivo, cuya   protección debe procurarse a través de las acciones labores –ordinarias o   contenciosas–, según el caso. No obstante, de manera excepcional, se ha admitido   su procedencia, cuando tales acciones pierden eficacia jurídica para la   consecución del objeto que buscan proteger, concretamente, cuando un análisis de   las circunstancias fácticas del caso o de la situación particular de quien   solicita el amparo así lo determina. En estos eventos, la controversia suscitada   puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de   índole constitucional, siendo necesaria la intervención del juez de tutela.[10]    

3.7. Bajo esa premisa, esta   corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el   reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, cuando el titular del   derecho en discusión es una persona de la tercera edad o que por su   condición económica, física o mental se encuentra en situación de debilidad   manifiesta, lo que permite otorgarle un tratamiento especial y preferente   respecto de los demás miembros de la sociedad, dado que someterla a los rigores   de un proceso judicial puede resultar desproporcionado y altamente lesivo de sus   garantías fundamentales.     

3.8. Sin embargo, es menester aclarar en este punto que la condición de sujeto   de la tercera edad no constituye per se razón suficiente para admitir la   procedencia de la acción de tutela. En efecto, reiterando lo expuesto por la   Corte en distintos pronunciamientos sobre la materia, para que el mecanismo de   amparo constitucional pueda desplazar la labor del juez ordinario o contencioso,   según se trate, es también necesario acreditar, por una parte, la ocurrencia de   un perjuicio irremediable[11]  derivado de la amenaza, vulneración o afectación de derechos fundamentales como   la vida digna, el mínimo vital y la salud; y, por otra, como se mencionó, que   someterla a la rigurosidad de un proceso judicial puede resultar aún más gravoso   o lesivo de sus derechos fundamentales[12].    

3.9. Del mismo modo, también ha destacado la Corte que, para efectos de la   procedencia de la acción de tutela en estos asuntos, habrá de tenerse en cuenta   el despliegue de cierta actividad administrativa y jurisdiccional por parte del   interesado, tendiente a obtener la protección de los derechos que reclama por   vía de tutela.    

3.10. Así las cosas, por regla general, la acción de tutela es improcedente para   obtener el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter pensional, por   cuanto para ello el legislador ha previsto otros medios judiciales de defensa.   Sin embargo, tratándose de sujetos que por su condición económica, física o   mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, tal es el caso de   las personas de la tercera edad, la misma será procedente para estos efectos,   siempre y cuando se encuentre acreditada la amenaza, vulneración o grave   afectación de derechos de raigambre fundamental, que no puedan ser protegidos   oportunamente a través de dichos mecanismos, de manera tal que se entienda que   éstos han perdido toda su eficacia material y jurídica, y siempre que el sujeto   haya desplegado un mínimo de actuación tendiente a la defensa de sus derechos.    

4. La seguridad social y su carácter de derecho   fundamental    

4.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución   Política, la seguridad social goza de una doble connotación jurídica. Por una   parte, es considerada un servicio público de carácter obligatorio, cuya   prestación se encuentra regulada bajo la dirección, coordinación y control del   Estado, en acatamiento de los principios de eficiencia, universalidad y   solidaridad. Y, por otra, se erige como un derecho irrenunciable, que debe ser   garantizado a todas las personas sin distinción alguna y que comporta diversos   aspectos, dentro de los que se destaca el acceso efectivo al Sistema General de   Pensiones.    

4.2. De acuerdo con lo anterior, en varios de sus pronunciamientos, la   Corte se ha ocupado de delimitar el   alcance de la seguridad social como bien jurídico objeto de protección   constitucional. Para tal efecto, la ha definido “como el conjunto de medidas   institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus   familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que   puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos   suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”[13].    

4.3. También ha expresado que la seguridad social, en su doble connotación   jurídica -derecho y servicio público-, tiene como objetivo, propiciar la   prosperidad de los asociados, con apoyo en los programas que desarrollen los   distintos gobiernos, los cuales deben estar dirigidos a permitir que el   individuo y su familia pueda afrontar adecuadamente las contingencias derivadas   de las enfermedades, la incapacidad laboral, el desempleo, el sub-empleo y las   consecuencias de la muerte; a brindarle una adecuada protección a ciertos   estados propios de la naturaleza humana como la maternidad y la vejez; y a   ofrecerle unas condiciones mínimas de existencia y recreación social que le   permitan desarrollarse física y sicológicamente en forma libre y adecuada,   facilitando de este modo su total integración a la sociedad.[14]    

4.4. Teniendo en cuenta los objetivos que está llamada a cumplir, la misma Corte   ha destacado la trascendencia constitucional de la seguridad social, indicando   que ésta “se comporta como patrón y prototipo específico a través del cual el   Estado cumple con sus fines esenciales, y por ende se manifiesta como un   instrumento de justicia distributiva, así como agente emancipador social, de   garantía general y particular para hacer efectivos derechos fundamentales de los   asociados”[15].    

4.5. Frente a esto último, ha de precisarse que la seguridad social es   consecuencia necesaria de la consagración del Estado Colombiano como Estado   Social de Derecho, “en la medida en que la adopción de tal modelo supone para   la organización estatal  la obligación de promover el florecimiento de las   condiciones requeridas para la materialización del principio de la dignidad   humana y del postulado de la primacía de los derechos fundamentales”[16].    

4.6. En razón del papel primordial que desempeña en el proceso de promoción del   bienestar común, en el contexto internacional[17], la seguridad social es   considerada un elemento tangencial para el bienestar de los trabajadores, de sus   familias y de toda la sociedad. Conforme con ello, la Organización Internacional   del Trabajo -OIT- ha expresado que “[e]s un derecho humano   fundamental y un instrumento esencial para crear cohesión social, y de ese modo   contribuye a garantizar la paz social y la integración social. Forma parte   indispensable de la política social de los gobiernos y es una herramienta   importante para evitar y aliviar la pobreza. A través de la solidaridad nacional   y la distribución justa de la carga, puede contribuir a la dignidad humana, a la   equidad y a la justicia social. También es importante para la integración   política, la participación de los ciudadanos y el desarrollo de la democracia.”[18]    

4.7. Siendo la seguridad social uno de los ejes centrales de la política social   del Estado, exige por parte de éste, en primer lugar, el diseño de una   estructura básica que establezca las instituciones encargadas de la prestación   del servicio y que determine los procedimientos bajo los cuales el mismo debe   discurrir, y en segundo lugar, definir el sistema a tener en cuenta para   asegurar la provisión de fondos que garantice su buen funcionamiento.[19]    

4.8. Ahora bien, conforme con su configuración constitucional, y dado su   carácter de derecho irrenunciable, la seguridad social se inscribe en la   categoría de los denominados derechos sociales, económicos y culturales, o de   contenido prestacional, los cuales han sido entendidos por la jurisprudencia   constitucional, como aquellos cuya realización efectiva exige un desarrollo   legal, la implementación de políticas encaminadas a la obtención de los recursos   necesarios para su materialización y la provisión de una estructura   organizacional, que conlleva la realización de prestaciones positivas,   principalmente en materia social, para asegurar unas condiciones materiales   mínimas de exigibilidad. [20]    

4.9. No obstante, en recientes pronunciamientos, la Corte ha venido sosteniendo   que, independientemente de su naturaleza, todos los derechos constitucionales,   llámense civiles, políticos, sociales, económicos o culturales ostentan la   condición de fundamentales, en la medida en que “se conectan de manera   directa con los valores que el constituyente quiso elevar democráticamente a la   categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”. Bajo esa   concepción, ha explicado que el contenido prestacional de algunos derechos, es   decir, la necesidad de desarrollo legal, económico y técnico, no es lo que   determina su carácter fundamental, aun cuando tal hecho sí tiene incidencia   directa en la posibilidad de que sean justiciables por vía de tutela, dada su   definición y autonomía.    

4.10. Así, entonces, “la jurisprudencia ha distinguido entre (i) la   fundamentalidad de los derechos, que se predica de todos y que surge de su   relación con los valores que la Carta busca garantizar y proteger, y (ii) la   posibilidad de que los mismos sean justiciables, lo cual, frente a los derechos   de contenido prestacional, depende del desarrollo legislativo, reglamentario y   técnico necesario para su configuración”[21].    

4.11. En ese contexto, se ha establecido que la posibilidad de acudir a la   acción de tutela para demandar la protección de los derechos prestacionales,   tiene lugar cuando se ha expedido la regulación legal que les da contenido,   presupuesto que permite su defensa judicial en forma directa, bajo el entendido   de que tales contenidos prestacionales constituyen por sí mismos un derecho   fundamental autónomo en cabeza de sus beneficiarios. Sin embargo,   excepcionalmente, es posible solicitar su protección por vía de tutela, aun   cuando no se hayan implementado medidas de desarrollo, siempre que la ausencia   de dichos contenidos afecte la dignidad humana y la calidad de vida de las   personas, especialmente, de aquellas que se encuentran en circunstancias   debilidad manifiesta[22].    

4.12. Así las cosas, la corporación ha evolucionado en el sentido de sostener   que el derecho a la seguridad social, dada su vinculación directa con el   principio de dignidad humana, tiene en realidad el carácter de derecho   fundamental, pudiendo ser objeto de protección judicial, por vía de la acción de   tutela, en relación con los contenidos legales que le han dado desarrollo, y   excepcionalmente, cuando la falta de ciertos contenidos afecta el mínimo de   dignidad y calidad de vida del afectado.    

5. Aspectos generales sobre la organización del Sistema General de Seguridad   Social en Pensiones    

5.1. Como ya se mencionó en líneas anteriores, el derecho a la seguridad social,   para su materialización, exige por parte del Estado el diseño de una estructura   básica que defina las instituciones encargadas de la prestación del servicio,   los procedimientos bajo los cuales el mismo debe operar, y el sistema que debe   aplicarse para asegurar la provisión de los recursos o fondos que garanticen su   buen funcionamiento y operatividad.    

5.2. Con este propósito, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, a   través de la cual se creó un sistema de seguridad social integral, cuya   dirección, coordinación y control corresponde al Estado, y que está orientado a   procurar el bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida del individuo y la   comunidad, mediante la protección de las contingencias que los afecten,   especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica[23]. Bajo esa orientación, el   diseño acogido por dicho estatuto para desarrollar el sistema de seguridad   social integral, se estructuró a partir de cuatro componentes básicos: (i) el   sistema general de pensiones, (ii) el sistema general de salud, (iii)  el sistema general de riesgos profesionales y (iv) los servicios sociales   complementarios definidos en la misma ley.      

5.3. En lo que respecta al Sistema General de Pensiones (en adelante SGP), que   interesa a esta causa, el mismo aparece regulado en la citada Ley 100 de 1993,   que constituye la base de su estructura, y en la Ley 797 de 2003, que le   introdujo modificaciones sustanciales, específicamente, en cuanto a la   regulación de la pensión de vejez[24].    

5.4. Tal y como lo dispone el artículo 10° de la Ley 100 de 1993, el SGP tiene   por objeto “garantizar a la población el amparo contra las contingencias   derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de   las pensiones y prestaciones señaladas en la ley, así como procurar la   ampliación progresiva de la cobertura a los segmentos de población no cubiertos   con un sistema de pensiones”.    

5.5. Para tal efecto, se establecieron dos regímenes solidarios   excluyentes pero que coexisten: (i) el régimen solidario de prima media con   prestación definida y (ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad.   Aunque la afiliación a cualquiera de estos regímenes es libre y voluntaria, solo   se podrá elegir entre uno u otro y, una vez hecha la selección inicial, los   afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional a otro,   siempre que cumplan las condiciones establecidas en el literal e) del artículo   13 de la Ley 100 de 1993[25].    

5.6. En cuanto al régimen solidario de prima media con prestación   definida, cabe señalar que corresponde al método de financiación de   pensiones que se encontraba vigente antes de la expedición de la Ley 100 de   1993. En dicho régimen, la entidad administradora -ISS-, principalmente, y las   cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado   existentes al momento de la entrada en vigencia de la citada ley mientras   subsistan- calculan el monto de la cotización como una prima promedio escalonada   aplicable al conjunto de la población asegurada, recursos que son destinados a   un fondo común, con el cual las pensiones de los pensionados se financian con   los aportes de los actuales cotizantes.     

5.7. El artículo 31 de la Ley 100 de 1993, define el régimen de prima   media con prestación definida como, “aquél mediante el cual los afiliados o   sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de   sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”.    

5.8. La doctrina especializada sobre la materia coincide en señalar que   algunas de las principales características de dicho régimen son las siguientes[26]:    

        

* Las cotizaciones hacen el papel de la prima de un seguro que           garantiza la pensión. En consecuencia, y como corresponde a toda prima de           seguro, la cotización a pagar es considerablemente menor que el beneficio           que se recibirá como pensión.      

        

* Como sistema de aseguramiento, el régimen solo garantiza el           beneficio, es decir, la pensión, si se cumplen plenamente los requisitos           legales. Ello implica la presencia simultánea de las condiciones de           cotización y de edad del afiliado.      

        

* En caso de no acreditarse los requisitos legales para obtener la           pensión, dado el sistema de aseguramiento que lo caracteriza, el sistema no           devuelve primas o cotizaciones, razón por la cual, quien no cumpla dichos           requisitos no tendrá el derecho a la pensión, sino a una indemnización           sustitutiva, “equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal           multiplicado por el número de semanas cotizadas, a cuyo resultado se le           aplicada el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya           cotizado el afiliado”[27].      

        

* El derecho a la pensión no depende de la cantidad de dinero           depositada en el fondo ni de sus rendimientos, sino del cumplimiento de los           requisitos de edad y tiempo de servicios, este último como resultado del           número de semanas cotizadas.      

5.9. A su turno, el régimen de ahorro individual con solidaridad  hace referencia al método de financiación de pensiones creado por primera vez en   Colombia, a partir de la Ley 100 de 1993. Dicho régimen se caracteriza,   básicamente, porque financia las pensiones a través de una cuenta de ahorro   individual, manejada por la entidad administradora pero cuya titularidad   corresponde al afiliado, de tal manera que son sus cotizaciones las que   financian directamente la pensión[28].        

5.10. Así entonces, en el régimen de ahorro individual los aportes no   ingresan a un fondo común como sucede en el régimen de prima media, sino que son   depositados en la cuenta individual de cada afiliado, siendo el capital   acumulado el elemento determinante del derecho. Por tal razón, la pensión se   causa cuando se cumple la condición de reunir en la respectiva cuenta individual   el monto suficiente para financiar la pensión, cuya cuantía será variable -no   definida como en el régimen de prima media- y proporcional a los valores   acumulados.    

5.11. El artículo 59 de la Ley 100 de 1993, define al régimen de ahorro   individual como el “conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante   los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar   las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo   con lo previsto en este título”.    

5.12. Dentro de las principales características de dicho régimen se   destacan las siguientes:    

        

* Los aportes o cotizaciones no se destinan a un fondo común, sino           que están depositados en una cuenta pensional individual. Dichos recursos se           depositan en uno de los fondos de pensiones que manejan las entidades           administradoras, de manera que con el monto de la cuenta y sus rendimientos           financieros se financia cada pensión.      

        

* Como sistema de capitalización, el derecho a obtener la pensión no           depende del tiempo de cotizaciones ni de la edad del afiliado, sino de la           cantidad de dinero acumulada en la cuenta de ahorro individual, de la cual           la entidad administradora lleva plena registro.        

        

5.13. Ahora bien, en lo que respecta a las modalidades de pensión   establecidas para este régimen, el artículo 79 de la citada ley señala que, a   elección del afiliado o de los beneficiarios, las pensiones de vejez, invalidez   y de sobrevivientes pueden adoptar una de las siguientes modalidades: (i)  renta vitalicia inmediata (art. 80); (ii) retiro programado (art. 81);   (iii)  retiro programado con renta vitalicia diferida (art. 82), o (iv) las   demás que autorice la Superintendencia Financiera.    

5.14. También ha de precisarse que las cuentas individuales de ahorro   pensional conforman un patrimonio autónomo que se denomina “fondo de pensiones”.   Conforme con lo dispuesto en el artículo 90 del mismo ordenamiento, los fondos   de pensiones son administrados por las sociedades Administradoras de Fondos de   Pensiones (AFP), cuya creación autorizó la Ley 100 de 1993, y su vigilancia y   control se encuentra a cargo de la Superintendencia Financiera. Bajo este   esquema, los afiliados pueden escoger y trasladarse libremente entre las   distintas entidades administradoras, así como entre los diferentes fondos de   pensiones, sin perjuicio de las reglas de asignación de fondos que establezca la   reglamentación sobre la materia.    

5.15. A manera de conclusión, puede afirmarse que el sistema general de   pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, y en las correspondientes   disposiciones que la modifican o adicionan, se estructura y organiza bajo dos   regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten: (i) el régimen de   prima media con prestación definida y (ii) el régimen de ahorro   individual con solidaridad, cada de uno de los cuales presenta particulares   características. El primero de ellos    

, hace referencia al sistema de financiación de pensiones administrado   por el ISS, en el que los aportes de cada afiliado integran un fondo común con   el cual se financian todas las pensiones. En este régimen el derecho a la   pensión se obtiene únicamente cuando el afiliado cumple los requisitos de edad y   tiempo de cotizaciones previsto en la ley. El segundo, a diferenta del anterior,   corresponde a un sistema en el que las pensiones se financian a través de una   cuenta de ahorro individual, administrada por la AFP a la cual se encuentre   afiliado el usuario, y el derecho a dicha prestación se obtiene con base en el   capital depositado en la respectiva cuenta, sin que para ello sea exigible el   requisito de edad o determinado número de semanas de cotización. Cabe destacar   que, hecha la selección inicial a cualquiera de estos regímenes, los afiliados   tienen la posibilidad de trasladarse de uno a otro, en los términos del literal   e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la   Ley 797 de 2003.    

6. La pensión de vejez en el Sistema General de   Pensiones    

6.1. Le pensión de vejez en el régimen de prima media    

6.1.1. Como se indicó en líneas anteriores, uno de los elementos   estructurales del SGP lo constituye el régimen de prima media con prestación   definida, a través del cual se obtiene, entre otras prestaciones, la pensión de   vejez, cuyo reconocimiento, de conformidad con la jurisprudencia constitucional,   se dirige a garantizarle al trabajador que ha alcanzado el límite de edad y de   tiempo de servicios cotizados, un ingreso equivalente al salario que venía  devengando al momento de su retiro, con el   fin de asegurar de manera vitalicia su mínimo vital y el de su familia, ante la   manifiesta disminución de su fuerza laboral. Por tal razón, se ha puntualizado   que “el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el   simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al   trabajador”[30].    

6.1.2. Para efectos de dicho reconocimiento, el legislador tomó en   cuenta dos variables fundamentales: la edad y el tiempo de servicio. Es así como   el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley   797 de 2003, dispuso que para tener derecho a la pensión de vejez, se requiere   el que el afiliado cuente con “cincuenta y cinco (55) años de edad si es   mujer o sesenta (60) años si es hombre”, y tenga, además, un mínimo de   “mil (1000) semanas cotizadas en cualquier tiempo”.    

6.1.3. Cabe precisar que, para efectos del cómputo de semanas de   cotización -se entiende por semana el período de 7 días calendario-, la misma   norma señala que se tendrán en cuenta las semanas cotizadas en cualquiera de los   dos regímenes, el tiempo de servicios cotizados al sector público, el tiempo   servido a empleadores particulares que antes de la Ley 100/93 asumían   directamente el pago de pensiones, y el tiempo cotizado a cajas de previsión del   sector privado (parágrafo 1°).    

6.1.4. Así las cosas, en la medida en que un trabajador alcance la edad   y logre reunir el número de semanas cotizadas que exige la ley, adquiere el   derecho al reconocimiento y pago oportuno de la pensión de vejez legalmente   establecida. A este respecto, la Corte ha sostenido que, “quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de   servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una   pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la   misma”.[31]    

6.1.5. Ahora bien, el régimen de prima media también contempla la situación de   quienes, si bien cumplen la edad de pensión, no han reunido el número de semanas   exigidas para ser beneficiarios de tal prestación. En estos casos, la ley prevé   una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, siempre y cuando   declaren la imposibilidad de seguir aportando al sistema. De acuerdo con la   jurisprudencia constitucional, dicha indemnización se causa, aun respecto de   situaciones anteriores a la Ley 100/93, cuando quiera que haya habido   cotizaciones a la respectiva entidad administradora durante ese tiempo[32].    

6.2. La pensión   de vejez en el régimen de ahorro individual    

6.2.1. Paralelo al régimen de prima media con prestación definida, el   legislador creó, reguló y desarrolló, por primera vez en Colombia, el denominado   régimen de ahorro individual con solidaridad, permitiendo la participación   de los particulares en su administración, a través de la creación de Sociedades Administradoras   de Fondos de Pensiones y/o Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y   de Cesantías (A.F.P.), debidamente autorizadas por la Superintendencia   Financiera.     

6.2.2. Como ya se mencionó, en este régimen la pensión de vejez se causa cuando   el afiliado reúne en una cuenta individual el capital necesario para   financiarla, lo cual significa que, en principio, dicha prestación no está   sometida a requisitos de edad ni de cotizaciones, contrario a lo que sucede en   el régimen solidario de prima media.    

6.2.3. Así, entonces, las cotizaciones de los afiliados y sus rendimientos   constituyen una cuenta individual de naturaleza privada, que es administrada por   la entidad que designe o escoja libremente el trabajador, en desarrollo de un   mercado de libre competencia controlado por el Estado.    

6.2.4. Como quiera que la efectividad del régimen de ahorro individual depende   de la cantidad de dinero depositada en la respectiva cuenta individual, conviene   señalar que la misma está integrada por cuatro componentes básicos: (i)  las cotizaciones obligatorias, (ii) las cotizaciones voluntarias,   (iii)  los rendimientos financieros y (iv) el bono pensional.    

6.2.5. Las cotizaciones obligatorias son aquellas creadas por la ley y   que corresponden a la cuantía y proporción en ella definida (L.100/93, art. 20),   equivalente al 13.5% del ingreso base de cotización[33];   las cotizaciones voluntarias, son los valores superiores al límite de   cotizaciones legalmente establecido, que por voluntad del afiliado pueden   cotizarse de forma periódica u ocasional, con el fin de incrementar el saldo de   la cuenta individual (L. 100/93, art. 62); los rendimientos financieros  son las utilidades obtenidas en el manejo de los fondos de pensiones, cuyo valor   debe ser abonado a la respectiva cuenta individual (L. 100/93, art. 101) y el   bono pensional, hace referencia al título representativo del valor   proporcional de la pensión, el cual constituye un aporte que se hace efectivo en   la cuenta individual del afiliado al momento de trasladarse de régimen pensional   (L. 100/93, art 113 y 115).    

6.2.6. Por otra parte, es importante señalar que la pensión de vejez en el   régimen de ahorro individual contempla varias modalidades, a saber: (i)   renta vitalicia inmediata, (ii) retiro programado, (iii) retiro   programado con renta vitalicia diferida y (iv) las demás que autorice la   Superintendencia Financiera.    

6.2.7. Acorde con ello, en la modalidad de renta vitalicia inmediata “el   afiliado o beneficiario contrata directa e irrevocablemente con la aseguradora   de su elección, el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento y el pago de   pensiones de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el tiempo a que   ellos tengan derecho. Dichas rentas y pensiones deben ser uniformes en términos   de poder adquisitivo constante y no pueden ser contratadas por valores   inferiores a la pensión mínima vigente del momento”[34].    

6.2.8. Por su parte, el retiro programado corresponde a la modalidad de   pensión en la cual el afiliado obtiene su pensión de vejez de la AFP, efectuando   retiros de su cuenta individual, de ahí que la ley la defina como “la   modalidad de pensión en la cual el afiliado o sus beneficiarios obtienen su   pensión de la sociedad administradora con cargo a la cuenta individual de ahorro   pensional y al bono pensional, si a él hubiere lugar”[35].   Para estos efectos, la ley dispone que “se calcula cada año una anualidad en   unidades de valor constante, igual al resultado de dividir el saldo de su cuenta   de ahorro y bono pensional, por el capital necesario para financiar una unidad   de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios. La pensión mensual   corresponderá a la doceava parte de dicha anualidad”[36].   En todo caso, mientras se disfruta de esta modalidad de pensión, el saldo de la   cuenta debe permitir financiar por lo menos una pensión mínima.    

6.2.10. Así las cosas, las anteriores modalidades de pensión establecidas para   el régimen de ahorro individual y aquellas que en el futuro autorice la   Superintendencia Financiera, constituyen vías distintas a través de la cuales se   puede obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, prestación que se causa   en favor del afiliado a la edad que libremente elija, siempre y cuando el   capital acumulado en la respectiva cuenta de ahorro individual sea suficiente   para financiarla.    

6.2.11. En caso contrario, es decir, cuando no se logre reunir el capital   suficiente que financie la pensión, se debe valorar si el afiliado cumple con   los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima de que trata el    artículo 65 de la Ley 100/93. Conforme con dicha norma, son requisitos para   acceder a la garantía de pensión mínima tener (i) 62 años de edad si es hombre,   (ii) 57 años de edad si es mujer y (iii) 1.150 semanas de cotizaciones. Lo   anterior, constituye una excepción a la regla general dentro del régimen de   ahorro individual de no exigencia de dicho requisitos para efectos de acceder a   la pensión de vejez.    

6.2.12. Bajo esa óptica, ser beneficiario de la garantía de pensión mínima, da   lugar a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad,   subsidie la parte que haga falta para obtener la pensión mínima de vejez o   jubilación, que no podrá ser inferior al valor del salario mínimo legal mensual   vigente[38].    

6.2.13. Finalmente, cuando el capital de la cuenta individual no permite   siquiera financiar la pensión mínima y tampoco se cumplen las condiciones para   obtener su garantía, como ya se anotó, el afiliado tiene derecho a la devolución   del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los   rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar,   o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho[39].    

7. El régimen de   transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993    

Con el fin de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran   afectadas con la creación del sistema general de seguridad social en pensiones,   previsto en la Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición, que   les permitió mantenerse en el régimen pensional al cual estaban afiliados al   momento de entrar en vigencia dicha ley, para efectos del reconocimiento de la   pensión de vejez.    

7.1. De los    derechos adquiridos, las meras expectativas y las expectativas legítimas    

7.1.1. Para efectos de una mayor comprensión del contenido y alcance del   régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, previamente,   es importante abordar la doctrina constitucional acerca de los  derechos   adquiridos, las meras expectativas y las expectativas legítimas   en materia de pensiones.    

7.1.2. En desarrollo del principio de progresividad y no regresividad   que gobierna la seguridad social, desde sus inicios, la Corte se ocupó de   precisar el alcance de la clásica distinción entre derechos adquiridos y meras   expectativas, propia del derecho civil, en el marco de desarrollos legislativos   que implican afectación o desconocimiento de derechos de carácter pensional.    

7.1.3. Desde entonces, ha señalado en forma reiterada que “configuran   derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado   definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se   entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de   una persona”[40],   es decir, que para que se configure un derecho adquirido es necesario que antes   de que opere el tránsito legislativo se reúnan todas las condiciones necesarias   para adquirirlo. Entre tanto, las meras expectativas “son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una   persona de adquirir en el futuro un derecho, si no se produce un cambio   relevante en el ordenamiento jurídico”[41].    

7.1.4. Partiendo de criterios doctrinarios y jurisprudenciales   comúnmente aceptados sobre el tema, esta corporación ha estimado que una de las   principales diferencias entre estas dos instituciones radica en que, mientras   los derechos adquiridos gozan de la garantía de inmutabilidad que se   deriva de su protección expresa en la Constitución, salvo casos excepcionales   (art. 58)[42], las meras   expectativas, en cambio, pueden ser objeto de modificación por el   legislador, pues carecen de dicha protección constitucional.    

A este respecto, en la Sentencia C-147 de 1997, reiterada entre otras,   en la Sentencia C-177 de 2005, la Corte se pronunció acerca de la diferencia   entre derechos adquiridos y meras expectativas, a propósito de una demanda de   inconstitucionalidad formulada contra el artículo 27 (parcial) de la Ley 56 de   1985. Allí se abordó el tema en los siguientes términos:    

“Ante   la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la protección del   orden social, la Constitución prohibe el desconocimiento o modificación de las   situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de   la expedición de nuevas regulaciones legales. De este modo se construye el   principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene   la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han   quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente   a aquélla, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o   realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento   vigentes.       

La doctrina   y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las “meras   expectativas”, que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y   que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un   resultado jurídico concreto. Por lo tanto, la ley nueva si puede regular ciertas   situaciones o hechos jurídicos  que aun cuando han acaecido o se originaron   bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de   manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua”.    

7.1.6. Así entonces, al proferirse la Sentencia C-789 de 2002, surgió en   la jurisprudencia constitucional una categoría intermedia entre derechos   adquiridos y meras expectativas, denominada  “expectativas legítimas”, concepto   que hace referencia a que en determinados casos se puede aplicar el principio de   no regresividad a las aspiraciones pensionales próximas a realizarse de los   trabajadores, cuando se trata de un cambio de legislación abrupto, arbitrario e   inopinado, que conduce a la vulneración del derecho al trabajo de manera   desproporcionada e irrazonable[44].    

7.2. El régimen de transición y sus reglas básicas    

7.2.1. Conforme ya se mencionó, con el propósito de establecer un   mecanismo de protección de las expectativas legítimas que en materia pensional   tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de   entrar en vigencia el SGP, es decir, a 1° de abril de 1994, estaban próximos a   adquirir su derecho a la pensión de vejez, en el artículo 36 de la Ley 100/93 se   previó un régimen de transición, en virtud del cual, aquellos pueden   hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos   previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, ante la   creación de un nuevo ordenamiento que exige mayores cargas para acceder a tal   prestación.    

7.2.2. Esta corporación, refiriéndose en   términos generales al alcance de los regímenes de transición en materia   pensional, con ocasión de una demanda ciudadana presentada contra el Decreto Ley   2090 de 2003, que fijó un régimen de transición para los trabajadores que   laboran en actividades de alto riesgo para la salud, en la Sentencia C-663 de   2007 explicó que “los regímenes de transición en el ámbito pensional han sido   entendidos como mecanismos de protección previstos por el legislador, mediante   los cuales se pretende que los cambios introducidos por una reforma normativa no   afecten excesivamente a quienes tienen una expectativa  próxima de adquirir un derecho, por estar cerca del cumplimiento de los   requisitos necesarios para acceder a él, en el momento del cambio legislativo.[45]    

En cuanto a su alcance, señaló que   “la consagración de tales regímenes, le permite al legislador ir más allá de la   protección de los derechos adquiridos de las personas, para salvaguardar incluso   ‘las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o   número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que   corresponde a una plausible política social que en lugar de violar la   Constitución, se adecua al artículo 25 [de la Carta] que ordena dar especial   protección al trabajo.[46]’    

Así las cosas, en la aludida sentencia   la Corte concluyó que los regímenes de transición “ (i) recaen sobre   expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su   fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de   acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior  y   (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación   del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los   asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y   de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de   un régimen de transición”. [47]    

7.2.3. En cuanto al régimen de transición previsto en la Ley 100/93, el   artículo 36 que lo regula, básicamente, se ocupa de (i) establecer en qué   consiste el régimen de transición y los beneficios que otorga; (ii)  señala qué categoría de trabajadores pueden acceder a dicho régimen, y (iii)  define bajo qué circunstancias el mismo se pierde.    

7.2.4. Acorde con ello, el régimen de transición allí consagrado prevé como   beneficio para acceder a la pensión de vejez, que la edad, el tiempo   de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la misma,   sea la establecida en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el   trabajador.    

7.2.5. Para tal efecto, el legislador precisó que el régimen de transición va   dirigido a tres categorías de trabajadores, a saber:    

§       Mujeres con treinta y cinco (35) o más años de edad, a   1° de abril de 1994.    

§       Hombres con cuarenta (40) o más años de edad, a 1° de   abril de 1994.    

§       Hombres y mujeres que, independientemente de la edad,   acrediten quince (15) años o más de servicios cotizados, a 1° de abril de 1994.    

Conforme con lo anterior, para ser beneficiario o sujeto del régimen de   transición pensional y así quedar exento de la aplicación de la Ley 100/93 en lo   referente a la edad, el tiempo y el monto de la pensión de vejez, no se requiere   cumplir paralelamente el requisito de edad y el de tiempo de servicios   cotizados, sino tan solo uno de ellos, pues la redacción disyuntiva de la norma   así lo sugiere. Cabe precisar que la excepción a dicha regla se refiere al   sector público en el nivel territorial, respecto del cual la entrada en vigencia   del SGP es la que haya determinado el respectivo ente territorial (L.100, art.   151).    

7.2.6. Ahora bien, como ya se mencionó, el artículo 36 de la Ley 100/93   también regula el tema referente a la pérdida del régimen de transición,   circunstancia que no se predica respecto de todos los trabajadores beneficiarios   de dicho régimen, sino tan solo de dos categorías de ellos, concretamente, de   mujeres y hombres que, a 1° de abril de 1994, cumplen con el requisito de edad   en los términos de la referida norma. Así, el inciso 4° de la citada norma   señala que “[l]o dispuesto en el presente artículo para las personas que   al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más   años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres,   no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de   ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las   condiciones previstas para dicho régimen. (Negrilla y subraya   fuera del texto original).    

Acto   seguido, en inciso 5° del mismo artículo dispone que, “[t]ampoco será   aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con   solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”.   (Negrilla y subraya fuera del texto original).    

7.2.7. Así las cosas, los trabajadores que al momento de entrar en   vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son   mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, pierden los   beneficios del régimen de transición, en cualquiera de los siguientes eventos:   (i)  cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse   definitivamente al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii)   cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide   trasladarse al de prima media con prestación definida.    

7.2.8. En estos términos, una primera conclusión se impone: los sujetos   del régimen de transición, bien por edad o por tiempo de servicios cotizados,   pueden elegir libremente el régimen pensional a cual desean afiliarse e incluso   tienen la posibilidad de trasladarse entre uno y otro, pero en el caso de los   beneficiarios del régimen de transición por cumplir el requisito de edad, la   escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo,   trae como consecuencia ineludible la pérdida de los beneficios del régimen de   transición. En este caso, para efectos de adquirir el derecho a la pensión de   vejez, los afiliados deberán necesariamente cumplir los requisitos previstos en   el Ley 100/93 y no podrán hacerlo de acuerdo con las normas anteriores que los   cobijaban, aun cuando les resulte más favorable[48].    

7.2.9. Finalmente, es importante mencionar que, en virtud de la reforma   constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 al artículo 48   Superior, la aplicación del régimen de transición no es indefinida. En efecto, a   través de dicho acto legislativo, el Congreso de la República fijó un límite   temporal, en el sentido de señalar que, “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de   1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá   del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho   régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en   tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a   los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos   y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los   exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen   dicho régimen”.    

7.3. Breve referencia a los principales regímenes   pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993    

7.3.1. Tal y como se indicó en precedencia, el régimen de transición,   como medida de protección de las expectativas legítimas de los trabajadores que   estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez a la entrada en   vigencia del SGP, implica necesariamente mantener incólumes las condiciones   inicialmente establecidas en el régimen al cual pertenecían, ante la exigencia   de requisitos más gravosos que implican un retroceso en la garantía de sus   derechos fundamentales. Lo anterior, pone en evidencia que antes de la   organización del SGP, existían en el ordenamiento jurídico  diversos   regímenes especiales de pensiones, muchos de los cuales si bien es cierto han   perdido vigencia, aún siguen produciendo efectos jurídicos frente a cierta   categoría de trabajadores, como consecuencia de lo dispuesto por el régimen de   transición.    

7.3.3. Para los trabajadores particulares (excepcionalmente a los   trabajadores oficiales) afiliados al ISS[50],   el régimen pensional que les resulta aplicable es el Acuerdo 049 de 1990,   aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año. Dicho acuerdo, contempla dentro   de sus prestaciones una pensión de vejez a favor de las mujeres de cincuenta y   cinco (55) o más años de edad y los hombres de sesenta (60) o más años de edad,   que acrediten un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización durante los   últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad, o mil (1.000)   semanas en cualquier tiempo, cuyo monto varía según el número de semanas   cotizadas[51].    

7.3.4. En lo que respecta a los servidores públicos (empleados   públicos y trabajadores oficiales), tanto del nivel nacional como del   territorial, excepto los cobijados por regímenes especiales de pensión, la   normatividad aplicable es la Ley 33 de 1985[52], que prevé una pensión de   jubilación a cargo de la respectiva Caja de Previsión a la cual se encuentre   afiliado el trabajador, siempre y cuando acredite veinte (20) años de servicios   continuos o discontinuos al sector público, y cumpla la edad de cincuenta y   cinco (55) años (hombres y mujeres), equivalente al 75% del salario promedio que   sirvió de base para el cálculo de los aportes en el último año de servicio[53].     

7.3.5. En el caso de los trabajadores que poseen determinado número   de semanas cotizadas al ISS y a Cajas de previsión del sector público, pero   que no reúnen el requisito de tiempo de servicios para pensionarse conforme al   Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 33 de 1985, respectivamente, el régimen pensional   que regula su situación está establecido en la   Ley 71 de 1988[54]  y sus decretos reglamentarios 1160 de 1989 y 2709 de 1994. De acuerdo con dichas   normas, para adquirir el derecho a la pensión por aportes se requiere que al   sumar las cotizaciones efectuadas en uno y otro sector, éstas arrojen no menos   de veinte (20) años de servicios cotizados, y acreditar cincuenta y cinco (55)   años de edad o más si es mujer o sesenta (60) años o más de edad si es hombre.   El monto de la pensión se calcula con el promedio del tiempo que le hiciere falta para adquirir el   derecho, con base en la variación del IPC certificado por el DANE[55].    

7.3.6. Por último, es importante mencionar que existen otros regímenes   especiales de pensión dentro del sector público, anteriores a la Ley 100/93, que   corresponden, básicamente, al de los docentes oficiales, los congresistas, la   rama judicial y el ministerio público, entre otros.    

7.3.8. En ese orden de ideas, queda establecido que antes de la organización del   Sistema General de Pensiones, existían en el ordenamiento jurídico    pluralidad de regímenes especiales de pensión, muchos de los cuales, si bien es   cierto, fueron modificados o derogados por la Ley 100/93 y sus normas   complementarias, aún siguen produciendo efectos jurídicos en casos muy   específicos, en razón de haberse creado un régimen de transición que extendió   sus prerrogativas a quienes estaban próximos a cumplir los requisitos para   acceder a la pensión de vejez para la fecha en que entró en vigencia, y que son   aplicados en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el   artículo 48 de la Constitución Política.    

8.  La problemática relacionada con el traslado de   régimen pensional    

8.1. Retomando lo expuesto en el numeral 7.2 de esta sentencia, en el   caso de los beneficiarios del régimen de transición por cumplir el requisito de   edad, la escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al   mismo, trae como consecuencia inexorable la pérdida del régimen de transición.    

8.2. El evento en el cual el trabajador decide acogerse definitivamente   al régimen de ahorro individual no presenta mayores implicaciones, pues resulta   apenas lógico que si un sujeto del régimen de transición, voluntariamente,   decide que su pensión se rija no por los requisitos legales de edad y semanas de   cotización, sino de acuerdo al capital acumulado en una cuenta individual, le   sea aplicable forzosamente las disposiciones de la Ley 100/93.     

8.3. Sin embargo, no sucede lo mismo en el segundo evento, es decir,   cuando el trabajador decide trasladarse al régimen de prima media luego de haber   escogido al régimen de ahorro individual, pues en este caso, tal decisión tiene   importantes repercusiones en las aspiraciones pensionales de estos trabajadores,   pues, como se dijo anteriormente, ello acarrea la pérdida del régimen de   transición. Desde esa perspectiva, el traslado deja de ser un asunto de simple   connotación legal y adquiere una indudable relevancia constitucional, por   comprometer derechos fundamentales como la seguridad social y el mínimo vital.    

A continuación, se hará una breve exposición del tratamiento dado por la   jurisprudencia constitucional a la problemática del traslado del régimen de   ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación   definida de los sujetos del régimen de transición.    

9. Tratamiento dado por la jurisprudencia   constitucional a la problemática que surge en torno a quienes se trasladaron al   régimen de ahorro individual    

9.1. Tratamiento inicial por vía de control abstracto   de constitucionalidad    

9.1.1. La posibilidad de traslado del régimen de ahorro individual al   régimen de prima media, por parte de los beneficiarios del régimen de   transición, ha sido un tema ampliamente   debatido en la jurisprudencia de esta corporación, tanto por vía de control   abstracto de constitucionalidad, como a través del control concreto, mediante la   revisión eventual de las acciones de tutela.    

9.1.2. Por vía de control abstracto, el primer pronunciamiento que   efectuó la Corte se encuentra consignado en la Sentencia C-789 de 2002[56],   a propósito de una demanda de inconstitucionalidad formulada contra los incisos   4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100/93[57],   que, como se ha explicado, se ocupa de regular el régimen de transición. En los   referidos incisos, objeto de cuestionamiento en el citado fallo, se consagran   los aspectos relacionados con las circunstancias de exclusión del régimen de   transición. En ese sentido, los mismos excluyen de sus beneficios a los   trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más   años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres,  en el   evento en que se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, o   habiendo escogido éste, decidan cambiarse al de prima media con prestación   definida. Respecto de los beneficiarios del régimen de transición por tiempo de   servicios cotizados, los citados incisos no establecieron para ese grupo ningún   tipo de exclusión.    

9.1.3. En esa oportunidad, las referidas normas fueron cuestionadas por   el demandante, bajo la consideración de quebrantar la garantía constitucional de   protección de los derechos adquiridos y el derecho fundamental a la igualdad,   pues, en su sentir, el acceso al régimen de transición constituye un derecho   adquirido para quienes reúnen los requisitos de edad o tiempo de servicios, el   cual no puede ser desconocido por el hecho de tomar la opción de trasladarse de   régimen pensional.    

9.1.4. Para decidir sobre la acusación, la Corte inició por precisar   que, frente a un tránsito legislativo, el acceso al régimen de transición en   pensiones no es un derecho adquirido sino una expectativa legítima, si al   momento de entrar en vigencia el SGP el trabajador no ha cumplido con todos   requisitos exigidos por la ley para obtener el reconocimiento de la pensión de   vejez, conforme con el régimen al cual se encuentra afiliado.    

9.1.5. Desde esa perspectiva, consideró que “el legislador no está obligado a mantener en el tiempo   las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un   momento determinado”, razón por la   cual, en ejercicio de su amplia libertad de configuración normativa, puede   modificar situaciones jurídicas no   consolidadas en el marco de vigencia de una norma, como por ejemplo, restringir   o limitar el acceso de los trabajadores al régimen de transición previsto en la   Ley 100/93, pero siempre dentro de los límites fijados por la Constitución   Política y respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad.    

Frente a este aspecto, en el aludido fallo la Corte precisó:    

“La Constitución delega al legislador la función de   configurar el sistema de pensiones, y le da un amplio margen de discrecionalidad   para hacerlo, precisamente para garantizar que el sistema cuente con los “medios   para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo   constante,” y para darle eficacia a los principios de universalidad, eficiencia   y solidaridad, conforme al artículo 48 de la Carta.  De tal modo, es   necesario que el legislador pueda transformar las expectativas respecto de la   edad y tiempo de servicios necesarios para adquirir la pensión, de tal forma que   el Estado pueda cumplir sus obligaciones en relación con la seguridad social, a   pesar de las dificultades que planteen los cambios en las circunstancias   sociales. Por tal motivo, la Corte, refiriéndose a los regímenes de transición,   ha sostenido que una concepción semejante implicaría la petrificación del   ordenamiento, en desmedro de diversos principios constitucionales”[58].    

9.1.6. Bajo esa premisa, al revisar el contenido normativo de las   disposiciones objeto de censura, la Corte advirtió que el legislador no desbordó   su margen de configuración política por el hecho de establecer una diferencia de   trato entre los beneficiarios del régimen de transición por edad y los   beneficiarios por tiempo de servicios cotizados, en lo que se refiere a la   pérdida del régimen de transición por traslado del régimen de prima media al de   ahorro individual con solidaridad. Dos fueron las razones principales que tuvo   la Corte para arribar a dicha conclusión:    

–          De igual manera, sostuvo   que tampoco resulta acorde con el mismo principio de proporcionalidad, que   quienes se trasladaron del régimen de prima media al régimen de ahorro   individual, pero posteriormente regresaron a aquél, mantengan las condiciones   favorables del régimen de transición, sin consideración al monto de los aportes   que hubieren efectuado para obtener el derecho a la pensión de vejez, como es   precisamente el caso de los beneficiaros del régimen de transición por edad,   pues ello podría conllevar al desequilibrio financiero del sistema.    

9.1.7. Bajo esas premisas, se reitera, encontró justificado la Corte    que el legislador, a través de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley   100/93, solo haya decidido excluir del régimen de transición a sus beneficiarios   por edad, cuando éstos tomen la decisión de cambiarse del régimen de prima media   con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Acorde con esa   lectura, puntualizó la Corte que únicamente quienes cumplan con el requisito de   tiempo de servicio, no pierden los beneficios del régimen de transición por el   hecho de trasladarse de régimen pensional.    

El tema antes referido, fue abordado por la Corte en la Sentencia C-789   de 2002, en los siguientes términos:    

“Como   se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de   1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías   de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con   determinados requisitos.  En primer lugar, los hombres que tuvieran más de   cuarenta años;  en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y;   en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad,   tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían   cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo   establece el artículo 151 de dicha ley.     

A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º,   este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a   las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de   treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta.  Por el contrario, ni   el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de   trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con   quince años de servicios cotizados.  Estas personas no quedan expresamente   excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro   individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco   quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y   posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º.    

El intérprete podría llegar a concluir, que como las   personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de   transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y   su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de   todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a   dicho régimen.  Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al   principio de proporcionalidad.     

Conforme al principio de proporcionalidad, el   legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas   que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a   recibir su pensión, como resultado de su trabajo.[59]    Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor   fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N.   art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de   proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo,   que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para   acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme   al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994),[60]  terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión.    

En tal medida, la Corte establecerá que los   incisos  4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles   en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15   años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema   de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto   en el artículo 151 del mismo estatuto”.         

9.1.8. Definido el alcance de las disposiciones enjuiciadas, en el   sentido de que no pierden el beneficio de la transición por cambio de régimen,   las  personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de   1994, la Corte aclaró en el mismo fallo que, en todo caso, para efectos del   cálculo de la pensión conforme al régimen de transición, se requiere que este   grupo de afiliados regrese nuevamente al régimen de prima media con prestación   definida, pues, de permanecer en el régimen de ahorro individual con   solidaridad, su pensión se calcularía con fundamento en las disposiciones de la   Ley 100/93. A la anterior conclusión llegó la Corte sobre la base de considerar   que el régimen de prima media y el régimen de ahorro individual son excluyentes   y, por tanto, no es posible aplicar el régimen de transición a quienes se   encuentren afiliados a este último.    

En relación con el punto, la corporación expresó:    

“En tal   medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley   100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se   aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el   momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de   1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto.    

Por   supuesto, esto no significa que las personas con más de 15 años cotizados, y que   se encuentran en el sistema de ahorro individual con solidaridad, se les calcule   su pensión conforme al régimen de prima media, pues estos dos regímenes son   excluyentes. Como es lógico, el monto de la pensión se calculará conforme al   sistema en el que se encuentre la persona”.    

9.1.9. Finalmente, con el propósito de armonizar la expectativa de   acceso al régimen de transición de los afiliados al régimen de prima media por   tiempo de servicios cotizados, con el equilibrio financiero del sistema, la   Corte fijó dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar   nuevamente al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro que habían   efectuado al régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea   inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren   permanecido en el régimen de prima media, pues “el tiempo trabajado en el   régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media   con prestación definida”.    

9.1.10. Así las cosas, aunque la Corte consideró que los incisos 4° y 5°   del artículo 36 de la Ley 100/93, en tanto prescriben que el régimen de   transición se pierde cuando voluntariamente el afiliado se acoge al régimen de   ahorro individual o se traslada a él, se avienen plenamente a la Constitución   Política, aclaró que dichas disposiciones resultan aplicables únicamente a   quienes cumplen con el requisito de edad a 1° de abril de 1994. Por tanto,   aquellas personas que para la misma fecha contaban con 15 años o más de   servicios cotizados no pierden tal beneficio y, en consecuencia, una vez hecho   el traslado al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho a la pensión   de vejez conforme al régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Para tal   efecto, la única condición será trasladar a él todo el ahorro que tengan   depositado en su cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total   del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en dicho   régimen.    

9.1.11. Sobre la base de los anteriores razonamientos, la Corte declaró   la exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley   100/93, bajo los siguientes entendimientos:    

–          Que la prohibición de   traslado para efectos de mantenerse en el régimen de transición, únicamente   aplica para aquellas personas que a 1° de abril de 1994, cumplan con el   requisito de edad, esto es, 35 años mujeres y 40 años hombres, máxime cuando el   propio  legislador no contempló tal prohibición de manera expresa para los   beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados.    

9.2. La Ley 797 de 2003 y sus efectos    

9.2.2.1. Dentro del propósito de darle mayor estabilidad y   sostenibilidad al sistema pensional, con posterioridad a la Sentencia C-789 de   2002, el Congreso de la República expidió la Ley 797 de 2003, “por la cual se   reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la   Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales   exceptuados y especiales”.    

9.2.2.2. En lo que interesa a la presente causa, el artículo 2° del   citado ordenamiento modificó el literal e) del artículo 13 de Ley 100/93, norma   que se ocupa de las características del SGP. Dentro de ese contexto, el referido   literal e) regula lo relacionado con el traslado de régimen pensional y, en su   versión original, establecía que los afiliados al SGP solo podían trasladarse de   régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección   inicial. Precisamente, en procura de un mayor nivel de estabilidad y   sostenibilidad del sistema, con la modificación introducida por la Ley 797 de   2003, se extendió el término de traslado de tres (3) a cinco (5) años y,   adicionalmente, se fijó un límite para el ejercicio de tal prerrogativa, en el   sentido de que no podrán trasladarse de régimen quienes les falte diez (10) años   o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Con el   fin de que las personas que para ese momento se encontraban dentro de la   hipótesis normativa, no se vieran sorprendidas con la nueva regulación, el   legislador estableció una medida de transición o período de gracia, consistente   en permitirle a todos los afiliados, en el término de un (1) año, contado a   partir de la entrada en vigencia de la ley, trasladarse de régimen en cualquier   tiempo.    

9.2.2.3. Con respecto a la modificación propuesta al literal e) del   artículo 13 de Ley 100/93, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 56 de   2002 Senado, que luego se convirtió en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003,   quedó explicado el alcance de la reforma, en los siguientes términos:    

“Se mantiene el principio de libre selección de   régimen consagrado en la Ley 100 de 1993 pero se le adicionan dos condiciones   que permiten darle más estabilidad y sostenibilidad al sistema pensional. En   primer lugar se amplía el plazo para el cambio entre regímenes a una vez cada   cinco años, y en segundo lugar, se limita este ejercicio de traslado en el   tiempo, al no permitirlo durante los últimos diez años que le falten al afiliado   para cumplir la edad exigida en el régimen de prima media para tener derecho a   la pensión de vejez. En todo caso se prevé una disposición transitoria para   quienes ya se encuentran en esta situación.    

Adicionalmente se dispone que toda pensión debe   fundarse en tiempos servidos o cotizados, asegurando así la financiación de las   mismas y eliminado privilegios injustificados”[61].    

9.2.2.4. Bajo ese entendido, el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 es del   siguiente tenor:    

“ARTÍCULO 2o. Se modifican los literales a), e),i), del   artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona   dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán   así:    

Artículo 13. Características del Sistema   General de Pensiones.    

(…)    

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán   escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección   inicial, estos solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco   (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de   la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen   cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener   derecho a la pensión de vejez;    

(…)”.    

9.2.2.5. Acorde con dicha disposición: (i) todos los   afiliados al SGP, incluidos los beneficiarios del régimen de transición, tienen   la posibilidad de trasladarse de régimen pensional por una sola vez cada cinco   (5) años, contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez   (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez,   caso en el cual no es posible el traslado; (ii) no obstante tal   prohibición, se otorgó un período de gracia de un (1) año, contado a   partir de la entrada en vigencia de la ley, para que los afiliados a uno y otro   régimen se trasladaran entre sí sin ningún tipo de restricción, vencido el cual   deben sujetarse a la regla establecida en la norma.    

9.2.3. Jurisprudencia constitucional posterior a la Ley   797 de 2003    

9.2.3.1. El artículo 2° de la Ley 797 de 2003   anteriormente expuesto, fue sometido al juicio de constitucionalidad mediante   demanda ciudadana, formulada específicamente contra  la expresión: “Después   de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá   trasladarse de régimen cuando le falten diez (10) años o menos para cumplir la   edad para tener derecho a la pensión de vejez”. En esa oportunidad, el   problema jurídico que debió abordar la Corte se relacionaba con el hecho de que   la norma acusada, al restringirle al trabajador el derecho de trasladarse de   régimen pensional, cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad para   tener derecho a la pensión de vejez, vulneraba los artículos 13 y 53 de la   Constitución Política, que le permiten optar libremente por el régimen pensional   que más le convenga, sin que sea posible establecer diferencias en razón del   tiempo que les resta para cumplir con los requisitos de acceso al derecho a la   pensión.    

9.2.3.2. Al resolver   sobre el citado problema jurídico, en la Sentencia          C-1024 de   2004, la Corte concluyó que el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 era   exequible, en consideración a que el período de carencia o de permanencia   obligatoria allí previsto, conduce a la obtención de un beneficio directo en   favor de los sujetos a quienes se les aplica, pues además de contribuir al logro   de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia, asegura la   intangibilidad y sostenibilidad del sistema pensional, preservando los recursos   económicos que han de garantizar el pago futuro de las pensiones y el reajuste   periódico de las mismas.    

9.2.3.3. De manera puntual, en la aludida providencia la Corte recordó   que “el derecho a la libre   elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no   constituye un derecho absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de   algunas excepciones que, por su misma esencia, pueden conducir al   establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos aparentemente   en igualdad de condiciones, tales como, el señalamiento de límites para hacer   efectivo el derecho legal de traslado entre regímenes pensionales. Ahora bien,   la Corte ha sostenido que dicha diversidad de trato no puede considerarse per se   contraria al Texto Superior, pues es indispensable demostrar la irrazonabilidad   del tratamiento diferente y, más concretamente, la falta de adecuación,   necesidad y proporcionalidad de la medida en el logro de un fin   constitucionalmente admisible”[62].    

9.2.3.4. Desde esta perspectiva, explicó que “el   objetivo perseguido con el señalamiento del  período de carencia en la   norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del   Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si   se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por   lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo   actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de   sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando   llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la   pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a   poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de   cotizantes”[63].    

9.2.3.5. Acorde con ello, precisó que “el período de   carencia o de permanencia obligatoria, permite, en general, una menor tasa de   cotización o restringe la urgencia de su incremento, al compensar esta necesidad   por el mayor tiempo que la persona permanecerá afiliado a un régimen, sin   generar los desgastes administrativos derivados de un traslado frecuente y   garantizando una mayor utilidad financiera de las inversiones, puesto que éstas   pueden realizarse a un largo plazo y, por ello, hacer presumir una creciente   rentabilidad del portafolio conformado por la mutualidad del fondo común que   financia las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida”[64].    

9.2.3.6. Así mismo, la Corte encontró que el período de   carencia previsto en la norma demandada “permite defender la equidad en el reconocimiento de las   pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues como   previamente se expuso, se aparta del valor material de la justicia que personas   que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los   rendimientos producidos por la administración de los fondos de pensiones, puedan   resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros (C.P. preámbulo y   art. 1°), o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos ahorrados con   fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los afiliados al Régimen   de Ahorro Individual, para garantizar el pago de la garantía de la pensión   mínima de vejez cuando no alcanzan el monto de capitalización requerida,   poniendo en riesgo la cobertura universal del sistema para los ahorradores de   cuentas individuales”[65].     

9.2.3.7. No obstante las anteriores consideraciones, como quiera que en   la Sentencia C-789 de 2002, la corporación ya había dejado establecido que los   afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, no   pierden los beneficios del régimen de transición por el hecho de trasladarse al   régimen de ahorro individual y, en consecuencia, pueden regresar al régimen de   prima media para hacer efectivo tal beneficio, condicionó la exequibilidad de la   norma demandada, en el entendido de que estas personas pueden retornar en   cualquier tiempo a dicho régimen, conforme a los términos señalados en la   Sentencia C-789 de 2002.    

9.2.3.8. Lo anterior significa entonces que, en los términos de la   Sentencia C-789 de 2002, la prohibición de traslado a quienes les falten diez   (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez  no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de   servicios cotizados (15 años o más), los cuales pueden trasladarse del régimen   de ahorro individual al régimen de prima media “en cualquier tiempo”  para hacer efectivos los beneficios del régimen de transición, tal y como lo   reconoció la Corte en la sentencia C-789 de 2002. Los demás afiliados,    incluyendo a los beneficiarios del régimen de transición por edad, deberán   sujetarse al término previsto en el literal e) del artículo 13 de Ley 100/93.    

“Primero.  Declarar EXEQUIBLE el   artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de   1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un   (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de   régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para   tener derecho a la pensión de vejez; (…)”, exclusivamente por el cargo   analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen   las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley   100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con   solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación   definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los   términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.    

(…)”    

9.2.3.9. Así las cosas, conforme a los dos pronunciamientos contenidos   en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en las que se decidió acerca   de la constitucionalidad de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100/93   y del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, la Corte dejó claramente definido el   contenido y alcance de las citadas disposiciones, en lo relacionado con el   traslado de régimen pensional y las consecuencias derivadas del mismo.    

9.2.3.10. De lo señalado por la Corte en dichas providencias, se   desprende, entonces, que todos los usuarios del SGP, incluidos los sujetos del   régimen de transición, bien por edad o por tiempo de servicios, pueden elegir   libremente entre el régimen de prima media o el régimen de ahorro individual,   conservando la posibilidad de trasladarse entre uno y otro, en los términos del   literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, tal como fue modificado por el   artículo 2° de la Ley 797 de 2003, es decir, cada cinco años contados a partir   de la selección inicial y siempre que no les falte menos de 10 años para cumplir   la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Sin embargo, en el caso de los   beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicios (15 años o más   de cotizaciones), estos pueden cambiarse de régimen sin límite temporal, es   decir, en cualquier tiempo, por ser los únicos que no quedan excluidos de los   beneficios del régimen de transición, en los términos de las Sentencias C-789 de   2002 y C-1024 de 2004. Para tales efectos, la única condición será trasladar al   régimen de prima media todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro   individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal   correspondiente en caso de que hubieren permanecido en aquél régimen.    

9.2.4. Tratamiento dado por la jurisprudencia   constitucional por vía de control concreto    

9.2.4.1. Aun cuando en ejercicio del control abstracto de   constitucionalidad, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004,   esta corporación había delimitado el alcance del régimen de transición previsto   en el artículo 36 de la Ley 100/93, en el sentido de que solo quienes tenían 15   años de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, conservaban los beneficios   del mismo no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual,   pudiendo regresar sin restricción alguna al régimen de prima media, con   posterioridad a los citados fallos, por vía del control concreto, mediante la   revisión eventual de las sentencias de tutela,  la propia Corte ha venido   adoptando decisiones que no son uniformes y que desbordan los mandatos   contenidos en los incisos 4° y 5° del referido artículo 36 de la Ley 100/93,   conforme los mismos ha sido interpretado por los citados fallos.    

Inicialmente, la Sala Primera de Revisión profirió la Sentencia T-818   de 2007[66],   con ocasión de una acción de tutela promovida contra Porvenir A.F.P. por un   afiliado al régimen de ahorro individual, sujeto del régimen de transición por   edad, a quien se le negó el traslado al régimen de prima media para hacer   efectivo dicho beneficio, en razón de no acreditar 15 años o más de servicios   cotizados a 1° de abril de 1994.    

Bajo la consideración de que el acceso al régimen de transición es un   derecho adquirido en cualquiera de las hipótesis previstas en el artículo 36 de   la Ley 100/93 y que, por tanto, el actor, al cumplir con el requisito de edad   sigue conservando dicho beneficio a pesar de haberse trasladado al régimen de   ahorro individual, resolvió amparar sus derechos fundamentales a la seguridad   social y a la libre elección de régimen pensional y, en consecuencia, dispuso su   retorno al régimen de prima media, junto con la totalidad del ahorro depositado   en su cuenta individual.    

Concretamente, en la citada sentencia se dijo:    

“La   adquisición de un determinado derecho implica siempre que en cabeza de un   titular se cumplan ciertas condiciones, lo que acarrea como consecuencia   jurídica que en su patrimonio se configure una situación jurídica concreta. Esto   significa que el derecho a pensionarse bajo los parámetros establecidos en el   sistema anterior a aquel establecido en la ley 100 de 1993, es un derecho   adquirido para aquellas personas que cumplían al menos uno de los requisitos   para formar parte de dicho régimen.    

(…)    

La Sala de Revisión encuentra   probado que el actor ha cotizado en total –incluyendo el tiempo en ambos   regímenes- 22 años. Esto por cuanto el señor Gallegos indica que cuenta con “(…)   cuatro años cotizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en el sector   privado y 18 años como funcionario publico (sic), (…) al SEGURO SOCIAL”. Lo   que implica que a 12 de diciembre de 1993 tenía 8 años cotizados   aproximadamente. Por consiguiente no hacía parte por este aspecto, de los   trabajadores que ingresaron al régimen de transición por no tener ‘(…) quince (15) o mas años de servicios cotizados (…)’.    

Sin embargo, el señor Rito Celio Gallegos   Ruiz nació el 21 de abril de 1952 (Cuad. 1, folio 1); para la fecha de entrada   en vigencia de la ley 100 de 1993 tenía 41 años de edad. En este orden de ideas,   el actor cumplía a cabalidad con uno de los requisitos para hacer parte del   régimen de transición, pues se encontraba dentro del grupo de trabajadores que   al tener cuarenta años o más de edad podían ser beneficiarios de dicho régimen.   En este sentido es necesario concluir que, al ser los requisitos para ingresar a   dicho régimen disyuntivos -basta con que en cabeza de una persona se configure   solamente uno-, el actor hace parte del régimen de transición y por ende es su   derecho pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior, aun   cuando voluntariamente haya cambiado al régimen de ahorro individual con   solidaridad.    

3.3 Ahora bien, la principal pretensión del accionante   está encaminada a lograr que el juez de tutela ordene el traslado de la AFP   PORVENIR al Seguro Social, comportamiento que es rechazado por la entidad   accionada bajo el argumento de existir normas que regulan la materia y que no   permiten  llevarlo acabo. La Sala considera  que los fundamentos   jurídicos de la entidad accionada son infundados por las siguientes razones:    

La Corte Constitucional dejó claramente establecido en la Sentencia C-1024 de 2004 que ‘…bajo   el entendido que las personas que reúnan las condiciones del régimen de   transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993  y que   habiéndose trasladado  al régimen de ahorro individual con solidaridad, no   se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden   regresar a éste- en cualquier tiempo – conforme a los términos señalados en la   sentencia C- 789 de 2002’.     

Según se advierte del citado fallo, contrario al precedente   jurisprudencial fijado en sede de constitucionalidad, la Sala de Revisión partió   de la premisa según la cual, el régimen de transición es un derecho adquirido y,   como tal, debe garantizarse su efectividad en cualquiera de los dos escenarios   descritos para su acceso (edad o tiempo), aun cuando el trabajador se haya   trasladado al régimen de ahorro individual. En otras palabras, para la Sala,   quienes cumplen el requisito de edad para acceder al régimen de transición, al   igual que aquellos que acreditan el requisito de tiempo de servicios cotizados,   no pierden dicho beneficio al trasladarse de régimen pensional y, por tal   motivo, pueden retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media para   hacerlo efectivo.    

A partir de la anterior decisión, surge, por vía de tutela, una   interpretación distinta de las normas que regulan el traslado de régimen   pensional, que resulta contradictoria frente a la definición constitucional que   del alcance del artículo 36 de la Ley 100/93 hizo la Corte Constitucional en las   Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, pues allí se desconoce que la   posibilidad de traslado en cualquier tiempo conforme a la última de las   sentencias citadas, únicamente opera para los sujetos del régimen de transición   por tiempo de servicios cotizados, en los términos señalados en la Sentencia   C-789 de 2002.    

9.2.4.2. Posteriormente, mediante la Sentencia T-449 de 2009[67], la misma Sala   Primera de Revisión retoma parcialmente la posición adoptada en sede de control   abstracto de constitucionalidad, al pronunciarse respecto de una demanda de   tutela instaurada por un beneficiario del régimen de transición, tanto por edad   como por tiempo de servicios cotizados, a quien Citi Colfondos AFP le negó su   traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con   prestación definida, bajo el argumento de que le faltaban menos de diez (10)   años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.    

En   esa oportunidad,  sostuvo la Sala que solo los afiliados con 15 años de   servicios cotizados a 1° de abril de 1994, pueden retornar en cualquier tiempo   al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición, aun cuando   voluntariamente hayan elegido el régimen de ahorro individual, debiendo   trasladar a él todo el ahorro depositado en su cuenta individual. Sin embargo,   señaló que ello debe realizarse  “sin importar que dicho ahorro   sea inferior al aporte legal correspondiente en el caso de que hubieran   permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media con prestación definida”[68]. En consecuencia, dispuso la protección de los   derechos fundamentales invocados por el actor, ordenando su traslado del régimen   de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación   definida, prescindiendo del segundo de los presupuestos fijados para estos   efectos.    

A este respecto, cabe recordar que en la Sentencia C-789 de 2002, se   fijó para los beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicios,   la equivalencia del ahorro como uno de  los requisitos para regresar al régimen   de prima media con prestación definida, manteniendo los derechos de transición,   el cual exige que el monto del capital ahorrado por el afiliado en su cuenta   individual no sea inferior al valor que habría tenido éste de haber permanecido   en al régimen de prima media.    

Así pues, conforme a la versión original del artículo 20 de la Ley   100/93, el monto de la cotización a pensión se distribuía por igual en ambos   regímenes, así: 3.5% para pagar la pensión   de invalidez, la pensión de sobrevivientes y los gastos de administración del   sistema, incluida la prima del reaseguro con el fondo de garantías, y el   porcentaje restante para pagar la pensión de vejez. Sin embargo, en virtud de la   reforma introducida por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, que modificó dicha   norma, el requisito de equivalencia del ahorro se tornó en imposible de   cumplir, pues se varió la distribución del aporte en el régimen de ahorro   individual. En efecto, de acuerdo con la nueva disposición, en el régimen de   ahorro individual el 1.5% de la cotización va destinado al fondo de garantía de   pensión mínima, mientras que en el régimen de prima media, ese mismo porcentaje   se ocupa de financiar la pensión de vejez. Lo anterior, trae como consecuencia   lógica que siempre sea mayor el porcentaje de cotización destinado a la pensión   de vejez en el régimen de prima media que en el régimen de ahorro individual.    

De acuerdo a lo dicho, las Sentencias T-818 de 2007 y T-449 de 2009, aun   cuando difieren en relación con los sujetos habilitados para cambiarse de   régimen, las dos coinciden en no tener en cuenta el requisito de equivalencia   del ahorro para efectos de autorizar el traslado. Esto último, bajo el entendido   de que “no se puede condicionar la realización del derecho a la libre   escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su   ejercicio”[69].    

9.2.4.3. El problema surgido de la exigencia del requisito de la   equivalencia del ahorro, para efectos de permitir el traslado de régimen en los   casos autorizados, fue resuelto mediante la expedición del Decreto Reglamentario   3995 del 16 de octubre de 2008. Dicho decreto, aun cuando su objeto principal se   dirigía a solucionar la problemática generalizada de multiafiliación pensional,   en sus artículos 7º y 12, se refirió al tema del requisito de equivalencia del   ahorro, disponiendo que cuando se realice el traslado de recursos del régimen de   ahorro individual al régimen de prima media, se debe incluir el porcentaje   aportado al fondo de garantía de pensión mínima (art. 7)[70],   extendiendo además dicha prerrogativa a los beneficiarios del régimen de   transición que solicitaran el traslado al régimen de prima media en los términos   de los artículos 13 y 36 de la Ley 100/93, conforme fueron interpretados por la   Corte en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 (art.12)[71].     

9.2.4.4. Este tema específico de la equivalencia del ahorro, como   presupuesto necesario para hacer efectivo el traslado de régimen pensional, fue   objeto de estudio por la Corte en la Sentencia SU-062 de 2010[72],   en la que la corporación buscaba unificar su jurisprudencia en torno al ámbito   de aplicación de tal requisito.    

En el citado fallo de unificación, sostuvo la Corte que, con la nueva   distribución del aporte establecida en el Decreto 3995 de 2008, esto es, que se   incluya en el traslado de recursos el valor aportado al Fondo de Garantía de   Pensión Mínima, se superó el obstáculo que impedía el cumplimiento de la   exigencia de equivalencia del ahorro contenida en la Sentencia C-789 de 2002,   siendo necesario ajustar la jurisprudencia constitucional a la normatividad   vigente y reiterar lo expuesto en el aludido fallo. Para tal efecto, se   pronunció en los siguientes términos:    

“El   artículo 7 soluciona el impedimento al que alude la sentencia T-818 de 2007 pues   estipula que cuando se realice traslado de recursos del régimen de ahorro   individual al régimen de prima media se debe incluir lo que la persona ha   aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Recuérdese que la imposibilidad   de satisfacer la exigencia de equivalencia del ahorro provenía, precisamente, de   que en el régimen de ahorro individual el afiliado destina 1.5% de su cotización   mensual al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, mientras que en el régimen de   prima media ese 1.5% se dedica, junto con otro porcentaje del aporte mensual, a   financiar la pensión de vejez; pero si al trasladarse de régimen al afiliado le   devuelven lo que ha contribuido al mencionado fondo, la distribución del aporte   contemplada en la ley 797 de 2003 ya no obstaculiza el cumplimiento de la   exigencia impuesta en la sentencia C-789 de 2002 por la Sala Plena.    

Por lo   anterior, resulta imperativo ajustar la jurisprudencia constitucional a la   normatividad vigente y reiterar lo indicado por esta corporación en las   sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004”.    

En concordancia con lo dicho, y aun cuando el punto no era la materia   propia de decisión, la citada sentencia de unificación también retomó el tema   referente a la posibilidad  de retornar en “cualquier tiempo” al régimen de   prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con las normas anteriores a la   Ley 100/93, destacando que tal retorno no opera para todos los sujetos del   régimen de transición indistintamente, sino para una categoría de ellos, es   decir, para quienes a 1° de abril de 1994 contaban con 15 años o más de   servicios cotizados. Bajo este criterio, se acoge nuevamente lo expuesto en las   Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en las que se interpretó el alcance   de los artículos 13 y 36 de la Ley 100/93. En relación con este aspecto, el   fallo afirmó:    

“algunas de   las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en   cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el   régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de   pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas   personas son las que cumplan los siguientes requisitos:    

(i) Tener,   a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.    

(ii)   Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el   régimen de ahorro individual    

(iii) Que   el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto   total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el   régimen de prima media”.    

Ahora bien, como quiera que para la Sala seguía existiendo la   posibilidad de que no se concretara la equivalencia del ahorro, esta vez, no   frente a las reglas sobre distribución del aporte contenidas en la modificada   Ley 797 de 2003, sino por cuenta de la diferencia en la rentabilidad que   producen los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados a cada uno de   ellos, factor asociado a circunstancias aleatorias propias del mercado y al   hecho de que la estructura del régimen de prima media se basa en un fondo común   y en el régimen de ahorro individual en una cuenta personal, la Corte precisó   que por dicha circunstancia “no se puede negar el traspaso a los beneficiarios del   régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media   por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes   ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero   correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro   individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que   hubieren permanecido en el régimen de prima media”[73].      

En ese orden de ideas, según la Sentencia SU-062 de 2010, solo quienes   tiene 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, pueden   trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual al régimen de   prima media, con el fin de hacer efectivos los beneficios del régimen de   transición. Para tal efecto, deberán trasladar a éste todo el ahorro que hayan   efectuado al régimen de ahorro individual, el cual no podrá ser inferior al   monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en   el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, dentro de un   plazo razonable, tienen la posibilidad de aportar el dinero que haga falta,   equivalente a la diferencia entre  lo ahorrado en el régimen de ahorro   individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que   hubieren permanecido en el régimen de prima media.    

9.2.4.5. Esta interpretación jurisprudencial, que acoge plenamente la   tesis elaborada por vía de control abstracto, ha sido reiterada recientemente   por distintas Salas de Revisión, en las Sentencias T-220 de 2010   -proferida por la Sala Segunda de Revisión-; T-324 de 2010 -proferida por   la Sala Tercera de Revisión-; T-618 de 2010, T-933 de 2010 y T-1014 de   2010 -proferidas por la Sala Novena de Revisión-; T-037 de 2011  -proferida por la Sala Octava de Revisión-; T-060 de 2011-proferida por   la Sala Quinta de Revisión-; T-064 de 2011-proferida por la Sala Segunda   de Revisión-; T-295 de 2011 -proferida por la Sala Tercera de Revisión- y   T-317 de 2011 -proferida por la Sala Quinta de Revisión-.    

Así, por ejemplo, en la Sentencia T-324 de 2010[74]   la Sala Novena de Revisión se pronunció en los siguientes términos:    

“En este orden de ideas, siguiendo el derrotero   anteriormente expuesto, podemos concluir que solo pueden trasladarse, en   cualquier momento, del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen   de prima media con prestación definida, las personas que al 1° de abril de 1994,   tenían 15 años de servicios cotizados, independientemente de si se tratan de   hombres o de mujeres, y de la edad que tenían para esa fecha. Quiero ello decir   que, corrigiendo lo que se dijo en la sentencia T-818 de 2007, la posibilidad de   traslado pensional para los beneficiarios del régimen de transición, no admite   únicamente el cumplimiento de la edad de 35 años en el caso de las mujeres y 40   años en el caso de los hombre; por ende, no se puede considerar la existencia de   requisitos disyuntivos según los cuales, basta el cumplimiento de uno solo de   ellos, específicamente el de edad, para poder devolverse al régimen pensional   administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Queda claro entonces que, el   único requisito que se debe acreditar es el de tener 15 años de servicios   cotizados al 1° de abril de 1994.    

Sumado a lo anterior, quienes son acreedores del traslado pensional, deberán   trasladar todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual   con solidaridad, lo cual incluye el saldo en unidades de los aportes efectuados   a nombre del trabajador en la respectiva cuenta individual y en el fondo de   garantía de pensión mínima del RAIS. Dicho ahorro no puede ser inferior al monto   total del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere permanecido bajo   la administración del Seguro Social. Si llegaré a ser inferior solamente por la   diferencia de rentabilidad dada entre los fondos (común y privados), se le debe   ofrecer al beneficiario la posibilidad de aportar, en un tiempo prudente, el   dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro   individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que   hubieren permanecido en el régimen de prima media”.    

Del   mismo modo, en la Sentencia T-317 de 2011[75],   la Sala Quinta de Revisión sostuvo lo siguiente:    

“En conclusión, esta   corporación ha sido enfática en señalar que la persona que cumplió con el   requisito de haber cotizado 15 años o que prestó sus servicios al Estado durante   un período igual con antelación al 1° de abril de 1994, tendrá derecho a   recuperar el régimen de transición conforme a las leyes que precedieron a la Ley   100 de 1993, en cualquier tiempo; sin consideración a la edad que tuviera para   la fecha en que entró a regir dicha normatividad.    

De igual manera, pueden regresar al régimen de prima media aquellas   personas que se trasladaron de régimen y que solo cumplían con el requisito de   la edad, pero en este evento no se pensionarán conforme a la legislación que   regía las prestaciones sociales con anterioridad a la ley 100 de 1993, sino que   su pensión será reconocida bajo los lineamientos de la ley de seguridad social   que empezó a regir el 1° de abril de 1994”.    

9.2.4.6. A pesar de que en la sentencia de unificación SU-062 de   2010, se retomó el criterio de   interpretación del artículo 36 de la Ley 100/93, fijado por la Corte en las   Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en el sentido de que solo quienes   tenían 15 años de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, conservaban los   beneficios del régimen de transición  no obstante haberse trasladado al   régimen de ahorro individual, ello no significó que esa fuera la posición uniforme acogida hacia   adelante por las distintas Salas de Revisión de esta corporación. En efecto, con   posterioridad a la misma se han venido produciendo fallos de tutela con   disparidad de criterios, en torno al tema de los traslados de régimen con el   beneficio de transición, que impone la necesidad de unificar la jurisprudencia   sobre la materia.    

9.2.4.7. Como prueba de lo dicho, la Sala Sexta de Revisión, en la   sentencia T-320 de 2010[76], reiterada   recientemente en la Sentencia T-232 de 2011[77], mantuvo la tesis   según la cual, indistintamente de que lo fueran por edad o por tiempo de   servicios, todos “los beneficiarios del   régimen de transición que se había trasladado al régimen de ahorro individual   con solidaridad, podían regresar al régimen de prima media con prestación   definida, o sea, volver de las administradoras de fondos pensionales al Seguro   Social, en cualquier tiempo antes de pensionarse, trasladando lo que tenían en   el fondo del Seguro Social, independientemente de faltarles menos de 10 años   para pensionarse”[78].   Puntualmente, la Sala, en la Sentencia T-232 de 2011 expresó:    

“Con relación a la posibilidad de traslado del régimen de ahorro individual con   solidaridad al de prima media con prestación definida, la Sala Sexta de Revisión   encuentra necesario reiterar la línea jurisprudencial de tutela de esta   corporación, al tratar el tema de la no pérdida del beneficio de la transición   para el traslado de personas que a 1° de abril de 1994 cumplían la edad (40 años   hombres y 35 mujeres), pero no los 15 años de servicios cotizados, mientras   otras providencias solo han abordado el tema como obiter dicta.    

En   este sentido, no se encuentra razón suficiente para que a personas que a la   fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hayan cumplido con la edad y   no con el tiempo de cotización, se les niegue la posibilidad de trasladarse de   régimen sin perder el beneficio de la transición, en la medida en que el   traslado deberá realizarse con todos los aportes y rendimientos, conforme a la   sentencia C-789 de 2002 y al artículo 7° del Decreto 3995 de 2008”.    

9.2.4.8. Del   anterior recuento jurisprudencial se concluye, entonces, que en relación con el   traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media de los   beneficiarios del régimen de transición, son distintas las interpretaciones que   han surgido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como pasa a   explicarse:    

–          (i) inicialmente, a través de las Sentencias C-789 de 2002   y C-1024 de 2004, se había establecido que solo quienes tienen 15 años de   servicios cotizados a 1° de abril de 1994 no pierden los beneficios del régimen   de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual y, por   consiguiente, pueden retornar “en cualquier tiempo” al régimen de prima media   para hacerlo efectivo, con la única condición de trasladar al ISS la totalidad   del ahorro depositado en la cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al   valor que éste habría representado de haber sido aportado al régimen de prima   media. Los demás afiliados, es decir, quienes cumplen el requisito de edad pero   no el de tiempo de servicios cotizados, pueden trasladase de régimen por una   sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, siempre   y cuando no les falte menos de diez (10) años para cumplir la edad para tener   derecho a la pensión de vejez, sin que ello de lugar a recuperar el régimen de   transición.    

–          (ii)   posteriormente, mediante la Sentencia T-818 de 2007, la Sala Primera de Revisión   sostuvo que la posibilidad de traslado en “cualquier tiempo” del régimen de   ahorro individual al régimen de prima media, no solo opera para quienes a 1° de   abril de 1994 cumplían con el requisito de 15 años de servicios cotizados, sino   también frente a quienes a la misma fecha contaban con la edad exigida (35 años   mujeres y 40 años hombres), pues el acceso al régimen de transición es un   derecho adquirido que se predica respecto de estas dos categorías de afiliados   indistintamente.    

–           (iii) hasta el día   de hoy, han venido surgiendo numerosos fallos de tutela proferidos por las   distintas Salas de Revisión, algunos en los que se reitera la tesis sentada en   sede de constitucionalidad y, otros, en los que se avala la posición adoptada   por vía de tutela.    

–          (iv) finalmente, en medio de estas dos líneas de   interpretación, la Sala Plena dictó la sentencia de unificación SU-062 de 2010,   que resolvió el problema relacionado con la equivalencia del ahorro y, aunque no   hace parte de la ratio de la decisión, en torno a ese propósito reiteró   que solo quienes cuentan con 15 años de servicios cotizados a 1° de abril de   1994 pueden trasladarse en cualquier tiempo al régimen de prima media con el fin   de pensionase de acuerdo con el régimen de transición.    

9.2.4.9. Así las cosas, no existe una línea jurisprudencial uniforme y   consolidada en torno a este tema, por lo que, bajo ese entendido, resulta   necesario que la Sala Plena de la Corte Constitucional adopte una posición   definitiva en relación con la posibilidad de traslado del régimen de ahorro   individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de   los beneficiarios del régimen de transición, y sus correspondientes   implicaciones. En ese orden de ideas, pasa la Corte a precisar el alcance de su   jurisprudencia en esta materia específica y a resolver el problema jurídico   plateado en todos los procesos.    

10. Unificación   de la jurisprudencia constitucional en relación con el traslado del régimen de   ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación   definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones    

10.1. Como ya se mencionó, el nuevo modelo de seguridad social en   pensiones creado con la Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición,  en virtud del cual se estableció un mecanismo de protección de las expectativas   legítimas que en materia pensional tenían todos aquellos afiliados al régimen de   prima media, que al momento de entrar en vigencia el SGP estaban próximos a   adquirir su derecho a la pensión de vejez. Dicho régimen de transición, apunta a   que la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión  de vejez será la establecida en el régimen anterior, para aquellos   afiliados que a 1° de abril de 1994 cumplan por lo menos con uno de los   siguientes requisitos:    

§      Mujeres con treinta y cinco (35)   o más años de edad    

§      Hombres con cuarenta (40) o más   años de edad    

§      Hombres y mujeres que   independientemente de la edad tengan quince (15) años o más de servicios   cotizados.    

Así pues, las personas que se encuentren en cualquiera de las tres   categorías anteriormente enunciadas, son beneficiaras del régimen de transición,   lo cual implica que, en principio, para efectos del reconocimiento de la pensión   de vejez, no se les aplicará lo dispuesto en la Ley 100/93, sino las normas   correspondientes al régimen anterior al cual se encontraban afiliadas.    

10.2. No obstante, el régimen de transición así concebido no resulta una   prerrogativa absoluta de quienes hacen parte de los tres grupos de trabajadores   a los que se ha hecho expresa referencia, pues según lo dispuesto en los incisos   4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en las dos primeras categorías, esto   es, los beneficiarios por edad, el régimen de transición se pierde (i)   cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse al   régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo   escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al   de prima media con prestación definida.    

10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por   edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen   pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro   individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia   ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de   los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir   su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los   parámetros establecidos en la Ley 100/93.    

10.4. Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de   inconstitucionalidad  presentada contra los incisos 4° y 5° del  artículo 36 de   la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas   disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de   transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se   acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la   Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre   dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de   abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial.    

Así mismo, desconocía dicho principio y atentaba contra el equilibrio   financiero del sistema pensional, que los beneficiarios del régimen de   transición por edad, que no habían efectuado cotizaciones o cuyos aportes eran   sustancialmente bajos, habiendo decidido acogerse al régimen de ahorro   individual,  terminaran beneficiándose de los dineros aportados por los   trabajadores con un alto nivel de fidelidad al sistema, equivalentes a 15 años o   más de servicios cotizados.    

De acuerdo con tales premisas, encontró justificado la Corte que el   legislador, a través de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100/93,   solo haya decidido excluir del régimen de transición a sus beneficiarios por   edad, cuando éstos tomen la decisión de cambiarse del régimen de prima media con   prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.    

Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró   exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se   entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más   de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia en SGP. Es decir,   que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición   por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo   efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida.   Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al   regresar nuevamente a al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro   efectuado en el régimen de ahorro individual  y (ii) que dicho ahorro no   sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que   hubieren permanecido en el régimen de prima media.    

10.5. En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen   de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación   definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la   prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el   sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para   cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los   sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes   podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la   Sentencia C-789 de 2002. La referencia hecha a este último fallo, por parte de   la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes   cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados  (15 años o más)   pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son   los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por   efecto del traslado.     

10.6. No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del   régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta   categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el   evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar   que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo   si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a   la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la   Ley 100/93, declarada en la Sentencia    C-1024 de 2004.    

10.7. Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en   algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en   cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media,   con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen,   por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos   pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de   constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen   de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando   los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de   servicios cotizados a 1° de abril de 1994.    

10.8. Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen   de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre   regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de   control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias   C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente,   que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la   Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren   un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre   ellas no cabe discusión alguna.    

10.9. Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló   el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por   edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él,   entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes   cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al   principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de   cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que   inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la   Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de   régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de   pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del   régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá   regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier   tiempo”, con los beneficios del régimen de transición.    

10.10. Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la   jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte   Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más   de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia   el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro   individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida,   conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán   trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta   individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal   correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima   media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la   Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que   haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un   plazo razonable.    

10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia   el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son   mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de   régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección   inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para   tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.   En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al   momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna   circunstancia, a recuperar el régimen de transición.    

10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás   afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de   transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les   aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo   13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de   2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada   constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.    

10.13. Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la   presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio   de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales,   en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de   servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el   Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del   régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con   prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición.    

Establecido lo anterior, pasa la Sala a dar solución a los casos objeto de   revisión.    

11. Casos concretos    

11.1.   Expedientes  T-2.139.563, T-2.502.047, T-2.532.888, T-2.542.604, T-2.900.229, T-3.178.516, T-3.184.159, T-3.188.041 y   T-3.192.175    

11.1.1. Tal como se indicó en el acápite de antecedentes de la presente   providencia, en todos los procesos de tutela sub exámine los actores son   beneficiarios del régimen de transición por haber acreditado el cumplimiento del   requisito de edad, al momento de entrar en vigencia el Sistema General de   Pensiones (1° de abril de 1994).    

11.1.2. Particularmente, en el caso de los expedientes   radicados con los números T-2.502.047, T-2.532.888,   T-2.900.229,  T-3.178.516 y T-3.188.041, los actores manifiestan que estando vinculados al   régimen de prima media con prestación definida, voluntariamente decidieron   acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad, razón por la cual,   actualmente, se encuentran afiliados a la AFP de su elección.    

Informan que, previa solicitud de traslado del   régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con   prestación definida, para hacer efectivos los beneficios del régimen de   transición, las respectivas AFP a las cuales se encuentran afiliados no   accedieron a su petición, bajo el argumento de que no tenían 15 años de   servicios cotizados a 1° de abril de 1994 (750 semanas) y les falta menos de   diez (10) años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.    

Contrario a lo anterior, en la situación   planteada en el expediente número     T-2.542.604, la actora afirma que   solicitó su traslado del régimen de prima media con prestación definida   -teniendo en cuenta que su última cotización la efectuó al ISS en el año 1986-   al régimen de ahorro individual con solidaridad. Sin embargo, en respuesta a su   petición, Skandia Pensiones y Cesantías S.A. le informó que no era viable dicho   traslado, en razón a que ya cumple la edad para acceder a la pensión de vejez.    

11.1.3. Entre tanto, en los asuntos   identificados con los números T-2.139.563,                 T-3.184.159 y T-3.192.175, los demandantes retornaron al    régimen de prima media con prestación definida luego de haberse trasladado al   régimen de ahorro individual. Sin embargo, al solicitar el reconocimiento de la   pensión de vejez conforme con el régimen de transición, la entidad   administradora resolvió negar su solicitud, sobre la base de estimar que   perdieron dicho beneficio como consecuencia de su traslado al régimen de ahorro   individual con solidaridad, razón por la cual, aplicando las disposiciones de la   Ley 100/93, no reúnen los requisitos exigidos para acceder a tal prestación.     

11.1.4. Revisado el material probatorio obrante   en cada uno de los expedientes bajo revisión, la Corte encuentra acreditada la   siguiente información:    

Expediente                    

Demandante                    

Edad a 1° de abril de 1994                    

Semanas cotizadas                     1° de abril de 1994                    

Edad para la fecha de tutela                    

Edad actual   

T-2.139.563                    

Isabel Rodríguez Bojacá                    

609 semanas                    

59 años                    

63 años   

T-2.502.047                    

Fabiola del Socorro Arango           Cardona                    

41 años                    

255 semanas                    

56 años                    

59 años   

T-2.532.888                    

Carlos José Mora Ortíz                    

43 años                    

735 semanas                    

58 años                    

61 años   

T-2.542.604                    

Edilma Ortiz Avendaño                    

43 años                    

370 semanas                    

59 años                    

61 años   

T-2.900.229                    

Marco Tulio Jara                    

46 años                    

579 semanas                    

63 años                    

65 años   

T-3.178.516                    

Gloria del Carmen Campos Morales                    

39 años                    

620 semanas                    

57 años                    

58 años   

T-3.184.159                    

María Margarita Escobar Rueda                    

35 años                    

504 semanas                    

52 años                    

53 años   

T-3.188.041                    

Blanca Esperanza Moreno Sierra                    

37 años                    

357 semanas                    

55 años                    

56 años   

T-3.192.175                    

41 años                    

453 semanas                    

58 años                    

59 años    

11.1.5. De acuerdo con el anterior cuadro   ilustrativo, la Corte advierte que, en principio, todos los actores son   beneficiarios del régimen de transición por edad, pues para la fecha de entrada   en vigencia el SGP, las mujeres tenían 35 años o más de edad y los hombres 40   años o más de edad. Sin embargo, ninguno de los actores es beneficiario del   régimen de transición por el tiempo de servicios cotizados, pues para la misma   fecha de entrada en vigencia del SGP, ninguno contaba con 15 años o más de   servicios cotizados, que equivalen a 750 semanas o más.    

Siendo ello así, y teniendo en cuenta que en   todos los casos, excepto en el expediente T-2.542.604, los actores   optaron por trasladarse voluntariamente del régimen de prima media con   prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, es claro   que, por esa sola circunstancia, y por expreso mandato de los incisos 4° y 5°   del artículo 36 de las Ley 100/93, tal y como los mismos fueron interpretados   por la Corte en la Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, aquellos perdieron   los beneficios del régimen de transición, el cual, se reitera, no es posible   recuperar aun retornando nuevamente al régimen de prima media.    

Adicionalmente, ha de señalarse que, para la   fecha de interposición de la acción de tutela, a todos los actores les faltaba   menos de diez (10) años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de   vejez, e incluso, algunos superaban dicho término, razón por la cual no es   posible su traslado de régimen, acuerdo con lo establecido en el literal e) del   artículo 13 de la Ley 100/93, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de   2003, tal y como el mismo fue interpretado por la Corte en la Sentencia C-1024   de 2004.    

11.1.6. Así las cosas, con fundamento el   criterio jurisprudencial unificado en la presente sentencia, ha de concluirse   que los señores Fabiola del Socorro Arango Cardona (T-2.502.047), Carlos José   Mora Ortiz (T-2.532.888), Marco Tulio Jara (T-2.900.229), Gloria del Carmen   Campos Morales (T-3.178.516) y Blanca Esperanza Moreno Sierra (T-3.188.041), no   cumplen con los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional   para que sea procedente su traslado del régimen de ahorro individual con   solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, razón por la cual   deberán permanecer en dicho régimen hasta reunir el capital suficiente que   financie su pensión de vejez o, en su defecto, obtener la devolución de saldos.    

11.1.7. La misma situación se presenta en el   caso de la señora Edilma Ortiz Avendaño (T-2.542.604), quien, si bien es cierto   aún conserva los beneficios del régimen de transición debido a que no ha dejado   de pertenecer al régimen de prima media con prestación definida, no lo es menos   que por haber alcanzado la edad para tener derecho a la pensión de vejez,   tampoco resulta procedente su traslado al régimen de ahorro individual con   solidaridad, pues cabe recordar que solo se exceptúa de tal prohibición a   quienes son beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicios   cotizados.    

11.1.8. En ese orden de ideas, en todos los   casos referenciados anteriormente, la Corte confirmará, por las razones   expuestas en esta providencia, las decisiones judiciales que resolvieron negar   el amparo invocado por los demandantes.    

11.2. Expediente T-3.250.364    

11.2.1 Tal y como se anotó en el acápite de   antecedentes, el actor dentro de la presente causa es beneficiario del régimen   de transición, toda vez que para la entrada en vigencia del SGP contaba con más   de 15 años de servicios cotizados al ISS. Informa que, estando afiliado al   régimen de prima media con prestación definida, voluntariamente se trasladó al   régimen de ahorro individual con solidaridad, concretamente, al Fondo de   Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., entidad a la cual pertenece actualmente.    

                                                                                                           

Sostiene que, con el propósito de obtener el   reconocimiento de la pensión de vejez, conforme con el régimen de transición,   solicitó su traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen   de prima media con prestación definida, petición que fue despachada   desfavorablemente por Porvenir S.A. y el ISS, en consideración a que le hace   falta menos de diez (10) años para cumplir la edad para tener derecho a la   pensión de vejez.    

11.2.2. Analizados los elementos de juicio que   obran dentro del referido expediente, la Corte encuentra acreditada la siguiente   información:    

         

11.2.3. Acorde con lo anterior, se advierte que   el actor, si bien es cierto no cuenta con 40 años o más de servicios cotizados a   1° de abril de 1994, sí registra para esa misma fecha 15 años o más de servicios   cotizados, lo que se traduce en más de 750 semanas, para ser beneficiario del   régimen de transición. En ese contexto, y bajo los parámetros fijados por los   incisos 4° y 5° del artículo 36 de las Ley 100/93, tal y como los mismos fueron   interpretados por la Corte en la Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, es   claro que el traslado que en alguna oportunidad realizó el actor al régimen de   ahorro individual con solidaridad, no generó en él la pérdida del régimen de   transición.    

11.2.4. En consecuencia, su traslado del   régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con   prestación definida, manteniendo los beneficios del régimen de transición, sí es   procedente, aun cuando le faltan cuatro años para cumplir la edad para tener   derecho a la pensión de vejez, pues como se indicó en la parte considerativa de   esta providencia, a quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios   cotizados, no aplica la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13   de la Ley 100/93, es decir, que su traslado puede efectuarse “en cualquier   tiempo”.    

11.2.5. Con todo ha de anotarse que, para que   proceda el traslado del actor en los términos anteriormente señalados, es   necesario que: (i) traslade al régimen de prima media con   prestación definida la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro   individual con solidaridad, y (ii) que el monto trasladado no sea   inferior al valor total del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere   permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia,   dentro de un plazo razonable, deberá aportar el dinero que haga falta con el fin   de cumplir con dicha exigencia.    

11.2.6. Por lo anteriormente expuesto, la Sala   Plena de esta corporación confirmará la sentencia proferida por el Juzgado   Segundo Penal del Circuito de Tunja, en cuanto concedió el amparo del derecho   fundamental de petición del actor. Sin embargo, dispondrá la modificación del   numeral primero de dicha providencia, en el sentido de tutelar sus derechos   fundamentales a la seguridad social y a la libertad de elección de régimen   pensional. En consecuencia, ordenará al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir   S.A. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la   notificación de la presente sentencia, proceda a autorizar el traslado del señor   Héctor Nemesio Angarita Niño al Instituto de Seguros Sociales -ISS-, trasladando   a éste la totalidad del ahorro depositado en su cuenta individual.    

11.2.7 Del mismo modo, se ordenará al Instituto   de Seguros Sociales -ISS- que, una vez se efectúe el anterior trámite, acepte,   sin dilación alguna, el traslado del señor Héctor Nemesio Angarita Niño al   régimen de prima media con prestación definida junto con sus correspondientes   aportes, reconociéndole su calidad de beneficiario del régimen de transición, y   advirtiéndole que en caso de que no logre satisfacer el requisito de   equivalencia del ahorro, tal como lo dispone el Decreto 3995 de 2008, le ofrezca   la posibilidad de aportar, dentro de un plazo razonable, el dinero que haga   falta con el fin de cumplir con dicha exigencia.    

IV. DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la   Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos ordenada dentro de los procesos de la   referencia.    

SEGUNDO: CONFIRMAR, por las razones   expuestas en esta providencia, las sentencias de tutela proferidas dentro de los   expedientes   T-2.139.563, T-2.502.047, T-2.532.888, T-2.542.604, T-2.900.229,                  T-3.178.516, T-3.184.159, T-3.188.041 y T-3.192.175.    

TERCERO: CONFIRMAR, la sentencia proferida por el   Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja, dentro del expediente T-3.250.364,   en cuanto concedió el amparo del derecho fundamental de petición del señor   Héctor Nemesio Angarita Niño. MODIFICAR el numeral primero de dicha   providencia, en el sentido de TUTELAR sus derechos fundamentales a la   seguridad social y a la libertad de elección de régimen pensional. En   consecuencia, ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.   que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la   notificación de la presente sentencia, proceda a autorizar el traslado del señor   Héctor Nemesio Angarita Niño al Instituto de Seguros Sociales -ISS-, trasladando   a éste la totalidad del ahorro depositado en su cuenta individual.    

CUARTO: ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que, una vez se   efectúe el anterior trámite, acepte, sin dilación alguna, el traslado del señor   Héctor Nemesio Angarita Niño al régimen de prima media con prestación definida   junto con sus correspondientes aportes, reconociéndole su calidad de   beneficiario del régimen de transición.    

QUINTO: ADVERTIR al Instituto de Seguros Sociales que, en caso de que   no se logre satisfacer el requisito de equivalencia del ahorro, tal como lo   dispone el Decreto 3995 de 2008, le ofrezca al señor Héctor Nemesio Angarita   Niño la posibilidad de aportar, dentro de un plazo razonable, el dinero que haga   falta con el fin de cumplir con dicha exigencia.    

SEXTO: ADVERTIR que, de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y   36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por   la Corte Constitucional en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o   más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en   vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier   tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima   media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de   transición.    

SÉPTIMO: Por Secretaría, líbrese la comunicación   prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, insértese   en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

Presidente    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Ausente con excusa    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Ausente con permiso    

ALEXEI JULIO ESTRADA    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

JORGE IGNACIO PRETELT   CHALJUB    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  Acta No. 29 del 12 de mayo de 2010.    

[2]  “Artículo 54. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquiera   magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de   jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los   magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la   Sala Plena”.    

[3] Auto 031A de 2002, reiterado en el Auto 194 de 2008.    

[4]  Ver cuadro ilustrativo Pág. 4.    

[5]  Al respecto, citan las sentencias C-782 de 2002 y C-1024 de 2004.    

[6]  La señora Isabel Rodríguez Bojacá (T-2.139.563) acreditó un total de 930 semanas   cotizadas en su historia laboral; la señora María Margarita Escobar Rueda   (T-3.184.159) acreditó un total de 1.229 semanas cotizadas, pero no cumple con   la edad de pensión, pues tiene actualmente 52 años de edad; el señor Ángel   Eusebio Cabarcas Marchena (T-3.192.175) tiene un total de 1.127 semanas   cotizadas y, además, no cumple con la edad de pensión, toda vez que cuenta con   58 años de edad.    

[7]  Dispone la norma en cita: “Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de   cualquier Magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de   jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los   magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la   Sala Plena (…)”.    

[8]  Sentencia SU-037 de 2009.    

[9]  Ver, entre otras, sentencias T-565 de 2009, T-520 de 2010 y T-1043 de 2010.    

[10]  Ver sentencia T-920 de 2009.    

[11]  La jurisprudencia constitucional ha señalado que éste consiste en un riesgo   inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho   fundamental, que de ocurrir, no otorga forma alguna de reparar el daño.    

[12]  Ver, sentencias T-083 de 2004, T-711 de 2004, T-500 de 2009 y T-209 de 2010.    

[13]  Sentencia T-1040 de 2008.    

[14]  Sentencia C-655 de 2003.    

[15]  Sentencia T-1040 de 2008.    

[16]  Sentencia T-539 de 2009.    

[18]  Texto tomado de la resolución y conclusiones relativas a la seguridad social,   Conferencia Internacional del Trabajo, 89.a reunión, 2001.    

[19]  Sentencia T-176 de 2011.    

[20]  Consultar, entre otras, las sentencias T-628 de 2007, T-1040 de 2008, T-777 de   2009, T-880 de 2009 y T-176 de 2011.    

[21]  Sentencia T-176 de 2011.    

[22]  Sentencia T-431 de 2009.    

[23]    La Organización Internacional del Trabajo -OIT- clasifica las prestaciones de   la seguridad social en nueve (9) grades grupos: (i) asistencia médica por   enfermedad, (ii) prestaciones económicas por enfermedad, (iii) prestaciones de   desempleo, (iv) prestaciones por vejez, (v) asistencia médica y prestaciones   económicas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, (vi) prestaciones   por invalidez, (vii) prestaciones por muerte, (viii) asistencia médica y   subsidios económicos por maternidad y (ix) asignaciones familiares.    

[24]   La Ley 979 de 2003 modificó las disposiciones originales de la Ley 100 de 1993   relativas al campo de aplicación del sistema general de pensiones, sus   características, los afiliados obligatorios al sistema de pensiones, las normas   sobre cotizaciones, los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el   régimen de prima media y el monto de la misma, las reglas del régimen de   transición, los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, entre otros   aspectos relevantes.     

[25]  “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de   pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos solo   podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a   partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la   presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren   diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de   vejez”.    

[26]  ARENAS MONSALVE, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. Tercera   edición, Legis, 2011.    

[27]  Art. 37 de la Ley 100/93.    

[28]  Ver, sentencia C-789 de 2002.    

[29]  ARENAS MONSALVE, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. Tercera   edición, Legis, 2011.    

[30]  Ver sentencia C-107 de 2002.    

[31]  Sentencia C-168 de 1995.    

[32]  Ver, entre otras, las sentencias T-850 de 2008, T-059 de 2011 y T-164 de 2011.    

[33] “ARTÍCULO 20. MONTO DE LAS COTIZACIONES. La tasa de cotización continuará   en el 13.5% del ingreso base de cotización.    

(…)    

En el régimen de ahorro individual con   solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas   individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se   destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro   Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos   de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los   seguros de invalidez y sobrevivientes.    

(…)”.    

[34] Ley 100/93, art. 80.    

[35] Ley 100/93, art. 81.    

[36] Ibídem.    

[37] Ley 100/93, art. 82.    

[38] Ley 100/93, art. 35.    

[39] Ley 100/93, art. 66.    

[40]  Ibídem.    

[41]  Ver sentencia C-789 de 2002.    

[42] “ARTICULO 58. <Artículo modificado por el artículo 1o.   del Acto Legislativo 1 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Se garantizan   la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes   civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes   posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad   pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los   particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá   ceder al interés público o social.     

La propiedad es una función social que implica   obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.    

El Estado protegerá y promoverá las formas   asociativas y solidarias de propiedad.    

Por motivos de utilidad pública o de interés   social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia   judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la   comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha   expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción   contenciosa – administrativa, incluso respecto del precio”.    

[43]  Sentencias C-789 de 2002 y C-228 de 2011.    

[44]  Sentencia C-789 de 2002.    

[45]  Ibídem     

[46]  En la sentencia C-613 de 1996  se dijo expresamente   que:  “…el régimen de transición no constituye un derecho adquirido o algo   parecido, sino la expectativa legítima que tiene una persona de acceder a una   pensión de vejez con los requisitos previstos en él, sin que ello implique   renuncia del legislador a modificar las condiciones y requisitos en la forma   como se otorga una pensión, en razón a que el legislador con fundamento en su   libertad de configuración normativa frente al tema de los requisitos   pensionales, no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que   tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado…”.    

[47]  Sentencia C-663 de 2007.    

[48]  Ver sentencia SU-062 de 2010.    

[49] “ARTICULO 260. DERECHO A LA PENSION. Todo trabajador que preste servicios   a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior,   que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es   varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de   servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de   este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o   pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio   de los salarios devengados en el último año de servicio.     

2. El trabajador que se retire o sea retirado   del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al   llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20)   años de servicio”.    

[50]  Con la expedición de la Ley 90 de 1946 se estableció el seguro social   obligatorio y se creó el Instituto de Seguros Sociales, cuya implementación en   el país se hizo de manera gradual por sectores.    

[51] “ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ.   Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes   requisitos:    

a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o   cincuenta y cinco (55) o más    

años de edad, si se es mujer y,    

b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización   pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las   edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de   cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.    

[52] “Artículo 1º.- El empleado oficial que   sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la   edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de   Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al   setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para   los aportes durante el último año de servicio.     

No quedan sujetos a esta regla general los   empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza   justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos   que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.    

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia   de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento   expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las   excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno (…)”.    

[53]  En relación con este punto específico, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en   sentencia del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-2009), arribó a la conclusión según   la cual, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales   que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están   simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados   por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.    

El Gobierno Nacional reglamentará los términos   y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las   cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”.    

[55]  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B,   sentencia 2322-08 del 18 de marzo de 2010.    

[56]  M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[57]  “(…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas   que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o   más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son   hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al   régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a   todas las condiciones previstas para dicho régimen.    

Tampoco será aplicable para quienes habiendo   escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de   prima media con prestación definida”.    

[58]  Sentencia C-789 de 2002.    

[59]   La Corte ha sostenido que no es contrario a la Constitución que por virtud de   un tránsito de leyes el legislador trate de manera diferente a personas que   realizan el mismo trabajo durante la misma cantidad de años, y cuya única   diferencia es el momento en el cual adquieren el derecho a pensionarse.    Sin embargo, este cambio en las condiciones en que las personas se pensionan no   puede ser desproporcionado.  Al respecto, en Sentencia C-613/96 (M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz), F.J. No. 9, la Corte dijo: “En efecto, si bien nada   obsta para que tal transformación produzca un trato disímil entre situaciones   que solo se diferencian en razón del momento en el cual se consolidaron, también   es cierto que para que dicho tratamiento resulte legítimo se requiere que no   afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de   interdicción de la arbitrariedad.”    

[60]  Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia “al   momento de entrar en vigencia del sistema”, no la Ley.     

[61]  Gaceta del Congreso 350 del 23 de agosto de 2002.    

[62]  Sentencia C-1024 de 2004.    

[63]  Ibídem.    

[64]  Ibídem.    

[65]  Ibídem.    

[66]  M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[67]  M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[68]  Sentencia T-449 de 2009.    

[69]  Sentencia T-818 de 2007.    

[70] “Artículo 7°. Traslado   de recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes,   incluyendo los contemplados en este decreto, así como de la historia laboral en   estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el   artículo siguiente:    

Cuando se trate de una   administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes   efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual   y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de   la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.    

Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá   incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del   RAIS.    

Tratándose del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, RPM,   la devolución se efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para   financiar la pensión de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la   rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para   pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia   Financiera para los períodos respectivos”.    

[71]  “Artículo   12. Traslado de personas con menos de 10 años   para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de   10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez del Régimen de Prima   Medía, podrán trasladarse a este únicamente si teniendo en cuenta lo establecido   por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el régimen de   transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presente la   solicitud de traslado, deberá remitir toda la información necesaria para que el   ISS realice el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el artículo 7° del   presente decreto. Una vez recibida la información contará con 20 días hábiles   para manifestar si es viable el traslado”.    

[72]  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[73]  Sentencia SU-062 de 2010.    

[74]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[75]  M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[76]  M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[77]  Ibídem.    

[78]  Sentencia T-320 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.