SU132-13

           SU132-13             

Sentencia   SU132/13    

DERECHO DE   ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA-Reiteración   Autos 004/04 y 100/08 para que tutelas contra Salas de la Corte Suprema de   Justicia sean revisadas por la Corte Constitucional/ALCANCE Y APLICACION DE   LOS AUTOS 004/04, 162/07 Y 100/08 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

La presente   Corte ha reiterado en diferentes fallos que, conforme al artículo 86 de la   Constitución Política y al artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, las personas   pueden acudir a la acción de tutela para salvaguardar sus derechos fundamentales   frente a cualquier tipo de vulneración o amenaza por parte de una autoridad   pública o un particular en los casos preestablecidos por la norma. Cuando se   refiere a autoridades públicas quiere decir que, también es posible acudir a la   acción de tutela para los casos en los cuales la persona considere en peligro   sus derechos fundamentales en razón a una providencia emitida por un juez de la   república. Sin embargo, en ocasiones, algunas tutelas presentadas contra   providencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia, fueron inadmitidas por   la misma, lo que impidió su eventual revisión por parte de la Corte   Constitucional. Para estos eventos, esta Corporación, mediante auto 004 del   2004, manifestó que la persona a quien se le inadmitiera la acción de tutela,   sin fundamentos jurídicos válidos, se encontraba facultada para iniciar de nuevo   su acción ante cualquier autoridad judicial del país. los ciudadanos, en caso de   que su acción de tutela en contra de una providencia judicial se vea inadmitida   sin estudio de fondo y no sea enviada a la Corte Constitucional para su eventual   revisión, tienen la posibilidad de interponer de nuevo la acción de tutela ante   cualquier autoridad judicial del país o, si lo prefieren, pueden acudir   directamente ante la Corte Constitucional para solicitar su estudio.    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre   requisitos generales y especiales de procedibilidad    

EXCEPCION DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto y alcance    

La   jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de   inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una   herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o   interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto   las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que   detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso   concreto y las normas constitucionales”. En consecuencia, esta herramienta se   usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los   derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de   inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas   contenidas dentro de la Constitución Política.    

DEFECTO   SUSTANTIVO POR INAPLICACION DE EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD    

La razón   por la cual se considera que el no hacer uso de la excepción de   inconstitucionalidad da lugar a un defecto sustantivo es debido a que, el juez   competente empleó una interpretación normativa sin tener en cuenta que ésta   resultaba contraria a los derechos y principios consagrados en la Carta   Fundamental. Por lo tanto, basó su decisión en una norma que, de acuerdo con el   principio de interpretación conforme a la Constitución, no podría existir en   nuestro ordenamiento. En consecuencia, se expide un fallo con fundamento en   normas que, siendo de menor jerarquía, van en contra de los principios y   derechos establecidos en la Constitución Política y, así, se genera un   quebrantamiento de la misma.    

VIOLACION   DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

Existe una   causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales determinada como violación directa a la Constitución cuyo origen   deviene de la interpretación legal inconstitucional o inaplicación de la   excepción de inconstitucionalidad, es decir, se configura cuando el funcionario   judicial adopta una decisión que desconoce los principios y derechos contenidos   en la Constitución Política o inaplica la excepción de inconstitucionalidad de   una norma inferior a las constitucionales y contraria a las mismas. Siempre   que un juez se encuentra ante una norma que contraría lo estipulado por la   Constitución, éste tiene el deber de inaplicar dicha norma bajo la excepción de   inconstitucionalidad realizando un trabajo argumentativo en el cual determine   claramente que el contenido normativo de la regla resulta contrario a la   Constitución Política.  Es importante mencionar que la violación directa a   la constitución también se puede desarrollar por las entidades administrativas   cuando éstas impongan una disposición legal que contradiga los principios y   derechos protegidos por la propia Constitución.    

EXCEPCION DE   INCONSTITUCIONALIDAD Y PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN CASO DE PENSION DE   INVALIDEZ    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteración   de jurisprudencia    

El derecho   a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o   mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida   digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad   laboral, o en general, de cualquier otra causa que tenga el mismo efecto. La   pensión de sobrevivientes también hace parte del derecho a la seguridad social   pues busca proteger a las personas que, a causa de la muerte de aquélla de la   cual dependían, se ven en dificultades para acceder a las condiciones materiales   necesarias para subsistir, brindándoles, al menos, el mismo grado de seguridad   social y económica con que contaban antes del deceso del pensionado o afiliado.   Dicho de otra forma, “propende porque la muerte del afiliado (o pensionado) no   trastoque las condiciones de quienes de él dependían”.     

PENSION DE   SOBREVIVIENTES-Finalidad    

La pensión de sobrevivientes   tiene por objeto proteger a las personas que dependan económicamente del   fallecido. Pretende, entonces, evitar un posible desamparo emanado de la muerte   de la persona y que se traduzca en un estado de miseria, abandono, indigencia o   desprotección de sus parientes. La norma estipula que dicha pensión se presta a   los familiares del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que   fallezca; o del afiliado al sistema que fallezca siempre y cuando cumpla con los   requisitos establecidos por la ley.    

REQUISITO DE   FIDELIDAD PARA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Desarrollo jurisprudencial    

PENSION DE   INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDAD-Violatorio del principio de progresividad   en materia de derechos pensionales/REQUISITO DE FIDELIDAD-Inconstitucionalidad   de los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003    

La Corte,   en diferentes fallos, ha argumentado que el requisito de fidelidad al sistema no   puede ser exigido en ningún caso pues dicho requisito siempre fue contrario al   principio de progresividad y a la prohibición de regresividad de los derechos   sociales. De igual forma se ha afirmado que “la sentencia de constitucionalidad   lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al   derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente,   se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes   estaba en contra de la Constitución, por consiguiente el pronunciamiento de la   Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo.”    

PENSION DE SOBREVIVIENTES Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Caso en que se aplicó una norma manifiestamente contraria a   la CP    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Corte Suprema incurrió en defecto por   desconocimiento de la Constitución por cuanto aplicó norma inconstitucional del   requisito de fidelidad para pensión de sobrevivientes    

Referencia:   expediente T-3.536.944    

Acción de   tutela instaurada  por Piedad del Socorro Gómez Roldán, quien actúa a   través de apoderada judicial, contra el Instituto de Seguros Sociales en   liquidación, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.    

Magistrado   Ponente:    

ALEXEI JULIO   ESTRADA    

Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece   (2013)    

La Sala Plena   de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de   la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de   1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de   los fallos proferidos por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia, en primera instancia, y la Sala de Decisión de Tutelas No.1 de la Sala   de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia, del   trámite de la acción de tutela instaurada por la señora Piedad del Socorro Gómez   Roldán, quien actúa a través de apoderada judicial, contra el Instituto de   Seguros Sociales en liquidación, la Sala Laboral del Tribunal Superior de   Medellín y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.    

I.   ANTECEDENTES    

La ciudadana Piedad del Socorro   Gómez Roldán, a través de apoderada judicial, interpuso acción de tutela para   solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, la   seguridad social y al mínimo vital que considera vulnerados por el Instituto de   Seguros Sociales en liquidación, la Sala Laboral del Tribunal Superior de   Medellín y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.    

Hechos    

1.- El señor Hugo de Jesús   González, quien era cónyuge de la actora, falleció el 26 de enero de 2004. En   consecuencia, la señora Gómez Roldán acudió ante el Instituto de Seguros   Sociales en liquidación[1] para solicitar la pensión   de sobrevivientes. Su petición fue negada en razón a que no contaba con los   requisitos exigidos para otorgar la pensión solicitada, pues, aunque su ex   cónyuge contaba con 71 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a su   muerte, no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema[2].   En razón a lo expuesto, el ISS canceló la indemnización de pensión de   sobrevivientes por un concepto de dos millones doce mil cuatrocientos pesos   ($2.012.400.00)    

2.- Inconforme con la   decisión del ISS, la accionante inició un proceso ordinario laboral de primera   instancia ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Descongestión de   Medellín-Antioquia en contra de dicha entidad. El juez de instancia, mediante   sentencia del 30 de noviembre del 2007, verificó que la parte actora no contó   con el requisito de fidelidad al sistema. En consecuencia, declaró la   “inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el   reconocimiento de la solicitada pensión”. (Fls. 66-71, cuaderno 2)    

3.- La demandante impugnó   la providencia mencionada al considerar que el juez competente no aplicó los   principios de favorabilidad, progresividad y la excepción de   inconstitucionalidad. Dicho recurso fue resuelto por el Tribunal Superior de   Medellín el cual, por medio de sentencia proferida el 17 de abril de 2009,   confirmó la decisión del a quo ya que, en caso bajo estudio no había   lugar a dar aplicación de la norma más beneficiosa conforme a la jurisprudencia   emitida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. (Fls.   72-78, cuaderno 2)    

4.- La señora Gómez Roldan   interpuso recurso de casación contra la sentencia emitida por el Tribunal   Superior de Medellín. El recurso mencionado correspondió a la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, en sentencia del 31 de agosto de   2010, resolvió no casar la sentencia al considerar que en el presente caso no   procedía la excepción de inconstitucionalidad pues los hechos tuvieron lugar   cuando la ley 797 de 2003 se encontraba vigente y su declaración de   inexequibilidad fue posterior a que se configurara la situación jurídica ahora   estudiada. (Fls. 21-46, cuaderno 2)    

Solicitud de Tutela    

En virtud a los hechos narrados,   la peticionaria solicita se inaplique el requisito de fidelidad al sistema   consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, en consecuencia, se   reconozca y pague la pensión de sobrevivientes pues considera que la   negación de misma, bajo la aplicación de la norma declarada inexequible, genera   una vulneración del derecho fundamental a la seguridad social, mínimo vital y   debido proceso.    

Decisiones objeto de revisión    

La actora interpuso una acción de   tutela en contra del fallo proferido por la Corte Suprema en la cual solicitó el   amparo a sus derechos al debido proceso, seguridad social y mínimo vital. El   conocimiento de dicha acción le correspondió a la Sala de Casación Penal de la   Corte Suprema que, mediante el fallo del 1 de Septiembre de 2011, tuteló los   derechos de la accionante pues determinó que la norma aplicada al caso había   sido declarada inexequible para el momento del fallo en sede de casación.   Sostuvo que se incurrió en un defecto material o sustantivo. En consecuencia,   dejó sin efecto la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral y ordenó   emitir una nueva providencia con base a la C-556 del 2009 -sentencia que declaró   la inexequibilidad de la norma-. (Fls. 79-64, cuaderno 2).    

La Sala de Casación Laboral de la   Corte Suprema impugnó el fallo de tutela.  El 6 de octubre de 2011, la Sala   de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de todo lo   actuado debido a que encontró que la Corte Suprema es el máximo tribunal de la   jurisdicción ordinaria y no existe otro grado de conocimiento respecto de sus   providencias. (Fls. 25-26, cuaderno 3)    

En razón a lo expuesto, la señora   Piedad del Socorro Gómez Roldan, a través de apoderada, presentó un escrito ante   la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia para   solicitar la aplicación del denominado Auto 100 de 2008, ya que su acción de   tutela nunca fue enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisión.   Finalmente, dicho escrito fue enviado a la Corte Suprema para su trámite   correspondiente. (Fls. 3-11, cuaderno 2)    

La Sala de Casación Laboral de la   Corte Suprema de Justicia, en decisión proferida el 5 de marzo de 2012, denegó   las pretensiones de la acción constitucional pues consideró que se trataba de   una tutela en contra del fallo de tutela emitido por la Sala de Casación Civil   de la Corte Suprema. (Fls. 52-58, cuaderno 3)    

La Sala de Casación Penal de la   Corte Suprema de Justicia, en su fallo del 14 de junio de 2012, confirmó esta   decisión al observar que la Corte Constitucional, en el auto 100 de 2008,   estableció los trámites pertinentes para los casos en los cuales la acción    de tutela no llega ante la Corte para su eventual revisión. Dentro de las   opciones otorgadas, es posible acudir directamente ante la Corte Constitucional   y solicitar la revisión de dicha acción constitucional. De modo que, el juez de   instancia afirmó que la accionante contaba con dicho medio para proteger sus   derechos y, en consecuencia, determinó que la presente acción resultaba   improcedente. (Fls. 3-8, cuaderno 4)    

Esta providencia fue enviada a la   presente Corporación para su eventual revisión.    

II.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Competencia    

1.-  Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad   con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el   Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.    

Mediante auto   del 7 de septiembre de 2012, la Sala Plena asumió conocimiento del presente   expediente conforme a lo resuelto en la sesión llevada a cabo el día 22 de   agosto de 2012.    

Problema   jurídico    

2.- En   atención a lo expuesto, la Sala Plena debe determinar si el Instituto de Seguros   Sociales, el Tribunal Superior de Medellín y la Sala de Casación Laboral de la   Corte Suprema de Justicia vulneraron los derechos fundamentales al debido   proceso, mínimo vital y seguridad social de la señora Piedad del Socorro Gómez   Roldán al haber negado su reconocimiento a la pensión de sobrevivientes con   fundamento en la aplicación del requisito de fidelidad al sistema, consagrado en   el artículo 12 de la ley 797 de 2003,  por considerar que ésta era la   disposición aplicable en virtud de la fecha de la muerte del cónyuge de la   actora –26 de enero de 2004–; y, finalmente, determinar que el fallecido   incumplía con dicha exigencia.     

3.- A   fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre (i) el Auto 100   de 2008; (ii) la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales; (iii) la Seguridad Social como derecho constitucional fundamental y   su protección a través de la acción de tutela; (iv) el desarrollo   jurisprudencial acerca de la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema   establecido en el artículo 12 de la ley 797/03 y, por último, se (v) resolverá   el caso concreto.    

Auto 100   del 2008.    

4.- La   presente Corte ha reiterado en diferentes fallos que, conforme al artículo 86 de   la Constitución Política y al artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, las personas   pueden acudir a la acción de tutela para salvaguardar sus derechos fundamentales   frente a cualquier tipo de vulneración o amenaza por parte de una autoridad   pública o un particular en los casos preestablecidos por la norma. Cuando se   refiere a autoridades públicas quiere decir que, también es posible acudir a la   acción de tutela para los casos en los cuales la persona considere en peligro   sus derechos fundamentales en razón a una providencia emitida por un juez de la   república.    

Sin embargo,   en ocasiones, algunas tutelas presentadas contra providencias emitidas por la   Corte Suprema de Justicia, fueron inadmitidas por la misma, lo que impidió su   eventual revisión por parte de la Corte Constitucional. Para estos eventos, esta   Corporación, mediante auto 004 del 2004, manifestó que la persona a quien se le   inadmitiera la acción de tutela, sin fundamentos jurídicos válidos, se   encontraba facultada para iniciar de nuevo su acción ante cualquier autoridad   judicial del país.    

Posteriormente   este Tribunal mediante auto 100 de 2008, reiteró lo estipulado por el auto 004   de 2004 y, además, determinó que las personas tendrían otra alternativa para que   su acción de tutela fuera revisada por la Corte Constitucional. A continuación   se transcribe parcialmente dicha providencia:    

(…) el   tutelante tendrá la opción de:    

(i) acudir   a la regla fijada en el Auto 04 del 3 de febrero de 2004, es decir, presentar la   acción de tutela ante cualquier juez (unipersonal o colegiado) o incluso ante   una corporación judicial de la misma jerarquía de la Corte Suprema de Justicia;   o    

(ii)   solicitar ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, que radique   para selección la decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia en la cual   se concluyó que la acción de tutela era absolutamente improcedente, con el fin   de que surta el trámite fijado en las normas correspondientes al proceso de   selección. Para este efecto, el interesado adjuntará a la acción de tutela, la   providencia donde se plasmó la decisión que la tutela era absolutamente   improcedente, así como la providencia objeto de la acción de tutela.    

De modo que   los ciudadanos, en caso de que su acción de tutela en contra de una providencia   judicial se vea inadmitida sin estudio de fondo y no sea enviada a la Corte   Constitucional para su eventual revisión, tienen la posibilidad de interponer de   nuevo la acción de tutela ante cualquier autoridad judicial del país o, si lo   prefieren, pueden acudir directamente ante la Corte Constitucional para   solicitar su estudio.    

Tutela   contra providencias judiciales y las causales generales y específicas para su   procedibilidad.    

5.-  Inicialmente se discutió acerca del examen realizado por el juez constitucional,   mediante la acción de tutela, a las providencias emitidas por los jueces   ordinarios. Algunas posturas expusieron una posible transgresión de la seguridad   jurídica y la falta de legitimidad que ésta podría conllevar al permitir que el   juez constitucional excediera sus facultades dentro de la revisión de los fallos   judiciales. Sin embargo, esta Corporación dejó claro que la intervención del   juez constitucional en asuntos decididos por otros jueces, en sus respectivas   jurisdicciones, se puede adelantar únicamente con el fin de proteger los   derechos fundamentales vulnerados. Al respecto, se ha establecido que el juez   constitucional no puede suplantar o desplazar al juez ordinario en el estudio de   un caso que, por su naturaleza jurídica, le compete. Éste sólo puede vigilar si   la providencia conlleva la vulneración de los derechos constitucionales del   tutelante, en especial, el derecho al debido proceso y el acceso a la   administración de justicia.    

De allí se   infiere que la tutela no es un mecanismo que permita al juez constitucional   anular decisiones que no comparte o remplazar al juez ordinario en su tarea de   interpretar las normas conforme al material probatorio del caso, sino que le   permite determinar si la actividad judicial estuvo conforme al ordenamiento   constitucional.    

Debido a lo anterior, la tutela se   considera un mecanismo excepcional, subsidiario y residual cuyo fin es proteger   los derechos fundamentales de la persona que tuvo participación en un proceso   judicial y de éste devino la vulneración a sus derechos. Respecto de ello, la   Corte ha expresado que “se trata de una garantía excepcional, subsidiaria y   autónoma para asegurar, cuando todos los recursos anteriores han fallado, que a   las personas sometidas a un proceso judicial no les violen sus derechos   constitucionales fundamentales. No se trata entonces de garantizar la adecuada   aplicación del resto de las normas que integran el sistema jurídico o de los   derechos que tienen origen en la ley”. [3]  Quiere decir esto que los jueces constitucionales deben revisar la aplicación de   los derechos constitucionales que corresponde garantizar a los jueces ordinarios   y de lo contencioso administrativo al momento de decidir asuntos de su   competencia pero sin intervenir de manera ilegítima en sus decisiones.    

Finalmente el   juez de tutela debe velar por que el juez ordinario no fundamente su decisión en   actuaciones que se aparten abiertamente de los precedentes sin una justificación   válida o cuando su discrecionalidad interpretativa sobrepase los lineamientos   previamente establecidos de una forma arbitraria y caprichosa. Sin embargo, el   juez constitucional debe ser respetuoso de las competencias de los jueces, pues   no puede transgredir sus facultades discrecionales y su libertar hermenéutica en   los asuntos de su conocimiento.    

6.- En   razón a todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional estableció algunos   requisitos de procedibilidad para el estudio de la acción de tutela contra   providencias judiciales. En la sentencia C-590 de 2005, se estipuló que para la   procedencia de la acción constitucional, deben cumplirse tanto los (i)   requisitos generales de procedibilidad, como los (ii) requisitos especiales para   su procedencia.    

(i)       Las causales generales para que una tutela, que se endereza al   cuestionamiento de una providencia judicial, proceda son:    

a.        El asunto en discusión debe comportar una evidente relevancia   constitucional que permita establecer que es el juez de tutela el encargado de   su estudio.    

c.         Se debe dar cumplimiento al principio de inmediatez, es decir, que la   tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado desde el   hecho que originó la vulneración o amenaza de los derechos del tutelante, hasta   el momento en que éste acudió ante el juez constitucional para la protección de   los mismos.    

d.        La irregularidad procesal alegada deberá tener un efecto decisivo o   determinante en las providencias objeto de discusión.    

e.         La parte actora debe haber identificado los hechos que generaron la   afectación, los derechos vulnerados y que éstos hayan sido alegados dentro del   proceso, siempre y cuando fuere posible.    

f.          No se trate de una sentencia de tutela.    

(i)       Como segunda medida, dentro de la acción de tutela se debe establecer la   configuración de una causal especial de procedibilidad. Estas causales   corresponden a los siguientes tipos de defectos:    

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario   judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de   competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez   actuó completamente al margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo   probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la   decisión.    

d.  Defecto material o sustantivo, como son los casos en que   se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[4]  o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión.    

f.  Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal   fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma   de una decisión que afecta derechos fundamentales.    

g.  Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de   los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos   de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

h.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta,   por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho   fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho   alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la   eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho   fundamental vulnerado[5].    

i.          Violación directa de la Constitución.”[6]    

7.-  Ahora bien, dentro de la acción de tutela objeto de examen en la presente   oportunidad se evidencia una posible configuración de un defecto sustantivo por   inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad y, de igual forma, la   posible violación directa a la Constitución. En consecuencia, procede la Sala a   exponer estos defectos.    

Como primera   medida, es importante aludir que el artículo 4º de la Constitución Política   establece que, cuando existen normas contrarias a la Constitución, se aplicarán   las medidas contenidas en la Carta Política debido a su superioridad jerárquica.[7] Lo anterior fundamenta el   objeto de la figura conocida como excepción de inconstitucionalidad.    

La   jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de   inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una   herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o   interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto   las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que   detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso   concreto y las normas constitucionales”.[8] En consecuencia,   esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto   inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la   aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente,   contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política.    

Adicionalmente   a lo expuesto, la jurisprudencia ha establecido que, cuando el funcionario   inaplica la excepción solicitada por las partes, siendo procedente, genera   específicamente, un defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de   inconstitucionalidad. Éste defecto se presenta cuando “la actuación   controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque    (a) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley,  (b) es   inconstitucional, (c) o porque el contenido  de la disposición no tiene   conexidad material con los presupuestos del caso.  También puede darse en   circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la   Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, se produce (d) un grave   error en la interpretación de la norma constitucional pertinente, el cual puede   darse por desconocimiento de sentencias de la Corte Constitucional con efectos   erga omnes, o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación    claramente contraria a la Constitución.      

Se   considera igualmente defecto sustantivo el hecho de que la providencia judicial   tenga problemas determinantes relacionados, (e) con una insuficiente   sustentación o justificación de la actuación  que afecte derechos   fundamentales; (f) cuando se desconoce el precedente judicial  sin ofrecer   un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión   diferente; o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de   inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre   que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso.” [9]  (Negrilla fuera del texto)    

La razón por   la cual se considera que el no hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad   da lugar a un defecto sustantivo es debido a que, el juez competente empleó una   interpretación normativa sin tener en cuenta que ésta resultaba contraria a los   derechos y principios consagrados en la Carta Fundamental. Por lo tanto, basó su   decisión en una norma que, de acuerdo con el principio de interpretación   conforme a la Constitución, no podría existir en nuestro ordenamiento. En   consecuencia, se expide un fallo con fundamento en normas que, siendo de menor   jerarquía, van en contra de los principios y derechos establecidos en la   Constitución Política y, así, se genera un quebrantamiento de la misma.    

Además, existe   una causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales determinada como violación directa a la Constitución  cuyo origen deviene de la interpretación legal inconstitucional o inaplicación   de la excepción de inconstitucionalidad[10], es decir, se configura   cuando el funcionario judicial adopta una decisión que desconoce los principios   y derechos contenidos en la Constitución Política o inaplica la excepción de   inconstitucionalidad de una norma inferior a las constitucionales y contraria a   las mismas. [11]    

Se concluye   entonces que, siempre que un juez se encuentra ante una norma que contraría lo   estipulado por la Constitución, éste tiene el deber de inaplicar dicha norma   bajo la excepción de inconstitucionalidad realizando un trabajo argumentativo en   el cual determine claramente que el contenido normativo de la regla resulta   contrario a la Constitución Política.    

Es importante   mencionar que la violación directa a la constitución también se puede   desarrollar por las entidades administrativas cuando éstas impongan una   disposición legal que contradiga los principios y derechos protegidos por la   propia Constitución. [12]    

La   Seguridad Social como derecho constitucional fundamental y su protección a   través de la acción de tutela. Reiteración de Jurisprudencia.    

9.- El artículo 48   superior, prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el   derecho irrenunciable a la seguridad social”[13].    

La protección que le otorga el   ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y   fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los   instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la   seguridad social[14]. El artículo 16 de la   Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:    

“Artículo   XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las   consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,   proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física   o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.    

De manera similar, el artículo 9   del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en   Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:     

“Artículo   9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad   social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad   que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una   vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de   seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.    

De la lectura de las normas   transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las   personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de   subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del   desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, o en general, de cualquier   otra causa que tenga el mismo efecto.    

Como se puede apreciar, el derecho   a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer   lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y   precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En   segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la   provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra   especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de   sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las   condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la   seguridad social[15].    

De acuerdo a la clasificación   ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos   fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de   estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de   tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la   categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como   derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.    

En el ordenamiento jurídico   colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional, incluida la   jurisprudencia de la Corte Constitucional, acogió la distinción teórica entre   derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y   culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de   abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y   susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos,   desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u   obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción   de tutela resultaba, en principio, improcedente.    

Sin embargo, desde muy temprano,   el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales,   económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser   amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible   entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se   denominó “tesis de la conexidad” [16].    

Otra corriente doctrinal ha   mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los derechos   sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican   obligaciones de carácter negativo como de índole positiva[17].   El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos   derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena   realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,   sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un   conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden   prestacional (deberes positivos del Estado).    

Según esta óptica, la   implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales   siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal   que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la   educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros – de su carácter   de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso sino   contradictorio.    

Es por ello que en   pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos   constitucionales son fundamentales[18] pues se conectan de   manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar   democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la   Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos   vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir   la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones   estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,   admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas   gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y   educativos – indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que   tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la   consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas   personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.   Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en   relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz   (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).    

Ahora bien, una cosa es la   fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de   hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.    

Existen facetas prestacionales de   los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales   o culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación   política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y   depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos.   Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o   reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las   condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas   y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo   prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el   legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y   los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que   hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta   las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de   los derechos que reconocen estas normas[19].    

La necesidad del desarrollo   político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su   carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de   protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas   de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso   concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cuál es el   contenido prestacional constitucionalmente determinado.    

En este sentido, la Corte ha   señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y   reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios,   las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la   efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se   encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado[20],   previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo   constitucional.    

La anterior regla tiene una   excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las   instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar   medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los   jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión   de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión   existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la   posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de   especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente   de indefensión[21].    

Por consiguiente, queda claro que   el derecho a la seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a la   pensión de sobrevivientes -, es un derecho fundamental y que, cuando se   presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser   usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los   requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.    

En lo que hace   relación con la pensión de sobrevivientes como parte del derecho fundamental a   la seguridad social, es importante tener en cuenta que el artículo 9 del   Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia   de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señala que ante la muerte del   beneficiario, las prestaciones de la seguridad social deben pasar a las personas   que dependían económicamente de él.    

En este orden   de ideas, la pensión de sobrevivientes también hace parte del derecho a la   seguridad social[22] pues busca proteger a las   personas que, a causa de la muerte de aquélla de la cual dependían, se ven en   dificultades para acceder a las condiciones materiales necesarias para   subsistir, brindándoles, al menos, el mismo grado de seguridad social y   económica con que contaban antes del deceso del pensionado o afiliado. Dicho de   otra forma, “propende porque la muerte del afiliado (o pensionado) no   trastoque las condiciones de quienes de él dependían”.[23]     

Desarrollo jurisprudencial   sobre inaplicación del requisito de fidelidad al sistema de la ley 797/03 en la   pensión de sobrevivientes.    

10.- El   sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a las personas un   amparo en contra de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte   a través del reconocimiento de pensiones y prestaciones económicas.    

Por su parte, la pensión de   sobrevivientes tiene por objeto proteger a las personas que dependan   económicamente del fallecido. Pretende, entonces, evitar un posible desamparo   emanado de la muerte de la persona y que se traduzca en un estado de miseria,   abandono, indigencia o desprotección de sus parientes.    

La norma estipula que dicha   pensión se presta a los familiares del pensionado por vejez o invalidez por   riesgo común que fallezca; o del afiliado al sistema que fallezca siempre y   cuando cumpla con los requisitos establecidos por la ley.[24]    

En cuanto a los requisitos establecidos para la   obtención de la pensión de sobreviviente en caso de que la persona fallecida aun   no fuera pensionada, han sido materia de modificaciones en varias oportunidades.   Inicialmente indicaba que “Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:    

(…)    

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que   fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:    

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y   hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;    

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere   efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año   inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.    

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a   que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los   parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. ”    

Tiempo después, mediante el   artículo 12 de la Ley 797 de 2003 se modificó el artículo 46 de la Ley 100 de   1993 y se estableció que “Tendrán derecho a la pensión de   sobrevivientes:    

(…)    

            

a.      Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad,   haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el   momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;    

b.      Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya   cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en   que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.    

Parágrafo 1º. Cuando un   afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de   prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido   una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos   de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el   numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en   los términos de la ley.    

El monto de la pensión para   aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los   requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera   correspondido en una pensión de vejez.    

Parágrafo 2º. Si la causa del   fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es   suicidio, se aplicará lo rescrito para enfermedad.”    

La Corte   Constitucional, en sentencia C-1094 de 2003, estudió una demanda de   inconstitucionalidad en la cual los actores alegaron, entre otras cosas, que el   artículo 12 de la Ley 797 de 2003 vulneraba el principio de igualdad de quienes   pretendían acceder a la pensión ya que la norma establece diferentes requisitos   para la obtención de la pensión de sobrevivientes cuando se trata de muerte   causada por enfermedad, por accidente o por suicidio. En dicho caso, esta   Corporación únicamente estudió la norma en cuanto a los cargos alegados y   decidió “Declarar inexequible el parágrafo 2º del artículo 12 de la   Ley 797 de 2003 y Exequible, por los cargos analizados en esta Sentencia,   el resto de este artículo, en el entendido que para el caso del literal a) del   numeral 2 será exigible la cotización del veinte por ciento (20%) del tiempo   transcurrido entre el momento en que el afiliado al sistema que fallezca cumplió   20 años de edad y la fecha de su muerte.”    

11.-   Teniendo en cuenta la forma en la cual quedó establecida la norma después de lo   expuesto[25],   se concluye que el número de semanas de cotización que debían realizarse al   momento de la muerte del afiliado al sistema de seguridad social en pensiones,   aumentó a 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores al   fallecimiento. Adicionalmente, se estableció un nuevo requisito en el cual, se   exige un porcentaje de aportes al sistema desde el momento en el cual se cumple   20 años de edad y el instante del fallecimiento –requisito determinado como   fidelidad al sistema-.    

Esta última   exigencia ha sido objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional, no   solo en sede de tutela, sino también, con ocasión del examen de   constitucionalidad, ya que aumentó la exigencia para poder acceder a la pensión   de sobrevivientes. Como se expondrá más adelante.    

Requisito   de fidelidad al sistema en pensiones de invalidez.    

12.-  En relación con lo expuesto, y como argumento análogo trasladable al caso ahora   estudiado, la Corte también estudió la regresión del requisito de fidelidad al   sistema en los casos del acceso a la pensión de invalidez[26].   A pesar de que la pensión de sobrevivientes es diferente a la pensión de   invalidez, en ambas se impuso el requisito de fidelidad al sistema para acceder   a la pensión y, en ambos casos, se utilizaron argumentos similares para   determinar que la norma resultaba contraria a la Constitución.    

13.-   Este requisito, en la pensión de invalidez, fue establecido por la ley 860 del   2003[27].   Esta Corporación comenzó a inaplicar el requisito de la fidelidad de cotización   al sistema pues se consideró que representaba un nuevo obstáculo para las   personas que pretendían acceder a la pensión de invalidez y, por lo tanto,   constituía una vulneración al principio de progresividad de los derechos   sociales y un incumplimiento a la prohibición de regresividad de los mismos.    

Es así como   este Tribunal en la sentencia T-221 de 2006 revisó un caso en el cual la   accionante padecía de cáncer pulmonar y fue calificada con una pérdida de   capacidad laboral equivalente al 58.6%. Colfondos negó la solicitud de pensión   de invalidez al considerar que, a pesar de contar con en número de semanas   exigidas, no se daba cumplimiento al requisito de fidelidad al sistema; es   decir, la tutelante contaba con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años   anteriores a la fecha de estructuración de invalidez pero no logró acreditar la   cotización al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento de haber   cumplido 20 años de edad y la fecha en la cual se realizó su primera   calificación de invalidez. Allí, la Corte Constitucional consideró que “en el   caso concreto se tiene que la regulación más estricta sí es directamente   vulneradora del principio de progresividad toda vez que al tornar más pedregoso   el camino para acceder a la pensión de invalidez deja a los grupos   discapacitados en estado de abandono” y decidió inaplicar la norma por   considerarla inconstitucional. En consecuencia, concedió el amparo a los   derechos fundamentales de la actora y ordenó a la entidad accionada que diera   aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, para   dar trámite al reconocimiento de la pensión de invalidez.    

Dicho   argumento fue utilizado en casos similares como en la sentencia T-043 de 2007,   en la cual se expresó que en diferentes fallos de la Corte se ha concluido que   las modificaciones realizadas a los requisitos para obtener la pensión de   invalidez, conforme a la Ley 797 de 2003 y 860 del mismo año, han sido   injustificadamente regresivas, ya que asignaron requisitos más gravosos para el   acceso a la pensión de invalidez y no se proporcionaron suficientes razones que   justificaran la reducción el nivel de protección a los derechos sociales   afectados. Por el contrario, estos cambios afectaron a sujetos de especial   protección, y finalmente, en ningún momento se contempló un régimen de   transición que mitigara los efectos de la norma sobre las personas que se   encontraban en el proceso de obtener su pensión de invalidez. Así, en sentencia   T-103 de 2008 se afirmó que la norma resultaba prima facie contraria al   principio de progresividad y, por lo tanto, la norma aplicable al caso en   estudio correspondía al artículo 39 de la ley 100 de 1993 en su versión   original.    

En razón a lo   analizado, se evidencia que el requisito de fidelidad al sistema, para acceder a   la pensión de invalidez, fue considerado regresivo para la protección de los   derechos sociales y, en consecuencia, se concluyó que éste debía inaplicarse por   ser contrario a los presupuestos establecidos en la Constitución Política.    

Inexequibilidad de los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.    

14.-  En primer lugar, la Corte, en sede de acción de tutela, tuvo la oportunidad de   analizar la aplicación del requisito mencionado para ciertos casos en los cuales   se determinó que la norma resultaba contraria al principio de progresividad y la   prohibición de regresividad[28] de los derechos sociales   de quienes reclamaban la pensión. Así, en sentencia T-1036 de 2008 se estudió un   caso en el cual la tutelante era una madre cabeza de hogar, cuyo cónyuge   falleció el 17 de junio de 2006, a la cual le fue negada la pensión de   sobrevivientes debido, únicamente, a que el afiliado no cumplió con el requisito   de fidelidad al sistema correspondiente al 20% del tiempo de cotización exigido   entre los 20 años de edad y la fecha de su deceso. Allí esta Corporación   determinó que “(i) las condiciones que ahora se exigen a la beneficiaria son   más gravosas e impiden el acceso a la prestación económica reclamada; (ii) en   segundo término, no hay una fundamentación suficiente sobre la cual se apoye la   disminución del nivel de protección del derecho; (iii) existe una intensa   afectación de los derechos de las menores Manuela y María José López Duque,   quienes por su edad – siete y cuatro años respectivamente-son sujetos de   especial protección constitucional; (iv) a pesar de que el historial de   cotización del occiso inició durante la vigencia de la Ley 100 de 1993 y de   acuerdo a lo originalmente establecido en ella,  la peticionaria hubiera   accedido de manera inmediata a la pensión de sobrevivientes, bajo el nuevo   régimen no puede acceder a dicha prestación.” De modo que, como la norma se   consideró regresiva, la Corte procedió a inaplicar el requisito de fidelidad al   sistema, establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y ordenó el   estudio del reconocimiento de la pensión de sobreviviente, para dicho caso, bajo   las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en su versión originaria.    

Se concluye   que, esta Corporación examinó, en sede de revisión de tutela, el requisito de   fidelidad al sistema para pensiones de sobrevivientes. Finalmente consideró que   se trataba de una exigencia de la cual devenía una afectación al principio de   progresividad y prohibición de regresividad de los derechos sociales. En   consecuencia, se determinó que, para proteger los derechos fundamentales   afectados, debía procederse a inaplicar el requisito de fidelidad al sistema   mediante la figura de la excepción de inconstitucional.    

Ahora bien, en   concordancia con la línea jurisprudencial desarrollada frente al requisito de   fidelidad al sistema, esta Corte, en la sentencia C-556 de 2009 declaró   inexequible los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 al   estipular que “la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba   prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad   social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para   acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta   prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital,   sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del   riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios”.    

A partir de   esta sentencia de constitucionalidad, la Corte, en diferentes fallos, ha   argumentado que el requisito de fidelidad al sistema no puede ser exigido en   ningún caso pues dicho requisito siempre fue contrario al principio de   progresividad y a la prohibición de regresividad de los derechos sociales. De   igual forma se ha afirmado que “la sentencia de constitucionalidad lo   único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al   derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente,   se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes   estaba en contra de la Constitución, por consiguiente el pronunciamiento de la   Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo.”[29]    

Como ejemplo   de lo afirmado, encontramos que, en la sentencia T-730 de 2009, se resolvió una   acción de tutela instaurada ya que se negó, a la actora, la pensión de   sobrevivientes con el único argumento de no haber acreditado el requisito de   fidelidad al sistema. Allí la Corte afirmó que dicha exigencia no debía ser   requerida aun cuando el fallecimiento del cónyuge de la parte actora ocurrió con   anterioridad a la promulgación de la C-556 de 2009 ya que fue un requisito que   desde su expedición resultó contrario a la prohibición de regresividad de los   derechos sociales.    

De igual forma, en la sentencia   T-846 de 2009, este Tribunal estudió un acumulado en el cual se expuso varios   casos donde se negaban las pensiones de invalidez y sobrevivientes bajo el   argumento del incumplimiento del requisito de fidelidad al sistema. En tal   ocasión se inaplicó la exigencia mencionada, aun cuando la estructuración de los   casos era anterior a las sentencias de constitucionalidad que declararon   inexequible el requisito de fidelidad, tanto para la pensión de invalidez como   la de sobrevivientes; pues se trató de una norma que siempre fue contraria al   principio de progresividad y a la prohibición de regresividad de los derechos   sociales.[30]     

15.- Conclusión    

En primer   lugar, el requisito de fidelidad al sistema fue implementado, por diferentes   normas, para acceder a la pensión de invalidez y a la pensión de sobrevivientes.    

En segundo   lugar, en ambos casos, la Corte decidió inaplicar este requisito mediante la   excepción de inconstitucionalidad, pues se trataba de disposiciones contrarias a   los principios consagrados en la Constitución Política, en cuanto representaba   un retroceso en el nivel de protección de los derechos sociales, en comparación   con que había sido previsto en el texto original de la ley 100 de 1993.    

En tercer   lugar, tanto la ley 797 de 2003 como la ley 860 de 2003, en las cuales se   consagraba el requisito de fidelidad al sistema, fueron objeto de estudio de   constitucionalidad y se declaró la inexequibilidad de los literales en los   cuales se exigía el mencionado requisito.    

En cuarto   lugar, esta Corporación, en sentencias de tutela posteriores a la sentencia   C-556 de 2009, pero que resolvían situaciones fácticas acaecidas con   anterioridad al referido fallo de constitucionalidad, resolvió inaplicar el   requisito de fidelidad, lo que confirmaría que éste siempre fue considerado   contrario a la Constitución.    

En resumen, y   para el caso en estudio, se concluye que el requisito de fidelidad al sistema,   consagrado en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ha   sido considerado contrario a la Constitución Política en razón al incumplimiento   del principio de progresividad y a la prohibición de regresividad frente al   alcance de protección alcanzada en los derechos sociales. De ahí que, la C-556   de 2009 confirmó la línea jurisprudencial que se había desarrollado en sede de   tutela, la cual inaplicaba el requisito de fidelidad a través de la excepción de   inconstitucionalidad, y declaró inexequible el requisito mencionado para acceder   a la pensión de sobrevivientes.    

Caso concreto    

16.- En   el caso bajo estudio, la señora Piedad del Socorro Gómez Roldán consideró   vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social y   al mínimo vital debido a que el Instituto de Seguros Sociales, el Tribunal   Superior de Medellín y la Sala de Casación Laboral de la Corte suprema de   Justicia negaron el reconocimiento de pensión de sobrevivientes conforme a una   norma que, en su parecer, no podía aplicársele, ya que siempre fue contraria a   lo dispuesto en la Constitución Política y, además, fue declarada inexequible   por la Corte Constitucional.    

En razón a lo   expuesto, la Sala debe determinar si el Instituto de Seguros Sociales, el   Tribunal Superior de Medellín y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema   de Justicia vulneraron los derechos fundamentales de la actora al haber negado   el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en la   aplicación del literal a) del artículo 12 de la ley 797 de 2003.    

17.-  Ahora bien, el cónyuge de la actora falleció el 26 de enero de 2004. A partir de   éste hecho, la peticionaria solicitó su pensión de sobrevivientes ante el ISS   pero su petición le fue negada en razón a que no acreditó todos los requisitos   establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El Instituto de Seguros   Sociales argumentó su decisión afirmando que, a pesar de verificar que el actor   contaba con más de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 últimos años anteriores   a la fecha de la muerte del cotizante, éste no cumplió con el requisito de   fidelidad al sistema exigido por la misma norma. Al respecto, la tutelante   inició un proceso ordinario laboral contra la resolución que negó el   reconocimiento de su pensión de sobrevivientes.    

En primera   instancia del proceso ordinario, con fallo de 30 de noviembre de 2007 emitido   por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, se   negaron las pretensiones de la accionante debido a que no cumplía con el   requisito de fidelidad al sistema para ser acreedora de la pensión solicitada.    

Inconforme con   la decisión, la peticionaria solicitó la aplicación de la norma más beneficiosa   y la excepción de inconstitucional pues consideró que el requisito de fidelidad   al sistema implicaba un retroceso a los derechos sociales y, en su caso, se   concretaba la vulneración de su derecho fundamental a la seguridad social en   pensiones. Acto seguido, el 17 de abril de 2009, la Sala Laboral del Tribunal   Superior de Medellín confirmó la decisión del a quo al establecer que no   era procedente la excepción de inconstitucionalidad y aplicó la norma legal que   exigía el requisito de fidelidad en su estricto sentido.    

La accionante   instauró recurso de casación solicitando la excepción de inconstitucionalidad   por los motivos expuestos ante el Tribunal. Además, expuso la sentencia C-556 de   2009 en la cual se declararon inexequibles los literales a y b del artículo 12   de la ley 797 de 2003 –requisito de fidelidad al sistema-. Por su parte, la Sala   de Casación Laboral de la Corte Suprema, mediante providencia del 31 de agosto   de 2010, se abstuvo de aplicar la excepción y determinó que no podía valerse de   la sentencia de inconstitucionalidad pues implicaría atribuir efectos   retroactivos a la misma, ya que la muerte del cónyuge de la actora ocurrió antes   de la expedición de la sentencia mencionada.    

Como consecuencia del fallo de   casación, la señora Piedad del Socorro Gómez Roldán se vio obligada a interponer   una acción de tutela, la cual, en primera instancia, fue concedida por la Sala   de Casación Penal de la Corte Suprema. Sin embargo, la Sala de Casación Civil de   la misma Corte, en fallo de tutela de segunda instancia, declaró la nulidad de   todo lo actuado y procedió a inadmitir dicha acción.    

La actora presentó un escrito,   mediante el cual solicitó la aplicación de lo previsto en el Auto 100 del 2008   ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia.   Este escrito fue remitido nuevamente a la Corte Suprema de Justicia.    

Inicialmente la Sala de Casación   Laboral negó el amparo al considerar que se trataba de una tutela en contra de   la providencia que inadmitió la acción de tutela presentada inicialmente y,   finalmente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante   sentencia del 14 de junio de 2012, confirmó el fallo de la Sala de Casación   Laboral. Allí argumentó que la accionante contaba con la posibilidad de   presentar la acción de tutela directamente ante la Secretaría General de la   Corte Constitucional para su eventual revisión y, por lo tanto, su acción debía   ser negada.    

Esta   providencia fue enviada a la Corte Constitucional, para su eventual revisión,   siendo seleccionada para tal efecto.    

A partir de   dicho hecho analiza la Sala que, la presente acción es procedente al encontrar   que la situación de la señora se encuadra en los casos previstos en el auto 004   de 2004 y auto 100 de 2008, reiterados continuamente por la presente   Corporación, en los cuales se permite interponer de nuevo la acción de tutela   que fue inadmitida sin fundamentos jurídicos válidos. De modo que, la ciudadana   se encontraba facultada para presentar de nuevo su acción de tutela como   consecuencia de la inadmisión de su acción, bajo el argumento de la   improcedencia de la misma en contra de la sentencia emitida por la Corte   Suprema. Argumento que, para el caso en estudio, resulta insuficiente e invalido   pues debió, al menos, estudiarse la procedencia conforme a los parámetros   establecidos por la jurisprudencia constitucional.    

La presente   Sala considera pertinente aclarar que, aunque la acción constitucional en   estudio se presentó mediante un nuevo escrito, en el cual se narraban todas las   actuaciones dentro del proceso de la acción de tutela original, resulta claro   que la intensión de la tutelante era, simplemente, hacer alusión completa de   todo lo narrado en la acción constitucional presentada inicialmente. De ahí que   se consideren ambos escritos como la misma acción, es decir, aquel que se   inadmitió por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y el que   ahora es objeto de revisión.    

17.- Ahora bien,   conforme a lo expuesto en la parte considerativa acerca de los requisitos   generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales, establecidos en la C-590 de 2009, se prosigue con el estudio de su   cumplimiento en el presente caso:     

a) Relevancia constitucional.  La acción de tutela fue interpuesta al considerar que se había incurrido en una   vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y   mínimo vital. Conforme a ello, cualquier afectación a dichos derechos comporta   relevancia constitucional. Es importante tener en cuenta que lo que se discute   en el proceso laboral, dentro del cual fueron proferidas las providencia ahora   cuestionadas, son los derechos constitucionales de la actora a la seguridad y el   mínimo vital vulnerados por haber negado la pensión de sobrevivientes bajo el   único argumento de la aplicación del requisito de fidelidad al sistema,   considerado por el presente Tribunal como una exigencia contraria al principio   de progresividad y prohibición de regresividad.    

b) Agotar los medios idóneos.  Dentro del expediente obran pruebas en las cuales se demuestra que la accionante   agotó la vía ordinaria laboral para atacar la negativa, por parte del ISS, al   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En primer lugar, en los folios   66 a 71 del cuaderno 2 se encuentra la sentencia de primera instancia del   proceso ordinario laboral emitida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de   Descongestión de Medellín-Antioquia; en segundo lugar, en los folios 72 a 78 del   cuaderno 2 se encuentra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal   Superior de Medellín-Antioquia; y en tercer lugar, del folio 21 al 38 del   cuaderno 2 se encuentra la providencia del recurso de casación realizada por la   Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, se   comprueba que la peticionaria agotó todos los medios existentes para lograr la   protección de sus derechos fundamentales y el único mecanismo existente para   salvaguardar los mismos es la acción constitucional.    

c) Inmediatez. En cuanto al   principio de inmediatez, se observa que el fallo de tutela, mediante el cual se   inadmitió la acción constitucional sin dar la oportunidad de una revisión por   parte de la Corte Constitucional, fue expedido el 6 de octubre de 2011 (Fls.   25-26, cuaderno 3).  Poco tiempo después, el 7 de diciembre de 2011, la   peticionaria interpuso acción de tutela motivo de estudio en la presente   providencia.    

Conforme a lo expuesto, considera   la Sala que las actuaciones realizadas por la tutelante, encaminadas a la   búsqueda de protección de sus derechos, se llevaron a cabo dentro de un tiempo   razonable.    

d)   Vulneración de derechos fundamentales en razón a providencia. La peticionaria alegó la posible afectación de sus   derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo   vital por parte de las partes accionadas ya que éstos negaron su pensión de   sobrevivientes al aplicar una norma contraria a la Constitución y que fue   declarada inexequible en la sentencia C-556 de 2009. Específicamente, la   exigencia del literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la cual se   consagra el requisito de fidelidad al sistema como exigencia para acceder a la   pensión de sobrevivientes.    

e)   Identificación de hechos y derechos. Del   expediente se comprueba que, la actora identificó claramente los hechos y   derechos posiblemente vulnerados que, de igual forma, fueron alegados dentro del   proceso ordinario laboral.    

f)   Tutela contra tutela. No se trata de una   acción en contra de un fallo de tutela ya que dentro de la acción constitucional   se argumenta la inconformidad en contra de los fallos emitidos por el   Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín-Antioquia, la   Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y la Sala de Casación Laboral de   la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso   ordinario laboral. Además, argumenta, claramente, que se trata de la aplicación   del Auto 100 de 2008, en el cual se permite interponer de nuevo la acción de   tutela en los casos ya expuestos.    

Como se explicó anteriormente, la   actora, en sede de segunda instancia y de casación del proceso ordinario   iniciado por la misma, solicitó la aplicación de la excepción de   inconstitucionalidad de una norma que exigía el requisito de fidelidad al   sistema. Dicha norma resultaba contraria a los principios establecidos en la   Constitución Política ya que exigía requisitos más gravosos que los establecidos   en la legislación anterior.    

No obstante, ambas instancias   hicieron caso omiso a la solicitud realizada y aplicaron el literal a) del   artículo 12 de la ley 797 de 2009, en su estricto sentido, para resolver la   petición de la accionante.    

18.- A   partir de los argumentos utilizados por las providencias judiciales   cuestionadas, con referencia a la norma aplicable en el caso de la accionante,   encuentra la Sala que no se hallan ajustadas a la jurisprudencia desarrollada   por esta Corporación, en la cual se establece que, si bien el literal a) del   artículo 12 de la ley 797 de 2003 es la norma aplicable, el requisito de   fidelidad al sistema siempre fue considerado contrario a los principios de   progresividad y prohibición de regresividad de los derechos sociales. En   consecuencia, se dispuso que dicho requisito debía ser inaplicado mediante la   excepción de inconstitucionalidad.    

En la parte considerativa de esta   providencia se recordó que la regresividad de las medidas adoptadas por dicha   regulación no se encontraba debidamente justificada, ya que impuso requisitos   más gravosos que los establecidos previamente por el artículo 46 de la ley 100   de 1993. Y que, en consecuencia, en casos como el ahora resuelto, al aplicarse   la norma regresiva se impediría percibir los ingresos necesarios para la   subsistencia digna de quien reclama la pensión.     

Aunado a lo anterior es importante   recordar que, a través de la sentencia C-556 de 2009, se confirmó la tesis   adoptada por esta Corporación al declarar inexequible el requisito de fidelidad   al sistema y expulsarlo del ordenamiento jurídico. Se demostró que desde que su   creación se consideró una medida regresiva al derecho fundamental de seguridad   social en pensiones. Además, el Alto Tribunal Constitucional argumentó que el   requisito de fidelidad al sistema no justificó su aplicación en la búsqueda del   desarrollo de algún derecho social y tampoco estableció una medida que mitigara   la afectación de aquellas personas que se encontraban cotizando al momento de la   aplicación de la norma.    

En concordancia con lo expuesto, y   conforme al caso que se está desarrollando,  halla la Sala que no debió   darse aplicación al requisito de fidelidad al sistema, consagrado en el literal   a) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, dentro del proceso de solicitud de   pensión de sobrevivientes interpuesto por la señora Piedad del Socorro Gómez   Roldán, ya que la norma es contraria a la Constitución y debió inaplicarse   mediante la excepción de inconstitucionalidad. En consecuencia, en el proceso en   cuestión únicamente era viable exigir el primer requisito establecido en la   misma norma, referente a haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los   tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.    

Es importante recordar que, si   bien para la fecha en la cual falleció el cónyuge de la peticionaria se   encontraba vigente la norma atacada, dicha norma fue considerada contraria a la   Constitución en sede de tutela y, más tarde, esa posición se confirmó de forma   definitiva desde el momento en el cual se declaró la inexequibilidad del   requisito de fidelidad al sistema y se expulsó del ordenamiento jurídico.   Además, para el momento en el cual se emitió el fallo de segunda instancia del   proceso ordinario, y por consiguiente cuando fue emitida la sentencia en sede de   casación, ya existían pronunciamientos de tutela por parte de esta Corporación   que habían inaplicado el requisito de fidelidad al sistema.    

Teniendo en cuenta lo analizado   anteriormente, considera esta Sala que la actuación de los jueces competentes   configuró una violación directa a la Constitución por la aplicación de la norma   contraria a la Carta y, además de ello, se incurrió en un defecto sustantivo por   la no aplicación de la excepción de inconstitucional solicitada de manera   taxativa por la peticionaria.    

A pesar de que el ISS y el Juzgado   Séptimo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín se abstuvieron de   interpretar la norma conforme a los principios y derechos consagrados en la   carta fundamental, determina la Sala que el principal error del proceso   ordinario laboral de la peticionaria se realizó en sede de segunda instancia y   casación pues, la actora solicitó de manera expresa la inaplicación del   requisito de fidelidad al sistema al considerar que éste vulneraba sus derechos   fundamentales y que ya existían pronunciamientos de esta Corporación que lo   habían inaplicado en casos concretos.    

Frente a ello, el Tribunal   Superior de Medellín consideró que la norma aplicable al caso era el artículo 12   de la ley 797 de 2003 ya que la muerte del cónyuge de la actora se dio en el   momento en el cual dicha norma se encontraba vigente. El juez competente no tuvo   en cuenta que se implementó un requisito de fidelidad al sistema que no se   encontraba consagrado en la ley anterior y que éste implicaba un requisito más   gravoso que llevó a negar la pensión de sobreviviente. De forma que, únicamente   procedió a la estricta aplicación de la ley, sin realizar una interpretación de   la norma conforme a los preceptos Constitucionales. (Fls. 74-77, cuaderno 2).    

Adicionalmente, el error se   extendió en sede de casación ya que, la Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia, en su providencia emitida el 31 de agosto de 2010, se   abstuvo de emplear la solicitud de la accionante en la cual requirió la   inaplicación del literal a) del artículo 12 de la ley 797 de 2003 – referente al   requisito de fidelidad al sistema- siendo contrario a la Constitución como lo   estipuló la presente Corte en sede de tutela y en sede de control de   inconstitucionalidad en la sentencia C-556 de 2009. En consecuencia, la Sala de   Casación Laboral aplicó el requisito de fidelidad al sistema y negó la pensión   de sobrevivientes por incumplimiento del mismo. (Fls 25-37, cuaderno 2).    

Se concluye entonces que, en   primer lugar, los jueces competentes aplicaron de manera estricta una   normatividad, sin emplear una interpretación que reconociera la supremacía de   las normas estipuladas dentro de la Constitución Política; y, además, se   desconoció la jurisprudencia emanada de ésta Corte en la cual se demostró que   dicha norma siempre fue contraria a la Constitución y su aplicación configuraba   una vulneración a los derechos fundamentales de quien solicitaba la pensión de   sobrevivientes.    

Además, la vulneración a los   derechos fundamentales de la actora perduró no solo durante el transcurso del   proceso ordinario si no, también, durante el proceso de la acción de tutela ya   que se vio obligada a esperar más de lo necesario para una solución a su acción   constitucional, pues, inicialmente, fue inadmitida sin fundamentos jurídicos que   avalaran tal decisión.    

Conforme a todo lo expuesto a lo   largo del presente fallo determina la Sala que, no existe una razón justificable   para todo el tiempo que ha tenido que esperar la actora para la protección de   sus derechos fundamentales, aun cuando para el momento del proceso ordinario   existía reiterada jurisprudencia que consagraba la regresividad del requisito de   fidelidad al sistema y que demostraba que su aplicación vulneraba los preceptos   establecidos en la Constitución Política. Esta situación generó una afectación   del debido proceso de la accionante.    

Aunado a lo anterior, y en   concordancia con los requisitos establecidos para acceder a la pensión de   sobrevivientes, dentro del material probatorio se demuestra que el fallecido   cónyuge de la actora cumplía con el número de semanas cotizadas que debía haber   aportado dentro de los últimos tres años antes de su muerte, es decir, 50   semanas[31].    

En consecuencia, se procederá a   revocar las sentencias proferidas en sede de tutela para, en su lugar, conceder   el amparo de la presente acción. Además, de conformidad con la jurisprudencia   establecida por el presente Tribunal Constitucional[32]  y, en busca de una protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales   de la parte actora, se ordenará el reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes de la señora Piedad del Socorro Gómez Roldán pues, el único   requisito que debía serle exigido nunca fue objeto de discusión por ninguno de   los órganos demandados –pues está comprobado que el cónyuge de la actora contaba   con 71 semanas cotizadas durante los tres años anteriores a su muerte-, siendo   evidente que cumplía con lo que, acorde con la interpretación conforme a la   Constitución del artículo 46 de la ley 100 de 1993 –modificado por el artículo   12 de la ley 797 de 2003-, debía serle exigido para realizar dicho   reconocimiento.    

Por último, es de relevancia hacer   referencia a que la parte accionada – el Instituto de Seguros Sociales- se   encuentra en liquidación[33] y sus funciones fueron   sucedidas a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-[34]  para que fuera ésta la entidad encargada de, entre otras cosas, dar el   cumplimiento de los fallos de tutela relacionados con la Administración del   Régimen de Prima Media con Prestación Definida. En éste sentido, en el artículo   tercero del Decreto 2013 de 2012 “[p]or el cual se suprime el Instituto de   Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones”,   se expuso que “[u]na vez notificadas las órdenes de tutela el Instituto de   Seguros Sociales en liquidación procederá de inmediato a comunicar a   COLPENSIONES el contenido de la decisión y suministrará los soportes y   documentos necesarios que aún se encuentren en su poder para que COLPENSIONES   proceda a su cumplimiento. De lo anterior, el Instituto de Seguros Sociales en   liquidación informará al Juez competente. En consecuencia a lo expuesto, y   para que las ordenes emitidas en la presente providencia no queden en el vacío,   la Sala procederá a dirigir la decisión al Instituto de Seguros Sociales en   liquidación, Colpensiones o a quien haga a sus veces.    

III.   DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la   Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- LEVANTAR la   suspensión de términos decretada en el presente proceso.    

Segundo.- REVOCAR el fallo   proferido el catorce (14) de junio de 2012 por la Sala de Casación Penal   de la Corte Suprema de Justicia y en su lugar CONCEDER el amparo de los   derechos al debido proceso, mínimo vital y la seguridad social de la señora   Piedad del Socorro Gómez Roldán.    

Tercero.- DEJAR SIN EFECTO  la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de 2010 por la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se negó la   pensión de sobrevivientes solicitada por la actora en el proceso ordinario   laboral iniciado por la misma.    

Cuarto.- DEJAR SIN EFECTO   la Resolución No. 018345 del 24 de octubre de 2004, mediante la cual el   Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de la pensión solicitada   por la parte actora.    

Quinto.- ORDENAR al   Instituto de Seguros Sociales en liquidación, a la Administradora Colombiana de   Pensiones –COLPENSIONES- o a quien haga a sus veces que, dentro de los quince   (15) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia,   proceda a emitir un nuevo acto administrativo en el cual reconozca y liquide la   pensión de sobrevivientes de la señora Piedad del Socorro Gómez Roldán de   conformidad a todo lo analizado dentro del presente fallo de tutela.    

Sexto.- LÍBRENSE las   comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los   efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Presidente    

MARÍA VICTORIA CALLE   CORREA    

Magistrado    

Ausente con excusa    

MAURICIO GONZÁLEZ   CUERVO    

Magistrado    

Magistrado    

Ausente con    permiso    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

NILSON PINILLA PINILLA    

Magistrado    

Con aclaración de   voto    

JORGE IGNACIO PRETELT   CHALJUB    

Magistrado    

ALEXEI JULIO ESTRADA    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS   SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

NILSON PINILLA PINILLA    

A LA SENTENCIA SU132/13    

Referencia:   expediente T-3536944    

Acción de   tutela presentada por Piedad del Socorro Gómez contra el Instituto de Seguros   Sociales y otros.    

Magistrado   sustanciador:    

ALEXEI JULIO   ESTRADA.    

Habiendo votado   positivamente y firmado el proyecto presentado en este caso por el Magistrado   sustanciador, estimo necesario consignar por escrito una muy sucinta aclaración   sobre el sentido de mi voto en el presente asunto.    

Si bien   participo de la resolución adoptada, por cuanto comparto la percepción de que   existían razones constitucionales que hacían imperioso acceder a la pretensión   de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora, pues había sido   negada bajo la exigencia de un requisito a todas luces inconstitucional   (fidelidad al sistema), debo aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al   enfoque amplificado de la noción de “vía de hecho” y en relación con   algunas de las argumentaciones que se exponen para arribar a la decisión   adoptada.    

Particularmente, tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras   decisiones[35],   no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se reconoce   por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra decisiones   judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo refiriendo se pone   de presente en las argumentaciones relacionadas con la sentencia C-590 de junio   8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyos planteamientos discrepo   parcialmente desde su expedición.    

Mi   desacuerdo con dicha sentencia radica en el hecho de que, en la práctica,   especialmente las llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que dicha   providencia se refiere en su punto 25, y que aquí son traídas a colación en las   consideraciones (páginas 7 a 13), abarcan todas las posibles situaciones que   podrían justificar la impugnación común contra una decisión judicial, dejando   así la imagen de que esta Corte estima que la acción de tutela constituye un   recurso complementario, añadible a los establecidos en el proceso de que se   trata.    

Con   ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales   enunciados, deviene simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se   confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el   juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s)   adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido,   situación que difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los   derechos fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar   reflejado en el artículo 86 superior.    

Además, no sobra acotar que si bien esta corporación con fundamento en la   sentencia C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida   y decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la   sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese   pronunciamiento[36], de suyo sólo argüible   frente a la casación penal por ser ésta la institución regulada en el precepto   parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), se ha interpretado   como si postulara lo contrario de lo que quedó decidido en la C-543 de 1992.    

En   efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de   cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada, que   la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurídica y   contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio   democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y   desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la función   garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia se declaró   inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la C-590 de 2005   se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de inferirse la   materialización de alguna de ellas, en opinión de quien realiza el control   tutelar, de por sí le está permitido remover o dejar sin efecto la decisión   judicial, cual si aplicara un recurso ordinario más, con lo cual se ha   desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha   abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.    

Por   lo anterior, dado que la decisión adoptada con mi acuerdo y participación   incluye algunas consideraciones con alcances de tal índole, que no comparto,   aclaro el voto en el caso de la referencia.    

Con mi acostumbrado respeto,    

Fecha ut supra    

NILSON PINILLA PINILLA    

Magistrado    

[1] En adelante Instituto de Seguros Sociales en   liquidación, Instituto de Seguros Sociales o ISS.    

[2] El requisito de fidelidad   al sistema se encontraba consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 del 2003.   Allí se exigió, en los casos de muerte causada por enfermedad, “si es mayor   de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo   transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del   fallecimiento”; en los casos en los cuales la muerte haya sido causada por   accidente, “si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por   ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años   de edad y la fecha del fallecimiento”.     

[3] Sentencia C-590/05    

[4] Sentencia T-522/01.    

[5] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01;   T-1625/00 y  T-1031/01.    

[6] Véase en Sentencia C-590/05.    

[7] Artículo 4o. de la   Constitución Política.  “La Constitución es norma de normas. En todo   caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica,   se aplicarán las disposiciones constitucionales.     

Es deber de los nacionales y de los extranjeros   en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las   autoridades.”    

[8] Véase en sentencia T-389 de 2009.     

[9] Sentencia T-178 de 2012. Véase también en   sentencias como la T-172 de 2012, T-118 de 2012, SU-448 de 2011, T-018 de 2011,   T-786 de 2011, T-033 de 2010, T-217 de 2010, T-976 de 2008, T-808 de 2007, T-047   de 2005, SU-159 de 2002, SU-1184 de 2001, T-1031 de 2001, entre otras.    

[10] Véase en la sentencia T-551 de 2010.    

[11] El concepto de violación directa a la   constitución puede verse en Sentencias como la T-551 de 2010, T-1028 de   2010,  SU-195 de 2012, entre otras.    

[12] Véase en la sentencia T-049 de 2002.    

[13] Sobre el alcance de la seguridad social como   derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos   Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las   siguientes precisiones: “26.   El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes   “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro   social”, sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe   garantizarse.  Sin embargo, en el término “seguro social” quedan incluidos   de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de   subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9   del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre   seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad   social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y   sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para   establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a   percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones   nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato   del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los   Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles,   prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas   mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por   no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización   exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda   o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de   ingresos”.    

[14] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de   Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la   sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo   nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los   recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y   culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su   personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9  Los Estados   Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad   social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración   Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene   derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la   desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra   causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los   medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la   Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1.   Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las   consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o   mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En   caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán   aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e”   de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra   la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas   apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del   empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,   los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en   particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u   otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;    

[15] Sentencia C-623 de 2004    

[16] Posición planteada desde la sentencia T-406 de   1992.    

[17] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los   derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.    

[18] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a   la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a   la seguridad social.    

[19]   Al respecto ver las Sentencias   C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001    

[20] Sentencia T-016-07.    

[21] Ibídem.    

[22] Corte Constitucional. Sentencias T-326 de 2007 y C-336 de 2008, entre   otras.    

[23] Corte Constitucional. Sentencia T-1065 de 2005.    

[24] Artículo 46 de la Ley 100 de 1993.    

[25] Artículo 46 de la ley 100   de 1993 después de la modificación realizada en razón a la sentencia C-1094 del   2003: REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.   <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el   siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:       

1. Los miembros del grupo familiar del           pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,   

a)      Muerte causada por   enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por   ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años   de edad y la fecha del fallecimiento;    

b)      Muerte causada por   accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento   (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de   edad y la fecha del fallecimiento.    

PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado   el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior   a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización   sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el   artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este   artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta   ley.    

El monto de la pensión para aquellos   beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos   establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera   correspondido en una pensión de vejez.    

[26] EL requisito de fidelidad al sistema en   pensiones por invalidez se encontraba en la Ley 860 de 2003 donde estableció los   siguientes requisitos para obtener dicha pensión:     

1.       Invalidez causada por enfermedad. Que haya   cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años   inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de   cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del   tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y   la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.    

2.      Invalidez causada por   accidente. Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres   (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad   de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del   tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y   la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.    

[27] Los requisitos para acceder a la pensión de   invalidez, conforme a la ley 860 de 2003, correspondían a: “1.   Invalidez causada por enfermedad. Que haya cotizado cincuenta (50) semanas   dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de   estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del   veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió   veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de   invalidez.     

2. Invalidez causada por accidente. Que haya   cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años   inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de   cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del   tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y   la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.”       

[28] El principio de progresividad de los derechos   sociales se encuentra consagrado en el bloque de constitucionalidad y   corresponde a la obligación del Estado de avanzar gradualmente el alcance en la   protección de los derechos sociales de los ciudadanos.  A su vez, la   prohibición de regresividad de estos derechos, impide que se puedan crear   medidas que disminuyan el alcance de dicha protección. En consecuencia, todas   las normas que impliquen un retroceso al alcance de los derechos sociales, es   considerada prima facie inconstitucional.     

Sin embargo, el legislador, a   través de un examen riguroso, puede justificar la medida mientras consten   argumentos razonables que revelen la necesidad del retroceso del derecho con el   fin de lograr el desarrollo de un derecho social.          

De ahí que, la Corte estableció   ciertos requisitos con los cuales se verifica que la medida por adoptar no   resulta regresiva, (i) que la medida busca satisfacer una finalidad   constitucional imperativa; (ii) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta   demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad   perseguida; (iii) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la   medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (iv) que no afectan el   contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (v) que el   beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja.    

[29] Véase en la sentencia T-730 de 2009, T-755 de   2010, T-586A de 2011 y T-127 de 2012.    

[30] Véase también en sentencias como la T-006 de   2010, T-166 de 2010, T-755 de 2010, T-576A de 2011, T-586A de 2011, T-028 de   2012, T-687 de 2012, entre otras.    

[31] Frente a ésta afirmación, encuentra la sala   que fue reiterada por la accionante y todos los jueces de conocimiento dentro   del proceso laboral ordinario.    

[32] En sentencias como la T-534 de 2010, T-586A de 2011 y T-127 de 2012, la   Corte Constitucional ha decidido proceder a dar el   reconocimiento de las pensiones solicitadas, en casos similares al presente,   siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los demás requisitos exigidos   por la ley.    

[33] El Decreto 2013 de 2012 suprimió y ordenó la liquidación del Instituto de   Seguros Sociales.      

[34] El Decreto 2011 de 2012 determinó y reglamentó   la entrada en operación de la Administradora Colombiana de Pensiones   –COLPENSIONES-. Acto seguido, el Decreto 2012 de 2012 suprimió algunas   dependencias de la estructura del Instituto de Seguros Sociales.    

[35] Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre   las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de   2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222 y   A-256 de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto   ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871,   T-925, T-945, T-1029, T-1263 y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249,   T-364, T-517, SU-811, T-904 y T-906 de 2009; T-103 y T-119 de 2010; T-464, T-703   y T-786 y T-867 de 2011; y recientemente T-010 y SU-026 de 2012.    

[36] C-590 de 2005.