SU217-16

           SU217-16             

Sentencia SU217/16    

ACCION   DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad    

SEPARACION DEL PRECEDENTE-El   funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente   resuelto por el superior jerárquico, siempre y cuando explique de manera   expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición    

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Reglas jurisprudenciales vigentes para su   aplicación y control, según sentencia SU091/16    

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Características    

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Requisitos    

RETIRO   POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS, RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA   DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES-Diferencias    

RETIRO   POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-No requiere motivación adicional del acto    

Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400   (acumulados).    

Acciones de tutelas   presentadas por el Ministerio de Defensa Nacional contra el Tribunal   Administrativo de Caldas y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.    

Asuntos: Debido proceso; procedencia de la acción de tutela contra   sentencias judiciales; y límites a las facultades discrecionales de retiro en   las Fuerzas Armadas; reiteración de jurisprudencia.    

Procedencia: Sección Cuarta del Consejo de Estado.    

Magistrada ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil dieciséis   (2016).    

La Sala   Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria   Calle Correa, quien la preside, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares   Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortíz Delgado, Jorge   Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis   Ernesto Vargas Silva, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y   legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión de las sentencias proferidas por la Sección   Cuarta del Consejo de Estado, en segunda instancia, que a su vez revocaron las   decisiones de la Sección Segunda de la misma Corporación, dentro de los procesos   de acción de tutela promovidos por el Ministerio de Defensa Nacional contra el   Tribunal Administrativo de Caldas (T-5.173.085 y T-5.189.400) y el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca (T-5.189.329).    

Los asuntos llegaron a la Corte Constitucional por remisión de   la Secretaría de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en cumplimiento de los   artículos 86 de la Constitución Política y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.   Mediante auto del 15 de octubre de 2015, la Sala de Selección Número 11 de esta   Corporación escogió las tutelas para su revisión y dispuso acumular los   expedientes con el fin de que fueran resueltos de manera conjunta, por presentar   unidad de materia.    

El 27 de   enero de 2016, la Sala Plena asumió el conocimiento del caso por lo que (en auto   del 16 de febrero de 2016[1]) de conformidad con el artículo 61 del   Reglamento Interno de la Corporación[2], se decretó la suspensión de términos.   La Sala consideró que los hechos de la tutela y los potenciales problemas   jurídicos que se desprenden de los mismos son de relevancia constitucional y por   esa razón era necesario asumir la competencia directa del asunto.    

I.                   ANTECEDENTES    

El Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, promovió   diferentes acciones de tutela en contra de los fallos de los Tribunales   Administrativos de Cundinamarca y Caldas que decretaron la nulidad de tres actos   administrativos a través de los cuales, aplicando la figura de llamamiento a   calificar servicios, se procedió a retirar a tres oficiales de la Policía   Nacional. Para la entidad accionada, las decisiones de los jueces contenciosos   vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso por   desconocer el precedente jurisprudencial vigente que existe sobre la materia y   valorar inadecuadamente el acervo probatorio recaudado en cada expediente. En   consecuencia, el Ministerio solicitó que los jueces de tutela revocaran los   fallos impugnados y ordenaran que se profieran unas nuevas decisiones que   observaran los lineamientos fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de   Estado en la materia porque consideró que las decisiones de los jueces   administrativos vulneraron sus derechos fundamentales ya que incurrieron en un   defecto sustantivo, en la medida en que le impusieron a la administración un   requisito no contemplado en la ley con respecto a la motivación de los actos de   llamamiento a calificar servicio y desconocieron el precedente vertical vigente,   que indica que este tipo de actos no requiere de motivación más allá de la   aplicación de las causales objetivas señaladas en la ley. Para mayor claridad, a   continuación se presentará un resumen particular de los hechos de cada caso así   como de los fallos de tutela que se revisan.    

Expediente T-5.173.085    

1. Hechos relevantes    

1. El mayor (r) Mario   Suárez Lozano fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante   el Decreto 676 del 10 de marzo de 2011 por   llamamiento a calificar   servicios, de acuerdo con las facultades conferidas a la Fuerza Pública en el   artículo 1º de la Ley 857 de 2003[3].   Frente a esta decisión, el mayor Suárez Lozano, mediante apoderado judicial,   ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el   mencionado acto administrativo    

2. El Juzgado Séptimo   Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales, mediante sentencia de   primera instancia del 30 de septiembre de 2013, negó las pretensiones de la   demanda por considerar que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto   demandado. Adicionalmente, el juez concluyó que la figura de retiro por   llamamiento a calificar servicios se adecua a la necesidad de garantizar un   relevo generacional en las Fuerzas Armadas, al consolidar oportunidades   profesionales para los uniformados con menor antigüedad que aún no cumplen con   las condiciones objetivas señaladas por la ley para gozar de una asignación de   retiro.    

3. Así las cosas, el   mayor (r) Suárez Londoño interpuso un recurso de apelación contra la sentencia   descrita alegando que el juez no valoró adecuadamente las pruebas allegadas al   expediente y que demuestran su excelente desempeño en la institución. El 28 de   agosto de 2014, en segunda instancia[4],   el Tribunal Administrativo de Caldas decidió revocar el acto administrativo de   retiro y le ordenó a la Policía Nacional reintegrar al oficial demandante y   reconocerle el pago de todos los salarios y prestaciones sociales que éste dejó   de percibir desde el momento de su desvinculación hasta su reintegración   efectiva. Para el Tribunal, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte   Constitucional han determinado que los actos administrativos de llamamiento a   calificar servicios deben ser proporcionales y razonables, encontrarse   debidamente motivados y tener correspondencia entre dicha motivación y el   cumplimiento de los fines esenciales de la Policía Nacional.  Sin embargo,   aunque reconoció que se cumplieron los requisitos formales, dicha Corporación,   después de evaluar las pruebas que acreditaron el desempeño laboral del oficial,   concluyó que la medida de retiro no era razonable y proporcional frente a la   destacada labor del mayor (r) por lo que se configuró un vicio por desviación de   poder lo que conllevó a la declaratoria de nulidad del llamamiento.    

2. Actuación en sede   de tutela y respuestas de las entidades demandadas    

La   Sección Segunda del Consejo de Estado, en primera instancia,  conoció de la   tutela  que presentó el Ministerio de Defensa contra la sentencia del   Tribunal Administrativo de Caldas. Por medio de auto del 13 de enero de 2015[5],   admitió la acción y ordenó vincular al proceso al Juzgado Séptimo   Administrativo, al Tribunal accionado y al mayor (r) Mario Suárez Londoño. En la   misma decisión, se le otorgó a todas las partes un plazo de tres (3) días para   que presentaran una respuesta a la tutela o información adicional que pudiera   ser relevante para el examen del caso concreto.    

A.   Mayor (r) Mario Suárez Lozano    

Mediante varios   memoriales presentados entre el 10 y el 24 de febrero de 2015[6], el mayor (r)   Suárez Londoño, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones del   Ministerio de Defensa. En un primer escrito, el abogado del oficial señaló que   la facultad de retiro no es discrecional y que la misma está sometida a una   ponderación entre los hechos probados que hacen parte de la carrera de los   oficiales y la finalidad que busca este tipo de retiros de mejorar el servicio   prestado. Por esa razón, manifestó que el Ministerio de Defensa abusó de su   autoridad al no tener en cuenta, como se probó en el proceso contencioso, los   hechos que dan cuenta de los méritos de su cliente para continuar su carrera   militar.    

En un segundo escrito,   el apoderado resumió varios testimonios presentados como prueba en el proceso de   nulidad que dan cuenta de que su representante presentó buenos resultados   operativos y que no cuenta con ninguna investigación. Así, indicó que “la   Sentencia de Segunda Instancia (sic) que aquí se entutela (sic) por la entidad   POLICÍA NACIONAL (sic), obedeció a un trabajo de intelecto probatorio, que   incluso llegó a permitir apreciar que el fin del retiro discrecional, no se   identificó con los hechos que demostramos durante el proceso contencioso”[7].  Agregó, en un nuevo memorial que el oficial no fue retirado tan pronto cumplió   con el tiempo señalado por la ley para recibir su asignación de retiro por lo   que tenía la aspiración legítima de continuar dentro de la Policía y convertirse   en General de la República y en Director Nacional de la institución. Además,   destacó que el “Actor (sic) dio una lucha entusiasta, perseverante e   incondicional contra focos de narcotráfico, vinieran de donde viniera, esta   (sic) actitud de sacrificio y álgido riesgo policial, junto con otras pruebas   demostró que de ninguna manera se utilizó la facultad (con el objetivo) de   premiarlo con retirarlo”   [8]. Finalmente, el apoderado presentó un nuevo memorial   donde, además de adjuntar varios informes de prensa que dan cuenta de numerosos   escándalos en la Policía Nacional como forma de probar la “situación caótica   de la entidad tuteante”[9],   concluyó que la Policía Nacional debe acudir a la acción de repetición contra   los funcionarios que intervinieron en el retiro de oficial Suárez Londoño y no a   la acción de tutela contra la sentencia que ordenó su reintegro.    

B.   Juez Séptimo Administrativo de Manizales y Tribunal Administrativo de Caldas    

A pesar   de ser vinculados en al auto admisorio de la demanda, las autoridades judiciales   guardaron silencio y no se pronunciaron durante el trámite del proceso de tutela[10].    

3. Decisiones objeto de revisión    

A. Primera instancia    

La Sección Segunda del Consejo de Estado,   en sentencia del 19 de marzo de 2015[11], amparó   los derechos a la igualdad y al debido proceso de la entidad accionante y dejó   sin efectos el fallo del Tribunal Administrativo de Caldas pues consideró que la   decisión incurrió en una violación al debido proceso por defecto sustantivo y   desconocimiento del precedente judicial. En esa medida, le ordenó a dicha   Corporación que, en un término no mayor a diez (10) días contados a partir de la   notificación del presente fallo, dicte una nueva sentencia que respetara el   precedente jurisprudencial vigente que señala que el retiro del servicio por   llamamiento a calificar servicios solamente exige el cumplimiento de unos   requisitos objetivos, como son la recomendación de la junta asesora del   Ministerio de Defensa y el cumplimiento de los elementos para acceder al derecho   a la pensión.    

Para llegar a esta conclusión, la Sección   manifestó que: (i) la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas se basó en   precedentes aislados del Consejo de Estado que no guardan una relación material   con el caso o que no reflejan el criterio adoptado en materia de retiro por uso   de la facultad de llamamiento a calificar servicios; (ii) la Sección Segunda ha   precisado que no es posible exigirle a la administración que efectué un   procedimiento no previsto en las normas que regulan el retiro de miembros de la   Fuerza Pública; (iii) el retiro por llamamiento a calificar servicios atiende un   concepto de evolución institucional que se encuentra supeditado a la misión de   la institución como garante de la seguridad ciudadana por lo que se convierte en   un valioso instrumento que permite un relevo dentro de una línea de jerarquía de   los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal; y (iv)   el buen desempeño de los oficiales no genera por si solo un fuero de    estabilidad ni puede convertirse en una limitante del poder discrecional que el   ordenamiento jurídico le concede en este caso a la administración.      

B. Impugnación    

De otro lado, señaló que su cliente asumió   la carga probatoria en el proceso contencioso de manera amplia y suficiente lo   que le permitió al Tribunal accionado concluir que el informe de la Junta   Asesora del Ministerio de Defensa Nacional no estuvo precedido de un examen de   las pruebas recogidas, que permitieran justificar la decisión de retiro. Así,   concluye que la sentencia atacada si observó los precedentes del Consejo de   Estado en la materia ya que los mismos establecen que un límite al retiro por   llamamiento a calificar servicios  se configura cuando el mismo se utiliza   de manera arbitraria para ocultar una sanción o un reproche disciplinario y   hacerlo pasar como el ejercicio razonado y proporcionado de una facultad   reconocida por el ordenamiento legal. Así, reitera que su cliente fue retirado   de la Policía Nacional por una supuesta investigación que nunca se comprobó y   que terminó por acabar con una promisoria carrera en la institución que   constantemente fue respaldada y refrendada por sus superiores.    

C. Segunda instancia    

La Sección Cuarta del Consejo de Estado,   en sentencia del 13 de agosto de 2015[13], confirmó   el fallo de primera instancia por considerar que: (i) en los casos de   llamamiento a calificar servicios, a diferencia del retiro por voluntad del   Gobierno Nacional, la Sección Segunda del Consejo de Estado -juez natural en   asuntos de carácter laboral y de la seguridad social de los servidores públicos-   ha entendido de manera reiterada que la misma busca garantizar la movilidad   dentro de la estructura piramidal que caracteriza a las Fuerzas Armadas y de   este modo permitir la renovación generacional del personal sin que esto   constituya una sanción contra el oficial ya que a éste siempre se le reconocerá   una asignación de retiro que garantice su subsistencia; (ii) el Tribunal   Administrativo de Caldas acudió a precedentes del Consejo de Estado que no   resultan aplicables a este caso, toda vez que en dichos pronunciamientos se   analizó el nexo causal existente entre una fuga de presos y el retiro del   director del centro penitenciario donde la misma ocurrió convirtiéndose entonces   dicha desvinculación en una desviación de poder que escondió un ánimo   sancionatorio y retaliatorio; (iii) dicha Corporación resolvió la nulidad   invocada acudiendo a un acervo probatorio que demostraba el buen desempeño del   oficial en el cargo, lo que no tiene relación con la figura de llamamiento a   calificar servicios pues, como lo ha dicho la Sección Segunda del Consejo de   Estado, el desempeño idóneo del cargo no genera estabilidad absoluta en el   cargo; y (iv) el Tribunal accionado desconoció el precedente vertical fijado por   la máxima autoridad contenciosa que, entre otras cosas, advirtió que basta con   que se configuren los requisitos objetivos que la ley contempla para que se   proceda a este tipo de retiro, sin que el mismo se entienda como una sanción   sino como una manera de desvincular a un buen servidor en el marco de la   necesidad de renovar los cuadros de mando de las Fuerzas Armadas.       

Expediente T-5.189.329    

1. Hechos relevantes    

1. El Teniente Coronel (r) Jhon Fernando   Huertas Gómez, miembro para ese entonces de la Policía Nacional, fue llamado a   calificar servicios mediante el Decreto 1002 del primero de abril de 2011.   Contra dicha decisión, el señor Huertas Gómez ejerció el medio de control de   nulidad y restablecimiento del derecho, por considerar que su retiro fue el   resultado de una desviación de poder de la administración que desbordó los   límites legales y constituciones que existen sobre la facultad discrecional de   retiro en la Fuerza Pública.    

2. Mediante sentencia del 30 de abril de   2013, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá   declaró la nulidad del acto administrativo de retiro por considerar que el mismo   no estuvo motivado en la finalidad de mejorar el servicio. En ese sentido, el   juez advirtió que de las pruebas del caso se advirtió que el oficial Huertas   Gómez se desempeñó con excelencia durante todo su servicio profesional por lo   que, siguiendo los precedentes fijados por el Consejo de Estado en la materia,   la calificación de retiro es el resultado de una desviación de poder toda vez   que la misma no se compaginó con el impecable desempeño profesional del   retirado. De esta manera, declaró la nulidad del acto administrativo y ordenó   que se le reconociera al Teniente Coronel (r) el pago de todos los salarios y prestaciones sociales que éste dejó   de percibir desde el momento de su desvinculación hasta su efectiva   reintegración.    

3. Ante la impugnación presentada por la   ahora entidad accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en   sentencia del 22 de septiembre de 2014 confirmó la sentencia que anuló el acto   administrativo. En su providencia, la Corporación revalidó el fallo del juez   administrativo aunque modificó la orden de pago en el sentido de no incluir en   el mismo las sumas que fueron reconocidas al oficial por concepto de asignación   de retiro. Para el Tribunal, el Consejo de Estado ha determinado que para   demostrar que la Fuerza Pública no tuvieron elementos de juicio materiales y   reales para ejercer sus facultades de retiro, es necesario que el oficial tenga   una calificación excepcional en el año inmediatamente anterior a la   desvinculación. Así las cosas, señaló que conforme a las pruebas obrantes en el   expediente se comprobó que el Teniente Coronel (r) Huertas Gómez obtuvo   calificaciones superiores en ese periodo de tiempo por lo que la decisión del   juez de primera instancia se adecuó a la línea jurisprudencial fijada por el   Alto Tribunal Contencioso.    

2. Actuación en sede de tutela y   respuestas de las entidades demandadas    

La   Sección Segunda del Consejo de Estado conoció de la tutela en primera instancia   de la tutela interpuesta por el Ministerio de Defensa. Por medio de auto del 29   de enero de 2015[14],   admitió la acción y ordenó vincular al proceso al Juzgado Segundo Administrativo   de Descongestión del Circuito Bogotá y al Tribunal Administrativo de   Cundinamarca. En la misma decisión, se le otorgó a todas las partes un plazo de   dos (2) días para que presentaran una respuesta a la tutela o información   adicional que pudiera ser relevante para el examen del caso concreto.    

A.   Tribunal Administrativo de Cundinamarca    

A   través de un escrito presentado el 5 de marzo de 2015[15], el Tribunal   se opuso a las pretensiones del Ministerio e indicó que, en primer lugar, la   sentencia de nulidad se apoyó en jurisprudencia reiterada que ha sostenido que   la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones   asociadas al mismo deben ser evaluadas de manera integral para poder aplicar la   figura de llamamiento a calificar servicios. De esta manera, para el Tribunal,   el demandante logró acreditar de forma cierta que ejerció su trabajo de manera   eficaz. Así, la nulidad fue producto “de un análisis objetivo de los hechos   que motivaron la acción frente al acto proferido por la entidad demandada, por   lo que resulta claro que en el presente caso no se configuró ninguna de las   causales invocadas por la entidad accionante”[16].       

B.   Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá    

Mediante memorial presentado el 5 de marzo de 2015[17],   la jueza consideró que en el proceso se valoraron adecuadamente las pruebas. En   particular, recuerda que el Ministerio de Defensa reprochó su decisión judicial   argumentando que solo tuvo en cuenta el testimonio rendido por el Coronel (r)   José Manuel Barreto Cabrera, y que desconoció que dicho oficial estaba incurso   en un conflicto de intereses ya que también fue retirado de la Policía Nacional   a través del llamamiento a calificar servicios, y por ello también impulsó un   medio de control de nulidad y restablecimiento de derechos contra la entidad.   Sin embargo, la jueza señaló que en su fallo de primera instancia se   relacionaron y valoraron varios elementos probatorios, como “las pruebas   documentales de las calificaciones del policial, las anotaciones, observaciones,   felicitaciones y condecoraciones obrantes en su hoja de vida, y los testimonios   tomados en el curso del proceso”[18].    

Igualmente, indicó que observó los precedentes desarrollados por la Sección   Segunda del Consejo de Estado, en particular el fijado por una sentencia del 17   de noviembre de 2011[19]  en la cual se ordenó el reintegro de un miembro de la Fuerza Pública que fue   retirado a través de la figura del llamamiento a calificar servicios.    

3.   Decisiones objeto de revisión    

A.   Primera Instancia    

La   Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de marzo de 2015,   negó la tutela[20]  al señalar que: (i) si bien el amparo cumple con los requisitos generales de   procedencia ya que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional,   el Ministerio agotó los mecanismos de defensa ordinarios y la acción se   interpuso en un término razonable; (ii) la decisión del Tribunal no desconoce la   prohibición constitucional de doble erogación ya que los salarios vencidos   tienen un carácter indemnizatorio diferente a la asignación de retiro a la que   tiene derecho el oficial quien es llamado a calificar servicios; y (iii) los   actos de retiro por llamamiento a calificar servicios no requieren de   motivación, debido a que éstos son proferidos dentro del marco de la facultad   discrecional, pero sí se debe probar que con dicha decisión se busca el   mejoramiento del servicio, de lo contrario se estaría incurriendo en una   desviación de poder que vicia dicho procedimiento administrativo. En ese   sentido, la actuación del Tribunal demandado observó las reglas del Consejo de   Estado sobre la materia ya que comprobó que la actuación del Ministerio de   Defensa en el caso concreto no buscaba cumplir con el propósito reseñado sino   que buscaba un fin diferente a éste. Finalmente, y como quiera que el proceso de   tutela podía afectar los derechos del oficial Huertas Gómez, el juez de primera   instancia ordenó que fuera vinculado al proceso de amparo.    

B.   Impugnación    

En un   escrito presentado el 15 de mayo de 2015[21],   el Ministerio de Defensa impugnó el fallo de la Sección Segunda de lo   Contencioso Administrativo. Después de reiterar las reglas de procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales, la entidad señaló que el   Tribunal incurrió en un defecto sustantivo y desconoció el precedente   jurisprudencial vertical. En particular, manifestó que la decisión del juez   administrativo impuso un nuevo requisito no contemplado por la ley en la medida   en que exige que, previa a la recomendación de retiro por parte de la Junta   Asesora, se debe realizar un “examen objetivo de las causas por las cuales se   recomendó el retiro del servicio activo del uniformado demostrando con ello el   mejoramiento del servicio, conclusión que resulta inviable (…) teniendo en   cuenta que el precedente vertical establecido por el Consejo de Estado ha   señalado (…) que no se requiere la configuración de motivación o justificación   alguna, bastando simplemente la verificación del tiempo mínimo de servicio con   la cual el uniformado adquiere una asignación de retiro”[22]. De otra   parte, en cuanto a la indebida valoración de la prueba, la entidad accionante   señala que el Tribunal solo tomó como prueba de la supuesta desviación de poder   el testimonio de un Coronel retirado, que también fue llamado a calificar   servicios, quien no tuvo una participación material en el proceso de retiro del   oficial.    

Por su   parte, el señor John Fernando Huertas Gómez intervino nuevamente[23]  y solicitó que el Consejo de Estado, en el trámite de segunda instancia de la   tutela, tuviera en cuenta las actuaciones del Juez Segundo Administrativo de   Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ratificaron que existió   una violación de sus derechos.    

B.   Segunda Instancia    

Expediente T-5.189.400    

1. Hechos relevantes    

1. Iván Vera Roses, Coronel (r) de la   Policía Nacional, fue llamado a calificar servicios mediante el Decreto 4337 del   14 de noviembre de 2008. Contra dicha decisión el señor Vera Roses ejerció el   medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por considerar que la   misma fue producto de una desviación de poder, ya que no existió un concepto o   motivación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y su hoja de   vida revelaba que, para el momento de su retiro, tenía un excelente desempeño y   trayectoria profesional por lo que no hay concordancia entre la decisión y su   propósito de mejorar el servicio.    

2. En sentencia del 28 de abril de 2014,   el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Manizales declaró la   nulidad del decreto de retiro por considerar que en el acta de la Junta Asesora   no se expresaron las razones o motivos en los cuales se funda la decisión del   Gobierno Nacional para aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios.   Así, determinó que el Gobierno propasó los límites de los actos discrecionales   de la administración y el deber de motivación que existe en los mismos. Por   consiguiente, concluyó que la motivación de estas actuaciones, así sea mínima,   es un elemento indispensable en la realización de este acto discrecional, de   conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de este Tribunal. Por   esta razón, el encontrar que no existió ninguna justificación para que la Junta   Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendara el retiro   por llamamiento en el caso del coronel (r) Vera Roses, determinó que se   desconocieron los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la actuación   administrativa. Finalmente, con respecto a la prohibición de doble erogación, el   juez señaló que las asignaciones de retiro ya consignadas al coronel (r) Vera   Roses deben ser descontadas de los pagos vencidos que deben ser reconocidos por   la orden de reintegro.    

3. Ante la apelación interpuesta por el   Ministerio de Defensa, el Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia del 2   de octubre de 2014, confirmó la decisión de anular el acto administrativo. En su   decisión, el Tribunal reiteró algunos precedentes de la Corte Constitucional y   del Consejo de Estado que señalan que la recomendación debe estar precedida y   fundamentada en un examen completo y cuidadoso de las razones que se invocan   para el retiro, los informes y pruebas que se alleguen, la hoja de vida del   uniformado y en todos los elementos objetivos que permiten justificar su retiro.   En ese sentido, el Tribunal apoyó las consideraciones del juez de primera   instancia, y confirmó que, tanto en el acta de la Junta de Asesores como en el   decreto de llamamiento a calificar servicios, no se incorporó en su motivación   informes y pruebas que permitieran justificar la decisión, por lo que el acto   administrativo no estuvo debidamente motivado. Finalmente, señaló que la   decisión de retiro de un oficial reconocido por su desempeño profesional, como   es el caso de señor Vera Roses, no respondió al propósito de mejorar el servicio   implícito en esta figura de retiro.    

2. Actuación procesal y respuestas de las   entidades demandadas    

La Sección Segunda del Consejo de Estado   conoció de la tutela en primera instancia. Por medio de auto del 11 de febrero   de 2015[25], admitió   la acción de tutela y ordenó vincular al proceso al Juzgado Segundo   Administrativo de Descongestión de Manizales, al Tribunal Administrativo de   Caldas y al coronel (r) Iván Vera Roses. En la misma decisión, le otorgó a las   partes un plazo de dos (2) días para que presentaran una respuesta al amparo   invocado.    

A. Juzgado Segundo Administrativo de   Descongestión de Manizales    

A través de un escrito presentado el 24 de   marzo de 2015[26], el juez   se opuso a las pretensiones del Ministerio. Después de resumir genéricamente los   hechos procesales más relevantes, indicó que el trámite efectuado por su   despacho se adelantó con las reglas propias del juicio administrativo, el debido   proceso, los derechos de defensa y contradicción y la sana crítica en la   valoración probatoria.    

B. Tribunal Administrativo de Caldas    

Mediante oficio presentado el 24 de marzo   de 2015[27], el   Tribunal rechazó las pretensiones del Ministerio de Defensa. Después de repasar   brevemente las causales de procedencia de la acción de tutela  contra   sentencias, la Corporación señaló, sin dar mayores detalles, que en su decisión   acogió el precedente horizontal existente sobre un asunto similar al debatido   ahora en el cual se encontró acreditada la falta de motivación y la desviación   de poder del acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio a un   Teniente Coronel de la Policía Nacional.    

C. Iván Vera Roses    

El coronel (r) Vera Roses se opuso a las   pretensiones del Ministerio a través de un escrito del 24 de marzo de 2015[28] y señaló, en primer lugar, que el   apoderado judicial de la Nación no puede actuar a nombre de la Policía ya que el   poder fue otorgado por el Comandante Departamental de Caldas y no por el   Director General de la Institución. Por otro lado, indicó que no se configura un   defecto sustantivo en las decisiones de los jueces administrativos ya que en su   caso no existió motivación expresa en el concepto previo o recomendación de la   Junta Asesora por lo que no hay certeza de que la decisión que lo afectó tuvo   como objetivo el mejoramiento del servicio. En ese sentido, para el señor Vera   Roses, se configuró una desviación de poder pues la autoridad desconoció las   calificaciones y evaluaciones que recibió por parte de sus superiores y que   daban cuenta de sus destacados resultados profesionales.      

3. Decisiones objeto de revisión    

A. Primera instancia    

La Sección Segunda del Consejo de Estado,   en sentencia del 16 abril de 2015, negó la acción de tutela[29] al concluir que: (i) si bien la acción   constitucional cumple con las causales formales de procedencia toda vez que el   asunto que se discute tiene relevancia constitucional, se agotaron todos los   medios de defensa judicial ordinarios en la vía contenciosa y la tutela fue   interpuesta dentro de un tiempo razonable; (ii) no se configuró una violación   del debido proceso por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente   judicial ya que las decisiones de los jueces administrativos realizaron un   estudio juicioso y ajustado a la normatividad pertinente a la causal de retiro   de calificación de servicios ya que evaluaron integralmente las pruebas   allegadas y para su resolución tuvieron en cuenta varias decisiones del Consejo   de Estado y la Corte Constitucional sobre la materia que señalan que se   configura un vicio de desviación de poder cuando la decisión de retiro no buscó   mejorar el servicio; (iii) para el Consejo de Estado, el llamamiento a calificar   servicios es una figura que responde a una facultad discrecional que permite   escoger libremente la oportunidad y el contenido de la decisión siempre que se   cumplan con los requisitos legales sin que se le deba imponer al funcionario una   obligación no prevista en la ley. Sin embargo, para la Corte Constitucional, en   estos casos la Policía Nacional debe motivar el acto de desvinculación así sea   por llamamiento a calificar servicios, toda vez que si el retiro discrecional es   producto de informes reservados, la persona tiene el derecho a conocer su   contenido y a controvertirlos; y (iv) los jueces aplicaron los precedentes de la   Corte en cuanto al deber de motivación y los del Consejo de Estado en cuanto a   la configuración de un vicio por desviación de poder, de ahí que no existió un   defecto sustantivo.    

B. Impugnación    

Mediante memorial suscrito el 29 de mayo   de 2015[30], el   Ministerio de Defensa impugnó el fallo de primera instancia. Para la entidad,   “la causal de llamamiento a calificar servicios no requiere de motivación, en   tanto se hace uso del ejercicio de la facultad discrecional por disposición de   la ley y la Constitución”[31]. Por esa   razón, las decisiones de los jueces administrativos resultan confusas ya que le   imponen a la administración una obligación de motivación que no está contemplada   en la ley pues solo es necesario que se cumpla con el tiempo mínimo de retiro y   la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para que el   Gobierno, de manera autónoma, pueda aplicar dicha figura de retiro.      

En ese sentido, la entidad señaló que las   sentencias desconocen el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en   el que “se establece que el llamamiento a calificar servicios es una   atribución legal que conduce al cese de las funciones en el servicio”[32]. Para respaldar ese punto, la entidad   cita varias sentencias de la Sección Cuarta[33] y de la   Sección Segunda de ese Tribunal que señalan que la autoridad no debe manifestar   ni exteriorizar los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación de   servidores públicos por medio del llamamiento a calificar servicios, siempre que   se cumplan con los requisitos objetivos de tiempo y de forma señalados por la   ley.    

C. Segunda instancia    

La Sección Cuarta de Consejo de Estado, en   sentencia del 3 de septiembre de 2015[34], revocó el   fallo de primera instancia y en consecuencia dejó sin efectos la sentencia del   Tribunal Administrativo de Caldas pues determinó que la actuación si incurrió en   un defecto sustantivo y desconoció el precedente judicial. Por eso,  le   ordenó a este Tribunal proferir una nueva decisión teniendo en cuenta las   siguientes consideraciones: (i) el llamamiento a calificar servicios no es una   sanción sino una medida que permite renovar el personal de las Fuerzas Armadas y   garantizar que los oficiales retirados lo hagan con una asignación de retiro;   (ii) se configura un desconocimiento a la interpretación autorizada de la norma   que regula la figura, y por lo tanto se incurre en un defecto sustantivo, cuando   los operadores judiciales entran a revisar hojas de vida, calificaciones y demás   pruebas; (iii) en atención al precedente jurisprudencial que sobre el   llamamiento a calificar servicios ha fijado la Sección Segunda del Tribunal,   basta con que se verifique el cumplimiento de los requisitos que la norma   contempla, para que sea procedente el llamamiento a calificar servicios; y (iv)   la idoneidad probada en el ejercicio de un cargo público no le otorga al   servidor una estabilidad absoluta por lo que, aunque es posible plantear la   existencia de una desviación de poder en actos administrativos de naturaleza   discrecional como el que aquí se ataca, dicha figura se debe entender como un   vicio que consiste en el ejercicio de competencias por parte de un órgano de la   administración pública para fines distintos a los concebidos en las normas. Así,   en este caso, solo era necesario comprobar que se cumplieron los requisitos de   tiempo y forma para comprobar que la decisión de las Fuerzas Armadas no fue   arbitraria ni caprichosa y que, en el marco de una estructura piramidal, permite   garantizar el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro por   llamamiento a calificar servicios.    

II. CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. Corresponde a la Corte Constitucional revisar, a   través de su Sala Plena, los fallos proferidos dentro de las acciones de tutela   de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución   y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Asunto bajo revisión y problema jurídico    

2. El Ministerio de Defensa Nacional   considera que las decisiones de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y   de Caldas, que anularon los decretos que llamaban a calificar servicios a tres   oficiales de la Policía Nacional,   vulneraron sus derechos fundamentales   al debido proceso y a la igualdad. En concreto, señaló que la violación se   generó por un desconocimiento del precedente vertical fijado por el Consejo de   Estado con respecto a la necesidad de motivar los actos administrativos de   retiro por llamamiento a calificar servicios. De esta manera, la entidad   solicitó que se revocaran los fallos que determinaron la nulidad de los actos   administrativos que la entidad profirió.    

Por su parte, los despachos accionados se   opusieron a las pretensiones indicando que el Ministerio de Defensa Nacional   procedió de manera arbitraria y abusó de manera flagrante de sus facultades de   retiro discrecional. Así, indicaron que sus actuaciones se ajustaron a los   precedentes verticales sobre la materia y que sus decisiones fueron producto de   un análisis probatorio riguroso que demostró que no existió concordancia entre   la necesidad de mejorar el servicio implícito en el llamamiento a calificar   servicios y los actos administrativos de retiro de los oficiales. Por otra   parte, los oficiales demandantes en vía contenciosa administrativa señalaron que   las decisiones de retiro no fueron debidamente motivadas por lo que realmente   esconden un ánimo sancionatorio y retaliatorio que desconoce su impecable   desempeño profesional y su expectativa legítima de ascender dentro del cuerpo de   oficiales de la Fuerza Pública.    

3. La Subsección B de la Sección Segunda   del Consejo de Estado negó las acciones de tutela presentadas por el Ministerio   de Defensa. Principalmente, llegó a esa conclusión al considerar que no existió   razonabilidad y proporcionalidad en las decisiones de retiro ya que se   desconocieron las pruebas que claramente indicaron que los oficiales se   desempeñaron de manera sobresaliente en sus cargos. Así, la administración   incurrió en un vicio por desviación de poder encubierto en el supuesto ejercicio   de la facultad discrecional de llamamiento a calificar servicios. Por su parte,   la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que los   precedentes fijados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la materia   son claros en señalar que el llamamiento a calificar servicios no está   supeditado al buen desempeño de un oficial sino al cumplimiento objetivo de unos   requisitos contemplados en el ordenamiento legal por lo que el Tribunal, al   anular el decreto de retiro, incurrió en un defecto sustantivo al darle un   alcance a la norma que no está contemplado y desconoció el precedente   jurisprudencial que establece que ese tipo de retiros no puede ser considerado   una sanción sino un retiro honroso y calificado que busca garantizar la   movilidad dentro de la estructura piramidal de la Fuerza Pública y la renovación   continua de la misma. Esta última posición fue ratificada por la Sección Cuarta   del Consejo de Estado que, como juez de segunda instancia, concedió la   protección constitucional en todos los casos.    

4. De acuerdo con los antecedentes   resumidos anteriormente, la Sala Plena de  la Corte Constitucional, debe   resolver en primer lugar el siguiente problema jurídico relacionado con la   procedencia de las acciones de tutela:    

(i)                 ¿las acciones de   tutela presentadas por el Ministerio de Defensa Nacional observan las reglas   generales de procedencia de la acción de tutela contra las providenciales   judiciales?    

Para responder a ese problema jurídico, a   continuación se reiterarán los contenidos de las reglas generales de procedencia   para determinar si se hace procedente el estudio de fondo de los casos.    

Reglas generales procedibilidad de la acción de tutela contra las   sentencias judiciales -reiteración jurisprudencial[35]-    

5. La procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional  y encuentra   su fundamento constitucional en el artículo 86 de la Constitución[36].   Por su parte, se explica también por algunas normas que hacen parte del bloque   de constitucionalidad[37]  como el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos[38]  y el artículo 2.3.a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[39]  .    

6. Inicialmente, el   Tribunal desarrolló la teoría de las vías de hecho[40]   para explicar en qué casos el amparo se podía invocar contra una sentencia   judicial. Sin embargo, con la sentencia C-590 de 2005[41], la Corte   Constitucional superó dicho concepto para dar paso a la doctrina de supuestos de   procedibilidad. Así, en la sentencia SU-195 de 2012[42],   esta Corporación reiteró la doctrina establecida en la mencionada sentencia, en   el sentido de condicionar la procedencia de la acción de tutela contra   providencias al cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos de   procedibilidad, agrupados en: (i) requisitos generales de procedibilidad; y (ii)   causales específicas de procedibilidad.    

7. Los requisitos   generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales se pueden agrupar de la siguiente manera: (i) que la cuestión sea de   relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de todos los medios de defensa   judicial al alcance, salvo que se trate de evitar la ocurrencia de un perjuicio   irremediable; (iii) la observancia del requisito de inmediatez, es decir, que la   acción de tutela se interponga en un tiempo razonable y proporcionado a la   ocurrencia del hecho generador de la vulneración; (iv) si se trata de una   irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en la providencia que se   impugna en sede de amparo; (v) la identificación razonable de los hechos que   generaron la vulneración de derechos fundamentales y de haber sido posible, que   los mismos hayan sido alegados en el proceso judicial; y (vi) que no se trate de   una tutela contra tutela.    

Frente a   la exigencia de que lo discutido sea de   evidente relevancia constitucional,   esta Corte ha dicho que ello obedece al respeto por la órbita de acción tanto de   los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones. Debe el   juez de tutela, por lo tanto, establecer clara y expresamente si el asunto   puesto a su consideración es realmente una cuestión de relevancia   constitucional, que afecte los derechos fundamentales de las partes.    

El deber de agotar   todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance   del afectado, guarda relación con la excepcionalidad y subsidiariedad de la   acción de tutela, pues de lo contrario ella se convertiría en una instancia   adicional para las partes en el proceso. Esta exigencia trae consigo la   excepción consagrada en el artículo 86 Superior, que permite que pueda   flexibilizarse cuando se trata de evitar la consumación de un perjuicio   irremediable o cuando se pretender proteger derechos frente a medidas   judiciales ordinarias ineficaces.    

Adicionalmente, el   juez debe verificar que la acción de tutela se invoque en un término razonable y   proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador, a fin de cumplir el   requisito de la inmediatez. De no ser así, se pondrían en juego la seguridad   jurídica y la institución de la cosa juzgada, pues las decisiones judiciales   estarían siempre pendientes de una eventual evaluación constitucional.    

Así mismo, cuando se   trate de una irregularidad procesal, ésta debe haber sido decisiva o   determinante en la sentencia que se impugna y debe afectar los derechos   fundamentales del peticionario. Este requisito busca que sólo las   irregularidades verdaderamente violatorias de garantías fundamentales tengan   corrección por vía de acción de tutela, de manera que se excluyan todas aquellas   que pudieron subsanarse durante el trámite, o que no se alegaron en el proceso.    

También se exige que   la parte accionante identifique razonablemente los hechos que generaron la   vulneración de derechos fundamentales. Este requisito pretende que el actor   ofrezca plena claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que   se imputa a la decisión judicial. En este punto, es importante que el juez de   tutela verifique que los argumentos se hubieren planteado al interior del   proceso judicial, de haber sido esto posible.    

La última exigencia   de naturaleza procesal que consagró la tipología propuesta en la C-590 de   2005, es que la sentencia atacada no sea de tutela. Así se buscó   evitar la prolongación indefinida del debate constitucional, más aún cuando   todas las sentencias de tutela son sometidas a un proceso de selección ante esta   Corporación, trámite después del cual se tornan definitivas, salvo las escogidas   para revisión.    

Se pasa ahora a   verificar si se cumple con estos requisitos en cada uno de los casos revisados.    

Análisis de   procedencia en los casos concretos    

8.   En lo que respecta al expediente T-5.173.085 la Corte encuentra que se cumplen con los requisitos generales   de procedencia ya que: (i) la cuestión que se plantea es de relevancia   constitucional pues guarda una relación concreta con el alcance de los derechos   al debido proceso y a la igualdad de las partes involucradas en el proceso; (ii)   el procedimiento judicial ordinario se agotó en su totalidad ya que el proceso   de nulidad y restablecimiento de derecho iniciado contra el acto de llamamiento   a calificar servicios del Mayor (r) Mario Suárez Lozano surtió las dos   instancias; (iii) se cumple con el requisito de inmediatez ya que la tutela fue   presentada por el Ministerio de Defensa el 12 de enero de 2015, mientras que   fallo del Tribunal Administrativo de Caldas es del 28 de agosto de 2014, de ahí   que entre una acción y la otra solo transcurrió un periodo de cinco meses; (iv)   no existe una irregularidad procesal ya que la petición se fundamenta en la   configuración de defectos materiales en la sentencia de nulidad; (v) en el   amparo se identificaron de manera clara los hechos que generaron la supuesta   vulneración; y (vi) la acción se interpuso contra una decisión ordinaria del   Tribunal Administrativo y no contra otra sentencia de tutela.    

9. De la misma manera, en expediente T-5.189.329   la Sala también considera que se observan los requisitos generales de   procedencia de la acción de tutela toda vez que: (i) la cuestión que se plantea   es de relevancia constitucional pues en la misma están involucrados los derechos   fundamentales al debido proceso y a la igualdad de las partes; (ii) el   procedimiento judicial ordinario terminó con un fallo de segunda instancia por   parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (iii) el requisito de   inmediatez se cumple porque el Ministerio de Defensa acudió a la acción de   tutela el 28 de enero del 2015 y el fallo de segunda instancia en el proceso de   nulidad y restablecimiento del derecho es del 22 de septiembre del 2014, por lo   que entre una actuación y otra solo transcurrieron cuatro meses; (iv) no existe   una irregularidad procesal ya que lo que se alega es la configuración de una   casual específica de procedencia; y (vi) la acción no se presenta contra una   sentencia de tutela del Tribunal sino contra una decisión ordinaria de éste.    

10. Finalmente, respecto del expediente T-5.189.400   la Sala Plena concluye que los requisitos generales se cumplen integralmente,   así: (i) la cuestión que se plantea es de relevancia constitucional pues en la   misma se vinculan los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad   de las partes; (ii) se agotaron todas las etapas procesales e instancias del   juicio ordinario contencioso; (iii) la tutela se presentó en un tiempo   razonable, ya que entre la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas del 2   de octubre de 2014 y la presentación del amparo constitucional, el 10 de febrero   de 2015, solo transcurrieron cuatro meses; (iv) los defectos alegados por el   Ministerio de Defensa no son irregularidades procesales; (v) la parte actora   presenta de forma clara y expresa los hechos del caso; y (vi) la tutela no se   presenta contra una decisión de otro juez constitucional.    

11. Por tal razón, al corroborar que las tres tutelas   revisadas cumplen con los requisitos generales de procedencia, la Sala pasará   ahora a resolver los asuntos de fondo que se plantean en las mismas y que pueden   ser resumidas en el siguiente problema jurídico:    

(ii)     ¿las decisiones judiciales que ordenaron el   reintegro de los oficiales de la Policía Nacional que fueron llamados a   calificar servicios por considerar que dichas decisiones configuran una   desviación de poder al no estar motivadas, vulneraron los derechos fundamentales   al debido proceso y a la igualdad del Ministerio de Defensa Nacional?    

Para resolver el problema jurídico, la Sala: (i)   reiterará las reglas sobre causales específicas de procedencia de la acción de   tutela contra sentencias judiciales; (ii) resumirá   brevemente la jurisprudencia vigente sobre los requisitos que deben cumplirse   para aplicar el llamamiento a calificar servicios; y (iii) analizarán los casos   concretos.    

Causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales -reiteración de jurisprudencia[43]-    

12. Las causales   específicas de procedibilidad persiguen el análisis sustancial del amparo   solicitado, así lo advirtió esta Corporación en la sentencia C-590 de 2005, que   además estableció que basta con la configuración de alguna de las causales   específicas, para que proceda el amparo respectivo. Tales causales han sido   agrupadas por la jurisprudencia constitucional en forma de defectos, así:    

12.1   Defecto orgánico: ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la   sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia.    

12.2   Defecto procedimental absoluto: surge cuando el juez actuó totalmente al   margen del procedimiento previsto por la ley.    

12.3   Defecto fáctico: se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo   probatorio, que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión o cuando   se desconocen pruebas que tienen influencia directa en el sentido del fallo.    

12.4   Defecto material o sustantivo: tiene lugar cuando la decisión se toma con   fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, cuando existe una   contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión, cuando se   deja de aplicar una norma exigible al caso o cuando se otorga a la norma   jurídica un sentido que no tiene.    

12.5   El error inducido: acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de   engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que   afecta derechos fundamentales.    

12.6   Decisión sin motivación: se presenta cuando la sentencia atacada carece de   legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar   cuenta, de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.    

12.7   Desconocimiento del precedente: se configura cuando por vía judicial se ha   fijado el alcance sobre determinado asunto y el funcionario judicial, desconoce   la regla jurisprudencial establecida. En estos eventos, la acción de tutela   busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad.    

12.8   Violación directa de la Constitución: que se deriva del principio de   supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como un   supuesto plenamente vinculante y con fuerza normativa.    

13. Con respecto al defecto sustantivo esta Corporación lo ha caracterizado como la   existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el   proceso de interpretación o aplicación de las disposiciones jurídicas aplicables   al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto de lugar a la   procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de tal   identidad, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la   efectividad de los derechos constitucionales.    

En la sentencia   SU–195 de 2012[44]  se estableció que, en sentido amplio, se está en presencia de esta causal   cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja   de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que   contraría la razonabilidad jurídica. A su vez, en estricto sentido, lo   configuran los siguientes supuestos: (i) el fundamento de la decisión judicial   es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha   sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a   los otorgados por el Legislador; (ii) no se hace una interpretación razonable de   la norma; (iii) cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias   con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada es regresiva o   contraria a la Constitución; (v) el ordenamiento otorga poder al juez y éste lo   utiliza para fines no previstos en la disposición; (vi) la decisión se funda en   una interpretación no sistemática de la norma, es decir se trata de un grave error en la interpretación; (vii) se afectan derechos fundamentales, debido   a que el operador judicial sustenta o justifica de manera insuficiente su   actuación.    

14.   Frente al desconocimiento del precedente es preciso advertir que el mismo    es conocido como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso   determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos   resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al   momento de emitir un fallo[45]. La relevancia de respetar   el precedente atiende a razones de diversa índole, que en todo caso se   complementan.    

La primera razón, se basa en la   necesidad de proteger el derecho a la igualdad de las personas que acuden a la   administración de justicia y de salvaguardar los principios de buena fe y   seguridad jurídica. Esto, debido a que no tener en cuenta las sentencias   anteriores a un caso que resulta equiparable al analizado, implicaría el   evidente desconocimiento de esos derechos y principios.    

El segundo argumento se basa en el   reconocimiento del carácter vinculante de las decisiones judiciales, en especial   si son adoptadas por órganos cuya función es unificar jurisprudencia. Como lo ha   explicado esta Corte, tal reconocimiento se funda en una postura teórica que   señala que “el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias   jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica   jurídica de inicios del siglo XIX…, sino una práctica argumentativa racional”[46]. Con lo cual, en últimas,   se le otorga al precedente la categoría de fuente de derecho aplicable al caso   concreto.     

Ahora bien, esta Corporación fijó los   parámetros que permiten determinar si en un caso es aplicable o no un   precedente. Así, la sentencia T-292 de 2006[47], estableció que deben   verificarse los siguientes criterios: (i) que en la ratio decidendi de la   sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial  aplicable al caso a resolver; (ii) que esta ratio resuelva un problema   jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso; y (iii) que los hechos   del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.    

De no comprobarse la presencia de   estos tres elementos esenciales, no es posible establecer que un conjunto de   sentencias anteriores constituye precedente aplicable al caso concreto, por lo   cual al juez no le es exigible dar aplicación al mismo.    

De otro modo, cuando se encuentran   cumplidos los tres criterios mencionados, los funcionarios judiciales tienen la   posibilidad de apartarse del precedente siempre y cuando (i) hagan referencia al   precedente que van a inaplicar y (ii) ofrezcan una justificación razonable,   seria, suficiente y proporcionada, que dé cuenta de las razones por las que se   apartan de la regla jurisprudencial previa[48]. Así se protege el   carácter dinámico del derecho y la autonomía e independencia de las que gozan   los jueces.    

Ahora bien, como el presente caso trata de un   posible defecto sustantivo por la aplicación indebida de las normas relacionadas   con el llamamiento a calificar servicios y con el desconocimiento del precedente   vertical sobre el control de legalidad de este tipo de actos, la Sala ahora   presentará algunas consideraciones asociadas al régimen legal de esta figura de   retiro y de las reglas jurisprudenciales desarrolladas por este Tribunal para su   aplicación.    

Régimen legal del llamamiento a calificar   servicios y las reglas jurisprudenciales vigentes para su aplicación y control.   Reiteración de la sentencia SU-091 de 2016.    

15. El llamamiento a calificar servicios es una   figura que encuentra sustento en la naturaleza constitucional de la Fuerza   Pública como garante de la integridad, convivencia y seguridad de la Nación. En   el caso de la Policía Nacional, la Constitución le otorga al Legislador la   facultad de regular todo lo concerniente al régimen de carrera de la institución[49]. Así, la Ley 857 de   2003 señala que los miembros del cuerpo de Oficiales y Suboficiales de la   Policía Nacional solo podrán ser llamados a calificar servicios cuando cumplan   con los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro[50] y cuando exista un   concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la   Policía Nacional[51].   A su vez, el Decreto 1791 de 2000[52]  precisó que para que esto ocurra, el oficial o agente deben haber cumplido   mínimo 15 años de servicio en la institución.    

Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha precisado las características principales de esta figura. Por   ejemplo, la sentencia C-072 de 1996[53],   que en su momento analizó las normas vigentes sobre las formas de retiro en la   Policía Nacional señaló que el llamamiento a calificar servicios, a diferencia   del retiro por voluntad de la Dirección Nacional, se caracteriza por los   siguientes elementos, a saber: (i) no consagra el retiro forzoso ni permanente   del oficial por el simple hecho de cumplir cierto número de años en la   institución, toda vez que esta figura implica el ejercicio de una facultad   discrecional que, aunque conduce al cese de las funciones del oficial, no   significa una sanción, despido o exclusión deshonrosa; (ii) es un valioso   instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica de la Fuerza   Pública que busca permitir el ascenso y la promoción continua, lo cual no es   otra cosa que la normal renovación del personal en los cuerpos armados y la   manera corriente de culminar una carrera en la misma; y (iii) el llamamiento   hace parte de las atribuciones inherentes al ejercicio del poder de mando y   conducción, en la medida en que las autoridades militares y policiales deben   disponer de los poderes para sustituir eficazmente, en la medida de las   necesidades y conveniencias, los mandos superiores y medios de la institución,   con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional.    

16. Ahora bien, por un periodo de tiempo, no   existió una línea jurisprudencial consolidada acerca de la necesidad de motivar   los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios y las   condiciones en las cuales se configuraba un vicio por desviación de poder que   podía ser reprochado a través de la justicia administrativa, especialmente   porque la misma se confundía con el retiro por voluntad de la Dirección General   o del Gobierno sobre el cual, claramente y de manera reiterada, se ha impuesto   una carga de motivación expresa[54].    

Sin embargo, recientemente la sentencia SU-091   de 2016[55],   que revisó cuatro tutelas presentadas por el Ministerio de Defensa y por   oficiales retirados de la Fuerza Pública contra decisiones que los jueces   administrativos tomaron en procesos de nulidad y restablecimiento de derechos   contra actos administrativos de retiro por voluntad del Gobierno o por   llamamiento a calificar servicios, unificó los criterios de motivación, control   de legalidad y discrecionalidad de los retiros en las Fuerzas Militares y la   Policía. Con respecto al tiempo mínimo señalado por la ley para que se pueda   aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios, la Sala Plena de este   Tribunal advirtió que este requisito constituye una garantía para el servidor   público en cuanto asegura que una vez sea desvinculado de la institución, como   mínimo, tenga derecho al pago de un porcentaje de las partidas computables   pertinentes equivalentes a una pensión de jubilación, así como a continuar con   sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación. Así, reiteró, que   esta causal constituye una   facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por   la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea   una sanción encubierta para soslayar los derechos fundamentales a la igualdad,   el debido proceso o cualquier otro. En ese sentido, la sentencia advirtió que:     

“Es importante llamar la atención que si no se puede llevar a cabo   el retiro por calificación de servicios, se originaría el ascenso automático de   todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo cual   es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal a que se ha   hecho referencia, sino desde el punto de vista de la disponibilidad presupuestal   y de la planta de personal que se establece frente a estos organismos en la   Constitución Política de Colombia”[56].    

17. De la   misma manera, la sentencia señaló que no se le puede otorgar el mismo   tratamiento al llamamiento a calificar servicios y al retiro por voluntad del   Gobierno o de la Dirección General, toda vez que sus finalidades y efectos son   diferentes. De esta manera, frente a la motivación de los dos tipos de actos   advirtió que:    

“En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras,   en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de   forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que   proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un   tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro.   En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General   (…) dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal   poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica,   atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y   motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario,   la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la   cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría   revocar la providencia atacada” (resaltado fuera   del texto)[57].    

18.   Asimismo, en esa oportunidad la Sala Plena confirmó que la finalidad del   llamamiento a calificar servicios no es otra que la renovación de los cuerpos   armados y se convierte en un mecanismo que garantiza la dinámica de la carrera   militar o policial al ser una herramienta de relevo que consolida el   mejoramiento y excelencia institucional al permitir el ascenso de los más   sobresalientes. Por eso, el precedente fijado es explícito al indicar que:      

    “Al exigir una motivación expresa al retiro   por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto   que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de   todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo   por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza   Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal”   (resaltado fuera del texto)[58].    

19. No   obstante lo anterior, el precedente fijado por la Corporación no desconoce que   los actos de llamamiento están sujetos a un eventual control judicial. De esta   manera, la Corte manifestó que los jueces administrativos en estos casos, no   solo deben verificar que se cumplan con los requisitos de tiempo y recomendación   de la junta, que deben quedar expresamente consignados en la resolución de   retiro, sino también deben evitar que el instrumento sea utilizado como una   herramienta de persecución por razones de diseminación o abuso de poder (como   quiera que se busca evitar que la misma sea utilizada para desconocer los   derechos fundamentales de los oficiales). Así, la sentencia de unificación que   constituye un precedente vinculante para efectos de la presente providencia,   señaló que:    

“En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a   establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación   expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es   que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser   utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o   abuso de poder (…) Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido   víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios,   podrá presentar los recursos pertinentes  ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo,  y tendrá a su carga la demostración probatoria   del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.    De esta manera,   no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga   probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios,   que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá   responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten”    (resaltado fuera del texto)[59].    

20. En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una   regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar   servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial   posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación   más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. Así, no   se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria   renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las   garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta   medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del   Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera   militar o policial.    

Dicho esto, y como quiera que los tres procesos de tutela superaron   el análisis de procedencia general de las acciones de tutela, la Sala pasará   ahora a analizar cada caso puntual para determinar si los jueces administrativos   accionados incurrieron en las causales sustantivas o especiales de procedencia   correspondientes al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente   jurisprudencial.    

Análisis de los casos concretos    

21. En los tres casos, el Ministerio de Defensa Nacional alega que   la interpretación aplicada por los Tribunales Administrativos de Caldas y   Cundinamarca vulneró sus derechos a la igualdad y al debido proceso, en la   medida en que incurrieron en un defecto sustantivo al incorporar nuevas   obligaciones por fuera de la ley en lo que respecta al aplicación de la figura   de llamamiento a calificar servicios y desconocer los precedentes   jurisprudenciales que indican que este tipo de actuaciones no requieren una   motivación más allá de la aplicación objetiva de las dos condiciones legales de   tiempo y de recomendación. Ahora bien, como quiera que la Sala aplicará el   precedente fijado recientemente por la Corte en la sentencia SU-091 de 2016   el presente análisis se concentrará en las actuaciones judiciales reprochadas y   si el juez de tutela de segunda instancia, es decir la Sección Cuarta del   Consejo de Estado, aplicó de manera correcta el procedente decantado por la   precitada sentencia.    

Expediente T-5.173.085    

22. En cuanto al desconocimiento del precedente la Sala   observa que el Tribunal Administrativo no desconoció las reglas establecidas por   la Corte ya que, precisamente, solo a partir de la sentencia SU-091 de 2016   se unificó el precedente vinculante. En ese sentido, sería desmedido y excesivo   concluir que los jueces administrativos desconocieron una jurisprudencia que,   para el momento en que tomaron la decisión, no había sido decantada por esta   Corporación o por el Consejo de Estado. Sin embargo, la Sala Plena sí considera   que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada, la sentencia del Tribunal   Administrativo de Caldas incurrió en el defecto sustantivo. En efecto, se   observa que el Tribunal en sus consideraciones específicamente señaló, después   de valorar el desempeño profesional del oficial, que el acto administrativo   atacado no era razonable ni proporcional en la medida en que no resultaba   coherente con el propósito de mejorar el servicio[60]. Así,   atendiendo a la definición en sentido amplio y en sentido estricto del defecto,   se tiene que el juez contencioso interpretó las normas que regulan el   llamamiento de manera irrazonable ya que no recurrió a  una hermenéutica   sistemática de las disposiciones relevantes y del principio de discrecionalidad   de la administración. En particular, la Sala quiere ser enfática en advertir que   la ley no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas   decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se   pueda proceder a retirar, de manera decorosa y con derecho a una asignación de   retiro, a un oficial.    

Tal y como lo advirtió la sentencia SU-091 de 2016 los actos   administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a   calificar servicios no requieren de una motivación expresa más allá de la   extratextual contemplada en la ley y que el buen desempeño laboral de los   oficiales no representa una estabilidad laboral absoluta que impida la   renovación de los cuadros de mando en las Fuerza Pública.  Es así, como la   providencia también incurrió en el defecto sustantivo en la medida en que señaló   que se debía motivar la recomendación de la Junta de Asesores cuando la misma es   un acto discrecional que goza de la presunción de legalidad[61]. En ese   sentido, como lo dijo esta Corporación en su reciente sentencia de unificación,   solo es posible desvirtuar la legitimada del acto si se llegara a probar que el   mismo fue el resultado de un acto de discriminación o fraudulento, cosa que no   se probó en durante el trámite del medio de control de nulidad y   restablecimiento del derecho.    

Por estas razones, la Sala Plena confirmará la decisión de la   Sección Cuarta del Consejo de Estado que, en segunda instancia, confirmó el   fallo de la Subsección A de la Sección Segunda que, a su vez, amparó los   derechos fundamentales del debido proceso y la igualdad de la entidad accionada   por lo que dejó sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas y   ordenó que éste profiriera una nueva sentencia siguiendo las reglas   jurisprudenciales vigentes.    

Expediente T-5.189.329    

23. Al igual que en el caso anterior, la Sala encuentra que el   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al confirmar la nulidad del acto   administrativo del llamamiento a calificar servicios del Teniente Coronel (r)   John Fernando Huertas Gómez no desconoció el precedente vertical vigente pero sí   incurrió en un defecto sustantivo En lo que respecta al defecto sustantivo,   la Corte concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le dio un   alcance irracional a las normas sobre llamamiento a calificar servicios. En   concreto, el juez contencioso indicó en su providencia que, aunque esta figura   de retiro es un instrumento que por su naturaleza no desconoce los derechos y   prerrogativas de los miembros de la Fuerza Pública, debe estar precedida por un   análisis de razonabilidad que va más allá de los dos causales objetivas   incorporadas por la norma[62]. Sin embargo, como se ha reiterado en   varias oportunidades en esta sentencia, la norma solo prevé que deben confluir   dos causales, un mínimo de tiempo de servicio y una recomendación de la Junta de   Asesores del Ministerio de Defensa, para que la autoridad pueda proceder a   retirar al oficial, sin que esto sea considerado una sanción ni, mucho menos,   una desviación de poder.    

Igualmente, el Tribunal Administrativo[63] no tuvo en cuenta que la motivación de   estos actos está consignada en la ley y que el buen desempeño profesional no es   óbice para alegar una estabilidad laboral absoluta ya que, de aplicarse esa   razonamiento, se impediría la renovación de los cuadros de mando de la Fuerza   Pública y la estabilidad y continuidad de su misión institucional. Solamente, se   constituye un vicio de nulidad si el acto es el resultado de unas prácticas   fraudulentas o discriminatorias pero el oficial no probó que esa situación   existiera pues del extenso acerbo probatorio que aportó solo se puede concluir   que ejerció su labor de manera destacada y profesional.    

Por estas razones, se confirmará la decisión de la Sección Cuarta   del Consejo de Estado que en segunda instancia revocó la decisión de la   Subsección B de la  Sección Segunda, dejó sin efectos la providencia del   Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenó proferir una nueva siguiendo   las reglas de jurisprudencia vigentes.    

Expediente T-5.189.400    

24. Al igual que en los casos anteriores,   la Sala encuentra que se presentó un defecto sustantivo, más no un   desconocimiento del precedente, que hace que la sentencia del Tribunal   Administrativo de Caldas vulnere los derechos al debido proceso y a la igualdad   del Ministerio de Defensa. En efecto, la Sala quiere resaltar que el juez, en   sus consideraciones, le dio un alcance indebido a las normas sobre llamamiento a   calificar servicios. Puntualmente, el juez advirtió que el marco normativo   vigente impone la necesidad de que la administración actué con razonabilidad y   proporcionalidad, motivando debidamente el acto más allá de probar que las   causales objetivas o materiales que se deben configurar previamente al   llamamiento concurran[64].    

En ese sentido, la Sala debe señalar   nuevamente que las normas aplicables no exigen una correspondencia entre el   retiro y el propósito de mejorar el servicio por lo que la decisión también   incurrió en el defecto señalado en la medida en que una posición como la del   Tribunal[65] le impone   a la administración un requisito adicional a los contemplados por la ley y   equipara el buen desempeño profesional con una estabilidad laboral absoluta, lo   que hace que se le impongan cargas desproporcionadas al Estado que desconocen   las necesidades del servicio y las exigencias de renovación de los cuadros de   mando en la Fuerza Pública. Además, como se explicó en las consideraciones de   esta decisión, es claro que los requisitos de motivación están señalados de   manera extralegal en la ley y no es necesario acudir a otras variables para   aplicar las facultades discrecionales en la materia.    

Por estas razones, se confirmará la decisión de la Sección Cuarta   del Consejo de Estado que en segunda instancia revocó la decisión de la   Subsección B de la Sección Segunda, dejó sin efectos la providencia del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca y ordenó proferir una nueva siguiendo las reglas   de jurisprudencia vigentes.    

Conclusión    

25. En definitiva,  y en aplicación   de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte   Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos   de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no   requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de   la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la   existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de   Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no   se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias   legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los   actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de   control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga   probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción   discriminatoria o fraudulenta.    

III. Decisión    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- LEVANTAR la suspensión del término   decretado para decidir el presente asunto.    

Segundo.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en las presente sentencia, la decisión   proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en providencia del 13 de   agosto de 2015, que a su vez confirmó el fallo de primera instancia del 19 de   marzo de 2015 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y   que amparó los derechos al debido proceso y a la igualdad del Ministerio de   Defensa Nacional y la Policía Nacional en el proceso identificado con el número   de referencia T-5.173. 085.    

Tercero.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en la presente sentencia, la decisión   proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en providencia del 10 de   septiembre de 2015, que a su vez revocó el fallo de primera instancia del 19 de   marzo de 2015 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y   que amparó los derecho al debido proceso y a la igualdad del Ministerio de   Defensa Nacional y la Policía Nacional en el proceso identificado con el número   de referencia T-5.189.329.    

Cuarto.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en la presente sentencia, la decisión   proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en providencia del 3 de   septiembre de 2015, que a su vez revocó el fallo de primera instancia del 15 de   marzo de 2015 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y   que amparó los derecho al debido proceso y a la igualdad del Ministerio de   Defensa Nacional y la Policía Nacional en el proceso identificado con el número   de referencia T-5.189.400.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la   Corte Constitucional. Cúmplase.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta    

Con impedimento aceptado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con Salvamento de Voto    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

Con Salvamento de Voto    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con Salvamento de Voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO,    

ALBERTO ROJAS RÍOS Y    

 LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

A LA SENTENCIA SU217/16    

RETIRO   DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR   SERVICIOS-Se debió mantener   la tesis que retiro requiere motivación, por cuanto vulnera debido proceso,   defensa y acceso a administración de justicia (Salvamento de voto)    

La Corte ha debido   mantener la tesis que ha sostenido en numerosos fallos de tutela en relación con   la obligación de motivar en todo caso el retiro discrecional de miembros de la   Fuerza Pública, aún en la situación del llamamiento a calificar servicios, en   respeto de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la   administración de justicia. Si bien es cierto que debido a la organización   piramidal de la carrera militar y policial no es posible que todos sus   integrantes asciendan en el escalafón, también lo es que la decisión de retiro   del servicio activo debe ser motivada para evitar arbitrariedades que   difícilmente podrán ser cuestionadas ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo, al desconocer los móviles que justificaron la desvinculación.    

RETIRO   POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Actos administrativos de retiro además de los   requisitos legales, están sometidos a los principios de razonabilidad y   proporcionalidad frente a la decisión de desvinculación, por tanto deben ser   motivados (Salvamento de voto)    

RETIRO   DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR   SERVICIOS-Facultad   discrecional para el retiro no es absoluta, por cuanto falta de motivación   vulnera derechos al debido proceso y a la administración de justicia (Salvamento   de voto)    

CONTROL JUDICIAL POSTERIOR A LA FIGURA DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A   MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Carga   de la prueba por afectado con el retiro, desconoce principio de la carga   dinámica de la prueba, que establece que debe probar quien se encuentra en una   situación más favorable (Salvamento de voto)    

Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados).    

Acciones de tutelas presentadas por el Ministerio de Defensa Nacional contra el   Tribunal Administrativo de Caldas y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.    

Magistrada Ponente:    

Gloria   Stella Ortiz Delgado    

Con el acostumbrado   respeto por las decisiones de la Corte, nos permitimos salvar el voto en la   determinación adoptada por la Sala Plena dentro del expediente de la referencia.   Para exponer nuestra discrepancia haremos una relación sucinta de las   particularidades del caso y de la consecuente exposición de los motivos que la   justifican.    

1. Sentencia SU-217 de 2016    

1.1. Las acciones de tutela   de la referencia, fueron instauradas por el Ministerio de Defensa Nacional   contra providencias judiciales proferidas por los Tribunales Administrativos de   Cundinamarca y Caldas en el marco de diferentes procesos de nulidad y   restablecimiento del derecho instaurados por tres oficiales de la Policía   Nacional que fueron retirados de la institución a través de la figura de   llamamiento a calificar servicios, mediante actos administrativos que no   fueron motivados.    

Para el ente ministerial, los actos administrativos que   retiran a miembros activos de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar   servicios no requieren de motivación expresa. En su concepto, las decisiones de   los jueces administrativos resultan confusas ya que le imponen a la   administración una obligación de motivación que no está contemplada en la ley;   solo es necesario que se cumpla con el tiempo mínimo de retiro y la   recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para que el   Gobierno, de manera autónoma, pueda aplicar dicha figura de retiro.     

En ese sentido, sostuvo que las decisiones adoptadas en la   jurisdicción contenciosa administrativa que decretaron la nulidad de los actos   administrativos de retiro vulneraron ostensiblemente los derechos fundamentales   a la igualdad y al debido proceso por desconocer el precedente jurisprudencial   vigente que existe sobre la materia, además porque, en su criterio, fueron   valoradas de manera inadecuada las pruebas recaudadas en cada expediente.    

1.2. En virtud de lo anterior, el Ministerio de Defensa   interpuso tres acciones de tutela con el fin de que se dejaran sin efectos las   decisiones adoptadas por los jueces contenciosos y, en su lugar, se profirieran   unas nuevas providencias que observaran los lineamientos fijados por la Corte   Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el retiro de miembros   activos de las Fuerzas Militares y de Policía por llamamiento a calificar   servicios.    

1.3. En síntesis, la cartera ministerial consideró que las   sentencias censuradas vulneraron los derechos fundamentales alegados toda vez   que incurrieron en defecto sustantivo, porque le impusieron a la administración   un requisito no contemplado en la ley con respecto a la motivación de los actos   de llamamiento a calificar servicio y desconocieron el precedente vertical   vigente según el cual este tipo de actos no requiere de motivación más allá de   la aplicación de las causales objetivas señaladas en la  normativa que   regula la materia (artículo 1 Ley 857 de 2003 y numeral 6º, artículo 55 del   Decreto –Ley 1791 de 2000).    

1.4. La decisión objeto de salvamento señaló   que la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia SU-091 de 2016,   unificó la jurisprudencia según la cual los actos administrativos de retiro por   llamamiento a calificar servicios no requieren motivación.    

Lo anterior, en razón de que: “(i) el   llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque   contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos   materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de   la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía   Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad   laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para   acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se   deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos   casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos   son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta”.    

2. Motivos del   salvamento de voto    

2.1. Nuestra   discrepancia tiene origen en el giro jurisprudencial que dio la Corte en la   sentencia SU-091 de 2016[66],   postura que fue confirmada en la decisión objeto de salvamento según la cual el   retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere la expedición de un   acto motivado. Para la mayoría de la Corte esa causal, a diferencia del retiro   por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, tiene como fin permitir la   renovación del personal uniformado, lo que garantiza, según la Corte, la   dinámica de la carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo   dentro de la estructura jerarquizada y piramidal al interior de las Fuerzas   Militares y de Policía que consolida el mejoramiento institucional al permitir   el ascenso de los más sobresalientes.    

Aunado a lo anterior,   la Corte Constitucional en relación con la exigencia de motivación de los actos   por llamamiento a calificar servicios concluyó que la sentencia SU-091 de 2016   unificó la regla jurisprudencial que determinó que esos actos no requieren   motivación. En palabras de la Corte, “la exigencia de ‘motivación’ frente a   ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida   en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la   ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber:   (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de   retiro. En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección   General (…) dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez   que ‘tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana   crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad,   legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo   contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad,   hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de   tutela podría revocar la providencia atacada’”[67].    

De este modo, para el   Tribunal Constitucional el acto administrativo de retiro de miembros de la   Fuerza Pública cuyo sustento es la causal de llamamiento a calificar   servicios no necesita de motivación expresa porque la misma está dada en la   ley, la cual solo exige dos requisitos objetivos: i) tener un tiempo mínimo de   servicio[68]  para hacerse acreedor de la asignación de retiro[69] y ii) la   existencia de un concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa   Nacional[70];   mientras que el acto administrativo de retiro por voluntad del Gobierno o de   la Dirección General sí requiere de un estándar mínimo de motivación[71].    

En síntesis, esta   Corporación en las dos sentencias de unificación (SU-091 y 217 de 2016),   consideró que exigir que los actos administrativos de retito por llamamiento a   calificar servicio deban ser motivados, implica agregar un requisito adicional a   los contemplados en la ley.    

En este orden de ideas,   los motivos para separarnos de la tesis mayoritaria adoptada por la Sala Plena,   tal y como lo manifestamos en ocasiones anteriores[72], son los   siguientes:    

En primer lugar,   consideramos que la Corte ha debido mantener la tesis que ha sostenido en   numerosos fallos de tutela en relación con la obligación de motivar en todo caso   el retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública, aún en la situación del   llamamiento a calificar servicios, en respeto de los derechos fundamentales al   debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. Si bien es   cierto que debido a la organización piramidal de la carrera militar y policial   no es posible que todos sus integrantes asciendan en el escalafón, también lo es   que la decisión de retiro del servicio activo debe ser motivada para evitar   arbitrariedades que difícilmente podrán ser cuestionadas ante la jurisdicción de   lo contencioso administrativo, al desconocer los móviles que justificaron la   desvinculación.    

Esta posición no ha   sido insular o minoritaria, habida cuenta que diversas Sala de Revisión de   Tutelas han reconocido que los actos administrativos de retiro por llamamiento a   calificar servicios a miembros de la Fuerza Pública están sometidos, además de   los requisitos legales, a los principios de razonabilidad y proporcionalidad   frente a la decisión de desvinculación, razón por la cual deben ser motivados[73].    

Al   respecto, consideramos que en un Estado social de derecho como lo es Colombia   (art. 1° de la CP), en donde la Carta Política goza de supremacía por ser   considerada norma de normas (art 4° ibídem), la expedición de actos   administrativos exige contar con una motivación que permita al interesado   conocer las razones que llevaron a una entidad a tomar una determinada decisión   de retiro y, de esa forma, facultar a aquel para que cuente con herramientas   útiles que le ayuden a ejercer su derecho a la defensa y pueda cuestionar esa   decisión mediante un proceso contencioso administrativo.    

Como lo   ha reconocido esta Corporación, la discrecionalidad absoluta no tiene cabida   dentro del Estado social de derecho porque esto eliminaría la justiciabilidad de   los actos en que se desarrollan las facultades del nominador, dado que al no   existir una verdadera motivación del retiro del servicio activo a los miembros   de la Fuerza Pública, éstos quedarían sin la posibilidad de ejercer un control   al móvil real que generó su desvinculación de la institución. Así, nos   encontramos ante un sistema jurídico que propende por la discrecionalidad   relativa que desmarca el acto caprichoso del funcionario que lo expide, para   que el afectado pueda apreciar las circunstancias que rodearon la toma de   decisión de retiro institucional[74].     

El   asunto fue ilustrado con amplitud en la sentencia T-265 de 2013, donde la Corte   señaló que pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad discrecional,   dentro de la cual incluyó la causal de llamamiento a calificar servicios, a   saber:     

“i).   Debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple   expresamente. En virtud de los artículos 6, 121, 122 y 123 de la Carta, en un   Estado de derecho las autoridades solamente pueden actuar conforme las   competencias que les han sido otorgadas. Lo anterior tiene “por finalidad delimitar el campo de acción, función o   actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública,   haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica. En el   Estado de derecho la posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a   la del funcionario público. El individuo puede hacer todo aquello que no le esté   expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa   siempre con competencias que, en principio, son limitadas. Al individuo, al   ciudadano lo que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al   funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido.   (…) La competencia es parte esencial del debido proceso y presupuesto de validez   de los actos que se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener   facultades para hacerlo, éste es nulo”. Por esta razón, para que una entidad pública pueda   apartarse de los postulados generales y flexibilizar su actuación mediante el   ejercicio de facultades discrecionales, debe como mínimo estar soportado en una   norma legal o constitucional que la faculte expresamente.    

ii).   Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. La Corte   ha manifestado que “la adecuación es la correspondencia, en este caso, del   contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en   otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige   medios idóneos y coherentes con él”. Es claro entonces que “el derecho no es un   fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad. Por lo tanto, es   necesario confrontar los móviles con los fines. De allí surgen justamente las   teorías del ´abuso del derecho´, y la ´desviación de poder´. Ello es un principio básico del Estado Social de   Derecho, para evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad. Todo   acto del Estado debe estar conforme con su finalidad esencial, ya que las   potestades se conceden, no para que se cesen a discreción, sin discernimiento,   sino en vista de un fin determinado”. Sin perjuicio de los objetivos de toda   ley, de manera genérica la Constitución consagra como fines de la actuación   administrativa: i) la   protección de la vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades   de los residentes en Colombia (art. 2); y ii) el interés general (art. 209).   Así, para comprobar si una actuación cumple con este requisito, se deberá   verificar tanto el cumplimiento de los objetivos genéricos como los específicos   de la norma.    

iii). La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. La   determinación que se adopta debe guardar una medida o razón que objetivamente se   compadezca con los supuestos fácticos que la originan: “El principio de   proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de   acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del   Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto.   ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez   para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación   administrativa”.      

De allí   que la jurisprudencia constitucional haya reconocido una discrecionalidad   relativa aplicable aún a los actos administrativos de retiro de los miembros de   la Fuerza Pública con base en la causal de llamamiento a calificar servicios,   dado que no es admisible dentro   de un Estado social de derecho que a los particulares se les impida conocer los   motivos que llevaron a una entidad pública a tomar una medida particular que los   afecte.     

Ahora, si bien entendemos el argumento sobre la   estructura piramidal y jerarquizada que tienen las Fuerzas Militares y la   Policía Nacional, lo cierto es que el acto de desvinculación por esa causal   mínimamente debe motivarse con la evaluación de la hoja de vida del uniformado,   además del cumplimiento de los requisitos objetivos de ley para obtener la   asignación de retiro. Dejar de hacerlo implicaría en la práctica que no siempre   los mejores y los que tengan más mérito asciendan y continúen en la carrera. De   esta forma, lo que se pretende es evitar la arbitrariedad que genera la falta de   motivación del acto de retiro, proteger garantías fundamentales y el principio   democrático, así como el de publicidad.    

En   segundo lugar, la mayoría de la Sala indicó que no existía una línea   jurisprudencial consolidada acerca de la necesidad de motivar los actos   administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios y las   condiciones en las cuales se configuraba un vicio por desviación de poder que   podía ser reprochado a través de la justicia administrativa, razón por la cual   aplicó los fundamentos señalados en la sentencia SU-091 de 2016 que cambió de   manera drástica la jurisprudencia pacífica de la Corte Constitucional en   relación con la exigencia de motivar los actos administrativos de retiro por   llamamiento a calificar servicios. Ese cambio de jurisprudencia incumplió las   dinámicas propias de abordar los precedentes existentes en esta Corporación,   plantear las posiciones disimiles y realizar un profundo trabajo de unificación   constitucional.    

La   Corte, en las providencias de unificación 091 y 217 de 2016 no analizó en debida   forma las sentencias T-569 de 2008, T-655 de 2009, T-638 de 2012, T-719 de 2013   y SU-053 de 2015, cuando era imperativo hacerlo. Esos pronunciamientos mantienen   una línea invariable sobre el deber de motivar los actos administrativos que se   basan en la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios. En   dichas sentencias la Corte ha considerado que la mejora en el servicio no basta   como único motivo de desvinculación, como tampoco una antigüedad de 15 años o   más y el tener derecho a la asignación de retiro, porque esas razones pueden   esconder situaciones injustas y arbitrarias en perjuicio de los integrantes de   la carrera especial de la Fuerza Pública.    

Otros   ejemplos dicientes son las siguientes reseñas jurisprudenciales: (i)  T-297 de 2009[75],   que se ocupó del estudio del retiro por llamamiento a calificar servicios sin   motivación de un Teniente Coronel de la Policía Nacional, oportunidad en la cual   se concluyó que a pesar de ser una facultad legítima del Gobierno Nacional para   permitir la renovación del personal uniformado, la falta de motivación   constituye una vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la   administración de justicia; (ii) T-824 de 2009[76], que también   estudió el retiro por llamamiento a calificar servicios sin motivación de un   Mayor de la Policía Nacional, señalando que el acto administrativo solo se   ajusta a la Constitución cuando es respetuoso de los principios de   proporcionalidad y razonabilidad, está debida y suficientemente motivado, y   existe una relación directa entre dicha motivación y el cumplimiento de los   fines constitucionales que han sido asignados a la Fuerza Pública; y, (iii)  T-723 de 2010[77],   que se ocupó del caso de un Teniente Coronel que pese a obtener las más altas   calificaciones en los últimos diez años de servicios, fue llamado a calificar   servicios sin que el acto de retiro institucional fuese motivado, por lo cual se   concedió el amparo esbozando que la desvinculación no podía realizarse sin una   explicación clara y precisa que además tuviera en cuenta la evaluación de la   trayectoria profesional del uniformado en la institución.    

Especial pronunciamiento merece el precedente jurisprudencial establecido en la   sentencia T-265 de 2013, porque corresponde a una acción de tutela que presentó   la Policía Nacional contra una providencia judicial que había señalado la   necesidad de motivar el acto de retiro de un Coronel de esa institución que fue   desvinculado mediante la causal de llamamiento a calificar servicios. En esa   oportunidad, la Sala Quinta de Revisión negó el amparo bajo el argumento de que   el acto de retiro debía ser motivado analizando la hoja de vida y los méritos   del oficial, sumado a los requisitos objetivos que establece la ley. Además,   advirtió que no pueden existir funcionarios con poderes ilimitados que en   ejercicio de sus funciones expidan actos administrativos que de alguna manera   escapen a la órbita de control por parte de las autoridades, toda vez que se   estaría permitiendo indiscriminadamente la proliferación de actos arbitrarios.    

El   anterior precedente debió ser objeto de un especial análisis por la similitud   fáctica y jurídica con los casos que fueron objeto de estudio en el presente   asunto, ya que la sentencia SU-217 de 2016 terminó por desconocer el precedente   jurisprudencial que la Corte Constitucional había fijado sobre la materia. Es   decir, se limitó a transcribir apartes de la sentencia SU-091 de 2016 sin asumir   la carga argumentativa suficiente en procura de disciplinar el manejo del   precedente constitucional que se pretendía unificar.    

En   tercer lugar, la SU-217 de 2016, al tomar como referencia las consideraciones   expuestas en la sentencia de unificación 091 de 2016 determinó que los actos de   llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la “eventualidad   de un control posterior como todos los actos administrativos”, no requieren   de una motivación más allá de la extratextual. Sin embargo, se mantiene la   posibilidad de un control judicial posterior ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo, al señalar que esta figura no puede ser utilizada   como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de   poder.    

En   consecuencia, la providencia propone que quienes consideren haber sido víctimas   del uso fraudulento o indebido de esa figura discrecional pueden hacer uso de   los recursos pertinentes que ofrece la jurisdicción contencioso administrativa,  “y tendrá[n] a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta   para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta forma, no le   corresponde a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto   de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a las exigencia   legal, pero en todo caso, debe responder a los alegatos que sobre uso   fraudulento se presenten”.    

Esta   posición, de la cual nos apartamos, limita en el plano judicial la carga de la   prueba dejándola en manos del afectado con el retiro, de manera que genera una   imposición excesiva y olvida por completo el principio probatorio de la carga   dinámica de la prueba, el cual establece que la parte procesal que se   encuentra en una situación más favorable, es quien tiene que probar determinado   hecho. Lo anterior, puesto que resulta excesivo y desproporcionado dentro del   sistema judicial, imponer de una manera drástica e inflexible las reglas   derivadas de la carga de la prueba, a quien se encuentra en dificultad de   probar.    

En el   caso de uniformados retirados por la causal llamamiento a calificar servicios,   por regla general, es la entidad quien está en mejor condición para probar los   hechos, ya que los documentos relevantes y los estudios previos, de haberlos,   reposan en manos de la institución, entonces resulta desproporcionado en   contraposición con los derechos del afectado y contrario al orden   constitucional, fijar la carga de la prueba únicamente en el retirado.    

Así las   cosas, los derechos fundamentales de quienes adelantan la carrera especial en la   Fuerza Pública se verían perjudicados toda vez que la persona retirada de su   cargo por esta causal, no solo desconoce los motivos reales y específicos que   llevaron a un posible uso fraudulento o discriminatorio del llamamiento a   calificar servicios, sino que adicionalmente, debe recaudar las pruebas con el   fin de demostrarlo.    

El   afectado sufre una vulneración desproporcionada de su derecho de defensa, porque   no sabe las razones que llevaron a su desvinculación del servicio activo,   presupuesto básico para cuestionar la actividad de la administración. Aunado a   lo anterior, el demandante tiene la carga de demostrar la desvinculación de la   facultad discrecional, obligación que es muy difícil de cumplir dado que no   tiene en su poder los medios de convicción.    

Contrario a la Constitución Política, la mayoría de la Sala Plena avaló el   ejercicio arbitrario de una facultad. Es más, otorgó una inmunidad o poder   omnímodo en detrimento de los derechos fundamentales de los servidores públicos   que pertenecen a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional.    

Finalmente, consideramos que la Corte debe retomar la línea jurisprudencial que   se desatendió con la adopción de las sentencias de unificación 091 y 217 de   2016. Línea jurisprudencial que era más garantista al establecer que los actos   administrativos de retiro deber estar sustentados en razones objetivas y hechos   ciertos. Es ese sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente   exigible a este tipo de manifestación de la Administración Pública. Aunado a   ello,  antes del giro jurisprudencial referido la Corte era categórica en   establecer que para que los actos de retiro se adecuen a la Constitución deben   respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, encontrarse debida   y suficientemente motivados y existir una relación directa entre la motivación y   el cumplimiento de los fines constitucionales de la Fuerza Pública[78].    

De esta   forma, dejamos consignados los motivos de nuestro disenso.    

Fecha   ut supra,    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS   SILVA    

Magistrado    

[1] Auto de Sala Plena   (folio 15; cuaderno auxiliar expediente T-5-173.085).    

[2] Acuerdo 02 de 2015.   Artículo 61. Revisión por la Sala Plena. “Cuando a juicio de la Sala Plena,   por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo   de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio   por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea   proferida por la Sala Plena. Adicionalmente, para los fines establecidos en las   normas vigentes, después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala de   Selección competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra   providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser   llevados por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la   cual determinará si asume su conocimiento con base en el informe mensual que le   sea presentado a partir de la Sala de Selección de marzo de 2009. En tal evento,   el magistrado ponente registrará en la Secretaría el proyecto de fallo   respectivo y se procederá a cumplir el mismo trámite previsto por el artículo 53   del Reglamento de la Corporación para el cambio de jurisprudencia, en materia de   sentencias de revisión de tutela.”    

[3] Ley 857 de 2003.   Artículo 1º. Retiro. “El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de   la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el   grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se   efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de   esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el   grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través   de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro   de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del   Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate   de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en   los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez,   cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y   en caso de muerte”.    

[4] Sentencia de nulidad   y restablecimiento de derecho del Tribunal Administrativo de Caldas (folios 14 a   23; cuaderno único).    

[5] Auto admisorio de la   Sección Segunda del Consejo de Estado (folio 55; cuaderno único).    

[6] El apoderado del   mayor (r) Suárez Londoño presentó varios memoriales oponiéndose a la acción de   tutela los días 10 de febrero (folios 65 a 71; cuaderno único); 11 de febrero   (folios 63 a 64; cuaderno único); 13 de febrero (folios 74 a 76; cuaderno   único); y 24 de febrero (folios 76 a 83).    

[7] Memorial presentado   por el apoderado del señor Mario Suárez Londoño el 13 de febrero de 2015 (folio   70; cuaderno único).    

[8] Memorial presentado   por el apoderado del señor Mario Suárez Londoño el 16 de febrero de 2015 (folio   61; cuaderno único).     

[9] Memorial presentado   por el señor Mario Suárez Londoño del actor el 23 de febrero de 2015 (folio 78;   cuaderno único).    

[10] Memorial suscrito por la   Secretaría General de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado donde se registran las actuaciones realizadas antes del registro del   fallo de primera instancia (folio 119; cuaderno único).    

[11] Sentencia de tutela de primera   instancia (folios 123 a 154; cuaderno único).    

[12] Escrito de impugnación del mayor   (r) Mario Suárez Lozano (folios 159 a 167; cuaderno único).    

[14] Auto admisorio de la Sección   Segunda del Consejo de Estado (folio 68; cuaderno único).    

[15] Memorial presentado por la   magistrada Martha Jeannette González Guitérrez (folios 78 a 82; cuaderno único).    

[16] Ibídem; folio 82.    

[17] Memorial presentado por la jueza   Luz Nubia Gutiérrez Rueda (folios 84 a 87; cuaderno único).    

[18] Ibídem; folios 86.    

[19] Consejo de Estado (Sección   Segunda) Sentencia No. 2004-753 del 17 de noviembre de 2001. Consejero Ponente:   Gerardo Arenas Monsalve.    

[20] Sentencia de primera instancia   (folios 98 a 136; cuaderno único).    

[21] Escrito de impugnación presentado   por la Policía Nacional (folio 140; cuaderno único).    

[22] Ibídem (folio 145; cuaderno   único).    

[23] Memorial presentado por John   Fernando Huertas Gómez (folios 166 a 168; cuaderno único).    

[24] Sentencia de tutela de segunda   instancia (folios 186 a 197; cuaderno único).    

[25] Auto admisorio de la Sección   Segunda de Consejo de Estado (folio 78; cuaderno único).    

[26] Memorial presentado por el juez   Giovanny Cardona Gonzáles (folios 86 a 89; cuaderno único).    

[27] Memorial presentado por el   magistrado Augusto Ramón Chávez Marín (folios 100 a 111; cuaderno único).    

[28] Memorial presentado por el   Coronel (r) Iván Vera Roses (folios 1 a 16; cuaderno anexo).    

[29] Sentencia de primera instancia   (folios 175 a 192; cuaderno único).    

[30] Escrito de impugnación presentado   por la Policía Nacional (folios 197 a 205; cuaderno único).    

[31] Ibídem; folio 199.    

[32] Ibídem; folio 199.    

[33] Consejo de Estado. Sección   Cuarta. Sentencia del 11 de febrero de 2015 (expediente 2014-2998). Consejera   Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez: Consejo de Estado. Sección Cuarta.   Sentencia del 20 de agosto de 2014 expediente 2014-458). Consejera Ponente:   Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; y Consejo de Estado. Sección Segunda.   Sentencia del 6 de septiembre de 2013 (expediente 2013-1431). Consejero Ponente:   Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; entre otras.    

[34] Sentencia de tutela segunda   instancia (folios 238 a 248; cuaderno único).    

[35] Con el objetivo de respetar el   precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración de   justicia y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya ha decantado un   estándar para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre la   procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales se tomará   como modelo de reiteración el fijado por la magistrada sustanciadora en las   sentencias T-956 de 2014 y T-667 de 2015..     

[36] Constitución de 1991. Artículo   86.  Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en   todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí   misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o   amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.    

[37] Para una definición del alcance   del concepto de bloque de constitucionalidad ver, entre otras, las sentencias   C-228 de 2009; C-307 de 09; y C-488 de 2009.    

[38] Convención Americana de Derechos   Humanos. Artículo 25.1.  Protección Judicial. Toda persona tiene derecho a   un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces   o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos   fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,   aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de   sus funciones oficiales.    

[39] Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos. Artículo 2.3.a. Cada uno de los Estados Partes en el   presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o   libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer   un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas   que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales.    

[40] Para la jurisprudencia anterior   al 2005, la vía de hecho “únicamente se configura sobre la base de una   ostensible transgresión del ordenamiento jurídico, lo cual repercute en que,   distorsionado el sentido del proceso, las garantías constitucionales de quienes   son afectados por la determinación judicial -que entonces pierde la   intangibilidad que le es propia- encuentren en el amparo la única fórmula   orientada a realizar, en su caso, el concepto material de la justicia. Por   supuesto, tal posibilidad de tutela no es regla general sino excepción, y los   jueces ante quienes se solicita están obligados a examinar de manera rigurosa el   caso para no desvirtuar los principios de autonomía funcional de la jurisdicción   y de la cosa juzgada”. (Corte Constitucional. Sentencia T-555 de 1999.   Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo).    

[41] Corte Constitucional. Sentencia   C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.    

[42] Corte Constitucional. Sentencia   SU-195 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.    

[44] Corte Constitucional. Sentencia   SU-159 de 2002. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.    

[45] Cfr. T-292   de 2006; SU-047 de 1999 y C-104 de 1993.    

[46]   Cfr. C-634 de 2011.    

[47] Corte Constitucional. Sentencia   T-292 de 2006. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.    

[48] Cfr., T-082 de 2011, M. P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634   de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta última, dicho en otras   palabras se explica: “La Corte también refirió al grado de vinculación para   las autoridades judiciales del precedente jurisprudencial emitido por las altas   cortes.  Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que   les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del   precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a   estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las   cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de   escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación   alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y   valores constitucionales.  Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de   este Tribunal, está sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano   responde a una tradición de derecho legislado, la cual matiza, aunque no   elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros   modelos propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es obligatorio,   basado en el principio del stare decisis.”    

[49] Constitución Política. Artículo   218. “La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un   cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin   primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio   de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de   Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional   y disciplinario”.    

[50] Ley 857 de 2003. Artículo 3o.   Retiro por llamamiento a calificar servicios. “El personal de Oficiales y   Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a   calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a   la asignación de retiro”.    

[51] Ley 857 de 2003. Articulo 1o.   Retiro. “El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía   Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa   en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a   través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta   facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado   de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de   resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de   los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del   Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate   de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en   los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez,   cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y   en caso de muerte”.    

[52] Decreto Ley 1791 de 2000.   Artículo 57. Retiro por llamamiento a calificar servicios. “El personal de   agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a   calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El   personal del Nivel Ejecutivo sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar   servicios después de haber cumplido veinte (20) años de servicio”.    

[53] Corte Constitucional. Sentencia   C-072 de 1996. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.    

[54] Cfr. T-1168 de 2008; T-265 de   2013; y  C-758 de 201.;    

[55] Corte Constitucional. Sentencia   SU-091 de 2015. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[56] Ibídem.    

[57] Ibídem.    

[58] Ibídem.    

[59] Ibídem.    

[60] La sentencia del Tribunal   Administrativo de Caldas, explícitamente señala que: “en efecto se entiende   la razonabilidad como el ejercicio de un poder conforme a derecho, y siendo el   propósito de la decisión del llamamiento a calificar el servicio el mejoramiento   del mismo, no es coherente que se prescinda de los servicios de un Mayor de la   Policía que ameritó un excelente nivel de calificación precisamente por el buen   servicio prestado que mereció además felicitaciones por el buen desempeño   laboral. Y en cuanto a la proporcionalidad de la decisión, se observa que la   misma no es proporcional al desempeño destacado del demandado, lo cual deviene   en una desviación de poder, y generando así la nulidad del acto demandado”.   (Op. Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas; folio 26; cuaderno   único).    

[61] El Tribunal, en su sentencia,   señaló que: “no existe prueba en el expediente que demuestre que la   recomendación de la Junta respecto del retiro del servicio activo del actor haya   estado precedida de informes y pruebas que permitieran justificar esa decisión,   así como tampoco en la valoración objetiva de su hoja de vida y de su carrera en   la institución. Como tampoco hay prueba de que de existir dichos informes los   mismos se hayan puesto en conocimiento del accionante para garantizar un derecho   de defensa en esa instancia”. (Op. Cit. Sentencia del Tribunal   Administrativo de Caldas; folio 27; cuaderno único).    

[62] Frente a esto, puntualmente, el   juez señaló que: “cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad   de instrumento como el retiro del servicio por el llamado a calificar los   servicios en la Policía Nacional es la razonabilidad; en otras palabras, la   discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el   ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El   poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del   interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos   se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad”. (Op.   Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; folio 27; cuaderno   único).    

[63] El Tribunal señaló que: “el   llamamiento a calificar servicios, en cuanto es una facultad discrecional, no   exige la motivación del acto, pero sí la justificación de los motivos, la cual   no puede ser otra que el mejoramiento del servicios, por lo que corresponde al fallador evaluar, del material obrante dentro del   expediente, los elementos de juicio existentes para reafirmar o desvirtuar la   presunción del buen servicio (…) así las cosas, el buen desempeño que consta en   la evaluación del actor allegada al expediente, indica un ejercicio responsable   en su vida laboral, conforme a su obligación constitucional y legal de realizar   un trabajo diligente, para cuyo propósito se vinculó cuando ingresó a la Policía   Nacional, comportamiento que es de la esencia de las funciones públicas que   corresponde a todos los servidores (por lo tanto se demostró) que efectivamente   no se presentó un mejoramiento del servicio, pues claramente se demuestra que la   facultad discrecional fue utilizada de forma arbitraria, sin que mediara un   verdadero estudio de las características que poseía el actor, y con las cuales   podía ejercer su función dentro de la institución, dadas sus excelentes   calidades y especialidades”. (Op. Cit. Sentencia del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca; folios 32 a 47; cuaderno único).    

[64] El Tribunal, en su providencia,   manifestó que: “dentro de este marco normativo y jurisprudencial (el de   llamamiento a calificar servicios) es menester revisar el caudal probatorio   allegado al expediente a fin de determinar si en el sub lite se cumplen con los   requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional referida en   procedencia, que permitan concluir que un acto de retiro discrecional se ajusta   a la Constitución, esto es: i) la proporcionalidad y la razonabilidad de la   medida; ii) la debida motivación del acto de retiro; y iii) la correspondencia   entre la motivación y el cumplimiento de los fines esenciales de la entidad, en   este caso, de la Policía Nacional”.  (Op. Cit. Sentencia del Tribunal   Administrativo de Caldas; folio 67; cuaderno único).    

[65] El Tribunal, de manera   contradictoria, señaló que: “cabe resaltar que si   bien la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (sic) ha señalado que la   idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no   le otorgan a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Armadas una estabilidad   absoluta, esto es, una permanencia indefinida en el grado que ostenta, en el   caso concreto, las circunstancias de tiempo y modo que rodearon la decisión de   retiro de servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios hacen   suponer que dicha medida no estuvo acorde a los fines de la norma que la   autoriza, ni a los principios que gobiernan la función pública”: (Op. Cit. Sentencia del   Tribunal Administrativo de Caldas; folio 73; cuaderno único).    

[66] Esta   sentencia contó con salvamento parcial de voto de los magistrados Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Alberto Rojas Ríos y Luis   Ernesto Vargas Silva.     

[67] Corte   Constitucional, sentencia SU-091 de 2016.    

[68] Decreto Ley   1791 de 2000. Artículo 57. Retiro por llamamiento a calificar servicios. “El   personal de agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por   llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de   servicio. El personal del Nivel Ejecutivo sólo podrá ser retirado por   llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido veinte (20) años de   servicio”.    

[69] Ley 857 de   2003. Artículo 3o. Retiro por llamamiento a calificar servicios. “El personal   de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por   llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para   hacerse acreedor a la asignación de retiro”.    

[70] Ley 857 de   2003. Artículo 1o. Retiro. “El retiro del personal de Oficiales y   Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal,   sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los   Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El   ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa   Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se   efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía   Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la   junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional,   excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en   los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y   permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto   de evaluación del desempeño y en caso de muerte”.    

[71] Corte Constitucional, sentencia SU-172 de 2015.    

[72] Salvamento   parcial de voto, sentencia SU-091 de 2016.    

[73] Cfr.   Sentencias T-569 de 2008, T-655 de 2009, T-638 de 2012, T719 de 2013 y T-265 de   2013.    

[74] En la   sentencia C-734 de 2000, la Corte precisó que “La discrecionalidad absoluta   entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que   exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y   no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad   relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite   a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia   que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de   no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las   finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares   implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional”.    

[75] (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[76] (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[77] (MP Juan Carlos Henao Pérez).    

[78] Sentencia T-576 de 1998.