SU263-15

Sentencia SU263/15    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad     

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Relevancia   constitucional del requisito general de subsidiariedad para su procedencia   excepcional      

El carácter subsidiario de la   acción de tutela contra providencias judiciales ha sido señalado por la Corte   desde sus primeros pronunciamientos. No   es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el actor   no ha utilizado o agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de   defensa judiciales que el ordenamiento jurídico le ha otorgado para la   protección de sus derechos fundamentales. La Corte Constitucional también ha   destacado que no basta con la mera existencia de otro mecanismo de defensa   judicial para determinar la improcedencia de la tutela, sino que el juez debe   valorar la idoneidad y la eficacia de esa herramienta para cada caso.    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto el recurso extraordinario de revisión   es el medio idóneo y eficaz para proteger el derecho al debido proceso dentro   del proceso contencioso administrativo    

Referencia: Expediente T-4230120    

Acción de tutela instaurada por   Comunicación Celular S.A. (Comcel S.A.) en contra de la Sección Tercera del   Consejo de Estado.    

                                                     

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Bogotá D. C., siete   (7) de mayo de dos mil quince (2015).    

La Sala Plena de la   Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9 de   la Constitución Política y en el Decreto Ley Estatutario 2591 de 1991, profiere   la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión del fallo de   tutela emitido en segunda instancia por la Sección Quinta de la Sala Contencioso   Administrativa del Consejo de Estado, en el asunto de la referencia.    

I.  ANTECEDENTES    

Contexto y hechos previos a la tutela: El   20 de septiembre de 2012 la representante legal suplente de Comunicación Celular   S.A. (en adelante Comcel) presentó demanda de acción de tutela contra tres   providencias proferidas el 9 de agosto de ese año por la Sección Tercera de la   Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[1],   mediante las cuales esa autoridad judicial acató la sentencia 3-AI-2010 y su   auto aclaratorio del 15 de noviembre de 2011, pronunciados por el Tribunal de   Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. A través de estas decisiones el   órgano comunitario declaró en incumplimiento a la República de Colombia por no   haber efectuado la interpretación prejudicial en el trámite de anulación de unos   laudos arbitrales dictados el 15 de diciembre de 2006, dentro de la controversia   suscitada entre Comcel y ETB, en razón a los contratos de acceso, uso e   interconexión suscritos entre ellos. Las decisiones arbitrales favorecieron las   pretensiones de Comcel y ello llevó a que ETB promoviera las anulaciones   respectivas las cuales, una vez declaradas infundadas, condujeron a que la misma   empresa ejerciera la acción de incumplimiento ante la autoridad comunitaria.    

En los pronunciamientos demandados a través de tutela, el máximo   tribunal de lo Contencioso Administrativo invalidó su propia decisión dentro del   trámite de recurso de anulación, así como los laudos arbitrales que había   favorecido a Comcel. Para mayor ilustración se transcriben los ordinales cuarto,   quinto y sexto de la parte resolutiva de la decisión tomada dentro del   expediente 43281:    

QUINTO: DECLARAR LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL fechado en diciembre   15 de 2006 y su auto aclaratorio del 15 de enero de 2007, proferido por el   Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias   surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y   COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. con ocasión del contrato de acceso, uso e   interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 13 de   noviembre de 1998.    

SEXTO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a   COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. devolver a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE   BOGOTÁ S.A. E.S.P., debidamente indexadas, en el término máximo de cinco días   hábiles contados a partir de la fecha en que esta providencia cobre ejecutoria,   las sumas de dinero que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEE BOGOTÁ S.A. E.S.P.   hubiere pagado a COMUNICACIÒN CELULAR COMCEL S.A. en cumplimiento de lo ordenado   en el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, proferido por el Tribunal de   Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre   la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR   COMCEL S.A. con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito   entre las mencionadas personas jurídicas el 13 de noviembre de 1998.”    

Para sustentar el amparo, en la demanda de tutela se ponen de   presente los siguientes hechos[2]. Con el objetivo de dar mayor claridad, ellos se han organizado en   cuatro acápites:    

(i) Los referidos al laudo del tribunal de arbitramento que decidió   la controversia suscitada entre Comcel y ETB, así como el trámite de anulación   adelantado ante la Sección Tercera del Consejo de Estado;    

(ii) Los adscritos al inicio de la acción de incumplimiento que dio   como resultado la sentencia 3-AI-2010 y su auto aclaratorio del 15 de noviembre   de 2011, proferidos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;    

(iii) Aquellos que refieren a las decisiones de la Sección Tercera   del Consejo de Estado del 9 de agosto de 2012 que se dictaron para dar   cumplimiento a las decisiones del Tribunal de Justicia y que se controvierten en   la presente tutela.    

(iv) Criterios de procedibilidad de la acción de tutela invocados por   Comcel contra las providencias dictadas por la Sección Tercera del Consejo de   Estado.    

1.       Hechos referidos al laudo del tribunal de   arbitramento que decidió la controversia suscitada entre Comcel y ETB, así como   el trámite de anulación adelantado ante la Sección Tercera del Consejo de   Estado.    

1.1.           Comcel narra que el 15 de diciembre de 2006   fueron proferidos tres laudos arbitrales que resolvieron las diferencias entre   la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., E.S.P. (ETB) y Comcel, con base   en los contratos de interconexión que se habían celebrado con las empresas   Comcel, Occel y Celcaribe, las cuales se fusionaron en el año 2004.    

1.2Precisa que todas esas decisiones fueron   favorables a Comcel y que ETB interpuso recurso de anulación contra ellas. Estos   requerimientos fueron declarados infundados por el Consejo de Estado en el año   2008.    

2.      Hechos adscritos al inicio de la acción de   incumplimiento que dio como resultado la sentencia 3-AI-2010 y su auto   aclaratorio del 15 de noviembre de 2011, proferidos por el Tribunal de Justicia   de la Comunidad Andina.    

2.1.           Comcel relata que sobre 2 de los 3 recursos de   anulación la ETB pidió la suspensión de cada proceso y su remisión al Tribunal   de Justicia de la Comunidad Andina debido a que se había omitido solicitar la   “interpretación prejudicial” correspondiente. Expone que el Consejo de Estado   rechazó esa petición y ordenó la notificación de las sentencias que desestimaron   la anulación de los laudos arbitrales.    

2.2  La ETB presentó acciones de tutela   contra las decisiones del máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo y los   tribunales de arbitramento, las cuales fueron resueltas desfavorablemente.   También interpuso los recursos extraordinarios de revisión ante el Consejo de   Estado contra las sentencias que resolvieron denegar la anulación de los laudos.    

2.3         En mayo de 2010, en virtud de la acción de   incumplimiento consagrada en el Tratado de creación del Tribunal de Justicia de   la Comunidad Andina, la ETB radicó demanda en contra de la República de   Colombia. Comcel advierte que nunca fue mencionada como parte en ese trámite, ni   se pidió una declaración o condena en su contra por no ser una autoridad   pública. Explica que la ETB alegó el desconocimiento de las normas comunitarias   al omitir la interpretación prejudicial obligatoria dentro de los procesos   arbitrales y en la decisión de los recursos de anulación.    

2.4  El 26 de agosto de 2011, mediante   sentencia 3-AI-2010, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina declaró el   incumplimiento de la República de Colombia por no haber efectuado la   interpretación prejudicial en el trámite de anulación de los laudos, sin que se   hubiera tomado alguna decisión sobre su nulidad o que se refiriera a Comcel.    

2.5        La Nación, a través del Ministerio de Comercio,   Industria y Turismo, solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la   enmienda o, en subsidio, la aclaración de la sentencia.    

2.6        Indica que mediante auto del 15 de noviembre de   2011 dicho Tribunal aclaró la sentencia, precisando las acciones que debía   adelantar la Sección Tercera del Consejo de Estado. Comcel considera que allí no   se le ordenó la devolución de suma de dinero alguna a ETB.    

3         Hechos que contextualizan las decisiones   de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 9 de agosto de 2012, que se   dictaron para dar cumplimiento a las decisiones del Tribunal de Justicia.    

3.1.  El 9 de agosto de 2012 la Sección Tercera del Consejo de   Estado profirió tres decisiones para dar cumplimiento a la sentencia del   Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Comcel explica que el Consejo de   Estado reconoció que no existe un procedimiento legal “claro, específico y   detallado” para atender las órdenes del órgano comunitario y, como   consecuencia, “inventó” una actuación que denominó “encuadernamiento”.   Sobre el particular, advierte lo siguiente: “A COMCEL nunca se la trató como  parte dentro de esta actuación, ni ella aceptó intervenir como   tal, pues este proceso ad-hoc no proviene de una norma procesal de orden público   que hubiese sido previamente adoptada por ley de la República, como exige la   Constitución Política”.    

4         Criterios generales y específicos de   procedibilidad que se invocan en contra de las decisiones de la Sección Tercera   del Consejo de Estado, del 9 de agosto de 2012, expedidas en virtud del   cumplimiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.    

4.1.  Comcel considera que no cuenta con otros medios de defensa   judicial para proteger sus derechos. Afirma que en el ámbito internacional   presentó la solicitud de revisión de la sentencia 3-AI-2010 y de su aclaración   en los términos del artículo 2º del Tratado del TJCA y 95 a 907 de la Decisión   500. Sin embargo, indica que este recurso es insuficiente porque mediante este   sólo se revisa la sentencia por hechos nuevos y no tiene la capacidad de amparar   su derecho al debido proceso. Sobre la utilidad de la normatividad, los recursos   y las acciones judiciales comunitarias a su caso expresa lo siguiente:    

“Ninguna de estas acciones, recursos o incidentes es un mecanismo   judicial idóneo o eficaz para que COMCEL pueda obtener la tutela constitucional   de sus derechos fundamentales en Colombia, pues el TJCA no tiene jurisdicción ni   competencia para corregir violaciones de derechos fundamentales constitucionales   en la jurisdicción interna de cada País Miembro de la Comunidad Andina.”    

En el ámbito interno Comcel advierte que existe una “indeterminación   deliberada” en las decisiones proferidas por la Sección Tercera del Consejo   de Estado, lo que “impide conocer a ciencia cierta qué tipo de recursos o   acciones judiciales deben agotarse para controvertirla”, violando su derecho   de acceso a la administración de justicia y colocándola en estado de   indefensión. Explica que no sabe si esas providencias tienen el carácter de una   sentencia o un auto, lo que limita su posibilidad de controvertirlas, y relata   que sobre este aspecto solicitó la aclaración ante la autoridad judicial   demandada, que fue despachada desfavorablemente el 10 de septiembre de 2012.    

Concluye que no se puede sostener que Comcel esté obligada a agotar   el recurso de revisión para proteger sus derechos, debido a la indeterminación   de las providencias cuestionadas, así como a la falta de idoneidad y eficacia   para amparar el derecho fundamental invocado. Anota que ese recurso no asegura   la protección oportuna de sus atribuciones y explica lo siguiente:    

“Por una parte, su trámite no se surte en el efecto suspensivo y   por otra, en la estructura procesal del recurso no se cuenta con la posibilidad   de invocar medidas provisionales o cautelares dirigidas a suspender las órdenes   contenidas en los fallos acatados, razón por la cual a pesar de llegarse a   interponer los efectos de las providencias cuestionadas quedarían en firme,   materializando los efectos de la violación al debido proceso que con esta acción   de tutela se pretenden evitar. Por último, tampoco puede considerarse un recurso   eficaz, cuando la duración de este trámite en la práctica puede superar los   cinco (5) años, por lo que someter el caso a este procedimiento alternativo   necesariamente conduciría a la consumación del perjuicio sobre el derecho   fundamental al debido proceso cuya protección se demanda con esta tutela”.    

Adicionalmente, Comcel manifiesta que no interpone la tutela para   reactivar términos u oportunidades judiciales de defensa. Aclara que en los   trámites de “encuadernamiento” se pronunció en dos ocasiones indicando que: “(i)   los tribunales de arbitramento con la ETB ya constituyen cosa juzgada pues   cumplieron todas las instancias jurídicas ordinarias y extraordinarias   dispuestas en el ordenamiento colombiano (…) (ii) COMCEL nunca había sido   parte demandada dentro del proceso de incumplimiento del TJCA, pues el demandado   fue la República de Colombia y que sólo le fue comunicado el proceso en el TJCA   para que actuara como tercero coadyuvante dentro del mismo; de igual manera   indicó, que se manifestaba en el trámite efectuado en el Consejo de Estado no   como Parte y no pretendía serlo (iii) El TJCA nunca solicitó al Consejo de   Estado anular los laudos arbitrales, lo que ordenó fue dejar sin efectos la   decisión adoptada sobre los recursos de anulación.”    

Arguye que ha actuado con diligencia y apego a las disposiciones   internas y comunitarias y argumenta que la acción de incumplimiento tramitada   ante el TJCA no procede contra particulares sino contra los Estados y sus   autoridades, por lo que la actuación de Comcel se limitaba a la coadyuvancia de   alguna de las partes. Sobre el particular afirmó lo siguiente:    

“Es decir, y como se puede ver en los textos del TJCA, las órdenes   se dirigen contra el Estado Colombiano, por lo cual se cuestiona que el Consejo   de Estado en su tarea de buscar dar cumplimiento al TJCA perjudicara e hiciera   extensibles las decisiones a un tercero. En la misma dirección, en relación con   la participación de COMCEL S.A. en el proceso ad hoc inventado por el Consejo de   Estado para dar supuesto cumplimiento a la orden del TJCA, el margen de sus   intervenciones era limitado en la medida que tampoco le era dable prever que la   Sección Tercera el (sic) Consejo de Estado iba a adoptar una orden en su   perjuicio cuando nunca tuvo vocación de ser parte en ninguna de las dos   instancias mencionadas. Es con base en estas razones, que no puede decirse, bajo   ninguna circunstancia que COMCEL S.A. dejó pasar, vencer intencionalmente o por   negligencia oportunidades procesales de defensa, por lo cual no puede   considerarse este motivo como una causal de improcedencia que imposibilite el   estudio de fondo de la presente acción de tutela.”    

Por otra parte, argumenta que el caso tiene relevancia constitucional   en la medida en que conlleva al análisis de la creación de unas normas   procesales con el “pretexto” de cumplir una orden del TJCA y al estudio de la   pérdida de utilidad de unas decisiones que se habían dictado dentro de un   litigio. Asimismo, afirma que cumple con el requisito de inmediatez ya que las   providencias de la Sección Tercera datan del 9 de agosto y el 10 de septiembre   de 2012, y la tutela fue presentada el 20 de septiembre siguiente. Asegura que   las irregularidades que se alegan tienen una entidad suficiente para vulnerar   los derechos al debido proceso y el acceso a la justicia, y reitera que las   irregularidades no fueron alegadas “porque no era previsible que iba a   resultar condenado como resultado de un proceso de incumplimiento andino en el   cual no fue parte; además que no existen disposiciones a nivel interno que   facultaran al Consejo de Estado a tomar las decisiones que adoptó contra COMCEL   sin que el TJCA se lo ordenara, y sin que COMCEL hubiese sido parte en   cualquiera de las actuaciones que tuvieron lugar ante el TJCA.”    

4.2.  A manera de síntesis, Comcel invoca los siguientes criterios   específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales en contra de las decisiones tomadas por la Sección Tercera de la Sala   de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado:    

       “(i) Las decisiones cuestionadas son resultado de un <<defecto orgánico>> en   la medida en que el Consejo de Estado carecía absolutamente, de competencia para   determinar, sin intervención previa del Presidente de la República, cómo debían   cumplirse las decisiones del TJCA y adoptar las decisiones que tomó para   hacerlo;    

            

     (ii) Las decisiones cuestionadas violan el   principio de cosa juzgada constitucional, puesto que las sentencias de tutela   que declararon improcedente la reclamación de la ETB no fueron seleccionadas por   la Corte Constitucional, y con ello quedaron en firme.    

     (iii) Las providencias cuestionadas mediante   esta acción de tutela son resultado de un <<defecto orgánico>> en tanto   contienen órdenes que van más allá de los que fue, efectivamente, ordenado por   el TJCA;    

     (iv) Las providencias cuestionadas son   producto de un <<defecto procedimental absoluto>> en la medida en que fueron   adoptadas con base en un procedimiento judicial inexistente que además   desconoció las garantías al debido proceso de mi representada, y el derecho de   acceso a la administración de justicia.”    

Considera que las decisiones del Consejo de Estado constituyen   violaciones graves y arbitrarias a sus derechos fundamentales y solicita se   dejen sin efecto las providencias del 9 de agosto de 2012, proferidas por la   Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Al mismo tiempo,   requiere que se ordene a esa corporación que se abstenga de tomar cualquier   decisión tendiente a cumplir el mandato del Tribunal de Justicia de la Comunidad   Andina, por carecer de competencia para ello o, en su defecto, se disponga que   el Consejo de Estado rehaga el trámite sin afectar los derechos de Comcel;   puntualmente se decrete la reconstitución de los tribunales de arbitramento para   que cumplan con la interpretación prejudicial y que ellos determinen si hay   lugar a la devolución de alguna cantidad de dinero.    

II.  RESPUESTAS DE LA AUTORIDAD JUDICIAL DEMANDADA Y LOS   INTERVINIENTES    

La acción de tutela fue admitida por la Sección Cuarta del Consejo de   Estado mediante auto del 1º de octubre de 2012, en el cual se ordenó la   notificación a los magistrados de la Sección Tercera y al presidente de la ETB.    

1.       Respuestas del Consejo de Estado.    

Los Consejeros de Estado que hicieron parte de las decisiones que son   censuradas por Comcel, respondieron la demanda de tutela de la siguiente manera:    

1.1  El magistrado Mauricio Fajardo Gómez precisó que la   decisión tomada dentro del expediente 43045 fue producto del cumplimiento de las   providencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro   del proceso número 03-AI-2010. Relacionó los hechos que antecedieron el acto   judicial demandado, comenzando por la solicitud que en marzo de 2005 elevó   Comcel ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de   Bogotá. Hizo énfasis en los argumentos que componen las decisiones del órgano   judicial comunitario y luego enlistó las actuaciones que se surtieron una vez la   Sala Plena de la Sección Tercera avocó el conocimiento del asunto:    

Creó un “encuadernamiento” e incorporó todos los documentos allegados   como consecuencia de las providencias dictadas por el Tribunal de Justicia.    

Notificó a los representantes legales de la ETB y de Comcel, así como   al agente del Ministerio Público, “con el propósito de que conocieran de la   misma, tuvieren acceso a la documentación que allí reposa y, si lo estimaban   pertinente, realizaran sus manifestaciones al respecto”.    

Informó del inicio de la actuación a la Secretaría del Tribunal de   Justicia y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.    

Posteriormente, atendiendo algunas solicitudes elevadas por ETB,   informó al Gobierno Nacional a través de los ministerios de Relaciones   Exteriores, de Justicia y del Derecho, de Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones, y de Comercio, Industria y Turismo, así como a la Agencia   Nacional de Defensa Jurídica del Estado sobre el trámite que se estaba surtiendo   para dar cumplimiento a las decisiones del Tribunal de Justicia.    

Otorgó un traslado adicional a las partes, incluida Comcel, “para   que también pudieren contar con una oportunidad adicional a la ya   prevista a su favor, para presentar las consideraciones adicionales que   estimaren pertinentes respecto de las intervenciones que llegaren a realizar los   referidos entes estatales”.    

La ETB se opuso a las actuaciones que se habían iniciado porque   consideró que solo se debía dictar de plano una decisión de cumplimiento y la   Sección Tercera ratificó el fundamento del trámite para lo cual tuvo en cuenta   la “aplicación y preservación” del debido proceso de las partes. En esta   medida, en su respuesta el magistrado Fajardo Gómez reproduce algunos párrafos   de las providencias dictadas por la Sección Tercera el 30 de mayo y el 9 de   agosto de 2012.    

Atendió las “peticiones y señalamientos” elevados por Comcel   antes y después del fallo que concluyó con el acatamiento de las decisiones   emitidas por el Tribunal Andino de Justicia, para lo cual cita un auto proferido   por el Consejo de Estado el 6 de septiembre de 2012.    

1.2             El magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera   explicó que teniendo en cuenta que no existe un “procedimiento específico,   claro y detallado” para atender las órdenes impartidas por el Tribunal de   Justicia de la Comunidad Andina, la Sección Tercera decidió surtir unas   actuaciones previas de conformidad con lo dispuesto por esa autoridad   comunitaria. Consideró que ello implicaba que no podía proferirse una decisión   de plano, “pues al margen de que el asunto revestía naturaleza especial y   excepcional, lo cierto es que se trataba de una actuación de índole judicial   respecto de la cual necesariamente debía observarse el principio rector del   debido proceso  …”.    

Señaló que el Consejo de Estado sí tenía competencia para adelantar   el trámite de cumplimiento, debido a las órdenes impartidas por la autoridad   comunitaria. Argumentó que no se desconoció la cosa juzgada constitucional   teniendo en cuenta que las decisiones del Tribunal de Justicia prevalecen en el   orden interno, de conformidad con los artículos 2 y 3 del Tratado de creación   del TJCA, así como el artículo 15 de la Decisión 425 del Consejo de Ministros de   Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina y la jurisprudencia del Consejo de   Estado y de la Corte Constitucional (reproduce unos apartes de la sentencia   C-155 de 1998).    

Advirtió que de no haber atendido las órdenes del Tribunal de   Justicia el Estado colombiano habría quedado sometido a sanciones de carácter   internacional en los términos del artículo 27 de su Tratado de creación, para lo   cual cita dos sentencias (procesos 13-AI-2002 y 01-AI-97).    

Retomó el cargo de desconocimiento de la cosa juzgada y recalcó que   ella no se desconoce en la medida en que adicional a la acción de tutela una de   las partes inició el trámite de incumplimiento ante el Tribunal Andino de   Justicia. Agregó que tampoco se incurrió en un defecto orgánico ya que la   actuación de la Sección Tercera cumplió lo decidido por la autoridad comunitaria   en lo que se refiere a “dejar sin efecto las providencias que resolvieron los   recursos de anulación”. Aclaró que las demás determinaciones tomadas por el   órgano comunitario implicaron que el Consejo de Estado también anulara los   laudos, para lo cual tuvo en cuenta los argumentos del proceso 57-IP-2012.    

Explicó que no se presenta el defecto procedimental absoluto, para lo   cual refiere las normas comunitarias que obligan la interpretación prejudicial.   Al contrario –dedujo- esa anomalía se presenta cuando se omite el deber de   acudir al Tribunal Andino, lo que “afecta la validez del laudo   correspondiente y abre las puertas a su declaratoria de nulidad, durante el   trámite del recurso extraordinario de anulación”. Al respecto, concluyó:    

“Por consiguiente, además de las causales de anulación de laudos   arbitrales previstas en el ordenamiento jurídico interno, debe añadirse aquella   consistente en la omisión del deber de solicitar la interpretación prejudicial   de las normas comunitarias andinas aplicables al caso, por parte del Tribunal de   Arbitramento que tenga conocimiento del mismo. Dicha causal de anulación fue,   precisamente, la que sirvió de fundamento para que la Sección Tercera del   Consejo de Estado, en desarrollo del derecho comunitario andino y en   cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina   en sus decisiones de agosto 26 y noviembre 15 de 2011, declarara la nulidad del   mencionado laudo arbitral que se profirió en diciembre 15 de 2006.    

En ese orden de ideas, resulta evidente que la anulación del laudo   arbitral en cita tuvo como sustento normas andinas, toda vez que, como se vio,   se omitió un requisito de procedibilidad, esto es, la falta de solicitud de   interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina   y, por lo mismo, dicha decisión estuvo ajustada a derecho”.    

Finalmente, en cuanto a la supuesta violación del debido proceso, el   magistrado Zambrano Barrera expuso que a Comcel se le pusieron en conocimiento   todas las actuaciones, que ella tuvo la oportunidad de ser escuchada en el   trámite y que, de hecho, intervino a través de su representante legal. Asimismo,   aclaró que a través del oficio 389 SG-TJCA-2010 el Tribunal de Justicia de la   Comunidad Andina notificó y dio traslado a Comcel S.A. de la demanda, como   tercero interesado en el resultado del proceso. Señaló que aunque la ahora   demandante dispuso de 40 días para pronunciarse sobre la acción de   incumplimiento, decidió no intervenir y en esa medida “no es posible alegar   ahora que se le violó el debido proceso”.    

1.3.          El magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa   destacó que la decisión tomada por la Sección Tercera del Consejo de Estado fue   producto del cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal de Justicia de la   Comunidad Andina a través de providencias del 26 de agosto y del 15 de noviembre   de 2011. Relató que fue esa autoridad la que precisó que el Consejo de Estado   debía adoptar “(…) las medidas que estimen convenientes para dar cabal   cumplimiento a la Sentencia (…) de conformidad con las previsiones del   derecho procesal interno colombiano”. Explicó, en relación con el trámite   denominado “encuadernación”, que previo a acatar la sentencia del TJCA y debido   a la “naturaleza excepcional y especial de la operación judicial”, se   dispuso adelantar las actuaciones necesarias para garantizar el debido proceso   de todas las partes.    

Relacionó las entidades que hicieron parte del trámite de   cumplimiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y   que, por tanto, acompañaron el procedimiento que llevó a la decisión del 9 de   agosto de 2012, y reiteró que Comcel intervino en diversas oportunidades y sus   argumentos fueron objeto del pronunciamiento correspondiente. En estos términos,   reafirmó las consideraciones de esas providencias y analizó que en lo que se   refiere al defecto orgánico, en momento alguno la Sección Tercera cuestionó o   desconoció las competencias del Presidente de la República como supremo director   de las relaciones internacionales. Sobre el particular explicó lo siguiente:    

“Sin embargo, ello no guarda relación alguna con su afirmación   sobre la carencia absoluta de competencia del Consejo de Estado para determinar   como debían cumplirse las decisiones del TJCA y la necesidad de que esta alta   Corte se sometiera a la orden o autorización del Presidente de la República en   cuanto al momento y los procedimientos o mecanismos para cumplir y hacer   efectivas las decisiones del TJCA, pues, en primer lugar, una orden proveniente   del Primer Mandatario del estado en esta materia no estaría enmarcada en el   manejo de las relaciones internacionales; por el contrario, carecería del   cualquier sustento jurídico y resultaría transgresora de los principios de   separación de poderes (C.P., artículo 113), de autonomía e independencia   judicial (C.P., artículo 228 y 230), de la aplicación directa del derecho   comunitario en nuestro ordenamiento jurídico (Tratado de creación del Tribunal   de Justicia del Acuerdo de Cartagena, artículo 3) y de la obligación de los   Estados miembros de la Comunidad Andina de cumplir de manera inmediata, sin   necesidad de procedimiento especial alguno, las decisiones de los órganos de la   mencionada Comunidad (Tratado de creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo   de Cartagena, capítulo iv).”    

El magistrado Santofimio Gamboa concluyó que la Sección Tercera sí   tenía competencia para adoptar la providencia del 9 de agosto de 2012, “toda   vez que esta Corporación también actúa como juez comunitario, en los precisos   términos del artículo 472 del Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la   Comunidad Andina” y en la medida en que procedió a dar cumplimiento a las   decisiones 3-AI-2010 del 26 de agosto y a la aclaración del 15 de noviembre de   2011.    

Adicionalmente consideró que no se desconoció la cosa juzgada   constitucional. Planteó que Comcel no encuadró esta censura en una de las   causales específicas de la acción de tutela contra providencias judiciales,   reconoció la importancia de esa figura y estimó que es errado extender sus   efectos equiparando una providencia de la jurisdicción constitucional a la   acción de incumplimiento tramitada ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad   Andina, ya que estos son “mecanismos judiciales con naturaleza y finalidades   completamente distintas y los asuntos que se sometieron a decisión por ambas   autoridades judiciales, esto es, el juez de tutela y el TJCA, son completamente   diferentes”. Agregó que el cargo es “totalmente improcedente”   teniendo en cuenta que la naturaleza de la decisión tomada por la Sección   Tercera no es declarativa sino solo de ejecución.    

En lo que se refiere al defecto orgánico por haber excedido el   alcance de las órdenes del Tribunal de Justicia, explicó que el cumplimiento de   los mandatos de este conllevaba la nulidad de las providencias que habían   resuelto los recursos de anulación así como de los laudos y, por tanto, era   necesario ordenar “las devoluciones a que hubiera lugar de los dineros que se   hubiesen entregado en cumplimiento de tales laudos, pues no hacerlo sería   patrocinar un enriquecimiento sin causa.”    

Calificó de falaz la postura de Comcel en la medida en que el Consejo   de Estado sí tuvo en cuenta que el cumplimiento de la sentencia comunitaria   conllevaba la afectación de sus derechos y por eso decidió vincularla al trámite   aunque ella decidió no participar. Adicionalmente, con base en la Decisión 500   del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y el artículo 111 del   Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dedujo lo siguiente:    

“En consecuencia, no existe la extralimitación del Consejo de   Estado endilgada, y no se ha vulnerado derecho alguno, puesto que la   incorporación de la legislación comunitaria al ordenamiento interno colombiano   vuelve destinatarios de las ordenes (sic) del TJCA, a todos los   particulares que actúan dentro de dicho ordenamiento, en virtud de la   característica de la “integración” entre el derecho comunitario andino y el   ordenamiento colombiano y de la aplicación inmediata  y el efecto inmediato   del primero, las cuales se explican a espacio a propósito del siguiente cargo.”    

Finalmente, sobre el acaecimiento de un defecto procedimental   absoluto por adoptar las decisiones del 9 de agosto de 2012 a partir de un   procedimiento inexistente que habría desconocido el debido proceso de Comcel, el   doctor Santofimio Gamboa afirmó que el Consejo de Estado no creó una nueva   causal de anulación sino que dio aplicación a las normas comunitarias, las   cuales tienen vigencia desde la promulgación de la ley 453 de 1997, y a las   providencias del 26 de agosto y del 15 de noviembre de 2011, proferidas por el   TJCA, en las cuales se declaró en incumplimiento a la República de Colombia por   no haber efectuado la interpretación prejudicial de las normas comunitarias.    

Advirtió que tampoco inventó un procedimiento para cumplir el mandato   del Tribunal de Justicia y recordó que, al contrario, a partir de la integración   del derecho comunitario, su aplicación inmediata y su obligatoriedad, en las   decisiones de la Sección Tercera se derivó lo siguiente:    

(i)                La necesidad de coordinar la sentencia y el auto   aclaratorio del TJCA con el ordenamiento interno respetando el debido proceso,   para lo cual se dio aplicación a los numerales 1 y 2 del artículo 37 del Código   de Procedimiento Civil, y se notificó a Comcel del inicio del trámite.    

(ii)             Los destinatarios de las sentencias no son   solamente el Estado colombiano sino también las demás autoridades y los   particulares que hicieron parte del proceso en donde se incumplió la   normatividad comunitaria. Por esa razón, se dio traslado a Comcel, quien pudo   haber hecho efectivo su derecho de defensa.    

(iii)           No era obligatorio aplicar el numeral 3º del   artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, porque la acción de   incumplimiento ante el Tribunal de Justicia no tiene término de caducidad y, por   tanto, “la posibilidad de ordenar la pérdida de los efectos de una decisión,   puede ser alegada en cualquier momento, es decir, estamos frente a una causal de   nulidad que no tienen (sic) un término perentorio para ser alegada, por   mandato del ordenamiento comunitario que ha sido integrado al derecho interno”.    

Además, sobre la posibilidad de ordenar la reconstitución de los   tribunales de arbitramento expuso lo siguiente:    

1.4.           La magistrada Stella Conto Díaz del Castillo,   como presidenta de la Sección Tercera del Consejo de Estado, también destacó que   las decisiones censuradas por Comcel tuvieron como objeto dar cumplimiento a las   órdenes dadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Solicitó que   se integrara el contradictorio con los ministerios de Relaciones Exteriores y de   Comercio, así como de Industria y Turismo, para que se pronunciaran sobre las   pretensiones de la tutela, ya que ellos conocieron de la demanda de   incumplimiento interpuesta por la ETB.    

Sobre el defecto orgánico estimó que no se presenta debido a que la   Sección  Tercera sí tenía competencia para adoptar las determinaciones   ordenadas por el TJCA, ya que, como se precisó en la decisión de cumplimiento   del 9 de agosto de 2012, actuó como juez comunitario conforme al Acuerdo de   Cartagena y la Decisión 472. Para probar su tesis citó el ordinal 1º de la parte   resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal de Justicia y varios   párrafos de su aclaración.    

De la misma manera, para justificar el trámite adoptado para dar   cumplimiento a las órdenes de la autoridad comunitaria, refirió que era   necesario respetar los parámetros de la decisión y garantizar el debido proceso   de las partes, lo que impidió que se profiriera una providencia de plano.    

Acerca del desconocimiento de la cosa juzgada, explicó que la acción   de tutela, el recurso de anulación y la acción de incumplimiento son mecanismos   judiciales de naturaleza diferente. Al respecto concluyó lo siguiente:    

“En consecuencia, mal se haría en estimar que las decisiones de   tutela proferidas en las acciones incoadas por la ETB contra el Consejo de   Estado y los tribunales de arbitramento, impedían a la Sección Tercera de esta   Corporación dar cumplimiento a las providencias proferidas el 26 de agosto y el   15 de noviembre de 2011 por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y,   más aún, que con ello la Sala incurrió en una vía de hecho”.    

En lo que se refiere al defecto orgánico por exceder las órdenes   dadas por el Tribunal de Justicia, advirtió que una vez se evidenció que Comcel   se vería afectada por el trámite de acatamiento, fue notificada para que   ejerciera su derecho de defensa. Asimismo refirió el artículo 111 de la Decisión   500, en el que se establece que las autoridades deben “adoptar las medidas   necesarias para el adecuado cumplimiento de la decisión del organismo   supranacional”.    

2.         Intervención de la ETB    

El apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.   E.S.P. –ETB- advirtió que la verdadera pretensión de Comcel es eludir la   devolución de las sumas de dinero que fueron pagadas en cumplimiento de los   laudos arbitrales que se declararon nulos por el Consejo de Estado. Afirmó que   la demandante contó con todas las garantías para hacer valer sus derechos ante   el Tribunal de Justicia y ante la Sección Tercera. Consideró que esta fue “en   extremo cuidadosa del derecho de contradicción en cada una de sus actuaciones   que iba adelantando”.    

Expresó que las decisiones de anular las sentencias y los laudos no   son un invento sino que constituyen el cumplimiento de las órdenes del Tribunal   de Justicia. Aclaró que en realidad la tutela se dirige contra las decisiones   del TJCA y a “reactivar oportunidades procesales que voluntariamente no   ejerció y negligentemente dejó vencer ante la jurisdicción andina”.   Manifestó que sería abiertamente contrario a los postulados constitucionales   acceder a la pretensión de la tutela, ya que conllevaría a no cumplir el mandato   de la autoridad comunitaria. Estimó que Comcel pretende crear una tercera   instancia para ventilar aspectos que pudo haber planteado ante la jurisdicción   contenciosa administrativa. A continuación advirtió lo siguiente:    

“La demanda hay que decirlo, está plagada de imprecisiones   fácticas e impropiedades jurídicas, sin duda orientadas a manipular los   antecedentes y el convencimiento de los Honorables Consejeros, y constituye una   actuación más de la estrategia desplegada por Comcel en el larguísimo conflicto   que ha mantenido con ETB, que parte de la convocatoria de unos tribunales   arbitrales, en el año 2004, para que dirimieran una supuesta controversia con   ETB, y se afirma que supuesta por cuanto Comcel fundó esa controversia desde un   comienzo en una norma – la Resolución 463 de 2001- que se encontraba derogada   más de dos años antes de que se iniciaran los procesos arbitrales”.    

Esgrimió que las decisiones atacadas cuentan con respaldo   constitucional, para lo cual se refirió a las sentencias C-231 de 1997 y C-227   de 1999, que estudiaron la constitucionalidad de las leyes aprobatorias de los   tratados de creación de la Comunidad Andina y del Tribunal de Justicia.   Puntualmente explicó que la sentencia C-227 de 1999 declaró la exequibilidad de   la interpretación prejudicial y su carácter obligatorio.    

Adicionalmente reprodujo unos párrafos de la sentencia 3-AI-2010, en   la que considera que se establecen las facultades del Consejo de Estado para “garantizar   con el cumplimiento del orden andino”. Aseguró que las decisiones de control   abstracto mencionadas desestiman la necesidad de que exista una ley previa que   defina la forma para cumplir la providencia del Tribunal Andino de Justicia e   infirió que esta se debe “cumplir y aplicar de manera directa, sin necesidad   de homologación o exeqúatur”. Agregó que la entidad de las órdenes   comunitarias llevó a que se reconociera que constituye una causal de nulidad de   los laudos el haber omitido la interpretación prejudicial y aclaró que ese   fundamento está incorporado al régimen procesal y arbitral colombiano desde la   creación del TJCA.    

Insistió en que la Sección Tercera fue excesivamente garantista, ya   que a pesar de la obligación surgida de la orden del Tribunal de Justicia,   procedió a dar la oportunidad para pronunciarse sobre el asunto. Acerca de la   devolución de dineros, expresó que ni la Constitución ni las leyes autorizan el   enriquecimiento sin causa que surge de la declaratoria de nulidad de los laudos   en los que se sustentó el pago.    

Luego estimó que la demanda de Comcel no cumple con varios de los   requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales. Sobre el primero, la relevancia constitucional,   consideró que el asunto se reduce a los efectos patrimoniales de la anulación de   los laudos y a desconocer el fallo comunitario. Reiteró que no hay vulneración   del debido proceso o del derecho de defensa ya que, al contrario, el Consejo de   Estado se excedió en la concesión de oportunidades para la intervención de las   partes.    

Agregó que la accionante no agotó todos los medios de defensa   judicial a su alcance ante el Tribunal de Justicia o ante la Sección Tercera del   Consejo de Estado teniendo en cuenta respecto de este, que puede acudir al   recurso extraordinario de revisión (art. 185 CCA, causales 6 y 8) o interponer   una acción de reparación directa por falla del servicio derivada del error   judicial. Indica que, respecto de la autoridad comunitaria, pudo haber acudido a   la demanda de revisión establecida en el artículo 29 del Tratado de Creación del   Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro del año siguiente al fallo,   oportunidad que precluyó. Además, arguyó que a pesar de contar con todas las   garantías procesales, Comcel decidió no hacer uso de ellas o fue negligente, por   lo que concluye lo siguiente:    

“COMCEL tuvo oportunidad de defender su interés jurídico   sustancial en el proceso que terminó con la Sentencia 3-AI-2010, puesto que fue   notificado oportunamente del auto admisorio de la demanda para que de   conformidad con la Decisión 500 interviniera contestándola, pidiera pruebas,   propusiera excepciones (artículo 56) dentro de los 40 días siguientes a su   notificación, alegara nulidades procesales (artículo 64) y presentara los   recursos de reconsideración contra los autos de sustanciación que se dictaran   durante el proceso (artículo 88), presentara alegatos de conclusión y   participara en la audiencia de alegatos. Pero prefirió abstenerse de intervenir.    

Adicionalmente, luego de la notificación que se le hizo con entrega   de copia de la sentencia por parte de la secretaría de TJCA y conocida las   decisión (sic) de dejar sin efectos las   providencias de las Sección Tercera que declararon infundados los recursos de   anulación, así como de los laudos, por violación del debido proceso al haberse   pretermitido en ambos trámites la consulta o interpretación prejudicial, todo lo   cual afectaba sus intereses, pudo también COMCEL haber solicitado la enmienda o   adición de la sentencia (artículo 92), o su aclaración (artículo 93), pero   decidió libremente no hacerlo y dejar vencer los términos”.    

Explicó que es lógico que una vez decretada la nulidad de un acto se   proceda a restituir los pagos que se efectuaron con base en él. Luego precisó   que Comcel negó su condición de parte ante el trámite iniciado en la Sección   Tercera, aunque sí interpuso la revisión de la sentencia 3-AI-2010 ante el TJCA.    

Acerca de los requisitos específicos de procedibilidad, el apoderado   de ETB señaló las obligaciones que se generaron en cabeza de la Sección Tercera   del Consejo de Estado como consecuencia del fallo del Tribunal de Justicia, y   advirtió que este no requiere homologación. Además refirió las medidas que él   puede tomar cuando evidencia el incumplimiento, las cuales se extienden a   cualquier rama del poder público. Luego enlistó los argumentos que componen el   fallo comunitario y anotó que la orden del TJCA está claramente dirigida a la   Sección Tercera del Consejo de Estado de la República de Colombia. Al respecto   afirmó lo siguiente:    

“Una cosa es la representación que, efectivamente, tuvo el   Ministerio de Comercio, Industria y Turismo durante todo el proceso ante el TJCA   donde actúa como el abogado de Colombia, y otra, muy diferente, la obligación de   cumplimiento del fallo del TJCA por parte de la República de Colombia, en este   caso por parte del Consejo de Estado, para adoptar las medidas necesarias para   su cumplimiento y restablecimiento, que como señalamos antes, la Corte   Constitucional considera ajustado a la Constitución”.    

Adujo que el Consejo de Estado no desconoció el orden jurídico   colombiano sino que aplicó la prevalencia del derecho comunitario, ya que tenía   competencia para decretar la nulidad de las sentencias y de los laudos   arbitrales, para lo cual citó el artículo 162 del decreto 1818 de 1998 y los   artículos 127 y 128 de la Decisión 500.    

Sobre el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, la ETB   manifestó que esta no impedía que, a pesar de los fallos de tutela, la autoridad   comunitaria declarara el incumplimiento de la interpretación prejudicial. Aclaró   que ese atributo imposibilitaba que la empresa impetrara una nueva acción de   tutela por los mismos hechos y las mismas pretensiones.    

Explicó que no se presenta el defecto procedimental absoluto debido a   que el Consejo de Estado se limitó a acatar la decisión comunitaria, refirió los   argumentos del Tribunal de Justicia en los que se ordenó la anulación de los   laudos y afirmó que la Sección Tercera no creó una nueva causal de anulación,   sino que esto es consecuencia de la aplicación del artículo 33 del Tratado de   Creación del TJCA que obliga a los jueces a solicitar la interpretación   prejudicial. Adicionalmente, insistió en que la restitución de las sumas de   dinero es una consecuencia lógica y obvia de la nulidad de los laudos, para lo   cual refirió el artículo 1746 del Código Civil y 43 de la ley 1563 de 2012.    

Finalmente, acerca del desconocimiento del procedimiento establecido,   expuso que el propósito de los “encuadernamientos” fue legítimo, en la medida en   que, en lugar de decidir de plano, optó por permitir que las partes se   pronunciaran sobre el asunto.     

3.         Intervención del Ministerio de Justicia y   del Derecho    

El jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Justicia respondió   la acción de tutela y manifestó que como quiera que la parte demandada es el   Consejo de Estado, es su deber acatar y obedecer las providencias de todos los   jueces, “sin poder entrar a pronunciarse respecto de la presunta violación de   derechos fundamentales del actor”.    

4.         Intervención del Ministerio de Relaciones   Exteriores    

La jefa de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Relaciones   Exteriores consideró que carece de interés jurídico para actuar dentro de esta   acción de tutela. Al respecto explicó lo siguiente:    

“En ese sentido vale la pena resaltar que el Ministerio de   Relaciones Exteriores actúa como canal diplomático, esto es, ente   interlocutor entre las entidades del sector estatal y gobiernos de otros   países, lo anterior de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del   artículo 3 del Decreto 3355 de 2009, el cual prevé como funciones entre otras   las siguientes:    

(…)    

En ese orden de ideas, si bien el Ministerio de Relaciones Exteriores   intervino dentro de los expedientes Nos. 43281, 43195 y 43045, adelantados ente   el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección   Tercera, fue en cumplimiento del auto de fecha 19 de abril de 2012 y con el   ánimo de dar luces frente al derecho comunitario andino y el acatamiento de las   sentencias proferidas por el Tribunal Andino de Justicia, razón por la cual la   Dirección de asuntos jurídicos internacionales emitió las correspondientes   consideraciones jurídicas.”    

5.        Intervención del Ministerio de Comercio,   Industria y Turismo    

El representante judicial del Ministerio de Comercio, Industria y   Turismo, en respuesta a la acción de tutela, remitió cuatro pronunciamientos del   Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, proferidos dentro del proceso   03-AI-2010.    

6.          Intervención del Ministerio de Tecnologías de   la Información y las Comunicaciones    

7.         Intervención de la Agencia Nacional de Defensa   Jurídica del Estado    

La Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del   Estado aclaró que su respuesta tiene sustento en el auto del 18 de enero de   2013, mediante el cual el Consejo de Estado la notificó del proceso y consideró   que ello no lleva a que se le catalogue como una intervención procesal en los   términos del artículo 610 del Código General del Proceso. Argumentó que en otras   ocasiones ha afirmado que el Estado colombiano se encuentra obligado a acatar   las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en los términos   allí previstos, sin necesidad de homologación y sin que exista la posibilidad de   reabrir el debate. Culminó afirmando que no encuentra que se hayan vulnerado los   derechos de Comcel, ya que esta fue notificada por el TJCA.    

III. TRÁMITE PROCESAL    

1.     Primera Instancia    

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Cuarta, mediante providencia del 28 de febrero de 2013, denegó por improcedente   la acción de tutela. Luego de referir los requisitos para que el amparo proceda   contra providencias judiciales, halló que Comcel incumple con el agotamiento de   los mecanismos de defensa judicial, en la medida en que puede proponer la misma   pretensión a través del recurso extraordinario de revisión, teniendo en cuenta   que sus causales ostentan un alcance procesal y no sustancial, pudiendo invocar   la siguiente: “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y   contra la que no procede el recurso de apelación”, así como las previstas en   los numerales 2 y 3 del Código de Procedimiento Civil.    

2.     Impugnación    

La representante legal de Comcel reiteró los argumentos de la demanda   e insistió en que la naturaleza indeterminada del procedimiento a través del   cual se dictaron las providencias de cumplimiento de lo ordenado por el TJCA   proferidas el 9 de agosto, impide que se determine qué recursos proceden contra   ellas, a pesar de que en su momento se le solicitó esa aclaración al Consejo de   Estado.    

Consideró que el medio contemplado por el juez de primera instancia   no es idóneo en la medida en que el transcurso del tiempo “haría inútil su   ejercicio frente a las consecuencias adversas que se producirían contra Comcel”;   además no garantiza la definición del derecho controvertido y no asegura su   protección. Expuso que a pesar de que se asumió que la Sección Tercera promulgó   una verdadera sentencia cuando dio cumplimiento a la decisión del Tribunal   Andino, no existe un argumento que sustente esa postura y, por tanto, la   indefinición permanece.    

Posteriormente se refirió a la relevancia constitucional del caso,   específicamente lo concerniente a las condiciones que se generan en la relación   entre el derecho comunitario y el ordenamiento jurídico interno, para luego   afirmar que “el fallo comunitario versa sobre un punto de procedimiento sin   un impacto decisivo en el caso nacional, la tesis de la necesidad de plantearle   la cuestión al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina fue invocada a última   hora por la parte que resultó vencida en el proceso arbitral, y el fallo   comunitario es ajeno al derecho sustancial ya que no se pronuncia   definitivamente sobre el derecho que tiene una de las partes a recibir en pago   una suma de dinero.” Consideró que la afectación de los derechos de Comcel   es extremadamente alta ya que no accede a la justicia, no tiene derecho a que se   ejecuten los laudos y se ordenó la devolución de un dinero que los árbitros   concedieron a Comcel y cuya devolución no fue ordenada por el TJCA.    

Estimó que las decisiones de la Sección Tercera no tuvieron en cuenta   los derechos de Comcel al tomar la decisión de incorporar el fallo del Tribunal   de Justicia sin dar la oportunidad de defenderse; argumentó que la obligación   constitucional se remite al agotamiento de los recursos internos y no se   extiende a los medios judiciales supranacionales, y planteó la existencia de   varios errores en el fallo de tutela de primera instancia: (i) confundió la   supranacionalidad del derecho comunitario con la prevalencia en el orden interno   que se le otorga a los tratados internacionales de derechos humanos, anulando el   acceso a la administración de justicia; (ii) equivocó el alcance de los fallos   del TJCA, debido a que, a diferencia de la legislación comunitaria, las   decisiones de él no tienen un “efecto de incorporación automática (…)  especialmente si la incorporación automática puede atentar contra los   derechos fundamentales de personas que quedan entonces indefensas (…)   Para preservar el debido proceso y el derecho de defensa de COMCEL, la   incorporación de la sentencia del TJCA no podía tener efectos retroactivos y   aplicarse a los laudos arbitrales proferidos en 2008”.    

3.     Segunda Instancia    

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Quinta, mediante providencia del 23 de octubre de 2013, modificó el fallo de   primera instancia y, en su lugar, declaró la carencia actual de objeto en   relación con el derecho de acceso a la administración de justicia, porque los   tribunales de arbitramento objeto de litigio ya se encuentran constituidos para   resolver de fondo la controversia.    

Para tomar esta decisión estudió el régimen jurídico de los tratados   internacionales y, particularmente, el derecho comunitario y la naturaleza del   Tribunal de Justicia y sus decisiones.    

Dentro de los requisitos de procedibilidad de la tutela, juzgó que el   recurso extraordinario de revisión no es idóneo y eficaz para la protección de   los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de   justicia y a la tutela judicial efectiva, teniendo en cuenta que el litigio   lleva trece años sin resolverse.    

Estimó que la Sección Tercera sí tiene competencia para hacer cumplir   la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina atendiendo que este   así lo dispuso de manera expresa y directa. Asimismo, consideró que aunque el   trámite de “encuadernación” no está regulado legalmente, era necesario adoptarlo   para lograr la observancia de la orden comunitaria. Afirmó que no existe   vulneración del derecho a la defensa, teniendo en cuenta que Comcel fue   vinculada al trámite comunitario y no quiso intervenir. Puntualizó que una   hermenéutica sistemática permite erigir como causal de nulidad el incumplimiento   de la interpretación prejudicial.    

Finalmente adujo que la Sección Tercera no vulneró el derecho de   acceso a la administración de justicia debido a que ella no podía volver a   reconstituir los mismos tribunales de arbitramento cuyos laudos habían sido   anulados y que, en su lugar, era necesario convocar unos nuevos. De hecho,   atendiendo que estos ya fueron constituidos, estimó que ese derecho se   encontraba satisfecho.    

IV. TRÁMITE DE REVISIÓN AL INTERIOR DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

El expediente de tutela T-4230120, fue seleccionado para revisión por   la Sala de Selección número cuatro, el 30 de abril de 2014. A partir de ese   momento al expediente fueron allegadas las siguientes intervenciones de las   partes:    

1.      Solicitud de interpretación prejudicial elevada por la ETB y la   respuesta de Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina    

Mediante memorial radicado el 13 de junio de 2014, el apoderado de ETB solicitó   que previo a tomar una decisión de fondo y en virtud del artículo 33 del Tratado   de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el 123 de la   Decisión 500, se elevara consulta de interpretación prejudicial.    

2.      Otras   intervenciones de las partes    

2.1.          A través de un   escrito radicado el 11 de junio de 2014 el apoderado de la ETB solicitó   revocar la sentencia de segunda instancia para en su lugar negar el amparo de   los derechos fundamentales invocados por Comcel o, en su defecto, pidió se   confirmen las sentencias proferidas en el trámite de la presente tutela.    

Argumentó que a Comcel no se le ha desconocido derecho   fundamental alguno ya que en todos los procesos en los que ha sido parte se le   han respetado sus garantías procesales. Puso de presente que esa sociedad ha   acudido a “maniobras de discutible juricidad” para no pagar las sumas   adeudadas a la ETB en los términos de lo ordenado por la Sección Tercera del   Consejo de Estado. Precisó que aunque la máxima autoridad de lo Contencioso   Administrativo tenía 90 días para cumplir la sentencia del Tribunal Andino, ella   acudió a un lapso mayor porque dio la oportunidad de que todas las partes   pudieran velar por todos sus intereses. Señaló que el incumplimiento de Comcel   en perjuicio de los derechos de la ETB puede llevar a comprometer la   responsabilidad internacional y patrimonial del Estado colombiano en los   términos del artículo 27 del Tratado de Creación del TJCA.    

La ETB también planteó que esta acción constitucional   busca envilecer el papel de la justicia nacional y comunitaria ya que con ella   se quiere desconocer la orden imperativa del TJCA. Calificó como una   equivocación que Comcel acuda a la acción de tutela para desconocer 5   providencias judiciales: 2 internacionales y 3 nacionales proferidas por la   Sección Tercera del Consejo de Estado.    

Advirtió que si se toma alguna decisión a favor de   Comcel, se fallaría en contra del más alto órgano de lo contencioso   administrativo, así como del Tribunal Andino de Justicia, autoridad esta sobre   la que ningún juez colombiano tiene el poder para definir la legalidad de sus   fallos. Indicó que Comcel impetró el recurso de revisión para cuestionar la   sentencia comunitaria, pero que este no prosperó. Dedujo que darle la razón a la   demandante afectaría la seguridad jurídica y pondría en riesgo la   responsabilidad internacional del Estado.    

La ETB invocó las sentencias C-227 de 1999 y C-231 de   1997 para sustentar el carácter vinculante de las decisiones del TJCA y para   advertir que esa jurisprudencia no puede ser cambiada por una Sala de Revisión   so pena de incurrir en una causal de nulidad conforme al Auto 228 de 2012. Luego   refirió el alcance de los pronunciamientos del Tribunal Andino en los siguientes   términos:    

“La prevalencia del orden jurídico   comunitario andino, para que no sea letra muerta, debe aplicarse de manera   completa, es decir, respecto de sus disposiciones jurídicas, sus instituciones   judiciales, y las decisiones e interpretaciones que estas profieren. De lo   contrario, se estaría sepultando esa misma supremacía que el Estado colombiano   se comprometió garantizar mediante un tratado internacional que, de ser   incumplido, ocasionaría la responsabilidad internacional y patrimonial del país.”    

Citó los artículos 91 y 101 del estatuto del   TJCA para sustentar la obligatoriedad de las decisiones judiciales comunitarias,   seguido de una referencia a las sentencias C-227 de 1999 y C-256 de 1998 para   demostrar que no existe un problema de fuentes y jerarquías con el derecho de la   Comunidad Andina. Por el contrario, para lo cual invocó el origen del Tribunal   de Justicia, afirmó que el carácter vinculante de sus sentencias está soportado   en la voluntad soberana del Estado y en el artículo 226 de la Carta Política, lo   cual ha permitido que se reconozca la jurisdicción de varios tipos de tribunales   internacionales. Concluyó que la prevalencia y preeminencia del ordenamiento   jurídico comunitario no excluye a corporación judicial alguna–inclusive la Corte   Constitucional- y tampoco a los tribunales de arbitramento.    

La ETB reiteró su censura sobre las   pretensiones de Comcel, refirió que el éxito de estas constituiría un fraude a   la ley nacional y comunitaria, y argumentó que debido a la supranacionalidad de   las decisiones del TJCA, la Corte Constitucional “no puede emitir ningún   juicio de valor en relación con lo decidido por el Tribunal de Justicia; hacerlo   significaría, sin más, la negación de la voluntad soberana del Estado colombiano   que concurrió a la creación de los órganos de la comunidad Andina.”   Siguiendo esa idea, aseveró que el juez de tutela no tiene permitido evaluar las   razones que tuvo el Tribunal Andino para ordenar que la Sección Tercera del   Consejo de Estado anulara los laudos arbitrales.    

Aclaró que la acción de tutela busca que   Comcel sea premiada por su negligencia a pesar de que el Consejo de Estado   respetó todos sus derechos fundamentales y que ella dejó vencer los términos   para interponer el recurso de revisión ante el Tribunal Andino como quedó   definido en el auto del 17 de abril de 2013. En esta medida, consideró que este   amparo de los derechos fundamentales es improcedente por dejar vencer los   términos para recurrir la providencia que le “mortifica”.    

Agregó que Comcel está usando este mecanismo   como una alternativa paralela a otros medios de defensa, teniendo en cuenta que   interpuso tres recursos de revisión ante la Sección Quinta contra las decisiones   tomadas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo   (procesos 2013-02042, 2013-02008 y 2013-02043).    

2.2.          Mediante memorial del   9 de julio de 2014 el apoderado de Comcel desarrolló los fundamentos que   según su criterio llevarían a conceder la acción de tutela interpuesta contra   las decisiones proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 9 de   agosto de 2012.    

Explicó que su escrito se divide en tres partes: la   primera relaciona los hechos, define los problemas jurídicos y demuestra que no   se está en presencia de un hecho superado; la segunda prueba la vulneración de   los derechos fundamentales de Comcel por parte de la Sección Tercera; la última   propone la solución adecuada para proteger los derechos fundamentales invocados.    

2.2.1.  En este apartado Comcel recordó que la acción de   tutela es interpuesta contra las decisiones de la Sección Tercera del Consejo de   Estado que fueron denominadas “providencias de encuadernamiento”, en las   que se dejaron sin efecto las sentencias de anulación y se declararon nulos los   laudos arbitrales proferidos a su favor.    

Señaló que en la actualidad están en   funcionamiento tres tribunales de arbitramento en los que se tramita la   controversia surgida entre la ETB y Comcel. Aclaró que dos de ellos elevaron   consultas prejudiciales ante el Tribunal Andino mientras que el tercero se   encuentra en etapa de pruebas. Consideró que los derechos fundamentales   invocados se encuentran gravemente vulnerados porque:    

(i)                   Existe la posibilidad   de que se surtan las etapas del trámite arbitral y no de que simplemente se   dicte un nuevo laudo, lo que desconocería la tutela judicial efectiva de Comcel   ya que se postergaría la decisión de fondo y se iniciaría un nuevo debate   probatorio que no fue anulado por el Consejo de Estado.    

(ii)                No hay certeza de que   los árbitros apliquen las normas que estaban vigentes al momento de los hechos,   lo que violaría el derecho al debido proceso de Comcel.    

(iii)              En paralelo al trámite   arbitral, en contra de Comcel se adelanta un proceso ejecutivo sobre un monto de   dinero que se decidirá en los laudos correspondientes. Arguye que la ejecución   no cumple con uno de sus requisitos esenciales: “que se trate de un derecho   sobre el cual no exista incertidumbre”.    

(iv)              Es posible que los   “jueces” que tramitan la controversia vuelvan a solicitar la interpretación   prejudicial, lo que constituye una amenaza a la tutela judicial efectiva de   Comcel.    

Además, reiteró que las “providencias” del   Consejo de Estado vulneran los derechos fundamentales en razón a que aplicaron   un procedimiento inexistente en el ordenamiento jurídico nacional, crearon una   nueva causal de anulación de los laudos arbitrales y atentaron contra la cosa   juzgada.    

Luego indicó que los laudos anulados habían   reconocido a favor de Comcel y a cargo de la ETB unas sumas de dinero ya que la   última había desconocido unas normas sobre cargos de acceso establecidas en dos   resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Telefonía. Adujo que los   laudos encontraron que la ETB había aplicado un esquema tarifario a Comcel   diferente a las demás empresas que compiten con esta.    

En este documento Comcel también reiteró la   relación de hechos que precedieron y se desprendieron de la interpretación   prejudicial invocada por la ETB. Sobre el particular expresó lo siguiente:    

“Entonces, el 10 de abril de 2008, 15   días después de que la Sección Tercera del Consejo de Estado negara anular el   laudo arbitral favorable a COMCEL, y un punto en que el litigio sobre los cargos   de acceso había sido decidido y todos los recursos habían sido resueltos en su   contra, ETB decidió invocar normas de la Comunidad Andina que trataban el tema   de las telecomunicaciones, pero que no eran relevantes para la controversia   entre COMCEL y ETB sobre la integralidad de la elección del esquema de cargos de   acceso. Incluso, las normas no habían sido invocadas por parte de ETB de manera   oportuna durante el procedimiento ante los Tribunales Arbitrales, o de manera   oportuna ante el Consejo de Estado. (…) Dado que ETB, como particular, no   tiene legitimación para plantear una interpretación prejudicial al Tribunal   Andino, esta empresa decidió usar la acción de incumplimiento prevista en el   artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad   Andina como último recurso para obstaculizar el pago de la diferencia de cargos   de acceso no pagados a COMCEL.”    

Aclaró que el TJCA estimó que el Consejo de   Estado violó el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de   la Comunidad Andina (relativo a la interpretación prejudicial) y luego citó   algunas ideas de esa providencia así como de la decisión aclaratoria. Asimismo   expuso que sin estimar las consecuencias de la incorporación automática de ese   fallo, la Sección Tercera dejó sin efectos el carácter infundado de los recursos   de anulación y declaró la nulidad de los laudos arbitrales.    

Más adelante el apoderado de Comcel reiteró   los defectos en los que habrían incurrido esas providencias y agregó que el   Consejo de Estado le otorgó al ordenamiento comunitario una jerarquía normativa   que no tiene, es decir un estatus de ‘supraconstitucionalidad’, en la medida en   que no respetó los derechos fundamentales de Comcel al incorporar   automáticamente las sentencias comunitarias sin efectuar la correspondiente   ponderación. Al respecto concluyó lo siguiente:    

“Con esto, el Consejo de Estado otorgó a   la sentencia del Tribunal Andino un estatus constitucional que no tienen ni   siquiera las normas de derecho internacional de ius cogens que forman parte del   bloque de constitucionalidad: permitió que la sentencia andina primara de manera   automática y absoluta sobre la Constitución, en especial, sobre los derechos   constitucionales fundamentales del Comcel.”    

Con base en esas consideraciones solicitó   que se dejen sin efectos las decisiones tomadas por la Sección Tercera o, en su   lugar, se ordene la terminación del proceso ejecutivo en contra de Comcel, se   definan las directrices para la incorporación de los fallos del Tribunal Andino   y se impartan mandatos que rijan la actuación de los tribunales de arbitramento.    

A continuación Comcel planteó la existencia   de varios problemas jurídicos adscritos a este caso. El primero lo desarrolla   proponiendo la imposibilidad de que los fallos del TJCA sean incorporados   automáticamente. Argumenta que debe seguirse un procedimiento que dé   oportunidades reales de defensa a las personas afectadas y teniendo en cuenta   las características especiales de la sentencia comunitaria, es decir, atendiendo   a que solamente se refirió a “materias procesales andinas” y no a aspectos   sustantivos del litigio entre ETB y Comcel.    

Bajo ese contexto, estima que la Sección   Tercera debió haber aplicado un “juicio estricto de razonabilidad” lo que habría   dado como resultado que “el Consejo de Estado no debió haber anulado los   laudos y mucho menos debió haberse pronunciado sobre el fondo del litigio como   si fuera un tribunal de segunda instancia. Especialmente porque el Consejo de   Estado fue más allá de lo solicitado por el Tribunal Andino”. Aprecia que   este caso no cumple con el subprincipio de idoneidad ya que lo único que han   logrado las decisiones de encuadernamiento es “obstaculizar la decisión   definitiva de una controversia”. Agrega que bajo el subprincipio de   necesidad se debió evitar la anulación de los laudos y solo “anunciar reglas   hacia el futuro para la interpretación prejudicial o permitir al Gobierno   Nacional determinar la manera de incorporar el fallo del Tribunal Andino”.   Finalmente, enlista cuatro dilemas que, en virtud del subprincipio de   proporcionalidad en sentido estricto debieron haber sido estudiados por el   máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo, para luego concluir que la   omisión de todos esos razonamientos es la fuente de los defectos procedimental y   orgánico.    

Comcel considera que la aplicación de ese   test habría llevado a que no se adelantara el proceso de encuadernamiento, a que   no se desconocieran los fallos de tutela en firme, a que no se creara una causal   de nulidad de los laudos y tampoco habría posibilitado que la Sección Tercera   fuera más allá de lo ordenado por el Tribunal Andino. Insiste en el acaecimiento   de los defectos señalados y esgrime que ningún juez de la república puede crear   procesos judiciales o causales de nulidad en virtud del principio de legalidad,   la supremacía de la Constitución y la primacía de los derechos fundamentales.   Agrega que al anular los laudos se desconoció el precedente constitucional, ya   que esa misma solicitud había sido denegada a través de acciones de tutela   presentadas por ETB y que no fueron seleccionadas por la Corte Constitucional.    

“Por un lado, la acción de incumplimiento   solamente puede establecer que la República de Colombia no ha cumplido   obligaciones bajo las normas comunitarias, no bajo la Constitución Política de   Colombia que garantiza los derechos fundamentales. De igual forma, el recurso de   revisión ante el TJCA no puede tampoco enmendar las violaciones de los derechos   que no fueron cometidas por parte de este Tribunal, sino por la Sección Tercera   del Consejo de Estado mediante las “providencias” que afectaron   desproporcionadamente los derechos de COMCEL.    

Adicionalmente, como se estableció ya en el   escrito de impugnación, la Constitución Política no exige para la procedencia de   una acción de tutela el agotamiento de recursos ante instancias internacionales,   sino únicamente que se acuda previamente a los mecanismos internos de defensa.”    

Adicionalmente mencionó que el recurso de   revisión no debe ser agotado, principalmente porque no procede en este caso.   Citó el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y aclaró que las   providencias dictadas por la Sección Tercera no son sentencias porque no ponen   fin a un proceso sino que finalizan un encuadernamiento adelantado   arbitrariamente y manifestó que los defectos alegados no pueden encuadrarse   dentro de las causales taxativas previstas en ese estatuto. Esta última noción   fue soportada en las sentencias T-649 de 2011, T-960 de 2003 y la decisión de   segunda instancia. Por último, Comcel también afirmó que cumple con el principio   de inmediatez debido a que las providencias censuradas fueron proferidas el 9 de   agosto de 2012 y la tutela fue presentada en septiembre de ese año.    

Sobre las causales especiales de   procedibilidad reiteró que las providencias proferidas por la Sección Tercera   incurrieron en los defectos: (i) orgánico y procedimental por la creación de un   proceso judicial especial; (ii) el desconocimiento de la cosa juzgada   constitucional; (iii) orgánico por ir más allá de lo ordenado por el Tribunal   Andino y (iv) sustantivo por la incorporación automática, carente de ponderación   del fallo del TJCA.    

Sobre la primera anomalía afirmó que el   Consejo de Estado no era el competente para implementar las decisiones del   Tribunal Andino sino que ello debía ejecutarse por el Ministerio de Comercio,   Industria y Turismo a partir de las facultades que le transfiere el Presidente   de la República y de conformidad a los artículos 2º, numeral 16 y 10-10 del   decreto ley 210 de 2003.    

Sobre el segundo defecto reiteró que no   existe un procedimiento para implementar la sentencia comunitaria y que la   Sección Tercera procedió a crear uno, así como una nueva causal de nulidad de   los laudos arbitrales, atentando contra el principio de legalidad.    

En cuanto al desconocimiento del principio   de cosa juzgada constitucional insistió en que la ETB había presentado acciones   de tutela contra las decisiones que negaron la anulación de los laudos. Infiere,   para lo cual cita la sentencia T-185 de 2013, que como las pretensiones de esos   procesos fueron denegadas y no seleccionadas para revisión por la Corte   Constitucional, hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional.    

Sobre el defecto orgánico derivado de “ir   más allá de los ordenado por el Tribunal Andino”, refierió que el Consejo de   Estado extendió sus decisiones a Comcel, quien quedó “imposibilitado dentro   del derecho interno para cuestionar la manera en que se implementaron las   órdenes andinas”, lo que implicó un exceso en el cumplimiento de lo ordenado   por el órgano comunitario. Sobre este aspecto presentó una tabla comparativa de   las dos providencias y concluyó que “queda claro cómo al tenor literal de lo   ordenado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no se desprenden   necesariamente todas las consecuencias que surgieron para COMCEL a partir de lo   ordenado posteriormente por el Consejo de Estado.”    

Adicionalmente consideró que se presenta un   defecto sustantivo y una violación directa de la Carta que se desprende de haber   otorgado un carácter supraconstitucional al fallo del TJCA, en la medida en que   esta posición es contraria a los artículos 4 y 5 de la Constitución y a la   jurisprudencia de la Corte Constitucional.     

Por último, Comcel estimó que no existe un   hecho superado sino que, al contrario, la vulneración de sus derechos sigue   proyectándose en la medida en que continúa un proceso ejecutivo adelantado por   la ETB y se ha reabierto la controversia en los tribunales de arbitramento en   donde se ha solicitado una nueva interpretación prejudicial.    

2.2.2.  Como fundamento de la vulneración de los derechos   fundamentales, Comcel invocó el alcance del debido proceso y reiteró la   prohibición de ser juzgado bajo un procedimiento inexistente o extralegal. Citó   las sentencias T-158 de 1993, T-072 de 2008, T-1082 de 2012 y T-987 de 2012 y   concluyó que al aplicar el trámite inexistente, denominado “encuadernamiento”,   se desconoció esa atribución constitucional, la legalidad y la seguridad   jurídica. Agregó que también se violó la cosa juzgada debido a que sobre el caso   fue decidida una acción de tutela que no fue seleccionada por la Corte   Constitucional y que ratifica la intangibilidad de los laudos arbitrales[3]  e, inclusive, de las sentencias de anulación y del proceso ejecutivo que   adelantó Comcel contra ETB y que fue convalidado en la sentencia T-904 de 2009.   También argumentó que las causales de anulación de los laudos son taxativas y   limitadas, ya que solo están circunscritas a determinados errores[4],   y que esta máxima fue desconocida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.    

Sobre los derechos al acceso a la   administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, Comcel indicó que se   vulneran en la medida en que las decisiones del Consejo de Estado impiden que   obtenga una providencia en firme que pueda ejecutar[5] y que le   implican someterse nuevamente a un proceso arbitral. Todo esto como consecuencia   de la incorporación automática del fallo del TJCA sin efectuar una ponderación   con los derechos de los terceros y sin establecer cómo se ejecutan las   sentencias internacionales en el ordenamiento jurídico interno. Rechazó que el   Consejo de Estado ostente la calidad de “juez comunitario” y en su lugar aclaró   que tiene la categoría de un juez constitucional que tiene la obligación de   respetar el artículo 4º de la Carta Política. Advirtió que la autoridad judicial   demandada hace “una lectura manifiestamente equivocada del derecho   comunitario y sus efectos en el ordenamiento interno” en la medida en que en   la práctica negó que la Constitución sea la norma suprema del ordenamiento[6].    

Agregó que la nueva causal de nulidad de los   laudos fue soportada en una sentencia del TJCA posterior a la que se dictó “con   ocasión del proceso entre COMCEL y ETB” y manifestó que esto es contrario al   artículo 2º de la Decisión 500 que señala las normas que componen el derecho   comunitario[7].   Asimismo, estimó que la Sección Tercera erró al aplicar las consideraciones del   Tribunal Andino referentes a la aplicación de las normas andinas en los procesos   de anulación de los laudos, en la medida en que ellas no son vinculantes debido   a que constituyen pronunciamientos sobre el derecho procesal interno colombiano.    

Esos argumentos fueron complementados por el   desarrollo de las características del derecho comunitario que conllevan –de   acuerdo al memorialista- a que la “prevalencia” de esa legislación no implique   un rango de ‘supraconstitucionalidad’. Para esto aludió al artículo 3 de la   Decisión 500[8],   del que deriva el efecto de ‘supranacionalidad’ que –anotó- es muy distinto a la   ‘supraconstitucionalidad’ aplicada por el Consejo de Estado. Menciona las   sentencias C-137 y 331 de 1996, así como la C-155 de 1998 de donde concluyó que   “la prevalencia implica que la legislación interna no puede cambiar la   legislación comunitaria” pero no conlleva a “que entonces cualquier   decisión emanada de la Comunidad Andina debe ser aplicada en el ordenamiento   interno nacional sin necesidad de tener en cuenta el efecto de la misma frente a   los derechos fundamentales de terceros, o la posible afectación que pueda   realizarse a la Constitución Política.” Adicionalmente aclaró que esa   atribución solo se refiere a la aplicación directa de las normas mas no incluye   a las sentencias andinas ni a la “transferencia de las funciones judiciales”.    

Sumado a ello planteó que las normas de la   Comunidad Andina, por regla general, no pertenecen al bloque de   constitucionalidad ya que en el artículo 93 superior no se incluye a los   tratados de integración económica[9],   lo que deriva en que el Consejo de Estado incurrió en dos errores: (i) entender   que la Constitución no puede ser invocada para evitar que una norma andina viole   los derechos fundamentales y (ii) actuar como juez comunitario sin atender sus   obligaciones constitucionales. Añadió que la aplicación automática de los fallos   ha sido desechada por la Corte Constitucional inclusive para aquellos que son   dictados en el ámbito de los tratados internacionales de derechos humanos que sí   conforman el bloque de constitucionalidad lo que, lógicamente, conlleva a que   tampoco gocen de esa atribución las sentencias dictadas por el TJCA[10].   Sobre este particular concluyó lo siguiente:    

“Así las cosas, las sentencias del   Tribunal deben necesariamente pasar por el filtro de la Constitución. No puede   invocarse una sentencia del Tribunal Andino para evadir el cumplimiento de la   Constitución o desplazar a un segundo plano un derecho fundamental.”    

Sumado a lo anterior, Comcel reconoció que   los fallos del Tribunal Andino no requieren exequátur y que por ello pueden ser   aplicados sin necesidad de un acto adicional en el ordenamiento interno. Sin   embargo, puntualizó que los jueces colombianos tienen dos ámbitos reservados:   (i) el primero se refiere a la potestad de inaplicar el fallo comunitario cuando   sea contrario a los principios de la Carta Política conforme a lo establecido en   la sentencia C-231 de 1997; (ii) el otro está adscrito al ejercicio de la   interpretación prejudicial, ya que el operador judicial tiene autonomía para   determinar el objeto del litigio y la importancia del derecho comunitario en   cada asunto. Sobre este último evento refirió el auto 054 de 2004 en el que se   concluyó que la intervención del TJCA solo es obligatoria cuando la normatividad   andina es relevante para resolver el caso.    

De hecho, Comcel consideró que el origen de   la vulneración de sus derechos se encuentra en la sentencia por incumplimiento   de la interpretación prejudicial y en que ese fallo del Tribunal de Justicia de   la Comunidad Andina contraviene el principio de supranacionalidad. Por esta   razón presentó una sección dedicada a estudiar esa figura en cuanto a su   concepto, finalidad y fuentes, haciendo énfasis en que se trata de un mecanismo   que garantiza la interpretación uniforme de la normatividad comunitaria y que de   ninguna manera implica la subordinación de los jueces nacionales. Del análisis   de sus elementos derivó los siguientes conceptos:    

(i) “La interpretación prejudicial pueden   plantearla exclusivamente los jueces nacionales pero no los Tribunales   Arbitrales”[11]  y la determinación diferente del TJCA en este caso constituyó un desconocimiento   de los principios de supranacionalidad y de soberanía nacional.    

(ii) Esa figura no debe plantearse si las   normas comunitarias no son aplicables al litigio[12]; en el   conflicto entre Comcel y ETB esas disposiciones no fueron controvertidas en los   tribunales arbitrales o en los recursos de anulación por lo que no era necesario   solicitar ese trámite.    

(iii) La interpretación prejudicial solo es   obligatoria en el trámite de los procesos de última instancia de carácter   ordinario y no en el de los recursos de naturaleza extraordinaria. Para esto   invocó el artículo 123 de la Decisión 500 y la sentencia 149-IP-2011 del TJCA, a   partir de los cuales concluyó lo siguiente: “Esto quiere decir que para el   caso colombiano, el uso el (sic) mecanismo de interpretación prejudicial   queda excluido cuando se trata de recursos extraordinarios tales como la   casación, la revisión o, por supuesto, el de anulación de laudos arbitrales,   contrario a lo que sucedió en el presente caso”.    

(iv)  La Corte Constitucional ha   señalado la importancia de que los procesos no se extiendan hasta el infinito,   así como el respeto por las decisiones proferidas por los órganos de cierre.    

(v) Los jueces nacionales cuentan con un   margen razonable para determinar el objeto del litigio y fijar los hechos de   conformidad con las obligaciones contraídas en el Tratado de Creación del TJCA,   especialmente los artículos 33 y 34. En paralelo, a partir de este último,   infirió que esta autoridad comunitaria “sobrepasó sus funciones en el   presente caso al expedir órdenes más que declarativas”, lo que se evidencia   en el mandato de dejar sin efectos las providencias que resolvieron los recursos   de anulación. Agregó que la Sección Tercera del Consejo de Estado debió haber   verificado la compatibilidad de esa decisión con la Carta Política y que no   hacerlo llevó a una vulneración de la soberanía colombiana y de sus derechos   fundamentales.    

Más adelante Comcel presentó un estudio   sobre la interpretación prejudicial en la Unión Europea atendiendo a que en   ambos sistemas el propósito del mecanismo es el mismo y a que el fenómeno de la   integración en esa región es más profundo. Citó el artículo 234 del Tratado   Constitutivo de la Comunidad Europea y derivó que allí la ‘interpretación   judicial’ no aplica a tribunales arbitrales[13]  y solo es obligatoria para los procesos en los que el fallo no sea apelable,   siempre que la cuestión sea pertinente o necesaria[14] y haya sido   planteada por la parte interesada desde el inicio de la controversia[15].   En este contexto, señaló los criterios para determinar si existe responsabilidad   estatal por la violación al deber de elevar las “cuestiones prejudiciales”[16]  y concluyó lo siguiente:    

“Lo citado anteriormente de la   jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo es relevante también para el presente   caso. Primero, el Tribunal Europeo carece de competencia para anular una   sentencia de un órgano judicial nacional, mucho menos del máximo órgano de una   jurisdicción. En caso de que el derecho comunitario haya sido violado, es   necesario demostrar que esa violación ocurrió en circunstancias que desencadenan   la responsabilidad del Estado, para lo cual el Tribunal Europeo ha sentado   varios requisitos concurrentes. (…) En este orden de ideas, no hay base   para invalidar una sentencia por la omisión de plantear una cuestión   prejudicial, si no se analiza previamente que en efecto la decisión habría   cambiado en virtud de una norma sustantiva y específica de derecho comunitario”.    

Por último Comcel señaló que en el marco   europeo los jueces nacionales tienen un margen de discreción, es decir, no están   obligados a plantear la cuestión prejudicial en todos los casos en que una norma   comunitaria les sea invocada. Reiteró que el juez debe determinar la pertinencia   de la solicitud de interpretación, así como su necesidad cuando quiera que la   aplicación de la disposición comunitaria genere una duda real.    

Enseguida, enlistó sus “conclusiones” acerca   del ejercicio de la interpretación prejudicial y unas “conclusiones” generales   que incluyen los criterios que se debieron aplicar para adelantar una   ponderación en este caso. Lo anterior lo justificó, en resumen, en los   siguientes parámetros: (i) “este caso no plantea una verdadera amenaza o   restricción a la uniformidad del derecho comunitario andino”; (ii) “el   litigio no fue ante una autoridad que hiciera parte de la estructura   jurisdiccional del Estado sino ante unos tribunales arbitrales”; (iii) las   normas andinas no fueron propuestas por las partes o aplicadas por alguno de los   tribunales; (iv) tampoco existía una controversia sobre las normas andinas; (v)   el objeto del litigio fijado por los árbitros y el Consejo de Estado no incluyó   las normas andinas.    

Comcel agregó que la ponderación es el   método adecuado para resolver la “colisión” entre las actuaciones del TJCA y sus   derechos fundamentales, manifestó que es errado darle prevalencia absoluta al   principio de integración, lo que conllevaba a efectuar un juicio estricto de   proporcionalidad a partir del cual se hubiera concluido que la medida judicial   del Consejo de Estado no fue idónea, necesaria, ni proporcionada. Sobre el   particular, incluyó la siguiente conclusión: “La ponderación constitucional   lleva a una sola conclusión: la incorporación del fallo del Tribunal Andino no   puede prevalecer sobre los derechos fundamentales de una de las partes en la   controversia relevante, que en este caso, además, era un tercero en el proceso   desatado por la acción de incumplimiento. Por lo tanto, se debe buscar la   armonización de los ordenamientos jurídicos de tal forma que los derechos   fundamentales no sean afectados de manera desproporcionada.”    

2.2.3. Por último, en el tercer capítulo de   su escrito, Comcel planteó el que considera el remedio adecuado para este caso.   Afirmó que las “providencias de encuadernamiento” deben ser anuladas atendiendo   a que siguen produciendo efectos. En su lugar, propuso que el Consejo de Estado   expida nuevas decisiones en las que realice la ponderación referida y tenga en   cuenta los nuevos hechos que se han presentado a partir de la interposición de   la tutela: (i) la ETB inició un proceso ejecutivo ante el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca; (ii) se reconstituyeron los tribunales de   arbitramento a pesar de unas acciones de tutela que fueron interpuestas por ETB   y decididas por la Corte Constitucional en la sentencia T-783 de 2013; (iii) dos   de esos tribunales elevaron la interpretación prejudicial ante el TJCA y, en   lugar de resolver la consulta de los árbitros ha aceptado resolver las preguntas   elevadas por la ETB; (iv) las solicitudes al TJCA han modificado la actuación de   los árbitros y han permitido que la ETB solicite que se falle con base en normas   distintas a las vigentes al momento de la controversia.    

Bajo esas condiciones propuso que la   decisión de la Corte Constitucional no se puede limitar a anular las   providencias del Consejo de Estado sino que además se debe extender a otros   procesos judiciales que están ligados al caso. Para este efecto citó el   principio de efectividad de la acción de tutela, la sentencia SU-913 de 2009 en   la que se evidenció la existencia de múltiples fallos contradictorios en el   concurso de méritos notarial y puso de presente que algunos de los   procedimientos señalados tienen un sentido opuesto. Es más, advirtió que debido   a la “postura” del Consejo de Estado, las nuevas providencias del Tribunal   Andino podrán ser incorporadas automáticamente vulnerando sus derechos. En esa   medida estimó que se hace necesario impartir directrices y elevar advertencias   que hagan parte de la anulación de las decisiones de encuadernamiento o   establecer reglas ciertas hacia el futuro dirigidas a las partes y a las   autoridades judiciales correspondientes. Refirió que es necesario: (i) dejar sin   efectos las “providencias de encuadernamiento”; (ii) definir directrices para la   incorporación de fallos del TJCA; (iii) ordenar la terminación del proceso   ejecutivo iniciado por la ETB; (iv) advertir a los tribunales arbitrales que   profieran los laudos con base en las normas vigentes al momento de la   controversia y sin abrir el debate probatorio.    

Finalmente previno que los tribunales   arbitrales elevaron interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de   la Comunidad Andina y que existe el riesgo de que este sostenga que los árbitros   carecen de competencia para resolver la controversia, lo que dejaría a Comcel   sin acceso a la justicia.    

2.3.  En la sesión del 25 de junio de 2014, la   Corte Constitucional, de acuerdo a lo señalado en el artículo 54A del Reglamento   Interno de esta corporación, dispuso que el caso fuera fallado por la Sala   Plena. A través de auto del 13 de agosto de 2014 se declaró esa situación y se   decretó la suspensión de términos para fallar.    

2.4.  El 21 de agosto de 2014 Comcel allegó nuevo   memorial en el que reiteró la vulneración de sus derechos a la tutela judicial   efectiva y al acceso a la administración de justicia debido a recientes   sentencias interpretativas proferidas por el TJCA como consecuencia de las   solicitudes elevadas por los tribunales de arbitramento. Al respecto señaló:    

“Los fallos tienen cuatro características   que acentúan la amenaza contra los derechos fundamentales de COMCEL: (1) se   pronuncian sobre preguntas no hechas por los tribunales sino planteadas por ETB,   (2) se pronuncian sobre aspectos no contenidos en el derecho andino sino   relacionados con el derecho nacional, (3) se pronuncian sobre aspectos que no   corresponden a la interpretación del derecho andino sino a la implementación del   fallo, y (4) al sugerir en obiter dicta que los tribunales de arbitramento no   son competentes, crean la posibilidad de una contradicción con el artículo 116   de la Constitución Política”.    

Reitera que la incorporación automática de esos fallos   materializará una vulneración adicional de sus derechos fundamentales e insiste   en las diferentes causas y amenazas de ese desconocimiento poniendo de presente   que se trata de una estrategia de ETB para frustrar sus atribuciones.    

2.5.  Mediante escrito del 15 de octubre de 2014   Comcel allegó el laudo arbitral dictado dentro de la controversia entre Comcel   (antes Occel) y ETB, en el que en virtud de la interpretación prejudicial del   TJCA, el Tribunal de Arbitramento declaró que no es competente para resolver el   asunto. Al respecto el memorialista advirtió lo siguiente:    

“Ahora, esta amenaza clara e inminente se   ha convertido en una vulneración evidente del derecho de acceso a la justicia y   a obtener una tutela judicial efectiva. El Tribunal Arbitral en el caso   mencionado decidió que no tenía competencia para resolver la controversia   económica, a pesar de que el Consejo de Estado, al anular el laudo anterior,   expresamente había dicho que era necesario convocar un tribunal arbitral para   que procediera a laudar.”    

Bajo esos términos Comcel insistió en el   desconocimiento de sus atribuciones constitucionales y relacionó las anomalías   en las que habrían incurrido los árbitros.    

2.6. El 10 de noviembre de 2014 ETB allegó memorial en   el que manifestó que Comcel pretender confundir a los Magistrados, debido a que   las afirmaciones contenidas en el memorial del 15 de octubre no son ciertas. En   primer lugar afirmó que el Consejo de Estado no ordenó convocar nuevos   tribunales arbitrales; luego aseveró que resulta inane controvertir la   naturaleza jurídica de la CRC porque la tutela fue interpuesta contra las tres   decisiones del máximo juez de lo contencioso administrativo; agregó que también   es extraño a este proceso la supuesta vulneración de derechos que haya surgido   del nuevo laudo arbitral y concluyó que ello no puede ser tenido en cuenta para   resolver esta tutela; estimó que no es cierto que se vulnere el derecho de   acceso a la administración de justicia ya que Comcel tuvo la oportunidad de   formular su demanda ante el tribunal arbitral y además, en el caso en el que se   declaró la incompetencia para solucionar, elevó la solicitud de anulación   correspondiente; citó el auto 056 de 2007 y la sentencia C-227 de 1999 para dar   alcance a las competencias del Tribunal Andino y afirmar que en lugar de   desconocer la Constitución, el laudo reconoce el efecto prevalente del   ordenamiento andino.    

2.7.  El 5 de diciembre de 2014 Comcel puso de   presente la respuesta a un derecho de petición por parte de la Comisión de   Regulación de Comunicaciones en el que se materializaría la vulneración de su   derecho de acceso a la administración de justicia. En efecto, de acuerdo a la   actora, en ese documento la CRC sostuvo que sólo ejerce funciones   administrativas, carece de competencias jurisdiccionales y sus decisiones no   prestan mérito ejecutivo. Todo esto implica–asegura- que Comcel se haya quedado   completamente sin acceso a la justicia.    

2.8.  El 19 de diciembre de 2014 la ETB allegó   memorial en el que responde el documento presentado por Comcel el 5 de   diciembre. Manifestó que rechaza la estrategia de la entidad demandante   tendiente a cuestionar no sólo las tres decisiones del 9 de agosto de 2012 sino   también “todas las providencias judiciales, arbitrales y comunitarias   contrarias a sus intereses, sin importar que sobre estas no haya formulado   tutela ni agotado los medios judiciales de defensa”. Reiteró que el objeto   del presente proceso es determinar si las decisiones de la Sección Tercera del   Consejo de Estado han vulnerado los derechos fundamentales y advirtió que la   respuesta de la CRC carece de fuerza vinculante de conformidad con los artículos   25 del CCA y 28 de la Ley 1437 de 2011.    

Calificó que los argumentos de Comcel son distractores   porque en la tutela siempre alegó la vulneración de sus derechos y no la   existencia de una amenaza, de la misma forma en que constantemente únicamente   cuestionó las providencias dictadas por el Consejo de Estado a través de cuatro   “cargos de inconstitucionalidad”. Estimó que abordar el análisis de las   nuevas decisiones arbitrales desconocería la independencia judicial y arbitral,   así como la subsidiariedad de la acción constitucional. Al respecto afirmó lo   siguiente:    

“9.- El argumento del COMCEL de que con   la decisión inhibitoria de los árbitros se materializó la supuesta violación al   derecho de COMCEL a acceder a la justicia, no es más que un nuevo intento de   generar confusión en la controversia; esa ha sido su estrategia desde el   comienzo. En efecto, lo que prefiere no recordar COMCEL es que habiendo podido   formular demandas de nulidad contra las resoluciones de la CRC que resolvieron   el conflicto de interconexión con ETB, prefirió no hacerlo o se le olvidó   hacerlo. En otras palabras, si COMCEL renunció a ejercer tales derechos en   contra de las citadas resoluciones, ello no se puede traducir en menoscabo de su   derecho de acceso a la justicia, pues nada ni nadie le impidió hacerlo cuando   debía haber accionado.”    

Advirtió que en el derecho de petición elevado ante la   CRC no se puso de presente la normatividad comunitaria y la sentencia 181   IP-2013 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, expedida dentro del   caso ETB  vs Comcel en la que “se manifestó en relación con el punto   objeto de consulta relativo a la autoridad competente para resolver conflictos   relacionados con la interconexión entre empresas prestadoras de servicios de   telecomunicaciones , que en caso de desacuerdo entre las partes: \ ‘[T]odo   lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”   es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva.   Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de   conformidad con el mecanismo que las partes adopten’.” (subraya el   memorialista).    

ETB insistió en que la competencia de la CRC para   solucionar la controversia no constituye un desconocimiento del derecho de   acceso a la administración de justicia, citó el fallo 79-IP-2014 (dictado dentro   del conflicto entre Comcel y UNE) e infirió que Comcel no ha acudido a ese   mecanismo porque en el pasado tuvo un resultado desfavorable.    

V.  PRUEBAS    

1.- Certificado de existencia y   representación legal de Comunicación Celular S.A., Comcel S.A. (folios 39 a 46   del cuaderno de anexos a la demanda de tutela[17]).    

3.- Fotocopia simple de la decisión   pronunciada por la Sección Tercera del Consejo de Estado del 9 de agosto de   2012, que dio cumplimiento a la sentencia del 26 de agosto de 2011 y su auto   aclaratorio, proferidos por el TJCA, dentro del expediente con radicación 43045   (folios 117 a 178 del cuaderno de anexos a la demanda de tutela).    

4.- Fotocopia simple de la decisión   pronunciada por la Sección Tercera del Consejo de Estado del 9 de agosto de   2012, que dio cumplimiento a la sentencia del 26 de agosto de 2011 y su auto   aclaratorio, proferidos por el TJCA, dentro del expediente con radicación 43195   (folios 180 a 232 del cuaderno de anexos a la demanda de tutela).    

5.- Fotocopia simple de la decisión de la   Sección Tercera del Consejo de Estado del 6 de septiembre de 2012, dictada   dentro del expediente 43281, en la que atiende las solicitudes elevadas por   Comcel S.A. (folios 234 a 265 del cuaderno de anexos a la demanda de tutela).    

6.- Fotocopia simple de la decisión de la   Sección Tercera del Consejo de Estado del 6 de septiembre de 2012, dictada   dentro del expediente 43045, en la que atiende las solicitudes elevadas por   Comcel S.A. (folios 266 a 332 del cuaderno de anexos a la demanda de tutela).    

7.- Fotocopia simple de la decisión de la   Sección Tercera del Consejo de Estado del 6 de septiembre de 2012, dictada   dentro del expediente 43195, en la que atiende las solicitudes elevadas por   Comcel S.A. (folios 334 a 393 del cuaderno de anexos a la demanda de tutela).    

8.- Fotocopia de la sentencia dictada por el   Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro del proceso 03-AI-2010, el 26   de agosto de 2011, dentro de la acción de incumplimiento interpuesta por la   Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., E.S.P., contra la República de   Colombia y la Sección Tercera del Consejo de Estado (folios 394 a 411 del   cuaderno de anexos a la demanda de tutela).    

9.- Fotocopia de la decisión de aclaración   de la sentencia proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina   dentro del proceso 03-AI-2010, el 15 de noviembre de 2011  (folios 413 a   420 del cuaderno de anexos a la demanda de tutela).    

10.- Fotocopia de la providencia dictada   dentro del “procedimiento sumario por incumplimiento de sentencia”, pronunciada   dentro del proceso 03-AI-2010 el 18 de julio de 2012 (folios 422 a 428 del   cuaderno de anexos a la demanda de tutela).    

11.- Fotocopia del laudo arbitral dictado el   15 de diciembre de 2006 dentro del proceso promovido por Comunicación Celular   S.A., Comcel S.A., en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.,   E.S.P. (folios 429 a 500 del cuaderno de anexos a la demanda de tutela).    

12.- Fotocopia del laudo arbitral dictado el   15 de diciembre de 2006 dentro del proceso promovido por Occidente y Caribe   Celular S.A., Occel S.A., en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de   Bogotá S.A., E.S.P. (folios 501 a 575 del cuaderno de anexos a la demanda de   tutela).    

13.- Fotocopia del acta de audiencia de   lectura del laudo dictado dentro del conflicto entre Occel S.A. y la ETB, así   como de las solicitudes que fueron elevadas por varias de las partes como   consecuencia de este y la respuesta del tribunal de arbitramento (folios 576 a   595 del cuaderno de anexos a la demanda de tutela).    

14.- Fotocopia del laudo arbitral dictado el   15 de diciembre de 2006 dentro del proceso promovido por Comunicación Celular   Comcel S.A.- Celcaribe en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá   S.A., E.S.P. (folios 596 a 665 del cuaderno de anexos a la demanda de tutela).    

15.- Fotocopia de la decisión dictada por la   Sección Tercera del Consejo de Estado el 27 de marzo de 2008, dentro del   expediente 33644, en la que se resuelve el recurso de anulación interpuesto por   la ETB contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, proferido dentro   del conflicto sostenido con Comcel-Celcaribe (folios 666 a 692 del cuaderno de   anexos a la demanda de tutela).    

16.- Fotocopia de la decisión dictada por la   Sección Tercera del Consejo de Estado el 27 de marzo de 2008, dentro del   expediente 33645, en la que se resuelve el recurso de anulación interpuesto por   la ETB contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, proferido dentro   del conflicto sostenido con Comcel (folios 693 a 771 del cuaderno de anexos a la   demanda de tutela).    

17.- Fotocopia de la decisión dictada por la   Sección Tercera del Consejo de Estado el 21 de mayo de 2008, dentro del   expediente 33643, en la que se resuelve el recurso de anulación interpuesto por   la ETB contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, proferido dentro   del conflicto sostenido con Comcel-Occel S.A. (folios 772 a 807 del cuaderno de   anexos a la demanda de tutela).    

18.- Certificado de existencia y   representación legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP, ETB   (folios 117 a 142 del cuaderno de primera instancia).    

20.- Fotocopia de la sentencia pronunciada   por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el 26 de agosto de 2011,   dentro del proceso 03-AI-2010, acción de incumplimiento interpuesta por la ETB   contra la República de Colombia y la Sección Tercera del Consejo de Estado   (folios 178 a 213 del cuaderno de primera instancia).    

21.- Fotocopia del oficio emitido por la   secretaria general del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el 12 de   septiembre de 2011, en la que se entrega copia certificada de la sentencia   proferida en el proceso 03-AI-2010 a la representante legal de Comcel, Occel y   Celcaribe (folio 214 del cuaderno de primera instancia).    

22.- Fotocopia de la decisión tomada por el   TJCA dentro del proceso 03-AI-2010 el 15 de noviembre de 2011, en razón a la   solicitud de aclaración de la sentencia (folios 216 a 223 del cuaderno de   primera instancia).    

23.- Fotocopia del oficio fechado 16 de   noviembre de 2011, en el que la secretaria general del TJCA notifica el   contenido del auto emitido el 15 de noviembre de 2011 a la representante legal   de Comcel, Occel y Celcaribe (folio 224 del cuaderno de primera instancia).    

24.- Fotocopia del oficio fechado 10 de   febrero de 2012, en el que la secretaria general del TJCA notifica el contenido   del auto emitido el 2 de febrero a la representante legal de Comcel, Occel y   Celcaribe (folio 226 del cuaderno de primera instancia).    

25.- Fotocopia del auto dictado el 18 de   julio de 2012, por parte del TJCA, dentro del proceso 03-AI-2010, en el que se   formula el cargo de incumplimiento de la sentencia emitida el 26 de agosto de   2011 (folios 228 a 234 del cuaderno de primera instancia).    

26.- Fotocopia del oficio fechado 25 de   julio de 2012, en el que el secretario general del TJCA notifica el contenido   del auto emitido el 18 de julio a la representante legal de Comcel, Occel y   Celcaribe (folio 226 del cuaderno de primera instancia).    

27.- Fotocopia del recurso de   reconsideración presentado ante el TJCA por el representante legal de Comcel,   contra el auto proferido el 18 de julio de 2012 dentro del proceso 3-AI-2010   (folios 1 a 21 del cuaderno de primera instancia).    

28.- Fotocopia del auto proferido por el   TJCA el 28 de agosto de 2012, en respuesta al recurso de reconsideración   presentado por el representante legal de Comcel (folios 275 a 277 del cuaderno   de primera instancia).    

29.- Fotocopia de varias facturas cambiarias   de compraventa presentadas por Comcel a ETB, en las que se incluyen las sumas   correspondientes a la condena incluida en los laudos arbitrales. (folios 286 a   296 del cuaderno de primera instancia).    

30.- Fotocopia del oficio del 24 de agosto   de 2012 en el que la ETB rechaza las facturas presentadas por Comcel (folios 297   a 300 del cuaderno de primera instancia).    

31.- Fotocopia de la remisión de cuentas de   cobro de ETB a Comcel en razón a la decisión del Consejo de Estado de fecha 9 de   agosto de 2012, efectuada el 18 de septiembre de 2012 (folios 301 a 304 del   cuaderno de primera instancia).    

32.- Fotocopia del oficio fechado 21 de   septiembre de 2012, mediante el cual Comcel rechazó las cuentas de cobro   presentadas por ETB (folio 305 del cuaderno de primera instancia).    

33.- Fotocopia de la respuesta efectuada por   ETB el 24 de septiembre de 2012 al oficio remitido por Comcel el 21 de   septiembre (folio 306 del cuaderno de primera instancia).    

34.- Fotocopia de oficio del 25 de   septiembre de 2012 en el que Comcel reitera el rechazo de las cuentas de cobro   presentadas por la ETB (folio 307 del cuaderno de primera instancia).    

35.- Fotocopia del memorial presentado por   la representante legal de Telmex Telecomunicaciones SA ESP, ante el TJCA, dentro   del proceso 3-AI-2007, en que se presenta como tercero coadyuvante de la   República de Colombia (folios 308 a 363 del cuaderno de primera instancia).    

36.- Fotocopia del documento elaborado por   el Ministerio de Relaciones Exteriores titulado “Consideraciones jurídicas en   relación con el derecho comunitario andino y el acatamiento de las sentencias de   incumplimiento proferidas por el Tribunal Andino de Justicia”, de fecha 11   de mayo de 2012 (folios 390 a 396 del cuaderno de primera instancia).    

37.- Fotocopias de las providencias dictadas   dentro del proceso 3-AI-2010, por el TJCA el 18 de julio de 2012, el 15 de   noviembre de 2011, el 26 de agosto de 2011 y el 20 de noviembre de 2012 (folios   421 a 479 del cuaderno de primera instancia).    

38.- Fotocopia de la demanda extraordinaria   de revisión presentada por la representante legal de Comcel ante el TJCA, dentro   del proceso 3-AI-2010 (folios 5 a 43, cuaderno anexo a la primera instancia).    

39.- Fotocopia del auto proferido por el   TJCA el 15 de marzo de 2013, en respuesta al recurso extraordinario de revisión   presentado por Comcel contra la sentencia del 26 de agosto de 2011, dictada   dentro del proceso 3-AI-2010, en el que se decide rechazar in limine esa   demanda “por haber vencido el término de caducidad de la acción” (folios   65 a 73 del cuaderno anexo a la primera instancia).    

40.- Fotocopia del auto proferido por el   TJCA el 19 de junio de 2013 en el que se declara “sin lugar” el recurso de   reconsideración, la nulidad y la modificación de la demanda presentada por   Comcel S.A. dentro del proceso 3-AI-2010 (folios 624 a 631 del cuaderno de   segunda instancia[18]).    

41.- Fotocopia del oficio enviado por el   apoderado de Comcel al director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la   Cámara de Comercio de Bogotá, en el que manifiesta el retiro de la convocatoria   del tribunal arbitral número 2842 (folio 676 del cuaderno de segunda instancia).    

42.- Fotocopia de la comunicación enviada a   la ETB por parte del director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la   Cámara de Comercio de Bogotá en la que se entera del retiro de la demanda   arbitral (folio 677 del cuaderno de segunda instancia)    

43.- Constancias expedidas por las   secretarias de dos de los tribunales de arbitramento de Comcel (antes Occel) y   Comcel contra la ETB en las que se indica la fecha de instalación, las partes y   los árbitros que fueron designados (folios 688 y 689 del cuaderno de segunda   instancia).    

44.- Fotocopias de las actas número 6 y 7   del 5 y el 23 de septiembre de 2013 respectivamente, y de los autos 11, 12, 13,   14 y 15 dictados dentro del trámite arbitral convocado por Comcel contra la ETB   (folios 704 a 736 del cuaderno de segunda instancia).    

45.- Fotocopia del mandamiento de pago   librado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,   Subsección A, el 4 de junio de 2013, dentro del proceso ejecutivo adelantado por   la ETB contra Comcel (folios 737 a 743 del cuaderno de segunda instancia).    

46.- Fotocopia de la providencia dictada el   15 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección   Tercera, Subsección A, en la que se resuelve el recurso de reposición presentado   contra el mandamiento de pago por parte de Comcel (folios 744 a 752 del cuaderno   de segunda instancia).    

47.- Fotocopia auténtica de las solicitudes   elevadas por Comcel a los dos tribunales de arbitramento, en las que se incluyen   consideraciones acerca de su competencia (folios 755 a 805 del cuaderno de   segunda instancia).    

48.- Fotocopia de los tres expedientes   conformados por la Sección Tercera-Sala Plena del Consejo de Estado, para dar   cumplimiento a la sentencia proferida el 26 de agosto de 2011(constan de 872   [proceso 43045], 914 [proceso 43195] y 891 [proceso 43281] folios).    

49.- Fotocopia del auto dictado por la   Sección Quinta del Consejo de Estado de fecha 21 de abril de 2014, que resuelve   la solicitud de medida cautelar presentada por Comcel dentro del trámite del   recurso de revisión de la decisión del 9 de agosto de 2012 proferida por la   Sección Tercera (folios 26 a 32 del cuaderno número 1 de revisión).    

50.- Fotocopia del oficio del 11 de julio de   2014, emitido por el secretario general del TJCA, en el que se envía al   presidente del Tribunal de Arbitramiento de Comcel contra ETB la interpretación   prejudicial generada dentro del proceso 255-IP-2013, así como el texto de la   providencia citada (folios 197 a 233 del cuaderno número 1 de revisión).    

51.- Fotocopia del oficio del 11 de julio de   2014, emitido por el secretario general del TJCA, en el que se envía al   presidente del Tribunal de Arbitramiento de Comcel contra ETB la interpretación   prejudicial generada dentro del proceso 14-IP-2014, así como el texto de la   providencia citada (folios 234 a 255 del cuaderno número 1 de revisión).    

52.- Fotocopia autenticada del laudo   arbitral dictado el 10 de octubre de 2014 dentro del conflicto entre Comcel   (antes Occel) y la ETB (folios 273 a 321 del cuaderno número 2 de revisión).    

53.- Respuesta al derecho de petición   elevado por una ciudadana por parte de la Comisión de Regulación de   Comunicaciones (CRC) el 13 de noviembre de 2014 (folios 347 a 352 del cuaderno   número 2 de revisión).    

54.- Fotocopia de la interpretación   prejudicial efectuada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el 13   de mayo de 2014, dentro del proceso 181-IP-2013, en respuesta a la consulta   solicitada por el tribunal arbitral conformado para dirimir  las   controversias entre la ETB y Coltel (folios 360 a 390 del cuaderno número 2 de   revisión).    

55.- Fotocopia de la interpretación   prejudicial efectuada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el 25   de agosto de 2014, dentro del proceso 79-IP-2014, en respuesta a la consulta   solicitada por el tribunal arbitral conformado para dirimir  las   controversias entre la Comcel y UNE EPM Telecomunicaciones (folios 360 a 390 del   cuaderno número 2 de revisión).    

VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1. Competencia.    

De conformidad con lo previsto   en los artículos 86 y 241-9 de la Carta Política y en los artículos 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para conocer de los   fallos materia de revisión. El estudio por la plenaria fue decidido bajo los   lineamientos del artículo 54 A del Reglamento Interno de esta Corporación.    

2. Presentación del caso y planteamiento   del problema jurídico.    

Entre Comcel, Occel, Celcaribe, por separado, se   suscribieron tres contratos de acceso, uso e interconexión con la ETB, en   noviembre de 1998. En ellos consignaron una cláusula compromisoria para el   arreglo de las diferencias que se llegaren a presentar. En diciembre de 2004 y   marzo de 2005 las primeras solicitaron la convocatoria de tres tribunales de   arbitramento y estos dictaron los laudos correspondientes en contra de la ETB en   diciembre de 2006. La convocada presentó recursos de anulación contra esas   decisiones y en sentencias de marzo y mayo de 2008 la Sección Tercera del   Consejo de Estado los declaró infundados.    

Posteriormente, en mayo de 2010, la ETB entabló acción   de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina porque   durante el trámite arbitral se omitió solicitar la interpretación prejudicial de   las normas comunitarias. Ese juez, mediante sentencia número 3-AI-2010 del 26 de   agosto de 2011 dio la razón a la demandante y esto llevó a que el Consejo de   Estado dejara sin efectos sus decisiones y anulara los laudos proferidos. La   orden del TJCA se cumplió el 9 de agosto de 2012 y dio pie para que se elevaran   algunas solicitudes que fueron denegadas por el máximo tribunal de la   jurisdicción de lo contencioso administrativo.    

El 20 de septiembre de 2012 la representante legal suplente de   Comunicación Celular S.A. (en adelante Comcel) presenta acción de tutela contra   las tres providencias proferidas el 9 de agosto de ese año por la Sección   Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,   mediante las cuales se acató la sentencia 3-AI-2010 y su auto aclaratorio del 15   de noviembre de 2011, pronunciados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad   Andina. Mientras tanto, en diciembre de 2012 Comcel presentó otras   solicitudes de convocatoria al Tribunal de Arbitramento para resolver las   controversias acaecidas con ETB ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la   Cámara de Comercio de Bogotá, lo que ha llevado a que se dicten nuevos   pronunciamientos en el caso.    

Comcel considera que las decisiones del máximo tribunal   de lo contencioso administrativo incurren en los siguientes defectos: (i)   orgánico en la medida en que el Consejo de Estado carecía de competencia para   cumplir las decisiones del TJCA y en que, además, aquel excedió los límites de   lo ordenado por la autoridad comunitaria; (ii) procedimental absoluto ya que las   providencias fueron producto de un trámite inexistente, y (iii) desconocimiento   de la cosa juzgada constitucional consagrada en las sentencias que declararon la   improcedencia de una tutela interpuesta por la ETB.    

Además, considera que la tutela contra las decisiones   de la Sección Tercera es procedente debido a que el caso cumple con los   criterios generales de procedibilidad:    

(i) Tiene relevancia constitucional en la   medida en que se refiere al cumplimiento de una sentencia del TJCA a partir de   normas procesales inexistentes.    

(ii) Respeta la subsidiariedad del amparo   constitucional ya que no existen más medios de defensa judicial teniendo en   cuenta que la revisión y los demás recursos ante el TJCA no tienen el poder de   proteger sus derechos; asimismo el recurso extraordinario de revisión ante el   propio Consejo de Estado no tiene idoneidad ni eficacia porque las providencias   censuradas tienen naturaleza indeterminada y esa etapa dura más de cinco años lo   que llevaría a la “consumación del perjuicio sobre el derecho fundamental”.    

(iv) Las irregularidades alegadas tienen una   vinculación directa con el debido proceso y el acceso a la justicia.    

(v) Hace una relación de los hechos que   generan la violación y advierte que esta no fue alegada porque no era previsible   que fuera condenada en el procedimiento comunitario y por las decisiones del   Consejo de Estado teniendo en cuenta que en ninguno de los procesos fue parte.    

Los magistrados que presentaron las   ponencias que dieron cumplimiento a la sentencia 3-AI-2010 del TJCA se opusieron   a las pretensiones de la acción de tutela y negaron la vulneración de los   derechos fundamentales invocados. Relacionaron los hechos que precedieron la   presentación del amparo de los derechos fundamentales e hicieron énfasis en que   su actuación tuvo como fuente y soporte las órdenes de la autoridad comunitaria.   Aclararon que no generaron una decisión de plano y que, en su lugar, se decidió   conformar un “encuadernamiento” para incorporar todos los documentos y notificar   a todos los sujetos interesados, así como darles la oportunidad de presentar las   consideraciones que estimaren pertinentes. Consideraron que no se desconoció la   cosa juzgada porque la tutela y la acción de incumplimiento comunitaria son   trámites diferentes y las providencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad   Andina prevalecen en el orden interno. Advirtieron que no cumplir con el fallo   del TJCA habría implicado la imposición de sanciones de carácter internacional   en contra de la República de Colombia e insistieron en que la anulación de los   laudos fue consecuencia de las órdenes impartidas por dicha autoridad   comunitaria. Explicaron que la Sección Tercera no desconoció las competencias   del Presidente de la República y que aunque a Comcel se le dio la oportunidad de   participar del trámite, ella misma decidió no ejercer sus derechos.    

La ETB también se opuso a las pretensiones   de la acción de tutela, señaló que Comcel persigue eludir el pago de unas sumas   de dinero y explicó que la demandante pudo haber ejercido sus derechos ante el   TJCA y ante el Consejo de Estado. Puso de presente que el amparo se dirige a   cuestionar las órdenes de la autoridad comunitaria y, de esta manera, a   reactivar oportunidades procesales que ya vencieron. Advirtió que aceptar la   protección de los derechos conllevaría a vulnerar la Constitución, en la medida   en que se desconocería el mandato del juez internacional. Refirió el sustento   normativo y jurisprudencial que soporta las competencias del Tribunal Andino y a   partir de la sentencia 3-AI-2010 derivó las facultades de la Sección Tercera y   las formas que rigen la ejecución de las decisiones de aquel, las cuales no   requieren ley previa, homologación, ni exequatur.    

Posteriormente consideró que la Sección   Tercera fue “excesivamente garantista” y anotó que esta acción no cumple con   varios requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales. Expresó que no existe relevancia constitucional porque el asunto   sólo tiene un contenido de carácter patrimonial y no se evidencia la vulneración   de derecho fundamental alguno. Agregó que Comcel no agotó todos los medios   judiciales de defensa ante el TJCA y el Consejo de Estado ya que tiene a su   disposición el recurso extraordinario de revisión y la acción de reparación   directa. Señaló que aunque Comcel negó su condición de parte, sí interpuso la   revisión de la sentencia 3-AI-2010.    

En primera instancia la Sección Cuarta del   Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción. Indicó que Comcel   cuenta con el recurso extraordinario de revisión y precisó la causal que puede   invocar.    

Comcel impugnó ese fallo y reiteró que la   indeterminación de las decisiones de la Sección Tercera impide que se concreten   los recursos que proceden contra ellas. Asimismo, insistió en que esa   herramienta no es idónea ya que no tiene el poder de proteger sus derechos o de   frenar las consecuencias adversas de las providencias cuestionadas. Resaltó la   relevancia constitucional del caso, específicamente sobre la falta de   trascendencia de la interpretación prejudicial ante el TJCA y repitió que la   afectación de sus derechos es alta porque no accede a la justicia, no se   ejecutaron los laudos y se ordenó la devolución de unos dineros. Argumentó que   la corporación demandada no tuvo en cuenta sus derechos y no le dio la   oportunidad de defenderse. Transformó su planteamiento y afirmó que no existe la   obligación constitucional de agotar los recursos supranacionales sino solo los   internos y relacionó como errores del fallo de primera instancia: (i) otorgó   prevalencia a las normas comunitarias lo cual solo es aplicable a los tratados   que hacen parte del bloque de constitucionalidad y (ii) equivocó el alcance de   las sentencias del Tribunal Andino en la medida en que estas no cuentan con   efecto de incorporación automática.    

En segunda instancia la Sección Quinta del   Consejo de Estado modificó el fallo de primera instancia y declaró la carencia   actual de objeto del amparo respecto del derecho de acceso a la administración   de justicia, debido a que los tribunales de arbitramento ya se encuentran   constituidos. Estimó que el recurso extraordinario de revisión no es eficaz   debido a que el litigio lleva trece años sin resolverse y concluyó que el   Consejo de Estado sí tenía competencia para hacer cumplir el fallo debido a que   así lo dispuso el propio juez comunitario. Consideró que el trámite de   encuadernación era necesario establecerlo para acatar la sentencia del TJCA y   concluyó que no existe vulneración del derecho de defensa en la medida en que   Comcel fue vinculada al proceso. Por último, dedujo que la interpretación de las   normas aplicables conllevaba a erigir una nueva causal de nulidad de los laudos   y precisó que no hay desconocimiento del derecho de acceso a la administración   de justicia ya que la ley impide que se reconstituyan los mismos tribunales de   arbitramento, por lo que era necesario convocar unos nuevos.    

Los hechos que componen este caso exigen que   la Corte previamente determine el cumplimiento de los criterios generales de   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Teniendo en cuenta las sentencias de   primera y segunda instancia se hará énfasis especial en la satisfacción del   requisito de subsidiariedad. En esa medida y una vez se hayan observado todas y   cada una de esas exigencias, se procederán a estudiar los defectos que Comcel le   ha endilgado a las providencias que el 9 de agosto de 2012 profirió la Sección   Tercera del Consejo de Estado en cumplimiento del fallo 3-AI-2010 dictado por el   Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.    

Adicionalmente, de ser procedente, se   analizará si los nuevos reproches que fueron presentados por Comcel a lo largo   del trámite de revisión pueden ser despachados en esta sentencia o si, por el   contrario y como asegura la ETB, ellos deben ser propuestos a través de una   nueva acción en la que se integre el contradictorio y se cumplan todas las   etapas del proceso constitucional.    

3. La procedencia excepcional de la   tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia[19] y   análisis de las cuestiones previas de procedibilidad en el caso. Improcedencia   del presente caso por incumplir el requisito de subsidiariedad.    

3.1. Generalidades.    

Desde los primeros pronunciamientos de esta Corporación[20], como guardiana de la   integridad y supremacía de la Constitución Política de 1991 (art. 241), se ha   venido señalando que la acción de tutela procede excepcionalmente contra   providencias judiciales[21].   Esta postura descansa sobre un sólido fundamento normativo, los artículos 2 y 86   de la Carta que reconocen su procedencia cuando los derechos fundamentales “resulten   vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad   pública”, así como el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos, relativo a la obligación de los Estados parte de proveer un recurso   efectivo para la protección de los derechos humanos.    

La supremacía de la Constitución se traduce   en la “omnipresencia”[22]  del texto Superior en todas las áreas jurídicas y en la responsabilidad de las   autoridades judiciales dentro de los procesos ordinarios, como primer escenario   para asegurar la protección de los derechos fundamentales. Excepcionalmente,   podrá el juez constitucional intervenir cuando advierta la trasgresión del   mandato constitucional.    

La Sala Plena de esta Corporación, mediante   providencia C-543 de 1992, si bien declaró inexequibles los artículos 11 y 40   del Decreto Ley 2591 de 1991, previó también la procedencia excepcional de la   acción de tutela contra providencias judiciales al afirmar lo siguiente:    

“Ahora bien, de conformidad   con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los   jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar   justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también   para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela   respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo   cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por   ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha   incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que   proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni   riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante   actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se   desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la   decisión pueda causar un perjuicio irremediable (…) En hipótesis como estas no   puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados,   sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia”   (Subrayado fuera del original).    

No obstante, es evidente un desarrollo   jurisprudencial sobre la materia. En un comienzo, la Corte Constitucional   recurrió al concepto de la “vía de hecho”, definida como la actuación   judicial absolutamente caprichosa o carente de cualquier fundamento jurídico.   Posteriormente, el precedente se rediseñó para dar paso a los “criterios de   procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales” e   incluir aquellas situaciones en las que “si bien no se está ante una burda   trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan   derechos fundamentales”[23].   Esta nueva aproximación fue sistematizada por la sentencia C-590 de 2005,   mediante la cual la Corte explicó que el juez constitucional debe comenzar por   verificar las condiciones generales de procedencia, entendidas como “aquellas   cuya ocurrencia habilita al juez de tutela para adentrarse en el contenido de la   providencia judicial que se impugna”[24]. Tales requisitos genéricos son:    

“(i) si la problemática   tiene relevancia constitucional; (ii) si han sido agotados todos los recursos o   medios –ordinarios o extraordinarios- de defensa de los derechos, a menos que se   trate de impedir un perjuicio irremediable o que los recursos sean ineficaces en   las circunstancias particulares del peticionario; (iii) si se cumple el   requisito de la inmediatez (es decir, si se solicita el amparo pasado un tiempo   razonable desde el hecho que originó la violación); (iv) si se trata de   irregularidades procesales, que ellas hubieran tenido incidencia en la decisión   cuestionada, salvo que de suyo afecten gravemente los derechos fundamentales;   (v) si el actor identifica debidamente los hechos que originaron la violación,   así como los derechos vulnerados y si –de haber sido posible- lo mencionó   oportunamente en las instancias del proceso ordinario o contencioso; (vi) si la   providencia impugnada no es una sentencia de tutela”[25].    

A continuación, el juez de   tutela podrá conceder el amparo solicitado si halla probada la ocurrencia de al   menos una de las causales específicas de procedibilidad, que la Corte ha   organizado de la siguiente forma[26]:    

a. Defecto orgánico, que se   presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada,   carece, absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental   absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del   procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que   surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del   supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o   sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes   o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre   los fundamentos y la decisión.    

e. Error inducido, que se   presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de   terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos   fundamentales.    

f. Decisión sin motivación,   que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los   fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que   precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.    

g. Desconocimiento del   precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte   Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez   ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos   la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del   contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.    

h. Violación directa de la   Constitución.    

Ahora bien, tratándose de   tutelas contra sentencias proferidas por Altas Cortes, en particular por la   Corte Suprema de Justicia, máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, y el   Consejo de Estado, tribunal supremo de lo contencioso administrativo, esta   Corporación ha reconocido que el amparo resulta “más restrictivo, en la   medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con   la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada   por la Corte Constitucional”[27].    

En estos eventos, particularmente excepcionales, la   intervención del juez constitucional no   debe entenderse como un argumento de autoridad[28].   El control realizado en sede de revisión de tutela no supone una corrección del   fallo ordinario o administrativo desde un punto de vista legal, sino desde una   perspectiva constitucional, a diferencia del ejercicio de otras Altas Cortes   cuya labor inmediata gira en torno a la aplicación del marco legal vigente. Este   diseño institucional es el que realmente legitima a la Corte Constitucional como   órgano de cierre en los temas constitucionales:    

“[S]i bien es cierto que la   expansión del principio de supremacía constitucional ha irradiado a toda la   jurisdicción en Colombia, y por ende, los fallos de los jueces administrativos   consultan igualmente el espíritu de la Constitución, también lo es que, en su   quehacer interpretativo y argumentativo la ley sigue ocupando un lugar de primer   orden. Por el contrario, el juez constitucional, al no encontrarse atado por el   texto de aquella, ni ser tampoco el llamado a interpretarla y aplicarla en casos   concretos, suele adelantar una lectura distinta de las cláusulas de derechos   fundamentales”[29].    

3.2.  Cuestión previa: cumplimiento de los   criterios generales de procedibilidad en este caso.    

3.2.1. Relevancia constitucional.    

En la sentencia C-590 de 2005 se definió   este requisito de la siguiente manera:    

“a. Que la cuestión que se discuta resulte de   evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional   no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada   importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde   definir a otras jurisdicciones[30].   En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma   expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de   relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.”    

A juicio de la Sala este asunto tiene una   relevancia constitucional indudable. En efecto, contrario a lo manifestado por   la ETB, el estudio de los defectos invocados por Comcel no se limita a la   devolución de los dineros entregados en virtud de los laudos arbitrales, sino   que implica la valoración de las condiciones básicas bajo las cuales se pueden   ejecutar las sentencias proferidas por el Tribunal Andino de Justicia, sobre   todo atendiendo que aparentemente no existe una ley procesal que aplique al   caso. Es claro que los parámetros que rigen el cumplimiento de las órdenes de la   autoridad comunitaria enfrenta valores como la integración de Colombia con otros   países (preámbulo, arts. 9º, 150-16, 227 Constitución Política) con el derecho   fundamental al debido proceso (art. 29 ejusdem).    

3.2.2. Agotamiento de todos los recursos o   medios –ordinarios o extraordinarios- de defensa de los derechos[31].   Importancia del recurso extraordinario de revisión.    

3.2.2.1. El inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política y el numeral   1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991[32],   revisten a la acción de tutela de un carácter subsidiario por cuanto sólo   es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, a menos   que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.   Al respecto la norma superior en cita establece:    

“Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela   para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un   procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,   la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando   quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de   cualquier autoridad pública.    

(…)    

Esta acción solo procederá cuando el afectado no   disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (Subrayas al margen del texto).    

En   desarrollo del anterior precepto, el artículo 6° del Decreto Estatutario 2591 de   1991 establece:    

“Artículo 6o. Causales de improcedencia de la   tutela. La acción de tutela no procederá:    

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa   judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar   un perjuicio irremediable. La   existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,   atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante (…)” (Subrayas al margen del texto).    

El   carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias   judiciales ha sido señalado por la Corte desde sus primeros pronunciamientos.   Así, en la sentencia C-543 de 1992 se sostuvo que “tan sólo resulta   procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento   constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces,   esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa,   a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (…) Luego no es propio de   la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los   procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a   la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de   instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su   consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro   que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden   a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales(…) tratándose de   instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por   excelencia es el proceso…”    

Como complemento, la jurisprudencia ha advertido cuál es la implicación de   ampliar la procedibilidad de la tutela en perjuicio de los medios ordinarios de   defensa. Al respecto en la sentencia T-406 de 2000 se expuso:    

“En efecto, la Constitución y la ley   estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que   tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos   constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del   Estado previstos en el artículo 2 superior. Por tanto, una comprensión ampliada   de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el   contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las   disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de   los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.”[34]    

En efecto, el carácter subsidiario y   residual del amparo constitucional de los derechos fundamentales surge del deber   de “colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia”   (art. 95-7 superior) y hace parte de la obligación de preservar la   institucionalidad como medio para asegurar la efectividad de los principios,   derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2º ejusdem). En   la sentencia C-590 de 2005 se concretó que es una carga constitucional del   demandante en tutela seguir el plan procesal definido para atender su conflicto   y se previno que no seguir esa pauta llevaría al desborde institucional del   Estado. En esa providencia se afirmó lo siguiente:    

“De allí que sea un deber del actor desplegar todos los   mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la   defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de   tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de   vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar   en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de   propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta   última.”    

Como consecuencia de las normas y el   precedente citado, la Corte debe reiterar que no es procedente la acción de   tutela contra providencias judiciales cuando el actor no ha utilizado o agotado   todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el   ordenamiento jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos   fundamentales. En otras palabras, el agotamiento de esas herramientas constituye   un requisito ineludible para que el juez pueda entrar a determinar la   vulneración invocada y no constituye una excusa atendible la simple intención de   obtener una decisión más ágil o expedita. Al respecto, en la sentencia T-161 de   2005 esta corporación enfatizó que:    

“[L]a tutela no fue creada para sustituir   los mecanismos de defensa ordinarios. Para el Tribunal, la acción del artículo   86 de la Carta tiene carácter excepcional en la medida en que únicamente   responde a las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin   desplazarlos ni sustituirlos. De allí que la Corte haya afirmado que dicha   acción constituye un instrumento democrático con que cuentan los ciudadanos para   reclamar ante los jueces dicha protección de sus derechos constitucionales, pero   de la cual, en razón a su excepcionalidad, no puede abusarse ni hacerse uso   cuando existan otros medios judiciales idóneos para la definición del conflicto   asignado a los jueces ordinarios con el propósito reiterado de obtener, entre   otras consideraciones, un pronunciamiento más ágil y expedito.”    

Ahora bien, la Corte Constitucional también   ha destacado que no basta con la mera existencia de otro mecanismo de defensa   judicial para determinar la improcedencia de la tutela, sino que el juez debe   valorar la idoneidad y la eficacia de esa herramienta para cada caso. En esta   medida, con miras a obtener la protección de sus garantías, los ciudadanos están   obligados a acudir a los mecanismos ordinarios y extraordinarios[35],   y excepcionalmente, cuando se compruebe que estos carecen de idoneidad o   eficacia procederá la acción de tutela como fórmula para resguardar sus   intereses.    

Bajo esas condiciones, la Corte Constitucional ha precisado que el carácter   excepcional de la acción de tutela puede llegar a tener algunas excepciones que   se presentan cuando[36]:    

(i)       Los medios ordinarios de   defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los   derechos presuntamente conculcados;    

(ii)     Aun cuando tales medios   de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo   transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los   derechos fundamentales.     

(iii) El accionante es un sujeto de especial   protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas,   mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por   tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de   tutela.    

En cuanto a la primera excepción, la   jurisprudencia constitucional ha indicado que la idoneidad y eficacia implican   que el medio ordinario de defensa otorgue claridad, definición y precisión sobre   la protección de las atribuciones iusfundamentales. Sobre el particular, en la   sentencia T-795 de 2011 se expuso:    

“Es así como en aquellos casos en que se   logra establecer la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, debe   ponderarse la idoneidad de dicho medio de protección, valorando el caso concreto   y determinando su eficacia en las circunstancias específicas que se invocan en   la tutela[37].   Por esta razón, el juez constitucional debe establecer si el procedimiento   alternativo permite brindar una solución “clara, definitiva y precisa”[38]  a las pretensiones que se ponen a consideración del debate iusfundamental y su   eficacia para proteger los derechos invocados.”    

Por ello, la jurisprudencia constitucional   ha considerado necesario apreciar frente al medio de defensa alternativo, entre   otros aspectos: “(a) el objeto del proceso judicial que se considera que   desplaza a la acción de tutela y (b) el resultado previsible de acudir al otro   medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los   derechos fundamentales”[39].   Estos elementos, aunados al análisis de las circunstancias concretas del caso,   permiten corroborar si el mecanismo judicial de protección alterno es eficaz   para la defensa de los derechos presuntamente conculcados.”    

En lo que tiene que ver con la segunda salvedad, esta   corporación ha sostenido que es viable valerse de la acción de tutela como   mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable,   el cual se materializa cuando el peligro que se cierne sobre el derecho   fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia[40] y de manera grave[41] su subsistencia, requiriendo por tanto de   medidas urgentes[42] e impostergables[43] que lo neutralicen[44].    

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha   aclarado que, a pesar de la informalidad de la acción de tutela, el actor debe   presentar y sustentar los factores a partir de los cuales pretende derivar un   perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento   hipotético es insuficiente para justificar la procedencia del amparo. En la   sentencia T-436 de 2007 se explicó:    

“En concurrencia con los elementos configurativos   que llevan a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable,   este Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de   defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se   encuentre probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte   que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo   transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a la   existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece   acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad   de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto   fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable[45].    

La posición que al respecto ha adoptado esta   Corporación, reiterada en distintos fallos, no deja duda de que la prueba o   acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder   el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como   mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra   sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado   ‘explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo   enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez   de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión’[46]”.    

Los beneficios derivados de la acción de   tutela dependen de la observancia estricta del principio de subsidiariedad. En   esa medida, reemplazar mecánicamente el procedimiento ordinario con la   herramienta constitucional, llevaría a una lesión de los valores orgánicos y   dogmáticos de la Carta Política, incluyendo la desnaturalización de ese instrumento. La jurisprudencia sólo ha   establecido que de manera excepcional puede justificarse la interposición   directa o paralela del amparo cuando se evidencie que: (i) el trámite ordinario   no protege los derechos de manera idónea y eficaz; (ii) se compruebe el   acaecimiento de un perjuicio irremediable y/o (iii) las atribuciones en disputa   afecten a un sujeto de especial protección constitucional. De otra manera, en   los casos en los que no presente alguno de estos tres eventos, será imperativo   acudir a las acciones procesales de carácter legal y en caso de incoarse la   tutela, esta deberá ser declarada improcedente[47].    

3.2.2.2.  El recurso extraordinario de   revisión como mecanismo defensa judicial idóneo y eficaz.    

En múltiples ocasiones, especialmente en la   sentencia C-520 de 2009, en la que se estudió una demanda contra el artículo 57   (parcial) de la Ley 446 de 1998, la Corte Constitucional ha establecido que el   recurso extraordinario de revisión constituye una excepción al principio de cosa   juzgada de las sentencias ejecutoriadas y que su finalidad es permitir enmendar   los errores o irregularidades que se presentan en una providencia. Esas   anomalías otorgan la potestad de proferir una nueva decisión que constituya una   aplicación de la justicia material y resulte acorde al ordenamiento jurídico[48].    

Es así como el legislador ha previsto el recurso de   revisión para los procesos adelantados ante las jurisdicciones civil[49], penal[50], laboral[51], y contencioso administrativa[52], como medio extraordinario para cuestionar   la validez de las sentencias ejecutoriadas cuando sea evidente que estas se   soportaron en errores, ilicitudes o hechos incompletos, que hacen de la   providencia un pronunciamiento contrario a los valores fundantes del Derecho.   Para ello, se han definido en cada caso unas causales taxativas de revisión. En la sentencia C-871 de 2003 la Corte   puntualizó:    

“Con todo, el   principio de la cosa juzgada no tiene carácter absoluto pues puede llegar a   colisionar con la justicia material del caso concreto. Para enfrentar tal   situación se ha consagrado la acción de revisión, la cual permite en casos   excepcionales dejar sin valor una sentencia ejecutoriada en aquellos casos en   que hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial revelan que ésta   es injusta. En este sentido puede afirmarse que la revisión se opone al   principio “res iudicata pro veritate habertur” para evitar que prevalezca una   injusticia, pues busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia   injusta y reabrir un proceso ya fenecido. Su fin último es, entonces, buscar el   imperio de la justicia y verdad material, como fines esenciales del Estado”.    

El recurso de revisión está sujeto a unas causales   taxativas que limitan su alcance a las anomalías de alta trascendencia y   constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios, en la cual   no hay lugar a la reapertura del debate jurídico o probatorio, ni espacio para   discutir el sentido del razonamiento del juez dirigido a adoptar una decisión   determinada, sino únicamente a la presentación de cargos relativos a extremas   injusticias o ilicitudes dentro de la decisión. En definitiva, esta institución   y las causales que dan lugar a su solicitud, están diseñados como una   institución procesal dirigida a la protección de los derechos a acceder a la   justicia y al debido proceso.    

La naturaleza y relevancia de ese recurso fueron   relacionados en la sentencia C-520 de 2009 de la siguiente manera:    

“La Corporación ha precisado la   naturaleza del recurso extraordinario de revisión señalando que “la revisión no   pretende corregir errores “in judicando” ni puede fundamentarse en las mismas   pruebas que sirvieron de soporte a la decisión que puso término al proceso, pues   para estos yerros están previstos los recursos ordinarios y extraordinarios   dentro del propio proceso. La revisión, que no es un recurso sino una acción,   pretende, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, un examen   detallado de ciertos hechos nuevos que afectan la decisión adoptada y el sentido   de justicia que de ella emana. La acción de revisión, en la medida en que afecta   la certeza brindada por la cosa juzgada, es no sólo extraordinaria sino que   además procede por las causales taxativamente señaladas por la ley, y no es   posible aducir otras distintas. Y esta taxatividad es razonable, pues se trata   de “una figura que modifica providencias amparadas en el principio de cosa   juzgada”, y por ello “las causales previstas para la revisión deben ser   aplicadas e interpretadas en sentido restringido”[53]”.  [54]    

La Corte Constitucional en diversas   oportunidades también ha destacado la relevancia del recurso como garantía del   derecho de defensa dentro de los procesos de pérdida de investidura.[55]  “Ha puesto de presente la Corporación que, tal como fue previsto por el   legislador, el recurso no se limita a los eventos propios de la acción de   revisión, que son, generalmente, externos al proceso y sobrevinientes al mismo,   sino que además procede para corregir el eventual error judicial,[56]  aspecto sobre el cual el Consejo de Estado ha manifestado que “[e]n este orden   de ideas, el recurso extraordinario especial de revisión participa de la   naturaleza del recurso de casación en cuanto puede implicar un análisis de los   vicios in judicando o in procedendo en que pueda haberse incurrido en la   sentencia de pérdida de investidura, a través de la invocación del debido   proceso; pero, además, conserva las características propias de la acción de   revisión en cuanto permite revivir la controversia inicial, al allegar otros   medios de prueba que no fueron conocidos al tiempo de dictarse el fallo. ‘Así, el recurso de revisión se convierte   en vía apta para resolver, no sólo asuntos externos y generalmente   sobrevinientes al proceso, sino también aquellos que se deriven del error   judicial en el curso mismo del proceso’[57].”[58]”[59]”. (negrilla fuera de texto original).    

La Corte ha reconocido que el recurso de revisión tiene   una conexión con la tutela judicial efectiva. En efecto, el hecho de que su   naturaleza sea la de proteger la justicia material pese a que el trámite   judicial haya finalizado, concede a los ciudadanos un recurso efectivo que   permite “propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida   protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos”[60].  Igualmente, la posibilidad legal de que el recurso sea instaurado contra   toda sentencia ejecutoriada, garantiza que ese principio sea reconocido a todas   las personas en condiciones de igualdad. Aunado a ello, puede afirmarse que el   recurso de revisión está encaminado a garantizar el derecho al debido proceso en   cuanto se ordena a garantizar que las actuaciones judiciales se desarrollen   observando plenamente las formas propias de cada juicio, aun cuando ello   implique cuestionar la ejecutoriedad de las sentencias.    

En la sentencia C-520 de 2009 se incluyeron   los criterios hermenéuticos que el Consejo de Estado ha aplicado a ese recurso.   Allí se reiteró que este constituye una herramienta para ajustar las decisiones   a la justicia material y   restituir el derecho del afectado a través de una nueva sentencia. Los párrafos   incluidos en el fallo de inconstitucionalidad y que hacen parte de la   jurisprudencia de la máxima autoridad de lo contencioso administrativo, son los   siguientes:    

“Este medio de impugnación ha sido   erigido por el Legislador como una excepción al principio de la inmutabilidad de   las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material; y con él se abre paso   a la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado, en relación con los   hechos y sus pruebas, siempre que el mismo resulte contrario a la Justicia y al   Derecho, y de acuerdo con las causales establecidas y con único fin de que se   produzca una decisión ajustada a la ley. Es presupuesto del citado medio   extraordinario, que constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos   rescisorios, que exista una relación procesal cerrada y por lo mismo no se   pueden discutir los asuntos de fondo (fuente de la mencionada relación), ni se   pueden fiscalizar las razones fácticas y jurídicas debatidas en el proceso que   dio lugar al aparecimiento del fallo que se impugna. Dicho recurso se dirige   contra un fallo en firme cuando después de su firmeza aparecen situaciones de   hecho, con su prueba, que pueden hacer evidente que el fallo fue erróneo o   injusto.    

(…)    

Desde otro punto   de vista el recurso extraordinario de revisión no puede confundirse con una   nueva instancia, pues presupone que exista una sentencia ejecutoriada, de única   o de segunda instancia, creadora de la cosa juzgada material, la cual sólo   podría ser desconocida con la comprobación de una de las causales legales   taxativas indicadas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y   con la necesaria y concurrente conclusión de que el fallo atacado es erróneo o   injusto por esa causa, es decir que la prosperidad de la causal conduciría en la   realidad, a otra decisión distinta.”[61]. (Negrilla fuera de texto original).    

Asimismo, en la sentencia citada, la Corte   Constitucional estudió el alcance de las causales de revisión establecidas en el   artículo 188 del CCA de la siguiente manera:    

“Como puede observarse, las causales   consagradas en los numerales 1, 2 (parcial), 5, y 7 del artículo 188 del Código   Contencioso Administrativo se fundan en la necesidad de obtener una sentencia   conforme a derecho frente a la ocurrencia de hechos delictivos o fraudulentos:   la detección de documentos falsos o adulterados o de peritazgos fraudulentos,   que fueron decisivos en la adopción de la sentencia que se busca dejar sin   efectos, la aparición de documentos que no pudieron ser conocidos porque la   contraparte los ocultó, o el señalamiento penal de que la sentencia fue producto   de cohecho o violencia.    

Por su parte, las causales consagradas en   los numerales 2 (parcial), 3, y 4, permiten corregir errores por circunstancias   no conocidas al momento de proferir la sentencia cuestionada, que de haber sido   conocidas, hubieran dado lugar a una sentencia distinta: la aparición de   documentos esenciales que no pudieron ser conocidos por fuerza mayor o caso   fortuito, la existencia de un tercero con mejor derecho que el beneficiado con   la sentencia cuestionada, o la desaparición, al momento del reconocimiento, de   las circunstancias que justificaban que se hubiera decretado una prestación   periódica.    

En todos los   eventos previstos en el artículo 188 CCA, se garantiza al perjudicado con una   sentencia que desconoce la justicia material, la posibilidad de acceder a la   justicia y obtener la protección de sus derechos. Tal como lo ha señalado esta   Corporación en distintas oportunidades, el recurso extraordinario de revisión   constituye un desarrollo armónico del derecho a acceder a la administración de   justicia. (…)”   (Negrilla fuera de texto original)    

Bajo esas condiciones, en varias   oportunidades la Corte ha examinado la idoneidad y eficacia del recurso   extraordinario de revisión como medio de defensa respecto al desconocimiento de   derechos fundamentales originado en un fallo judicial. En esta medida, ha   establecido que el hecho de tratarse de un recurso extraordinario no descarta   mecánicamente su eficacia. Además la idoneidad del recurso debe valorarse   teniendo en cuenta el derecho fundamental que el accionante considera vulnerado   y las causales de revisión previstas en el ordenamiento legal[62].    

En ese orden de ideas, se concluye que la   acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso   contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este   derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del   recurso extraordinario de revisión.    

3.2.2.3.  En el presente caso tanto   Comcel como el ad quem consideraron que la acción de tutela cumple con el   requisito de subsidiariedad por cuanto el recurso extraordinario de revisión no   es eficaz ni idóneo para atender los defectos en los que habrían incurrido las   decisiones del 9 de agosto de 2012, dictadas por la Sección Tercera del Consejo   de Estado.    

Comcel consideraba que no podía interponer   ese recurso, por cuanto el carácter indeterminado de las decisiones del 9 de   agosto de 2012 le impide considerarlas como una sentencia que podría ser   impugnada a través de la revisión, en los términos del artículo 185 del CCA.   Además, ha puesto de presente que ese trámite se puede extender por más de cinco   años, lo que descarta la idoneidad del medio de defensa frente al derecho de   acceso a la administración de justicia.    

Se debe destacar que al trámite de revisión   fueron allegadas fotocopias simples de varias piezas procesales que no fueron   objetadas por Comcel y que dan cuenta de que esta empresa sí interpuso la acción   extraordinaria de revisión contra las decisiones del 9 de agosto de 2012, lo que   permite deducir que la presente acción de tutela está siendo usada como un   mecanismo de protección paralelo, que hace improcedente el amparo   constitucional, en los términos del artículo 86 superior y el artículo 6º del   Decreto 2591 de 1991.    

En efecto, a folio 26 del cuaderno de   revisión consta la providencia en la que se resuelve la medida cautelar invocada   por Comcel, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado el 21 de abril de 2014[63], en la que se   lee lo siguiente:    

“1.1. Demanda    

Comunicaciones Celular S.A. – Comcel a   través de apoderada judicial, presentó recurso extraordinario de revisión contra   la decisión del 9 de agosto de 2012 proferida por la Sala plena de la Sección   Tercera del Consejo de Estado, aclarada mediante providencia de 6 de septiembre   de la misma anualidad, dentro del proceso de encuadernación con radicado No.   1100110326000210200018-00.    

(…)    

La entidad accionante para fundamentar su   petición indicó que se deben diferir o modular los efectos de la sentencia de   encuadernación objeto de revisión porque:    

a.  Dio origen a ocho procesos   judiciales y arbitrales los cuales se enlistan a continuación:    

(…)    

b.  Activó un proceso arbitral en el   cual no existe claridad respecto de las etapas que dentro de él se deben surtir.    

c.  Vulneró la inmutabilidad de una   sentencia ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada.    

d.  Incurrió en nulidad por las   siguientes cuestiones (i) Desconoció los derechos al debido proceso y a la   defensa de las partes, ii) omitió la competencia de la Sala Plena de lo   Contencioso Administrativo para anular las sentencias ejecutoriada (sic) proferidas por las Secciones o   Subsecciones, iii) creó un proceso particular para resolver el caso,   transgrediendo con esto el principio de legalidad; y iv) incumplió las normas   del derecho comunitario andino pues hasta ahora no ha habido solicitud de   interpretación judicial por parte del tribunal de arbitramento que ordenó   constituir.”    

A pesar de la “indeterminación” alegada por   Comcel a lo largo de este caso, es posible corroborar que ella misma ha   considerado que las providencias dictadas el 9 de agosto de 2012 por la Sección   Tercera del Consejo de Estado tienen la entidad para ser censuradas a través de   la acción de revisión.    

Adicionalmente, esta Sala evidencia que los   criterios específicos de procedibilidad alegados en la acción de tutela   coinciden, en lo sustancial, con las anomalías propuestas en dicho instrumento.   En efecto, en ese trámite como en este se ha alegado el desconocimiento de la   cosa juzgada y la pretermisión del procedimiento para cumplir las sentencias del   TJCA, así como de las propias normas del derecho comunitario. Bajo estas   condiciones, se puede inferir que el recurso de revisión sí se refleja idóneo   para proteger los derechos invocados en la acción de tutela.    

Sumado a lo anterior, esta corporación   considera que la revisión citada también es eficaz. Al proceso no fue allegado   ningún instrumento que permita medir o estimar el tiempo que puede transcurrir   hasta que se dicte sentencia. Esto impide que la Corte determine con certeza   cuáles serían los efectos que la supuesta tardanza tendría sobre los derechos   invocados por la actora. Con todo, la Sala no encuentra que el paso del tiempo   genere  per se un menoscabo incurable sobre sus atribuciones teniendo en cuenta   que: (i) Comcel puede ejercer todos sus derechos nuevamente dentro de los   trámites arbitrales o administrativos que se hayan convocado o se adelanten,   incluyendo, por ejemplo, la acción de nulidad ante el Consejo de Estado; (ii) El   objeto principal del proceso, esto es, los dineros que hubiere de reintegrar   podrían volver a su patrimonio, debidamente indexados, en caso de que el recurso   extraordinario determinara la existencia de una vulneración de sus derechos; hay   que tener en cuenta que en ninguna ocasión Comcel demostró que la devolución de   esa cantidad puede llegar a impedir que cumpla con su objeto social o cualquiera   de sus obligaciones.    

Como se observa, la supuesta tardanza en la   decisión del recurso extraordinario no impediría que las pretensiones de la   actora se hagan exigibles y tampoco generaría un daño que no se pueda reparar   integralmente cuando se dicte la sentencia definitiva. Para demostrar la   ineficacia del medio de defensa se debe probar que los intereses del actor serán   menoscabados de una forma evidente e irrecuperable o que le llevarán a una   situación que haga imposible el restablecimiento de sus derechos fundamentales.   Si la procedencia de la acción de tutela se derivara simplemente de la demora   genérica de los procedimientos, se derogaría la institucionalidad y se   desbordaría el alcance excepcional del amparo constitucional de los derechos   fundamentales. En otras palabras, aceptar la procedencia del amparo   constitucional en este caso debido a la supuesta demora en la decisión del   Consejo de Estado, llevaría al reemplazo de la acción de revisión y a la   supresión de esa competencia del órgano de cierre jurisdiccional.    

Basta con agregar que lo anterior también   permite inferir que en este caso no se reúnen los requisitos para deducir el   acaecimiento de un perjuicio irremediable que pudiera hacer procedente la tutela   de manera transitoria. Recientemente, en la sentencia SU-712 de 2013, esta Sala   dio alcance a los requisitos del perjuicio irremediable de la siguiente manera:    

“Cuando se hace uso de la tutela como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable la jurisprudencia ha   fijado los criterios de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad de la   intervención, como los referentes para aceptar la procedencia del amparo ante la   presencia de otras vías de defensa judicial, cuyo alcance ha sido explicado en   los siguientes términos:    

“En primer lugar, el perjuicio debe ser   inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y   suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además,   la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que   suponga un detrimento  sobre un bien altamente significativo para la   persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación    jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el   daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada   frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las   particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser   impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a   fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”[64].”    

Es evidente que en este proceso no se probó   el carácter inminente del perjuicio en la medida en que Comcel puede ejercer   todos sus derechos en los trámites arbitrales o administrativos que se lleguen a   adelantar, así como interponer los recursos que correspondan; además, esta   empresa no demostró que la devolución de las sumas de dinero a la ETB le genere   algún tipo de menoscabo. En la misma medida, la gravedad no se puede deducir,   menos cuando los recursos objeto de litigio no impedirán el desarrollo del   objeto social o cualquiera de los deberes adscritos al giro ordinario de su   negocio. Lo anterior, conlleva a que no se requieran medidas urgentes o   impostergables que justifiquen la procedencia de la acción tutela.    

El daño referido tampoco se puede evidenciar   a partir de la supuesta vulneración del derecho de acceso a la administración de   justicia. En efecto, contrario a lo alegado por la actora, lo cierto es que en   el proceso ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en el Trámite   ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, Comcel fue debidamente   notificado, se le brindaron espacios para que presentara sus argumentos e   interpusiera los recursos    

Sin perjuicio de lo anterior, si la   demandante llegara a considerar que ha sido víctima de un daño antijurídico,   podría acudir a la acción de reparación directa. Este mecanismo ha sido   considerado por la Corte como un medio apto para reclamar la indemnización de   perjuicios correspondiente por los hechos ocasionados por una entidad estatal[65].    

3.3. La improcedencia de la acción de tutela   conlleva a que no hay necesidad de elevar la solicitud de interpretación   prejudicial requerida por la ETB.    

Mediante memorial radicado el 13 de junio de 2014, el apoderado de ETB solicitó   que previo a tomar una decisión de fondo y en virtud del artículo 33 del Tratado   de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el 123 de la   Decisión 500, se eleve consulta de interpretación prejudicial. Allega un   cuestionario para que sea resuelto por esa autoridad comunitaria y sustenta la   petición en el siguiente argumento:    

“Como   ya lo habrán advertido los H. magistrados, la decisión de la tutela supone la   aplicación de normas andinas. En efecto, en la medida en que COMCEL ha   cuestionado a la Sección Tercera del Consejo de Estado por ejecutar la orden   dada por el TJCA en la sentencia del 26 de agosto de 2011 y su auto aclaratorio,   es forzoso que se revisen las disposiciones que soportan dicha decisión, y que   impiden a las autoridades nacionales, incluidas las judiciales, juzgar lo   decidido por el TJCA y contravenir el derecho comunitario”.    

Como fundamento de la petición plantea la   interpretación prejudicial de las siguientes disposiciones: artículos 4, 27, 30,   31, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad   Andina y los artículos 4, 5, 91, 111, 123, 127 y 128 de la Decisión 500.    

3.3.1.  Dentro de los procesos adelantados al   interior de la Corte Constitucional la regla general es que no opera la   prejudicialidad. En efecto, en el Auto 303 de 2009 la Sala Plena determinó lo   siguiente:    

“Acerca de la prejudicialidad, brevemente   debe manifestar la Corte que la misma se presenta cuando se trata de una   cuestión sustancial, diferente pero conexa, que sea indispensable resolver por   sentencia en proceso separado, bien ante el mismo despacho judicial o en otro   distinto, para que sea posible decidir sobre la que es materia del litigio o de   la declaración voluntaria en el respectivo proceso, que debe ser suspendido   hasta cuando aquella decisión se produzca.    

(…)    

1.      En primer lugar el   Decreto 2067 de 1991 no contempla la figura de la prejudicialidad ni regula la   excepción de pleito pendiente, de ahí que esta figura no sea expresamente   aplicable en los procesos de control constitucional.    

2.      En segundo lugar el   proceso de control constitucional tiene un carácter autónomo frente a otros   procesos judiciales, y esta autonomía radica en el objeto y la naturaleza del   control abstracto de la constitucionalidad de las disposiciones jurídicas,   proceso que no pretende establecer responsabilidades penales o disciplinarias   por la infracción de la normatividad vigente, sino un pronunciamiento con   efectos erga omnes sobre la constitucionalidad de una disposición sometida a   examen constitucional.    

3.      La Corte   Constitucional ejerce un control concentrado sobre los actos normativos   enunciados en el artículo 241 constitucional y el ejercicio de esta competencia   no depende del actuar de otras Corporaciones Judiciales.    

4.      Los breves plazos del   proceso de control constitucional también son un argumento en contra de la   prejudicialidad, porque de admitirse esta podría convertirse en una herramienta   que atenta en contra de la economía y celeridad procesal.”    

3.3.2.  No obstante, en el marco del Acuerdo de   Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), acordado en Trujillo,   Perú, el 10 de marzo de 1996, se expidió el Tratado de Creación del Tribunal de   Justicia de la Comunidad Andina, el cual fue aprobado por Colombia mediante la   Ley 457 de 1998 y declarado exequible a través de la sentencia C-227 de 1999.    

La interpretación prejudicial se encuentra regulada en   la Sección Tercera de ese Tratado.   El artículo 33 dispone lo siguiente:    

“Artículo 33.- Los jueces   nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta   alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad   Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de   dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho   interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido   la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.    

En todos los procesos en los que la   sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez   suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de   parte la interpretación del Tribunal.”    

Asimismo, la Decisión 500 o “Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad   Andina”[66],   establece en sus artículos 122 y 123:    

“Artículo 122.- Consulta facultativa    

Los jueces nacionales que conozcan de un   proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que   conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar,   directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de   dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho   interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido   la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.    

Artículo 123.- Consulta obligatoria    

De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la   sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de   recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna   de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina,   deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple   oficio, la interpretación del Tribunal.”    

3.3.3.  Esta corporación ha definido los   componentes de la interpretación prejudicial de la siguiente manera:    

En la sentencia C-227 de 1999, en la que se revisó la Ley 457 de 1998, “Por medio de la   cual se aprueba el ‘Protocolo modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal   de Justicia del Acuerdo de Cartagena”, esta corporación efectuó los siguientes razonamientos   relacionados con esa competencia del Tribunal Andino:    

“Las disposiciones de esta sección se   ajustan a la Constitución Política. La aplicación directa y preferente del   ordenamiento comunitario en los países miembros, obliga a articular un sistema   que permita unificar su interpretación. El principio de igualdad demanda que la   aplicación de las normas que componen este ordenamiento se realice de manera   homogénea. De lo contrario, la atomización de interpretaciones podría conducir a   situaciones de inequidad, lo cual minaría el esfuerzo de integración. Dado que   la interpretación uniforme sólo abarca el contenido y alcance de las normas de   la comunidad, no se puede aducir que se vulnere la autonomía funcional de los   jueces nacionales. En últimas se revela en esta materia, relacionada con la   aplicación del derecho comunitario, un rasgo inherente a la formación y puesta   en obra de un ordenamiento jurídico supranacional, que apela al concurso de los   órganos judiciales nacionales con el objeto de aplicar sus normas a las   controversias que se sometan a su consideración. Justamente, los medios   procesales de unificación de la interpretación, apuntan a armonizar los campos   de actuación de los diferentes órganos judiciales, lo que se realiza concediendo   al Tribunal preeminencia en lo que atañe a la determinación del contenido y   alcance del derecho comunitario.”         

Adicionalmente, en el Auto 054 de 2004[67], en el que   fueron reiterados los fundamentos de la sentencia C-228 de 1995[68], se estableció   la base constitucional de la interpretación prejudicial en los siguientes   términos:    

“12.- De conformidad con lo anterior, la   Corte se acogió a las normas constitucionales relativas al derecho comunitario y   a la integración latinoamericana y del Caribe. En la sentencia C-228 de 1995   afirmó que la integración comunitaria derivada del Acuerdo de Cartagena y los   demás instrumentos que lo han desarrollado y las competencias normativas que se   reconocen a los órganos comunitarios, encuentran un respaldo constitucional en   el preámbulo, pues el Constituyente consignó como elemento esencial “la   integración latinoamericana”, aspecto reiterado en el artículo 8 inc. 2o.   Inclusive la posibilidad de una “comunidad latinoamericana de naciones” fue   prevista por el Constituyente (art. 227).    

La Carta también contempla la posibilidad de   aprobar tratados que pueden contener disposiciones que impliquen, sobre bases de   equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, la transferencia parcial de   determinadas atribuciones a organismos internacionales que tengan por objeto   promover o consolidar la integración económica con otros Estados. El   constituyente también reconoció la necesidad de que el Estado promueva la   internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y   ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (art.   226).”    

De otra parte, en la sentencia T-477 de 2012[69]  la Corte valoró la procedencia de la interpretación prejudicial dentro del   trámite de tutela. Con base en la sentencia C-228 de 1995, determinó el alcance  preferencial, directo e   inmediato de las normas   comunitarias y estimó que sí es necesario acudir al Tribunal Andino cuando   quiera que deba aplicarse o controvertirse una norma comunitaria. Sin embargo,   en el caso concreto no accedió a acudir a esa corporación debido a que el amparo   solo procedía como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable   y, en esa medida, no se iba a dar una decisión definitiva del asunto. Al   respecto vale la pena citar el siguiente párrafo:    

“Frente a esta situación, considera la   Sala que la ausencia de concepto no limita a esta Corporación a desatar la   acción de tutela propuesta, por cuanto esta acción constitucional, como se verá   más adelante, sería procedente como mecanismo transitorio al constatar la   existencia de un perjuicio irremediable y es precisamente el hecho de no   resolver definitivamente el conflicto lo que hace que el concepto del Tribunal   no sea necesario, como sí lo sería para la Jurisdicción de lo Contencioso   Administrativo, la cual como se ha dicho es el canal adecuado para definir esta   controversia.”    

3.3.4.  De manera similar a como se resolvió en la   sentencia T-477 de 2012, esta Sala concluye que en la medida en que esta acción   de tutela será declarada improcedente, no se hará referencia a ninguna norma   comunitaria y que, por tanto, no es necesario elevar la solicitud de   interpretación prejudicial requerida por la ETB.    

En mérito a lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional    

IV. RESUELVE:    

PRIMERO.-  LEVANTAR la suspensión de términos para fallar decretada   mediante auto del 13 de agosto de 2014.    

SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala   de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dictada el 23 de octubre   de 2013, que negó la protección de los derechos invocados dentro de la acción de   tutela presentada por Comcel S.A. en contra de la Sección Tercera de esa misma   corporación. En su lugar, CONFIRMAR el fallo proferido en primera   instancia por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado, que declaró la improcedencia del amparo constitucional.    

TERCERO.- NEGAR la solicitud de interpretación prejudicial ante el   Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, presentada por la ETB el 13 de   junio de 2014.    

Notifíquese y   cúmplase,    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

Ausente con excusa    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Impedimento aceptado    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Ausente con excusa    

ANDRES MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

[1] De acuerdo a la   demanda, los expedientes cuentan con las siguientes radicaciones:   11001032600020120001300 (43045),     

11001032600020120001800 (43195) y    

11001032600020120002000 (43281).    

[2]  Para una   comprensión integral de los antecedentes es importante remitirse a la sentencia   T-783 de 2013. En este fallo se estudiaron tres acciones de tutela instauradas   por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., E.S.P. (E.T.B.) contra el   Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien   había dado trámite a la solicitud de Comcel de convocar tres tribunales de   arbitramento ante la decisión de anular los laudos, impartida por la Sección   Tercera del Consejo de Estado. . El fallo llevó a que se confirmaran todos los   fallos revisados por la siguiente razón: “6.4. A partir de lo argumentado   esta Sala de Revisión concluye que las decisiones de instancia deben ser   confirmadas en la medida en que denegaron la protección de los derechos   fundamentales invocados por ETB, aunque se debe aclarar, para todos los casos,   que la razón fundamental de esta decisión es la improcedencia de la acción de   tutela por no cumplir el principio de subsidiariedad”.    

[3]  Al respecto, refirió las   sentencias SU-174 de 2007, T-466 de 2011, el auto 122 de 2006 y luego las   sentencias T-151 de 2012 y SU-1219 de 2001    

[4]  Para el efecto invoca   las sentencias T-058 de 2009 y SU-174 de 2007.    

[5]  Este argumento es   soportado en  las sentencias T-821 de 2010, C-621 de 2002 y principalmente   en la sentencia C-1195 de 2001 y T-247 de 2007.    

[6] Sobre el particular cita   la sentencia C-231 de 1997.    

[7]  Para este punto señala   lo siguiente: “En ninguna parte de esa disposición se encuentran las   sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y mucho menos   aquellas que pretenden regular de manera directa el derecho procesal colombiano”.    

[8] Esta norma dispone lo   siguiente: “Las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina se   aplican en el territorio de los Países Miembros a todos sus habitantes”.    

[9]  Sobre este aspecto cita   las sentencias C-256 de 1998 y C-988 de 2004.    

[11] Como soporte relaciona la   sentencia dictada dentro del proceso I-93 del TJCAN.    

[12] Refiere el fallo dictado   dentro del proceso 2 IP-91, TJCAN y la Resolución 210 de la Secretaría General   de la CAN.    

[13] Al respecto refirió el   caso Nordsee fallado el 23 de marzo de 1982    

[14] El memorialista mencionó   las sentencias de los casos 126/80 Salonia y 297/93 Grau-Hupka    

[15] Sobre el particular citó   el caso Cilfit del año 1982    

[16] Aludió el caso Köbler.    

[17] La numeración de este   cuaderno inicia en el número 39 y termina en el número 807.    

[18] O cuaderno de   impugnación.   Este fascículo consta de los folios numerados desde el número 600 al 867.    

[19] Argumentos contenidos   principalmente en la sentencia SU-768 de 2014.    

[20] Corte Constitucional,   sentencias T-006 de 1992, T-223 de 1992, T-413 de 1992, T-474 de 1992, entre   otras.    

[21] Recientemente la Sala   Plena reiteró esta línea jurisprudencial en la sentencia SU-195 de 2012.    

[22] Corte Constitucional,   sentencia SU-917 de 2010.    

[23] Corte Constitucional,   sentencia C-590 de 2005.    

[24] Corte   Constitucional, sentencia   T-060 de 2012.    

[25] Corte Constitucional,   sentencias T-282 de 2009 y T-015 de 2012.    

[26] Corte   Constitucional, sentencia   C-590 de 2005.    

[27] Corte Constitucional,   sentencias SU-917 de 2010 y SU-131 de 2013.    

[28] Corte Constitucional,   sentencia T-726 de 2012.    

[29] Corte Constitucional,   sentencia SU-691 de 2011.    

[30]  Sentencia   173/93.    

[31] La parte dogmática de   este capítulo está constituida en buena parte de la reiteración de los   fundamentos de las sentencias T-103 y T-291 de 2014.    

[32] “Causales de improcedencia de la tutela. La   acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de   defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada   en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se   encuentre el solicitante”.    

[33] En igual sentido, la Sala   Plena en la sentencia SU-026 de 2012, señaló lo siguiente: “Es necesario resaltar que la acción   de tutela no es, en principio, el instrumento judicial adecuado para solicitar   la protección de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de   un proceso judicial, pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto   la estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico   cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos   judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales”. Por otra parte, en la   sentencia SU-424 de 2012 se destacó: “(…) a la acción de tutela no puede   admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio judicial alternativo, adicional o   complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos,   pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y,   menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para   controvertir las decisiones que se adopten”.    

[34] Esta posición ha sido   reiterada en diversas sentencias como T-313 de 2005, T-335 de 2007, T-611 de   2009, T-525 de 2010, T-333 de 2011, T-683 de 2012, T-583 de 2013, T-783 de 2013,   entre otras.    

[35] Cfr. Sentencias SU-544   de 2001, T-803 de 2002, T-227 de 2010 y T-742 de 2011.    

[36] Ver ente otras, las   sentencias: T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004, y T-1012   de 2003.    

[37] El artículo 6º del   Decreto 2591 de 1991 dispone que “La existencia de dichos medios será   apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en   que se encuentre el solicitante”.    

[38] Sentencia T-803 de   2002.    

[39] Sentencia T-822 de 2002., reiterando lo   dicho en la sentencia T-569 de 1992 la cual señaló lo siguiente: “De allí que   tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto  para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice   como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”    

[40] La amenaza está por suceder   prontamente. Deben existir evidencias fácticas de su presencia real en un corto   lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable   y no una mera conjetura hipotética.    

[41] Equivale a la gran intensidad del   daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La   gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a   determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos   es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades   públicas.    

[42] Se debe buscar una medida de pronta   ejecución. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva   actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por   realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.    

[43] Si hay postergabilidad de   la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una   acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos   antijurídicos.    

[44] Ver sentencia T-634 de   2006.    

[45] Sobre el tema se   pueden consultar, entre otras, las Sentencias SU-995 de 1999, T-1155 de 2000 y   T-290 de 2005.    

[46] Sentencia T-290 de   2005.    

[48] Ver, entre otras, las   sentencias C-418 de 1994, C-372 de 1997, C-090 de 1998, C-269 de 1998, C-680 de   1998 y C-252 de 2001, SU-858 de 2001, C-207 de 2003, T-1013 de 2001, T-1031 de   2001, T-086 de 2007, T-825 de 2007, T-584 de 2008, C-520 de 2009 y T-649 de   2011.    

[49] Artículos 379 y s.s.   Código de Procedimiento Civil, 354 y s. s. Código General del Proceso.    

[50] Artículos 192 y s.s.   Ley 906 de 2004 Código de Procedimiento Penal.     

[51] Artículo 62 Código de   Procedimiento Laboral.    

[52] Artículo 185 y s.s.   Código Contencioso Administrativo, 248 y s. s. de la Ley 1437 de 2011.    

[53] Sentencia C-680 de   1998, Fundamento 4.2. En el mismo sentido, ver sentencia T-039 de 1996.    

[54] Sentencia C-004 de   2003.    

[55] Ver Sentencias   C-247-1995 y SU-858 de 2001.    

[56] Ibíd.    

[57] Sentencia de la Corte   Constitucional SU-858 de 2001.    

[58] Radicación número   11001-03-15-000-2001-0280-01(REVPI-004) de agosto 13 de 2002.    

[59] Sentencia C-207 de   2003.    

[60] Sentencia C-426 de   2002.    

[61] Consejo de Estado, Sala Plena de lo   Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de octubre de 2005, Radicación   número: 11001-03-15-000-1998-00173-00 (REV–173). Actor: Sociedad Urbanización   Las Sierras del Chicó Limitada.    

[62] Cfr. Sentencia T-649 de   2011.    

[63] Radicación número   110010315000201302042-00. Revisada la base de datos de la Rama Judicial en el   portal web correspondiente (13 de febrero de 2015), se puede evidenciar que el   26 de septiembre de 2013 se admitió la demanda del recurso extraordinario y la   última actuación, del 9 de julio de 2014, correspondió a un auto en el que se   decide dejar sin efectos la fijación en lista de 4 de junio de 2014 y ordena a   la Secretaría dar trámite al recurso de súplica que obra a folio 329 a 331, en   los términos del artículo 246 del CPACA.    

[64] Corte Constitucional,   Sentencia T-1316 de 2001. Estos criterios fueron fijados desde la Sentencia   T-225 de 1993 y han sido en las Sentencias C-531 de 1993, T-403 de 1994, T-485   de 1994,  T- 015 de 19 95, T-050 de 1996, T-576 de 1998, T-468 de 1999,   SU-879 de 2000, T-383 de 2001, T-743 de 2002, T-514 de 2003, T-719 de 2003,   T-132 de 2006, T-634 de 2006, T-629 de 2008, T-191 de 2010, entre muchas otras.    

[65] En la sentencia T-916   de 2005 se argumentó lo siguiente: “En   efecto, esta Corporación ha reconocido de manera reiterada que es la acción de   reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el   medio judicial idóneo previsto en el ordenamiento jurídico colombiano, para   demandar a las entidades estatales que se consideren responsables del daño   antijurídico sufrido por una persona en razón de la acción u omisión de alguna   de las autoridades públicas. A través de esta acción, y con fundamento en el   artículo 90 Superior, la víctima es reparada integralmente por el Estado si el   juez contencioso encuentra que la entidad o las entidades demandadas tienen   responsabilidad en la ocurrencia del daño antijurídico. (…) Es el proceso ordinario ante la   jurisdicción administrativa, el escenario procesal idóneo para resolver la   pretensión planteada por el actor en relación con la reparación del daño   antijurídico, no siendo la acción de tutela la vía señalada en el ordenamiento   jurídico para estos efectos. Adicionalmente, y como quiera que no se reúne el   primer requisito señalado por la jurisprudencia constitucional, consistente en   la procedencia del amparo, esta Sala no accederá a la petición referente al pago   de los perjuicios compensatorios y moratorios.”    

[66] Dado en la ciudad de   Valencia, Venezuela, a los 22 días del mes de junio del año dos mil uno por el   Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, en virtud del artículo 13   del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.    

[67]  Incidente de nulidad en   el proceso iniciado por la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos   1, 3 (parcial), 4 (parcial) y 6 (parcial) de la Ley 822 de 2003 “Por la cual   se dictan normas relacionadas con los agroquímicos genéricos”.    

[68] Demanda de   inconstitucionalidad contra la ley 44 de 1993, artículos 61 y 62, “Por la cual   se modifica y adiciona la ley 23 de 1982 y se modifica la ley 29 de 1944”.    

[69] En esa acción los   actores interpusieron la tutela basados en el desconocimiento de varios derechos   fundamentales por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, debido   al registro de una marca.