SU273-19

         SU273-19             

 Sentencia   SU273/19    

ACCION DE TUTELA CONTRA   ICBF-Caso en que madres comunitarias o   sustitutas solicitan reconocimiento de una relación de trabajo y el pago de   salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales en pensiones    

PROGRAMA HOGARES   COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Desarrollo normativo    

MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA   HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen jurídico    

RELACION ENTRE EL ICBF Y   LAS MADRES COMUNITARIAS-Jurisprudencia constitucional    

PROGRAMA DE SUBSIDIO AL   APORTE PARA PENSION-Naturaleza y modificación normativa    

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR   ACREENCIAS LABORALES DE MADRES COMUNITARIAS Y SUSTITUTAS-Se niega el amparo al no   existir un vínculo laboral entre el ICBF y las madres comunitarias o sustitutas    

DERECHO A LA SEGURIDAD   SOCIAL DE MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Imposibilidad de exceptuar   el porcentaje de subsidio a la cotización    

Expedientes: T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, AC.    

Acciones de tutela   interpuestas por Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa   De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras   (T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el   Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, la Administradora   Colombiana de Pensiones –Colpensiones- y Summar Temporales S.A.S. y los   vinculados Ministerio del Trabajo y Consorcio Colombia Mayor 2013.    

Magistrado Ponente:    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Bogotá, D.C.,   diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241 numeral 9 de la Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto 2591 de   1991, y de conformidad con lo dispuesto en los Autos 186 de 2017 y 217 de 2018,   que declararon la nulidad de la Sentencia T-480 de 2016, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los   fallos proferidos en única instancia el 25 de noviembre de 2015 por el Juzgado   Noveno Penal del Circuito de Medellín, el 23 de noviembre de 2015 por la Sala   Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y el 12 de enero de   2016 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, dentro de las acciones   de tutela promovidas, mediante apoderado judicial, por Inés Tomasa Valencia   Quejada (T-5.457.363); María Rogelia Calpa De Chingue, y otras 56 accionantes   (T-5.513.941); y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras 48 accionantes   (T-5.516.632), respectivamente, contra el ICBF, el DPS, Colpensiones y Summar   Temporales S.A.S. y los vinculados Ministerio del Trabajo y Consorcio Colombia   Mayor 2013.    

I.              ANTECEDENTES    

Hechos probados comunes a los expedientes    

1.  El 5 y 9 de noviembre de 2015 y el 9 de diciembre del   mismo año, Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De   Chingue y las demás ciudadanas relacionadas en la demanda (T-5.513.941) y Ana de   Jesús Arciniegas Herrera y las otras demandantes (T-5.516.632), respectivamente,   formularon, por separado y mediante apoderado judicial, acciones de tutela en   contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) y el   Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (en adelante DPS), por   considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad   social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo.    

2.  Afirman que la supuesta vulneración surge del   incumplimiento del ICBF en el pago de los aportes al sistema de seguridad social   en pensión, derivados de la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la   fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF   hasta la fecha en que estuvieron vinculadas a dicho programa o el 12 de febrero   de 2014[1].    

3.  Aducen que su vínculo con el ICBF constituye contrato   realidad, al acreditar los elementos establecidos en el artículo 23 del Código   Sustantivo del Trabajo[2],   a saber:    

        

Prestación personal del servicio                    

Continua subordinación o dependencia                    

Retribución económica del servicio   

Indican que las           labores de una madre comunitaria son, entre otras:           cuidar y alimentar a los niños asignados al hogar comunitario, organizar y           realizar actividades pedagógicas. Explican que su jornada laboral comienza a           las 5:00 a.m. con el alistamiento de la casa. De 8:00 a.m. a 4:00 p.m cuidan           a los menores, o hasta que el último padre de familia recoge a su hijo.                    

Manifiestan que dichas funciones se realizaron de           manera permanente, personalizada y subordinada al ICBF, puesto que sus           labores eran asignadas y supervisadas por dicha entidad, conforme a los           estándares establecidos por la misma, los cuales, de ser incumplidos,           conducen a la clausura del respectivo hogar comunitario.                    

4.  En sede de nulidad de constató que la edad promedio de   las 106 accionantes es de 71.24 años, siendo la más joven de 36 años y la mayor   de 82 años y, en su mayoría sufren de varias enfermedades[3].    

Pretensiones    

5.  Con base en la   anterior situación fáctica, solicitan que: (i) se amparen sus derechos   fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al   mínimo vital y al trabajo; (ii) se ordene al ICBF a pagar, con destino a   Colpensiones, los aportes pensionales no realizados a su favor, junto con los   intereses moratorios causados desde la fecha de su vinculación al Programa   Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 12 de febrero de 2014, o   hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa;   o en su defecto, a reconocer pensión sanción, en razón a los “derechos   inalienables de las personas de la tercera edad”; (iii) se ordene a   la accionada abstenerse de inaplicar normas de carácter pensional y (iv)   en consecuencia, reconocer y pagar las acreencias laborales correspondientes.    

Respuesta de las   entidades accionadas    

6.       Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.   Mediante sendos escritos del 13, 17 de noviembre y 15 de diciembre de 2015[4], el   ICBF solicitó que se desvinculara a dicha entidad y se declarara la   improcedencia de los casos acumulados, por considerar que su representada no   vulneró ningún derecho fundamental de las demandantes. Señaló que es   improcedente el reconocimiento de salarios, cesantías, intereses a las   cesantías, primas de servicios, vacaciones, subsidio, dotación, subsidio de   transporte, aportes al sistema general de seguridad social en pensión y salud,   sanciones moratorias, indemnizaciones y demás acreencias laborales, al “no   existir ni haber existido vínculo laboral” entre las madres comunitarias y   el ICBF.    

7.  En sustento de lo anterior, expuso que: (i) existen   normas legales y reglamentarias que excluyen de manera expresa algún vínculo   laboral entre el ICBF y las madres comunitarias; (ii) el Decreto 289 de   2014 desde el 12 de febrero de 2014, estableció la vinculación laboral de las   madres comunitarias con las Entidades Administradoras del Servicio (en adelante   EAS), siendo estas, quienes tienen la condición de único empleador; (iii)   no existe subordinación entre el ICBF y las madres comunitarias, elemento   esencial del contrato de trabajo regido por el C.S.T. y de la S.S., por cuanto   no hay jerarquía organizacional e institucional; las funciones que desarrollan   las accionantes se fundan en la distribución de competencias prevista en el   artículo 44 de la Constitución; el ICBF no está facultado para adoptar medidas   disciplinarias frente a las madres comunitarias; los requerimientos de idoneidad   a las madres comunitarias no implican subordinación o dependencia; de acuerdo   con el artículo 42 de la Constitución existe una corresponsabilidad en la   protección integral de la familia; y (iv) tampoco se presentan los   elementos necesarios para la configuración de una relación laboral   administrativa, ante la inexistencia del cargo de madre comunitaria en la planta   de personal del ICBF.    

8.       Departamento Administrativo para la   Prosperidad Social. Por medio de escritos del 17 y 18 de noviembre de 2015[5], la   Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DPS pidió la desvinculación de esa   entidad, toda vez que, en virtud de la Ley 1448 de 2011, no está facultada para   dar respuesta a las solicitudes formuladas por las accionantes sino que ello   corresponde exclusivamente al ICBF.    

9.       Summar Temporales S.A.S. Mediante respuesta del 18 de noviembre de 2015, esta EAS pidió que   se le excluya de responsabilidad, toda vez que no existió una relación laboral   entre esa sociedad y las accionantes[6].    

10.  Mediante Auto 217 de 2018, la Corte ordenó vincular en sede de nulidad al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al   Ministerio del Trabajo. Por lo que dichas entidades intervinieron en los   procesos de la referencia.    

11.  Consorcio Colombia Mayor 2013. En respuesta del 22 de junio de 2018, el vinculado[7] adujo   que: (i) la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el   reconocimiento de prestaciones económicas derivadas de una presunta relación   laboral, (ii) no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable,   (iii) los casos seleccionados no cumplen con los requisitos de   subsidiariedad e inmediatez, (iv) las providencias anuladas planteaban   una inadecuada destinación de los recursos del fondo de solidaridad pensional   para cubrir la totalidad de aportes a pensión (Ley 100 de 1993, art.25) y,   (v) desconocen el funcionamiento del programa al subsidio al aporte a la   pensión, así como los requisitos de permanencia y causales de exclusión de dicho   programa, como incurrir en mora en el pago del aporte[8],   llegar a los 65 años sin posibilidad de causar una pensión o adquirir capacidad   de pago (Decreto 1833 de 2016 hoy Decreto 387 de 2018), entre otras[9].    

12.  Ministerio de Trabajo. Por medio de escrito del 22 de junio de   2018, esta cartera solicitó: (i) declarar improcedentes las demandas de   tutela de la referencia para reclamar la declaración de un contrato realidad y   el consecuente pago de aportes parafiscales, (ii) aclarar que no   desconoció derecho fundamental alguno, toda vez que en el caso de las   demandantes se aplicaron las normas vigentes, (iii) no desconocer el   objeto y finalidad del fondo de seguridad pensional, por lo que no es posible   que con cargo a dicha cuenta se sufrague la totalidad de los aportes a pensión   de las accionantes, (iv) negar la modificación del subsidio al aporte a   la pensión, pues este consagra una obligación condicionada al esfuerzo mínimo   del beneficiario, esto es, se subsidia el 80% de la cotización siempre y cuando   el afiliado pague el 20% restante[10].    

Decisiones objeto   de revisión    

13.  Teniendo en cuenta que se trata de 106 accionantes,   cuyos procesos fueron acumulados por unidad temática y de pretensiones, se   presentan las decisiones de tutela falladas en instancias, del siguiente modo:    

13.1.      Expediente T-5.457.363. Accionante: Inés Tomasa Valencia Quejada.   Mediante sentencia del 25 de noviembre de 2015, el Juzgado 9 Penal del Circuito   de Medellín, declaró improcedente el amparo. Dicha providencia no se impugnó[11].    

13.2.       Expediente T-5.513.941. 57   accionantes: María Rogelia Calpa De Chingue, María Sara Paz De Lazo, Dolores   Bertha Morales Regalado, Marina Cecilia Enríquez González, Luz María Andrade de   Andrade, Sofía Gómez De Ortiz, Aura Rosalba Mena Daza, María Orfelina Taquez De   La Cruz, Mariana Castro Arellano, Luz Esperanza Urbina De Guancha, Clara Elisa   Castillo, Zoila Salazar Lucano, Ana Dolores Realpe De Castro, Rosa Érica   Meléndez De Urresti, María Susana Realpe, Olga Inés Manosalva Belalcazar,   Socorro Rosero De Hormaza, Isabel María Salazar, Teresa Carmela Enríquez   Rodríguez, Laura Elina Estrada Molina, Leticia Betancourt, María Edith Cuero De   Rodríguez, Ruth Esperanza Riáscos Eraso, Teresa Isabel Velásquez Leiton, Irma   Esperanza Erazo Tulcanas, María Beatriz Narváez De Ruíz, María Dolores Parra De   Rivera, Margarita Arteaga Guanga, María Del Socorro Betancourt De Estrada, Elvia   Del Valle Rosero, Aura Marina Hernández Pantoja, Érica Nohra Cabezas Hurtado,   Tulia Aurora Valencia Hurtado, Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega, Celia   Socorro Pantoja Figueroa, María Trinidad Meza López, Maura Barahona, Rosa   Matilde Criollo Torres, María Graciela Caez Cuaicuan, Aura Sabina Checa De Melo,   Rosa Amelia Espinosa De Mejía, Blanca Estrada De López, Yolanda Fabiola Mora,   Isaura Lasso De Muñoz, María Laura Rosales De Armero, María Nidia Córdoba Díaz,   Dolores Bastidas Trujillo, Fany Leonor Mora De Castro, Nelly Velásquez López,   María Hortensia Gustinez Rosero, Zoila Rosa Meneses De Galeano, Meibol Klinger,   Blanca Elvira Calvache Cancimansi, Marlene Del Socorro Tutistar, Ruth Del   Rosario Jurado Chamorro, Marleny Orozco Núñez y María Stella Córdoba Meneses.   Mediante sentencia del 23 de noviembre de 2015, el Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral, declaró improcedente el amparo por   subsidiariedad. Este fallo no se impugnó[12].    

13.3.       Expediente T-5.516.632. 48   accionantes: Ana de Jesús Arciniegas Herrera, Luz Marina García De Izquierdo,   Bertha Omaira Gutiérrez Millán, Ana Isabel Hernández Molina, María Bertilda   Nañez Conde, María Inés Nañez De Ramírez, Aurea Luisa Núñez Arboleda, María   Paulina Ocampo De Ortiz, Rosa Elvia Ojeda Molano, Cástula Orobio Biojo, Elvia   María Padilla Quejada, Fabiola Ascensión Ramírez Vargas, Berta Tulia Velasco,   Ana Delia Zapata Castillo, Paula Oliva Medina Rentería, Zoila Martínez Escobar,   Teófila Hurtado Álvarez, Catalina Hernández, Nolberta García Mejía, Isabel   Domínguez Moreno, Patricia Díaz De Murillo, Elvia María Cuero Ibarguen, Corina   Cuero Arboleda, Antonia Carabalí García, Urfa Nelly Borja, Aida María Arroyo   Caicedo, Concepción Angulo Mosquera, Florencia Angulo Advincula, Adalgisa   Betancourt De Aguirre, Mariana Mesa, Aura Nelly Micolta De Valencia, Eustaquia   Mina, Martina Mondragón, María Cruz Mondragón Panameño, María Gertrudis Montaño   Viafara, Patricia Morales, Leonila Alberta Murillo, Paula Eutemia Ordoñez   Cabezas, Omaira Paredes De Camacho, Carmen Pretel García, Rosaura Riascos   Caicedo, Epifanía Riascos De Hernández, Benilda Rentería Cuero, Carmen Rentería   De Escobar, Hermenegilda Riascos Riascos, Alicia Riascos Sinisterra, Florencia   Ruíz Cuero y Ana Margelica Vásquez De Gallego. Mediante sentencia del 12 de   enero de 2016, el Juzgado 2 Civil del Circuito de Cali, declaró improcedente el   amparo. Esta providencia no se impugnó[13].    

Trámite ante la Corte Constitucional    

14.  Proceso de selección. Mediante Auto del 14 de abril de 2016,   la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de la Corte Constitucional   seleccionó el expediente T-5.457.363 para su revisión[14].   Posteriormente, la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco de esta   Corporación, a través del Auto de 13 de mayo de 2016, seleccionó los expedientes   T-5.513.941 y T-5.516.632 para su revisión[15] y, al   tiempo, los acumuló al expediente T-5.457.363, a fin de que fueren fallados en   una sola sentencia por presentar unidad de materia[16].    

15.  Alcance de la Sentencia T-480 de 2016. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional amparó los   derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad   humana, al mínimo vital y al trabajo de las accionantes, al considerar reunidos   los tres elementos para declarar un contrato realidad. Dicha Sala de Revisión   “constató que entre el ICBF y las 106 madres comunitarias sí existió contrato de   trabajo realidad desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con   posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar,   hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan   estado vinculadas al referido programa. Lo anterior, como resultado de la   observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la   realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los   derechos laborales que solicitaron las accionantes”[17].    

16.  Contenido de la primera nulidad. Mediante Auto 186 de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional   declaró la nulidad parcial de la providencia mencionada al considerar que la   sentencia de la Sala Octava de Revisión desconoció el precedente de la Sentencia SU-224 de 1998 y la jurisprudencia en vigor[18]. En sustento de ello, la Corte constató   que:  (i) la Sentencia SU-224 de 1998 constituía un precedente vinculante,   toda vez, que en sede de unificación, la Sala Plena determinó que no existía amenaza o   vulneración del derecho fundamental al trabajo, ya que “el   vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de   familia de los hogares comunitarios de Bienestar, es de naturaleza contractual,   de origen civil” y no se encontraban reunidos los requisitos esenciales del   contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y salario),   con lo cual, se descarta la existencia de “una   vinculación contractual de carácter laboral”, y (ii) de conformidad   con la jurisprudencia en vigor, se reiteró “la inexistencia de contrato de   trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades   que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el   vínculo es de naturaleza contractual de origen civil”.    

17.   Conforme a lo anterior,   en un auto de naturaleza mixta, la Corte declaró “la NULIDAD PARCIAL de la   Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016” y profirió un conjunto de   órdenes de reemplazo a cargo del Fondo de Solidaridad Pensional, entre otras entidades, que en su momento   no fueron vinculadas.    

18.  Marco   de la segunda nulidad. Mediante Auto 217 de   2018, el pleno anuló las ordenes de reemplazo contenidas en el Auto 186 de 2017,   al constatar que si bien “no es necesario vincular al proceso de tutela, ni   al de revisión de los fallos pronunciados en sede de amparo constitucional, a   las autoridades de orden nacional, regional y/o local que dentro de su deber   legal y constitucional tienen la obligación de cumplir lo que se disponga en el   marco de dichos trámites, lo cierto es que en el caso en comentario sí debió   vincularse al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo, dado   que lo ordenado al Fondo de Solidaridad Pensional en el Auto 186 de 2017   desbordó el deber legal que le ha sido impuesto al referido Fondo, en relación   con el valor a asumir como subsidio de los aportes al régimen general de   pensiones de las 106 madres comunitarias, al haberse determinado que el mismo   equivaldría al 100% del total de la cotización para pensión y no al 80% como lo   establecen las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008”.    

19. En consecuencia, dispuso que una vez   integrado el contradictorio con dichas entidades, la Sala Plena proferirá la   decisión que corresponda en el marco del debido proceso, de acuerdo con la parte   motiva de dicho auto, en lo referente al subsidio pensional previsto en las   leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008.    

II.           CONSIDERACIONES    

Competencia    

20.  La Corte Constitucional es competente para revisar los   fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento   en lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241   de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36   del Decreto 2591 de 1991. Igualmente, mediante el Auto 217 de 2018, la Sala   Plena asumió el conocimiento del expediente de la referencia, razón por la cual   es competente para proferir la presente providencia de reemplazo.    

Del análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela    

21.  La tutela fue concebida como un mecanismo de protección   inmediato, oportuno y adecuado para los derechos fundamentales, frente a   situaciones de amenaza o vulneración, ya fuera por la acción u omisión de las   autoridades públicas, o de los particulares en casos excepcionales. De lo   dispuesto por el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, esta   Corte considera que son requisitos para el estudio de fondo de la acción de   tutela la acreditación de los siguientes presupuestos:    

22.  Relevancia constitucional. En   el presente caso se cumple con este requisito, habida cuenta de que la discusión   se circunscribe a si conforme al artículo 53 de la Constitución y demás derechos   invocados como vulnerados por las accionantes, se configuran los elementos para   que el juez constitucional declare la existencia de un contrato realidad entre   las accionantes y el ICBF, y en consecuencia, el pago de las respectivas   cotizaciones a pensión[19].    

23. Legitimación en la causa. En el presente caso se satisfacen los requisitos   de legitimación en la causa, tal y como se evidencia a continuación:    

(i) Por activa: acorde con la Constitución y la ley[20], toda persona puede   presentar acción de tutela “por sí misma o por quien actúe a su nombre”[21]. En el   presente caso, las 106 accionantes, quienes se consideran las titulares de los   derechos fundamentales presuntamente vulnerados, confirieron poder especial a   los abogados Marión de Jesús Álvarez Rodríguez, Dairo Rosero Ortega y Juan Pablo   Mantilla Chaparro, con el fin de interponer las demandas objeto de estudio en la   presente sentencia[22].    

(ii) Por pasiva: el artículo 86 de la Constitución Política dispone que   toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar la protección de sus   derechos fundamentales “cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción   o la omisión de cualquier autoridad pública”. En el caso sub lite, el   ICBF es la entidad estatal a la   que la parte actora le atribuye la violación directa de sus garantías   fundamentales, al haber desconocido la existencia de una presunta relación   laboral derivada de un contrato realidad y el correspondiente pago de aportes al   sistema pensional, y solo en un caso (T-5.516.632), se endilgó esa misma   relación con la asociación de padres constituida como Summar Temporales   S.A.S. E  indirectamente relacionaron en las demandas de tutela al DPS,   Colpensiones, Ministerio del Trabajo y Consorcio Colombia Mayor 2013, como las   entidades públicas encargadas de regular, tramitar y administrar el Programa de   Subsidio al Aporte en Pensión – PSAP.    

24.  Inmediatez. Para evaluar el cumplimiento de este   requisito de procedencia, el juez constitucional debe constatar que entre la   fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su   cuestionamiento en sede de tutela medie un tiempo “razonable”[23].   Frente a los casos acumulados, la Sala considera que se   ejerció la defensa de modo razonable y proporcionado, si se tiene en cuenta que   la eventual vulneración de los derechos fundamentales es actual y continua, al   derivar en la falta de reconocimiento y pago de los aportes pensionales de un   conjunto de accionantes que se encuentran cercanas a la edad pensional o la han   superado[24].    

25.  Subsidiariedad. La Constitución Política caracteriza a la tutela como un mecanismo   subsidiario frente a los demás medios de defensa judiciales ordinarios, los   cuales constituyen, entonces, instrumentos preferentes a los que deben acudir   las personas que buscan la protección de sus derechos fundamentales[25]. En   relación con el caso sub lite, la Sala advierte que se supera este   requisito, en la medida que si bien las accionantes cuentan con la acción de   nulidad y restablecimiento del derecho para el reclamo de las prestaciones   sociales derivadas de un eventual contrato realidad[26], dicho   medio de control no es eficaz ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable,   consistente en la afectación de los derechos pensionales de personas que en su   mayoría, han superado la edad para acceder a una pensión de vejez[27].    

Problemas jurídicos del caso    

26.   Por superar las   exigencias de procedibilidad y de conformidad con la situación fáctica   presentada en las demandas de tutela, le corresponde resolver a la Corte los siguientes   problemas jurídicos: si se configura un contrato realidad, con las consecuentes   obligaciones prestacionales que de allí se derivan, entre las 106 accionantes y   el ICBF por las actividades desempeñadas en el Programa de Hogares Comunitarios   desde su respectiva vinculación y el 12 de febrero de 2014[28].    

27.  De acuerdo con el   resolutivo tercero del auto de nulidad 217 de 2018, una vez vinculados el   Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio de Trabajo, determinar si es   razonable que el monto del subsidio al aporte a la pensión consagrado en las leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008 no sea equivalente al 80% sino al 100% del   total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio de la   labor de madre comunitaria.    

28.   Para dar solución a los   anteriores problemas jurídicos, la Corte abordará los siguientes temas: (i)  desarrollo normativo del programa de hogares comunitarios de bienestar, (ii)  proceso de formalización laboral de las madres comunitarias y sustitutas,   (iii)  el régimen jurídico del Sistema de Seguridad Social Integral de las madres   comunitarias y sustitutas, y (iv) el marco legal del subsidio al aporte a   la pensión. Una vez precisados estos aspectos, (v) se resolverá el caso   concreto.    

(i). Desarrollo normativo de los   programas de hogares comunitarios de bienestar. Reiteración jurisprudencial    

29.   Los lineamientos   técnicos del ICBF dan cuenta de la teleología detrás de lo que es hoy, el   programa de hogares comunitarios de bienestar, pues desde el año 1970 se   concibió como un conjunto de acciones solidarias encaminadas al cuidado,   prevención, asistencia y protección de los menores más vulnerables a través del   apoyo de los padres y de la comunidad. Así, formalmente se crearon los centros   comunitarios para la infancia (1972)[29],   los centros de atención al preescolar (1974)[30],   los hogares infantiles (1979)[31]  y los hogares comunitarios de bienestar (1986)[32],   cuya reglamentación, se fundamentó en el trabajo solidario de la comunidad   encaminado a garantizar a los niños la atención de sus necesidades básicas,   especialmente en los aspectos de nutrición, protección y desarrollo individual.   Dicho programa se financiaba “mediante las becas que asigne el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar y los recursos locales”[33].    

30.   Acorde con el Acuerdo 21   de 1996[34],   el ICBF restructuró el programa de hogares comunitarios de bienestar (en   adelante HCB) y entre otras disposiciones, fijó: (i) el régimen de   contratación y sus partes, (ii) el esquema de financiación y (iii)  los estándares de cumplimiento, caracterizados a continuación.    

30.1.       Régimen de   contratación y partes. La   ejecución del programa se adelantaría bajo el esquema del contrato de aporte   entre la entidad y las asociaciones conformadas por los padres de familia de los   niños beneficiados[35],   las cuales escogían a la madre o padre comunitario[36]. De   ello, se identifican por lo menos dos relaciones jurídicas, una entre el ICBF y   la asociación de padres, y otra, entre dicha asociación y la madre comunitaria.    

30.1.1.             Frente a la primera, el   Consejo de Estado al pronunciarse sobre el contrato de aporte, consideró lo   siguiente:    

[E]el contrato de aporte es “una clase de   convención atípica encaminada a que el ICBF -en virtud de su función de   propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia,   proteja al menor de edad y le garantice sus derechos- suscriba con personas   naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales el   manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en   general para el desarrollo de su objetivo (…) El objeto de todo contrato de   aporte es la provisión o entrega de bienes del ICBF a otra institución que se   encarga de prestar el servicio público de bienestar familiar, a diferencia del   contrato de prestación de servicios. (…) [E]l ingreso al sistema nacional de   bienestar familiar no depende del acto de creación de la persona jurídica que   presta el servicio de forma indirecta, sino de la prestación que esta realiza a   partir de sus obligaciones contractuales. No se desprende de una formalidad,   sino de la puesta en marcha de actividades que, bajo la dirección, vigilancia y   control del ICBF, satisfagan la necesidad tantas veces mencionada de protección   de la población infantil y de las familias en situación de vulnerabilidad[37].    

30.1.2.             En cuanto a la segunda,   en la Sentencia SU-224 de 1998, la Corte se pronunció sobre la relación jurídica   entre una madre comunitaria y la asociación de padres y el ICBF, estos últimos   acusados de vulnerar el derecho al trabajo de la accionante por suspender el HCB   a su cargo. En esta oportunidad, la Sala concluyó que no es posible derivar la   afectación de dicho derecho fundamental cuando el vínculo que los une es de   naturaleza civil, con fundamento en lo siguiente:    

Por consiguiente, con   respecto al posible desconocimiento del derecho al trabajo, invocado por la   peticionaria, por la terminación de la relación vigente y la suspensión de la   actividad del hogar comunitario a su cargo, es pertinente concluir que, si de la   relación existente entre la demandante y la accionada no se desprende una   vinculación de carácter laboral, no es posible deducir la amenaza o violación de   dicho derecho, razón por la cual no prospera la tutela para los efectos de la   protección del mismo.    

30.2.       Financiación. El programa se costearía, entre otras, con   la transferencia de recursos mediante la denominada beca, la cual, se define en   los siguientes términos:    

Por beca se entiende los recursos, que se asignen a las   familias para atender a los niños y por lo tanto se destinarán a. madre   comunitaria, reposición de dotación, aseo y combustible, raciones, material   didáctico duradero y de consumo para hacer actividades con los niños y apoyo   para servicios públicos. Para la ejecución de estos recursos las asociaciones de   padres o las Organizaciones Comunitarias deberán observar estrictamente los   lineamientos del ICBF.     

PARÁGRAFO. Será competencia de la Junta   Directiva, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal del ICBF fijar en cada   vigencia fiscal los costos de cada componente de la beca[38].    

30.3.      Estándares de cumplimiento. La Dirección General del ICBF fijó  los   lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para garantizar el   cumplimiento del programa de HCB[39].   Es así, como mediante el Acuerdo 050 de 1996 adoptó los estándares a seguir y   sus respectivas causales de suspensión o cierre[40]. Al   respecto, en la Sentencia T-130 de 2015, la Corte consideró que el cierre de un   hogar comunitario por el incumplimiento de las directrices no configura una   relación laboral[41],   debido a lo siguiente:    

En cuanto al cierre de un Hogar Comunitario   de Bienestar, el Acuerdo 050 de 1996 dispone que es definitivo y se debe   decretar de manera inmediata, cuando se den las causales previstas en el   artículo segundo del citado Acuerdo  o como resultado de un proceso de   supervisión, en los eventos enunciados en el artículo tercero del mismo acuerdo,   mediante resolución motivada que debe ser notificada al representante legal de   la Asociación de Padres de Familia, a la madre comunitaria y a la Junta de   Padres a la que pertenezca el Hogar. Contra esta decisión procede el recurso de   reposición ante el funcionario que profirió el acto y el de apelación ante el   Director Regional o Seccional.     

31.  De todo lo expuesto, se concluye respecto del   programa de HCB[42]  que: (i) tiene por objeto el trabajo solidario de la comunidad encaminado   a garantizar a los niños la atención de sus necesidades básicas, especialmente   en los aspectos de nutrición, protección y desarrollo individual,  (ii) se ejecuta mediante un contrato de aporte de naturaleza estatal   entre el ICBF y la asociación de padres, y de carácter civil entre dicha   asociación y la madre comunitaria, (iii) la beca tiene por fin financiar   o reembolsar la compra de alimentos, útiles escolares, elementos de aseo   destinados a los menores, mas no como remuneración, y (iv) el   cumplimiento de los lineamientos o estándares de funcionamiento no constituyen   una relación de subordinación.    

(ii) Formalización laboral de las madres comunitarias y sustitutas    

32.   Por medio del artículo   36 de la Ley 1607 de 2012[43],   el legislador ordenó la formalización laboral entre las madres comunitarias y   las asociaciones de padres en dos etapas a saber: la primera, en el 2013   mediante la entrega del equivalente a una beca, permitiendo su contratación bajo   distintos tipos de modalidades, sin que ello implique que adquieran la calidad   de servidoras públicas y, la segunda, a partir del 2014 restringió su   vinculación al contrato laboral.     

33.   La anterior disposición   fue objeto de control abstracto en dos ocasiones. En la primera oportunidad, en   la Sentencia C-465 de 2014, la Corte declaró exequible el artículo 36 de la Ley   1607 de 2012 por el cargo de unidad de materia al considerar que dicha norma   autorizaba el gasto para cubrir el sostenimiento de las madres comunitarias y   sustitutas del ICBF, mediante la denominada beca, la cual debía cubrirse con la   respectiva partida presupuestal de los recursos provenientes del CREE. En   especial, consideró lo siguiente:    

[E]l legislador consideró necesario establecer los   sujetos destinatarios del CREE, en este caso el ICBF, así como la manera en la   cual debía ejecutar y gestionar los recursos que le correspondan de la referida   contribución. Además de ello, estableció que debía formalizarse el trabajo de   las madres comunitarias y para ello debía empezarse por reconocerles un salario   mínimo mensual legal vigente, política que genera un conjunto de prestaciones a   favor de aquel grupo de trabajadoras, a partir de la vigencia 2014.    

Por   tanto, como el artículo 36 diseña una política pública, a partir de los recursos   generados por una contribución, en este caso el CREE, las Comisiones Terceras   eran competentes para conocer del mismo, pues dentro de sus funciones cabe la de   analizar el impacto de la medida tributaria, su destinación y su ejecución, que   en este caso se traduce en la generación y formalización de empleo de las madres   comunitarias.    

En una   segunda ocasión, en la Sentencia C-185 de 2019, la Corte reiteró la   constitucionalidad de dicha norma al ponderar que la prohibición de ser   funcionarias públicas no desconoce los derechos a la dignidad, mínimo vital y   móvil y derecho al trabajo, con fundamento en lo siguiente:    

Luego de examinar el contenido de la norma   acusada, este Tribunal señaló que su expedición se sustenta en el principio   básico de autonomía legislativa, el cual le permite al Congreso de República   decidir autónomamente sobre las distintas modalidades, sistemas o formas a   través de las cuales se canaliza el derecho al trabajo, con la carga de   respetar, como ocurre en este caso, las garantías mínimas y los derechos ciertos   e indiscutibles de los trabajadores. En efecto, el propio artículo 36 de la Ley   1607 de 2012, al prohibir de forma expresa su vinculación como funcionarias   públicas, indirectamente dispuso su formalización laboral a través de un   contrato de carácter privado, como se concretó con la expedición del Decreto 289   de 2014, estableciendo a favor de las madres comunitarias todos los beneficios,   derechos y garantías previstos en el Código Sustantivo del Trabajo.    

Aunado a lo anterior, esta Corporación   precisó que el principio de primacía de la realidad sobre las formas no aplica   de manera general y abstracta frente a las distintas categorías jurídicas de   naturaleza contractual o legal previstas en el ordenamiento jurídico, pues su   operancia depende de cada caso concreto, en donde se debe acreditar por el   interesado que se presentan los tres elementos que identifican, precisamente, a   una relación laboral.    

34.   El Decreto 289 de 2014   ordenó que a partir de su entrada en vigencia -12 de febrero de 2014- las   entidades administradoras del programa de HCB deben contratar laboralmente a las   madres comunitarias[44].   Con lo cual se consolidó un cambio en el esquema operativo de dicho programa,   tal y como lo reconoció esta Corte en la Sentencia SU-079 de 2018, al concluir   que:    

[L]a relación jurídica entre las madres comunitarias,   el ICBF y las entidades administradoras u operadoras del Programa Hogares   Comunitarios, con anterioridad a la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014,   como atrás se indicó, el artículo 4º del Decreto 1340 de 1995 estableció que la   vinculación de las madres comunitarias en dicho programa “no implica relación   laboral con las asociaciones que para tal efecto se organicen, ni con las   entidades públicas que participen en el mismo”. Asimismo, el artículo 16 del   Decreto 1137 de 1999, señaló que la participación de la comunidad en el   desarrollo de los programas adelantados por el ICBF “en ningún caso   implicarán una relación laboral con los organismos o entidades responsables por   la ejecución de los programas”, pues dicha participación se trata de un   trabajo solidario y una contribución voluntaria brindada por ésta (negritas   originales).    

35.   En suma, la Corte en   sede control abstracto y concreto consideró que: (i) previo al proceso de   formalización laboral entre las madres comunitarias y las asociaciones de   padres, existió un vínculo de naturaleza civil, predicable a su vez, en su   relación con el ICBF al tratarse de una contribución voluntaria y solidaria con   los menores de su comunidad[45],  (ii) en desarrollo de una política pública, a partir de la vigencia   fiscal del 2013 se ordenó el pago de un salario mínimo a través del mecanismo de   la beca, pero desde el 12 de febrero de 2014 se decretó la vinculación exclusiva   mediante contrato laboral, excluyendo con ello, cualquier posibilidad de ser   consideradas servidoras públicas so pena el principio de realidad sobre las   formas[46].       

(iii). Régimen jurídico del Sistema de   Seguridad Social de las madres comunitarias y sustitutas    

36.  Vistos los aspectos operativos y contractuales que   comporta el programa de HCB, resulta necesario analizar su incidencia en el   derecho a la seguridad social de las accionantes, destacando que la consagración   de dicho derecho como fundamental se dio con la Constitución de 1991 y que a   partir de la Ley 100 de 1993, se creó el sistema de seguridad social integral   para todos los habitantes del territorio nacional, pues bajo el sistema   anterior, la afiliación obligatoria a una caja o administradora pensional se   encontraba sujeta a una relación laboral[47] y de   modo voluntario a ciertos independientes dentro de los cuales no se contemplaron   a las madres comunitarias[48].    

37.  La Ley 100 de 1993 se fijó como objetivos “el amparo   contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte” y   “propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de   población no cubiertos con un sistema de pensiones”[49].  Ello mediante un esquema de afiliación obligatoria y otro subsidiado. Así,   el artículo 13 original incluía como beneficiarios del subsidio a los   “campesinos, indígenas, trabajadores independientes, artistas, deportistas y   madres comunitarias”. En la actualidad, tras la modificación introducida por   el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El fondo de solidaridad pensional   “estará destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de   población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen   acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores   independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y   discapacitados”[50].    

38.  En hilo con lo anterior, el artículo 221 de   la Ley 100 de 1993 dispuso que “los recursos de solidaridad se destinarán a   cofinanciar los subsidios para los colombianos más pobres y vulnerables, los   cuales se transferirán, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto   adopte el Gobierno Nacional”. Al respecto, la Corte en la Sentencia T-1058   de 2006, reseñó la evolución de la ampliación de la cobertura de las madres   comunitarias, del siguiente modo:    

[L]as   madres comunitarias eran afiliadas al sistema de seguridad social en salud, a   través del régimen subsidiado, el cual se financiaba con los recursos del IVA   social (literal g. art. 221 Ley 100 de 1993). Posteriormente, el artículo 1º de   la Ley 509 de 1999 señaló que las madres comunitarias del programa hogares   comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, debían ser   acreedoras a título personal a las mismas prestaciones asistenciales y   económicas de que gozan los afiliados del régimen contributivo previsto por la   Ley 100 de 1993. En esa misma normatividad se estableció, que la vinculación al   régimen contributivo será financiada por un aporte mensual, el cual   corresponderá a las madres comunitarias, en un 8% de la bonificación, y al Fondo   de Solidaridad y Garantía, de acuerdo con lo señalado en los artículos 3º y 4º   de la Ley 509 de 1999. El monto de la cotización será recaudada por las   organizaciones que administran el programa hogares de bienestar, quienes también   se obligan a transferir los recursos a la EPS.    

En conclusión, con anterioridad a la Ley   1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, las madres comunitarias no tuvieron   vínculo o relación laboral con los organismos o entidades responsables por la   ejecución del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cual supone que   estos últimos no estaban obligados legalmente al pago de aportes parafiscales en   favor de las primeras. Recuérdese que las tareas efectuadas por las madres   comunitarias se realizaron dentro del marco de un trabajo solidario y una   contribución voluntaria, de conformidad con la normatividad legal y la   jurisprudencia constitucional. Respecto a esto último, recuérdese que esta   Corporación en sus distintos fallos de revisión ha considerado que el vínculo   entre las madres comunitarias y el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar,   era de carácter contractual civil, siendo por este aspecto anulada parcialmente   la única sentencia (T-480 de 2016) que estimó la existencia de un contrato   realidad de trabajo.    

40.  En razón de lo antes expuesto, el derecho a la   seguridad social de las madres comunitarias y sustitutas[51] ha ido   mutando a la par que el Estado ha ampliado la cobertura en la afiliación, pues:   (i) previo al cambio de Constitución y a la entrada en vigencia de la Ley   100 de 1993 no estaban obligadas a cotizar, (ii) a partir de la Ley 100   de 1993, fueron vinculadas al sistema de seguridad social en salud, a través del   régimen subsidiado, por lo que tenían derecho a la atención en salud, pero no al   reconocimiento de las prestaciones económicas, (iii) con la Ley 509 de   1999[52],   son vinculadas al sistema en el régimen contributivo mediante un subsidio a la   cotización, adquiriendo así, las mismas prestaciones asistenciales y económicas   de que gozan los afiliados al régimen contributivo, (iv) a través de la   Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014 deben cotizar como trabajadoras   sujetas al régimen del Código Sustantivo del Trabajo.    

(iv) Programa de subsidio al aporte a la   pensión – PSAP    

41. El Decreto 1858 de 1995[53] creó   el programa de subsidio al aporte a la pensión (en adelante, PSAP) como una   subvención de naturaleza temporal y parcial en beneficio de “los trabajadores   asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de   suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas,   deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer   microempresaria, las madres comunitarias, las personas en situación de   discapacidad física, psíquica y sensorial, los miembros de las cooperativas de   trabajo asociado y otras formas asociativas de producción”[54],  bajo la condición de realizar un esfuerzo en el pago del aporte que está a   su cargo[55],   y a cargo del Fondo de Solidaridad Pensional[56].   Esta política pública, ha sido modificada a lo largo de su vigencia, respecto de   los beneficiarios, porcentajes y semanas a subsidiar y causales de exclusión,   entre otros aspectos[57].   Incluso, en la actualidad, por orden del artículo 212 de la Ley 1753 de 2015   está previsto su cierre gradual[58].    

42. En orden de lo anterior, se ilustrará en el   siguiente cuadro las principales características de dicha subvención al aporte a   la pensión respecto del grupo de madres comunitarias y sustitutas. Ello, desde   la creación del programa -Decreto 1858 de 1998-, pasando por las modificaciones   introducidas -leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008-  hasta el proceso de   formalización laboral con las asociaciones de padres – Ley 1607 de 2012 y   Decreto 289 del 12 de febrero de 2014-, así:    

Modificación normativa del PSAP para las madres comunitarias y   sustitutas    

Edad                    

Semanas previas a la afiliación                    

Requisitos específicos                    

Porcentaje del subsidio                    

Causales de exclusión   

Decreto 1858 de 1995[59]   

> 18 o >55 si es afiliado al ISS y >58 en fondo           privado                    

650                    

Certificado de madre comunitaria o sustituta                    

80%                    

Cuando: pueda optar por el régimen contributivo; cese la obligación de           cotizar; cumpla el período máximo de subsidio; deje de cancelar 2 / 4[60]    / 6[61]    meses continuos; se demuestre la falsedad en los datos suministrados; adquiera           capacidad de pago, muerte, entre otros[62].   

Decreto 3771 de 2007[63]    en relación con las leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008   

>35 y <55 si es afiliado al ISS o < 58 si es privado                    

250                    

Ser reportadas por el ICBF como beneficiaria del subsidio[64]                    

80%[65]                    

Cuando: adquiera capacidad de pago; cese la obligación de cotizar;           cumpla el período máximo de subsidio; deje de cancelar 6  meses           continuos; se demuestre la falsedad en los datos suministrados; se desafilie           del SGSSS, muerte, entre otros[66].   

> 55 años si es afiliado al ISS o > 58 si es privado                    

500   

Ley 1607 de 2012[67]   

>18 y <65                    

Certificado de madre comunitaria o sustituta                    

N.A.                    

N.A. Al adquirir capacidad de pago como consecuencia del proceso de           formalización.   

Decreto 387 de 2018   

N.A.                    

N.A.                    

Exmadres comunitarias[68]                    

20% para BEPS                    

N.A. se busca una migración de los aportes a BEPS.   

N.A.                    

N.A.                    

Cierre de la afiliación, salvo para madres sustitutas que no estén           afiliadas al SGP[69]    

43.  Así, el PSAP: (i) es una política pública   que se ajusta a la disponibilidad presupuestal y la caracterización de los   grupos más vulnerables, (ii) constituye una subvención temporal,   es decir sujeta a unos rangos de edad y duración de la política y parcial,   esto es, implica un esfuerzo propio para sufragar la parte de la cotización que   le corresponde al beneficiario, (iii) las madres comunitarias y   sustitutas no son las únicas beneficiarias, ya que cobija a otros grupos como   personas en situación de discapacidad, ancianos en condición de indigencia,   trabajadores rurales, mujeres micro empresarias, entre otros y, (iv) por   varios periodos, la legislación previó un plazo razonable para que aquellas   beneficiarias que habiendo incurrido en alguna de las causales de retiro o   exclusión, pudieran saldar la mora y reincorporarse al programa[70].    

(v) Análisis del primer problema   jurídico del caso: inexistencia de un contrato realidad entre las accionantes y   el ICBF    

44.  La resolución de este problema   jurídico supone la subsunción   de las reglas jurisprudenciales respecto de los elementos para que se configure   un contrato realidad entre las 106 accionantes en calidad de madres comunitarias   con el ICBF, durante el periodo en que fueron vinculadas y hasta el 12 de   febrero de 2014 o el momento en el que fueron desvinculadas. En su criterio   consideran que satisfacen los presupuestos de prestación personal, subordinación   y remuneración[71].   No obstante, frente a cada uno de estos elementos -prestación personal,   subordinación y remuneración-, la jurisprudencia constitucional tanto en control   abstracto como concreto, consideró lo siguiente:    

44.1.       El programa de HCB:   (i)  tiene por objeto el trabajo solidario de la comunidad encaminado a garantizar a   los niños la atención de sus necesidades básicas, especialmente en los aspectos   de nutrición, protección y desarrollo individual, (ii) se ejecuta   mediante un contrato de aporte de naturaleza estatal entre el ICBF y la   asociación de padres, y de carácter civil entre dicha asociación y la madre   comunitaria, (iii) la beca tiene por fin financiar o reembolsar la compra   de alimentos, útiles escolares, elementos de aseo, entre otros, todos destinados   a los menores, mas no como remuneración, y (iv) el cumplimiento de los   lineamientos o estándares de funcionamiento no constituyen una relación de   subordinación[72].    

44.2.       Previo al proceso de   formalización laboral entre las madres comunitarias y las asociaciones de padres   –Ley 1607 de 2012-, (i) existía un vínculo de naturaleza civil,   predicable a su vez, en su relación con el ICBF al tratarse de una contribución   voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad, (ii) en   desarrollo de una política pública, a partir de la vigencia fiscal del 2013 se   ordenó el pago de un salario mínimo a través del mecanismo de la beca, pero   desde el 12 de febrero de 2014 se decretó la vinculación exclusiva mediante   contrato laboral, excluyendo con ello, cualquier posibilidad de ser consideradas   servidoras públicas so pena el principio de realidad sobre las formas[73].     

45.  En consecuencia, y en reiteración de la Sentencia   SU-079 de 2018, no es posible derivar la existencia de una relación laboral   entre las accionantes y el ICBF, toda vez que, si bien se puede afirmar que las   labores fueron desarrolladas por cada una de ellas, no existió una relación de   continua subordinación y dependencia, al tratarse de una contribución   voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad y la beca no constituye   una remuneración, al estar destinada a la alimentación de los niños y   niñas a su cuidado, compra de útiles y elementos de aseo, entre otros.    

Análisis del   segundo problema jurídico del caso: imposibilidad de exceptuar el porcentaje de   subsidio a la cotización    

46.  A causa del Auto 217 de 2018, una vez vinculados el   Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio de Trabajo, la Sala debe   determinar si es razonable que el monto del subsidio al aporte a la pensión   consagrado en las leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008 no sea equivalente al 80%   sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en   ejercicio de la labor de madre comunitaria.    

47.   Para beneficiarse del   subsidio al aporte a la pensión, es un presupuesto básico la afiliación al   sistema general de pensiones. Por lo que frente al derecho a la seguridad social   de las madres comunitarias y sustitutas[74],   la Corte reitera que la legislación varió a la par que el Estado fue amplió la   cobertura en la afiliación, pues: (i) antes del cambio de Constitución y   a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no estaban obligadas a cotizar,   (ii)  a partir de la Ley 100 de 1993, fueron vinculadas al sistema de seguridad   social en salud, a través del régimen subsidiado, por lo que tenían derecho a la   atención en salud, pero no al reconocimiento de las prestaciones económicas,  (iii) con la Ley 509 de 1999[75],   son vinculadas al sistema en el régimen contributivo mediante un subsidio a la   cotización, adquiriendo así, las mismas prestaciones asistenciales y económicas   de que gozan los afiliados al régimen contributivo, (iv) a través de la   Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014 deben cotizar como trabajadoras   sujetas al régimen del Código Sustantivo del Trabajo[76].    

48.  En cuanto al programa de subsidio al aporte a la   pensión – PSAP, el Pleno reitera que resulta irrazonable y discriminatorio   ampliar en una sentencia de tutela el porcentaje de dicha subvención de un 80%   al 100%, y además de modo retroactivo, por cuanto: (i) se trata de una   política pública que se ajusta periódicamente a la disponibilidad presupuestal y   que busca distribuir los recursos de la subcuenta de solidaridad entre todos los   grupos identificados como población más vulnerable, (ii) constituye una   subvención temporal, es decir, sujeta a los rangos de edad y duración de   la política y parcial, esto es, implica el esfuerzo propio para sufragar   la parte de la cotización que le corresponde a cada beneficiario,  (iii) las madres comunitarias y sustitutas no son las únicas   beneficiarias, ya que cobija a otros grupos como personas en situación de   discapacidad, ancianos en condición de indigencia, trabajadores rurales, mujeres   micro empresarias, entre otros, por lo que eximirlas del pago del 20% del aporte   de la cotización a su cargo, resulta irrazonable y discriminatorio frente a los   demás beneficiarios del PSAP quienes sufragan el porcentaje que les corresponde,   (iv) por varios periodos, la legislación previó un plazo razonable para que   aquellas beneficiarias que habiendo incurrido en alguna de las causales de   retiro o exclusión, pudieran saldar la mora y reincorporarse al programa, (v)   no existe un mandato constitucional expreso que permita el pago de dichos   aportes de modo retroactivo o subsidiado en un 100%, por el contrario, el Acto   Legislativo 1 de 2005 ordena que “para la liquidación de las pensiones solo   se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere   efectuado las cotizaciones” (negrillas propias).    

Síntesis de la decisión    

49.  Mediante Sentencia T-480 de 2016, la Sala Octava de   Revisión amparó los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social,   a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo. No obstante, dicha   providencia fue objeto de una primera nulidad por medio del Auto 186 de 2017 y   posteriormente, por medio del Auto 217 de 2018, se anuló por segunda vez, en lo   que atañe al contenido de las órdenes de reemplazo. Razón por la cual, la Sala   Plena avocó conocimiento para dictar la presente providencia de reemplazo.    

50. Luego de considerar que la acción de tutela   satisfizo las exigencias de procedibilidad, al resolver el primer problema   jurídico, la Corte reiteró la ratio decidendi de la Sentencia SU-079 de   2018, al considerar que no es posible derivar la existencia de un contrato   realidad entre las accionantes y el ICBF, desde el momento en que se vincularon   al programa de HCB y el 12 de febrero de 2014, toda vez que, si bien se puede   afirmar que las labores fueron desarrolladas por cada una de ellas, no existió   una relación de continua subordinación y dependencia, al tratarse de una   contribución voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad y la beca no   constituye una remuneración, al estar destinada a la alimentación de los   niños y niñas a su cuidado, compra de útiles y elementos de aseo, entre otros   fines -Supra numeral 45-.    

51. Frente al segundo problema jurídico, la Sala   Plena consideró que no solo es irrazonable incrementar el porcentaje del   subsidio al aporte a pensión previsto para las accionantes del 80% al 100%, y   además de modo retroactivo, sino que ello resultaría discriminatorio frente a   los demás grupos caracterizados en el PSAP, quienes asumen con su esfuerzo   propio el porcentaje de cotización que les corresponde. Además, se constató que   no existe un mandato constitucional expreso que permita el pago de dichos   aportes de modo retroactivo o subsidiado en un 100%, por el contrario, el Acto   Legislativo 1 de 2005 ordena que “para la liquidación de las pensiones solo   se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere   efectuado las cotizaciones” (negrillas propias) -Supra numeral 48-.    

52.  La Sala Plena revocará las decisiones de   tutela adoptadas en los expedientes acumulados T-5.457.363, T-5.513.941 y   T-5.516.632, que declararon improcedentes las acciones de tutela, y en su lugar,   negará el amparo de los derechos fundamentales solicitados.    

III.       DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- Levantar la suspensión de términos decretada   en el presente proceso.    

Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida en única   instancia por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, de fecha   veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015), que declaró improcedente   la acción de tutela (expediente T-5.457.363) promovida por Inés Tomasa Valencia   Quejada. En su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuestas en esta   providencia.    

Tercero.- REVOCAR la sentencia proferida en única   instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala de   Decisión Laboral, de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil quince   (2015), en cuanto declaró improcedente la acción de tutela (expediente   T-5.513.941) promovida por María Rogelia Calpa de Chingue y las demás   accionantes relacionadas en este proceso. En su lugar, NEGAR el amparo por las   razones expuestas en esta providencia.    

Cuarto.- REVOCAR la sentencia proferida en única   instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, de fecha doce (12)   de enero de dos mil dieciséis (2016), que declaró improcedente la acción de   tutela (expediente T-5.516.632) promovida por Ana de Jesús Arciniegas Herrera y   las demás accionantes relacionadas en este expediente. En su lugar, NEGAR el   amparo por las razones expuestas en esta providencia.    

Quinto.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado   por las accionantes en los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632,   en relación con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS,   o quien hiciere sus veces, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de   este fallo.    

Sexto.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado   por las accionantes en el expediente T-5.513.941, en relación con la sociedad   Summar Temporales S.A.S., o quien hiciere sus veces, de conformidad con lo   expuesto en esta providencia.    

Séptimo.- EXPEDIR, por Secretaría General, las   comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

Comuníquese y   cúmplase,    

Presidenta    

CARLOS BERNAL   PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO   RIVERA    

Magistrada    

Con salvamento   de voto    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

-En comisión-    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ   LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

-En   comisión-    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO   REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con salvamento   de voto    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

 DIANA FAJARDO RIVERA    

A LA SENTENCIA SU273/19    

(M.P. CARLOS BERNAL PULIDO)    

MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA   HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Se ignoró su grave estado de vulnerabilidad y la importancia   constitucional de su labor (Salvamento de voto)    

MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA   HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Discriminación en razón del género (Salvamento de voto)    

MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA   HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Retroceso y desconocimiento de su estado actual de protección   jurídica (Salvamento de voto)    

MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA   HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Alcance   impreciso de la jurisprudencia anterior (Salvamento de voto)    

Una respuesta insolidaria a la solidaridad    

Con el respeto acostumbrado por las sentencias de la Corte   Constitucional, me aparto de la decisión adoptada de forma mayoritaria por la   Sala Plena, en la Sentencia SU-273 de 2019, que resolvió revocar las sentencias   proferidas por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, la Sala de   Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, y el   Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali.     

1. La Sala ignoró el grave estado de vulnerabilidad en que   se encuentran las madres comunitarias, y la importancia constitucional de su   labor    

1.1. Mi desacuerdo con la Sala responde a múltiples razones. A mi   juicio, la perspectiva desde la cual se abordaron los casos fue inadecuada.   Lamentablemente, no se dio la importancia suficiente al contexto en el cual   surgió el reclamo de las madres comunitarias, mujeres que históricamente, en   Colombia, han enfrentado las consecuencias de una respuesta institucional que no   ha sido suficiente para superar el grave estado de vulnerabilidad social y   jurídica en que se encuentran.[77]    

1.2. Pese a que, en su mayoría, las madres comunitarias que   promovieron la tutela estudiada por la Sala son mujeres de la tercera edad, con   un complejo estado de salud, en una situación económica precaria, y cuyos   derechos en materia de trabajo y seguridad social han sido negados, esta   Corporación optó por la decisión más inflexible y adversa para ellas. En ese   sentido, la Sala Plena se apartó de su rol de guardiana de los contenidos de la   Carta, en especial los de los más vulnerables, reduciendo su labor a la   verificación formal de unos presupuestos jurídicos que, en esta ocasión, han   sido usados como obstáculos para el ejercicio de las garantías constitucionales,   y no como mecanismos de acceso a las mismas. Disiento de esta aproximación del   Tribunal Constitucional, pues estimo que su papel corresponde a la defensa de un   constitucionalismo autentico, enmarcado en las necesidades –en términos de   mínimos de dignidad– que demandan quienes hacen parte del contexto democrático   colombiano, de modo que es deber de esta Corporación agotar legítimamente todas   sus competencias, con el firme propósito de procurar la realización efectiva de   los dictados de la Constitución.     

1.3. No defiendo, pues, un constitucionalismo retórico, que observa   en los principios superiores única y exclusivamente normas programáticas. En mi   función de juez, pretendo procurar fórmulas de solución material que impidan   cegar la mirada ante realidades inconstitucionales, como lo es el déficit de   protección en que se hallan los derechos de las madres comunitarias. Las   accionantes son mujeres que, sin recibir ninguna remuneración ni formalización   laboral, han dedicado toda su vida a la noble labor de cuidar niñas y niños, la   mayoría de las veces en contextos de marginalidad económica, mientras los padres   y madres acuden a sus respectivas actividades destinadas a lograr la   subsistencia de sus hogares.    

1.4. Es innegable que estas mujeres, en su función de madres   comunitarias, han sido baluartes de la convivencia (principio constitucional   transversal de nuestro ordenamiento, reconocido desde el Preámbulo de la Carta).   Han entregado la fuerza de su vitalidad a preservar el bienestar durante la   infancia de muchos de los menores del país, a través de su cuidado y formación   básica. La educación para la convivencia es, sin duda, una misión necesaria para   el mantenimiento de la verdadera democracia, y esta se logra, sobre todo, en el   ámbito de los hogares y de las familias. Sin embargo, en lugares en los que esto   se ha dificultado, han aparecido personas que, como las demandantes, contribuyen   enormemente a tal misión, convirtiéndose, como su nombre lo indica, en   verdaderas madres de la comunidad.    

1.5. Por ello, la importancia del trabajo de estas personas,   invisibilizado en muchas ocasiones, no puede admitir el desamparo estatal. Todo   lo contrario. Observar que la función de las madres comunitarias ha sido   imprescindible para fortalecer la sociedad obliga a que la misma sea   institucionalmente atendida y protegida de forma inmediata. Esto es aún más   significativo cuando se tiene en cuenta que, en el centro del asunto, está la   educación y la preservación de los intereses de los menores de edad, como parte   estructural de los caminos que conducirán a la superación de los ciclos de   pobreza, así como de las violencias que, históricamente, han convivido en   Colombia.    

1.6. De esta forma, aun cuando encuentro importante esclarecer la   naturaleza de la relación jurídica entre las accionantes y el ICBF, de lo cual   ya se ha ocupado esta Corte en otras ocasiones, la tarea esencial de la Sala, en   este momento, radicaba en encontrar un remedio constitucionalmente adecuado para   enfrentar la desprotección constitucional en el que las madres comunitarias se   encuentran, elemento que echo de menos en la Sentencia SU-273 de 2019. Reitero,   entonces, mi desacuerdo con la respuesta negativa dada a las madres   comunitarias, especialmente porque otras propuestas, más razonables y justas,   fueron puestas en consideración y descartadas, sin mayor reflexión, por parte de   la mayoría. En este punto, resalto alternativas sugeridas durante el debate   agotado al interior de la Sala Plena, tales como declarar ineficaz la exclusión   del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión de 67 de las 106 actoras, que   reúnen las exigencias legales para acceder a una pensión mínima de vejez.    

2. Discriminación en razón del género en el caso de las   madres comunitarias    

2.1. Otra de las razones por las cuales me aparto de lo decidido es   porque me resulta evidente que, en el fondo de este caso, subyace un grave   problema de discriminación en razón del género, cuestión que la Sala ignoró por   completo. Era deber de esta Corporación visibilizar dicha situación, así como   adoptar las medidas que fueran necesarias para que ésta cesara, no sólo porque   es un aspecto esencial en el caso concreto, sino porque hubiese contribuido a   evitar que, en un futuro, se apliquen normas que, basadas en estereotipos,   impongan cargas que no les corresponden a las mujeres, o les nieguen derechos de   los que son titulares.    

2.2. La doctrina ha descrito cómo los estereotipos de género   penetran diferentes esferas de la vida nacional, tales como la educación, el   empleo o la salud, y contribuyen al fortalecimiento de creencias que justifican   la subordinación de la mujer en la sociedad. Ejemplo de ello es que,   históricamente, se le ha asignado un rol servil a la mujer, entendiendo que le   es inherente el papel de cuidadora primaria en la sociedad. Esta creencia se ha   naturalizado e internalizado fuertemente en la mayoría de sociedades y resulta   lesivo para ellas, pues favorece la creación de escenarios de impunidad,   respecto a la violación de derechos  de las mujeres. Existe pues, un deber,   por parte de los actores estatales, de tomar medidas que contribuyan a eliminar   las conductas que perpetúan esta clase de concepciones.[78]    

2.3. Por su parte, la normativa internacional también ha abordado   la materia, haciendo un llamado a los Estados a intervenir en las problemáticas   relacionadas con la discriminación hacia la mujer. De esta manera, la Convención   Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer   establece la obligación de los Estados parte, de “[m]odificar los patrones   socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la   eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier   otra índole, que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de   cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”.[79]    

2.4. De acuerdo con lo anterior, el Estado tiene la obligación de   identificar los estereotipos que son perjudiciales y establecer las medidas que   sean necesarias para detener su reproducción, así como reparar los perjuicios   que causen.     

2.5. En el caso concreto, considero que, a pesar de que a través de   los años ha habido una evolución normativa tendiente a proteger los derechos de   las madres comunitarias, las normas que en un principio regularon la labor   realizada por las accionantes responden a, por lo menos, dos estereotipos de   género, cuyas consecuencias negativas aún se siguen dando.  El primero   sugiere que el rol de cuidado es una característica inherente a la mujer, no   representa un trabajo para ella y, en consecuencia, no debe ser remunerado. El   segundo hace referencia a que las mujeres deben comportarse siempre de forma   solidaria, y estar dispuestas a ayudar a los demás miembros de la sociedad de   forma desinteresada, sin considerar que se trata de un verdadero trabajo.     

2.6. Por tanto, el contexto jurídico en el que se circunscribe la   situación de las demandantes ha hecho que, por años, las madres comunitarias   deban soportar cargas que no les corresponden, como lo es trabajar sin recibir   una remuneración digna ni prestaciones sociales, lo que a su vez les ha impedido   asegurar sus contingencias pensionales. Todo esto, bajo el argumento de que se   trata de una expresión de solidaridad, propia de una madre, comportamiento que   se ha exigido históricamente a las mujeres, y que resulta natural a los ojos de   la mayoría.  Reitero, entonces,  que la Corte debió, en ejercicio de   su compromiso constitucional por evitar las formas de diferenciación arbitraria,   visibilizar este escenario de discriminación contra las mujeres, mantenido en el   tiempo, y tomar las medidas necesarias para eliminarlo, así como buscar   alternativas para lograr la reparación de los perjuicios causados.    

3. La sentencia representa un retroceso y desconoce el   estado actual de protección jurídica a las madres comunitarias    

3.1. Por otra parte, considero que la Sala no atendió a la   evolución histórica que se ha dado sobre la protección jurídica de las madres   comunitarias. La Sentencia SU-273 de 2019[80]  surgió en un contexto normativo en el que se ha logrado el reconocimiento de la   titularidad del derecho a la seguridad social de las madres comunitarias, tanto   a nivel constitucional como legislativo e internacional. Por consiguiente,   adoptar decisiones como las de la presente providencia, la cual negó la   posibilidad de que las madres accedan a una prestación de naturaleza pensional,   es entorpecer el desarrollo del mencionado derecho, y desconocer la prohibición   de regresividad en materia de protección de derechos fundamentales.  En   este punto, es importante resaltar que en el año 2016, en ejercicio de la   función de control de efectividad de las normas internacionales del trabajo, la   Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT   emitió un Comentario en el que se refirió a la situación de las madres   comunitarias, y pidió al Gobierno de Colombia informar sobre los avances   realizados en esta materia, así como tomar las medidas para garantizar la   reducción de la brecha salarial entre hombres y mujeres.[81]    

3.2. También la Sala ignoró que el caso de las madres comunitarias   es de especialísima trascendencia constitucional, pues si bien, como expliqué   anteriormente, ha habido una evolución legal favorable en la materia, es   evidente que estas personas, sobre todo aquellas que comparten la situación de   vulnerabilidad de las accionantes, aún se encuentran en un escenario de abandono   por parte del Estado, pese a que, paradójicamente, ellas han realizado un   trabajo de cuidado, solidaridad y protección, en cumplimiento de una labor   estatal. Dicho de otro modo, las mujeres más solidarias con la niñez han   recibido, durante años, respuestas insolidarias por parte de las autoridades;   esta vez, infortunadamente, por parte de este Tribunal Constitucional. La Corte   no atendió al llamado que le hizo este grupo de mujeres, cuya vejez corre el   riesgo de encontrarse inmersa en la marginalidad, producto del desamparo   económico.    

4. El alcance impreciso que la Sala dio a la jurisprudencia   anterior    

4.1. Asimismo, encuentro desacertado el alcance que la mayoría de   la Sala le otorgó a la Sentencia SU-079 de 2018[82].    En mi concepto, esta providencia no podía considerarse un precedente para el   caso concreto, toda vez que, en esta nueva ocasión, la Corte estaba llamada a   pronunciarse sobre aspectos diferentes a los allí abordados. En aquella   oportunidad, este Tribunal se ocupó de resolver el problema jurídico referente a   la naturaleza del vínculo jurídico existente entre las madres comunitarias y el   ICBF.  La Sentencia mencionada constituyó un “primer paso” en la   consolidación del ámbito de protección de estas mujeres, por lo que esta vez la   Corte debía avanzar en el estándar de sujeción constitucional, lo que se   traducía en, por un lado, plantear una solución para el problema relativo a la   seguridad social de las madres comunitarias, y por otro lado, tomar las medidas   necesarias para superar la vulneración del derecho al debido proceso de    las mujeres que fueron excluidas, sin haber sido escuchadas, del subsidio al que   se refiere el Decreto 1852 de 1995.    

4.2. Respecto a esta última cuestión, considero que la Corte ignoró   que, aun cuando el Decreto mencionado reguló el acceso a un subsidio de carácter   permanente, este estaba condicionado a que las tutelantes sufragaran un 20 % del   aporte mensual exigido. Sin embargo, para muchas de ellas fue sencillamente   imposible satisfacer este aporte, porque la Entidad correspondiente no cumplía   oportunamente con la entrega de las llamadas “becas”, de las cuales   dependía el sostenimiento de las madres, y que en muchas ocasiones correspondía   a una suma de dinero muy inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Así   las cosas, con la providencia de la cual hoy me aparto, la Sala hizo recaer   sobre las madres comunitarias las consecuencias negativas de una política   pública que, sencillamente, no funcionó.    

5. Conclusiones    

5.1. En suma, considero que la Sala Plena planteó un análisis   aislado del contexto social que rodea la solicitud de las madres, incurrió en   una omisión de su deber como autoridad encargada de salvaguardar las garantías   fundamentales de los sujetos más vulnerables, ignoró la existencia de una   conducta discriminatoria hacia las mujeres por parte del Estado, desconoció la   prohibición de regresión en materia de protección de derechos fundamentales,   desestimó la trascendencia constitucional  del caso, y dio un alcance   impreciso a la jurisprudencia que esta Corte emitió en oportunidades anteriores.    

5.2. Por último,  quiero expresar que comparto la opinión que   el magistrado Alberto Rojas Ríos manifestó en su salvamento de voto, en lo   referente a la procedencia del amparo y las alternativas planteadas durante el   debate. De esta manera, coincido en que el presente caso cumple con los   presupuestos de relevancia constitucional, legitimación en la causa por activa y   pasiva, inmediatez, y hago énfasis en el requisito de subsidiariedad, pues, si   bien existen otros mecanismos para proteger los derechos de las madres   comunitarias, estos resultan ineficaces. Dadas sus condiciones de salud, la   avanzada edad de la mayoría, y su vulnerabilidad social y económica, exigirles   adelantar un trámite común resulta desproporcionado para ellas.    

5.3. Estas observaciones fueron puestas en consideración de la   Sala. Sin embargo, otra apreciación tuvo la mayoría. Con todo, resalto la   necesidad de tener en cuenta que la decisión adoptada en la Sentencia SU-273 de   2019 se circunscribe únicamente en el contexto jurídico que allí se ha   planteado. Por ello, esta providencia no obsta para que, por vía de otros   mecanismos institucionales, como lo es el escenario del Congreso de la   República, sea necesario y urgente adoptar las medidas que permitan superar el   déficit del derecho a la seguridad social de las madres comunitarias, que están   en situaciones similares a las que han promovido las acciones de tutela de la   referencia.    

En los anteriores términos, dejo planteadas las razones de mi   salvamento de voto frente a la Sentencia SU-273 de 2019.     

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

[1] A partir del 12 febrero de 2014 la vinculación laboral de las madres   comunitarias fue formalizada por disposición del artículo 36 de la Ley 1607 de   2012 y el Decreto 289 de 2014, cuyo artículo 2 establece: “Las Madres   Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito   con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de   Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código   Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que   regulan el Sistema de Protección Social”.    

[2] C.S.T. y de la S.S., articulo 23. “ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para   que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos   esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada   por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador   respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de   órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo,   e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración   del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos   mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios   internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al   país; y c. Un salario como retribución del servicio.    

2. Una   vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que   existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé   ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.    

[3] Autos 186 de 2018 y 217 de    

[4] Expedientes T-5.457.363 por medio de la Directora (E) de la   Regional Antioquia (fls. 49-52, Cdno. 1), T-5.513.941 a través de la Directora   (E) de la Regional Nariño (fls. 706-712, Cdno. 1) y T-5.516.632 representado por   la Coordinadora de la Oficina Jurídica de la Regional Valle del Cauca (fls.   552-558, Cdno. 1).    

[6] Fls.830-832, Cdno. 1.    

[7] Resolutivo segundo del Auto 217 de 2018.    

[8] En vigencia del artículo 9 del Decreto 2414 de 1998 la mora era de 4   meses, posteriormente el artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016 la amplió   a 6 meses.    

[9] Fls. 261-272, Cdno de nulidad.    

[10] Fls. 273-284, Cdno de nulidad.    

[11] Fls. 53-59, Cdno. 1.    

[12] Fls. 846-851, Cdno. 1.    

[13] Fls. 559-569, Cdno. 1.    

[14] Conformada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[15] Integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Alberto   Rojas Ríos.    

[16] Los cuadernos que integran el expediente de tutela fueron allegados   al despacho del magistrado ponente, por conducto de la Secretaría General de la   Corte Constitucional, con el contenido de que da cuenta la constancia   secretarial que obra en el folio 874 del cuaderno del incidente de nulidad   tramitado ante esta Corte (en adelante Cdno de nulidad).    

[17] Ver el numeral 166 de la anulada Sentencia   T-480 de 2016.    

[18] Contenida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000,   T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000,   T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001.    

[19] Sentencia T-422 de 2018. Este requisito tiene por objeto: “(i)   Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones   diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se   utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el   ejercicio  de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los   derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se   convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones   de los jueces”.    

[20] Constitución Política, artículo 86, y Decreto Ley 2591 de 1991,   artículos 1 y 10.    

[21] Sentencia SU-377 de 2014. “No es necesario, que el titular de los   derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su   nombre.  El tercero debe sin embargo tener una de las siguientes calidades:   (i) representante del titular de los derechos, (ii) agente oficioso, o (iii)   Defensor del Pueblo o personero municipal.  En específico: (i)   representante puede ser, por una parte, el representante legal (cuando el   titular de los derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o   persona jurídica), y por otra el apoderado judicial (en los demás casos). Para   ser apoderado judicial, la persona debe ser abogado titulado y a la acción debe   anexar poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”.    

[22] Fls. 14, 634 a 690 y 35 a 83 de los cuadernos iniciales de los   expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, respectivamente.    

[23] Cfr., entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992,   SU-961 de 1999, T-575 de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010, T-060 de 2016 y   SU-391 de 2016. Sentencia SU-378 de 2014. “La jurisprudencia de esta   Corporación ha sido consistente en señalar que el presupuesto de la inmediatez   constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que ésta   debe ejercerse dentro de un término oportuno, justo y razonable, circunstancia   que deberá ser calificada por el juez constitucional de acuerdo con los   elementos que concurren en cada caso. En este sentido ha reiterado la Corte que   debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta   en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la   demanda, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial   no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías   constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad   jurídica y a los derechos de los terceros afectados”.    

[24] Sentencia T-468 de 2006. “La Corte Constitucional ha sostenido   que en los únicos dos casos en que no es exigible de manera estricta el   principio de inmediatez en la interposición de la tutela, es cuando: (i) se   demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el   hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación   de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus   derechos, continúa y es actual. Y [cuando] (ii) la especial situación de   aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales,   convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un   juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de   edad, incapacidad física, entre otros”.    

[25] Constitución Política, artículo 86 y Decreto 2591 de 1991, artículos   6 y 8. Según estas disposiciones, la acción satisface esta exigencia en caso de   que no existan medios judiciales de defensa disponibles o, de existir, si   resulta necesaria para evitar la materialización de un riesgo de perjuicio   irremediable, que se caracteriza por ser (i) cierto, en cuanto a la producción de una afectación, (ii)  altamente probable en su concreción, (iii) inminente y, por tanto,   requiera una pronta intervención del juez constitucional, con el fin de evitar   la proximidad de consumación de un daño que el medio de defensa existente no es   eficaz para impedir, y que, (iv) en consecuencia, exija la impostergable   actuación del juez de tutela.    

[26] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2   5 de 25 de agosto de 2016, precisó las reglas jurisprudenciales para el   reconocimiento del contrato realidad, de las cuales se destacan las siguientes:  “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el   Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en   aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades,   deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la   terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el   fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la   condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos   constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos   laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y   progresividad (…). iv)  Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de   seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de   imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la   caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra   e, del CPACA) (…). vii) El juez contencioso-administrativo   se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de   los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la   existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal   accionada”.    

[27] Supra numeral 4 de la presente sentencia.    

[28] Fecha de entrada en vigencia del Decreto 289 de 2014.    

[29] ICBF – Dirección de primera infancia, lineamiento técnico,   administrativo y operativo, modalidad hogares comunitarios de bienestar en todas   sus formas, (2014) disponible en el siguiente enlace:   https://www.icbf.gov.co/sites/default/files/anexo_6._lineamiento_hogares_comunitarios.pdf    

[30] La Ley 27 de 1974 crea los centros de atención integral al   preescolar, para los niños menores de 7 años.    

[31] Resolución 1822 de 1979, a través de la cual estableció que los   padres de familia y vecinos debían asumir la administración de los Hogares   Infantiles reconociéndoles un papel educativo.    

[33] Decreto Reglamentario 2019 de 1989 y Decreto 1340 de 1995.    

[34] “Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y   administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares   Comunitarios de Bienestar”.    

[35] Acuerdo 21 de 1996, artículo 2. “El funcionamiento y desarrollo   del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar será ejecutado por las familias   de los niños beneficiarios del Programa, que se constituirán en Asociaciones de   Padres u otra forma de organización Comunitaria y quienes una vez tramitada su   personería jurídica ante el IBCF, celebrarán contratos de aporte para   administrar los recursos asignados por el Gobierno Nacional y los aportes   provenientes de la comunidad. Los Hogares Comunitarios de Bienestar deberán   funcionar prioritariamente en los sectores más deprimidos económica y   socialmente y definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el área urbana   y en sectores rurales concentrados”.    

[36] Acuerdo 21 de 1996, artículo 5, litera c) “Los Hogares   Comunitarios de Bienestar funcionarán bajo el cuidado de una madre comunitaria   si es Hogar Comunitario Familiar o varias madres comunitarias si es Hogar   Comunitario Múltiple o Empresarial, escogidas por la Asociación de Padres de   Familia o la organización comunitaria quienes deben tener el siguiente perfil.   hombre o mujer con actitud y aptitud para el trabajo con los niños; mayor de   edad y menor de 55 años, de reconocido comportamiento social y moral, con mínimo   cuatro años de educación básica primaria, posea vivienda adecuada o tenga   disposición para atender a los niños en espacio comunitario, acepte su   vinculación al programa como un trabajo solidario y voluntario, esté dispuesto a   capacitarse para dar una mejor atención a los beneficiarios, tenga buena salud y   cuente con el tiempo necesario para dedicarse a la atención de los niños”.    

[37] Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección B, sentencia del 30   de junio de 2016, radicado 2082765.    

[38] Acuerdo 21 de 1996, artículo 4.    

[39] Ídem, artículo 5.    

[40] Acuerdo 050 de 1996, artículo 2. “Son causales de cierre   inmediato de un Hogar Comunitario de Bienestar las siguientes: a) Retiro de la   Madre Comunitaria; b) Muerte de la Madre Comunitaria; c) Ubicación del Hogar en   sitios declarados de alto riesgo por autoridad competente o que amenace ruina o   destrucción por incendio, avalancha u otra catástrofe natural; d) Comprobación   por parte de la Policía, de expendio de sustancias psicoactivas en el Hogar o   consumo de éstas por alguna de las personas que habita en el lugar donde   funciona el Hogar Comunitario de Bienestar; e) Venta y/o uso indebido de los   elementos y recursos del proyecto por parte de alguno de los miembros de la   Asociación de Padres de Familia o de la Madre Comunitaria; f) Contratación o   encargo a terceros para la atención de los niños en el Hogar; g) Enfermedad   permanente e incapacitante de la madre Comunitaria, certificada por médico, que   impida la atención a los niños, o de enfermedad infecto-contagiosa o mental de   la misma, o de otra persona que habite o permanezca en el lugar donde funciona   el hogar; h) Condena judicial con pena privativa de la libertad, a la madre   Comunitaria u otra persona que habite o permanezca en el lugar donde funciona el   Hogar Comunitario. Así mismo cuando contra la Madre Comunitaria se dicte medida   de aseguramiento; i) Almacenamiento o existencia de sustancias químicas tóxicas   o explosivas, sin las debidas previsiones, en el lugar donde funciona el Hogar;   j) Accidente grave o muerte de un niño en el Hogar; k) Conductas sexuales   abusivas contra un niño en el Hogar, por parte de la Madre Comunitaria u otra   persona que permanezca o habite en el lugar donde funciona el Hogar, sin   perjuicio de las acciones legales pertinentes; l) Maltrato físico o psicológico   a los niños del Hogar por parte de la Madre Comunitaria o una persona que habita   en el mismo lugar donde funciona el Hogar” entre otros. Ver, artículo 3   respecto del cierre definitivo como parte de un proceso de supervisión.    

[41] Sentencia T-130 de 2015. “Constata la Sala que en el presente   caso al igual que en los casos estudiados por esta Corporación, no se   encontraban probados los elementos que constituyen un contrato de trabajo, pues   si bien es cierto, que la señora Blanca Prado prestaba diariamente su servicio   como madre comunitaria y tenía derecho al Sistema de Seguridad Social Integral   en salud y pensión, como un trabajador dependiente, no se encuentra acreditada   la subordinación y la remuneración por el servicio prestado”.    

[42] Actualmente, el programa de hogares comunitarios de bienestar se   desarrolla a través de distintas formas de atención: (i) HCB Familiares, (ii)   HCB Agrupados, (iii) HCB Múltiples, (iv) HCB Empresarial, (v) Jardines Sociales   y (vi) Hogares Comunitarios de Bienestar – Familia, Mujer e Infancia –FAMI.    

[43] Ley 1607 de 2012, artículo 36. “Durante el transcurso del año   2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a   un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años   2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura   de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual   vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias   públicas. La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las   madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas   las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un   salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al   Programa”.    

[44] Decreto 289 de 2014 “Por el cual se reglamenta parcialmente el   artículo 36 la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones”, artículo   2. “Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato   de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares   Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías   consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad   contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social”.    

[45] Sentencia T-269 de 1995. “Sin duda, alrededor de la relación   surgida entre ambas partes -una entidad sin ánimo de lucro, de beneficio social,   vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular que nunca   ostentó la calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden civil;   bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron recíprocamente: la   madre, a la satisfacción del interés de su contraparte, o sea la adecuada   prestación de una serie de servicios a los niños usuarios y a sus padres, y la   asociación, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada por el I.C.B.F.;   consensual, puesto que no requirió de ninguna solemnidad; onerosa, porque daba   derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente parte de la beca   mencionada”. Reiterada en las sentencias T-668, T-990, T-1081, T-1117,   T-1173, T-1605 y T-1674 de 2000, T-158, T-159 y T-1029 de 2001, SU-224 de 1998 y   SU-079 de 2018.    

[46] Adicionalmente, en la Sentencia C-110 de 2018, al resolverse las   objeciones al proyecto de ley que ordenaba su vinculación directa con el ICBF,   la Corte la encontró fundada al concluir “que la habilitación general para   que una entidad del orden nacional establezca vínculos laborales y permanentes   con las madres comunitarias y FAMI constituye una modificación sustancial de la   estructura de la administración nacional por varias razones. En primer lugar (i)   tendría un impacto significativo en la gestión, organización y administración   del ICBF; (ii) atribuye al ICBF, de hecho, una nueva función bajo su   responsabilidad directa que no tiene capacidad de atender; (iii) se trata de una   reforma del régimen jurídico vigente en materia de vinculación de las madres   comunitarias y sustitutas en los programas promovidos por el ICBF. Igualmente,   en segundo lugar, (iv) constituye un régimen contractual que, además de ser   permanente, implicaría un impacto trascendental en la configuración y desarrollo   de los diferentes programas a cargo de esa entidad. La vinculación laboral de   las madres comunitarias y las madres FAMI (v) incidiría significativamente en la   estructura de la administración nacional teniendo en cuenta que, según   información aportada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las   primeras se acercan a un número de 44.563 al paso que las segundas corresponden   a 9.632. Constituye entonces, de implementarse, (vi) una transformación que se   refleja en la parte estática de la administración nacional a través de la   modificación del régimen laboral del ICBF mediante la inserción de nuevo   personal”.    

[47] Ley 90 de 1946, artículo 2. “Serán asegurados por el régimen del   seguro social obligatorio, todos los individuos, nacionales y extranjeros, que   presten sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o   presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y los   del servicio doméstico”.    

[48] Ley 90 de 1946, artículo  5. “Estarán también sujetos al   régimen de seguro social obligatorios los trabajadores independientes (pequeños   industriales, agricultores y comerciantes, maestros de taller, artesanos,   voceadores de periódicos, lustrabotas, loteros, vendedores ambulantes, etc.),   cuyos ingresos normales no excedan de mil ochocientos pesos ($ 1.800) por año.   Sin embargo, mientras el Instituto asume el seguro de estos trabajadores con el   carácter de obligatorio, podrá admitirlos como asegurados facultativos”.    

[49] Ley 100 de 1993, artículo 10.    

[50] Ley 100 de 1993, artículo 13, literal i).    

[51] Ley 1769 de 2015, el artículo 110 y Resolución 483 de 2016, artículo   4.    

[52] Con la Ley 1187 de 2008 se adicionan algunas disposiciones.    

[53] “Por el cual se reglamenta el subsidio de aportes al Sistema   General de Pensiones”. Derogado mediante el artículo 39 del Decreto 3771 de   2007.    

[54] Ley 100 de 1993, artículo 26.    

[55] Decreto 1858 de 1995, artículo 6. “Pago de aportes. Los aportes   por cotización estarán a cargo del afiliado cuando éste sea independiente   (…)”.    

[56] Ley 100 de 1993, artículo 25. “Créase el Fondo de Solidaridad   Pensional, como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica,   adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán   administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y   preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o   por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social   solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la   presente ley”. Y el Decreto 1858 de 1995, artículo 11. “Transferencias   del subsidio por parte del Fondo de Solidaridad Pensional. La entidad   administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, transferirá los recursos   correspondientes al subsidio a las entidades administradoras de pensiones donde   se encuentren afiliados los beneficiarios, dentro de los primeros diez (10) días   del mes correspondiente a aquel que es objeto de la cotización (…)”.    

[57] Ver, decretos 569 de 2004, 3771 de 2007, 4944 de 2009, 1833   de 2016 y 387 de 2018, entre otros.    

[58] Sentencia C-081 de 2018. “Tal como se estudió previamente,   el Gobierno Nacional expidió el Decreto 387 de 26 de febrero de 2018, con base   en el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015, que estableció que esa autoridad   reglamentaría “(…) la forma como el Programa Subsidio Aporte a la Pensión se   cerrará gradualmente (…)”. Dicho cuerpo normativo, en su artículo 2.2.14.5.8   consagró que: “A partir de la entrada en vigencia del presente Capítulo, se   cierran las afiliaciones al Subsidio al Aporte para Pensión que adelanta el   administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional. (…)  En efecto, tal y como se expuso previamente, la prohibición de cambio de   régimen se imponía como una barrera para las personas que requieren el auxilio,   están afiliados en el RAIS y les falten diez (10) años o menos para tener   derecho a la pensión de vejez, ya agotó plenamente su contenido al haberse   cerrado las afiliaciones al programa de asistencia estatal”.    

[59] Derogado. Durante su vigencia fue adicionado por el Decreto 1156 de   1996 y modificado por los decretos 2414 de 1998, 2681 de 2003 y 569 de 2004.    

[60] El Decreto 2414 de 1998, artículo 1° amplió este periodo a 4 meses y   en su artículo 2, confirió un plazo hasta el 31 de mayo de 1999 para que las   personas que se encontraban en mora, se pusieran al día.    

[61] El Decreto 2681 de 2003, artículo 11 amplió este periodo a 6 meses y   en su artículo 10, confirió un plazo de 3 meses desde su entrada en vigencia   para que las personas que se encontraban en mora, se pusieran al día. El Decreto   569 de 2004 amplió dicho periodo al 30 de abril de 2004.    

[62] Decreto 1858 de 1995, artículo 9.    

[63] Ha sido varias veces modificado por los decretos 2963 y 3550 de   2008, 4943 y 4944 de 2009, 589 y 4048 de 2010, 211, 1542 y 1788 de 2013, 455 de   2014 y compilado en el DUR 1833 de 2016.    

[64] Ley 1187 de 2008, artículo 2. “El Gobierno Nacional garantizará   la priorización al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta   de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los   requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional – Subcuenta de   Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no   alcancen a completar el requisito de semanas de cotización exigido.    

PARÁGRAFO 1o. Las Madres Comunitarias para ser beneficiarias de los   subsidios de la subcuenta de Solidaridad, deben acreditar la calidad de Madres   Comunitarias que ostenta, por parte del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, o quien haga sus veces.    

PARÁGRAFO 2o. Las madres sustitutas, los agentes educativos FAMI   (Familia, Mujer e Infancia), tendrán acceso al Fondo de Solidaridad Pensional,   previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la presente ley”.    

[65] Ley 509 de 1999, artículo 6. “El monto del subsidio será   equivalente al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión   y su duración se extenderá por el término en que la Madre Comunitaria ejerza   esta actividad”.    

[66] Decreto 3771 de 2007, artículos 24 y 37.    

[67] Reglamentada mediante el Decreto 289 de 2014 y modificada por las   leyes 1739 de 2014, 1753 de 2015, 1819 de 2016 y 1943 de 2018. Adicionalmente es   de destacar que el Consorcio Colombia Mayor nació como una alianza entre la   Fiduprevisora S.A., Fiducoldex S.A. y Fiducentral S.A., y tiene por objeto   administrar los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, en virtud del   contrato de fiducia pública No.216 de 2013, suscrito con el Ministerio del   Trabajo. En tal calidad, tiene a cargo las subcuentas de solidaridad y   subsistencia, con las que financia el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión   y el Programa de Solidaridad con el Adulto Mayor, Colombia Mayor.    

[68] Decreto 387 de 2018, artículo 2.2.14.5.10. “Ex Madres   comunitarias. Para las personas que dejaron de ser madres comunitarias a partir   de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, que cumplan con lo establecido   en los artículos 2.2.14.5.3. y 2.2.14.5.4. del presente capítulo y destinen los   recursos del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos   al pago de una suma de dinero mensual o beneficio económico periódico hasta su   muerte, se les reconocerá adicionalmente el beneficio de que trata el artículo   2.2.14.3.2 del Decreto 1833 de 2016 en las mismas condiciones definidas en el   título 13 del citado decreto. Igualmente, aplica para las ex madres sustitutas   objeto del beneficio regulado en el artículo 2.2.14.4.3. del Decreto 1833 de   2016”.    

[69] Decreto 387 de 2018, artículo 2.2.14.5.8. “Afiliaciones al   Subsidio al Aporte para Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional. A partir de   la entrada en vigencia del presente Capítulo, se cierran las afiliaciones al   Subsidio al Aporte para Pensión que adelanta el administrador fiduciario del   Fondo de Solidaridad Pensional Sin embargo, se podrá vincular excepcionalmente   la siguiente población: (…) 4. Madres sustitutas, siempre que no sean   afiliadas obligatorias al Sistema General de Pensiones”.    

[70] Adicionalmente, se destaca que en la Sentencia C-100 de 2019, la   Corte concluyó que el PSAP no ha sido el único beneficio previsto para este   grupo poblacional, sino que se han establecido las siguientes subvenciones:   “En suma, el régimen jurídico vigente prevé un grupo de instrumentos de amparo   durante la vejez de quienes contribuyen al desarrollo de los programas de   protección de la niñez del ICBF. Tal regulación ha comprendido (i) apoyos   económicos para la realización de los aportes al sistema de seguridad social;   (ii) el reconocimiento de subsidios especiales a madres comunitarias y madres   sustitutas; (iii) el gradual proceso de formalización laboral; y (iv) la   posibilidad de acceder al programa de los BEPS. Para la Corte es relevante   resaltar el hecho de que el subsidio previsto en las disposiciones objetadas   -que sería cubierto por la cuenta de subsistencia- no tiene como propósito   apoyar el esfuerzo en la realización de cotizaciones al sistema de seguridad   social sino, en una dirección diferente, otorgar un subsidio permanente a la   vejez”.      

[71] Supra numeral 3 de la presente sentencia.    

[72] Supra numeral 31 de la presente sentencia.    

[73] Supra numeral 35 de la presente sentencia.    

[74] Ley 1769 de 2015, el artículo 110 y Resolución 483 de 2016, artículo   4.    

[75] Con la Ley 1187 de 2008 se adicionan algunas disposiciones.    

[76] Supra numeral 40 de la presente sentencia.    

[77]  Según el  informe “¿Cuáles   son los patrones? Asesinatos de líderes sociales en el post acuerdo”,   realizado por la Comisión Colombiana de Juristas, La Universidad Nacional y   otras organizaciones,  “el segundo perfil de liderazgo más afectado,   medido en número de asesinatos, es el cívico comunal, con el 20,23% de los   homicidios (52 casos). Bajo esta categoría se agrupan una multiplicidad de   actividades de líderes sociales…Entre ellos se encuentran docentes, madres   comunitarias, exfuncionarios públicos que actualmente no ostentan ningún cargo   oficial, directivos en cooperativas, entre otros”.     

http://iepri.unal.edu.co/fileadmin/user_upload/iepri_content/boletin/patrones6.pdf

[78] Rebecca J. Cook & Simone Cusack.   Estereotipos de género, perspectivas legales transnacionales, Universidad de   Pensylvania, 2009.     

[79] Convención Sobre la Eliminación de Todas   las Formas de Discriminación contra la Mujer, 1981    

[80] M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[81] Solicitud directa (CEACR) – Adopción: 2016,   Publicación: 106ª reunión CIT (2017) Convenio sobre igualdad de remuneración.    

[82] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.