SU332-19

         SU332-19             

Sentencia SU332/19    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad    

UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA-Importancia    

Cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte   Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un   carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de   la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso. Adicionalmente,   se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del   sistema. En la práctica jurídica actual, las instancias de   unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el Derecho es dado a   los operadores jurídicos a través del lenguaje, herramienta que no tiene   contenidos semánticos únicos. Por tanto, el Derecho es altamente susceptible de   traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones   o significados. La textura abierta del lenguaje genera la necesidad de que, en   primer lugar, sea el juez el que fije el alcance del derecho en cada caso   concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa   práctica jurídica en pro de la igualdad.    

AUXILIO DE CESANTIA-Naturaleza jurídica/AUXILIO DE CESANTIA-Derecho   irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador    

MORA EN LA CONSIGNACION Y PAGO DEL AUXILIO   DE CESANTIA-Sanción   moratoria    

AUXILIO DE CESANTIA, INTERESES Y SANCION   MORATORIA-Naturaleza   jurídica    

PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A   DOCENTES OFICIALES-Jurisprudencia   del Consejo de Estado    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES EN MATERIA DE PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES   OFICIALES-Procedencia por   violación directa de la constitución    

Aunque no se desconoció ningún precedente judicial,   “(…) los jueces incurrieron en violación directa de la Constitución al negar el   reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías,   pues ante dos interpretaciones razonables sobre la norma que consagra esta   prestación, eligieron la menos favorable para los docentes    

Referencia: Expedientes acumulados:    

T-5904426 (Elsa Marina Ñustes Lozano).    

T-5904482 (Luis Hernán Medina Urueña).    

T-5912659 (Margoth Rivera de Quevedo).    

T-5942333 (Mercedes Castro Pinilla).    

T-5942352 (Hipólito Arévalo Tique).    

Asunto: Configuración del defecto por violación directa de la   Constitución respecto de la aplicación de la sanción por pago tardío de   cesantías al personal docente del sector oficial. Reiteración de jurisprudencia.    

Magistrada sustanciadora:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.    

Bogotá D. C.,  veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve   (2019).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional,  en ejercicio de sus atribuciones   constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los fallos dictados por los respectivos   jueces de instancia, dentro de los asuntos de la referencia.    

 I. ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos   86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala número   Doce de Selección de la Corte Constitucional, mediante Auto del 14 de diciembre   de 2016 resolvió seleccionar para revisión los procesos de tutela   T-5904426, T-5904482, y T-5912659, y ordenó acumularlos entre sí para ser   fallados en una misma sentencia, por presentar unidad de materia.    

Posteriormente, la Sala   número Uno de Selección, mediante Auto del 27 de enero de 2017 escogió para   revisión los expedientes T-5942333 y T-5942352 y ordenó acumularlos al   expediente T-5904426 para ser fallados en una misma sentencia, por corresponder   a asuntos similares.    

En sesión celebrada el 22 de marzo de 2017, la Sala Plena de la Corte   Constitucional decidió asumir el conocimiento de dicho asunto, de conformidad   con lo dispuesto en el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015[1].    

Luego, en sesión celebrada el 18 de julio de 2018 y después de   producirse un empate en la decisión, la Sala Plena designó como conjuez al   doctor Jorge Gabino Pinzón Sánchez.    

Posteriormente, en   sesión de Sala Plena del 25 de julio de 2019, el magistrado José Fernando Reyes   Cuartas manifestó su impedimento para participar en el proceso de la referencia,   con fundamento en el artículo 56 numeral 1º del Código de Procedimiento Penal.   Sin embargo, en esa misma fecha, éste fue negado en la medida en que no se trata   de un interés actual, sino hipotético y eventual.    

Breve síntesis de los temas planteados por las acciones de tutela    

Todas las acciones de tutela de la referencia se instauraron contra   providencias judiciales proferidas por los Juzgados   Sexto, Séptimo y Octavo Administrativos Orales del Circuito de Ibagué y el   Tribunal Administrativo de Tolima en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.    

En estos procesos, los accionantes, docentes al servicio de   entidades territoriales, solicitaban el pago de la sanción moratoria por pago   tardío de las cesantías, con fundamento en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006[2]  que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. Las solicitudes fueron   negadas bajo el argumento de que los docentes gozaban de un régimen especial y   por ello no eran destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por   pago tardío de cesantías, pues la misma se dirige al régimen general de los   servidores públicos, el cual no cobija a los docentes.    

Los jueces reconocieron que si bien en providencias anteriores los   juzgados administrativos habían accedido a las pretensiones de sanción moratoria   por pago tardío de cesantías de los docentes, esa posición fue replanteada por   la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Tolima mediante sentencia de   unificación del 11 de septiembre de 2014, con el fin de ajustarla al precedente   fijado por el Consejo de Estado sobre esta materia. Añadieron que el motivo del   cambio de jurisprudencia era que hasta esa fecha se había realizado   una interpretación errada de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en   particular de la sentencia proferida por la Sala Plena el 29 de noviembre de   2007.    

Por lo anterior, los demandantes promovieron por separado acción de   tutela contra los Juzgados Sexto, Séptimo y Octavo Administrativos Orales del   Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo de Tolima, pues consideraron   vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, así como los   principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima. Ello en razón a que, a su juicio, los despachos accionados incurrieron en desconocimiento del   precedente, toda vez que el Consejo de Estado, en varios pronunciamientos, ha   reconocido la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de   los docentes.    

Para efectos de brindar una mejor comprensión de la   situación fáctica y los problemas jurídicos que corresponde resolver a la Sala   en esta oportunidad, se expondrán de manera individual los antecedentes de cada   una de las acciones de tutela acumuladas, por existir elementos puntuales en   ellas que exigen su particular valoración.    

Identificación de los asuntos objeto de revisión    

En el cuadro que sigue, se relacionan el número de radicación de los   distintos expedientes que fueron acumulados, el nombre de los demandantes y la   identificación de los despachos judiciales demandados:      

No.                    

Expediente                    

Accionante                    

Demandados   

1                    

T-5904426                    

Elsa Marina Ñustes Lozano                    

Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y Tribunal           Administrativo de Tolima   

2                    

T-5904482                    

Luis Hernán Medina Urueña                    

Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y Tribunal           Administrativo de Tolima   

3                    

T-5912659                    

Margoth Rivera de Quevedo                    

Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y Tribunal           Administrativo de Tolima   

4                    

Mercedes Castro Pinilla    

                     

Tribunal Administrativo de Tolima   

5                    

T-5942352                    

Hipólito Arévalo Tique                    

Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y Tribunal           Administrativo de Tolima    

1. Expediente T-5904426    

El 18 de marzo de 2016, Elsa Marina Ñustes Lozano, actuando mediante   apoderado especial, presentó acción de tutela contra el   Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y Tribunal   Administrativo de Tolima por considerar que las sentencias del 14 de abril y 14   de septiembre de 2015, proferidas por esas autoridades judiciales en el   proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por ella en contra de   la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones   Sociales del Magisterio -en lo sucesivo “FOMAG”-, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la   igualdad, así como los principios constitucionales de confianza legítima y   seguridad jurídica.    

A. Hechos y pretensiones    

1. El 6 de mayo de 2013, la actora radicó una   solicitud de reconocimiento y pago parcial de cesantías ante el FOMAG. Por medio   de Resolución número 3727 del 27 de agosto de 2013 proferida por la Secretaría   de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, se reconoció la prestación   solicitada y se ordenó su pago al FOMAG. El 19 de   septiembre de 2013 se realizó el pago de las cesantías[3].    

2.  Mediante escrito del 9 de diciembre de   2013, la demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por pago   tardío de cesantías, con fundamento en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006,   según el cual la entidad pública pagadora debía realizar el pago en los 45 días   posteriores a la radicación de la solicitud de reconocimiento de la prestación,   so pena  de incurrir en mora.  Refirió que en su caso particular transcurrieron 28 días   de mora desde que radicó la solicitud, lo cual la hacía acreedora de la sanción   moratoria prevista en esa norma, equivalente a un día de salario por cada día de   demora[4].    

3. El 10 de diciembre de 2013, la Gobernación   del Tolima le informó a la tutelante que no era posible acceder a su solicitud   porque no existía un rubro o apropiación presupuestal para pagar sanciones por   mora en el pago de la prestación. Agregó que los actos administrativos que   reconocen una cesantía definitiva se encuentran condicionados a turno y   disponibilidad presupuestal, y mientras persista esa condición éstos no podrán   hacerse exigibles[5].    

4. Por lo anterior, la accionante promovió el   medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción   contencioso administrativa para obtener la nulidad del precitado acto   administrativo y, en consecuencia, se le reconociera la sanción por mora en el   pago de la cesantía, así como los ajustes correspondientes por disminución del   poder adquisitivo del valor reconocido, tomando como base el Índice de Precios   al Consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la prestación hasta la   fecha de ejecutoria de la sentencia[6].    

5. En sentencia del 14 de abril de 2015[7],   el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué negó las   pretensiones de la demanda. Para el efecto expresó que si bien en providencias   anteriores, los juzgados administrativos habían accedido a las pretensiones de   sanción moratoria por pago tardío de cesantías de los docentes, esta posición   fue replanteada por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Tolima mediante   sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2014, con el fin de ajustarla   al precedente fijado por el Consejo de Estado sobre esta materia. Señaló que, en   esa medida, no es dable aplicar la sanción por mora en el pago de la referida   prestación porque no existe ninguna norma que reconozca ese beneficio para los   docentes. Esta decisión fue apelada por la demandante.    

6. El Tribunal Administrativo de Tolima, en sentencia del 14 de septiembre de 2015[8],   confirmó la decisión del Juzgado. En criterio de ese Despacho, el a quo   realizó una interpretación acorde con los principios constitucionales y las   normas legales que regulan el régimen prestacional de los docentes. Así mismo,   sostuvo que el fallo se sustentó en los precedentes de la Corte Constitucional y   del Consejo de Estado que han tratado este asunto.    

Solicitud de tutela    

La accionante, actuando mediante apoderado judicial, solicitó al juez   de tutela, (i) dejar sin efectos las providencias del 14   de abril y 14 de septiembre de 2015, proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el   Tribunal Administrativo de Tolima, respectivamente; (ii) declarar la nulidad del   acto administrativo por medio del cual se negó la sanción por pago tardío de las   cesantías; (iii) ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria así   como de los ajustes correspondientes por disminución del poder adquisitivo del   valor reconocido, y (iv) ordenar a los despachos accionados proferir un nuevo   fallo teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado sobre la aplicación   de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial. Lo anterior, en   razón a que considera que los despachos judiciales accionados incurrieron en   desconocimiento del precedente[9].    

Las actuaciones en sede de tutela pueden resumirse así:    

        

Actuación procesal                    

La Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la           tutela y remitió copia de la misma a las partes accionadas para que se           pronunciaran al respecto, y notificó a la Gobernación de Tolima, al           Ministerio de Educación Nacional y al FOMAG, por cuanto podrían verse           afectados por la decisión.   

                     

El Tribunal intervino para solicitar que se negaran las           pretensiones de la actora, puesto que no se materializó la vulneración de           ningún derecho fundamental. Expuso que la Sala Plena de Oralidad de ese           Tribunal decidió cambiar el criterio adoptado en diferentes decisiones en           relación con la aplicación de la sanción moratoria a docentes, con base en           la interpretación de las normas y precedentes jurisprudenciales tanto de la           Corte Constitucional como del Consejo de Estado. Por ende, sostuvo que la           decisión no fue caprichosa, y menos aún que se configurara un defecto que           hiciere procedente la acción de tutela contra las providencias judiciales           censuradas[10].   

Contestación del Ministerio de Educación Nacional    

                     

La cartera de Educación elaboró un recuento de múltiples           pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto de la tutela contra           providencias judiciales e indicó que en el presente caso no se configuraron           plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción (sin especificar           cuál o cuáles), y que por ello el recurso de amparo debía ser negado[11].   

Contestación de la Gobernación de           Tolima    

                     

La Gobernación           solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, toda vez que no           se demostró la vulneración de los derechos fundamentales alegados, pues la           Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 no es aplicable a los           miembros del Magisterio, en lo relacionado con la sanción moratoria[12].   

Sentencia de primera instancia    

                     

El 1° de agosto           de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo al           considerar que no se configuró el defecto alegado (desconocimiento del           precedente), por cuanto no existe un criterio unificado respecto del pago de           la sanción por pago tardío de las cesantías a los docentes[13].   

Impugnación                    

Dicha decisión           fue impugnada por la demandante, quien reiteró que los despachos judiciales           accionados desconocieron el precedente fijado por el Consejo de Estado,           Corporación que, en su criterio, ha construido una línea jurisprudencial           sostenida que reconoce la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío           de cesantías a los miembros del Magisterio[14].   

Sentencia de segunda instancia                    

En sentencia           del 3 de noviembre de 2016, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó           el fallo proferido por el juez de primera instancia, bajo los mismos           argumentos esgrimidos, esto es, que no existe precedente alguno sobre el           reconocimiento de la sanción moratoria a favor de los docentes y, por ende,           no es posible hablar de desconocimiento del mismo por parte de las           autoridades judiciales accionadas[15].      

2. Expediente   T-5904482    

El 4 de abril de 2016, Luis Hernán Medina Urueña, actuando mediante   apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Juzgado Séptimo   Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo de   Tolima, por considerar que con las sentencias proferidas por esas   autoridades judiciales en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho   iniciado por él contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, se violaron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la   igualdad, así como los principios constitucionales de seguridad jurídica y   confianza legítima.    

A. Hechos y pretensiones    

1. El actor se encuentra vinculado como docente del municipio de Ibagué   desde el 20 de abril de 1981, adscrito a la Institución educativa “Leonidas   Rubio Villegas”[16].    

2. El 8 de febrero de 2013 radicó una solicitud en la que pidió el   reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. Mediante Resolución 71001809   del 18 de julio de 2013, la Gobernación de Tolima le reconoció la prestación   solicitada, dinero que sería pagado por el FOMAG a través de la entidad   fiduciaria que lo administra. El 2 de septiembre de 2013 se efectuó el referido   pago de las cesantías[17].    

4. En vista de lo anterior, el actor presentó demanda de nulidad y   restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que negó el   reconocimiento de la sanción por pago tardío de las cesantías. En la demanda   solicitó la nulidad del acto administrativo y, en consecuencia, que se le   reconociera la sanción por mora en el pago de la cesantía, así como los ajustes   correspondientes por disminución del poder adquisitivo del valor reconocido,   tomando como base el Índice de Precios al Consumidor desde la fecha en que se   efectuó el pago de la prestación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia[19].    

5. En providencia del 25 de mayo de 2015, el Juzgado Séptimo   Administrativo Oral del Circuito de Ibagué no accedió a las pretensiones del   demandante, en razón a que, según su criterio, las normas especiales que regulan   el régimen de prestaciones del Magisterio, y que son aplicables al caso  sub examine, no consagran el reconocimiento y pago de la sanción   moratoria derivada del pago tardío de cesantías[20].   Por ello, concluyó que no era posible acceder a lo pretendido por el actor, en   razón a que no podía ser considerado como destinatario de la norma que establece   la sanción moratoria.    

En particular, expuso que si   bien dentro del ámbito de aplicación de la Ley 1071 de   2006 se hace alusión a ciertos regímenes especiales,   tales como el de la Fuerza Pública, los funcionarios y trabajadores del Banco de   la República y los trabajadores particulares del Fondo Nacional del Ahorro, la   norma no hace ninguna mención sobre el régimen de los docentes. Por ende,   concluye que este grupo de empleados públicos no es beneficiario de la sanción   moratoria, máxime si se tiene en cuenta que, al tratarse de una sanción, en   virtud del principio de tipicidad, su consagración legal debe ser expresa.    

Agregó que en sentencia del   11 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima unificó su   postura respecto de la aplicación de la sanción moratoria a los miembros del   Magisterio y concluyó que ésta no procede, pues los docentes cuentan con un   régimen especial que no consagra el pago de la referida sanción.    

6. Contra esa decisión, el demandante interpuso recurso de apelación. En   su escrito expresó que, según la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden   normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia   pública y se dictan otras disposiciones”, el personal docente se encuentra   dentro de una carrera especial de creación legal y cuando no exista un   reglamento especial que la regule, se debe dar aplicación a las normas   generales. Además, manifestó que en diferentes ocasiones el Consejo de Estado se   ha pronunciado sobre la procedencia de la aplicación de la sanción moratoria por   pago tardío de las cesantías a los docentes.    

7. En sentencia del 23 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo   del Tolima confirmó la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo   Oral del Circuito de Ibagué, por los mismos motivos esbozados por el a quo,   esto es, que los docentes gozan de un régimen prestacional especial que no   consagra la sanción por mora en el pago de las cesantías[21].    

Solicitud de tutela    

Por considerar que ambas   decisiones judiciales vulneran sus derechos fundamentales, y se cumplen los   requisitos para que proceda esta acción constitucional contra providencias judiciales, el demandante interpuso acción de   tutela, en la que solicitó: (i) dejar sin efectos las providencias del 25 de mayo y 23 de octubre del 2015, proferidas por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el   Tribunal Administrativo de Tolima, respectivamente; (ii) declarar la nulidad del   acto administrativo por medio del cual se negó la sanción por pago tardío de las   cesantías; (iii) ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria así   como los ajustes correspondientes por disminución del poder adquisitivo del   valor reconocido, y (iv) ordenar a los despachos accionados proferir un nuevo   fallo teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado sobre la aplicación   de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial. Lo anterior, en   razón a que los despachos judiciales accionados incurrieron en desconocimiento   del precedente.    

Las actuaciones en sede de   tutela se resumen en el siguiente cuadro:    

        

Actuación procesal                    

El 11 de abril de 2016, la Subsección “A” de la           Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la tutela, remitió copia de la           misma a las partes accionadas para que se pronunciaran al respecto, y           notificó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y al           municipio de Ibagué en razón a que podrían verse afectados por la decisión.   

Contestación del Juzgado Séptimo           Administrativo Oral del Circuito de Ibagué                    

La juez solicitó que se rechazara por improcedente el recurso de           amparo pues no se vulneró ningún derecho fundamental al demandante, en razón           a que el trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se           llevó a cabo con plena observancia del derecho al debido proceso. Añadió que           no se vulneró el derecho a la igualdad en la medida en que la sanción por           pago tardío de las cesantías no es aplicable al régimen prestacional de los           docentes[22].   

Contestación del Tribunal Administrativo de Tolima    

                     

El Tribunal intervino para solicitar que se negaran las           pretensiones del actor. Adujo que la providencia cuestionada no concibió la           sanción moratoria como una prestación social, sino como una consecuencia por           el reconocimiento y pago tardío de las cesantías. En esa medida, sostuvo           que, al tratarse de una sanción pecuniaria para la entidad encargada de           realizar el trámite, no era posible ordenar el pago de una indemnización a           favor de unos trabajadores que no son destinatarios de dicha prerrogativa,           pues el Legislador la creó con el fin de beneficiar a quienes hacen parte           del régimen general de los servidores públicos, así como aquellos que           pertenecen a los regímenes especiales taxativamente señalados en la norma[23].   

Contestación del Ministerio de Educación Nacional    

                     

El Ministerio presentó una síntesis de múltiples pronunciamientos           de la Corte Constitucional sobre la tutela contra providencias judiciales, e           indicó que en el presente caso no se configuraron plenamente los requisitos           de procedibilidad del recurso de amparo, aunque no especificó cuál o cuáles.           Por lo anterior, solicitó que el recurso de amparo fuera negado[24].   

Contestación de la Alcaldía    Municipal de Ibagué    

                     

La Alcaldía aseveró que en este caso no se configuró la causal de           desconocimiento del precedente, en atención a que el Consejo de Estado ha           proferido sentencias divergentes sobre la aplicación de la sanción moratoria           por pago tardío de cesantías a los docentes. En este orden de ideas, en la           medida en que no hay una línea jurisprudencial pacífica y sostenida sobre           este asunto, no es dable afirmar que los jueces administrativos incurrieron           en desconocimiento del precedente[25].   

Sentencia de primera instancia    

                     

En providencia           del 23 de mayo de 2016, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo           de Estado negó la tutela, en razón a que no se configuró la causal           específica de procedibilidad de la tutela de desconocimiento del precedente           pues, según su análisis del caso, no existe una postura unificada de esa           Corporación sobre esta materia. Por lo anterior, concluyó que no se           vulneraron los derechos fundamentales del actor[26].   

Impugnación                    

El actor           impugnó el fallo y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela,           en el sentido de que los despachos judiciales accionados desconocieron el           precedente fijado por el Consejo de Estado, corporación que, en su criterio,           ha construido una línea jurisprudencial sostenida que reconoce la aplicación           de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los miembros del           Magisterio[27].   

Sentencia de segunda instancia                    

En sentencia           del 3 de octubre de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó           la decisión de primera instancia, con fundamento en las mismas razones           expuestas por el a quo, esto es, que los despachos judiciales           accionados no incurrieron en desconocimiento del precedente porque no hay           una línea jurisprudencial pacífica y sostenida del Consejo de Estado sobre           la aplicación de la sanción por mora en el pago de las cesantías para los           miembros del Magisterio[28].      

3. Expediente T-5912659    

A. Hechos y pretensiones    

1. El 23 de febrero de 2012 la accionante   elevó una solicitud para el reconocimiento y pago parcial de sus cesantías,   prestación que fue reconocida mediante Resolución 2705 del 29 de junio de 2012 y   su pago se efectuó el 18 de septiembre de ese mismo año[29].    

2. El 5 de junio de 2013, la actora solicitó   el reconocimiento de la sanción por pago tardío de las cesantías, debido a que   la entidad pagadora incurrió en mora de realizar el pago, pues debió hacerlo a   más tardar el 1º de junio de 2012, y esto solo sucedió 108 días después, esto   es, el 18 de septiembre de ese mismo años[30]. Mediante   oficio del 8 de julio de 2013, la Secretaría de Educación de la Gobernación del   Tolima negó la solicitud impetrada por la accionante, bajo el argumento de que   no le asiste el derecho a percibir el valor correspondiente a la sanción   moratoria consagrada en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, ya que esa   disposición no es aplicable al régimen prestacional de los docentes[31].    

3. Con el fin de obtener la nulidad de ese   acto administrativo, la demandante formuló acción de nulidad y restablecimiento   del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, al considerar que   la norma que consagra la sanción por mora en el pago de las cesantías sí es   aplicable a los miembros del Magisterio y, en esa medida, se debe condenar a las   entidades demandadas al pago de la referida sanción.    

4. En sentencia del 17 de abril de 2015, el Juzgado Sexto Administrativo   Oral de Ibagué negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto expresó que   si bien la sanción moratoria a favor de los docentes había sido reconocida con   anterioridad por ese despacho judicial, dicha postura cambió en atención a que la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Tolima, mediante   sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2014, replanteó su postura   frente a este asunto y concluyó que la sanción por pago tardío de las cesantías   no es aplicable al régimen prestacional de los miembros del Magisterio, pues la   Ley 1071 de 2006 no establece a este grupo de trabajadores como destinatarios de   la norma[32].    

5. La providencia fue apelada por la parte demandante, quien afirmó que   la Ley 1071 de 2006 no excluye a los docentes de la aplicación de la sanción   moratoria. En sentencia del 21 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de   Tolima confirmó el fallo de primera instancia, al considerar que el Juzgado   Sexto Administrativo Oral de Ibagué no incurrió en ningún yerro respecto de la   procedencia de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a favor de los   docentes, pues la norma vigente y la jurisprudencia del Consejo de Estado   permiten concluir que esta sanción no es aplicable a los docentes[33].    

Solicitud de tutela    

Por considerar que ambas   decisiones vulneran sus derechos fundamentales y se cumplen los requisitos de   procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en particular por   desconocimiento del precedente, la actora solicitó que se dejaran sin efectos   las providencias del 17 de abril y 21 de agosto de 2015, proferidas por el Juzgado Sexto   Administrativo Oral de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima,   respectivamente.    

Las actuaciones en sede de   tutela se resumen en el siguiente cuadro:    

        

Actuación procesal                    

La Sección Primera del Consejo de Estado admitió la           tutela, notificó a las partes y al Ministerio de Educación, la Gobernación           de Tolima, Fiduprevisora S.A. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica           del Estado.   

Contestación del Ministerio de Educación Nacional    

                     

El Ministerio presentó una síntesis de múltiples pronunciamientos           de la Corte Constitucional sobre la tutela contra providencias judiciales, e           indicó que en el presente caso no se configuraron plenamente los requisitos           de procedibilidad del recurso de amparo, aunque no especificó cuál o cuáles.           Por lo anterior, solicitó que el recurso de amparo fuera negado[34].   

Contestación del Juzgado Sexto           Administrativo Oral de Ibagué                    

El Juzgado expresó que no vulneró ningún derecho fundamental de la           actora, en razón a que la decisión que profirió tuvo fundamento en la           posición asumida por el Tribunal Administrativo de Tolima, según la cual el           artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 no es aplicable al personal docente. En           esa medida, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela[35].   

Contestación           de la Gobernación de Tolima                    

La Gobernación           solicitó que se negara el amparo en razón a que los únicos regímenes           especiales beneficiarios de la sanción moratoria consagrada en el artículo           5º de la Ley 1071 de 2006 son los de los miembros de la Fuerza Pública y del           Banco de la República. En esa medida, las providencias censuradas no           vulneraron los derechos fundamentales del demandante[36].   

Sentencia de primera instancia                    

El 8 de junio           de 2016, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la           acción de tutela, bajo la consideración de que no se cumplió con el           requisito de inmediatez, pues la sentencia del Tribunal fue proferida el 21           de agosto de 2015 y notificada el 24 de agosto de ese mismo año, mientras           que el recurso de amparo fue presentado el 3 de mayo de 2016, estos es, más           de ocho meses después. Añadió que no había ninguna prueba que demostrara la           existencia de una circunstancia que justificara la tardanza de la accionante           en interponer la acción de tutela[37].   

Impugnación                    

El apoderado de           la actora impugnó la decisión y ratificó los argumentos de la tutela           respecto del desconocimiento del precedente por parte de los despachos           accionados. En relación con el incumplimiento del requisito de inmediatez,           la demandante no aportó ningún elemento para controvertir la decisión del           a quo sobre este asunto[38].   

Sentencia de segunda instancia                    

En sentencia           del 22 de septiembre de 2016, la Subsección “A” de la Sección Segunda del           Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia. Ratificó la           tesis de la improcedencia de la acción de tutela contra las providencias           judiciales censuradas, por falta de cumplimiento del requisito de inmediatez[39].      

4. Expediente T-5942333    

El 11 de mayo de 2016, Mercedes Castro Pinilla, actuando mediante   apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo   de Tolima, por considerar que la sentencia del 20 de noviembre de 2015,   proferida por esa autoridad judicial en el proceso de nulidad y restablecimiento   del derecho iniciado por ella contra la Nación – Ministerio de Educación   Nacional – FOMAG, vulneró sus derechos fundamentales a la   igualdad y al debido proceso.    

A. Hechos y pretensiones    

1. Afirma la accionante que el 2 de   septiembre de 2011 solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago total de sus   cesantías. Por medio de Resolución 437 del 7 de febrero de 2012 le fue   reconocida dicha prestación y su pago se realizó el 10 de septiembre de ese   mismo año[40].    

2. El 17 de octubre de 2012, la demandante   solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en   el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, pues transcurrieron 278 días desde que   feneció el plazo para que la entidad accionada pagara el valor de las cesantías   solicitadas. A través de oficio 2012EE14499 del 9 de octubre de 2012, el FOMAG   resolvió no reconocer el valor de la sanción moratoria por el no pago oportuno   de las cesantías, aduciendo que no existía un rubro o apropiación presupuestal   para pagar sanciones por mora en el pago de la prestación[41].    

3. Por lo anterior, la actora interpuso   acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción   contencioso administrativa, al estimar que se desconoció que la sanción   moratoria consagrada en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 es aplicable a los   miembros del Magisterio.    

4. En sentencia del 3 de noviembre de 2015,   el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Ibagué accedió a las pretensiones de la   demanda. En consecuencia, declaró la nulidad del oficio 2012EE14499 del 9 de   octubre de 2012 y condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional   – FOMAG a pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías   a favor de la demandante. El Despacho judicial consideró que la entidad   demandada incumplió los plazos establecidos en la Ley para el pago de las   cesantías y, por ello, la actora se hizo acreedora del pago de la sanción por   mora prevista en la Ley 1071 de 2006.    

5. Contra esa decisión, el Ministerio   de Educación Nacional interpuso recurso de apelación, el cual   fue resuelto mediante sentencia del 20 de noviembre de 2015[42]  proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que revocó la sentencia de   primera instancia, al considerar que los docentes no son destinatarios de la   norma que consagra la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías   establecida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.    

Por considerar que la   decisión que negó el reconocimiento de la sanción por mora vulnera sus derechos   fundamentales y se cumplen los requisitos para que proceda la tutela contra   providencias judiciales, la accionante solicitó al juez de tutela: (i) dejar sin   efectos, en todas sus partes, la providencia del 20 de   noviembre de 2015, proferida por el Tribunal   Administrativo de Tolima, y (ii) ordenar el reconocimiento y pago de la sanción   moratoria así como los ajustes correspondientes por disminución del poder   adquisitivo del valor reconocido.    

Las actuaciones en sede de   tutela se resumen en el siguiente cuadro:    

        

Actuación procesal                    

La Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de           Estado admitió la tutela, notificó al Tribunal accionado y vinculó al FOMAG,           al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Ibagué y a la Alcaldía Municipal de           Ibagué, en su calidad de terceros interesados.   

Contestación           del Tribunal Administrativo de Tolima                    

El Tribunal respondió que su actuación se ajustó a la ley, pues           para el caso concreto realizó un análisis de las normas aplicables al           régimen prestacional de los docentes, dentro del cual no se encuentra la           sanción moratoria establecida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.           Añadió que su decisión tuvo fundamento en varios pronunciamientos del           Consejo de Estado que han negado por esta causa el reconocimiento de la           referida prestación[43].   

Contestación de la Alcaldía    Municipal de Ibagué                    

La Alcaldía solicitó que se negaran las pretensiones de la actora,           en razón a que no se configuró la causal de desconocimiento del precedente           en este caso, pues no existe una postura unificada sobre la procedencia o no           de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías[44].   

Sentencia de primera instancia    

                     

En providencia           de 28 de julio de 2016, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo           de Estado negó la tutela por encontrar que el Tribunal Administrativo de           Tolima sustentó su decisión en una de las posturas asumidas por esa           Corporación sobre el tema objeto de discusión, según la cual a los docentes           no les asiste el derecho a percibir el valor correspondiente a la sanción           moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, pues ellos cuentan con un           régimen especial no cobijado por esta norma.  Añadió que el Tribunal           reconoció que existen precedentes del Consejo de Estado que podrán resultar           favorables para la demandante, pero no por ello el Tribunal tenía que           aplicarlos porque no existe una línea jurisprudencial unificada sobre el           asunto[45].   

Impugnación                    

El accionante           impugnó la decisión bajo el argumento de que la exclusión de los docentes de           la aplicación de la norma que consagra la sanción moratoria, en razón a que           los miembros del Magisterio tienen un régimen especial, desconoce los           derechos laborales mínimos que tiene el trabajador y que gobiernan cualquier           relación laboral[46].   

Sentencia de segunda instancia                    

En sentencia           del 10 de noviembre de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado,           confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que en este caso no           se configuró el desconocimiento del precedente debido a que no existe una           línea jurisprudencial pacífica y sostenida del Consejo de Estado respecto de           la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías en el           régimen prestacional de los docentes. Agregó que el Tribunal presentó           argumentos razonables y suficientes para justificar la decisión de negar las           pretensiones de la demandante[47].    

       

5. Expediente T-5942352    

El 27 de julio de 2016, Hipólito Arévalo Tique interpuso acción de tutela contra el Juzgado   Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo   de Tolima, por considerar que con las sentencias proferidas por esas   autoridades judiciales dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del   derecho iniciado por él contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional –   FOMAG, se vulneró su derecho fundamental al debido proceso.    

A. Hechos y pretensiones    

1. Indica el actor que desde hace varios años se encuentra vinculado   como docente adscrito a la institución educativa Carlos Lleras Restrepo del   municipio de Ibagué. Informa que mediante radicado con el número CES-2012-028720   del 24 de septiembre de 2012, solicitó el reconocimiento y pago parcial de   cesantías con destino a la reparación y remodelación de su vivienda.    

2.  Mediante Resolución número 71000166 del 4 de febrero de 2013, la   Secretaría de Educación Municipal reconoció la prestación y ordenó al FOMAG   pagar al demandante el valor solicitado por concepto de cesantías. El 12 de junio de 2013, el FOMAG realizó el correspondiente   desembolso de las cesantías reconocidas.    

3. El 1º de marzo de 2014, el actor radicó una solicitud ante la   Secretaría de Educación Municipal de Ibagué en la que pidió que se le   reconociera el valor correspondiente a la sanción moratoria por pago tardío de   cesantías, por cuanto el mismo se realizó 165 días después de que se cumpliera   el plazo establecido en la Ley. Por medio de oficio número 2014RE2532 del 6 de   marzo de 2014, la Secretaría de Educación despachó en forma negativa la   solicitud elevada por el actor, bajo el argumento de que no tenía competencia   para el reconocimiento de esa sanción, pues Fiduprevisora es en últimas la   entidad responsable de que se haga el pago de las cesantías.    

4. Como consecuencia de la decisión adoptada por la Secretaría Municipal   de Educación de Ibagué, el demandante presentó acción de nulidad y   restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que negó el   reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En decisión del 27 de octubre de   2015, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de esa ciudad negó las   pretensiones de la demanda. Para ese efecto, indicó que la sanción moratoria   establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no forma   parte del régimen salarial y prestacional especial de los docentes.    

El Juzgado reconoció que   aunque el Tribunal Administrativo del Tolima había concedido en anteriores   ocasiones el reconocimiento y pago de la referida sanción, esta autoridad   judicial reconsideró su postura a partir de la sentencia de unificación del 11   de septiembre de 2014, en la que concluyó que los docentes no son destinatarios   de la norma que consagra la sanción por mora en el pago tardío de cesantías.    

5. Interpuesto el recurso de apelación contra esa decisión, mediante   providencia del 18 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima   confirmó la sentencia de primera instancia, con base en los mismos argumentos   esbozados por el a quo.    

Solicitud de tutela    

El actor expresó que ambas   decisiones judiciales vulneran sus derechos fundamentales, en razón a que los   despachos judiciales accionados incurrieron en defecto sustantivo, pues se   abstuvieron de aplicar el artículo 2º de la Ley 244 de   1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de   2006 para resolver su caso concreto, aun cuando estas normas son aplicables a   todos los servidores públicos, independientemente de que sean miembros del   Magisterio. En su criterio, las referidas normas no establecen ningún tipo de   discriminación en cuanto a sus destinatarios, pues se trata de normas generales   que se aplican a todos los servidores públicos indistintamente de la dependencia   a la que se encuentren vinculados. Por lo anterior, solicitó: (i) dejar sin   efectos las sentencias dictadas por el  Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal   Administrativo de Tolima; y (ii) ordenar a los despachos judiciales accionados   proferir una nueva sentencia en la que se acceda a las pretensiones de la   demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.    

Las actuaciones en sede de   tutela pueden resumirse así:    

        

Actuación procesal                    

La Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la           tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó a la Nación – Ministerio de           Educación Nacional, al municipio de Ibagué, al FOMAG Regional Tolima y a la           Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en su calidad de terceros           interesados.   

Contestación           del Ministerio de Educación Nacional                    

El Ministerio indicó que en este caso no se cumplen los requisitos           de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[48].   

El Juzgado expresó que es falso que exista un precedente           consolidado y vinculante que admita la procedencia de la sanción moratoria           por pago tardío de cesantías. Agregó que el objeto de debate ni siquiera se           circunscribe a un derecho laboral inalienable, sino que se trata de una           sanción que no puede aplicarse por analogía, pues ello transgrediría el           principio de legalidad de la sanción[49].   

Contestación           de la Alcaldía Municipal de Ibagué                    

La Alcaldía afirmó que el recurso de amparo era improcedente, en           razón a que no se cumplían los requisitos generales y especiales de           procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[50].   

Contestación           de Fiduprevisora, como vocera del  FOMAG                    

El vicepresidente del Fondo adujo que no se vulneraron los derechos           fundamentales del actor, puesto que no existe certeza sobre el derecho a           percibir la sanción moratoria. Agregó que la tutela es improcedente porque           el actor cuenta con otros medios de defensa[51].   

Contestación           del Tribunal Administrativo de Tolima                    

El Tribunal respondió que su actuación se ajustó a la ley, toda vez           que realizó un análisis de las normas aplicables al régimen prestacional de           los docentes, dentro del cual no se encuentra la sanción moratoria           establecida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. Añadió que al tratarse           de una sanción, el juez no puede aplicarla por analogía, pues ello           transgrediría el principio de legalidad de la sanción[52].   

Sentencia de única instancia    

                     

En providencia           de 10 de octubre de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el           amparo solicitado al considerar que los despachos accionados no vulneraron           los derechos fundamentales del actor, pues no se configuró el defecto           sustantivo alegado. Esta Corporación estimó que la falta de aplicación en el           caso concreto de la Ley 1071 de 2006 no obedeció al capricho, arbitrariedad           o negligencia por parte de las autoridades judiciales. Por el contrario,           afirmó que las decisiones reprochadas tuvieron fundamento en que los           docentes cuentan con un régimen especial que regula sus prestaciones           sociales, dentro del cual no se encuentra la sanción por mora en el pago de           las cesantías. Añadió que si bien el accionante mencionó que se había           desconocido una sentencia del Consejo de Estado que reconoció la sanción           moratoria, no era dable concluir que se desconoció el precedente de esa           Corporación, pues sobre este asunto existen varias posturas, que aún no han           sido objeto de unificación[53].      

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1. La Sala Plena de   la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en   los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos   86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los   artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 61,   inciso primero, del Reglamento Interno de esta Corporación[54]. En la sesión celebrada el 22 de marzo de   2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional asumió el conocimiento de este   asunto.    

Asuntos   objeto de revisión y planteamiento de los problemas jurídicos    

2. Como se   mencionó en los antecedentes de esta providencia, los demandantes promovieron   por separado acción de tutela contra los Juzgados Sexto, Séptimo, Octavo   Administrativos Orales del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo de   Tolima, tras considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso   e igualdad, así como los principios constitucionales de seguridad jurídica y   confianza legítima. Ello como consecuencia de las decisiones adoptadas por estos   despachos judiciales dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del   derecho, en los cuales les fueron negadas sus pretensiones de reconocimiento y   pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías.    

Los actores adujeron que los despachos accionados incurrieron en   desconocimiento del precedente, pues en varios fallos del Consejo de Estado se   ha reconocido la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de   los docentes.    

En el expediente T-5942352, el actor expresó que el Tribunal   accionado incurrió en defecto sustantivo, pues se abstuvo de aplicar el artículo   5º de la Ley 1071 de 2006 para resolver su caso concreto, aun cuando esta norma   era aplicable a los miembros del Magisterio.    

3. Las situaciones   fácticas planteadas exigen a la Sala, en primer lugar, determinar si proceden   las presentes acciones de tutela contra las providencias judiciales censuradas,   en lo que tiene que ver con los requisitos generales que para el efecto define   la jurisprudencia constitucional.    

En caso de ser procedentes las tutelas de la referencia, será   preciso analizar el fondo del asunto, el cual plantea el siguiente interrogante:    

¿Las entidades judiciales accionadas vulneraron los derechos   fundamentales de los actores, por incurrir en violación directa de la   Constitución, al no aplicar a los miembros del Magisterio el artículo 5º de la   Ley 1071 de 2006, que consagra el reconocimiento de la sanción moratoria por   pago tardío de cesantías?    

Reglas jurisprudenciales de procedencia excepcional   de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de   jurisprudencia    

5. El artículo 86 de la   Constitución Política consagró la acción de tutela como mecanismo de protección   de derechos fundamentales, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados   por acción u omisión de cualquier autoridad pública, incluidas las autoridades   judiciales.    

En desarrollo de este precepto, los artículos 11, 12 y   40 del Decreto 2591 de 1991 previeron la posibilidad de que cuando los jueces   emitieran decisiones que vulneraran garantías fundamentales, las mismas fueran   susceptibles de control por vía de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional   mediante la Sentencia C-543 de 1992[55]  declaró la inexequibilidad de los referidos artículos. En ese fallo la   Corte precisó que permitir el ejercicio de la acción de tutela contra   providencias judiciales, transgredía la autonomía y la independencia judicial y   contrariaba los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.      

6. No obstante, en tal declaración   de inexequibilidad, esta Corporación también estableció la doctrina de las   vías de hecho, mediante la cual se plantea que la acción de tutela sí puede   ser invocada contra una providencia judicial, cuando  es producto de una   manifiesta situación de hecho, creada por actos u omisiones de los jueces, que   implica la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental.    

En esa medida, a partir de 1992 se permitió la   procedencia de la acción de tutela para atacar, por ejemplo, sentencias que se   hubieran basado en normas inaplicables, proferidas con carencia absoluta de   competencia o bajo un procedimiento ajeno al fijado por la legislación vigente.   Tales vías de hecho fueron identificándose caso a caso[56].    

7. Más adelante, esta Corte emitió   la Sentencia C-590 de 2005[57],   en la que la doctrina de las vías de hecho fue replanteada en los   términos de los avances jurisprudenciales que se dieron en ese interregno. En   dicho fallo, la Corte diferenció dos tipos de requisitos de procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales, así: (i) requisitos generales   de procedencia, con naturaleza procesal y (ii) causales específicas de   procedibilidad, de naturaleza sustantiva.     

Requisitos generales de procedencia excepcional de la   acción de tutela contra providencias judiciales    

8. La Corte en la Sentencia   C-590 de 2005 buscó hacer compatible el control por vía de tutela de las   decisiones judiciales, con los principios de cosa juzgada, independencia y   autonomía judicial y seguridad jurídica. Por ello estableció diversas   condiciones procesales para la procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales, que deben superarse en su totalidad, a fin de   avalar el estudio posterior de las denominadas causales específicas de   procedibilidad. Tales condiciones son: (i) que la cuestión sea   de relevancia constitucional[58];   (ii) que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance[59];   (iii) que se cumpla el principio de inmediatez[60];   (iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en el   proceso[61];   (v) que se identifiquen, de manera razonable, los hechos que generaron la   vulneración de derechos fundamentales[62]  y (vi) que no se trate de una tutela contra otra tutela[63].    

Examen de requisitos generales de procedencia   excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales   en este caso concreto    

9. Teniendo en cuenta las referidas reglas de naturaleza   procesal y de conformidad con lo planteado en esta sentencia, es preciso   inicialmente que esta Sala verifique si estas acciones de tutela contra   providencias judiciales superan el examen de los requisitos generales antes   mencionados. De ser así, se habilitará su estudio posterior.    

a. Con base en los   antecedentes de esta providencia, la Sala encuentra que los casos objeto de   revisión involucran múltiples aspectos de relevancia constitucional.   La importancia de la unificación de jurisprudencia   como garantía de igualdad en el trato jurídico, los principios de seguridad   jurídica y de confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas   jurisprudenciales relacionadas con la aplicación de la sanción moratoria por   pago tardío de cesantías a los docentes, el alcance del derecho a la seguridad   social de los miembros del Magisterio, el principio de favorabilidad en la   aplicación de normas y precedentes en materia de prestaciones sociales de   servidores públicos y docentes, son cuestiones que revisten una indiscutible importancia constitucional.    

b. Los tutelantes emplearon   todos los medios de defensa ordinarios que tuvieron a su alcance,   pues como se relató en los antecedentes de esta providencia, controvirtieron   tanto en vía gubernativa como en sede judicial las decisiones por medio de las   cuales la administración les negó el reconocimiento de la sanción por mora en el   pago de las cesantías.    

La Sala resalta que, si bien existen recursos   extraordinarios en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estos no   proceden para los casos específicos analizados en esta oportunidad. En primer   lugar, el recurso extraordinario de revisión no procede en ninguno de los casos   objeto de estudio, pues los supuestos fácticos de éstos no se encuentran dentro   de las causales de procedencia establecidas en el artículo 250 de la Ley 1437 de   2011[64].   En segundo lugar, respecto del recurso de unificación de jurisprudencia, de   conformidad con el artículo 258 de Ley 1437 de 2011, éste solo procede cuando   las sentencias de los Tribunales, que hayan sido impugnadas, contraríen o se   opongan a una sentencia de unificación del Consejo de Estado. En vista de que no   existía al momento de interposición de las acciones de tutela una sentencia de   unificación de esa Corporación que se pronuncie sobre el reconocimiento de   sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a miembros del   Magisterio, la Sala estima que este recurso extraordinario tampoco procede en   estos casos.    

c. La Sala encuentra   que se cumple el requisito de inmediatez,   ya que el tiempo que transcurrió entre las decisiones que negaron las   pretensiones de los demandantes en sede de nulidad y restablecimiento del   derecho y la presentación de las acciones de tutela no superó los seis meses,   término que usualmente es utilizado como parámetro para el cumplimiento del   mencionado requisito, como se puede observar en el siguiente cuadro, el cual   demuestra la acreditación de ese plazo salvo en uno de los casos analizados:    

Expediente                    

Sentencia de primera instancia en           proceso de nulidad y restablecimiento del derecho                    

Sentencia de segunda instancia en           proceso de nulidad y restablecimiento del derecho                    

Presentación de la acción de tutela                    

Días transcurridos entre el fallo de           segunda instancia y la presentación de la tutela   

T-5904426                    

14 de abril de 2015                    

14           de septiembre de 2015                    

18           de Marzo de 2016                    

6           meses y cuatro días   

T-5904482                    

25 de Mayo de 2015                    

23           de octubre de 2015                    

4           de abril de 2016                    

5           meses y 12 días   

T-5912659                    

21           de Agosto de 2015                    

3           de Mayo de 2016                    

8           meses y 12 días   

T-5942333                    

10 de junio de 2015                    

20           de noviembre de 2015                    

11           de Mayo de 2016                    

5           meses y 21 días   

T-5942352                    

27 de octubre de 2015                    

18           de marzo de 2016                    

25           de Julio de 2016                    

4           meses y 7 días    

Por tanto, se considera que este término se   encuentra dentro de lo que la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido   como razonable y proporcionado.    

En el caso particular del expediente T-5.912.659, el Consejo de Estado declaró improcedente la   acción de tutela porque se presentó ocho meses y doce días después de que se   profirió la sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho. Por lo anterior, consideró que no se cumplió con   el requisito de inmediatez, pues de acuerdo con la jurisprudencia   constitucional, el término máximo para interponer la acción de tutela contra   providencias judiciales es de seis meses contados desde que se profirió la   decisión judicial.    

La Corte no comparte la decisión adoptada por el Consejo de Estado   puesto que no existe un término   establecido como regla general para interponer la acción de tutela, ni siquiera   cuando se trate de tutelas contra providencias judiciales. Así, el requisito de   la inmediatez deberá ser abordado desde la discrecionalidad y autonomía   judicial, con el fin de que cada juez evalúe si la solicitud fue presentada   dentro de un plazo razonable y proporcional[65]    

En esa medida, no es admisible que se aplique un rasero de seis   meses para la interposición de la acción de tutela, sin tener en cuenta que la   razonabilidad del plazo se determina por la finalidad de la tutela, y que dicha   finalidad se debe ponderar en cada caso concreto. De hecho, ante la declaratoria   de inconstitucionalidad del término que había señalado el legislador como   caducidad de la tutela contra providencia judicial (segundo inciso del parágrafo   1º del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991)[66],   la jurisprudencia no puede reemplazarlo por otro que a su juicio encuentre   aplicable genéricamente a todos los casos.    

En vista de que en el caso particular se ven involucrados asuntos   de relevancia constitucional, en el que podrían verse conculcados los derechos   fundamentales de la actora, la Corte considera que se encuentra satisfecho este   requisito, ya que no se encuentra razón alguna para concluir que la accionante   presentó la acción de tutela después de haber transcurrido un periodo de tiempo   que pudiera considerarse como irrazonable o desproporcionado. Adicionalmente,   debe tenerse en cuenta que la evaluación de la inmediatez debe acompasarse con   los propósitos de las sentencias de unificación. Por lo tanto, carecería de   sentido que en virtud de la aplicación rígida de un parámetro, se excluyera uno   de los casos seleccionados para revisión, precisamente cuando su escogencia está   fundada en la necesidad de aplicar una regla jurisprudencial uniforme a asuntos   que, como se ha demostrado, comparten el mismo patrón fáctico.    

d. En los escritos de tutela y en los de   impugnación, los accionantes identificaron de manera razonable los hechos que   consideran violatorios de sus derechos fundamentales. Explicaron los   argumentos por los cuales estiman que las entidades judiciales demandadas   incurrieron en (i) desconocimiento del precedente, por no aplicar precedentes   del Consejo de Estado que son opuestos a las decisiones adoptadas por los   despachos accionados, y (ii) defecto sustantivo, por no aplicar una norma   de la cual, consideran, son destinatarios los miembros del Magisterio.    

e. Ninguno de los casos objeto de estudio versa sobre irregularidades procesales, que hayan sido decisivas en los   respectivos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.    

f. Evidentemente no se trata de   acciones de tutela contra sentencias de esa misma naturaleza.    

Debido a lo anterior, es claro que se cumplen todos los requisitos   generales sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra   providencias judiciales. Por lo anterior, esta Sala continúa con el análisis de   naturaleza sustantiva.    

Causales específicas de   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales    

·           Defecto orgánico que   ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada   carece, en forma absoluta, de competencia.     

·           Defecto procedimental absoluto que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del   procedimiento previsto por la ley.    

·           Defecto fáctico que se   presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita   aplicar la norma en que se sustenta la decisión.    

·           Defecto material o sustantivo que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas   inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y   grosera entre los fundamentos y la decisión.    

·         El   error inducido que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por   parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos   fundamentales.    

·           Decisión sin motivación que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación,   debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los   fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.    

·           Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance   sobre determinado tema, y el funcionario judicial, desconoce la regla   jurisprudencial establecida. En estos eventos, la acción de tutela busca   garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad.    

·           Violación directa de la Constitución que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el   cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con   fuerza normativa.    

11. En consideración a que los accionantes invocan la presunta   vulneración del debido proceso porque los despachos accionados incurrieron en   desconocimiento del precedente y en defecto sustantivo, la Sala Plena hará una   breve caracterización de estos defectos, con el fin de viabilizar el estudio de   los casos concretos.    

Desconocimiento del precedente judicial   como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales. Reiteración de jurisprudencia.    

12. El precedente es conocido como la sentencia o el conjunto de ellas,   anteriores a un caso determinado que, por su pertinencia y semejanza en los   problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las   autoridades judiciales al momento de emitir un fallo[69]. Lo anterior atiende a razones de diversa   índole, que en todo caso se complementan.    

La primera razón se basa en la necesidad de   proteger el derecho a la igualdad de las personas que acuden a la administración   de justicia y de salvaguardar los principios de confianza legítima y seguridad   jurídica. Esto debido al evidente desconocimiento de esos derechos y principios,   que implicaría no tener en cuenta las sentencias anteriores a un caso que   resulta equiparable al analizado.    

El segundo argumento se basa en el   reconocimiento del carácter vinculante del precedente, en especial si es fijado   por órganos cuya función es unificar jurisprudencia. Como lo ha explicado esta   Corte tal reconocimiento se funda en una postura teórica que señala que “el   Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en   preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo   XIX…, sino una práctica argumentativa racional”[70]. Con lo cual, en últimas, se le otorga al   precedente la categoría de fuente de derecho aplicable al caso concreto.     

13. Ahora   bien, esta Corporación fijó los parámetros que permiten determinar si en un caso   es aplicable o no un precedente. Así la sentencia T-292 de 2006[71], estableció que deben verificarse los siguientes criterios: i) que en la   ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla  jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio  resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y   iii) que los hechos relevantes del caso sean equiparables a los resueltos   anteriormente.    

De no comprobarse la presencia de estos tres   elementos esenciales, no es posible establecer que un conjunto de sentencias   anteriores constituye precedente aplicable al caso concreto, por lo cual al juez   no le es exigible dar aplicación al mismo.    

En esa medida,   sólo cuando un juez se aísla de un precedente establecido y plenamente aplicable   a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa antes descrita,   incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales referente al desconocimiento del precedente judicial.   Debido a que, con ese actuar, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y   al debido proceso de las personas que acudieron a la administración de justicia.    

Importancia   de los órganos de unificación de jurisprudencia    

15. Esta   Corte diferenció dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para lo   cual tomó como criterio diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se   tiene como referente. En esa medida, el precedente horizontal  hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y   sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical  apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en   cada jurisdicción encargadas de unificar la jurisprudencia.     

16. Ahora   bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos   tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de   Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que   busca realizar los principios de primacía de la   Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso. Adicionalmente, se   considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del   sistema[73].    

En la práctica jurídica actual, las   instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el   Derecho es dado a los operadores jurídicos a través del lenguaje, herramienta   que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el Derecho es altamente   susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas   interpretaciones o significados. La textura abierta del lenguaje genera la   necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance del   derecho en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que   permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.    

17. La   necesidad de diseñar instancias superiores que unifiquen la interpretación de   las normas básicas en los Estados, ha sido evidenciada desde diversas latitudes.   Un ejemplo muy significativo de lo anterior, es el fallo “Martin contra   Hunter’s Lessee” (1816), de la Corte Suprema de Justicia de los Estados   Unidos de América[74]. Allí se resolvió una controversia que se generó cuando el Tribunal Supremo   del Estado de Virginia se opuso a aplicar una sentencia de la Corte Suprema, al   considerar que no estaba obligado a seguir su jurisprudencia, en virtud de la   Cláusula Federal.    

En esa sentencia la Corte Suprema de Justicia reivindicó su   competencia para unificar y armonizar la interpretación de las leyes, los   tratados y la Constitución en todo el territorio con fundamento, entre otros   motivos, en el siguiente:    

“Este motivo es la importancia, incluso la necesidad de que se dicten   decisiones uniformes en todos los Estados Unidos sobre todos los temas al amparo   de la Constitución. Jueces igualmente conocedores e íntegros en diferentes   Estados pueden interpretar en forma diversa la ley, un tratado o la propia   Constitución. Si no existiera una autoridad con competencia para revisar esas   sentencias discordantes y disonantes a fin de armonizarlas y unificarlas, las   leyes, los tratados y la Constitución de los EEUU serían diferentes en los   diferentes Estados y no tendrían tal vez nunca la misma interpretación,   fuerza vinculante y eficacia en dos Estados” [75].   (Negrilla fuera del texto)    

18. En Colombia, el carácter vinculante,   obligatorio y de fuente de derecho de la jurisprudencia emanada de las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones, está   ampliamente reconocido hoy en día. Así, en Sentencia C-816   de 2011[76], esta   Corte explicó que:    

 “La fuerza vinculante de las decisiones de las   denominadas altas cortes surge de su definición constitucional como órganos   jurisdiccionales de cierre, condición que les impone el deber de unificación   jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones. El mandato de unificación jurisprudencial,   únicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre, se erige en una   orden específica del Constituyente para brindar cierta uniformidad a la   interpretación y aplicación judicial del derecho en desarrollo del deber de   igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza vinculante de sus   decisiones judiciales superiores.” (Negrilla fuera del texto)    

Las referencias constitucionales a las que hace mención la cita se   encuentran en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución, cuando estipulan   que la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional   son i) el “máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria”, ii) el “tribunal   supremo de lo contencioso administrativo”, y iii) la encargada de la “guarda de la integridad y supremacía de   la Constitución”, respectivamente.     

Entonces, los órganos judiciales de cierre cumplen el papel   fundamental de unificar la jurisprudencia, con base en los fundamentos   constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica y necesidad   de coherencia del orden jurídico.    

19. Ahora bien,   aunque el respeto al precedente es fundamental en nuestra organización jurídica    por las razones expuestas, el acatamiento del mismo, sin embargo, no debe   suponer la petrificación del derecho. En este sentido, el  juez puede   apartarse tanto de los precedentes horizontales como de los precedentes   verticales; pero para ello debe fundar rigurosamente su posición y expresar   razones contundentes para distanciarse válidamente de los precedentes   vinculantes[77].    

Breve   caracterización del defecto sustantivo    

20. El contenido de la causal específica   de procedibilidad por defecto sustancial ha sido explicado por esta Corporación   en la sentencia SU-195 de 2012. Así las cosas, en sentido amplio, se   está en presencia del mismo cuando la autoridad judicial emplea una norma   inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada o interpreta las   normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica[78]. En estricto   sentido, configuran este defecto los siguientes supuestos:    

·         El fundamento de la decisión judicial es una norma   que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[79] o porque ha   sido derogada[80], es inexistente[81], inexequible[82] o se le   reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[83].    

·         No se hace una interpretación razonable de la norma[84].    

·         Cuando se aparta del alcance de la norma definido en   sentencias con efectos erga omnes[85].    

·         La disposición aplicada es regresiva[86] o contraria a   la Constitución[87].    

·         El ordenamiento otorga un poder al juez y éste lo   utiliza para fines no previstos en la disposición[88].    

·         La decisión se funda en una interpretación no   sistemática de la norma[89].    

·         Se afectan derechos fundamentales, debido a que el   operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación[90].    

Procederá   entonces el amparo constitucional, cuando se acredite la existencia de un   defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado   anteriormente.    

21. El   fundamento de la causal específica de procedencia de la tutela contra   providencias judiciales por violación directa de la Constitución se   encuentra en el artículo 4° superior, según el cual “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra   norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” con el consecuente reconocimiento   de la supremacía de la norma superior y de su valor normativo.    

22. La jurisprudencia constitucional ha   sostenido que procede la tutela contra providencias judiciales por violación   directa de la Constitución en los siguientes eventos[91]: a) en la solución del caso se deja de   interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente   constitucional[92]; b) se   trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; c) los jueces, con sus fallos, vulneran derechos   fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme   con la Constitución[93];   y d) si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma   incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones constitucionales   con preferencia a las legales (excepción de inconstitucionalidad)[94].   En consecuencia:     

“Esta Corporación, en su jurisprudencia, ha precisado que el   defecto de la violación directa de la Constitución es una causal de tutela   contra providencia judicial que se origina en la obligación que les asiste a   todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato   consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la   Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la   Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones   constitucionales’[95]    

23. Así pues, en   virtud del valor normativo superior de los preceptos constitucionales, los   jueces deben aplicar las disposiciones consagradas en la Constitución y su   desarrollo jurisprudencial en todo momento, incluso si el problema jurídico del   caso parece ser únicamente de índole legal, pues de no hacerlo de conformidad   con la Carta o de la manera que más se ajuste a los principios o derechos   amparados en la Constitución, se configura una causal de procedencia de la   acción de tutela contra la decisión judicial adoptada.    

24. Ahora bien, teniendo en cuenta que   las controversias objeto de estudio por parte de este Tribunal, encuentran su   origen en la interpretación y aplicación de las normas relacionadas con el   reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los   docentes, la Sala ahora presentará algunas consideraciones asociadas al régimen   legal de esta figura y de las reglas jurisprudenciales desarrolladas por el   Consejo de Estado y recientemente por este Tribunal para su aplicación.    

El régimen legal y jurisprudencial sobre el   reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías   de los docentes oficiales    

Régimen legal del auxilio de cesantía de   los docentes    

25. En reiterada jurisprudencia la Corte   ha expresado que el auxilio de cesantía es una prestación social a favor de los   trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. Por   una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el   trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro   lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades   importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación[96]. En esa medida,   el auxilio de cesantía es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la   seguridad social.    

26. El auxilio de  cesantía en el sector   público es una prestación social que fue reconocida en el ordenamiento jurídico   desde hace más de medio siglo. Así, en la Ley 6ª de 1945, se estableció que a   los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, se les pagaría   un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Con posterioridad, mediante   la Ley 65 de 1946, el reconocimiento de esta prestación se hizo extensivo a los   trabajadores del orden territorial y a los particulares.    

27. En el caso de los docentes, mediante   la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio   (FOMAG), una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,   contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las   prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la   fecha de la promulgación de esta Ley (con observancia de las disposiciones   establecidas en el artículo 2º[97]) y con   posterioridad a ésta. Actualmente, el FOMAG es administrado por Fiduprevisora.    

28. Según el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, los miembros del   Magisterio se clasifican de la siguiente manera:    

“1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento   del Gobierno Nacional.    

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por   nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los   vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43   de 1975.    

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento   de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del   requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.”    

29. Así mismo, el artículo 9º de la Ley   91 de 1989, dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de   Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que   soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No   obstante lo anterior, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el   reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG   dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el   correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada,   por parte del administrador del Fondo.    

30. En lo   relacionado con el derecho a percibir el auxilio de cesantía, aunque esta   prestación ya había sido reconocida con anterioridad para todos los servidores   públicos, el artículo 15 de la referida ley consagró expresamente este derecho   en favor de los docentes. Si bien este auxilio es para todos los miembros del   magisterio, la norma prescribe distintas obligaciones del FOMAG en el pago de la   prestación.    

Por una parte,   se estableció que el FOMAG debía pagar a los docentes nacionalizados vinculados   hasta el 31 de diciembre de 1989, un auxilio equivalente a un mes de salario por   cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el   último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres   meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año.[98]    

Por otra parte,   para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los   docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con   respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el FOMAG   tenía que reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías   existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin   retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés   certificada por la Superintendencia Financiera.[99]    

Régimen legal de la sanción moratoria   por pago tardío de las cesantías a docentes    

31. En relación con la sanción   moratoria, la Ley 91 de 1989 no reguló el derecho de los docentes al   reconocimiento y pago de esta prestación.    

32. La sanción por mora en el pago de   las cesantías es una figura creada mediante la Ley 244 de 1995, cuyo objetivo es   proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías. Así, mediante el   establecimiento de una sanción para las entidades públicas por la demora en el   pago de esta prestación, se buscaba que éstas expidieran la resolución de   reconocimiento y pago en forma oportuna y expedita para evitar corrupción,   favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores[100].    

33. Así, de manera concreta, la Ley 244   de 1995 se ocupó de (i) determinar los destinatarios de la sanción; (ii) fijar   los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías   definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y,   (iii) establecer el término para que opere la referida sanción y su valor[101].    

En relación con   los destinatarios de la norma, la Ley 244 de 1995 señala que son los servidores   públicos de todos los órdenes, sin distinción alguna.    

Respecto del   procedimiento y los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, la   norma indica que la administración tiene un plazo de 45 días para pagar la   prestación solicitada. Este término comienza a correr una vez han transcurrido   15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración   debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del   auxilio de cesantía. A estos 60 días, se suman 5 días más correspondientes al   término de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. En suma, este   trámite debe agotarse en un término de 65 días hábiles.    

En consecuencia,   desde el día hábil número 66 en adelante, se reconocerá y pagará al beneficiario   un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de   las cesantías    

34. Por medio de la Ley 1071 de 2006, la   Ley 244 de 1995 fue modificada y adicionada. En primer lugar, se precisó el   ámbito de aplicación de la sanción moratoria con el objetivo de que fuera más   específico. Mientras la Ley 244 de 1995, establecía que los destinatarios de la   norma eran los servidores públicos de todos los órdenes, en la nueva disposición   se dijo lo siguiente:    

“Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los   miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de   sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos   efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que   ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y   trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al   Fondo Nacional del Ahorro”.    

35. En segundo lugar, se extendieron los   efectos de la sanción a la demora en el trámite de retiro parcial de las   cesantías. Esto en atención a que la Ley 244 de 1995 solo se refería a los   trámites de retiro de cesantías definitivas.    

36. Por lo demás, la Ley 1071 de 2006   mantuvo los mismos términos para el trámite de reconocimiento y pago del auxilio   de cesantía, así como el valor de la sanción moratoria por retardo en el pago.    

37. Ahora bien,   mediante el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, expedido por el Ministerio de   Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones   económicas de los docentes con el propósito de agilizar estos trámites y cumplir   con los acuerdos que se suscribieron el 16 de junio de 2017 con la Federación   Colombiana de Trabajadores de la Educación –FECODE-.    

En particular, el Decreto referido define el procedimiento, los plazos y   responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las   prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y   la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional   de Prestaciones Sociales del Magisterio.    

Con respecto al   pago de las cesantías, indica que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto   administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías   parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria debe efectuar los pagos   correspondientes[103].    

A su   vez, el Decreto 1272 de 2018 estipula que el pago de la sanción moratoria   se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del   Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes   que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la   sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el   incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.    

Asimismo, precisa que la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones   legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas   en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de   2006 y reintegrar las sumas de dinero pagadas con ocasión del pago de la sanción   moratoria que le sea atribuible[104].    

38.   Establecido que en el orden legal actual se encuentra reconocida la sanción   moratoria por el pago tardío de cesantías a favor de los docentes, la Corte   pasará a mostrar cómo se ha desarrollado en el tiempo la postura jurisprudencial   del Consejo de Estado sobre dicho asunto.      

Postura del Consejo de Estado sobre el   reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los   docentes    

39. Como se puede observar en las normas   antes analizadas, hasta la expedición del Decreto 1272 de 2018, la sanción   moratoria no fue consagrada expresamente para los miembros del Magisterio, pero   tampoco se dijo que no tuvieran derecho a acceder a este beneficio. Esta falta   de claridad es precisamente el motivo que llevó a un grupo de docentes a acudir   a la jurisdicción contencioso administrativa para exigir el reconocimiento y   pago de la sanción moratoria.    

40. Esta   situación derivó en una serie de pronunciamientos contrarios entre Secciones del   Consejo de Estado. De un lado, el máximo   Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa sostuvo que los docentes   no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago   tardío de las cesantías, pues (i) el Legislador no señaló expresamente que los   mismos fueran beneficiarios de esta disposición[105];   y (ii) los docentes están cobijados por un régimen especial que no consagró la   sanción moratoria por pago tardío de cesantías a su favor.    

Así, en un caso similar a los que aquí se estudian, al pronunciarse   sobre una tutela interpuesta por una docente del Magisterio del Tolima, la   Subsección A de la Sección Segunda sintetizó esta postura de la siguiente   manera:    

“Como quedó visto en el marco jurídico expuesto, la normatividad   especial que rige tal prestación para este tipo de docentes (nacionalizados   vinculados antes del 31 de diciembre de 1989) no previó el reconocimiento de   sanción moratoria alguna por el retardo en el pago de las cesantías; como   tampoco lo hicieron las normas generales que regulan el régimen de liquidación   retroactiva (Ley 6ª de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947).    

Y ello encuentra su razón de ser en que el régimen de liquidación   retroactiva de las cesantías, indudablemente, es mucho más favorable para el   servidor público que el anualizado, desde el punto de vista de la cuantía de la   prestación; razón por la que de alguna manera se justifica que el Legislador no   haya previsto el reconocimiento de sanción moratoria alguna.    

(…)    

Atendiendo al principio de especialidad normativa, consagrado en el   numeral 1º del artículo 5º de la Ley 57 de 188728, no resulta jurídicamente   viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes últimamente referidas   para aquellos eventos de retardo en el pago de cesantías parciales o definitivas   de los docentes, cuando los términos de uno y otro régimen (el general de las   Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y el especial consagrado en las Leyes 91 de   1989 y 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005) son diversos.”    

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que los miembros del   Magisterio gozan de un régimen prestacional independiente de los demás   servidores públicos, el Consejo de Estado concluyó, en esos pronunciamientos,   que la intención del Legislador fue la de no incluir a este grupo de servidores   dentro del ámbito de aplicación de la norma[106].    

41. Por el   contrario, en otras providencias, el máximo Tribunal de lo Contencioso   Administrativo reconoció que la sanción por mora en el pago de las cesantías sí   procede para los miembros del magisterio. Así, este Tribunal advirtió que existe   abundante jurisprudencia[107]  que soporta la tesis de la compatibilidad de la aplicación de la Ley 1071 de   2006 con el régimen de cesantías de los docentes, por cuanto se trata de una   normativa que cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado:    

“(…)  [E]l ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 cobija a todos los   empleados y trabajadores del Estado, así quedó consagrado en la exposición de   motivos de la iniciativa legislativa, al advertir que “la misma cubre a todos   los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e   incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las   entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir, involucra a   todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial”[108],   de modo que no encuentra la Sala ninguna razón para excluir, a los docentes del   sector oficial, del derecho al pago oportuno de las cesantías desarrollado en   dicho precepto legal, pues al igual de los demás servidores públicos, los   docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se le   reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en   contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad   de oportunidades de estos trabajadores, establecido en el artículo 53 C.P. y el   artículo  13 ibídem.    

(…)    

En conclusión, la Sala estima que no existe obstáculo legal para el   reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a   favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de   2006 incluye a todos los servidores públicos, inclusive a los del sector   oficial, como se dejó sentado en la exposición de motivos; además, la referida   sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido para el   reconocimiento de las cesantías de los docentes, ya que no se ve afectan las   condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida   prestación ni se menoscaba el derecho de los docentes a esta prestación, razones   que conducen a la Sala a reafirmar la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los   docentes oficiales, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del   Magisterio.”    

42. Con todo, es indispensable   destacar el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, respecto de la sanción moratoria   por el pago tardío de las cesantías, el cual tuvo lugar a partir   de la Sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda de dicha   Corporación el 18 de julio de 2018[109]    

En ese pronunciamiento, se   estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un   docente contra la Nación, el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional   de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, mediante   la cual solicitaba declarar la nulidad del acto administrativo proferido por el   Secretario de Educación y Cultura del Tolima, que le negó la solicitud de   reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.      

En el citado fallo, el Consejo   de Estado identificó las tesis jurisprudenciales que hasta ese momento existían   en la Sección Segunda de esa Corporación, en lo concerniente al   reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995   modificada por la Ley 1071 de 2006, las cuales sintetizó de la siguiente manera:    

(ii)              La tesis, según la cual no es jurídicamente   viable aplicar la sanción moratoria, en garantía del principio de unidad   normativa, pues el régimen laboral de los docentes se encuentra regulado por una   normativa especial prevista en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005  y el   Decreto 2831 de 2005.    

Entonces, al identificar las dos posiciones jurisprudenciales sobre   el asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la referida   sentencia de unificación jurisprudencial, respecto de los siguientes temas: i)  la naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la Ley 244 de 1995   modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial; ii) la   exigibilidad de la sanción moratoria; iii) el salario base de liquidación de la   sanción moratoria y iv) la compatibilidad de la sanción moratoria con la   indexación.    

En   cuanto a la naturaleza del empleo del docente del sector oficial, el Consejo de   Estado señaló textualmente lo siguiente:    

“La Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la   soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya   manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede   existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la   norma superior.    

En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista   tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el   artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la   categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios   a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.   Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público   esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general.    

Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el   régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de   competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en   virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que   la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la   administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin   de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de   educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la   materialización de los fines esenciales del Estado.    

Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los   educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se   efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos   establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los   aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran   regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de   Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece   que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.”    

En   esa perspectiva, la Sección Segunda concluyó que los docentes integran la   categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución   Política pues, aunque el estatuto de profesionalización los define como   empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos   que, de carácter restrictivo, corresponden al concepto de empleado público. Lo   anterior, en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la   función docente y su ubicación en la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva   del Estado, así como por la implementación de la carrera docente para la   inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio.      

Con   fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia para   señalar que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de   2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las   cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos[110].    Específicamente, la Sección Segunda fijó las siguientes reglas de unificación   jurisprudencial:    

“PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el   docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la   Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por   mora en el pago de las cesantías.    

i)              En el evento en que el acto que reconoce   las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o   cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de   radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días   para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días   para efectuar el pago.    

ii)            Así mismo, en cuanto a que el acto que   reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones   previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el   cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para   determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto   en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5   días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar   que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el   enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los   términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del   día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de   notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción   moratoria.    

iii)         Cuando se interpone recurso, la ejecutoria   correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no   es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días   de interpuesto.    

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en   la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de   cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será   la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del   servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se   deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al   momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el   tiempo.    

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en   la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la   indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo   anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.    

QUINTO: Señalar que el efecto de   la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende,   aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede   gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de   manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos   con antelación.” (Negrilla en el texto original).    

A   partir de lo anterior, tras estudiar el caso concreto, la Sección Segunda revocó   la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo   del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, dispuso   declarar la nulidad del oficio mediante el cual el Secretario de Educación y Cultura   Departamental del Tolima le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el   pago de las cesantías definitivas al demandante. Asimismo, a título de   restablecimiento del derecho, condenó a la Nación, Ministerio de Educación   Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,   al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título   de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.    

43. Presentada la   unificación de las distintas posturas del Consejo de Estado  sobre el reconocimiento y pago de la   sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los docentes, pasa la Sala a   exponer los pronunciamientos de esta Corporación sobre el asunto.    

Jurisprudencia constitucional sobre el   régimen prestacional de los docentes oficiales    

44. La Corte Constitucional ha emitido   varias sentencias en las que se ha pronunciado sobre el régimen de prestaciones   sociales de los miembros del Magisterio; sin embargo, solo hasta la Sentencia C-486 de 2016[111], esta   Corporación se pronunció sobre la sanción moratoria por retardo en el pago de   las cesantías a los docentes. Los antecedentes jurisprudenciales de esa   providencia son los siguientes:    

45. En la Sentencia C-448 de 1996[112], la Corte se   pronunció sobre una demanda contra el parágrafo primero del artículo 3º de la   Ley 244 de 1995, el cual disponía un periodo de gracia de un año contado a   partir de la vigencia de la norma, para que las entidades públicas de todos los   órdenes se pusieran al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas,   sin que se les aplicara la sanción moratoria por retardo en el pago.      

Para el actor,   la norma vulneraba el principio de igualdad debido a que establecía un régimen   de plazos diferenciado para el pago de las cesantías. Esta Corte concluyó que no   se configuraba la violación del principio de igualdad, pues la norma no   planteaba dos regímenes de plazos distintos para el reconocimiento del auxilio,   sino que establecía ciertas reglas encaminadas a la materialización del pago   oportuno de las cesantías, el cual se constituye en una garantía de todos los   trabajadores privados y públicos, protegida por la Constitución.    

46. Con posterioridad, en la Sentencia   C-928 de 2006[113], esta Corporación   se pronunció específicamente sobre la sanción moratoria por retardo en el pago   de las cesantías. La Corte analizó una demanda presentada contra el numeral 3o  del artículo 15 de la Ley 91 de   1989[114].   Esta norma establecía una tasa de interés anual sobre el saldo de las   cesantías para los docentes oficiales, distinta a la establecida en la Ley 50 de   1990 para los trabajadores del sector privado. A juicio del actor, la norma   vulneraba el derecho a la igualdad de los docentes oficiales, al tasar de manera   distinta los intereses a las cesantías a las que tienen derechos los maestros   del sector público.    

En esta oportunidad la Corte explicó que   los docentes están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales   previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003,   mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del   Magisterio. Precisó que la administración de este fondo se realiza mediante un   contrato de fiducia, en el que la sociedad fiduciaria se encarga de atender las   prestaciones sociales de los docentes (salud, pensiones y cesantías), para lo   cual paga las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios   médico-asistenciales que le sean solicitados. Así mismo, se encarga de   administrar el recaudo de los recursos correspondientes para el cumplimiento de   estas funciones.    

Esta Corporación desestimó el cargo por   vulneración del derecho a la igualdad presentado por el actor, en razón a que la   jurisprudencia constitucional había sostenido en varias ocasiones que la   existencia de regímenes especiales no es en sí misma violatoria del derecho a la   igualdad. En el caso particular del régimen de los docentes, sostuvo que este no   busca discriminarlos, sino por el contrario, protegerlos y favorecerlos. En esa   medida, resaltó la importancia de la diferencia en el trato de los docentes, en   lo relacionado con su régimen prestacional, pues ello obedece a la importante   labor que estos trabajadores desarrollan.    

Así pues, indicó que a los docentes del   sector público no se les pueden aplicar las normas que regulan las relaciones   laborales de carácter privado, sin que ello pueda ser considerado una   vulneración del derecho a la igualdad. En consecuencia, la Corte reconoció que   los docentes gozan de régimen especial de cesantías en razón de la labor que   desarrollan y su vinculación con el Estado. Sin embargo, este Tribunal no se   pronunció sobre la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, pues esta   norma no fue objeto de reproche en la demanda de inconstitucionalidad.    

47. En la Sentencia  C-741 de 2012[115], la Corte abordó   el estudio de las objeciones gubernamentales por inconstitucionalidad   presentadas por el Presidente de la República contra el proyecto de ley número   114/09 Senado, 296/10 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de   autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de   1989″[116].    

En esta providencia, la Corte reconoció que en el ordenamiento   jurídico no hay una precisa definición de tipo constitucional o legal sobre   quiénes son empleados públicos, y que ello resultaba determinante para   establecer la prosperidad de la objeción presentada, según la cual este proyecto   de ley debía tramitarse por iniciativa del Gobierno Nacional. Ello en razón a   que el artículo 154 Superior establece ciertas restricciones a la iniciativa del   Congreso para tramitar leyes, en particular, las relacionadas con la reglamentación del régimen salarial y prestacional de los   empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza   Pública. Por ende, enfocó su análisis en determinar si los educadores oficiales   podían ser considerados como empleados públicos.    

En primer lugar,   la Sala Plena sostuvo que existe un consenso entre doctrinantes y operadores   jurídicos sobre los siguientes elementos definitorios del concepto de empleado   público:    

En relación con   la naturaleza jurídica de la figura de educadores oficiales, indicó que de   acuerdo con el Estatuto Docente, estos se definen como   empleados oficiales de régimen especial, mientras que la Ley General de Educación los catalogó como servidores públicos de régimen especial. A   juicio de esta Corporación, las definiciones antes reseñadas son asimilables, en   razón a que las diferencias existentes respecto del término inicial de cada una   de ellas (empleados y servidores) corresponden a lo que ha sido la forma más   genérica de denominación de las personas que prestan sus servicios al Estado.    

Este Tribunal agregó que en razón de las características del trabajo que   desarrollan los docentes oficiales, es posible catalogarlos como empleados   públicos, pues (i) pertenecen a la Rama Ejecutiva y cumplen dentro de ella   tareas típicamente misionales respecto de las funciones que a las secretarías de   educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de   Educación Nacional, les corresponde cumplir; (ii) según mandato expreso de la   ley, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y, (iii) su vinculación se da   mediante nombramiento, lo cual genera un relación reglamentaria y legal entre el   docente y la administración.    

Habida cuenta de que a los docentes se les puede clasificar como empleados   públicos, la Corte concluyó que la objeción presentada por el Gobierno Nacional   era fundada, pues la norma reprochada tenía incidencia sobre las reglas sobre    pensiones a las que tienen derecho distintos tipos de empleados, así como los   requisitos para acceder a ellas, lo cual, conforme al régimen constitucional   vigente, tenía que ser propuesta por el Gobierno (o al menos ser avalada por   este durante el decurso del trámite legislativo). Por ello, este Tribunal   declaró inexequible el proyecto de ley objetado por el Presidente de la   República.    

48. Más recientemente, en la Sentencia C-486 de 2016[119],   la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 89 de la   Ley 1769 de 2015, que regulaba la sanción moratoria por pago tardío de   cesantías, en la que se plantearon tres cargos por violación del principio de   unidad de materia en el trámite de la ley, del derecho a la igualdad y el   retroceso en los derechos de los trabajadores.    

Respecto del primer cargo, este Tribunal consideró que el   Legislador transgredió el principio de unidad de materia, pues a pesar de que   esta disposición tenía vocación de permanencia, se incluyó en la ley anual de   presupuesto para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016.    

En relación con el cargo por transgresión del derecho a la   igualdad, el demandante adujo que la norma censurada excluía del grupo de   servidores públicos beneficiados con la sanción por mora en el pago de las   cesantías a los docentes oficiales, sin justificación alguna. La Corte consideró   que el cargo planteado carecía de pertinencia, pues el actor no cumplió con la   carga argumentativa requerida para el análisis de la vulneración del principio   de igualdad.    

Con respecto al cargo por menoscabo de los derechos de los docentes   oficiales, esta Corporación concluyó que la norma demandada era regresiva en   materia de derechos laborales porque ampliaba el plazo para que operara la   sanción por mora  e incorporaba una fórmula de liquidación que disminuía su   valor.    

En esta providencia la Corte reiteró que los docentes oficiales son   equiparables a los servidores públicos. Por ello, concluyó que la Ley 1071 de   2006 era plenamente aplicable para este grupo de servidores:    

“(…)En conclusión, de acuerdo a   la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados   como servidores públicos con características especiales. En lo que hace al pago   de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable   la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de   quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º,   según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco   (45) días hábiles para el pago.” (Subrayas fuera del texto de la sentencia).    

49. Mediante Sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017[120], esta   Corporación se pronunció sobre diferentes acciones de tutela presentadas por   docentes del Departamento del Tolima contra diferentes jueces contenciosos   administrativos y el Tribunal Administrativo del Tolima, debido a que les   negaron el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.    

En esta   providencia la Corte concluyó que, si bien las autoridades judiciales no   fallaron de manera caprichosa ni arbitraria, pues siguieron una de las posturas   asumidas por el Consejo de Estado, sí eligieron una interpretación restrictiva   de los derechos que vulneró el derecho a la igualdad, la confianza de los   administrados y la seguridad jurídica.    

En particular,   las reglas que en esa   providencia se fijaron respecto del reconocimiento y pago de la sanción   moratoria por pago tardío de las cesantías de los docentes oficiales, fueron las   siguientes:    

                    i.             Los miembros del magisterio gozan de un régimen   prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con   el Estado;    

                 ii.             Los docentes oficiales se   pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que   desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la   vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y   reglamentaria;    

               iii.             Los docentes oficiales, en tanto empleados   públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por   pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por   la Ley 1071 de 2006;    

               iv.             El propósito del Legislador al implementar la   sanción moratoria fue incentivar el pago oportuno de las cesantías, el   cual es una garantía de todos los trabajadores protegida por la Constitución,   pues es una de las formas en las que se materializa el goce efectivo de los   derechos al trabajo y a la seguridad social;    

                 v.             En virtud del principio de favorabilidad en   materia laboral consagrado en los artículos 53 superior y 21 del Código   Sustantivo del Trabajo, cuando exista duda entre dos interpretaciones posibles   de una norma, toda autoridad judicial está obligada a aplicar la más favorable   para el trabajador. En esa medida, la postura según la cual la Ley 244 de 1995,   modificada por la Ley 1071 de 2006, es aplicable a los docentes, es la única   interpretación constitucionalmente válida.    

50. En la Sentencia T-638 de 2017[121], esta   Corporación analizó la acción de tutela presentada por una docente contra el   Tribunal Administrativo del Tolima, debido a que le negó el reconocimiento de la   sanción moratoria por pago tardío de cesantías.    

En dicho fallo,   esta Corporación señaló que la interpretación restrictiva realizada por el   Tribunal Administrativo del Tolima llevó al (i)   desconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, de   los cuales son titulares todos los trabajadores sin distinción alguna; (ii)   contrarió  el propósito del legislador dirigido a garantizar los derechos a   la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de los   trabajadores, a través de la implementación de un mecanismo ágil para la   cancelación de la sanción moratoria para los trabajadores tanto del sector   público como del privado, sin distinción; (iii) desconoció que el reconocimiento   de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales es la postura que   mejor se adecúa a los postulados constitucionales, porque se soporta en argumentos materiales sobre la   naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes que les otorga un   trato equivalente al de los empleados públicos; (iv) olvidó que en virtud   del principio de favorabilidad en material laboral, se debe dar aplicación de la   interpretación que resulte ser más beneficiosa para los docentes, en este caso,   aplicarles el régimen general de los servidores públicos; y (v) condujo a la   vulneración del derecho a la igualdad en las decisiones judiciales, al proferir sentencias   contrarias en casos que se sustentan en los mismos supuestos fácticos.    

51. Por último, en la   Sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018[122], la Corte estudió una acción de tutela que   se instauró contra los fallos proferidos en el marco del   proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por el Tribunal   Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral,   en primera instancia y, por la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala   Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en segunda instancia.    

En este proceso el   accionante pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no   consignación del auxilio de cesantías con fundamento en el numeral 3º del   artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Sus pretensiones fueron negadas bajo el   argumento de que los docentes tienen un régimen especial y por ello no son   destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria.    

A resolver el   asunto, la Sala Plena consideró que las autoridades judiciales accionadas al   negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la   interpretación más restrictiva para los derechos del docente. En efecto, los   despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece   la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, no esté   expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud de los   principios de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en   materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para   el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que   consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a   la Constitución.    

En consecuencia, la Sala Plena   concluyó que los despachos judiciales accionados incurrieron en violación   directa de la Constitución, pues desconocieron los principios de interpretación   conforme a la Constitución y de favorabilidad en materia laboral consagrados en   el artículo 53 superior, al negar el reconocimiento de la sanción moratoria   por retardo en el pago de las cesantías, pues ante interpretaciones razonables   sobre la norma que consagra esta prestación, eligieron la menos favorable para   el docente.    

52. En síntesis, con base en la   jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los   trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio   gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan   y su vinculación con el Estado; (iii) los docentes oficiales se   pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que   desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la   vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y   reglamentaria; (iv) los   docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al   reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.    

A partir de los antecedentes expuestos, procede la Sala Plena a resolver los   casos concretos.    

Síntesis y resolución de los casos objeto   de estudio    

53. Como   se mencionó en los antecedentes de esta providencia, las acciones de tutela de   la referencia se instauraron contra providencias judiciales proferidas   en el marco de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho   por  juzgados administrativos de Ibagué, en primera instancia, y por el Tribunal   Administrativo de Tolima, en segunda instancia.    

En estos procesos, los accionantes pretendían el reconocimiento y   pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías con fundamento en   el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244   de 1995. Sus pretensiones fueron negadas bajo el argumento, según el cual, los   docentes tienen un régimen especial y por ello no son destinatarios de la norma   que consagra la sanción moratoria. En criterio de los jueces, la norma solo es   aplicable para los servidores públicos del régimen general y para aquellos   amparados por los regímenes especiales taxativamente establecidos en esa norma,   esto es, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan   funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y   trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al   Fondo Nacional de Ahorro.    

Los jueces reconocieron que aunque en providencias anteriores los   juzgados administrativos habían accedido a las pretensiones de sanción moratoria   por pago tardío de cesantías de los docentes, esta posición fue replanteada por   la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Tolima, mediante sentencia de   unificación del 11 de septiembre de 2014, con el fin de ajustarla al precedente   fijado por el Consejo de Estado sobre esta materia. Añadieron que el motivo del   cambio de jurisprudencia era que hasta esa fecha se había realizado una interpretación errada de la jurisprudencia del Consejo de   Estado, en particular, de la sentencia proferida por la Sala Plena el 29 de   noviembre de 2007.    

54.   Ante la negativa de los jueces de acceder a sus pretensiones, los actores   instauraron por separado acciones de tutela contra los Juzgados Sexto, Séptimo,   Octavo Administrativos Orales del Circuito de Ibagué y el Tribunal   Administrativo de Tolima. En su concepto, estos despachos judiciales vulneraron   sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, así como los principios   constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima, pues incurrieron en desconocimiento del   precedente, toda vez que el Consejo de Estado, en varios pronunciamientos, ha   reconocido la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de   los docentes.    

55. En tres de los casos, el Consejo de Estado negó el amparo solicitado al considerar que los   despachos accionados no vulneraron los derechos fundamentales de los   accionantes, pues no se configuró desconocimiento del precedente en estos casos,   en razón a que el Tribunal accionado realizó un análisis y valoración normativa   en el marco de su independencia judicial y además, la soportó en diferentes   pronunciamientos emitidos por el máximo tribunal de lo contencioso   administrativo. Agregó que no hay una línea jurisprudencial pacífica y sostenida   sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías en   el Consejo de Estado y que, por ello, los argumentos del Tribunal no fueron   irrazonables ni injustificados, pues la línea argumentativa empleada obedeció a   una de las posiciones establecidas por esa alta Corporación al respecto.    

56. En el   expediente  T-5912659, el Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela   porque ésta se presentó ocho meses y doce días después de que se profirió la   sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del   derecho.    

57. En el   expediente  T-5942352, el Consejo de Estado negó el amparo solicitado al considerar   que los despachos accionados no vulneraron los derechos fundamentales del actor,   pues no se configuró el defecto sustantivo alegado, pues la falta de aplicación   en el caso concreto de la Ley 1071 de 2006 no obedeció al capricho,   arbitrariedad o negligencia por parte de las autoridades judiciales. Por el   contrario, sostuvo que las decisiones reprochadas tuvieron fundamento en que los   docentes cuentan con un régimen especial que regula sus prestaciones sociales,   dentro del cual no se encuentra la sanción por mora en el pago de las cesantías.   Añadió que si bien el accionante mencionó que se había desconocido una sentencia   del Consejo de Estado que reconoció la sanción moratoria, no era dable concluir   que se desconoció el precedente de esa Corporación, pues sobre este asunto   existen varias posturas, que aún no han sido objeto de unificación.    

Sobre el posible desconocimiento del   precedente judicial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional    

58. De   lo expuesto hasta el momento, es claro que sólo a partir de la sentencia dictada   por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018,  existe una postura unificada en dicha Corporación sobre la procedencia del   reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a   los docentes.    

59. Visto esto, la Sala advierte que las   decisiones cuestionadas por los accionantes, proferidas por los juzgados   administrativos de Ibagué y por el Tribunal Administrativo del Tolima, adoptaron   una de las posturas asumidas por el Consejo de Estado respecto de la aplicación   de la norma de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En consecuencia,   no se evidencia que las autoridades accionadas se hayan apartado del sentido de   los fallos de su superior jerárquico y, por ello, no es posible afirmar que   desconocieron el precedente de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.    

60. Respecto del desconocimiento del   precedente constitucional, la Corte resalta que, si bien es cierto que esta   Corporación se había pronunciado con anterioridad sobre la naturaleza jurídica   del régimen prestacional de los docentes oficiales, también lo es que la   Sentencia C-486 del 7 de septiembre de 2016 fue la que aclaró que la sanción   moratoria por retardo en el pago de las cesantías es aplicable a los docentes   oficiales. Como se puede observar, este fallo fue emitido con posterioridad a la   fecha en que fueron proferidas las decisiones atacadas en sede de tutela. Luego,   no le era exigible a ninguno de los jueces reconocer y aplicar este precedente,   pues en el momento en que profirieron sus decisiones, esa providencia aún no se   había adoptado. En este orden de ideas, no es dable concluir que los despachos   judiciales accionados incurrieron en desconocimiento del precedente   constitucional.    

Violación directa de la Constitución    

61. A partir de los antecedentes   expuestos se puede inferir que los despachos accionados aplicaron la postura   entonces  restrictiva del Consejo de   Estado para resolver los casos concretos. Por ello, en estos casos es necesario   que la Corte evalúe la posible violación directa de la Constitución, debido a   que la interpretación por la que optaron los jueces podría implicar el   desconocimiento del artículo 53 de la Carta Política.    

62. El artículo 53 de la   Constitución Política establece los principios del derecho al trabajo, los   cuales están dirigidos a proteger a la parte más débil de la relación laboral. A   partir de ellos, se garantiza la aplicación de la situación más favorable al   trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del   derecho. En concordancia, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo   establece que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes   de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.    

Al respecto, esta Corporación ha señalado que existen dos principios   hermenéuticos, que se encuentran relacionados entre sí, a saber: i)  favorabilidad en sentido estricto; e ii) in dubio pro operario o   también denominado favorabilidad en sentido amplio. A su vez, ha considerado   que, derivado de la prohibición de menoscabo de los derechos de los   trabajadores, se desprende iii) la salvaguarda de las expectativas   legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al   trabajador o beneficiario de la seguridad social[123].    

El principio de favorabilidad se aplica en   los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto   se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el   derecho. En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del   trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica   que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del   sistema de seguridad social”[124].    

Por su parte, el principio in dubio pro operario o   favorabilidad en sentido amplio, implica que una o varias disposiciones   jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables   dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico   debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador[125].     

En esa medida, el principio de favorabilidad en sentido estricto   recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, en tanto el   principio in dubio pro operario se refiere al ejercicio interpretativo   efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una   disposición jurídica.    

A   partir de lo anterior, es preciso destacar que aun cuando la jurisprudencia constitucional ha reconocido la distinción   sustancial que se presenta entre los principios reseñados, esta Corporación por   la estrecha similitud de ambos conceptos y su consagración en el artículo 53 de   la Constitución, ha utilizado una terminología única para explicar sus alcances[126].   Sobre este punto, en la Sentencia T-1268 de 2005[127]  la Corte estimó que “la favorabilidad opera no   solo cuando existe conflicto entre dos [disposiciones jurídicas] de distinta   fuente formal, o entre dos [disposiciones jurídicas] de idéntica fuente, sino   también cuando existe una sola [disposición jurídica] que admite varias   interpretaciones dentro de los parámetros de razonabilidad y partiendo de la   jurisprudencia y doctrina pertinentes”.    

En conclusión,   ante la existencia de varios enunciados normativos que regulan una misma   situación jurídica o en los casos en que existe un mismo texto legal que admite   diversas interpretaciones, le corresponde al operador jurídico acoger o aplicar   aquella que resulte más favorable al trabajador.    

63. Ahora bien,   en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura   interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes   oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del   Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía. A   pesar de ello, aunque los jueces no se apartaron de la jurisprudencia   desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el   reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más   restrictiva para los derechos de los docentes, razón por la cual la Sala   concluye que profirieron una decisión que vulneró derechos fundamentales.    

En esta medida,   los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que   establece la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prescrita en la   Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no esté expresamente   consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud de los principios   de favorabilidad e in   dubio pro operario en materia laboral, les correspondía aplicar la   interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí   son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la   interpretación que más se ajusta a la Constitución.    

64. En consecuencia, la Sala Plena   concluye que los despachos judiciales accionados sí incurrieron en violación   directa de la Constitución, pues desconocieron los principios de favorabilidad e in dubio pro operario en materia   laboral consagrados en el artículo 53 Superior.    

65. Por último,   es preciso destacar que al resolver el presente asunto, esta Corporación no   pretende asignarle la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la   sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango   constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha   cuestión. En particular, lo que busca esta Corte es mostrar que los jueces   accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable   del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006[128]  que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. En otras palabras, la   presente decisión se restringe a verificar que existen diversas interpretaciones   sobre una misma previsión legal y que existe una regla, esta sí de carácter   constitucional, que obliga a que se dé carácter preferente a aquella que resulte   más favorable al trabajador, en este caso a los integrantes del Magisterio.    

Decisiones que adoptará la Sala Plena en los asuntos de la   referencia    

66. Con   fundamento en estas consideraciones, la Sala debe ahora analizar cuáles son las   herramientas que tiene a su alcance el juez de tutela para asegurar la   protección efectiva de los derechos fundamentales cuando se hayan vulnerado por   una autoridad judicial y específicamente en los asuntos bajo revisión.    

Cuando la circunstancia   descrita se presenta en una decisión judicial, el juez de tutela debe adoptar   las medidas necesarias para la protección efectiva de los derechos vulnerados,   siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos generales y   específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Para   ello se observan varias alternativas a las cuales podría acudir, dependiendo de   las circunstancias que plantee el caso:    

·         La primera se presenta cuando ante la jurisdicción contencioso   administrativa uno de los fallos de instancia se ajusta a la Constitución   Política. En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la sentencia   contraria al precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de instancia que se   dictó conforme a los postulados constitucionales.    

·         La segunda se presenta cuando no es posible dejar en firme ninguna decisión   de instancia porque ambas van en contravía de la Constitución. En tal caso   corresponderá al juez de tutela dejar sin efecto el fallo de última instancia y   ordenar que se dicte uno nuevo ajustado al precedente constitucional[129].    

·         Finalmente, la tercera alternativa se configura cuando a pesar de que en   anteriores ocasiones se ha ordenado dictar un nuevo fallo, el juez de instancia   se niega a proferirlo o lo hace separándose de las reglas fijadas en la   jurisprudencia constitucional. En estos casos, el juez de tutela debe tomar   directamente las medidas necesarias, pudiendo incluso dictar sentencia   sustitutiva o de reemplazo, pues no quedaría alternativa distinta para   garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales, entre   los que se encuentra el de acceso a la administración de justicia.    

67. En los expedientes T-5904426,   T-5904482, T-5912659 y T-5942352, la Sala encuentra   que estos se encuadran dentro de la segunda hipótesis antes señalada, en razón a   que los jueces de primera y segunda instancia incurrieron en violación directa   de la Constitución, debido a que aplicaron la interpretación menos favorable a   los docentes demandantes al negar las pretensiones de reconocimiento y pago de   la sanción moratoria.    

En consecuencia, en estos expedientes, la Sala Plena dejará sin efectos los fallos   proferidos por el Tribunal Administrativo del Tolima en segunda instancia de los   procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, y se ordenará a ese   despacho judicial proferir un nuevo fallo en cada caso   concreto en los que deberá tener en cuenta las consideraciones de esta   providencia, referentes al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de   la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de   1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.    

68. En relación   con el expediente T-5942333, es pertinente recordar que el Juzgado Quinto   Administrativo Oral de Ibagué accedió a las pretensiones de la demandante, pues   consideró que ésta era acreedora de la sanción por mora prevista en la Ley 1071   de 2006, toda vez que la entidad demandada incumplió los plazos establecidos en   la ley para el pago de sus cesantías. Dicha decisión fue revocada por Tribunal   Administrativo de Tolima, pues en su criterio los docentes no son destinatarios   de la norma que consagra la referida sanción moratoria por el no pago oportuno   de las cesantías.     

En consideración a que la decisión proferida por el juez de primera   instancia se ajustó a la Constitución Política y, por el contrario, la decisión   de segunda instancia es contraria a esos postulados constitucionales, este   Tribunal estima que este caso se enmarca dentro de la primera de las hipótesis   indicadas con anterioridad. En consecuencia, la Corte dejará sin efectos el fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal   Administrativo del Tolima y confirmará el fallo de primera instancia   proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Ibagué.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

      

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de   términos decretada el 22 de marzo de 2017, en los asuntos de la referencia.    

SEGUNDO.- En el expediente   T-5904426, REVOCAR la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2016   por la Sección Quinta del Consejo de Estado que, a su   vez, confirmó la decisión adoptada en primera instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el   1° de agosto de ese mismo año, mediante la cual se negó el amparo de los   derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad   de la señora Elsa Marina Ñustes Lozano.    

TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS las   sentencias dictadas, el 14 de abril de 2015, por el Juzgado Octavo   Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, y el 14 de septiembre de ese mismo   año, por el Tribunal Administrativo de Tolima, que negaron las pretensiones de   la señora Elsa Marina Ñustes Lozano de reconocimiento y pago de la sanción   moratoria establecida en la Ley 244 de 1995,   modificada por la Ley 1071 de 2006, dentro del proceso   de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por ésta.    

En consecuencia, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Tolima,   que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta   providencia, profiera un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta las   consideraciones de esta providencia en torno al   derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria   establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la   Ley 1071 de 2006.    

CUARTO.- En el expediente T-5904482, REVOCAR  la sentencia proferida el 3 de octubre de 2016 por la Sección Cuarta del Consejo   de Estado que, a su vez, confirmó la decisión adoptada   en primera instancia por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 23 de   mayo de ese mismo año, mediante la cual se negó el amparo de los derechos   fundamentales al debido proceso y a la igualdad del   señor Luis Hernán Medina Urueña.    

QUINTO.- DEJAR SIN EFECTOS las sentencias   dictadas, el 25 de mayo de 2015, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del   Circuito de Ibagué y, el 23 de octubre de ese mismo año, por el Tribunal   Administrativo de Tolima, que negaron las pretensiones del señor Luis Hernán   Medina Urueña de reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en   la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006,   dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por éste.    

En consecuencia, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Tolima, que dentro   de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta providencia,   profiera un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta las consideraciones de   esta providencia referentes al derecho de los docentes   al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en   la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.    

SEXTO.- En el expediente T-5912659, REVOCAR  la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2016 por la Subsección “A” de la   Sección Segunda del Consejo de Estado que, a su vez,   confirmó la decisión adoptada en primera instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado el   8 de junio de ese mismo año, mediante la cual se negó el amparo de los derechos   fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la   señora Margoth Rivera de Quevedo.    

SÉPTIMO.- DEJAR SIN EFECTOS las   sentencias dictadas, el 17 de abril de 2015, por el Juzgado Sexto Administrativo   Oral de Ibagué y, el 21 de agosto de ese mismo año, por el Tribunal   Administrativo de Tolima, que negaron las pretensiones de la señora Margoth   Rivera de Quevedo de reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida   en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de   2006, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento   del derecho promovido por ésta.    

En consecuencia, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Tolima,   que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta   providencia, profiera un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta las   consideraciones de esta providencia referentes al   derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria   establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la   Ley 1071 de 2006.    

OCTAVO.- En el expediente T-5942352, REVOCAR  la sentencia proferida el 10 de octubre de 2016 por la Sección Cuarta del   Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo   de los derechos fundamentales al debido proceso y a la   igualdad del señor Hipólito Arévalo Tique.    

NOVENO.- DEJAR SIN EFECTOS las sentencias   dictadas, el 27 de octubre de 2015, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de   Ibagué y, el 18 de marzo de ese mismo año, por el Tribunal Administrativo de   Tolima, que negaron las pretensiones del señor Hipólito Arévalo Tique de   reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho   promovido por éste.    

En consecuencia, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Tolima,   que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta   providencia, profiera un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta las   consideraciones de esta providencia referentes al   derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria   establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la   Ley 1071 de 2006.    

DÉCIMO.- En el expediente T-5942333, REVOCAR  la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2016 por la Sección Cuarta del   Consejo de Estado que, a su vez, confirmó la decisión   adoptada en primera instancia por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 28 de   julio de ese mismo año, mediante la cual se negó el amparo de los derechos   fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la   señora Mercedes Castro Pinilla.    

DÉCIMO PRIMERO.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Tolima, el 20 de noviembre de 2015,   mediante la cual revocó y negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso   de nulidad y restablecimiento que inició Mercedes Castro Pinilla contra la   Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del   Magisterio. En su lugar, CONFIRMAR la sentencia   proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Ibagué el 3 de noviembre   de 2015 que declaró la nulidad del oficio 2012EE14499 del 9 de octubre de 2012,   por medio del cual se negó la sanción por mora en el pago de las cesantías a   favor de la demandante y condenó a la Nación – Ministerio de Educación   Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a   pagar el valor correspondiente a dicha sanción.    

DÉCIMO SEGUNDO.- EXHORTAR al   Ministerio de Educación Nacional y a Fiduciaria La Previsora   S.A. para que tengan en cuenta los lineamientos definidos en este fallo al   momento de tramitar las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción   moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, con el fin   de que tal obligación se cumpla dentro de los límites establecidos por la   Constitución y la Ley. Con este fin, a través de la Secretaría General   REMITIR copia de la presente sentencia a las autoridades mencionadas.    

DÉCIMO TERCERO.- Por Secretaría   General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto   2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

GLORIA   STELLA ORTIZ DELGADO    

Presidenta    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

JORGE   GABINO PINZÓN SÁNCHEZ    

Conjuez    

Con salvamento de   voto    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de   voto    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Magistrado    

Con salvamento de   voto    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO   OCAMPO    

Magistrado    

Con salvamento de   voto    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES   CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO    

JORGE GABINO PINZÓN SÁNCHEZ (CONJUEZ)    

A   LA SENTENCIA SU332/19    

Referencia: Expedientes acumulados: T-5904426; T-5904482; T-5912659;   T-5942333 y; T-5942352.    

Magistrado Ponente (E):    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.    

A continuación   expongo los argumentos que fundamentan mi respetuoso desacuerdo con el fallo de   la referencia.    

I.                   Los casos acumulados objeto de análisis y   decisión son los siguientes:    

A.    (T-5904426)    

Accionante: Elsa Marina Ñustes Lozano.    

Demandados: Juzgado Octavo Administrativo   Oral del Circuito de Ibagué – Tribunal Administrativo de Tolima. +    

B.    (T-5904482).    

Accionante: Luis Hernán Medina Ureña.    

Demandados: Juzgado Séptimo   Administrativo Oral del Circuito de Ibagué – Tribunal Administrativo del Tolima.    

C.    (T-5912659).    

Accionante: Margoth Rivera de Quevedo.    

Demandados: Juzgado Sexto Administrativo   Oral del Circuito de Ibagué – Tribunal Administrativo del Tolima.    

D.    (T-5942333).    

Accionante: Mercedes Castro Pinilla.    

Demandado: Tribunal Administrativo del   Tolima.    

E.     (T-5942352).    

Accionante: Hipólito Arévalo Tique.     

Demandados: Juzgado Cuarto Administrativo   Oral del Circuito de Ibagué – Tribunal Administrativo del Tolima.    

Al analizar las   circunstancias fácticas y las pretensiones de los Accionantes, que se describen   en la  Sentencia de Unificación, se encuentra que tienen circunstancias   comunes y que se puede realizar la unificación de casos pretendida, con el   objeto de adoptar una sola decisión que les sea aplicable a todos en el mismo   sentido y con los mismos efectos.    

Las situaciones   comunes a los cinco casos concretos mencionados se pueden sintetizar de la   siguiente manera:    

1.      Los Accionantes trabajaron como docentes en el   Departamento del Tolima.    

2.      Todos y cada uno de ellos solicitaron al Fondo   Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- el reconocimiento y   pago de sus cesantías. Se aclara que en el caso de la señora Mercedes Castro   Pinilla (T-5942333) ella solicitaba el pago total de sus cesantías; en los demás   casos la respectiva solicitud se refería al pago parcial de las cesantías.    

3.      Mediante las Resoluciones correspondientes, las   Entidades Territoriales (Departamento del Tolima y Municipio de Ibagué)   reconocieron el derecho de los Accionantes a las cesantías solicitadas y   ordenaron que su pago fuera realizado por el FOMAG.     

4.      Se afirma que el pago efectivo de las cesantías   reclamadas se hizo por fuera del plazo de 45 días hábiles contados a partir de   la fecha en la quedó en firme el respectivo acto administrativo que ordenó la   liquidación de las cesantías, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley   224 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.    

Sin embargo, al examinar en cada caso concreto el tiempo transcurrido   entre la expedición de la Resolución en la que se reconoce el derecho a las   cesantías y la fecha efectiva de su pago, se encuentra que en lo casos de la   señora Elsa Marina Ñustes Lozano (T-5904426) y del señor Luis Hernán Medina   Ureña (T-5904482) no transcurrieron más de 45 días hábiles.    

5.      Se solicitó el reconocimiento y pago de la   sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en el   artículo 2 de la Ley 224 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de   2006. Las Entidades Territoriales (Departamento del Tolima y Municipio de   Ibagué) y Fiduprevisora S.A. como administradora del FOMAG, respondieron   negativamente las solicitudes de los Accionantes.    

6.      Se presentaron sendas demandas de nulidad y   restablecimiento de derecho, todas y cada una de ellas con la pretensión   consistente en que se declarara la nulidad de los actos administrativos que   niegan la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago   tardío de las cesantías, y en consecuencia, con el pedido de que se ordenara el   pago de dicha sanción moratoria a favor de los Accionantes.    

7.      Cuatro de los cinco jueces administrativos que   decidieron las demandas de nulidad y restablecimiento de derecho en primera   instancia, negaron las pretensiones de los Accionantes al considerar que lo   dispuesto en el artículo 2 de la Ley 224 de 1995 subrogado por el artículo 5 de   la Ley 1071 de 2006, no les resultaba aplicable a los Accionantes, pues en su   calidad de docentes les resultaba aplicable únicamente lo dispuesto en la Ley 91   de 1989, y dicha Ley no consagraba ningún tipo de sanción moratoria por el pago   tardío de las cesantías.    

Respecto del caso de la señora Mercedes Castro Pinilla (T-5942333),   el juez administrativo que decidió su demanda de nulidad y restablecimiento de   derecho accedió a las pretensiones de ésta y declaró la nulidad del acto   administrativo impugnado, al considerar que lo dispuesto en el artículo 2 de la   Ley 224 de 1995 subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, sí resultaba   aplicable a la actora.    

8.      En todos los casos fueron presentados recursos de   apelación, y el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó las decisiones de   los jueces administrativos que habían negado las pretensiones de las demandas   presentadas por los Accionantes; consideró conforme a derecho haber concluido   que para los docentes existe un régimen jurídico especial, contenido en la Ley   91 de 1989, que no contemplaba ninguna sanción moratoria por el pago tardío de   las cesantías y, adicionalmente, porque no les resultaba aplicable por extensión   a los docentes lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 224 de 1995 subrogado por   el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.    

En el caso de la señora Mercedes Castro Pinilla (T-5942333), el   Tribunal revocó la decisión del juez administrativo que accedió a las   pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto administrativo; y ello   se decidió con base en los mismos argumentos invocados al confirmar las   decisiones que negaron las pretensiones del resto de demandas de los   Accionantes.    

9.      Todos los Accionantes presentaron acciones de   tutela contra las providencias judiciales de los jueces administrativos y del   Tribunal Administrativo del Tolima, solicitando al juez de tutela que: (i)   dejara sin efectos las providencias judiciales impugnadas; (ii) declarara la   nulidad de los actos administrativos que fueron impugnados ante la jurisdicción   de lo contencioso administrativo; (iii) reconociera y ordenara el pago de la   sanción moratoria en favor de los Accionantes y; (iv) le ordenara a los jueces   administrativos y al Tribunal Administrativo del Tolima, según corresponda,   proferir un nuevo fallo en el que reconozca el derecho alegado por los   accionantes.    

II. Las situaciones correspondientes a los casos que son objeto de   decisión son equivalentes a las circunstancias fácticas de los casos que, a su   vez, fueron objeto de la Sentencia de Unificación 336 de 2017 de la Corte   Constitucional. De ahí que dicha sentencia debe ser tenida en consideración para   efectos de la sustentación del presente salvamento de voto, máxime cuando en el    fallo se indica que las decisiones objeto de las tutelas a decidir ahora, no   superarían el estándar de protección fijado por esta Corte en dicha sentencia y   en la C-486 de 2016.    

Este salvamento   coincide en su sentido con los salvamentos de voto proferidos frente al fallo   mayoritario plasmado en la SU- 336 de 2017; y se pasará a sustentar, como   corresponde, las razones de dicho respetuoso disentimiento, previa la siguiente   síntesis del referido fallo.    

En el    fallo, con apoyo en la doctrina reiterada de la propia Corporación,   sistematizada en la sentencia C-590 de 2005, referente a la configuración de la   vía de hecho para la procedencia de la acción de tutela contra sentencias   judiciales, se centra en la causal denominada “Violación directa de la   Constitución”, que implica el desconocimiento de la supremacía normativa de la   Carta Política. Luego de examinar: i) el régimen del reconocimiento de la   sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías de los docentes   oficiales; ii) las diversas posturas del Consejo de Estado sobre dicho   reconocimiento y pago; y  iii) la jurisprudencia en sede constitucional   sobre el régimen prestacional de los docentes oficiales; en el proyecto de fallo   se pasa a resolver los casos objeto de decisión. Y para el efecto: i) se indica   que no se configura un desconocimiento del precedente judicial del Consejo de   Estado y de la Corte Constitucional sobre la procedencia o no del reconocimiento   de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes,   indicación que se comparte en este salvamento de voto; y ii) se afirma que se   configura una violación directa de la Constitución, defecto sustantivo en el que   se habría incurrido al adoptarse una interpretación restrictiva de la ley que   habría desconocido el artículo 53 de la Constitución, que establece, entre otros   derechos y garantías en favor de los trabajadores, el principio de favorabilidad   en la aplicación de las normas jurídicas laborales o en la interpretación de   éstas.    

En el  fallo   se sostiene que la jurisprudencia constitucional permite concluir que “(i) el   pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores,   protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un   régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su   vinculación con el estado; (iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como   empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de   carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento,   que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales,   en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la   sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. (-) Motivo de unificación:   Igualdad en el trato jurídico para los docentes oficiales respecto del derecho   al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías,   contenida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”. También se   señala que la consagración legal de la sanción moratoria consistió en   “incentivar el pago oportuno de las cesantías, el cual es una garantía de todos   los trabajadores protegida por la Constitución, pues es una de las formas en que   se materializa el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad   social”; y que “En virtud del principio de favorabilidad en materia laboral   consagrado en los artículos 53 Superior y 21 del Código Sustantivo del Trabajo,   cuando exista duda entre dos interpretaciones razonables de una norma, toda   autoridad judicial está obligada a aplicar la más favorable para el trabajador”.   En esa medida, la postura según la cual la Ley 244 de 1995, modificada por la   Ley 1701 de 2006, es aplicable a los docentes, “es la interpretación que más se   ajusta a la Constitución”.    

En síntesis, las   decisiones que se adoptan en el  fallo son consecuencia de concluir que,   aunque no se desconoció ningún precedente judicial, “(…) los jueces incurrieron   en violación directa de la Constitución al negar el reconocimiento de la sanción   moratoria por retardo en el pago de las cesantías, pues ante dos   interpretaciones razonables sobre la norma que consagra esta prestación,   eligieron la menos favorable para los docentes”.    

III. Las razones en que se apoya este salvamento son las siguientes.    

En primer lugar,   se debe resaltar que  la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio   de cesantías es  objeto de una norma  legal cuya aplicabilidad en los   casos que han dado origen a acciones de tutela es un asunto de interpretación y   aplicación de leyes, que no involucra una eventual violación directa de la   Carta.    

En segundo lugar,   la mora en el pago da origen a una sanción consagrada en la ley que no puede ser   confundida ni identificada con la prestación que constituye el objeto de la   obligación de contenido económico que no se paga en forma oportuna. La   diferenciación entre el débito, que recae sobre la obligación, y la   responsabilidad, que define las consecuencias del incumplimiento, como lo es la   sanción legal que se considera aquí, no puede ser desconocida en esta materia,   ni ser aplicada por fuera de su marco legal especial. Como se señaló en otro de   los salvamentos de voto a la sentencia SU- 336 de 2017, “La sanción moratoria,   como su nombre lo indica , es una ‘sanción’, por lo cual debe tener una fuente   de derecho exacta y no extenderse de un régimen general a uno especial que no la   contempla, esto podría afectar el principio de legalidad de las sanciones (…)   (-) Dentro de la libre configuración del legislador está la posibilidad de crear   o no una sanción frente al incumplimiento de un derecho laboral; así las cosas,   no todo derecho laboral tiene una sanción moratoria asociada y en consecuencia,   la existencia de una sanción no es lo que da la exigibilidad. En este caso es   importante considerar que el legislador no estableció una norma sancionatoria de   la mora en el pago de las cesantías del régimen particular de prestaciones   sociales del Magisterio” (salvamento del M. C. Bernal).     

En tercer lugar,   la existencia de posturas jurisprudenciales opuestas en el máximo juez   contencioso administrativo no permite concluir que la que no extiende la sanción   moratoria del régimen general a los docentes oficiales, atenta por definición   contra el principio de igualdad, en este caso, respecto del tratamiento legal   propio de todos los trabajadores oficiales. Ello porque preservar la   especialidad del régimen no lesiona el principio de igualdad, que admite que el   legislador determine las diferenciaciones propias de un régimen especial frente   a uno general. Por eso, como se dijo en uno de los salvamentos de voto a la   sentencia SU-336 de 2017, y se reitera ahora, la función judicial “(…) no se   puede reducir a una simple atribución mecánica de los postulados generales   consagrados en la ley a casos concretos, debido a que ello desconocería la   complejidad y la singularidad de la realidad social” (salvamento M.A.J.   Lizarazo). Además, la consideración de la sanción en forma aislada del régimen   del cual forma parte, implica desconocer la especialidad que el legislador, en   desarrollo de la libertad de configuración legislativa determinó para los   docentes oficiales, sin incluir en él esta sanción.    

Como  se ha   previsto de tiempo atrás en la ley (de acuerdo con las disposiciones pertinentes   de las leyes 57 y 153 de 1887, y del Código Civil), la premisa necesaria para   plantear la existencia de un conflicto de leyes consiste en que i)  las dos   normas objeto de examen se encuentren simultáneamente en vigencia, tanto si han   comenzado a regir al mismo tiempo como si ello ha ocurrido en diferentes   momentos, y en que ii) ambas regulen la misma materia, prefiriendo por regla   general la especial, incluso cuando es anterior, y con mayor razón si es   posterior salvo regulación posterior íntegra de la materia o derogación expresa   o tácita de una de ellas y, por supuesto, salvo excepción legal. En este caso,   la norma general aplicable a los trabajadores oficiales no regula el caso de los   docentes oficiales, de modo que no les es favorable ni desfavorable a éstos,   sino simplemente inaplicable, inaplicabilidad que es consecuencia de la   existencia de un régimen especial para ellos que no previó la sanción moratoria.    

Ese punto de   partida fue definido en la ley, de manera que no cabe una interpretación   extensiva, pues dada la existencia de un régimen general y de uno especial, no   es posible extender la sanción al segundo so pretexto de entenderlo implícita en   él al no haberse incluido en el primero, que preserva la indicada especialidad;   ni cabe tampoco su aplicación analógica, pues por tratarse de una sanción legal,   se debe atener el intérprete a los casos en que definió el legislador su   aplicabilidad expresa. Ello permite concluir que al aplicar en estos casos el   régimen especial al cual están sujetos los docentes oficiales no surgen dudas   respecto la aplicación o interpretación del mismo que pudiera dar cabida a la   identificación de una situación más favorable cobijada por dicho régimen y con   base en la cual se invocara el artículo 53 de la Constitución.    

Fecha ut supra    

JORGE   GABINO PINZÓN SÁNCHEZ    

Conjuez    

[1]   “Artículo 61. Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por   solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de   unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio   por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea   proferida por la Sala Plena.”    

[2]   “Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo   máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme   el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o   parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin   perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.    

Parágrafo. En   caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los   servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios   recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que   se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la   no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la   entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en   el pago se produjo por culpa imputable a este.”    

[3] Copia de la   Resolución número 3727 del 27 de agosto de 2013 proferida por la Secretaría de   Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima. Cuaderno I, folios 68-69.    

[4] Copia de la   petición presentada por la demandante. Cuaderno I, folios 74-75.    

[5] Copia del oficio   2013RE22020 suscrito por el Secretario de Educación y Cultura del Departamento   de Tolima.    

[6] Copia de la   demanda de nulidad y restablecimiento. Cuaderno I, folios 78-89.    

[7] Sentencia de   primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.   Cuaderno I, folios 29-44.    

[8] Sentencia de   segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.   Cuaderno I, folios 45-65.    

[9] Acción de tutela   instaurada por Elsa Marina Ñustes. Cuaderno I, folios 3-28.    

[10] Contestación de   la demanda del Tribunal Administrativo de Tolima. Cuaderno I, folios  113-114.    

[11] Contestación del   Ministerio de Educación Nacional. Cuaderno I, folios 116-120.    

[12]   Contestación de la Gobernación de Tolima. Cuaderno I, folios 122-133.    

[13] Sentencia de   primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.   Cuaderno I, folios 149-157.    

[14] Impugnación   presentada por la actora. Cuaderno I, folios 165-175.    

[15] Sentencia de   segunda instancia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.   Cuaderno I, folios 189-196.    

[16]   Resolución 71001809 del 18 de julio de 2013. Cuaderno I, folios 29 a 44.    

[17] Ibídem.    

[18] Petición   radicada por la apoderada del actor el 3 de octubre de   2013.   Cuaderno I, folios 70-71.    

[19] Copia de la   demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 76-87.    

[20] Sentencia de   primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.   Cuaderno I, folios 29 a 45.    

[21] Sentencia de   segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.   Cuaderno I, folios 46-61.    

[22] Contestación del   Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. Cuaderno I, folios   109-110.    

[23] Contestación de   la demanda del Tribunal Administrativo de Tolima. Cuaderno I, folios  113-115.    

[24] Contestación del   Ministerio de Educación Nacional. Cuaderno I, folios 117-121.    

[25] Contestación de   la Alcaldía Municipal de Ibagué. Cuaderno I, folios 132-134.    

[26] Sentencia de   primera instancia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del   Consejo de Estado. Cuaderno I, folios 158-169.    

[27] Escrito de   impugnación. Cuaderno I, folios 190-200.    

[28] Sentencia de   segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.   Cuaderno I, folios   234-239.    

[29] Escrito de   tutela. Cuaderno I, folios 2-4.    

[31] Sentencia de   segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.   Cuaderno I, folios 10-20.    

[32] Sentencia de   primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.   Cuaderno I, folios 5-8.    

[33] Sentencia de   segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.   Cuaderno I, folios 10-20.    

[34] Contestación del   Ministerio de Educación Nacional. Cuaderno I, folios 53-58.    

[35] Contestación del   Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué. Cuaderno I, folios 57-58.    

[36] Contestación de   la Gobernación de Tolima. Cuaderno I, folios 64-68.    

[37] Sentencia de   primera instancia. Folios 84-98.    

[38] Escrito de   impugnación. Cuaderno I, folio 118.    

[39] Sentencia de   primera instancia. Folios 155-159.    

[40] Escrito de   tutela. Cuaderno I, folios 2-13.    

[41] Sentencia de   segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.   Cuaderno I, folios 14-25.    

[42] Ibídem.    

[43] Contestación de   la demanda del Tribunal Administrativo de Tolima. Cuaderno I, folios 53-55.    

[44] Contestación de   la demanda de la Alcaldía Municipal de Ibagué. Cuaderno I, folios 58-59.    

[45] Sentencia de   primera instancia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del   Consejo de Estado. Cuaderno I, folios 158-169.    

[46] Escrito de   impugnación. Cuaderno I, folios 100-101.    

[47] Sentencia de   segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.   Cuaderno I, folios 121-128.    

[48]   Contestación del Ministerio de Educación Nacional. Cuaderno I, folios 80-85.    

[49]   Contestación del Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Ibagué. Cuaderno I,   folios 86-88.    

[50]   Contestación de la demanda de la Alcaldía Municipal de Ibagué. Cuaderno I,   folios 90-93.    

[51]   Contestación de la tutela presentada por Fiduprevisora. Cuaderno I, folios   94-98.    

[52] Contestación de   la demanda del Tribunal Administrativo de Tolima. Cuaderno I, folios 111-113.    

[53] Sentencia de   primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.   Cuaderno I, folios 120-124.    

[54] “Revisión por   la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier   magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de   jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los   magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la   Sala Plena.”    

[55] M. P. José   Gregorio Hernández Galindo    

[56] Al respecto ver,   entre otras, las sentencias SU-159 de 2002 y T-522 de 2001, en ambas M. P.   Manuel José Cepeda Espinosa; T-462 de 2003 y T-1031 de 2001, en ambas M. P.   Eduardo Montealegre Lynett y T-1625 de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica   Méndez.    

[57] M. P. Jaime   Córdoba Triviño. En este fallo se declaró inexequible una expresión del artículo   185 de la Ley 906 de 2004, que impedía el ejercicio de cualquier acción,   incluida la tutela, contra las sentencias proferidas por la Sala de Casación   Penal de la Corte Suprema de Justicia.    

[58] Obedece al   respeto por la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de   los de las demás jurisdicciones, por tanto se debe establecer clara y   expresamente si el asunto puesto a consideración del juez de tutela es realmente   una cuestión de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales.    

[59] Guarda relación   con la excepcionalidad y subsidiariedad de la acción de tutela, pues de lo   contrario ella se convertiría en una alternativa adicional para las partes en el   proceso. Esta exigencia trae consigo la excepción consagrada en el artículo 86   Superior, que permite que esa exigencia pueda flexibilizarse cuando se trata de   evitar la consumación de un perjuicio irremediable.    

[60] La acción de   tutela debe invocarse   en un término razonable y proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador.   De no ser así, se pondrían en juego la seguridad jurídica y la institución de la   cosa juzgada, pues las decisiones judiciales estarían siempre pendientes de una   eventual evaluación constitucional.    

[61] La irregularidad   procesal debe ser decisiva o determinante en la sentencia que se impugna y debe   afectar los derechos fundamentales del peticionario.    

[62] Este requisito   pretende que el actor ofrezca claridad en cuanto al fundamento de la afectación   de derechos que se imputa a la decisión judicial.    

[63] Así busca evitar   la prolongación indefinida del debate constitucional.    

[64] “Artículo   250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la   Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado   después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera   podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al   proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. // 2.   Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.   // 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados   penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia   penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la   sentencia. // 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al   proceso y contra la que no procede recurso de apelación. // 6. Aparecer, después   de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para   reclamar.// 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación   periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa   aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales   legales para su pérdida. // 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que   constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.   Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la   excepción de cosa juzgada y fue rechazada.”    

[65] Sentencia T-328   de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[66] “Resulta   palpable la oposición entre el establecimiento de un término de caducidad para   ejercer la acción y lo estatuído en el artículo 86 de la Constitución cuando   señala que ella puede intentarse “en todo momento”, razón suficiente para   declarar, como lo hará esta Corte, que por el aspecto enunciado es inexequible   el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991. Esta norma contraviene la Carta   Política, además de lo ya expuesto en materia de caducidad, por cuanto excede el   alcance fijado por el Constituyente a la acción de tutela, quebranta la   autonomía funcional de los jueces, obstruye el acceso a la administración de   justicia, rompe la estructura descentralizada y autónoma de las distintas   jurisdicciones, impide la preservación de un orden justo  y afecta el   interés general de la sociedad, además de lesionar en forma grave el principio   de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del   ordenamiento jurídico.” Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio   Hernández Galindo.    

[67] Ver entre muchas otras las sentencias T-620 de 2013, M.   P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-612 de 2012, M. P. Humberto Antonio Sierra   Porto; T-584 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-661 de 2011, M. P.   Jorge Iván Palacio Palacio; T-671 de 2010; , M. P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub; T-217 de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Martelo Mendoza; T-949 de 2009, M.   P. Mauricio González Cuervo; T-555 de 2009, M. P. Luis   Ernesto Vargas Silva; T-584 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto;   T-796 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-233 de 2007,   M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1027 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy   Cabra; T-812 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.    

[68] Sentencias T-419   de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-1257 de 2008, M. P. Nilson   Pinilla Pinilla.    

[69] Cfr., sobre la definición de precedente,   las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José   Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro   Martínez Caballero.    

[70] C-634 de 2011,   M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[71] Reiterada en   muchas oportunidades. Cfr., T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio,   T-1033 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo y T-285 de 2013, M. P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.    

[72] Cfr., T-082 de   2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván   Palacio Palacio y C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta   última, dicho en otras palabras se explica: “La Corte también refirió al   grado de vinculación para las autoridades judiciales del precedente   jurisprudencial emitido por las altas cortes.  Resulta válido que dichas   autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan   en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción   argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer   explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor   sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente   que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los   derechos, principios y valores constitucionales.  Esta opción, aceptada por   la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en reconocer que el sistema   jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la cual   matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no   sucede con otros modelos propios del derecho consuetudinario, donde el   precedente es obligatorio, basado en el principio del stare decisis.”    

[73] Cfr. T-292 de 2006, M. P. Manuel José   Cepeda Espinosa: “En este   sentido, la vinculación de los jueces a los precedentes constitucionales resulta   especialmente relevante para la unidad y armonía del ordenamiento como conjunto,   precisamente porque al ser las normas de la Carta de textura abierta, acoger la   interpretación autorizada del Tribunal constituye una exigencia inevitable.”    

[74] Reseña tomada   de: “La reforma o la tutela: ¿ajuste o desmote?”, publicado en UPRIMNY,   Rodrigo y otros. ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y   democracia en Colombia. Editorial Norma, Bogotá, 2006.    

[75] Texto original:   “That motive is the importance, and even necessity of uniformity of decisions   throughout the whole United States, upon all subjects within the purview of the   constitution. Judges of equal learning and integrity, in different states, might   differently interpret the statute, or a treaty of the United States, or even the   constitution itself: if there were no revising authority to control these   jarring and discordant judgments, and harmonize them into uniformity, the laws,   the treaties and the constitution of the United States would be different, in   different states, and might, perhaps, never have precisely the same   construction, obligation or efficiency, in any two states.” Tomado   de: http://www.princeton.edu/aci/cases-pdf/aci2.martin.pdf    

[77] Sentencia T-292   de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[78] Sentencias   SU-159 de 2002, T-295 de 2005 y T-743 de 2008 todas con ponencia del Dr. Manuel   José Cepeda Espinosa; T-043 de 2005 y T-657 de 2006 ambas con ponencia del Dr.   Marco Gerardo Monroy Cabra; T-686 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-033 de   2010 y T-792 de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[79] Sentencia T-189 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[80] Sentencia T-205 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas   Hernández.    

[81] Sentencia T-800   de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[82] Sentencia T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[83] Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[84] Sentencias T-051 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y   T-1101 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[85] Sentencias T-462 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-842   de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 1999, M.P. Antonio Barrera   Carbonell.    

[86] Sentencia T-018 de 2008, M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[87]  Sentencia  T-086 de 2007, M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[88] Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz.    

[89] Sentencia T-807 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas   Hernández.    

[90] Sentencias   SU-195 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-086 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1285 de   2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-114 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre   Lynett.    

[91] Corte Constitucional, sentencia T-967 de 2014.   M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[92] Caso en el cual también se incurriría en la causal por   desconocimiento del precedente. Al respecto ver, entre muchas otras, las   sentencias T-292 de 2006,   M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M.   P. Alejandro Martínez Caballero.    

[93] Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas   Silva. También ver, las   sentencia T-199 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, M. P.   Luis Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[94] Ver entre   otras, T-522 de 2001, Manuel José Cepeda Espinosa y T-685 de 2005,   M. P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[95]  Corte Constitucional, sentencia SU-918 de 2013,   M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[96] Sentencias C-710   de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; T-661 de 1997, M.P. Carlos Gaviria  Díaz;   C-310 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-053 de 2014, M.P. Alberto Rojas   Ríos; T-776 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras.    

[97] Artículo 2º.- De   acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades   territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el   personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del   personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley,   así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja   Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia   seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces; 2.-   Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de   diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de   cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las   entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y,   en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades; 3.- Las   prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período   correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de   diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de   cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas   de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero   estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la   cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en   el artículo 3 de la Ley 43 de 1975; 4.- Las prestaciones sociales del personal   nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de   enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y   pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión   social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado   dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que   hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de   la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el   efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas   de previsión social o las entidades que hicieren sus veces; 5.- Las prestaciones   sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del   momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán   pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las   entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional   de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que   resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho   personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.    

[98] Ley 91 de 1989.   Artículo 15, numeral 3, literal A.    

[99] Ibídem. Literal   B.    

[100] Consejo de   Estado. Sentencia de 27 de marzo de 2007.  Radicación número:   76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante.    

[101] “Artículo   1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la   solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los   servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la   Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la   Ley.     

Parágrafo.- En   caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá   informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al   recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta   anexar.    

Una vez aportados   los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos   señalados en el inciso primero de este artículo.    

Artículo 2º.- La   entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días   hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo   que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público,   para cancelar esta prestación social.    

Parágrafo.- En   caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad   obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día   de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las   mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término   previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el   funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa   imputable a éste”    

[102] Artículo   2.4.4.2.3.2.22.    

[104]  Artículo 2.4.4.2.3.2.28.    

[105] Ley   1071 de 2006, artículo 2º: “Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la   presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y   trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y   por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza   pública, los particulares, que ejerzan funciones públicas en forma permanente o   transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y   trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.”    

[106] Sentencias del 9   de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número:   76001233100020040165501; 27 de junio de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez.   Radicación número: 11001031500020130044600; 19 de enero de 2015, C.P. Gustavo   Gómez Aranguren. Radicación número: 73001233300020120022601; 25 de febrero de   2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación número: 2016-00255-00, entre   otras.    

[107] Sentencias del 8   de abril de 2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número:   73001333100620120019302; 21 de mayo de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez.   Radicación número: 23001233100020040006902; 30 de julio de 2009, C.P. Víctor   Alvarado. Radicación número: 730012331000200100006902; 21 de octubre de 2011,   C.P. Gustavo Gómez Aranguren, Radicación número: 19001233100020030129901; 10 de   julio de 2014, C.P. Rafael Vergara. Radicación número: 17001233300020120008001;   14 de diciembre de 2015, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número:   66001233300020130018901; 25 de febrero de 2016. C.P. Gustavo Gómez Aranguren,   Radicación número: 11001031500020160025200, entre otras.    

[108] Consulta   realizada en la página web senado.gov.co. Proyecto de Ley No. 44 de 2005.    

[109] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 18 de julio de 2018.   C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado.   73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18.    

[110] Esta postura ha   sido reiterada en las siguientes sentencias: Consejo de Estado. Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 27 de   septiembre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, Radicado   73001-23-33-000-2013-00414-01(1515-14). Sentencia de 31 de octubre de 2018, C.P.   William Hernández Gómez, Radicado 70001-23-33-000-2014-00116-01(4496-15).   Sentencia de 7 de noviembre de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Radicado   44001-23-33-000-2013-00026-01(1778-15). Sentencia de 28 de noviembre de 2018,   C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Radicado   73001-23-33-000-2015-00131-01(1380-16). Sentencia de 14 de febrero de 2019, C.P.   Gabriel Valbuena Hernández, Radicado 19001-23-33-000-2013-00078-01 (3498-16).   Sentencia de 28 de marzo de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado   68001-23-33-000-2016-00495-01(2804-18)    

[111] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[112] M.P.   Alejandro Martínez Caballero.    

[113] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[114] “A partir de la   vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el   que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las   siguientes disposiciones:    

(…)    

3. Cesantías: (…)    

B. Para los docentes que se vinculen a   partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con   anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a   partir del lo. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del   Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías   existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin   retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de   interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria. haya   sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo   periodo. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31   de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del   Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los   empleados públicos del orden nacional”. (Se subraya la   expresión demandada).    

[115] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[116] El Gobierno   Nacional consideró que el proyecto de ley era contrario a la Constitución porque   (i) si bien el título del proyecto anuncia la interpretación por vía de   autoridad legislativa de un texto legal anterior, en realidad se modifica el   contenido de la ley supuestamente interpretada; (ii) en vista que el proyecto de   ley buscaba la modificación del régimen prestacional de ciertos empleados   públicos (i.e. los educadores nacionales), éste solo podía tramitarse por   iniciativa del Gobierno, o al menos, con su aval; (iii) se violó la prohibición   al Congreso de decretar a favor de personas o entidades pensiones que no estén   destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a la ley   preexistente, pues se crea un derecho nuevo de reconocimiento pensional con   aplicación retroactiva a favor de personas que no tenían derecho a él; (iv) el   Congreso pretende proferir una norma interpretativa sobre una disposición sobre   la cual la Corte Constitucional ya había realizado la interpretación respectiva;   (v) la medida genera gasto publico y, en consecuencia, ha debido calcularse y   tenerse en cuenta su impacto fiscal y su compatibilidad con el Marco Fiscal de   Mediano Plazo, lo que no sucedió.    

[117] Especialmente en   el Capítulo 2° (De la Función Pública) de su Título V (De la organización del   Estado).    

[118] Ver en este   sentido, entre otros, DIEGO YOUNES MORENO, Derecho Laboral Administrativo, 9ª   edición, Editorial Temis, Bogotá, 2001 y JOSE MARÍA OBANDO GARRIDO, Tratado de   Derecho Laboral Administrativo, 2ª edición, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá,   2005.    

[119] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[120] Iván Humberto   Escrucería Mayolo. SV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Carlos Bernal Pulido,   Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[121] M.P.   Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[122] M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado. S.V. Alejandro Linares Cantillo, Carlos Bernal Pulido,   Luis Guillermo Guerrero Pérez y Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[123] Al   respecto, ver sentencias T-569 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,    T-536 de 2017, M.P (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo, entre otras.    

[124]  Sentencia T-832A de 2013, M.P. Lis Ernesto Vargas Silva.    

[125]  Ibídem.     

[126] T-088 de 2018,   M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[127] M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[128]   “Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo   máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme   el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o   parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin   perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.    

Parágrafo. En   caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los   servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios   recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que   se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la   no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la   entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en   el pago se produjo por culpa imputable a este.”    

[129] Al respecto ver sentencias T-254 de 2006,   T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008, T-341 de 2008,   T-580 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009 y T-736 de 2009.