SU448-16

           SU448-16             

Sentencia   SU448/16    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de   procedibilidad    

El defecto sustantivo surge de la importancia que tiene una argumentación   suficiente y motivada por parte de los jueces dentro de las sentencias que   profieren, convirtiéndose en una causal autónoma de procedencia de la acción de   tutela contra providencia judicial. Lo anterior, por cuanto se cumple con la   obligación de que los fallos judiciales deben ser públicos, y las decisiones   serán objetivas y justas.    

VIOLACION DIRECTA   DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causal específica autónoma    

DEFECTO FACTICO   POR VALORACION DEFECTUOSA DEL MATERIAL PROBATORIO    

El defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio allegado al   proceso se presenta cuando “el funcionario judicial al momento de valorar la   prueba niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u   omite la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de   los hechos analizados y sin razón valedera da por no probado el hecho o la   circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión   comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para   identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.    

DEFECTO FACTICO-Dimensión   negativa y positiva    

Cuando en el   defecto fáctico se habla, por un lado, de la dimensión positiva se pueden   presentar dos hipótesis: (i) por aceptación de prueba ilícita por ilegal o por   inconstitucional, y (ii) por dar como probados hechos sin que realmente exista   prueba de los mismos; y por otro lado, la dimensión negativa puede dar lugar a   tres circunstancias: (i) por omisión o negación del decreto o la práctica de   pruebas determinantes, (ii) por valoración defectuosa del material probatorio y   (iii) por omitir la valoración de la prueba y dar por no probado el hecho que   emerge claramente de ella.    

DEFECTO FACTICO POR LA NO VALORACION DEL ACERVO PROBATORIO    

Sólo es dable   fundamentar una acción de tutela contra una providencia judicial alegando la   configuración de un defecto fáctico cuando es posible verificar que la   valoración probatoria realizada por el juez del caso, es manifiestamente errónea   o arbitraria, ya sea por omitir solicitar o decretar una prueba esencial en el   juicio, porque a pesar de encontrarse la prueba dentro del proceso no se valora,   o porque a pesar de haber sido examinada se hace de manera defectuosa.    

CONTRATO   REALIDAD-Definición    

CONTRATO REALIDAD   Y CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Demostración de   relación laboral    

Lo que en   realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre   trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues   lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad. De esta manera,   un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera   relación laboral.    

CONTRATO   REALIDAD-Elementos   esenciales que deben demostrarse    

MORA EN LA   CONSIGNACION Y PAGO DEL AUXILIO DE CESANTIA-Sanción moratoria    

Las sanciones previstas por el Legislador con el fin   de evitar la mora en las cesantías se pueden presentar en dos modalidades   diferentes, en primer lugar por no consignarse dicho auxilio al fondo elegido   por el trabajador dentro del plazo fijado por la ley, es decir antes del quince   (15) de febrero de cada año y, en segundo lugar por el pago tardío de la   prestación parcial cuando el empleado lo solicite, o de forma definitiva a la   terminación de la relación laboral. Conforme al marco jurídico que regula el   auxilio de cesantías, encontramos que fue el numeral 3º del artículo 99 de la   Ley 50 de 1990 el que previó una sanción moratoria por la no consignación de las   cesantías definitivas por la anualidad o fracción correspondiente antes del   quince (15) de febrero del año siguiente.    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto Consejo de   Estado, al negar reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío   de cesantías y prestaciones sociales, originadas en la declaratoria de   existencia de contrato realidad, es coherente con los precedentes horizontales   de esa Corporación    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto el   reconocimiento de la existencia de un vínculo laboral -contrato realidad- con el   estado, no lleva consigo la sanción moratoria por el incumplimiento del pago   oportuno de prestaciones sociales, toda vez que los derechos que se derivan de   la relación laboral surgen a partir de la sentencia que la reconoce    

Referencia:    Expediente T-5.305.136    

Acción de Tutela instaurada por Martha Patricia Martínez Pinzón, contra el   Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.    

Derechos fundamentales invocados:  Derecho al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.    

Temas:  (i)   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales;    (ii) requisitos generales y especiales de procedencia excepcional de la acción   de tutela contra providencias judiciales; (iii) defecto material o sustantivo   como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales; (iv) violación directa de la Constitución como   requisito específico de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia   judicial; (v) defecto fáctico por omitir y valorar defectuosamente el material   probatorio; (vi) parámetros jurisprudenciales respecto del denominado contrato   realidad; (vii) auxilio de cesantías y; (viii) mora en la consignación y pago   del auxilio de cesantías.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C.,   veintidós (22) de agosto de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional,   conformada por los magistrados María Victoria Calle Correa–quien preside–, Luis Guillermo   Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,   Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la   siguiente:    

En el proceso de revisión del fallo proferido el doce (12) de   noviembre de dos mil quince (2015) por la Sección Quinta del Consejo de Estado,   que confirmó la sentencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince   (2015), por medio de la cual, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró   improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al   acceso a la administración de justicia y a la igualdad.    

1.                   ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33   del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Uno de la Corte   Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la   referencia[1].    

En virtud de lo dispuesto en el artículo 62 del   Acuerdo 02 de 2015 que unifica y actualiza el Acuerdo 05 de 1992, “por el cual se adopta el   Reglamento de la Corte Constitucional”, la Sala Plena de   esta Corporación, decidió asumir el conocimiento del presente asunto.    

1.1               SOLICITUD    

La   señora Martha Patricia Martínez Pinzón, actuando a través de apoderada,   interpuso acción de tutela solicitando que se deje sin efectos la sentencia del   dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014), proferida por la Sección   Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que confirmó el fallo del   veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012), emitido por la Sección   Segunda, Subsección F en descongestión del Tribunal Administrativo de   Cundinamarca y que se abstuvo de ordenar el pago de la sanción moratoria que   correspondía ante la omisión de su entidad empleadora de realizar el pago   oportuno de sus prestaciones sociales.    

Según la accionante, el argumento adoptado por la entidad, según el cual, no   habría lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio pues la   existencia de la relación laboral surgió con la sentencia que es de carácter   constitutivo vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a   la administración de justicia y a la igualdad.    

1.2.                        HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO    

1.2.1.              La señora Martha Patricia Martínez Pinzón, manifiesta que prestó sus   servicios de manera subordinada a la Nación – Ministerio de Minas y Energía –   Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), desde el veintiuno (21) de   febrero de dos mil dos (2002) hasta el treinta (30) de marzo de dos mil siete   (2007). Añade que para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral,   la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) la vinculó de manera   ilegal a través de “órdenes de prestación de servicios”.    

1.2.2.         Indica que mediante oficio radicado el veinticinco (25) de abril de dos mil ocho   (2008), en ejercicio de su derecho fundamental de petición, solicitó a la Nación   – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas   (CREG):  (i) que se reconociera la existencia de una relación personal permanente,   subordinada y dependiente, originada en desnaturalización de los contratos de   prestación de servicios, (ii) que se reconociera y pagara las   prestaciones sociales a las que como funcionaria al servicio de la Comisión de   Regulación de Energía y Gas – CREG en calidad de asesora tiene derecho,   incluidas las primas, vacaciones, cesantías y demás, así como las   indemnizaciones por su no pago conforme a lo dispuesto por el Decreto 797 de   1949, en concordancia con el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo,   (iii)  que se ordenara la sanción moratoria por el no pago de prestaciones sociales y   la no consignación oportuna de las cesantías, (iv) que se reconociera y   pagara la indemnización por no afiliación al Sistema General de Seguridad   Social, y (v) que se expidiera una certificación laboral donde conste el   tiempo de servicios y lo devengado mes por mes en forma discriminada, indicando   factores salariarles y prestacionales cancelados, así como los demás emolumentos   devengados por la servidora.    

1.2.3.         A través del acto administrativo No. S-2008-002116 del diecisiete (17) de julio   de dos mil ocho (2008), la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de   Regulación de Energía y Gas (CREG) negó las pretensiones de la accionante debido   a que no se encontraba acreditada la subordinación y la dependencia. Así mismo,   resaltó que la solicitante no probó que estuviera  desarrollando una   función pública razón por la que no se podía acceder a sus solicitudes.    

1.2.4.         Por lo anterior, el catorce (14) de noviembre de dos mil ocho (2008), la   demandante haciendo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho   demandó la decisión administrativa contenida en el Oficio Nro. S-2008-002116,   Nro. de Referencia E-2008-003451 del diecisiete (17) de julio de dos mil ocho   (2008) proferido por la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de   Regulación de Energía y Gas (CREG); manteniendo las pretensiones de la petición   que presentó el veinticinco (25) de abril de dos mil ocho (2008) y,   adicionalmente, solicitó que se condenara a la entidad al pago de perjuicios   morales causados “por el cercenamiento de todos sus derechos prestacionales   al ocultarse la real relación laboral bajo el disfraz de simples órdenes de   prestación de servicios.”    

Dentro de la demanda la accionante manifestó que la prestación de servicios fue   personal, directa, continua y subordinada y que se le reconocía una remuneración   bajo la modalidad de honorarios lo que realmente correspondía al salario   devengado. A su vez, indicó que las funciones se cumplieron de acuerdo a las   pautas fijadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, que   le fijó un horario y estableció circunstancias de tiempo, modo y lugar para el   cumplimiento de sus funciones.    

Así mismo, relató que se asignaron labores diferentes a las contempladas en las   órdenes de servicio, e incluso participó en varios comités por orden  de la Comisión de   Regulación de Energía y Gas – CREG en los que rindió informes.   Expuso que la entidad le asignó carnet y un parqueadero, al cual solo podían   ingresar funcionarios.    

Aclaró que no se le puede aplicar el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 toda   vez que el mismo fue expedido el treinta (30) de septiembre de dos mil dos   (2002) y su contrato fue celebrado el veintiuno (21) de febrero del mismo año.   Resaltó que la entidad podía contratar mediante la figura de prestación de   servicios el desarrollo de funciones de apoyo, no aquellas de naturaleza   misional.    

Finalmente, la accionante aseguró que el treinta (30) de marzo de dos mil siete   (2007), la Comisión de   Regulación de Energía y Gas – CREG dio por terminada la relación   laboral señalando que no se iba a prorrogar la orden de prestación de servicios.    

1.2.5.    El proceso correspondió por reparto a la Sección Segunda, Subsección F en   descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que mediante sentencia   del veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012) declaró la nulidad del   Oficio Nro. S-2008-002116.    

El Tribunal   encontró demostrado que la demandante prestó sus servicios profesionales como   asesora desde el veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002) hasta el   treinta (30) de marzo de dos mil siete (2007). Precisó que el vínculo se llevó a   cabo mediante la celebración de órdenes de prestación de servicios que fueron   suscritas de manera continua e ininterrumpida durante cinco años, un mes y nueve   días.    

Análogamente, la   instancia judicial consideró que se desvirtuó la autonomía y la independencia en   la prestación de servicio, teniendo en cuenta que la señora Martínez Pinzón   solicitaba permisos, reportaba horarios y justificaba la ausencia al trabajo con   certificados. Igualmente, sostuvo que se le asignaron actividades distintas a   las que constaban en las órdenes de prestación de servicios.    

Además, indicó   que la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG “contaba con   capacidad dispositiva sobre la labor que cumplía la demandante” y que la   entidad tenía la intención de que los servicios de la señora Martínez Pinzón se   prestaran de manera permanente.    

En consecuencia,   el Tribunal negó el reconocimiento de la indemnización moratoria pues la   sentencia era constitutiva de derecho y a partir de ella nacían las prestaciones   en cabeza de la actora, declaró la existencia de la relación laboral entre la   demandante y la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. Así pues,   ordenó a título de restablecimiento del derecho el pago de prestaciones sociales   comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad y de los   porcentajes de cotización a pensión y salud que debió trasladar a los fondos   correspondientes desde el veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002) hasta   el treinta (30) de marzo de dos mil siete (2007).    

Del mismo modo,   ordenó pagar a título de indemnización las cotizaciones que debieron ser   realizadas a las Cajas de Compensación y declaró que el tiempo laborado se debe   computar para efectos pensionales.    

1.2.6.         Al no haberse reconocido el pago de la sanción moratoria en el fallo de primera   instancia la señora Martínez Pinzón presentó recurso de apelación. A juicio de   su apoderada, no existen motivos para exonerar de la sanción moratoria a la   entidad demandada quien no puede beneficiarse de su dolo o culpa.    

1.2.7.         La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de segunda   instancia del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014), notificada   por edicto el veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015), confirmó el   fallo de primera instancia.    

Para llegar a dicha conclusión la Sección analizó (i) la naturaleza del contrato   de prestación de servicios, (ii) el contrato realidad, (iii) la naturaleza de   las sentencias y condenas en los contratos realidad, la vinculación de la   demandante y, (iv) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantía.    

Señaló que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario   probar la prestación personal del servicio, la remuneración, la subordinación y   la dependencia, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una   función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían   a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las   actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la   necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.    

La Sala reiteró que teniendo en cuenta que el derecho surge a partir de la   sentencia, no hay lugar a la aplicación de disposiciones de carácter   sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones   reclamadas, por cuanto ésta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la   providencia.    

1.2.8.    Con base en lo anterior, el quince (15) de julio de dos mil quince (2015), la   señora Martínez Pinzón interpuso acción de tutela, con la finalidad de que se   amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la   administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social,   por considerar que el Consejo de Estado se abstuvo de ordenar el pago de la   sanción moratoria, y premió injustificadamente a la Nación –   Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), quien   actuando de mala fe, disfrazó la relación laboral que sostuvo con ella durante   poco más de cinco años.    

Señaló que es   inaceptable el criterio según el cual “la existencia de la relación surge con   la declaración de la sentencia”, pues en la realidad dicha relación ya   existía y, lo que hizo el fallo fue solo reconocerla, no declararla y, mucho   menos, constituirla o crearla; por lo tanto el asunto gira en torno a una   sentencia declarativa y no constitutiva.    

Considera que lo   resuelto por la autoridad judicial en su providencia constituye una grave   afectación a las garantías constitucionales, en la medida en que no puede   concebirse que la providencia sea constitutiva del derecho teniendo en cuenta   que la misma no hace que nazca la relación laboral sino que la declara con   efectos retroactivos.    

1.3.            TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA    

1.3.1. Mediante auto del diecisiete (17)   de julio de dos mil quince (2015), la Sección Cuarta del Consejo de Estado   admitió la solicitud de amparo, ordenó la notificación de rigor y libró   comunicación a la autoridad judicial accionada para que en el término de dos (2)   días contados a partir del recibo de la comunicación se pronunciara sobre los   hechos de la acción de tutela.    

A   su vez, ordenó vincular a la Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión   del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Nación – Ministerio de Minas   y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), como terceros   interesados en las resultas del proceso, para que en el término de dos (2) días   rindieran informe sobre los hechos objeto de la acción de tutela.    

1.3.1.1.                     Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y   Gas (CREG)    

Mediante documento del cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015), el   apoderado de la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación   de Energía y Gas – CREG se opuso a la prosperidad de la acción de tutela.    

Indicó que la jurisprudencia constitucional ha sostenido “que salvo en   aquellos casos en que se haya incurrido en una vía de hecho, la acción de tutela   no procede contra providencias judiciales” es decir, que no cualquier   actuación judicial puede ser objeto de control por parte del juez de tutela,   sino solo aquellas que supongan una decisión arbitraria o irrazonable; de lo   contrario deberá respetarse la decisión del juez natural, permitiendo el   legítimo espacio de deliberación y disentimiento judicial.      

Sostiene que la acción de tutela contra providencias judiciales debe cumplir con   algunos requisitos de procedibilidad, entre ellos: (i) que el tema sujeto a   discusión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado   todos los medios (ordinarios y extraordinarios) de defensa judicial al alcance   de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un   perjuicio irremediable o de un sujeto de especial protección que no fue bien   representado; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) que se haga   claridad en que la irregularidad alegada tiene un efecto decisivo o determinante   en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la   parte actora y; (v) que se identifique de manera razonable tanto los hechos que   generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal   situación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.    

Señala que el asunto objeto de la acción de tutela no es de relevancia   constitucional, que lo que buscaba la accionante era abrir el debate mediante   una tercera instancia y que de los hechos se podía extraer que la peticionaria   no se encontraba ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable.     

Por   otra parte, señaló que las sentencias proferidas dentro del proceso contencioso   administrativo no se enmarcan en ninguno de los defectos o causales específicas   de procedibilidad.    

Manifiesta que la actora dentro del ejercicio de carga argumentativa a fin de   demostrar la existencia de un derecho constitucional presuntamente violado no   expone de manera clara, de forma cierta y expresa por qué la cuestión es   genuinamente un asunto de relevancia constitucional que afecta algún derecho   fundamental, sino por el contrario lo que se pretende es crear una tercera   instancia, ya que no está de acuerdo con el análisis hecho por parte del   Tribunal y el Consejo de Estado, el cual se sustenta en las normas aplicables, y   de la interpretación que de las mismas se ha dado por parte de la   jurisprudencia.    

Aunado a lo anterior, expone que tampoco existe un perjuicio irremediable que   amerite un juicio de tutela, toda vez que no se evidencia que la decisión   adoptada por el juez administrativo en primera y segunda instancia genere un   daño que se deteriore irreversible hasta el punto en que ya no puede ser   recuperado en su integridad, es decir, no existe un perjuicio que implique la   adopción de medidas urgentes para su supresión. En consecuencia, relató que las   decisiones adoptadas se dieron en el marco de las normas y luego de realizar   procesos interpretativos que respetaron los precedentes del Consejo de Estado   para los temas analizados.    

Finalmente, desarrolla la posición del Consejo de Estado respecto al carácter   constitutivo de la sentencia en materia de derechos laborales derivados de   contratos realidad; precisando que no se está frente a una falta de valoración   de pruebas o actuaciones arbitrarias que puedan considerarse como una vía de   hecho, simplemente es una interpretación de la ley por parte de quien está   investido constitucionalmente para interpretarla y administrarla.    

1.3.1.2.                    Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, – Subsección “F” en   descongestión.    

Indicó que la acción de amparo no tiene como fin revivir términos ni constituye   una nueva instancia dentro de un proceso, más aún, cuando la persona que se   considera afectada ha tenido la oportunidad de disponer de los recursos de ley.    

Arguye que los motivos por los cuales el Consejo de Estado negó la pretensión de   reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantía, están sustentados   en el hecho de que el derecho prestacional sólo nace con la ejecutoria de la   sentencia que declaró la existencia de la relación laboral, por lo que “no hay   lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la   morosidad en el pago de las prestaciones reclamadas, por cuanto ésta empieza a   contarse a partir de la ejecutoria de la providencia”; argumento que ha sido   sostenido a lo largo de la jurisprudencia contenciosa administrativa.    

Finalmente, manifiesta que no se configura ninguno de los defectos indicados, en   cuanto la providencia fue proferida por funcionarios competentes, con   acatamiento al procedimiento establecido para esa clase de actuaciones,   aplicando el supuesto legal que sirvió de fundamento a la decisión, de acuerdo   al acervo probatorio allegado al expediente, sin que se presente contradicción   entre los fundamentos de la decisión y la sentencia misma, aunado que no se está   frente a un error inducido, la decisión fue ampliamente motivada con fundamentos   de hecho y de derecho y, no se presentó desconocimiento del precedente   constitucional.    

1.4.     PRUEBAS   DOCUMENTALES    

1.4.1.    Copia del derecho de petición presentado por la señora Martha Patricia Martínez   Pinzón ante la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación   de Energía y Gas (CREG), encaminado a obtener el reconocimiento de la relación   contractual y el pago de todas las prestaciones dejadas de percibir, así como la   indemnización moratoria correspondiente[2].    

1.4.2.    Copia del Oficio No. S-2008-002116 del diecisiete (17) de julio de dos mil ocho   (2008), proferido por la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de   Regulación de Energía y Gas (CREG), mediante el cual se le da respuesta negativa   a la solicitud hecha por la accionante[3].    

1.4.3.    Copia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por la   señora Martha Patricia Martínez Pinzón contra la Nación – Ministerio de Minas y   Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas[4].    

1.4.4.    Copia de la Sentencia proferida el veinticuatro (24) de abril de dos mil doce   (2012), dentro del expediente radicado con el número 2008-01034-01 del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” en   descongestión[5].    

1.4.5.    Copia del recurso de apelación presentado por la apoderada de la señora Martha   Patricia Martínez Pinzón, contra la sentencia del veinticuatro (24) de abril de   dos mil doce (2012) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,   Sección Segunda, Subsección F en descongestión[6].    

1.4.6.    Copia de la Sentencia del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014),   proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, notificada   en edicto del veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015), mediante la   cual se resolvió el recurso de apelación impetrado contra la Sentencia del   veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012), emitida por el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en descongestión.[7].    

2.           DECISIONES DE INSTANCIA    

2.1.            SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA.    

Mediante fallo del dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015), la   Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado,   argumentando que “(…) tanto la sentencia del Tribunal como la del Consejo de   Estado son declarativas (…) la exigencia de la relación laboral surge con la   declaración en las providencias judiciales, por consiguiente, los derechos se   tornan exigibles a partir de la declaratoria de estas, sin importar que los   hechos que generaron la declaración hayan sucedido con anterioridad”.    

De   igual manera sostuvo que la sanción moratoria no es exigible cuando la   obligación de cancelar a título de indemnización las prestaciones sociales para   la administración surge por vía jurisdiccional.    

Respecto a la existencia de un defecto en las providencias proferidas por las   autoridades judiciales accionadas, manifestó que no hay evidencia de que la   decisión judicial objeto de tutela hubiera comprometido los contenidos   constitucionalmente protegidos del derecho al debido proceso que ameriten la   intervención del juez constitucional, en la medida en que no se trata de   proveídos absolutamente caprichosos, arbitrarios o carentes de justificación o   motivación jurídica o que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción   dentro del proceso, teniendo en cuenta que la accionante tuvo a su disposición y   utilizó los medios de defensa establecidos por el legislador para controvertir   las decisiones atacadas ahora por vía de tutela.    

Agregó que los jueces administrativos son los jueces naturales en los procesos   de la jurisdicción contencioso administrativa y que la discrepancia razonable de   interpretación de las normas no supone violación a los derechos fundamentales y,   en consecuencia, no puede ser discutida por vía de acción de tutela.    

Concluyó que no existe un motivo justificado que configure una de las causales   especiales que hacen procedente de manera excepcional la acción de tutela contra   providencias judiciales; por el contrario, lo que se pretende es revivir   discusiones debidamente resueltas por el juez natural.    

2.2.            IMPUGNACIÓN    

De   conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la señora Martha   Patricia Martínez Pinzón por intermedio de su apoderada, impugnó el fallo de   tutela. Como argumento señaló que la decisión de eximir del pago de la sanción   moratoria es una invitación al Estado a evadir el cumplimiento de la ley   laboral, que genera no solo un daño individual, sino un daño social.    

Como fundamento de su inconformidad, la accionante sostuvo que:    

“el rigor hermenéutico laboral en esta materia es ineludible, (…) como lo dijo   la Corte Constitucional en la Sentencia T-446 de 2013 al establecer que   constituye una desafortunada interpretación de los jueces, tanto de la   jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia como de los principios   constitucionales entre los cuales cabe destacar el debido proceso, el acceso a   la administración de justicia, la primacía del derecho sustantivo sobre las   formas jurídicas, cláusulas que deben ser interpretadas a la luz del principio   pro homine (…)”.    

Señaló que la decisión tutelada al liberar injustamente a la entidad del pago de   la sanción moratoria resulta totalmente tolerante e invita al Estado a evadir el   cumplimiento de la ley laboral disfrazando las verdaderas relaciones laborales   para que de esa manera, como beneficiarias del trabajo humano, aprovechen la   necesidad del trabajador dependiente para imponerle condiciones que lo   perjudican inmediatamente y que afectarán el legítimo disfrute de sus derechos   laborales reconocidos por la ley y su seguridad frente al riesgo de la vejez,   con grave daño no sólo al individuo sino social, máxime cuando es evidente e   innegable la intensión de la entidad demandada de desconocer la realidad de una   relación laboral, lo que revela una conducta tendiente a evadir el cumplimiento   de la ley laboral y por consiguiente la imposición de las sanciones legales como   la moratoria.    

Con   base en lo anterior, la tutelante solicitó que se declare la procedencia de la   presente acción constitucional y por ende, el amparo de sus derechos   fundamentales.    

2.4.            SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA.    

En   este orden de ideas, advierte el fallador de segunda instancia que la decisión   tomada en la Sentencia del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014) por la   Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, demuestra razonabilidad y   coherencia con la jurisprudencia de esa Corporación relativa al contrato   realidad y al pago de prestaciones que se pueden causar con ocasión de este.    

En   el mismo sentido, manifestó que reabrir el debate y revivir interpretaciones que   son propias del juez natural escapa a las competencias del juez de tutela. De no   ser así, la acción de amparo dejaría de ser un mecanismo residual y de   procedencia excepcional cuando se intenta contra providencias judiciales.    

Finalmente, precisó que no se le puede atribuir arbitrariedad o capricho al juez   ordinario, más aun, cuando la interpretación y aplicación del derecho por parte   de esas autoridades judiciales ha estado en todo momento acorde al ordenamiento   jurídico y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, máximo tribunal de la   Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.    

3.                   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

3.1.            COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD.    

La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las   decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de   conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la   Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991.     

3.2.          PROBLEMA JURÍDICO.    

En el asunto de la referencia, corresponde a esta Sala   establecer si la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y el   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante   Sentencias del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014) y veinticuatro (24)   de abril de dos mil doce (2012), respectivamente, vulneraron los derechos   fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e   igualdad de la señora Martha Patricia Martínez Pinzón, al negarle la   sanción moratoria por el pago tardío de las prestaciones sociales y en la   consignación de las cesantías, conforme lo dispone el artículo 99 de la Ley 50   de 1990, con el argumento de que para la actora el derecho prestacional   únicamente nació con la ejecutoria de la sentencia que dio por existente la   relación laboral entre la accionante y la Nación –   Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).    

Para resolver este problema jurídico, la Sala analizará: (i) la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales;   (ii)  los requisitos generales y especiales de procedencia excepcional de la   acción de tutela contra providencias judiciales; (iii) defecto material o   sustantivo como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela   contra providencias judiciales; (iv) violación directa de la Constitución   como requisito específico de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencia judicial; (v) defecto fáctico por omitir y valorar   defectuosamente el material probatorio; (vi) parámetros jurisprudenciales   respecto del denominado contrato realidad; (vii) auxilio de cesantías y;   (viii) mora en la consignación y pago del auxilio de cesantías y;   (ix)    el caso concreto.    

3.2.1.      PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.   REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.    

La   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales es   un tema que ha sido abordado por esta Corporación en múltiples ocasiones, por lo   que la Sala repasará las premisas en que se fundamenta esta posibilidad, y las   reglas establecidas para el examen de  procedibilidad en un caso concreto.     

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-543 de 1992[8], declaró   la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991   referidos a la caducidad y competencia especial de la tutela frente a   providencias judiciales, por considerar que contrariaban principios   constitucionales de gran valía como la autonomía judicial, la desconcentración   de la administración de justicia y la seguridad jurídica.    

No obstante, reconoció que las autoridades judiciales a través de sus sentencias   pueden desconocer derechos fundamentales, por lo cual  admitió como única   excepción para que procediera el amparo tutelar, que la autoridad hubiese   incurrido en lo que denominó una vía de hecho.    

A partir de este precedente, la Corte construyó una línea jurisprudencial sobre   el tema, y determinó progresivamente los defectos que configuraban una vía de   hecho. Por ejemplo, en la Sentencia T-231 de 1994, la Corte dijo:    

“Si este comportamiento – abultadamente deformado respecto del postulado en   la norma – se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el   ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o   en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto   orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos   determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera   del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia   de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una   manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario   judicial, aparejará su descalificación como acto judicial”[9].    

En   virtud de esta línea jurisprudencial, se ha subrayado que todo el ordenamiento   jurídico debe sujetarse a lo dispuesto por la Constitución en razón a lo   consagrado en el artículo 4 de la Carta Fundamental. Además, se ha indicado que   uno de los efectos del principio de Estado Social de Derecho en el orden   normativo está referido a que los jueces, en sus providencias, definitivamente   están obligados a respetar los derechos fundamentales.    

Por   un amplio periodo de tiempo, la Corte Constitucional decantó de la anterior   manera el concepto de vía de hecho. Posteriormente, un análisis de la evolución   de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacían viable    la acción de tutela contra providencias judiciales llevó a concluir que las   sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa   de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos no implican   que la sentencia sea necesariamente una decisión arbitraria y caprichosa   del juez, era más adecuado utilizar el concepto de causales específicas   de procedibilidad de la acción que el de vía de hecho.    

Con   el fin de orientar a los jueces constitucionales y determinar unos parámetros   uniformes que permitieran establecer en qué eventos es procedente la acción de   tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de la Corte Constitucional,   en las Sentencias C-590 de 2005[10] y SU-913   de 2009[11],   sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las razones o causales de   procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Actualmente no “(…)   sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su   voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se   aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su   discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos   fundamentales de los asociados (arbitrariedad)”[12].    

De   esta forma, la Corte ha distinguido, en primer lugar, unos requisitos de   orden procesal de carácter general[13]  orientados a asegurar, entre otros, el principio de subsidiariedad de la tutela   -requisitos de procedencia- y, en segundo lugar, unos de carácter   específico[14],   centrados en los defectos de las actuaciones judiciales en sí mismas   consideradas que desconocen derechos fundamentales -requisitos de   procedibilidad-.    

3.2.2.      REQUISITOS GENERALES Y ESPECIALES DE PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.     

De conformidad con lo expuesto, la Corte, en la Sentencia C-590 del 2005[15],   hizo alusión a los requisitos generales y especiales para la procedencia   excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre los   requisitos generales de procedencia estableció:    

“Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra   decisiones judiciales son los siguientes:    

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.   Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar   cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena   de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[16].   En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma   expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de   relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-    de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de   evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[17].    De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales   ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.    De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de   protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las   distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción   constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un   desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se   hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho   que originó la vulneración[18].    De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o   aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de   cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales   se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma   tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que   afecta los derechos fundamentales de la parte actora[19].    No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la   irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como   ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes   de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente   de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación   del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que   generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal   vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[20].    Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a   rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas   por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al   fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que   la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al   momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de tutela[21].    Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no   pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias   proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta   Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para   revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”[22]    

De igual forma, en la Sentencia C-590 del 2005, además de los requisitos   generales, se señalaron las causales de procedibilidad especiales o materiales   del amparo tutelar contra las decisiones judiciales. Estas son:    

“…Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una   acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la   existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben   quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte,   para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al   menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.    

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió   la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que   permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base   en normas inexistentes o inconstitucionales[23] o que   presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión.    

f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores   judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus   decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

g.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo,   cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y   el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En   estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia   jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental   vulnerado[24].    

h.     Violación directa de la Constitución.    

Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales   involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de   específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está   ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que   afectan derechos fundamentales.”[25]    

Siempre que concurran los requisitos generales y, por lo menos, una de las   causales específicas de procedibilidad contra las providencias judiciales, es   procedente ejercitar la acción de tutela como mecanismo excepcional por   vulneración de derechos fundamentales.    

3.2.3.      EL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECÍFICA DE   PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.    

El defecto sustantivo aparece, cuando la autoridad judicial desconoce las   disposiciones de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado.   Específicamente, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, una   providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad   jurisdiccional (i)  aplica una disposición en el caso, que perdió vigencia por cualquiera de la   razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii)   aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el   supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los   presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que   la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una   interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente   irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial   –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; (v) omite motivar   su decisión o la motiva de manera insuficiente; o (vi) se abstiene de aplicar la   excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la   Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las   partes en el proceso[26].    

Este acápite se concentrará en analizar la jurisprudencia constitucional sobre   el defecto sustantivo en la modalidad de insuficiencia en la motivación de la   decisión.    

En la Sentencia   T-233 de 2007[27],   se estableció que la ausencia de motivación se estructura solo cuando la   argumentación realizada por el juez, en la parte resolutiva del fallo, resulta   defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente. La anterior decisión fue   tomada con base en el principio de autonomía judicial, el cual impide que el   juez de tutela interceda frente a controversias de interpretación. Por lo tanto,   la competencia del juez de tutela, solo podrá activarse en casos específicos en   donde se evidencie que la falta de argumentación decisoria, convierta la   providencia en un mero acto de voluntad del juez.     

Como conclusión, debe   tenerse en cuenta que la falta de motivación, como causal de procedencia de la   acción de tutela en contra de providencias judiciales, tiene como finalidad   proteger los derechos de los ciudadanos de obtener respuestas razonadas de la   administración de justicia, permitiendo de esta manera, ejercer efectivamente el   derecho de contradicción.    

Por lo tanto, el juez   de tutela debe tener en cuenta, que la falta de motivación de una decisión   judicial, supone una clara vulneración al derecho del debido proceso ya que   existe un deber en cabeza de los funcionarios judiciales, el cual tiene que   presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan el fallo, acción que se   genera en virtud de un principio base de la función judicial.    

Asimismo, la   Sentencia T-261 de 2013[28]  resaltó la importancia que tiene la argumentación y motivación de los fallos   judiciales dentro de los fines del Estado de Derecho, por cuanto la inexistencia   de motivación en las decisiones de los jueces se transformó en una causal   autónoma para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales,   luego de haber sido valorada como una hipótesis de defecto material o   sustantivo.    

De igual manera, en   la misma decisión, se reiteró la posición adoptada por la Corte Constitucional   mediante Sentencia C-590 de 2005 en la cual se señaló que las decisiones que no   cuenten con la debida motivación constituyen un vicio que permite que la acción   de tutela proceda en contra de sentencias, y que adicionalmente está relacionado   con la legitimidad del actuar de los jueces ya que tienen que dar cuenta de los   hechos y de los fundamentos de derecho que sustentan sus decisiones.     

En este pronunciamiento se determinó   que la jurisprudencia había indicado los supuestos que permiten establecer que   se presenta un defecto de esta naturaleza, y señaló dos casos específicos:   (a)  si se evidencia que existe una contradicción manifiesta entre la decisión y los   fundamentos empleados para proferir la misma, y (b) que el juez haya   utilizado normas inconstitucionales o inexistentes. Así mismo contempló dos   casos adicionales que pueden ser calificados como defectos sustantivos: (i)  desconocer sentencias proferidas por la jurisdicción contencioso administrativa   y constitucional con efectos erga omnes y (ii) efectuar una   interpretación judicial irrazonable.    

También se sostuvo que el defecto   sustantivo se ocasiona en aquellos eventos donde la decisión no sigue al régimen   jurídico que rige al caso y se dejó en claro que la necesidad de motivación no   implica que se cuestione la pertinencia o validez de los argumentos que expone   el juez ordinario.    

Posteriormente, mediante Sentencia T-267 de 2013[29]  se reiteró que el defecto sustantivo se genera cuando (i) la providencia   judicial presenta problemas por una sustentación insuficiente o cuando la   justificación de lo actuado afecte derechos fundamentales; o, (ii)  si se desconoce el precedente judicial sin que se presente una argumentación   razonable mínima de donde se pueda inferir una decisión diferente si se hubiese   seguido la jurisprudencia, entre otros.    

En   la misma providencia, al referirse a la necesidad de argumentar las decisiones   de manera suficiente, la Corte recordó lo expresado en la Sentencia   T-1130 de 2003[30]  ya que en esta decisión se consagraron una serie de requisitos mínimos de   naturaleza hermenéutica que a pesar de limitar la autonomía del juez,   garantizaban el carácter público, objetivo y justo de un fallo judicial, por   cuanto se exigía que la decisión tenía que ser “razonable” pues   debía argumentar de manera suficiente la conclusión a la que había llegado y que   la misma estuviera en concordancia con la norma que se le había aplicado al caso   específico. De lo contrario, se efectuaría un ejercicio hermenéutico erróneo en   donde se incluyen solo “las simples inclinaciones o prejuicios de quien debe resolver el   asunto”[31].    

De esta manera, se   entendió que la acción de tutela procede frente a decisiones judiciales en los   casos donde se presente una argumentación insuficiente, defectuosa o inexistente   que hace que la misma sea considerada como arbitraria.[32]    

La Sentencia SU-918 de 2013[33],   desarrolló el concepto de defecto sustantivo como causal de procedibilidad para   la interposición de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. Al   respecto resaltó que este defecto se configura cuando la autoridad judicial   respectiva, desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables a un   caso determinado. La anterior situación toma lugar en cuatro ocasiones: 1.  cuando existe una absoluta inadvertencia de la norma; 2. en el momento en   que da una inaplicación indebida de la norma; 3. cuando se genera una   grave interpretación y finalmente; 4. por el desconocimiento del   precedente jurisprudencial de las sentencias que tienen carácter erga omnes.    

En este sentido, a pesar de que los jueces de la Republica   cuenten con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las   normas jurídicas, esta facultad no resulta ser absoluta, en cuanto la   administración de justicia se encuentra limitada por el orden jurídico   prestablecido, en el que prevalecen los valores, principios, derechos y   garantías característicos del Estado Social de Derecho.    

Finalmente, el defecto sustantivo   también se constituye cuando la interpretación de la norma es incompatible con   las circunstancias fácticas, lo que conlleva a que la decisión tomada por el   juez resulte irrazonable.      

En la Sentencia T-832A de 2013[34],   se reiteró la posición de esta alta Corporación, respecto de la ausencia de   motivación en la decisión judicial como una causal de procedencia de la acción   de tutela en contra de providencias judiciales. La Corte insistió en la   necesidad de que las decisiones de los jueces de la República se tomen con base   en el marco jurídico aplicable en el caso concreto, al igual que en los   supuestos fácticos objeto de estudio.    

De conformidad con lo anterior, la falta de motivación en la   decisión judicial, resulta siendo una causal independiente de procedibilidad de   la acción de tutela en contra de providencias judiciales después de haber sido   valorada, en diferentes ocasiones, como una hipótesis del defecto sustantivo o   material.    

Cabe resaltar, que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha indicado   que el sistema interamericano y el europeo consagran disposiciones que   desarrollan garantías procesales establecidas en beneficio de los acusados ya   que los Estados están convencidos de que los derechos humanos se protegen   eficazmente si además de observar los derechos sustanciales, se consagran y   cumplen las garantías procesales que los aseguran.[35]    

De esta manera, la Comisión, ha indicado que la   motivación de las sentencias se refiere a la exposición de los fundamentos   fácticos y jurídicos en los que se basa la decisión, manifestando los motivos   por los cuales se admite o inadmite la demanda, y porque se acoge o no la   pretensión.[36]    

En   el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha   indicado que la motivación de las sentencias “es la exteriorización de la   justificación razonada que permite llegar a una conclusión”[37],  y además se estableció que una debida motivación judicial constituye una   garantía que está íntimamente relacionada con la administración de justicia.[38]    

Para la Corte IDH la exigencia de motivación es tan importante que no se limita   exclusivamente a las decisiones judiciales, sino que se extiende a cualquier   tipo de decisión. En efecto “La Corte ha establecido que las decisiones que   adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar   debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias.”[39]    

Igualmente, ha reiterado que las decisiones judiciales deben contar con unas   consideraciones suficientes para no ser arbitrarias y que además deben tener en   cuenta los alegatos de las partes y analizar el conjunto del material probatorio   que se presente.[40]  En consecuencia, se tiene que el deber de motivación de los fallos de los jueces   se constituye en una de las “debidas garantías” que consagra el artículo 8.1 de   la Convención Americana de Derechos Humanos.[41]    

Ese   fue el alcance que la Corte Interamericana le dio a la falta de debida   motivación en la inadmisión de una apelación en Chile, al establecer que:    

Respecto del alcance de la obligación de motivar la decisión judicial, la Corte   Interamericana ha explicado que ella es útil para demostrar que ha existido una   valoración y ponderación de los argumentos y pruebas expuestas de forma que se   garantice y evidencie que la decisión es legal y no es el fruto de   arbitrariedades. Al respecto sostuvo el alto tribunal:    

Las decisiones (judiciales) deben exponer, a través de una argumentación   racional, los motivos en los cuales se fundan, teniendo en cuenta los alegatos y   el acervo probatorio aportado a los autos. El deber de motivar no exige una   respuesta detallada a todo argumento señalado en las peticiones, sino puede   variar según la naturaleza de la decisión. Corresponde analizar en cada caso si   dicha garantía ha sido satisfecha. En los procedimientos cuya naturaleza   jurídica exija que la decisión sea emitida sin audiencia de la otra parte, la   motivación y fundamentación deben demostrar que han sido ponderados todos los   requisitos legales y demás elementos que justifican la concesión o la negativa   de la medida. De ese modo, el libre convencimiento del juez debe ser ejercido   respetándose las garantías adecuadas y efectivas contra posibles ilegalidades y   arbitrariedades en el procedimiento en cuestión.[43]    

De   conformidad con lo anterior, se tiene que el defecto sustantivo surge de la   importancia que tiene una argumentación suficiente y motivada por parte de los   jueces dentro de las sentencias que profieren, convirtiéndose en una causal   autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Lo   anterior, por cuanto se cumple con la obligación de que los fallos judiciales   deben ser públicos, y las decisiones serán objetivas y justas.    

3.2.4.      VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN COMO REQUISITO ESPECÍFICO DE PROCEDIBILIDAD   DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

Se ha indicado que este tipo de defecto se genera si una decisión judicial   desconoce los mandatos de la Constitución. Esta Corporación mediante Sentencia   T-352 de 2012[44]  recordó que el defecto por violación directa de la Constitución fue considerado   en principio como uno de carácter sustantivo[45].    

De igual manera, adujo que mediante la Sentencia T-949 de 2003[46]  la Corte le otorgó autonomía e independencia[47] al   defecto que se señala pues en esa oportunidad se revisó una acción de tutela   contra sentencias penales mediante las cuales se condenó de manera errónea a una   persona como consecuencia de una suplantación, en ese pronunciamiento esta   Corporación reiteró su jurisprudencia frente a los defectos fáctico, sustantivo,   orgánico y procedimental, y adicionalmente incluyó el derivado del   desconocimiento de una norma constitucional que aplicable en el caso concreto[48].    

Posteriormente, mediante Sentencia C-590 de 2005[49] esta   Corporación reiteró la inclusión del defecto por violación directa de la   Constitución como causal de procedencia de la acción de tutela contra   providencia judicial[50].   En dicha decisión, la Corte decidió sobre una demanda de inconstitucionalidad   contra una disposición del Código de Procedimiento Penal que excluía la   presentación de la tutela contra los fallos dictados por la Sala de Casación   Penal de la Corte Suprema de Justicia.[51]    

Posteriormente, en la Sentencia T-888 de 2010[52]  esta Corte indicó que el desconocimiento a la Constitución puede presentarse en   diversos eventos[53]:    

“el   desconocimiento del Estatuto Superior se puede dar, al menos, en dos clases de   casos: (i) cuando las reglas o los principios que deben ser extraídos de su   texto son por completo desobedecidos y no son tomados en cuenta, en el   razonamiento jurídico (ni explícita ni implícitamente), o (ii) cuando las reglas   y los principios constitucionales son tomados en cuenta al menos implícitamente,   pero a sus prescripciones se les da un alcance insuficiente.     

(i)    En efecto, la manera más evidente de desconocer la Constitución es desatender   por completo lo que dispone, al punto incluso de ni siquiera tener en cuenta sus   prescripciones más elevadas en el razonamiento jurídico. Es el caso de una   providencia que interpretara que todo cuanto debe verificarse para determinar si   una relación es laboral, son las formalidades establecidas por los sujetos   jurídicos envueltos en el conflicto, y nada más. En este último caso, se   ignoraría por completo que la Constitución prescribe, en el artículo 53,   concederle primacía a la realidad sobre las formas estipuladas por los sujetos   de la relación laboral. De modo que una primera, y elemental, obligación de los   jueces de la República es la de tomar posición frente a la realidad conforme a   lo que proclaman las reglas y los principios establecidos en la Constitución.    

(ii)    Esa no es, sin embargo, la única exigencia derivada del carácter normativo de la   Constitución. Es necesario, conforme a ella, que el intérprete tome en cuenta   sus mandatos, prohibiciones y permisos, pero no basta con que les asigne   cualquier grado de eficacia. Aunque las reglas y los principios constitucionales   pueden, como es generalmente aceptado, entrar en conflicto con otras normas   constitucionales, la forma de resolver esos conflictos y, especialmente, los   resultados de esa resolución no son asuntos ajenos ni al carácter normativo ni a   la supremacía de la Constitución. Al contrario, por una parte, el carácter   normativo de la Constitución exige que todas sus normas sean optimizadas y, por   otra, la supremacía demanda que todas aquellas normas infra constitucionales que   satisfagan un derecho fundamental en grados inferiores al que sería óptimo, sean   consideradas inválidas. Lo cual quiere decir que no cualquier grado de   cumplimiento es legítimo, sino sólo el nivel de cumplimiento más alto posible   (el óptimo). De modo que si, por causa de un conflicto entre normas, un derecho   fundamental no puede ser satisfecho total y plenamente, quien está llamado a   resolver el conflicto no queda excusado de satisfacerlo en la mayor medida   posible. En consecuencia, la Constitución misma obliga al juez a verificar si el   conflicto se resolvió de tal manera que los principios en disputa se   satisficieron en la mayor medida posible, o si uno de ellos fue sacrificado más   allá de lo que era necesario y proporcionado”.[54]    

De igual manera, la Sentencia T-967 de   2014[55] ha establecido que la acción de tutela   procede contra providencias judiciales por violación directa de la constitución   gracias a la fuerza normativa de la Carta, ya que se contemplan los casos en que   una sentencia judicial desconozca o no aplique de manera debida o razonable los   postulados constitucionales.[56]    

Al respecto, esta Corporación ha indicado   que el defecto por violación directa de la Constitución se presenta si el juez   al decidir sobre un caso:[57] “(i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso   concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados   de la Constitución”[58]. En el   mismo sentido, se ha establecido la procedencia de la acción de tutela contra   decisiones judiciales por violación directa de la Constitución, si se está ante   las siguientes situaciones[59]: “a) en la solución del caso se deja   de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente   constitucional[60]; b) se trata de la violación   evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; c)   los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no tienen en   cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución[61]; y d) si el juez encuentra, deduce   o se le interpela sobre una norma incompatible con la Constitución, y no aplica   las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales (excepción de   inconstitucionalidad)[62].”[63]    

En el mismo sentido, la Sentencia T-209 de 2015[64] señaló que el   defecto por violación directa de la Constitución no necesariamente tiene que   constituirse como una trasgresión burda a la Carta, sino que se deben evidenciar   decisiones ilegítimas que vulneren derechos fundamentales.[65]    

Igualmente se indicó que tal defecto tenía origen en la obligación de las   autoridades de garantizar el cumplimiento del artículo 4º Superior[66]  de acuerdo con el cual “la Constitución es norma de normas. En todo caso de   incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se   aplicarán las disposiciones constitucionales”.    

Así las cosas, la Sala encuentra que existe violación directa de la Constitución   cuando el juez ordinario toma una decisión que desconoce o desobedece los   principios y las garantías consagrados en el Ordenamiento Superior, o cuando   dichas reglas o principios son tomados en cuenta, pero se les da un alcance   insuficiente. En efecto, debido al actual modelo de ordenamiento constitucional,   que reconoce valor normativo a los preceptos superiores, resulta factible que   una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando   desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados[67].    

3.2.5.         DEFECTO FÁCTICO POR OMITIR Y VALORAR DEFECTUOSAMENTE EL MATERIAL PROBATORIO.    

El   defecto fáctico se presenta en los eventos en que el juez no tiene el apoyo   probatorio suficiente para aplicar el supuesto legal en el que sustenta la   decisión[68].   De tal manera, esta Corte ha señalado que el defecto fáctico “[s]e   estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión,   que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. (…) el fundamento   de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el   proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales   con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio,   éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con   base en criterios objetivos y racionales.”[69]    

La   Corte Constitucional estableció ya en su jurisprudencia las varias modalidades   en que puede presentarse este defecto que pueden resumirse en dos dimensiones,   positiva y negativa. La positiva se refiere a las acciones valorativas o   acciones inadecuadas que el juez hace sobre las pruebas, y la negativa hace   referencia a las omisiones del decreto, práctica o en la valoración de las   mismas[70].   En la Sentencia T-102 de 2006[71],   la Sala Séptima de Revisión afirmó lo siguiente:    

“La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos   fácticos: Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la   prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin   razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma   emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la   valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos   analizados por el juez. Y una dimensión positiva, que se presenta generalmente   cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la   providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo,   fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas   circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de   esta manera vulnere la Constitución”.    

También la jurisprudencia Constitucional ha precisado que en la circunstancia de   alegarse la posible existencia de un defecto fáctico, el juez de tutela debe   restringirse a un ámbito muy limitado de análisis ya que no puede dejar de lado   la discrecionalidad y autonomía judicial cobijadas por la sana crítica del juez   ordinario. En palabras de la Corte: “la intervención del juez de tutela, en   relación con el manejo dado por el juez natural al material probatorio es   extremadamente reducida, pues el respeto por los principios de autonomía   judicial, juez natural, e inmediación, impide que el juez constitucional realice   un examen exhaustivo del material probatorio”[72].      

No   obstante, el operador judicial ostente un amplio margen de valoración probatoria   sobre el cual fundamentará su decisión y formará libremente su convencimiento[73],  “inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (Arts. 187 CPC   y 61 CPL)”[74],   esta facultad nunca podrá ser ejercida de manera arbitraria, pues dicha   valoración lleva intrínseca “la adopción de criterios objetivos[75],   no simplemente supuestos por el juez, racionales[76],   es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas   allegadas, y rigurosos[77],   esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les   encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente   recaudadas.”[78]    

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible concluir que cuando en el defecto   fáctico se habla, por un lado, de la dimensión positiva se pueden presentar dos   hipótesis: (i) por aceptación de prueba ilícita por ilegal o por   inconstitucional, y (ii) por dar como probados hechos sin que realmente exista   prueba de los mismos; y por otro lado, la dimensión negativa  puede dar   lugar a tres circunstancias: (i) por omisión o negación del decreto o la   práctica de pruebas determinantes, (ii) por valoración defectuosa del material   probatorio y (iii) por omitir la valoración de la prueba y dar por no probado el   hecho que emerge claramente de ella[79].    

Descendiendo al caso concreto, la Sala se concentrará en analizar detalladamente   las reglas que ha dado la jurisprudencia sobre el defecto fáctico en su   dimensión negativa, específicamente por la valoración defectuosa y omisión en la   valoración de las pruebas.    

La   Corte ha sostenido sobre este tema que el defecto fáctico por valoración   defectuosa del material probatorio allegado al proceso se presenta cuando   “el funcionario judicial al momento de valorar la prueba niega o valora la   prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[80] u omite la   valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos   analizados[81] y sin razón   valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge   clara y objetivamente[82]. Esta dimensión   comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para   identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez[83].”[84]    

Así, tal hipótesis se advierte cuando el funcionario judicial, “en contra de la   evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente   probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar   de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas   fundamenta la decisión respectiva. Ello se presenta en hipótesis de   incongruencia entre lo probado y lo resuelto (…)”[85].    

Como ejemplo de lo anterior pueden reseñarse algunos casos. La Sentencia T-949   de 2003[86],   analizó un caso en el que un juez ordinario decidió un asunto penal sin haber   identificado plena y correctamente a la persona sometida al proceso, que se   había demostrado había sido suplantada, de tal suerte que la Corte   Constitucional concluyó que era del juez decretar las pruebas que considerara   pertinentes para lograr identificar al sujeto activo del delito, y que si no las   tenía se configuraba un claro defecto fáctico que permitía ordenar al operador   competente modificar la decisión judicial.    

Sobre el mismo tema, la Sentencia T-554 de 2003[87], dejó sin efectos la   decisión de un fiscal que ordenó la preclusión de una investigación penal sin   practicar un dictamen de Medicina Legal que era necesario para determinar si una   menor de edad había sido víctima del delito sexual que se le imputaba al   sindicado. En esta oportunidad, la Corte señaló que,    

“(…) la funcionaria judicial al momento de calificar el mérito del sumario   seguido contra el señor incurrió en un defecto fáctico. El vicio por defecto   fáctico se configura cuando no existe el sustento probatorio necesario para   adoptar la decisión, por la falta de apreciación del material probatorio anexado   al expediente o, simplemente, por un error grave en su valoración. esta   providencia judicial, además de configurar un acto de discriminación contra los   menores, constituye una flagrante vía de hecho por defecto fáctico por cuanto se   falló sin que se hubiera practicado una prueba que resulta esencial para   dilucidar un punto controversial del proceso; no se realizó una valoración   conjunta de todas las pruebas; los indicios no fueron tomados en consideración;   se presumió de falsa, sin más, la declaración de la víctima, y en últimas, se   aplicó indebidamente el principio del in dubio pro reo cuando quiera que el   Estado no había tomado todas las medidas que estaban a su alcance para llegar a   la verdad de los hechos”.    

En   el mismo sentido, en la Sentencia T-458 de 2007[88] se   analizó la acción interpuesta contra una decisión emitida por una jueza de   menores en la que decidía la cesación del procedimiento en una investigación por   un supuesto delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir   y cuya presunta víctima era una menor de edad. Estimó la Sala Octava de Revisión   de tutelas de la Corte que la sentencia atacada en sede de tutela adolecía del   defecto fáctico de indebida valoración probatoria porque desconocía el alcance   de un dictamen pericial rendido dentro del proceso. Específicamente, consideró   la Corte que:    

 “En   general, la admisión y práctica de pruebas en el proceso penal está librada a la   apreciación racional que haga el funcionario responsable de la investigación   penal sobre su potencialidad para aclarar lo ocurrido y la responsabilidad de   los implicados. Sin embargo, ese ejercicio discrecional debe enmarcarse tanto   dentro de los principios constitucionales del debido proceso, de la presunción   de inocencia y de la imparcialidad y del derecho de defensa, como del respeto de   la dignidad, la integridad y la intimidad de las víctimas. A la vista de los   hechos, considera esta Sala que existen ostensibles defectos en el análisis   probatorio los cuales constituyen irregularidades de tal magnitud que   representan claras vías de hecho. Estima la Corte que la juez de menores no   evaluó el material probatorio atendiendo las reglas de la sana crítica y plasmó   en su providencia un supuesto diferente al que le ofrecía la evidencia del   bloque de pruebas”.    

Más   recientemente, en la Sentencia T-117 de 2013[89], este tribunal estudió la   acción de tutela interpuesta por la Fiscalía Seccional de Pereira, la Defensoría   de Familia y el representante legal de una menor que presuntamente había sido   víctima de abuso sexual por un familiar y que en el proceso penal se había   excluido de valoración la entrevista realizada a ella. Las autoridades   accionantes, argumentaron que con la decisión de excluir la entrevista de la   niña se dejaba sin piso probatorio el proceso penal, impidiendo con ello la   garantía del derecho a la verdad, justicia y reparación. En esta oportunidad, la   Corte aplicó la línea jurisprudencial vigente, y formuló las hipótesis en las   que podría existir una valoración defectuosa del material probatorio por parte   de un juez:    

“(…) se tiene que el supuesto fáctico por indebida valoración probatoria se   configura, entre otros, en los siguientes supuestos: (i) Cuando el funcionario   judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de   los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico   debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de   excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la   hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se   adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo   fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas   manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en   un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de   nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación   con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por   probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi)   cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso”.    

Así   las cosas, la valoración equivocada de las pruebas puede dar como resultado   varias hipótesis, las cuales deben ser analizadas en cada caso por el juez   constitucional. No obstante, teniendo en cuenta las aristas de cada situación,   debe comprobarse que el funcionario no sopesó el valor individual o conjunto de   todas las pruebas recaudadas en el proceso, concluyendo una solución   aparentemente ajustada a derecho, pero que es en el fondo inconstitucional al   presentarse irregularidades en su valoración.    

En cuanto al defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio,   éste se configura cuando el juez, a pesar de tener a su alcance los elementos de   prueba allegados al proceso por cada una de las partes, omite valorarlos. La   Corte ha manifestado que, “se presenta cuando el funcionario judicial, a   pesar de que en el proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos,   no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar   la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse   realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido   variaría sustancialmente”[90].    

En   la Sentencia T-395 de 2010[91],   la Sala Séptima de Revisión, estudió el caso de un señor que había sido   condenado por el delito de homicidio, sin embargo dentro del proceso penal había   testimonios que aseguraban que quien había realmente ocasionado la muerte,   carecía de los dientes superiores y además, tenía una cicatriz de quemadura en   el rostro, lado derecho que se extendía hasta la mano derecha, características   que claramente no ostentaba el accionante. Según el apoderado del actor, a pesar   de contar con estos datos, el juez de conocimiento no los tuvo en cuenta al   recibir el informe de la Registraduría y omitió verificar la presencia de las   características tan específicas del homicida con la tarjeta dactilar del actor,   configurándose un defecto fáctico como requisito de procedencia de esta acción   de tutela contra la sentencia condenatoria.    

En   esta oportunidad la Corte concluyó que el trámite adelantado en el marco del   proceso penal en contra del accionante, demostraba desde su inicio la evidente   deficiencia en el esclarecimiento de los hechos que generaron aquel proceso,   específicamente en lo que tenía que ver con la individualización e   identificación del sujeto activo del delito investigado. De tal suerte que la   Sala relacionó el principio de la presunción de inocencia con el deber del juez   de valorar debidamente cada prueba allegada al proceso:    

“Lo anterior   no significa que la Corte pretenda invadir la órbita de las autoridades   judiciales en la función de apreciación autónoma de las pruebas, porque entiende   que la determinación de la situación fáctica concreta en cada proceso   corresponde al funcionario judicial. Pero en este caso encuentra que no se   desplegó actividad probatoria suficiente tendiente a obtener la plena identidad   del procesado a pesar de que se advertían irregularidades que ofrecían notables   dudas en relación con la identidad de la persona sindicada, lo que constituye   una violación al principio de la presunción de inocencia, como quiera que los   jueces solamente pueden resolver con fundamento en pruebas suficientes.    

En un Estado Social de Derecho, en el que la efectividad de los principios   constitucionales es presupuesto esencial para su realización, las decisiones   penales condenatorias deben basarse en pruebas suficientes que no den lugar a   dudas razonables, en virtud del derecho a la presunción de inocencia”.    

En   la Sentencia T-113 de 2012[92],   la Corte señaló que cuando una autoridad simplemente decide no valorar algún   elemento sin haber sido controvertido por la contraparte, “está renunciando   conscientemente a la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos e [incurre]   (i) defecto procedimental por ‘exceso ritual manifiesto’ al aplicar una   formalidad eminentemente procesal, renunciando de manera consciente a la verdad   jurídica y objetiva latente en los hechos y (ii) en defecto fáctico por ausencia   de valoración probatoria”.    

De   igual forma, en la Sentencia T-316 de 2013[93] se analizó la acción de   tutela presentada contra una sentencia dentro de un proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho, en el que el juez omitió valorar los documentos   que demostraban la condición de padre cabeza de familia del actor. Así las   cosas, la Sala de Revisión llegó a la conclusión que se había configurado un   defecto fáctico por omisión arbitraria en la valoración de las pruebas   determinantes a las pretensiones de la demanda.    

Como conclusión de lo señalado anteriormente, y con fundamento en lo señalado   por la Corte Constitucional, sólo es dable fundamentar una acción de tutela   contra una providencia judicial alegando la configuración de un defecto fáctico   cuando es posible verificar que la valoración probatoria realizada por el juez   del caso, es manifiestamente errónea o arbitraria, ya sea por omitir solicitar o   decretar una prueba esencial en el juicio, porque a pesar de encontrarse la   prueba dentro del proceso no se valora, o porque a pesar de haber sido examinada   se hace de manera defectuosa.    

3.2.6.  LOS PARÁMETROS   JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de   jurisprudencia.    

Según el artículo 1495 del Código Civil, el contrato  “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no   hacer alguna cosa.”; así mismo el Código de Comercio en su artículo 864 lo   define como “… un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o   extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en   contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en   el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta”, es decir que todo  contrato es ley para las partes independiente de su naturaleza jurídica, incluso   los contratos de prestación de servicios, evento en el cual su esencia es la   autonomía e independencia del contratista, por lo tanto mientras subsistan   dichas  características, el contrato no se desconfigura y tampoco tendrá que   regirse por las normas laborales.    

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993,   artículo 32, numeral 2º señaló:    

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades   estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o   funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con   personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con   personal de planta o requieran conocimientos especializados.    

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni   prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente   indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró   constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación   subordinada”)    

No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o   modalidad contractual, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso   expresamente que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de   prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter   permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el   procedimiento que se señala en el presente Decreto”.    

Posteriormente, el Legislador en   el artículo 17 de la Ley 790 de 2002[94]  prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para   cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de   conformidad con los decretos de planta respectivos”; y   así mismo la   Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar   contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones   públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e   impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo   las excepciones legales”.     

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la   autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de   personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo   cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas   características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja   de ser un contrato.    

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la   primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de   las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De   este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben   regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte   Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.    

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato   realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así:    

 “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50   de 1990.    

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres   elementos esenciales:    

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;    

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del   empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en   cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle   reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del   contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos   del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que   sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y    

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende   que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le   dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.    

ARTICULO 24. PRESUNCION. Modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. Se   presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de   trabajo”.    

Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que   identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la   remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la   existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte   en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como   si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad   del empleador.    

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus   inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de   demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros   elementos – actividad personal y remuneración – se presumen a simple vista en el   contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede   confundirse con la coordinación de las actividades del contrato. Al respecto en   Sentencia C- 154 de 1997[95],   se expresó:    

“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la   diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en   el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza,   como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración   sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones   sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un   trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la   administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con   respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario   de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo   con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la   denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”    

En la Sentencia T-180 de 2000[96],   esta Corte fijó los requisitos que deben tenerse en cuenta para que se configure   una relación laboral, y en la que se precisa que la realidad es aquella que debe   primar frente al contrato que se haya suscrito. Al respecto precisó:    

“Ahora bien, lo determinante para que se configure la relación laboral y para   que nazcan las correspondientes obligaciones en cabeza del patrono es la   concreta y real prestación de servicios remunerados en condiciones de   dependencia o subordinación. (…)     

Por ello, el contrato de trabajo no tiene que constar por escrito, lo cual   significa que la existencia jurídica del vínculo laboral no está ligada a   documento alguno sino a la relación efectiva. El documento suscrito por las   partes solamente sirve para regular con mayor precisión las relaciones   recíprocas, laborales y económicas, en un plano de libre y voluntario acuerdo.   Pero, si no lo hay, no por ello desaparece ni se desdibuja el convenio, ni   pierden vigencia los derechos de la parte más débil en el mismo -el trabajador-   pues las normas constitucionales y legales, que son de orden público, vienen a   suplir las estipulaciones contractuales.”    

En   efecto, para proceder a la declaración de la existencia real y efectiva de una   relación laboral, debe hacerse referencia a los requisitos prescritos en el   artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[97], subrogado por el   artículo 1º de la Ley 50 de 1990, para desarrollar el enunciado constitucional   de la prevalencia de la realidad sobre las formas en materia laboral, los cuales   la Corte ha subsumido, en los diversos casos en los que ha abordado el tema[98]:    

“1. Para   que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos   esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí   mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del   empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en   cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle   reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del   contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos   del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que   sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y un salario   como retribución del servicio.    

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que   existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé   ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.”    

De   lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en cuenta es   la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo   que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones   resultar contrario a la realidad. De esta manera, un contrato llamado de   prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral.    

Además, y como fue señalado en la Sentencia C-1110 de 2001[99], el   principio de primacía de la realidad sobre las formas implica la garantía de los   derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se   hayan pactado. De esta manera, puede hablarse de la existencia de una relación   jerárquica de trabajo cuando la realidad del contexto demuestre que “una   persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada   subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica”. De ese modo   nacen derechos y obligaciones entre las partes, que se ubican en el ámbito de la   regulación laboral ordinaria[100].”    

En   el mismo sentido, en Sentencia T 286 de 2003[101], esta Corporación amparó los derechos fundamentales de una mujer embarazada que   laboraba en el Banco Citibank, mediante intermediación de la Cooperativa de   Trabajadores de Colombia, Coodesco, y cuyo contrato fue terminado   unilateralmente bajo el argumento de que no había cumplido con las metas del   mes. En esa oportunidad, ordenó el reintegro y el pago de los salarios y   prestaciones sociales causados y no pagados desde el momento en que fue   desvinculada hasta su reintegro, teniendo en cuenta la existencia de una   relación laboral atendiendo al principio de primacía de la realidad sobre las   formas; al respecto señaló esta Corte:    

“(…) si bien la actora es asociada de una cooperativa de trabajo   asociado, Coodesco, también lo es el hecho de que Coodesco la envió a prestar   sus servicios personales en las dependencias del Citibank, lugar donde cumplía   un horario y recibía una remuneración por parte de Coodesco. Es decir, en el   caso planteado, tuvo lugar una prestación personal del servicio en cabeza de la   actora, una subordinación jurídica de la misma frente a Coodesco y una   remuneración a cargo de ésta por los servicios personales prestados por la   demandante. En otras palabras, se configuró el contrato de trabajo en   consonancia con la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal (art. 53 C.P).”    

Posteriormente, para reafirmar aún más el principio constitucional   de la “realidad prima sobre las formalidades” en Sentencia T-501 de 2004[102], este Alto Tribunal, afirmó que la   declaración de la relación laboral, se realiza a partir de indicios, al respecto   advirtió:    

Así pues, se indica que la noción del contrato realidad conlleva a dar primacía   a la estructuración material de los elementos fundamentales de una relación de   trabajo, independientemente de la denominación que adopte el empleador para el   tipo de contrato que suscriba con el trabajador.    

Para tal efecto, se expone que se deben establecer los supuestos fácticos de   cada caso concreto para lo cual es necesario acudir a indicios, con base   en el contrato realidad, que permitieren inferir la estructuración de una   relación laboral.” (Negrilla fuera del texto)    

Por otro lado, en lo concerniente al análisis que debe realizar el juez en   aquellos casos en los cuales pueda declararse el contrato realidad, este Alto   Tribunal en Sentencia T-447 de 2008[103],   estudio el caso de un accionante que se encontraba vinculado a una cooperativa y   sufrió una incapacidad de origen no profesional, lo que generó que fuere   desvinculado de la empresa, y perdiere su afiliación a la seguridad social. El   actor solicitó al juez de tutela que le protegieran sus derechos fundamentales a   la vida, a la salud y a la seguridad social[104].   En esa ocasión la Corte afirmó que:    

 “(…)  uno de los postulados desarrollados de manera más prolija en materia laboral   por esta Corporación es aquel conocido como el `principio de contrato realidad`   o `primacía de la realidad sobre las formalidades. Como fue señalado en   sentencia C-166 de 1997, esta máxima guarda relación con el principio de   prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 del texto   constitucional como uno de los preceptos rectores de la administración de   justicia. En desarrollo de esta máxima, corresponde al juez llevar a cabo un   atento examen de cada uno de los elementos que rodean la prestación de servicios   de manera tal que logre determinar el contenido material de la relación que   subyace la pretensión de las partes que se dirigen a la autoridad judicial. En   tal sentido, el operador jurídico se encuentra llamado a hacer prescindencia de   los elementos formales que envuelven el contrato con el objetivo de establecer   si en el caso concreto se presentan los elementos que de acuerdo al artículo 23   del Código Sustantivo del Trabajo definen el vínculo laboral.”(Negrilla   fuera del texto)    

En este orden de ideas, esta Corporación mediante Sentencia C-614   de 2009[105],   reiteró lo señalado en la Sentencia C-555 de 1994, en lo referente a la   importancia de la prestación que efectivamente se esté llevando a cabo para   poder declarar si se trata o no de un contrato de trabajo. Al respecto indicó:     

“La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra,   bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que   le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las   normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados   que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es   suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son   necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales   nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los   intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera   imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de   trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o   denominación que le hayan querido dar al contrato”    

Posteriormente, en la Sentencia C-171 de 2012[106],   reiterada mediante Sentencia T- 761A de 2013[107], la Corte Constitucional   se refirió a las diferencias esenciales que existen entre un contrato laboral y   un contrato de prestación de servicios. En dicha oportunidad, expresamente   afirmó que un contrato de prestación de servicios no puede usarse cuando en   realidad se está llevando a cabo una relación laboral, y por lo tanto,   ejecutándose un contrato laboral. En esa medida precisó:    

“En consideración a las diferencias esenciales entre el contrato laboral y el   contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia de esta Corte ha   insistido en el principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la   forma al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de   conformidad con el artículo 53 Superior, de manera que si se constatan los   elementos materiales para que exista una relación de trabajo, se debe determinar   el vínculo laboral independientemente del nombre o forma que las partes le hayan   otorgado al contrato.    

 Por tanto, esta Corte ha insistido en la garantía del principio de prevalencia   de la realidad sustancial sobre la forma y la eficacia del contrato realidad a   partir de los criterios fijados tanto por la jurisprudencia constitucional, como   por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia,   de manera que no puede utilizarse un contrato de prestación de servicio con el   fin de ejecutar realmente una relación laboral, y cuando se constaten los   elementos propios de la misma debe ser reconocida como tal.”    

Esta Corte ha reiterado la jurisprudencia desarrollada en el transcurrir de los   años sobre el contrato realidad. Mediante Sentencia T-750 de 2014[108],   insistió en que no importa la denominación que se le dé a la relación laboral,   pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará   lugar a que se configure un verdadero contrato realidad. En este orden de ideas   sostuvo:    

“Para   determinar cuándo se estructura una verdadera relación laboral o un contrato de   trabajo deben examinarse los requisitos señalados en el artículo 23 del Código   Sustantivo de Trabajo, según el cual se requiere que concurran tres elementos   esenciales: (i) la actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí   mismo; (ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto   del empleador, que lo faculta para exigirle el cumplimiento de órdenes, en   cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle   reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del   contrato; y (iii) el salario como retribución del servicio. Lo anterior   significa que el principal aspecto que debe tenerse en cuenta es la relación   efectiva que existe entre el trabajador y el empleador, independientemente de lo   que resulte del contrato o de lo que se derive de este, en tanto lo allí   consignado o formalmente pactado puede ser contrario a la realidad. Para ello,   el juez debe valorar en cada caso si se configura una verdadera relación   laboral.    

(…)    

Independientemente de la denominación que se le dé a una relación laboral o de   lo consignado formalmente entre los sujetos que la conforman, deben ser   analizados ciertos aspectos que permitan determinar si realmente la misma es o   no de naturaleza laboral. Para ello, basta con examinar los tres elementos que   caracterizan el contrato de trabajo o la relación laboral y, siendo así, el   trabajador estará sujeto a la legislación que regula la materia y a todos los   derechos y obligaciones que se derivan de ella.”         

Posición que recientemente fue reiterada por la Sala Séptima de Revisión al   amparar los derechos fundamentales de la accionante pues en ese caso “se   configuró una relación laboral, teniendo en cuenta que: (i) la accionante   desempeñaba una actividad personal como abogada en más de 240 procesos,   realizaba asesorías y conceptos jurídicos a la entidad como abogada del área   jurídica; (ii)  la labor realizada estaba subordinada a las órdenes impartidas por la entidad; y   (iii) los servicios personales prestados por la peticionaria eran   remunerados.”[109]    

Con   base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia   laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un   contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente   se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra   totalmente distinta. Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación   de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los   requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato   laboral.     

Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación   de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un   vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del   acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión[110], y por   ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los   emolumentos dejados de percibir.    

Por su parte, el Consejo de Estado señaló: “… esta Corporación en fallos como   el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr.   Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten   fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en   especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y   dependiente respecto del empleador…”[111].    

No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la   tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario[112]  a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que   nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional,   dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados   en el contrato”[113];   precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el   empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones   al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al   empleador y el empleado, si es el caso.     

3.2.7.          DEL AUXILIO DE CESANTÍAS    

El auxilio de cesantía es reconocido por la legislación laboral en el   artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual establece que, por regla   general, “[t]odo {empleador} está obligado a pagar   a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al   terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por   cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año.”      

El   artículo 99[114]  de la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago   de cesantías en el sector privado, a través de la creación de los fondos de   cesantías. Posteriormente, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998   extendieron este sistema al sector público. Así, el artículo 13[115]  de la Ley   344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías   anualizado y el sistema aplicable a las personas vinculadas con el Estado. Por   otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998[116]  acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.    

Como característica de este régimen se tiene que al treinta y   uno (31) de diciembre de cada año, el empleador debe hacer una liquidación   definitiva de las cesantías por la anualidad o por la   fracción correspondiente, y el valor resultante debe ser consignado antes   del  quince (15) de febrero del año siguiente, en cuenta individual a   nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija.       

En principio, esta prestación tiene como finalidad cubrir un período en el que   el trabajador queda cesante. De forma excepcional, la normativa laboral permite   la liquidación y pago del auxilio de cesantía parcial, únicamente para los   siguientes eventos: (i) la adquisición, construcción, ampliación y desgravación   de vivienda, y (ii) la financiación de matrículas del trabajador, su cónyuge, su   compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior   reconocidas por el Estado.    

Esta Corporación ha determinado que tal prestación es una de las más importantes   para los trabajadores y su núcleo familiar, y constituye uno de los fundamentos   más relevantes de su bienestar, en cuanto otorga respaldo económico a sus   titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables para el   mejoramiento de su calidad de vida.[117]    

Adicionalmente, el auxilio de cesantía ha sido concebido  como un   patrimonio que se va forjando día a día por el asalariado, y que permanece en   poder de los empleadores mientras subsiste el   contrato de trabajo. En este orden de ideas, la   legislación laboral ha previsto que la empresa pague al trabajador intereses   sobre las cesantías, correspondientes al 12% anual sobre el valor de las   cesantías liquidadas al treinta y uno (31) de diciembre. Esta figura tiene como   finalidad compensar la pérdida de valor del dinero por el tiempo transcurrido   entre la causación de la prestación y su cancelación al trabajador.    

3.2.8.      MORA EN LA CONSIGNACIÓN Y PAGO DEL AUXILIO DE CESANTIAS    

Las sanciones previstas por el Legislador   con el fin de evitar la mora en las cesantías se pueden presentar en dos   modalidades diferentes, en primer lugar por no consignarse dicho auxilio al   fondo elegido por el trabajador dentro del plazo fijado por la ley, es decir   antes del quince (15) de febrero de cada año y, en segundo lugar por el pago   tardío de la prestación parcial cuando el empleado lo solicite, o de forma   definitiva a la terminación de la relación laboral.    

Conforme al marco jurídico que   regula el auxilio de cesantías, encontramos que fue el numeral 3º del artículo   99 de la Ley 50 de 1990 el que previó una sanción moratoria por la no   consignación de las cesantías definitivas por la anualidad o fracción   correspondiente antes del quince (15) de febrero del año siguiente; el contenido   literal de la norma es el siguiente:    

 “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial   del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª) El 31 de   diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la   anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba   efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.    

2a.) El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del   12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes   sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el   año o en la fracción que se liquide definitivamente.    

3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes   del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del   trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que   incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de   retardo.” (Negrillas fuera de texto)    

Lo anterior quiere decir que dicha   sanción se aplica mientras se encuentre vigente la relación laboral y será pagadera   en el momento en que el trabajador se retire del servicio, pues a partir de este   instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un   fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y   salarios a que tenga derecho.    

La segunda modalidad de sanción la   encontramos en la Ley 244 de 1995, en la cual se establece que la entidad   encargada del reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones sociales   del trabajador, cuenta con un término de quince (15) días hábiles, desde la   presentación de la solicitud, para el pago de esta prestación social.    

Una vez queda en firme el acto   administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías, la entidad cuenta con   cuarenta y cinco (45) días hábiles para proceder al pago efectivo de estas   acreencias, así lo prevé el artículo 2º[118] de la   menciona de Ley; sino lo hace el trabajador tiene derecho a que la entidad   pagadora le cancele un día de salario por cada día de retardo. Es decir que,   ésta indemnización moratoria se constituye en una multa a cargo del empleador y   a favor del empleado, creada con la finalidad de reparar los daños que se causan   al trabajador con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del   auxilio de cesantía.    

Al analizarse las normas enunciadas es claro que la finalidad   perseguida por el Legislador al incluir la sanción por mora en el pago del   auxilio de cesantías, es claramente procurar que la administración actué   oportunamente en beneficio del administrado, “de manera tal que así no se   obtuviera respuesta frente al derecho prestacional –cesantía- solicitado, surgía   la posibilidad de reclamar indemnización, evitando así que la falta de respuesta   o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado”[119].    

Es por ello que la falta de respuesta no impide la efectividad de   la sanción, porque si la administración no se pronuncia, el término a partir del   cual comienza el conteo de los días de mora, se contabiliza desde la fecha en la   cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías   definitivas. Obrar en contrario impediría que la norma cumpliera su cometido,   que no es otro que la protección de los intereses del trabajador cesante al   finalizar su relación laboral[120].    

Ahora bien, sobre el término para empezar a contar el plazo de cuarenta y cinco   (45) días que la norma le da a la administración para proceder al pago del   derecho, la Sección Segunda Sub Sección B del Consejo de Estado ha señalado:    

“…   este y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara   que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo,   se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo,   desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta   sanción”[121].    

Sobre este aspecto dicha Corporación en decisión de Sala Plena, concluyó:    

“…conviene recalcar que la Ley 244 de 1995,   artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las   cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en   forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas   evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el   legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la   liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la   administración.    

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la   liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad   conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el   tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la   indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado   radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es   decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución,   más cinco (5) días hábiles que corresponden a  la ejecutoria, en el evento   de que la resolución de reconocimiento  hubiere sido expedida, con la   salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a   partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días   hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.         

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la   liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma   indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad   conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse   a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público   que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado   que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de   reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término   para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida   instituida para proteger al ex servidor público cesante….”[122]    

Consecuente con lo anterior, esta Corte comparte los argumentos expuestos por el   Consejo de Estado, en cuanto a que la indemnización procede en el evento de la   demora en el pago de la cesantía definitiva al haber trascurrido el plazo legal,   es decir, que la exigibilidad de dicha indemnización depende no sólo del   reconocimiento de la prestación, sino de su pago por fuera de los cuarenta y   cinco (45) días que la ley otorga a la administración para tal efecto.      

4.                   CASO CONCRETO    

De acuerdo con las consideraciones expuestas, pasa la Sala a resolver el caso   objeto de estudio:    

4.1.             RESUMEN DE LOS HECHOS    

4.1.1.              Señala la accionante que prestó sus servicios de manera subordinada a la Nación   – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG),  desde el veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002) -hasta el treinta (30)   de marzo de dos mil siete (2007), y que su vinculación se hizo a través de   “órdenes de prestación de servicios”.    

Indica que mediante oficio radicado el veinticinco (25) de abril de dos mil ocho   (2008), solicitó a la Comisión de Regulación de Energía Y Gas – CREG: (i) que se   reconociera la existencia de una relación personal permanente, subordinada y   dependiente, originada en la desnaturalización de los contratos de prestación de   servicios y por ende se le pagaran las prestaciones sociales a las que como   funcionaria al servicio de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG en   calidad de asesora tiene derecho, así como las sanciones moratorias por el no   pago de prestaciones sociales y la no consignación oportuna de las cesantías,   entre otras.    

A través del acto administrativo No. S-2008-002116 del diecisiete (17) de julio   de dos mil ocho (2008), la Comisión de Regulación de Energía y Gas –    CREG negó las pretensiones de la accionante debido a que no se encontraba   acreditada la subordinación y la dependencia. Así mismo, resaltó que la   solicitante no probó que estuviera desarrollando una función pública razón por   la que no se podía acceder a sus solicitudes.    

Por   lo anterior, el catorce (14) de noviembre de dos mil ocho (2008), la demandante   haciendo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la   decisión administrativa contenida en el Oficio Nro. S-2008-002116, Nro. de   Referencia E-2008-003451 del diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008)   proferido por la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación   de Energía y Gas (CREG); manteniendo las pretensiones de la petición que   presentó el veinticinco (25) de abril de dos mil ocho (2008) y, adicionalmente,   solicitó que se condenara a la entidad al pago de perjuicios morales causados   “por el cercenamiento de todos sus derechos prestacionales al ocultarse la real   relación laboral bajo el disfraz de simples órdenes de prestación de servicios.”    

El proceso correspondió por reparto a la Sección Segunda, Subsección “F” en   descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien mediante   sentencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012) declaró la   nulidad del Oficio Nro. S-2008-002116, encontrando demostrado que la demandante   prestó sus servicios profesionales como asesora desde el veintiuno (21) de   febrero de dos mil dos (2002) hasta el treinta (30) de marzo de dos mil siete   (2007). Precisó que el vínculo se llevó a cabo mediante la celebración de   órdenes de prestación de servicios que fueron suscritas de manera continua e   ininterrumpida durante cinco años, un mes y nueve días.    

En consecuencia,   el Tribunal negó el reconocimiento de la indemnización moratoria pues la   sentencia era constitutiva de derecho y a partir de ella nacían las prestaciones   en cabeza de la actora, declaró la existencia de la relación laboral entre la   demandante y la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación   de Energía y Gas (CREG). Así pues, ordenó a título de restablecimiento del   derecho el pago de prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados   vinculados a dicha entidad y de los porcentajes de cotización a pensión y salud   que debió trasladar a los fondos correspondientes desde el veintiuno (21) de   febrero de dos mil dos (2002) hasta el treinta (30) de marzo de dos mil siete   (2007).    

Al no haberse reconocido el pago de la sanción moratoria en el fallo de primera   instancia la señora Martínez Pinzón presentó recurso de apelación. A juicio de   su apoderado, no existen motivos para exonerar de la sanción moratoria a la   entidad demandada quien no puede beneficiarse de su dolo o culpa.    

La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en Sentencia de segunda   instancia del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014), notificada   por edicto el veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015) confirmó el   fallo de primera instancia, señalando que el derecho surge a partir de la   sentencia, por lo tanto no hay lugar a la aplicación de disposiciones de   carácter sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones   reclamadas, por cuanto ésta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la   providencia.    

4.1.2.   Ante la   presunta vulneración de sus derechos, la demandante interpuso acción de tutela   contra la decisión proferida el dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014) y   notificada por edicto el veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015), por   la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, la cual correspondió a   la Sección Cuarta de la misma Corporación, quien mediante providencia del   dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015) negó el amparo solicitado,   argumentado que no existe un motivo justificado que configure una de las   causales especiales que hacen procedente de manera excepcional la acción de   tutela contra providencias judiciales.      

Contra la anterior decisión la accionante por intermedio de su apoderada   presentó impugnación, la cual fue resuelta por la Sección Quinta del Consejo de   Estado, quien mediante fallo del doce (12) de noviembre de dos mil quince   (2015), resolvió confirmar la decisión impugnada.    

Debido a que se trata de una acción de tutela que cuestiona decisiones   judiciales, la Sala pasa entonces a estudiar si en este caso se reúnen los   requisitos de procedencia y alguna de las causales de procedibilidad de la   acción de tutela contra providencias judiciales:    

4.2.            Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones   judiciales.    

(i)       El primer requisito exigido es que la cuestión que   se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.    

En el presente caso, lo que se   pretende es hacer valer el derecho fundamental al debido proceso en conexidad   con el derecho a la administración de justicia e igualdad. Se trata entonces,   como lo ha dicho la Corte en reiteradas oportunidades, de la defensa de derechos   constitucionales fundamentales, por lo que este primer requisito, se entiende   satisfecho.    

(ii)               Que se hayan agotado todos los medios   -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona   afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio   iusfundamental irremediable.    

La Sala advierte que la sentencia atacada resolvió en   segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho   adelantado por Martha Patricia Martínez Pinzón contra la Nación –   Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG),   razón por la cual no es posible presentar nuevos recursos ordinarios contra esa   providencia. Aunque la decisión cuestionada es susceptible del recurso   extraordinario de revisión, contemplado por el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y   de lo Contencioso Administrativo, este trámite no se muestra   idóneo para resolver la controversia planteada y materia de la presente   decisión. En efecto, las causales para la revisión de las sentencias   ejecutoriadas, previstas en el artículo 250 del CPACA[123],   no permiten que esas decisiones sean atacadas por la violación de normas   constitucionales, fundadas en defectos fácticos o sustantivos como los   argumentados en el presente caso.  Por ende, habida consideración del   carácter taxativo y estricto de esas causales de revisión, el mecanismo se   muestra del todo insuficiente para dar respuesta a los asuntos planteados por la   accionante.    

iii) Que se cumpla el requisito de la   inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término   razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.    

Se reitera que la inmediatez es una condición de procedencia de la acción de   tutela, creada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como   herramienta para cumplir con el propósito de la Carta Política de hacer de la   acción de tutela un medio de amparo de derechos fundamentales que opere de   manera rápida, inmediata y eficaz.    

Por ello, es indispensable estudiar cada caso concreto, toda vez que es   necesario que la acción sea promovida dentro de un término razonable, prudencial   y cercano a la ocurrencia de los hechos que se consideran vulneradores de   derechos fundamentales, con el fin de evitar que el transcurso del tiempo   desvirtúe la transgresión o amenaza de los derechos. En consecuencia, ante la   injustificada demora en la interposición de la acción, se vuelve improcedente el   mecanismo extraordinario, por ende, se debe acudir a los mecanismos ordinarios   de defensa judicial.    

A propósito de este requisito de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte   Constitucional en la Sentencia T- 792 de 2009[124]  estableció que:    

“la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en el   hecho de que el mismo exige que la acción sea promovida de manera oportuna, esto   es, dentro de un término razonable luego de la ocurrencia de los hechos que   motivan la afectación o amenaza de los derechos. Esa relación de inmediatez   entre la solicitud de amparo y el supuesto vulnerador de los derechos   fundamentales, debe evaluarse, según ha dicho la Corte, en cada caso concreto,   con plena observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.    

Esta Sala encuentra que en el presente proceso de   tutela, la demandante interpuso la acción el diecisiete (17) de julio de dos mil   quince (2015), esto es, cinco (5) meses y veinte (20) días después de notificada   por edicto la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda,   Subsección B del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014), mediante la cual   resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida el   veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012) por el Tribunal Administrativo   de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F[125].   Por lo tanto, se cumple el requisito de inmediatez.    

iv)  Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe   quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la   sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte   actora.    

El defecto planteado por la accionante es relevante para la decisión del caso. A   este respecto, la apoderada de la accionante sostiene que de no haber ocurrido   el defecto sustantivo consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política,   como especial protección del derecho al trabajo en cualquiera de sus   modalidades, el sentido del fallo hubiera sido otro.    

Finalmente, respecto al último requisito, se verificó de manera clara que la   decisión atacada no es un fallo de tutela.    

Una vez acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción de   tutela contra sentencias, la Sala asumirá el análisis de los requisitos   especiales de procedibilidad exigidos por la jurisprudencia constitucional.    

4.3.            Análisis de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela   contra providencias judiciales.    

Las   causales específicas hacen referencia a la concurrencia de defectos en el fallo   atacado que lo hacen incompatible con los preceptos constitucionales. Estos   defectos son, entre otros: (a) orgánico, (b) procedimental, (c)  fáctico, (d) material o sustantivo, (e) error inducido, (f)  sentencia sin motivación, (g) desconocimiento del precedente   constitucional y (h) violación directa de la Constitución Política.    

En el presente caso, la accionante, Martha Patricia Martínez Pinzón alegó como   causales de procedibilidad de la acción de tutela los siguientes: (i)  defecto fáctico, (ii) defecto sustantivo y, (iii) vulneración   directa de la Constitución, por cuanto, a su juicio el Consejo de Estado le   otorga a la Sentencia de fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil doce   (2012), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección   Segunda, Subsección F, el carácter de constitutiva de derechos y no declarativa   de los mismos.    

A   continuación procede la Sala a examinar cada uno de los cargos formulados por la   demandante, a la luz de las precisas reglas que ha establecido la jurisprudencia   para el efecto.    

4.3.1.   Defecto sustantivo por insuficiente y/o ausencia de   motivación de la decisión judicial.    

4.3.1.1.       La accionante aduce que se configuró un defecto sustantivo por indebida   motivación de la decisión del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014),   proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante la   cual se confirmó la providencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil doce   (2012), por cuanto el criterio según el cual la existencia de la relación   laboral surge con la decisión adoptada en la sentencia a través de la cual se   declara el contrato realidad, “es inaceptable pues dicha relación ya existía   y lo que hizo el fallo fue reconocerla, no declararla y mucho menos,   constituirla o crearla, que es cosa jurídica totalmente diferente; luego la   sentencia es declarativa y no constitutiva”    

Igualmente manifestó que la diferencia entre una sentencia declarativa y una   constitutiva, es que mientras la primera tiene efecto retroactivo hasta el   momento en el que se produce la violación del derecho motivo de la pretensión,   la segunda rige hacia el futuro, es decir, a partir de la creación, modificación   o extinción de la situación jurídica.    

Argumenta que la sentencia que declara, bajo el principio de realidad laboral,   la existencia de una relación laboral disfrazada bajo una prestación de   servicios, es declarativa pues se limita a declarar su existencia con todas las   formalidades legales y procesales para lo cual el juez verifica que estén   presentes todos los presupuestos exigidos por la ley laboral.    

Señala que la sentencia no hace nacer la relación laboral, pues ella, se encarga   de reiterar que dicha relación existió desde el primer momento en que la actora   empezó a laborar subordinadamente y bajo una remuneración para la entidad, es   decir, la sentencia no da nacimiento a una nueva relación jurídica, sino que   simplemente declara con efectos retroactivos, que ella ya existía aún desde   antes de proferirse la providencia hoy cuestionada.    

Por lo anterior, la actora alegó la existencia de un defecto sustantivo por   insuficiencia o ausencia de motivación frente a la decisión del Consejo de   Estado ya que considera que el pronunciamiento de esa Corte a pesar de dar por   establecida la relación laboral con fundamento en el principio de supremacía de   la realidad, negó las indemnizaciones reclamadas, de manera injusta e ilegítima,   contrarias a derecho, al estar soportadas no en el imperio de la ley sino en el   arbitrio judicial.         

4.3.1.2.                                                                                                                                                                                                                                                                                    El Consejo de Estado frente a la naturaleza y condena en contratos realidad   manifestó que no solo es reiterada la posición del órgano de cierre de la   jurisdicción contencioso administrativa, en cuanto a los asuntos referentes al   contrato realidad, sino que además ha sido asumida por la Sala Plena de esa   Corporación[126], pues en   los eventos en los cuales se logra demostrar la existencia de un contrato   realidad, los derechos propios de dicha relación laboral surgen a partir de la   sentencia que lo declara y no hay lugar a la aplicación de disposiciones de   carácter sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones   reclamadas, por cuanto esta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la   providencia.    

Soporta su argumento además en la Sentencia de fecha trece (13) de junio de dos   mil trece (2013), Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara, quien sostuvo:    

“no se condenará a la entidad demandada a la sanción moratoria por el no pago de   las cesantías, ni al pago de sanción alguna, pues como se señaló anteriormente,   la existencia de la relación laboral surge con la declaración de esta sentencia,   lo que implica que los derechos que se originan sean exigibles a partir de la   ejecutoria de la misma, a pesar de que los fundamentos de la declaración   sucedieron con anterioridad”    

4.3.1.3.                                                                                                                                                                                                                                                                                    Ahora bien, no desconoce esta Sala que la jurisprudencia tanto de la Corte   Suprema de Justicia[127]  como del Consejo de Estado[128]  han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias   relacionadas con vínculos laborales o legales y reglamentarios disfrazados   mediante contratos de prestación de servicios, los cuales se realizan con el   principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales   inherentes a dichos vínculos.    

Con base en lo   anterior se ha sostenido que cuando los contratos de prestación de servicios   resultan desvirtuados en sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea   a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador   oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista   desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que   corresponden a un cargo de empleado público, acerca de la protección del   derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o   denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el propósito de   hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido   ocultarla.    

Es decir, que en asuntos como el   que hoy ocupa la atención de la Sala al convertirse el   contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que   se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan   los   presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión[129], y por ende,   tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados   de percibir, por el contrario lo que surge es una sanción a la entidad Estatal   que se traduce en el pago de prestaciones sociales y seguridad social a la   persona cuya contrato de prestación de servicios le fue desdibujado y convertido   en un contrato de trabajo; es decir que mal haría el juez en sancionar   doblemente al empleador por  una misma situación fáctica, que como en el   presente asunto genera la existencia de un contrato realidad.    

Así   las cosas, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el   que se pretenda el reconocimiento de un contrato realidad y se logre demostrar   su existencia, no es viable ordenar como restablecimiento del derecho que la   situación del contratista vuelva a su estado anterior o que se constituya en un   empleado público, toda vez que dicho sujeto jamás ha ostentado tal calidad; es   por ello que lo procedente en estos casos es que una vez demostrados los   elementos propios de la relación laboral, surja el derecho a una reparación de   los daños, reflejada en el reconocimiento y pago de los mismos emolumentos que   perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los   servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios[130],   siendo esta la sentencia constitutiva de dicho derecho.    

En   este punto, se hace oportuno reiterar que los efectos de la declaratoria de la   nulidad de los actos administrativos de carácter particular, en los medios de   control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138[131]  del C.P.A.C.A., comprende, no sólo devolver las cosas a su estado anterior, sino   además la reparación del daño, en aquellos casos en sea imposible regresar las   cosas a su estado anterior.    

De ahí entonces que sea acertada y debidamente   justificada la decisión adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia de   fecha dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014), en cuanto a negar la mora   por el pago tardío de las prestaciones sociales y cesantías reconocidas producto   de la declaratoria de existencia de un contrato realidad.    

Aunado a lo anterior también se advierte que las afirmaciones realizadas por el   Consejo de Estado en la providencia atacada, encaminadas a argumentar la   existencia de una sentencia constitutiva son suficientes,  acertadas y no   desconoce los precedente horizontales que frente a la materia se han fijado,   pues reitera la posición adoptada por la Sala Plena de dicha Corte desde el dos   (2) de marzo de dos mil diez (2010), en la cual se sostuvo expresamente la   distinción que existe entre sentencias declarativas y sentencias constitutivas;   así:    

“La doctrina jurídica en materia procesal ha   elaborado criterios para distinguir las sentencias que declaran la   existencia o inexistencia de una relación jurídica; diferentes de las sentencias   de condena que son las que imponen al demandado una obligación de dar, de   hacer, o de no hacer; y las constitutivas que crean, modifican o   extinguen por sí mismas un estado jurídico, introduciendo una estructura o   situación jurídica nueva.    

En el campo de la jurisdicción de lo contencioso   administrativo, la doctrina cita como ejemplos de sentencias declarativas las   que se limitan a declarar la nulidad de un acto administrativo en el contencioso   de anulación y las que deniegan una pretensión de cualquier clase; como ejemplo   de sentencias constitutivas alude a las que deciden favorable en los procesos   electorales y las que revisan cartas de naturaleza; y como ejemplos de   sentencias condenatorias las sentencias favorables dictadas en los procesos de   restablecimiento en general, precisando que “las sentencias en el contencioso de   nulidad y restablecimiento tendrán un doble carácter: declarativas en cuanto   constatan o definen que el acto impugnado se ajusta o no al ordenamiento   jurídico; y de condena, cuando, como consecuencia de la nulidad del acto, se   impongan obligaciones de dar, hacer o no hacer a la administración”[132]”.    

4.3.2.     Otros defectos alegados por la accionante    

4.3.2.1.                                                                                                                                                                                                                                                                                    Sobre el defecto por violación directa de la Constitución    

La   accionante señaló que en la providencia proferida por el Consejo de Estado,   Sección Segunda, Subsección B, se configura defecto por violación directa de la   Constitución al desconocer los principios constitucionales propios del trabajo y   la primacía de la realidad, por las siguientes razones:    

Indica que según la naturaleza de la pretensión las sentencias pueden ser   declarativas o constitutivas de derecho y de condena, por tanto las declarativas   hacen una mera constatación sobre la existencia o inexistencia de una relación   jurídica y tienen por finalidad poner fin a una situación jurídica incierta o   controvertida; mientras que las constitutivas son aquellas que producen por sí   misma un cambio jurídico, es decir, la creación, modificación o extinción de una   relación jurídica.    

Aduce que la providencia atacada desconoce que existe en el ordenamiento   postulados de rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad   sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales,   remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de   trabajo, irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas   laborales y, que ello se traduce en la protección especial del derecho al   trabajo que consagra la Constitución, lo que en el caso en concreto se dejó de   lado, pues siendo la indemnización un beneficio establecido en la ley laboral a   favor de la actora, no se le reconoció teniendo derecho a ella.    

Concluye que “se dejó de aplicar lo previsto en el Preámbulo de la   Constitución Política, en cuanto consagra un Estado Social de Derecho cuya   dinámica gira alrededor de la vigencia del orden justo, orden justo que en este   caso se traduciría en…” el reconocimiento de las indemnizaciones reclamadas   ante la configuración de que la real relación laboral fue disfrazada por la   entidad bajo el simulacro de unas irregularidades e ilegales órdenes de   prestación de servicio.     

En   este caso se considera que no se presentó un defecto por violación directa de la   Constitución consistente en la violación del derecho al trabajo y la primacía de   la realidad, consagrados en los artículos 25 y 53 de la norma Superior, pues la   Jurisdicción Contenciosa en aras de garantizar dichos derechos logró desvirtuar   el contrato de prestación de servicios y reconocer las prestaciones sociales   causadas en el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que   sustenta su decisión, es decir la relación laboral encubierta bajo un contrato   estatal, en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de derechos en   materia laboral, establecidos precisamente en el artículo 53 de la Constitución.    

Como se puede observar a folio 65 del expediente, el juez de primera instancia   dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, luego de   analizar el material probatorio que se allegó al expediente reconoció la   existencia de un contrato realidad, precisando que  “se logró desvirtuar   tanto la autonomía e independencia en  la prestación del servicio, y se   logró demostrar además los demás elementos de la relación laboral como la   prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la   subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad”, lo   cuestionable fue que no se reconocieron las sanciones por mora pretendidas por   la accionante, al ser la sentencia que puso fin al proceso una providencia de   carácter constitutivo y no declarativo, por tanto, de los argumentos expuestos   por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, es claro   para la Sala, que no se logró siquiera demostrar una violación directa de la   Constitución, por el contrario se garantizaron y protegieron los derechos de la   trabajadora reconociéndole su condición de subordinada y por ende el contrato   realidad.    

4.3.2.2.                                                                                                                                                                                                                                                                                    Defecto Fáctico.    

Como se ha reiterado a lo largo de esta providencia la señora Martha Patricia   Martínez Pinzón, se limita a señalar en su acción de tutela, que la decisión del   Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, es contraria a derecho porque   debió revocar parcialmente la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de   Cundinamarca, Sección Segunda Subsección F, toda vez que al declarar la   existencia de la relación laboral debió ordenar el pago de las sanciones por   mora en el pago de las cesantías y prestaciones originadas de la relación   laboral, pues la sentencia se constituye en una providencia de carácter   declarativo.    

En   relación con el defecto fáctico, es preciso recordar que la jurisprudencia   constitucional ha advertido que la omisión de la valoración probatoria debe ser   de tal entidad que interfiera de forma decisiva en el sentido de la providencia.   Esto, comoquiera que la autoridad judicial está amparada por la autonomía y   competencia propia de las funciones que desempeña, para valorar en el ámbito de   la sana crítica la realidad probatoria existente en el proceso.    

En   esta oportunidad el defecto fáctico alegado, se apoya en hacer una distinción   entre las sentencias declarativas y las sentencias constitutivas de derechos,   sin que se advierta por parte de esta Sala argumento alguno destinado a   desvirtuar o atacar la pruebas decretadas o dejadas de decretar en el curso del   proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo tanto no es   posible que esta Corporación desarrolle dicho cargo cuando ni siquiera fue   debidamente sustentando en el escrito de demanda.    

5.     CONCLUSIÓN    

5.1.                                                                                                                                                                                                                                                                                         La Sala concluye que, como ya se indicó con antelación, el fallo proferido el   dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014) por la Sección Segunda, Subsección   B del Consejo de Estado, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento   impetrado por la señora Martha Patricia Martínez contra la Nación –   Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), no   incurrió en un defecto sustantivo por insuficiente motivación, por cuanto:    

5.1.1.                                                                                                                                                                                                                                                                                  La decisión enjuiciada se ajusta a la Constitución pues se respetan las formas   de vinculación del empleo público, evitando crear una nueva modalidad al   otorgarle al contratista que demuestra la existencia de un contrato realidad la   posibilidad de constituir un vínculo legal y   reglamentario entre las partes, ello en razón a que no se dan los presupuestos del   acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión;   por tanto de forma antípoda lo que surge es una sanción a la entidad Estatal que   se ve reflejada en el pago de prestaciones sociales y seguridad social al sujeto   cuyo contrato de prestación de servicios perdió su naturaleza convirtiéndose en   un contrato realidad debido a la satisfacción de los requisitos propios de un   contrato de trabajo.    

5.1.2.                                                                                                                                                                                                                                                                                  La argumentación utilizada por el Consejo de Estado para negar el reconocimiento   y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y   prestaciones sociales originadas en la declaratoria de existencia de un contrato   realidad es coherente con los precedentes horizontales que ha emitido esa   Corporación en casos análogos.    

5.1.3.                                                                                                                                                                                                                                                                                   Y finalmente, la sentencia respeta la interpretación que se ha dado al artículo   138 del CPACA, en cuanto a que el restablecimiento del derecho comprende, no   sólo devolver las cosas a su estado anterior, sino además la reparación del   daño, en aquellos casos en que sea imposible regresar las cosas a su estado   anterior.    

5.1.4.     En cuanto a los demás defectos alegados por la accionante los mismos no se   lograron demostrar en el plenario, toda vez que su argumentación se limitó a   reiterar los fundamentos expuestos frente a la presunta vía de hecho por defecto   sustantivo, sin desarrollar clara y suficientemente elementos que permitieran si   quiera concluir una posible configuración de los vicios por ella invocados.    

5.2.            El análisis precedente permite concluir que las decisiones de instancia en la   acción de tutela presentada por la señora Martha Patricia Martínez Pinzón deben   ser confirmadas al no advertir vulneración alguna del derecho al debido proceso   de la peticionaria y por lo tanto, no se ha incurrido en ninguna causal   específica de procedibilidad.    

En estas condiciones, la Sala confirmará las decisiones de instancia proferidas   dentro del trámite de tutela por las consideraciones expuestas en la parte   motiva de esta decisión.    

6.     DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo por mandato de la Constitución   Política,    

RESUELVE    

PRIMERO.- LEVANTAR la   suspensión del término para decidir el asunto de la referencia.    

SEGUNDO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en   esta providencia, el fallo judicial proferido por la   Sección Quinta, del Consejo de Estado, doce (12) de noviembre de dos mil quince   (2015), que a la vez confirmó la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de   Estado el dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015) por medio de la   cual se denegó la protección invocada por Martha Patricia Martínez Pinzón.    

TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría   General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,   para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta    

Impedimento aceptado    

    LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ          ALEJANDRO LINARES CANTILLO                      

         Magistrado                                                           Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

                    Magistrado                                                             Magistrada    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO         JORGE   IGNACIO PRETELT CHALJUB    

                      Magistrado                                                       Magistrado    

            Con salvamento de voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS                        LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

                            Magistrado                                                 Magistrado    

             Con salvamento de voto                                         En licencia por duelo    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO   DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS    

A LA SENTENCIA   SU448/16    

INDEMNIZACION MORATORIA-Marco normativo (Salvamento de voto)    

INDEMNIZACION MORATORIA-Elementos (Salvamento de voto)    

INDEMNIZACION MORATORIA-Casos en que procede (Salvamento de voto)    

INDEMNIZACION MORATORIA-Jurisprudencia de la Corte Suprema de   Justicia (Salvamento de voto)    

PRINCIPIO DEL CONTRATO REALIDAD EN LA   ADMINISTRACION PUBLICA/PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES   (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Debió reconocerse   sanción moratoria (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente: T-5.305.136    

Accionante: Martha Patricia Martínez Pinzón    

Accionado: Sección   Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT   CHALJUB    

Van aquí, con todo respeto por la Sala   Plena, las consideraciones que me llevaron a separarme de la decisión adoptada   por la mayoría de mis compañeros de Sala y a salvar el voto de lo resuelto en la   Sentencia SU-448 de 2016, por la cual fue confirmado integralmente el fallo de   tutela proferido por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado del 12 de noviembre 2015, que confirmó la   decisión de la Sección Cuarta de la misma Sala del Consejo de Estado del 16 de   septiembre de 2015, que negó la solicitud de amparo hecha por Martha Patricia   Martínez Pinzón.    

A efectos de este   salvamento de voto se hace una presentación general de lo examinado y resuelto   por la Sala, para luego consignar las razones de mi disidencia en torno a lo   decidido en la sentencia.    

1. El contenido de lo resuelto en la Sentencia SU-498 de 2016    

1.1. Los hechos    

La Sra. Martha   Patricia Martínez Pinzón prestó servicios en Ministerio de Minas y Energía –   CREG entre febrero 21 de 2002 y el 30 de marzo de 2007, habiéndose desarrollado   relación laboral bajo la modalidad de contratos sucesivos de prestación de   servicios.    

Terminada la relación, la Sra. Martínez   Pinzón elevó un derecho de petición al Ministerio de Minas y Energía – Comisión   de Regulación de Energía y Gas (CREG), solicitando el reconocimiento de la   existencia de una relación personal, permanente, subordinada y dependiente;   igualmente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tenía   derecho por su calidad de funcionaría al servicio de la Comisión de Regulación   de Energía y Gas (CREG); como también la orden de pago de la sanción moratoria   por el no pago de las prestaciones sociales y la falta de consignación oportuna   de las cesantías; el reconocimiento y pago de la indemnización por la falta de   afiliación al Sistema General de Seguridad Social y que se le expidieran   certificados por la labor desempeñada, con los factores salariales respectivos.    

El 17 de julio de 2008, el Ministerio de   Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), por medio del   Oficio No. S-2008-002116, negó las peticiones elevadas, alegando que no había   existido subordinación alguna y que la Sra. Martínez Rincón no había   desarrollado ninguna función pública. En atención a esa respuesta, la afectada   solicitó la nulidad del referido acto administrativo, con restablecimiento del   derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.    

El 24 de abril de 2012, el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto administrativo y   reconoció la existencia de la relación laboral, ordenando el pago de   prestaciones comunes y de seguridad social, pero absteniéndose de decretar la   indemnización moratoria. La demandante apeló la decisión, pasando el caso a   conocimiento de la Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado, la cual confirmó el 2 de octubre de 2014   lo decidido por el Tribunal, negando la condena por indemnización moratoria, por   considerar que la sentencia que reconocía la existencia de la relación laboral,   tenía carácter constitutivo y no declarativo. Consolidada la situación, la   Señora Martínez Pinzón accionó en tutela, alegando la violación de los derechos   fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia y el derecho al trabajo.    

1.2. El trámite de la   acción de tutela y los fallos de instancia    

De la acción de   tutela tuvo conocimiento la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la cual   declaró la improcedencia del amparo el 16 de septiembre de 2015, señalando que   no había lugar a la condena por indemnización moratoria, pues la sentencia que   había reconocido la existencia de la relación laboral tenía carácter   constitutivo y no declarativo. Igualmente sostuvo que se trataba de un asunto   interpretativo y que la interpretación de los jueces de instancia era razonable,   de modo tal que no se configuraba la causal especial de procedencia de la tutela   contra providencias judiciales.    

El fallo fue impugnado, correspondiendo el   conocimiento a la Sección Quinta el Consejo de Estado, la cual confirmó la   improcedencia de la acción el 12 de noviembre de 2015, argumentando que se había   efectuado una interpretación razonable, que debía respetarse la autonomía   judicial, y que existía precedente en el Consejo de Estado, que impedía proceder   con la condena.    

1.3. Estructura de la   Sentencia SU-448 de 2016    

Como problema jurídico la Sala Plena se   preguntó si el Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de octubre de 2014,   había vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la   administración de justicia e igualdad de la Señora Martha Patricia Martínez   Pinzón, al negarle la sanción moratoria por el pago tardío de las prestaciones   sociales y la tardía consignación de las cesantías, conforme lo dispone el   artículo 89 de la Ley 50 de 1990, con el argumento de que para la actora el   derecho prestacional únicamente nació con la ejecutoria de la sentencia que dio   por existente la relación laboral entre la accionante y la Nación -Ministerio de   Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).    

La decisión consistió en negar el amparo,   por no configurarse los defectos sustantivo, violación directa de la   Constitución y fáctico. El argumento central del sector mayoritario de la Sala   Plena se derivó de la regla establecida por la Sala Plena del Consejo de Estado   en sentencia de marzo 2 de 2010 y tiene dos componentes: (i) el primer lugar, el   carácter constitutivo y no declarativo de la sentencia que reconoce la   existencia del contrato realidad, y en segundo término, (ii) el hecho de que la   condena por restablecimiento del derecho no permite incluir la indemnización   moratoria (ii).    

Respecto del carácter constitutivo de la   sentencia, que excluye la condena por indemnización moratoria, el sector   mayoritario de la Sala sostuvo:    

“El Consejo de   Estado frente a la naturaleza y condena en contratos realidad manifestó que no   solo es reiterada la posición del órgano en cuanto a asuntos referentes al   contrato realidad, sino que además ha sido asumida por la Sala Plena de esa   Corporación, pues en los eventos en los cuales se logra demostrar la existencia   de un contrato realidad, los derechos propios de dicha relación laboral surgen a   partir de la sentencia que lo declara y no hay lugar a la aplicación de   disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de   las prestaciones reclamadas, por cuanto esta empieza a contarse a partir de la   ejecutoria de la providencia.”[133]    

“Es decir, en   asuntos como el que hoy ocupa la atención de la Sala al convertirse el contrato   de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se   constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan   los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente   posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los   emolumentos dejados de percibir, por el contrario lo que surge es una sanción a   la entidad estatal que se traduce en el pago de prestaciones sociales y   seguridad social a la persona cuya (sic) contrato de prestación de servicios le   fue desdibujado y convertido en un contrato de trabajo; es decir, que mal haría   el juez en sancionar doblemente al empleador por una misma situación fáctica,   que como en el presente asunto genera la existencia de un contrato realidad. “[134]    

2. El salvamento   de voto respecto de lo resuelto en la Sentencia SU-448 de 2016    

En contra de lo dispuesto por la parte   mayoritaria de la Sala, sostengo que en el presente caso se configuró el defecto   sustantivo, que debió ser concedido el amparo en favor de la parte accionante, y   que como consecuencia del mismo, debió haberse hecho el reconocimiento de la   sanción moratoria que surge del reconocimiento de la relación laboral que en   realidad existía entre la accionante y la administración, bajo la apariencia de   un contrato de prestación de servicios.    

2.1. La   indemnización moratoria    

La indemnización   moratoria fue establecida por el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo y   se la concibe como una sanción al empleador, en los casos en que no le paga al   trabajador los salarios y prestaciones sociales que le corresponden, a modo de   reparación del daño que se le causa. La norma de referencia establece:    

“Artículo 65.-   Indemnización por falta de pago. 1. Si a la terminación del contrato el   patrono no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los   casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe   pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario   por cada día de retardo.    

2. Si no hay   acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir,   el patrono cumple con sus obligaciones consignando ante el juez del trabajo y,   en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que   confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia. ”    

Esta norma fue modificada por el artículo   29 de la Ley 789 de 2002, que en lo pertinente señala:    

“Artículo 29. Indemnización por   falta de pago. El artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo quedará así:    

Artículo 65. Indemnización por falta de pago:    

1. Si a la   terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y   prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o   convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una   suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por   veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es   menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de   terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía   ordinaria o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial, el   empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de   créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a   partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se   verifique. (…)    

Parágrafo 2 o.   Lo dispuesto en el inciso 1o  de este artículo solo fe aplicará a   los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente.   Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del   Código Sustantivo de Trabajo vigente. ”    

La Corte Constitucional ha dispuesto que   para la procedencia de la indemnización moratoria deben concurrir los siguientes   elementos[135]: i) que haya terminado la relación   laboral; ii) que el empleador este debiendo al trabajador salarios y   prestaciones y no las pague en el momento de dicha terminación; iii) que no se   trate del caso en que procede la retención de dichos salarios y prestaciones; y,   iv) que no se haya consignado el monto de la deuda confesada por el empleador en   caso de que no haya acuerdo respecto del monto de la deuda, o que el trabajador   se haya negado a recibir el pago.    

Adicionalmente la Sala de Casación Laboral   de la Corte Suprema de Justicia ha venido dando aplicación al inciso final el   parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que establece 90 días de   gracia para el pago de las prestaciones[136]..La   norma establece:    

“Artículo lo. El artículo 52 del Decreto número 2127 de 1945, quedará así:    

ARTICULO 52. Salvo   estipulación expresa en contrario, no se considerará terminado el contrato de   trabajo antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de   todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, salvo las   retenciones autorizadas por la ley o la convención; si no hubiere acuerdo   respecto del monto de tal deuda, bastará que el patrono consigne ante un juez o   ante la primera autoridad política del lugar la cuantía que confiese deber,   mientras la justicia del trabajo decide la controversia. (…)    

Si transcurrido el   término de noventa (90) días señalado en el inciso primero de este parágrafo no   se hubieren puesto a órdenes del trabajador oficial los salarios, prestaciones e   indemnizaciones que se le adeuden, o no se hubiere efectuado el depósito ante   autoridad competente, los contratos de trabajo recobrarán toda su vigencia en   los términos de la ley “.    

2.2. Casos en los que procede la condena   por indemnización moratoria    

De acuerdo con el   artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, como fue modificado por el   artículo 29 de la Ley 789 de 2002, procede la condena por indemnización   moratoria, cuando a la terminación del contrato, “el empleador no paga al trabajador los   salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la   ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización,   una suma igual al último salario diario por cada día de retardo “.    

Adicionalmente el inciso segundo del   numeral 1 del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el   artículo 29 de la Ley 789 de 2002, estableció que el empleador deberá pagar   intereses moratorios después de transcurridos 24 meses desde la terminación del   contrato “sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto   de salarios y prestaciones en dinero”, concepto este que   fue precisado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-892 de 2009, al   señalar que:    

“el concepto   “salario y prestaciones en dinero” engloba todos los ingresos laborales que   percibe el trabajador como retribución por el servicio personal que presta al   empleador, o como asunción económica de las contingencias propias del ejercicio   de la actividad laboral. En suma, los ingresos que no se encuadran dentro de ese   concepto refieren a (i) los montos que la doctrina ha denominado como “pagos no   constitutivos de salario “, descritos por el artículo 128 CST, y relativos a las   sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del   empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales,   participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y   lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su   patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de   representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;   (ii) el descanso remunerado generado por las vacaciones o los días no   laborables; (iii) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados   convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el   empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen   salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o   vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad;   según lo expresa el artículo 128 CST; y (iv) las indemnizaciones. “[137]    

Adicionalmente la Sala de Casación Laboral   de la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto, que también procede la condena por   indemnización moratoria, en los casos en que no fueron consignados los valores   de las cesantías del trabajador, o fueron consignados de modo incompleto.   Específicamente dijo ese Tribunal, que    

Ni que decir de   las consecuencias perversas que esta interpretación podría traer, pues bastaría   con que el empleador consignase cualquier valor por cesantías, para enervar los   efectos de la norma, no obstante que con dicho proceder se estaría perjudicando   al trabajador y al sistema de administración de cesantías.    

Con tal   interpretación se debilitaría la protección que el legislador quiso dar a las   cesantías en el nuevo sistema, en compensación a la pérdida de la   retroactividad, porque se estaría flexibilizando el plazo que, de forma   perentoria, fijó la ley para realizar la consignación; es claro que la norma   ordena la consignación del valor de las cesantías correspondientes a 31 de   diciembre de cada año, antes del 14 de febrero del año siguiente; si, a esta   fecha, solo se efectúa un pago parcial, no se está atendiendo el plazo legal,   pues es bien sabido que el pago parcial no extingue la obligación.    

Por lo anterior,   esta Sala se aparta de la interpretación del ad quem que conlleva la exclusión   de la aplicación de los efectos contenidos en el numeral 3o del artículo 99 de la Ley 50   de 1990 para el caso de la consignación deficitaria de cesantías. En esta   dirección, se ha de decir que la consecuencia contenida en el numeral 3 o  del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 está prevista tanto para el pago parcial   como para el no pago. “[138]    

3. El defecto sustantivo y la violación de   los derechos de la parte accionante en el presente caso    

La situación planteada en la Sentencia   SU-448 de 2016, tiene como supuesto la declaratoria de existencia de un contrato   de trabajo a término indefinido, que venía siendo desarrollado por medio de   sucesivos contratos de prestación de servicios, suscritos entre la Señora Martha   Patricia Martínez Pinzón y el Ministerio de Minas y Energía – CREG y la CREG. El   punto es que el Consejo de Estado declaró al existencia del contrato realidad,   pero se abstuvo de efectuar la condena por indemnización moratoria por la falta   de pago de las prestaciones sociales de la accionante, así como por la falta de   consignación de las cesantías a que tiene derecho la misma. Como argumento   central de la posición del Consejo de Estado, avalada por el sector mayoritario   de la Corte Constitucional, se dijo que la sentencia de la jurisdicción   contencioso administrativa tiene carácter constitutivo y no declarativo.    

En sentido   contrario considero, que en este y en todos los casos en los que sea declarada   la existencia del contrato realidad en contra de una entidad pública, si hay   lugar, debe proceder la condena por la indemnización moratoria, por la falta de   pago de las prestaciones sociales o por la falta de consignación del valor de   las cesantías del trabajador, conforme viene siendo aplicado por la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues dicha condena procede en   todos los casos, independientemente de que la parte demandada sea un particular   o una entidad de derecho público.    

Como fue recientemente reiterado en la   Sentencia T-480 de 2016 a propósito de la acción de tutela propuesta por las   madres comunitarias en contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en   la que se declaró al existencia del contrato realidad, la relación laboral es   intrínsecamente la misma, bien sea que se trate de sujetos particulares o del   Estado, pues en ambos casos, la satisfacción de los derechos laborales de los   trabajadores resulta exigible, sin que la calidad de sujeto de derecho público   pueda servir de excusa para crear excepciones o para desconocer los derechos de   los trabajadores. Específicamente dijo el Tribunal que:    

“63. La primacía   de la realidad sobre las formas también es aplicable a aquellas relaciones de   trabajo de naturaleza pública. En efecto, este Tribunal ha señalado que el “principio que se analiza, puede igualmente alegarse   contra el Estado, si éste resulta asumiendo materialmente la posición de parte   dentro de una particular relación de trabajo. La prestación laboral es   intrínsecamente la misma así se satisfaga frente a un sujeto privado o ya se   realice frente al Estado. En un Estado social de derecho, fundado en el trabajo   (CP art. 1), mal puede el Estado prevalerse de su condición o de sus normas   legales para escamotear los derechos laborales de quienes le entregan su   trabajo. “[139]    

Es necesario señalar, que el Estado debe   concurrir al cumplimiento de sus obligaciones jurídicas, y que la calidad de   sujeto de derecho público no lo exime de ello. Considero además, que la   responsabilidad de la persona jurídica de derecho público es aún mayor que la   del particular, conforme lo establece el artículo 123 de la Constitución al   señalar, que “Los servidores públicos están al servicio del Estado y   de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista en la   Constitución, la ley y el reglamento ” y la obligación   dispuesta en el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución de conformidad con   el cual toda persona (pública o privada), está obligada a   cumplir la Constitución y las leyes, así como a “Respetar los   derechos ajenos y no abusar de los propios “.    

El uso sucesivo e intencionado de los   contratos de prestación de servicio, constituye una práctica que debe ser   desterrada, porque además de atentar contra la obligación que se tiene de   respetar los derechos de todas las personas, resulta violatoria de los derechos   de los trabajadores, entre ellos el de igualdad, como lo reiteró la Corte   Constitucional en la Sentencia T-426 de 2015, al referirse a la aplicación del   principio de primacía de la realidad sobre las formas:    

“Conforme a lo anterior, la jurisprudencia   constitucional y contencioso administrativa ha decantado que el principio de la   primacía de la realidad sobre las formas establecidas tiene plena operancia en   aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios   para esconder una relación laboral tanto frente a particulares como al Estado,   cuando se prueba el cumplimiento de una prestación personal, continuada,   subordinada y remunerada de un servicio.    

Así las cosas,   configurada la relación laboral de esa modalidad el efecto normativo y   garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo   y garantías laborales iguales a las que gozan las personas que cumplen con sus   mismas funciones vinculadas de manera regular, sin reparar en la calificación o   denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su   cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las   apariencias que hayan querido ocultarla. Luego, se garantizan los derechos   laborales de quienes han sido vinculados de manera irregular y han prestado sus   servicios en igualdad de condiciones a servidores públicos, reconociendo los   mismos derechos y acreencias laborales que estos gozan. “[140]    

Tanto en los fallos de instancia del   Consejo de Estado, como en la sentencia de tutela de la Corté Constitucional, se   acogió la tesis del carácter constitutivo; de la sentencia de la Jurisdicción de   lo Contencioso Administrativo, que no da lugar a la condena por indemnización   moratoria. Esta tesis entraña la violación del derecho a la igualdad de trato   jurídico, afecta el principio de favorabilidad en la interpretación de las   normas laborales y erosiona el contenido del derecho al trabajo de quienes   prestan servicio ante las entidades de derecho público. Con este parecer, han   sido establecidos dos tratos diferentes frente a una misma situación, en tanto   que al trabajador particular se le reconoce la existencia de un contrato   realidad y se le pagan todas las acreencias laborales y prestaciones sociales   que debía percibir en virtud del contrato laboral, así como la sanción   moratoria, mientras que al empleado del Estado, pese a estar en la misma   situación, se le desconoce el decreto de una sanción derivada de la misma ley.    

En mérito de lo expuesto, considero que en   el presente caso se configuró el defecto sustantivo cuya existencia fue alegada   por la parte accionante, y que la Sala ha debido declarar su existencia, con lo   cual se habría procedido al amparo de los derechos de la trabajadora.    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA SU-448 DE 2016    

Referencia:   Acción de tutela instaurada por Martha Patricia Martínez Pinzón contra la   Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado.    

Magistrado   Ponente:    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Con el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me   permito hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a salvar el voto en   la sentencia SU-448 de 2016.    

1. En esta oportunidad, la Corte estudió   el caso de una persona que prestó sus servicios a la Comisión de Regulación de   Energía y Gas -CREG- desde febrero de 2002 hasta marzo de 2007, vinculación que   se hizo a través de diferentes órdenes de prestación de servicios. A raíz de la   negativa de esa entidad de reconocer la existencia de una relación laboral,   subordinada y, por tanto, con la consecuencia del pago de las prestaciones   sociales por el desconocimiento del principio de contrato realidad, la   accionante instauró una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.    

Dicho proceso correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que   accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la existencia de una relación   laboral, ordenó el pago de las prestaciones sociales comunes devengadas por los   empleados de la entidad demandada y de los porcentajes de cotización a pensión y   salud que debió trasladar durante el término de la vinculación. No obstante, el   Tribunal negó el reconocimiento de la indemnización moratoria bajo el argumento   de que la sentencia era constitutiva de derecho y era a partir de la misma que   nacían las prestaciones en cabeza de la demandante, por lo que no había lugar a   la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la   morosidad en el pago. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia por el   Consejo de Estado.    

Ante esta negativa interpuso acción de   tutela al considerar que   no existen motivos que justifiquen la exoneración del Estado del pago de la   sanción moratoria. En su parecer, lo que hizo el fallo del proceso ordinario fue   reconocer y declarar la relación laboral, más no constituirla o crearla.    

Para resolver este asunto, el Pleno de esta Corporación hizo referencia a los   requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales, a los parámetros jurisprudenciales en materia de   contrato realidad y, finalmente, se refirió al auxilio de cesantías, de manera   específica a la mora en la consignación y pago de dicho auxilio.    

Sobre este último aspecto, sostuvo que es reiterada la posición de la Sala Plena   del Consejo de Estado según la cual “en los eventos en los cuales se logra   demostrar la existencia de un contrato realidad, los derechos propios de dicha   relación laboral surgen a partir de la sentencia que lo declara y no hay lugar a   la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la   morosidad en el pago de las prestaciones reclamadas”.    

De igual forma, afirmó la mayoría de la Corte que al convertirse el   contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, “ello no implica   que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se   dan los presupuestos del acto de nombramiento o   elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el   reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, por el contrario   lo que surge es una sanción a la entidad estatal que se traduce en el pago de   prestaciones sociales y seguridad social a la persona cuyo contrato de   prestación de servicios le fue desdibujado y convertido en un contrato de   trabajo; es decir que mal haría el juez en sancionar doblemente al empleador por    una misma situación fáctica, que como en el presente asunto genera la existencia   de un contrato realidad”.    

Concluyó que dentro de un   proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se pretenda el   reconocimiento de un contrato realidad y se logre demostrar su existencia,   “no es viable ordenar como restablecimiento del derecho que la situación del   contratista vuelva a su estado anterior o que se constituya en un empleado   público, toda vez que dicho sujeto jamás ha ostentado tal calidad; es por ello   que lo procedente en estos casos es que una vez demostrados los elementos   propios de la relación laboral, surja el derecho a una reparación de los daños,   reflejada en el reconocimiento y pago de los mismos emolumentos que perciben los   servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la   apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo esta la sentencia   constitutiva de dicho derecho”.    

2.    Contrario a lo decidido por la mayoría de esta Corporación, considero que en   este caso procedía   el amparo solicitado para el reconocimiento de la sanción moratoria que surge   del reconocimiento de la relación laboral existente entre la accionante y la   administración bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios. A   continuación, presento las razones por las cuales difiero de la decisión   adoptada.    

2.1. La primacía de la realidad sobre las   formas es un principio de rango constitucional, consagrado en el artículo 53 de   la Carta Política como una de las garantías mínimas que deben estar contenidas   en el estatuto del trabajo. Este principio es desarrollado en el artículo 23 del   Código Sustantivo del Trabajo, en cuyo tenor se establecen los elementos   esenciales que deben concurrir para que exista un contrato de trabajo, esto es,   una prestación personal del servicio, bajo subordinación y recibiendo una   remuneración a cambio.    

La primacía de la realidad sobre las   formas ha sido un principio fundamente y un pilar de la jurisprudencia   constitucional para determinar, mediante la verificación material de los   elementos referidos como características esenciales del contrato de trabajo, la   verdadera existencia de una relación laboral y desvirtuar cualquier otra forma   de vinculación.    

Desde sus primeros pronunciamientos, la   Corte ha señalado que el principio de la prevalencia de la   realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación   laboral, implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores   y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos,   sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples   formalidades. Según lo ha dicho este Tribunal, si la realidad demuestra que   quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil   o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con   respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se   configura la existencia de una evidente relación laboral[141].    

De ahí que esta Corporación haya   desarrollado en numerosos pronunciamientos la noción de contrato realidad,   entendido como aquel vínculo laboral que materialmente se configura tras la   fachada de un contrato con diferente denominación; es decir, se trata de una   relación laboral soterrada bajo la apariencia de un acuerdo de voluntades que   dista de la manera en que en verdad se desarrolla la actividad[142].    

2.2. La realidad del contrato surge   entonces desde el mismo momento en que el empleador quiso desdibujar su figura   para disfrazarla con otra formalidad, esto es, desde el preciso instante en que   el contrato realidad nació y empezó a surtir efectos jurídicos. Siendo así, el   pago de toda prestación social y acreencia laboral, incluida la sanción   moratoria por el no pago de dichas prestaciones durante el tiempo en que la   relación existió pero fue desconocida, deben ser reconocidas a favor del   trabajador.    

En ese sentido, cualquier relación laboral, sea privada o estatal, debe partir   del reconocimiento no solo de la relación laboral sino de todos los derechos que   de ella se derivan, en tanto el principio en que se funda dicho reconocimiento   es de estirpe constitucional y ha sido desarrollado por el legislador y por el   máximo intérprete de la Carta Superior.    

El artículo 23 del Código Sustantivo del   Trabajo así lo reconoce al señalar en su inciso 2° que “Una vez reunidos   los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato   de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras   condiciones o modalidades que se le agreguen”. Esto significa   que el vínculo laboral nace ipso facto, por lo que el operador judicial   así debe reconocerlo a través de su providencia.    

En otras palabras, el juez, en el ejercicio de aplicación de las normas y   principios constitucionales -en este caso, del principio de la primacía de la   realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Constitución-,   reconoce la relación laboral y, por lo tanto, su pronunciamiento será de   naturaleza declarativa (en tanto constata la relación laboral existente con   sustento en un principio de estirpe constitucional), y no constitutiva, como lo   plantea la decisión de la cual me aparto.    

2.3. Bajo esa línea de argumentación, es preciso señalar además que no existe   justificación para dar dos tratos distintos a una misma situación, como lo hace   la sentencia SU-448 de 2016.    

Al trabajador particular que se le reconoce la existencia de un contrato   realidad se le pagan todas las acreencias laborales y prestaciones sociales que   debía percibir en virtud del contrato laboral, incluida la sanción moratoria por   el no pago de dichas prestaciones; sin embargo, como lo hace la sentencia de la   cual difiero en esta oportunidad, se omite el decreto de esta sanción a favor   del empleado del Estado, a pesar de encontrarse en la misma situación que un   trabajador particular.     

2.4. Por otro lado, el único fundamento para argumentar la negativa al amparo   constitucional en este caso radicó en la tesis jurisprudencial del Consejo de   Estado respecto del carácter constitutivo de la sentencia que reconoció la   existencia de la relación laboral entre la accionante y la administración. No   obstante, no se consideró ni analizó que la Corte Constitucional, como garante y   máxima intérprete de la Constitución, acoge una postura que resulta más   garantista para el trabajador y que se sustenta en un principio de creación   constitucional que irradia toda forma de vinculación laboral, como se expuso   previamente.     

Además, desconoció la mayoría de la Sala que la Corte Suprema de Justicia tiene   una postura similar a la desarrollada por la Corte Constitucional, en virtud de   la cual no es suficiente la mera creencia del empleador de que el contrato entre   las partes no era laboral para exonerarlo del pago de la sanción moratoria por   el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir,   sino que es preciso analizar las circunstancias que rodearon el contrato, esto   es, examinar la presencia de cada uno de los elementos del mismo que, en caso de   hallarse demostrados, darán lugar al pago de todas las acreencias a favor del   trabajador, incluida la sanción moratoria. Al respecto, esa Corporación ha   sostenido lo siguiente:    

“De acuerdo con   el esquema de los cargos, el primer asunto medular materia de elucidación, desde   el punto de vista estrictamente jurídico, es saber si la mera creencia del   empleador, en cuanto a que el contrato que ató a las partes fue de una   naturaleza diferente a la laboral, es suficiente para exonerarlo de la sanción   moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones   sociales a la terminación de la relación laboral.    

La respuesta es   no.  Ello, toda vez que, como se ha enseñado reiterada y enfáticamente por demás,    la absolución de esta clase de sanción cuando se discute la existencia del   vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por  la   parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso,   negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos   contratos, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración   de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la   instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere de un riguroso    examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que   hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del   contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada,   lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o   afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios,   para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de   1993, o de la existencia de la prueba formal de  dichos convenios”[143].    (Resaltado fuera de texto).    

La sentencia SU-448 de 2016 no contrapuso las tesis del Consejo de Estado con la   de la Corte Constitucional, de tal forma que se advirtiera la necesidad de   unificación del criterio de esta Corporación sobre cuándo procede el pago de la   sanción moratoria y su relación con la naturaleza constitutiva o declarativa de   la sentencia. Además, siendo este Tribunal la máxima instancia en materia de   derechos constitucionales, debió realizar un análisis exhaustivo que permitiera   determinar la postura que resultara más garantista al trabajador que vio   vulnerados sus derechos laborales. En este caso, se logró demostrar la   existencia de una verdadera relación laboral, pero a pesar de ello, sin ninguna   justificación, desconociendo un principio de naturaleza constitucional y   acogiendo una postura regresiva, se negó el reconocimiento del pago de la   sanción moratoria, la cual debió ser reconocida desde el momento de la   desvinculación, y que hace parte integral de los derechos que se derivan del   contrato realidad entre las partes.    

2.5. Finalmente, encuentro que las   referencias jurisprudenciales de la Corte Constitucional que fueron citadas en   la sentencia no se ajustan al supuesto fáctico del caso y, por lo tanto, no   pueden ser considerados como precedentes adecuados sobre el contrato realidad en   la administración pública.    

Por ejemplo, se hizo referencia a (i) la   sentencia T-286 de 2003, caso en el cual se estudió la acción de tutela   instaurada por una ciudadana que reclamaba el reconocimiento de un contrato   realidad por las labores prestadas al Banco Citibank, mediante convenio de   asociación con la Cooperativa de Trabajadores de Colombia; (ii) la sentencia   T-447 de 2008, oportunidad en la que la Corte conoció el caso de un ciudadano   que trabajaba con la Empresa Promotora de Salud Famisanar, a través de la   Cooperativa “Otamos Asociados”; (iii) la sentencia T-750 de 2014, donde se   estudió, por un lado, el caso de una persona que solicitaba a Comfenalco Valle   EPS reactivar inmediatamente la prestación del servicio de salud mientras se   adelantaba un trámite administrativo de sustitución pensional y, por el otro, la   tutela de un ciudadano, cuyo empleador era la Cooperativa de Transportadores de   Urabá -Cootransur-, que solicitó el reintegro laboral, el pago de las   compensaciones y prestaciones sociales dejadas de percibir y la reactivación de   la atención médica; y (iv) la sentencia T-345 de 2015, en la cual la Corte   encontró que se configuraron los presupuestos jurídicos de un contrato realidad   entre la accionante y el Instituto de Seguros Sociales, ISS, posteriormente   Colpensiones.    

Como se puede evidenciar, todos estos   casos hacen referencia a empleadores particulares, cuyas relaciones   contractuales no son equiparables a la connotación estatal del contrato que se   estudió en esta oportunidad. Así, no solo se acudió a sentencias que no se   ajustaban como precedente para el caso que se estudió en la sentencia SU-448 de   2016, sino que no se hizo referencia a asuntos similares que tuvieran relación   con la solicitud del pago de la sanción moratoria o que analizaran los   presupuestos del contrato realidad en la administración pública.    

En los anteriores términos, dejo constancia de las razones por las   cuales difiero de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena en la   sentencia de la referencia.    

Fecha  ut supra,    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

[1] Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional,   auto del veinticinco (25) de enero de dos mil dieciséis (2016), integrada por la   Magistrada María Victoria Calle Correa y el Magistrado Alberto Rojas Ríos.    

[2] Folios 4-10, cuaderno principal.    

[3] Folios 11-14, cuaderno principal.    

[4] Folios 15-30, cuaderno principal.    

[5] Folios 31-70, cuaderno principal.    

[6] Folios 71-74, cuaderno principal.    

[7] Folios 75-92, cuaderno principal.    

[8] M.P. José Gregório Hernández Galindo    

[9] Sentencia T-231 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[10] Sentencia del 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[11] Sentencia del 11 de diciembre de 2.009, M.P. Juan Carlos Henao   Pérez    

[12]Sentencia T-774 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[13] Sentencia SU-813 de 2007: Los criterios generales  de procedibilidad son requisitos de carácter procedimental encaminados a   garantizar que no exista abuso en el ejercicio de la acción de tutela dentro de   un proceso judicial donde existían mecanismos aptos y suficientes para hacer   valer el derecho al debido proceso. A juicio de esta Corporación, la razón   detrás de estos criterios estriba en que “en estos casos la acción se   interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que   en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la   Constitución.”    

[14] Sentencia T-1240 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández: los   criterios  específicos o defectos aluden a los errores o yerros que   contiene la decisión judicial cuestionada, los cuales son de la entidad   suficiente para irrespetar los derechos fundamentales del reclamante.    

[15] M.P. Jaime Córdoba Triviño    

[16]  Sentencia T-173 de 1993, M.P. José Gregorio   Hernández Galindo.    

[17] Sentencia T-504 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[18] Ver entre otras la Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba   Triviño    

[19] Sentencias T-008 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz    

[20] Sentencia T-658 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz    

[21] Sentencias T-088 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y   SU-1219 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa    

[22] Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[23] Sentencia T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa    

[24] Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de   2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.    

[25] Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[26] Sentencia T-087 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   Ver también, Sentencias T-193 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-1625 de 2000,   M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa; T-462 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet; T-292 de 2006, M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa; T-436 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;   T-161 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y SU-448 de 2011, M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[27] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[28] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[29] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[30] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[31] Sentencia T-607   de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[32] Sentencia T-267 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[33] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[35]   Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe No. 55 de 18 de noviembre   de 1997. Caso 11.137 Juan Carlos Abella. Argentina.   Párrafo 251    

[36] Comisión Interamericana de   Derechos Humanos. Informe No. 48 de 29 de septiembre de 1998. Caso 11.403   Colombia. Carlos Alberto Marín Ramírez. Párrafo 32.    

[37] Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador.   Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de   noviembre de 2007. Serie C No. 170. Párrafo 107.    

[38] SILVA GARCÍA, Fernando. Jurisprudencia Interamericana Sobre   Derechos Humanos. Criterios Esenciales. Tirant lo Blanch. México D.F., 2012.   Pág. 246.    

[39] Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo,   Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151,   Párrafo 120; Caso Palamara Iribarne, supra nota 72, párr. 216; y Caso YATAMA,   supra nota 86, párr. 152. Asimismo, cfr. García Ruiz v. Spain [GC], no.   30544/96, § 26, ECHR 1999-I; yEur. Court H.R., Case of H. v. Belgium, Judgment   of 30 November 1987, Series A no. 127-B, para. 53.    

[40] SILVA GARCÍA, Fernando. Jurisprudencia Interamericana Sobre   Derechos Humanos. Criterios Esenciales. Tirant lo Blanch. México D.F., 2012.   Pág. 246    

[41] SILVA GARCÍA, Fernando. Jurisprudencia Interamericana Sobre   Derechos Humanos. Criterios Esenciales. Tirant lo Blanch. México D.F., 2012.   Págs. 246 – 247.    

[42] Corte IDH, caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, Fondo,   Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151,   Párrafo 143    

[43] Corte IDH. Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones   Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009.   Serie C No. 200, Párrafo 139; Caso Yatama, supra nota 61, párr. 152; Caso Apitz   Barbera y otros Vs. Venezuela (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).   Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de   2008, Serie C No. 182, párr. 78 y Caso Tristán Donoso, supra nota 9, párr. 153;   Cfr. Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso   Administrativo), supra nota 136, párr. 90, y Caso Tristán Donoso, supra nota 9,   párr. 153.    

[44] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[45]  Sentencia SU- 1722 de 2000. M.P. (E) Jairo Charry Rivas. Ver también la   Sentencia T-352 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[46] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[47] Sentencia T-949 de 2003.M.P. Eduardo Montealegre Lynett    

[48] Sentencia T-352   de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Se indicó que en la Sentencia T-949   de 2003 se había manifestado lo siguiente: “todo   pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual   afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad   jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias   judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya   determinado de manera previa la configuración de una de las causales de   procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los   seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto   sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error   inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y   (vi) violación directa de la Constitución”.    

[49]  M.P. Jaime Córdoba Triviño    

[50] Sentencia T-352 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[51] Sentencia T-352 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[52] M.P. María Victoria Calle Correa. Ver también la Sentencia   T-352 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[53] Sentencia T-888 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[54] Sentencia T-888 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[55] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado    

[56] Sentencia T-967 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado    

[57] Sentencia T-967 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado    

[58]SU-198 de 2013, precitada, y T-636 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[59] Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También   ver sentencias T-310 de 2009, M. P. Mauricio   González Cuervo y T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva    

[60] Caso en el cual   también se incurriría en la causal por desconocimiento del precedente. Al   respecto ver, entre muchas otras, las sentencias   T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de   1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero.    

[61] Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También ver, las sentencia T-199 de 2005, M. P. Marco   Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-809 de   2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[62] Ver entre otras, T-522 de 2001, Manuel José Cepeda Espinosa  y T-685 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[63] Sentencia T-967 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado    

[64] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado    

[65] Sentencia T-209 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver   también Sentencia C-590 de 2005. MP Jaime Córdoba Triviño.    

[66] Sentencia T-209 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver   también Sentencia C-590 de 2005. MP Jaime Córdoba Triviño.    

[67]  Sentencia T-934 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[68]Ver, entre otras, sentencias T-958 de 2005   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-346 de 2012 M.P. Adriana Guillén Arango y   T-309 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[69]Cfr. Sentencia T-419 de 2011 M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[70] Ver, entre otras, la sentencia T-102 de 2006 M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[71]M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[72]Cfr. Sentencia T-214 de 2012 M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[73] Cfr. Sentencia T-902 del 1 de septiembre de  2005 M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra    

[74] Cfr. sentencia T-442 del 11 de octubre de 1994 MP. Antonio Barrera   Carbonell.    

[75] Cfr. sentencia SU-1300 del 6 de diciembre   de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente   razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia   anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un   hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no   justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través   de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios,   entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se   consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron   abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus   empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la   familia”.    

[76] Cfr. sentencia T-442 del 11 de octubre de 1994 MP. Antonio Barrera   Carbonell.    

[77] Cfr. sentencia   T-538 del 29 de noviembre 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad   se le concedió la tutela al peticionario por la indebida apreciación que hace el   juez de la conducta asumida por una de las partes, que se atuvo a la   interpretación que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva   a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso   penal.      

[78] Sentencia SU-159   del 5 de marzo de 2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.    

[79][79] Estructura tomada de Quinche Ramírez, Manuel Fernando. “Vías de   hecho. Acción de tutela contra providencias”. Ed. Ibáñez y Pontificia   Universidad Javeriana, p. 188, (2012).    

[80] Ver al   respecto sentencias T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-590 de 2009   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, M.P. entre otras.    

[81]Cfr. sentencia T-086 de   2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[82]Ver   sentencia T-576 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía.    

[83]Ver, por   ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[84] Cfr. Sentencia T-309 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.   Al respecto, ver sentencia T-117 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada.    

[86]M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[87]M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[88]M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[89]  M.P. Alexei Julio Estrada.    

[90]Cfr. Sentencia T-902 de 2005 M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra.    

[91] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[92]  M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[93]  M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[94] Por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el   programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades   extraordinarias al Presidente de la República.    

[95] M.P. Hernando Herrera Vergara    

[96] M.P. José Gregorio Hernández Galindo    

[97] El artículo 23 del Código Laboral establece los siguientes   elementos esenciales que deben estar presentes en todo contrato laboral: 1) La   actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 2) la   subordinación o dependencia del trabajador, respecto del empleador; y 3) una   contraprestación por el servicio prestado.    

[98] Al respecto, ver Sentencia T-903 de 2010, M.P. Juan Carlos   Henao Pérez.    

[99] M.P. Clara Inés Vargas Hernández    

[100] Sentencia T-449 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[101] M.P. Jaime Araujo Rentería    

[102] M.P. Clara Inés Vargas Hernández    

[103] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[104] Al respecto, ver Sentencia T-903 de 2010, M.P. Juan Carlos   Henao Pérez    

[105] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[106] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva    

[107] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[109] Sentencia T-345 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[110] Al respecto esta jurisdicción se ha pronunciado en varios fallos,   citados en la Sentencia de 15 de junio de 2011 Radicación número:   25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) proferida por el Consejo de Estado,   Sección Segunda, Subsección “B” Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve.    

[111] Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” Sentencia de   17 de marzo de 2011 C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Radicación número: 68001-23-15-000-2002-02012-01(1372-09)    

[112] Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “B” Sentencia de 19   de febrero de 2009, M. P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Exp. No. 2005-3074,   actora Ana Reinalda Triana Viuchi.    

[113] El cambio   jurisprudencial fue citado por el la Subsección “B” correspondiente a la Sección   Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 13 de mayo de 2010 con   ponencia de la Consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación número:   76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09)    

[114] ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía,   tendrá las siguientes características: 1ª) El 31 de diciembre de cada año se   hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción   correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por   la terminación del contrato de trabajo.    

2a.) El   empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o   proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el   régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en   la fracción que se liquide definitivamente.    

3a. El valor liquidado por   concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en   cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo   elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de   salario por cada día de retardo.”    

[115] “ARTICULO 13. Sin perjuicio de los derechos   convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación   de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del   Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:     

a) El 31 de   diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por   la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba   efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; (…)”. (Resaltado fuera   del texto original)    

[116] “ARTÍCULO 1º. El   régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos    del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se   afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos   99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los   servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro   será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432   de 1998 (…)”.    

[117] Sentencia C-823   de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[118] Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles   siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías   Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la   entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos   los requisitos determinados en la Ley.    

[119] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21   de mayo de 2009, Radicación número: 76001-23- 31-000-2002-01586-01(2070-07),   Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.    

[120] Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B, sentencia del 12   de marzo de 2009. Ponente. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. No. 1945-2007.    

[121] Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia   de 21 de mayo de 2009, Radicación número: 76001-23-   31-000-2002-01586-01(2070-07)    

[122] Sentencia del 27   de marzo de 2007. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C.P.  Jesús   María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01.    

[123] Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20   de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:    

1. Haberse   encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con   los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente   no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la   parte contraria.    

2. Haberse   dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.    

3. Haberse   dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por   ilícitos cometidos en su expedición.    

4. Haberse   dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el   pronunciamiento de la sentencia.    

5. Existir   nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no   procede recurso de apelación.    

6. Aparecer,   después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho   para reclamar.    

7. No tener la   persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del   reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con   posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su   pérdida.    

8. Ser la   sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes   del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión   si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue   rechazada.    

[124]MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo    

[126] Sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del dos (2)   de marzo de dos mil diez (2010), C.P. Mauricio Torres Cuervo. Expediente No.   11001-03-15-000-2001-00091-01.    

[127] Ver las sentencias de la Corte Constitucional No.41004 del   diez (10) de mayo de dos mil once (2011); 35974 del primero (1º) de marzo de dos   mil once (2011); 36506 del veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010);   25460 del veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006); 10951 del veintiocho   (28) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998); entre otras.    

[128] Ver las sentencias del Consejo de Estado No. 4669-04 del treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006);   3661-2003 del cuatro (4) de noviembre de dos mil cuatro (2004);  1654-2000 del veinticinco (25) de enero de dos mil uno (2001);   entre otras    

[129] Al respecto esta jurisdicción se ha pronunciado en varios fallos,   citados en la Sentencia de 15 de junio de 2011 Radicación número:   25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) proferida por el Consejo de Estado,   Sección Segunda, Subsección “B” Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve.    

[130] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación de 19   de febrero de 2009. Expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05), C.P.   Bertha Lucía Ramírez de Páez.    

[131] Artículo  138. Nulidad y restablecimiento del   derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en   una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto   administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho;   también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las   mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.    

Igualmente   podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el   restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular   demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo,   siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro   (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de   ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a   partir de la notificación de aquel.    

[132] Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Sexta   edición. Señal Editora. Bogotá, 2002.    

[133] Sentencia SU-448 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,   consideración jurídica No. 4.3.1.2.    

[134] Sentencia SU-448   de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, consideración jurídica No., 4.3.1.3.    

[135] Sentencia C-781 de   2003 M.P. Clara Inés Vargas, consideración jurídica No. 4    

[136] Corte Suprema de   Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de abril 6 de 2016. 41280, M.P.   Clara Cecilia Dueñas Quevedo, Sección XVIII    

5. Sentencia C-892 de   2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, consideración jurídica No. 18    

[138] Corte Suprema de   Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de julio 3 de 2013. SL503-2013,   Radicado No. 40509 M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruíz    

[139] Sentencia T-480 de   2016 M.P. Alberto Rojas Ríos, párrafo 63, citando la Sentencia C-555 de 1994   M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz    

Sentencia T-426 de 2015 M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio, consideración jurídica No. 5    

[141] Ver sentencias C-555 de 1994 y C-665 de 1998.    

[142] Sentencia T-029 de 2016.    

[143] Corte Suprema de Justicia. Sala   Laboral. Sentencia del 8 de marzo de 2012. Radicación núm. 39186.