SU479-19

         SU479-19             

Sentencia SU479/19    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad    

PREACUERDOS   EN MATERIA PENAL-Alcance,   naturaleza y finalidad    

PREACUERDOS EN MATERIA PENAL-Garantías   constitucionales y legales que deben cumplirse    

PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE FISCALIA E IMPUTADO O ACUSADO-Finalidad    

PREACUERDOS DESDE LA AUDIENCIA DE FORMULACION DE ACUSACION-Facultad de la Fiscalía de tipificar conducta penal   para disminuir la pena    

FISCAL EN SISTEMA PENAL DE TENDENCIA   ACUSATORIA-Labor de adecuación típica con miras a lograr acuerdos    

PRINCIPIO   DE LEGALIDAD PENAL-Facultad   de la Fiscalía de tipificar conducta penal con miras a lograr acuerdos    

PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE FISCALIA E IMPUTADO O ACUSADO-Jurisprudencia de la Corte Suprema de   Justicia    

PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE FISCALIA E IMPUTADO O ACUSADO-Intervención de la víctima    

ACUERDOS Y   PREACUERDOS EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO-En toda negociación, los derechos de las víctimas deben   ser garantizados    

Celebrado el acuerdo la víctima debe ser informada a fin de   que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el   preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo con miras   a su aprobación, el juez velará porque no desconozca o quebrante garantías   fundamentales tanto del imputado o acusado, como de la víctima    

PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE FISCALIA E IMPUTADO O ACUSADO-Alcance    

PODER   DISCRECIONAL DE LA FISCALIA PARA SUSCRIBIR PREACUERDOS Y AUTONOMIA DE LOS JUECES   PARA EJERCER SU CONTROL, ENCUENTRAN UN LIMITE EN EL DERECHO QUE TIENEN LAS   VICTIMAS DE DELITOS GRAVES A PARTICIPAR EN EL PROCESO PENAL    

DERECHOS   DE LAS VICTIMAS DE DELITOS SEXUALES DENTRO DEL PROCESO PENAL-Reiteración de jurisprudencia    

1) El derecho a que se garantice su   acceso a un recurso legal efectivo, de tal manera que se asegure la efectividad   de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación;2) El derecho a   expresar sus opiniones y preocupaciones y a ser escuchadas, y a que se les   comuniquen todas las decisiones que puedan afectar sus derechos;3) El derecho a   ser tratadas con respeto y consideración durante todo el proceso judicial y a   que se adopten medidas para evitar que el proceso penal conduzca a una segunda   victimización, por ejemplo, reduciendo las molestias que puedan causarle las   diligencias que se adelanten en el proceso, tales como contactos directos con el   agresor, repetición innecesaria de exámenes o pruebas, etc.;4) El derecho a ser   protegidas contra toda forma de coerción, violencia o intimidación;5) El derecho   a que se valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto de investigación   sin prejuicios contra la víctima;6) El derecho a que se adopten medidas para   evitar injerencias innecesarias en la vida íntima de la víctima;7) El derecho a   solicitar a las autoridades judiciales que se abstengan de ordenar la práctica   de pruebas o excluyan las ya practicadas que conlleven una intromisión   innecesaria, o desproporcionada de su derecho a la intimidad;8) El derecho a que   se entienda que no existe consentimiento real y libre de presiones, por la   simple ausencia de rechazo físico o de expresiones que lo exterioricen;9) El   derecho a que la investigación penal se adelante con seriedad y objetividad y   esté orientada al esclarecimiento de la verdad y al logro de la justicia.10) El   derecho a que se garantice su acceso a un recurso legal efectivo, de tal manera   que se asegure la efectividad de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la   reparación    

PARTICIPACION DE LAS VICTIMAS DE DELITOS SEXUALES EN EL PROCESO PENAL-Protección constitucional reforzada cuando   se trate de violencia sexual a mujeres en situación de discapacidad    

En   los procesos penales que se adelanten respecto de delitos graves y donde   intervengan sujetos de especial protección constitucional en calidad de víctimas   (violencia sexual de mujeres en situación de discapacidad), el derecho a la   participación de estas últimas demanda de las autoridades (fiscales delegados y   jueces de conocimiento) una protección constitucional reforzada.    

PARTICIPACION DE LAS VICTIMAS DE DELITOS SEXUALES EN EL PROCESO PENAL-Finalidad    

El objetivo de permitir la participación de la víctima en esta   etapa del proceso es lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus   circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el   acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Lo   anterior, por cuanto su intervención provee a la justicia de información valiosa   para determinar si la pena propuesta es aceptable o no en el mejor interés de la   sociedad y de la administración de justicia. Además, permite rectificar   información aportada por la defensa y por la fiscalía que puede evitar una   sentencia injusta que no se  adecue a la verdad de los hechos y a su   gravedad    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por cuanto los jueces no aplicaron un   enfoque diferencial en preacuerdo, al no permitir la participación de mujer   víctima de violencia sexual en situación de discapacidad    

Referencia: Expedientes (i) T-6.931.099 y (ii) T-7.256.420 acumulados.    

Acciones de tutela interpuestas por (i) Jorge Eliécer Álvarez Benítez   contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira y el   Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas, y (ii) Diana Yolima Niño   Avendaño, Procuradora 181 Judicial II Penal de Bogotá, contra la Sala Penal del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y otros.    

Procedencia: Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.    

Asunto: Tutelas contra providencias judiciales que realizaron   verificación de preacuerdos celebrados por la Fiscalía dentro de un proceso   penal.    

Magistrada Ponente:    

Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos   mil diecinueve (2019).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los fallos de   segunda instancia proferidos el 27 de julio de 2018 por la Sala de Casación   Civil de la Corte Suprema de Justicia – en adelante CSJ – que confirmó la   sentencia de primera instancia mediante la cual se concedió el amparo   (Expediente T-6.931.099); y el 13 de julio de 2018 por la Sala de Casación Civil   de la CSJ que confirmó la decisión de primera instancia mediante la cual se negó   el amparo por improcedente (Expediente T-7.256.420).    

Los asuntos llegaron a esta Corporación por   la remisión que hicieron los jueces de la segunda instancia constitucional, en   virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 86 de la Constitución y en   el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.    

La Sala de Selección N° 11, mediante auto   del trece (13) de noviembre de 2018, escogió el expediente T-6.931.099 para su   revisión y lo repartió a la Magistrada sustanciadora.    

Posteriormente, en sesión celebrada el 12 de   diciembre de 2018, la Sala Plena de la Corte Constitucional asumió el   conocimiento del referido proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo   61 del Acuerdo 02 de 2015[1].   Así mismo, en virtud de lo establecido en los artículos 59 y 61 del Reglamento   Interno de este Tribunal, mediante auto del 16 de enero de 2019 se declaró la   suspensión de términos del proceso de la referencia por un periodo de seis (6)   meses.    

De igual modo, el 28 de marzo de 2019, la   Sala de Selección Número Tres de esta Corporación resolvió seleccionar para   revisión el expediente T-7.256.420 y ordenó acumularlo al expediente   T-6.931.099, por presentar similitud en los hechos y el problema jurídico a   resolver.    

De acuerdo con el artículo 34 del Decreto   2591 de 1991, la Sala Plena procede a dictar la sentencia correspondiente, con   fundamento en los siguientes    

I. ANTECEDENTES    

Expediente T-6.931.099    

A. Hechos y pretensiones    

1.                 El 5 de marzo de 2017,   en Dosquebradas (Risaralda) los vehículos conducidos por los señores Jorge   Eliécer Álvarez Benítez y Leonardo Fabio Ramírez Giraldo colisionaron. Tras el   accidente, el segundo emprendió la persecución de Álvarez Benítez debido a que   no se detuvo a responder por los daños ocasionados. Después de confrontarlo, el   señor Álvarez Benítez le disparó con arma de fuego sin ocasionarle daño alguno,   pero “pasando a unos centímetros de su humanidad”[2].    

2.                 El 6 de marzo de 2017,   la Fiscalía realizó Audiencias Preliminares de Legalización de Captura y   Formulación de Imputación. La Juez Primera Penal Municipal con Función de   Control y Garantías de Dosquebradas Risaralda legalizó la captura.    

3.                 El 30 de mayo de 2017,   la Fiscalía Treinta y Tres Seccional Delegada presentó escrito de acusación ante   los Juzgados Penales del Circuito de Dosquebradas, a título de dolo y en calidad   de autor, al señor Álvarez Benítez por la conducta punible de fabricación,   tráfico, porte o tenencia de arma de fuego (art. 365 del Código Penal, en   adelante C.P.), en concurso heterogéneo con disparo de arma de fuego contra   vehículo (art. 356 C.P.) cargos que el procesado no aceptó. Adicionalmente, le   fue impuesta medida de aseguramiento no privativa de la libertad (literal b,   numerales 3, 4, 5 del art. 307 del Código de Procedimiento Penal, en adelante   C.P.P.).    

5.                 El 13 de febrero de   2018, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas, a quien   correspondió el conocimiento de este asunto, profirió un auto mediante el cual   decidió no aprobar el preacuerdo sometido a su verificación por considerar que   no evidenció una retribución justa y rompió el principio de legalidad. El   juzgado indicó que, al reconocerse una marginalidad en ambos delitos se   degradaba ostensiblemente la pena, dado que “se le estaría dando una rebaja   al procesado del 83% de la pena por el delito de porte de armas, lo que es   ostensiblemente superior a lo que se le reconocería a cualquier persona por   allanarse a cargos sin haber sido capturado en flagrancia”[3].    

Además, agregó que, si bien el Fiscal puede   realizar dichos pactos, esta facultad debe ser ejercida “dentro de los   límites razonables y brindándole al juez los elementos necesarios que indiquen   que aquello que se reconoce sí existe en el caso concreto, lo que no se dio   dentro de este asunto pues la Fiscalía no aportó nada que indique cómo se da el   fenómeno de la marginalidad en [el] presente caso de porte de armas”[4].    

Finalmente, adujo que la Fiscalía ya le   había reconocido un beneficio al procesado desde la imputación, pues tipificó el   caso como un simple disparo de arma de fuego contra vehículo, a pesar que el   mismo podía fácilmente enmarcarse como una tentativa de homicidio o de lesiones   personales dolosas. Ello debido a que, evidentemente, “el comportamiento del   procesado al disparar el arma en contra de Leonardo Fabio tenía la clara   intención de amedrentarlo y hasta herirlo (…) pero por fortuna el proyectil pasó   sin causarle ninguna lesión y sin afectar su automotor gracias a que tenía las   ventanas abiertas”[5].    

6.                 La defensa del acusado   Jorge Eliécer Álvarez Benítez interpuso recurso de apelación en contra de esta   decisión y sostuvo que “iv) el Juez debe aceptar el preacuerdo tal y como se   le pone de presente siempre y cuando éste no vulnere garantías constitucionales”[6].  Agregó que “la tasación que realizó el delegado de la Fiscalía dentro de   este caso, se encuentra enmarcada dentro de su autonomía para negociar y no   puede ser objeto de reparos por el juez, bajo el argumento de que la misma es   superior a los descuentos que se le [sic] han concedido en otros   preacuerdos por el mismo delito”[7].    

7.                 El 20 de abril de 2018,   la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Pereira decidió confirmar el fallo del a quo luego de considerar que   en el expediente no se encontró ningún medio probatorio ni sustento fáctico que   permitiera enmarcar la situación del señor Álvarez Benítez dentro de una de las   hipótesis del artículo 56 del Código Penal, en especial la de marginalidad y   pobreza. Lo anterior, pese a que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte   Suprema de Justicia y la legislación procesal vigente, cuando el juez verifica   la legalidad del preacuerdo debe velar porque exista “un mínimo probatorio   que a modo de discusión o controversia permita inferir, sin necesidad de   certeza, sobre la posible o probable existencia de ese evento”[8].    

Por el contrario, sostuvo que “estamos   ante una persona que aparentemente tiene los medios económicos tanto para   acceder a la tenencia de un arma de fuego como de un vehículo automotor, y que   además, entendía la ilicitud de sus acciones, tal como se puede desprender del   hecho de que se fugara cuando golpeó el automóvil del señor Leonardo Fabio, como   después de que le disparara ante sus reclamos por el daño causado, y también del   [sic] haberse negado a darle su información personal a la funcionaria del   Ente Acusador”[9].    

8.                 El 14 de junio de 2018,   el señor Álvarez Benítez, por medio de su apoderada, interpuso acción de   tutela en contra de las providencias proferidas por los jueces de instancia   mediante las cuales negaron el preacuerdo realizado con la Fiscalía 33 Seccional   de Dosquebradas. Consideró que los jueces incurrieron en defecto sustantivo,   fáctico por indebida valoración probatoria y desconocimiento del precedente y   que, por esta razón, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y   de acceso a la administración de justicia del demandante.    

Respecto del defecto sustantivo  que alega, el actor señala que si los funcionarios judiciales hubieran tenido en   cuenta la normativa vigente que regula la aplicación de los preacuerdos, “se   hubieran percatado de la independencia que le asiste al ente acusador para   acudir a este mecanismo, siempre y cuando no se quebranten garantías procesales   de ningun[o] de los intervinientes”[10].    

 Sobre el defecto fáctico  aclaró que “existen elementos suficientes para establecer que dicho atenuante   de punibilidad, [la marginalidad], si pudiera estar acreditado dentro de   las presentes diligencias”[11].   Indicó que la marginalidad, la ignorancia y la extrema pobreza, consagradas en   el artículo 56 del Código Penal, son situaciones independientes y que cada una   de ellas define circunstancias especiales que difieren de la otra para su   configuración. Por eso, adujo que el preacuerdo solo reconoció la marginalidad,   la cual es definida por la Real Academia Española como predicable de una persona   que “vive o actúa de modo voluntario o forzoso, fuera de las normas sociales   comúnmente admitidas”[12].  Agregó que el señor Jorge Eliecer Álvarez Benítez se encontraba bajo los   efectos del alcohol y que esto lo llevó “a comportarse de una forma marginal,   desconociendo en su totalidad las reglas propias de un debido comportamiento”[13],  situación que permitía el reconocimiento de la situación de marginalidad en   su caso.    

Por último, con relación al   desconocimiento del precedente judicial, adujo que las   providencias atacadas no tuvieron en cuenta que, en casos similares, los jueces   penales han aprobado los preacuerdos dado que, según la jurisprudencia de la   Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia “para el   reconocimiento de una circunstancia de atenuación punitiva como la marginalidad   no es necesario que [esta] se demuestre dentro del proceso penal”[14]. Además, que   “el juez de conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la   Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante garantías fundamentales”[15]. Indica que,   tanto en sede de tutela[16]  como en casación[17]  se ha mantenido el mismo criterio que el mismo fue desconocido por las   demandadas.    

Con fundamento en lo anterior, la apoderada   del señor Jorge Eliécer Álvarez Benítez solicitó que (i) se dejen sin efectos   las providencias mediante las cuales se improbó el preacuerdo, y (ii) se ordene   proferir una nueva sentencia mediante la cual se tenga en cuenta los argumentos   de la defensa.    

B. Actuaciones en sede de tutela    

Repartida la acción de tutela, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia avocó su conocimiento mediante auto del 20 de junio de 2018, y ordenó   (i) vincular a las partes e intervinientes del proceso penal, así como al   Juzgado 2º Penal del Circuito de Dosquebradas; (ii) notificar al accionante,   demandados y vinculados para que ejercieran el derecho de contradicción y se   pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la demanda.    

El 22 de junio de 2018 se   enviaron telegramas de notificación al señor Jorge Eliecer Álvarez Benítez como   accionante; María Lucía Londoño como apoderada del accionante; al Juzgado 1º   Penal del Circuito con Función de Conocimiento; a la Sala Penal del Tribunal   Superior de Pereira; y al Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de   Conocimiento. Posteriormente, el 27 de junio de 2018 se envió dicho telegrama a   la Fiscalía 33 Seccional de Dosquebradas, a la Procuraduría 150 Judicial Penal   de Dosquebradas, a Leonardo Fabio Ramírez Giraldo como víctima y a Alexander   Zapata Largo como defensor.    

Respuesta de las entidades demandadas    

Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira    

Mediante escrito del 25 de junio de 2018, la   Sala Penal reiteró lo que adujo mediante auto interlocutorio del 20 de abril de   2018. Señaló que, en el presente caso, se hacía evidente que no era viable el   reconocimiento del atenuante de la pena negociado porque el señor Álvarez   Benítez, al momento de los hechos, comprendía bien la ilicitud de su   comportamiento.    

También solicitó a la Corte Suprema de   Justicia que se abstenga de tutelar los derechos invocados dado que el presente   amparo tiene la intención de servir como una tercera instancia, pues se pretende   que el juez declare que el señor Jorge Eliécer, al momento de los hechos, se   encontraba en un estado de inimputabilidad transitorio debido a su estado de   embriaguez y que, por lo tanto, era ignorante de la ilicitud de sus acciones.    

Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de   Dosquebradas    

Mediante escrito del 26 de junio de 2018, el   juzgado indicó que “cuando se disponía a desarrollarse audiencia   preparatoria, se presentó un preacuerdo por el ente Fiscal (…) improbado por   esta funcionaria al considerar que se reconocía una rebaja desproporcionada, que   no se estaban cumpliendo los fines de la figura del preacuerdo de conformidad   con el artículo 348 del Código de Procedimiento Penal”[18].   Así mismo, señaló que el preacuerdo vulneraba el principio de legalidad de la   pena por cuanto reconocía una rebaja equivalente al 83% a pesar de haber sido   capturado en flagrancia y porque no se contaba con ningún elemento de prueba que   permitiera suponer, al menos indiciariamente, que la conducta se había cometido   bajo las condiciones previstas en el artículo 56 del Código Penal.    

En cuanto a la decisión mediante la cual   improbó el preacuerdo, la juez manifestó que la calificación jurídica que se le   dio a la conducta no responde a los elementos materiales probatorios que obran   en la carpeta de la Fiscalía General de la Nación – en adelante FGN – pues   “se observa que el disparo que realizó el acusado fue en contra de la humanidad   de una persona (…) aun así no le fue imputado el delito de tentativa de   homicidio, sino que fue favorecido con un simple disparo de arma de fuego (…) y   se trató de conceder, además, una rebaja en la pena del 83%”[19].    

Finalmente, la juez estableció que la   presente acción constitucional resultaba improcedente pues no podía sustituir   las etapas ordinarias previstas en la legislación y, en el presente caso,   “las diligencias se encuentran en el Juzgado Segundo Penal del Circuito   pendiente de realizarse la audiencia preparatoria, es decir, todavía le quedan   al accionante varias etapas dentro del proceso penal con todos los recursos de   ley”[20].    

Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de   Dosquebradas    

Mediante escrito del 27 de junio de 2018,   este juzgado señaló que, por impedimento presentado por la Juez 1° Penal del   Circuito de Dosquebradas[21],   se remitieron a su despacho las diligencias seguidas en contra del accionante   por el delito de Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego radicado bajo el   número 66 170 60 00066 2017 00449.    

Indicó que recibió el expediente el 9 de   mayo de 2018, profirió auto avocando el conocimiento, aceptó el impedimento de   la juez primera y fijó fecha para la Audiencia de Formulación de Acusación. El   juez adujo que, instalada la audiencia, el defensor solicitó su aplazamiento   “informando que se había instaurado acción de tutela en contra del homólogo   Primero Penal del Circuito, al no haberse aprobado el preacuerdo celebrado con   la Fiscalía General de la Nación, donde le reconocían la circunstancia de   marginalidad, decisión que fue confirmada por el H. Tribunal Superior de Pereira   – Sala Penal, el pasado 20 de abril de 2018”[22].    

C. Decisiones objeto de revisión    

Fallo de tutela de primera instancia    

Mediante sentencia del 28 de junio de 2018,   la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia amparó el derecho   fundamental al debido proceso de Jorge Eliécer Álvarez Benítez y, en   consecuencia, ordenó lo siguiente: (i) dejar sin efectos el auto interlocutorio   proferido el 20 de abril de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de   Pereira, y (ii) ordenar a esta autoridad judicial que evalúe el control de   legalidad del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía de conformidad con la   jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de Justicia, en la cual “se ha   privilegiado la naturaleza consensual y finalidades de los preacuerdos, sobre   las posibilidades de injerencia del juez o las necesidades de justicia de la   víctima”[23].    

Advirtió que, en reiterados pronunciamientos   de la Sala de Casación Penal, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la   calificación jurídica adoptada por la Fiscalía en un preacuerdo no puede ser   cuestionada por el Juez, quien solo podrá intervenir en el estudio de aspectos   sustanciales que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando aparezca   acreditado de forma manifiesta la lesión a derechos fundamentales[24].    

Finalmente, adujo que en varios fallos de   tutela, la Corte Suprema de Justicia ha concedido la protección del derecho   fundamental al debido proceso, al constatarse la injerencia indebida del juez en   las funciones propias del fiscal.    

Impugnación    

Mediante escrito del 9 de julio de 2018, la Sala Penal   del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira impugnó la decisión del   a quo, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela y que se   revoque la sentencia del a quo mediante la cual se concedió el amparo.    

La Sala explicó que la providencia que   improbó el preacuerdo no incurrió en defecto sustantivo, pues se acató una línea   de la CSJ conforme a la cual los jueces de conocimiento cumplen un rol proactivo   en cuya virtud les asiste el deber de verificar la legalidad de los mismos.    

Indicó que la finalidad del   control de legalidad que realizan los jueces consiste en verificar que lo   aceptado por el procesado o lo estipulado por las partes (i) no contradiga los   fines de los preacuerdos, especialmente el de aprestigiar la administración de   justicia; (ii) no contraríe el principio de estricta tipicidad, es decir, que lo   acordado respete el núcleo fáctico de la imputación o acusación; y (iii) no sea   producto de vicios del consentimiento. Señaló que, sobre los fines de los   preacuerdos, la Corte Suprema de Justicia estableció:    

“[T]ales   lineamientos no son solamente un catálogo de buenas intenciones, sino que deben   verse reflejados en los términos, alcance, aplicación y efectos del preacuerdo.   (…) lo relevante es que de su contenido material se deriven elementos de juicio   que permitan ver de qué manera se concreta y aprestigia el valor justicia, en   qué forma se consigue la humanización de la pena, cómo con el preacuerdo en   verdad se soluciona el conflicto social generado por el delito y se provee   eficazmente a la reparación integral de los perjuicios ocasionados por este (…).   Lo relevante no es que en casos como este se enuncie la finalidad del preacuerdo   (…) sino que tales propósitos asomen de manera implícita de los propios términos   del preacuerdo”[25].    

La Sala señaló que, si lo   acordado entre las partes se confronta con el contexto fáctico de lo acontecido,   es incuestionable que el señor Jorge Eliecer Álvarez no es ninguna persona   marginal o apartada de la sociedad. Por eso, adujo que “la Fiscalía y la   Defensa decidieron mutar las premisas fácticas de la acusación, al soslayar el   núcleo factual, para de esa forma inventarse en favor del procesado unas   circunstancias de marginalidad que no correspondían con la realidad fáctica”[26].    

De igual forma, manifestó su discrepancia   con la idea de que, con la decisión de improbar el preacuerdo, el juez invadiera   la órbita de la Fiscalía pues dicha línea “sería contraria a los postulados   constitucionales que orientan el principio acusatorio, el cual propende por una   división entre las funciones de acusación y de juzgamiento en cuya virtud las   actuaciones de la Fiscalía deben estar sujetas a controles de legalidad por   parte de los jueces”[27].    

Fallo de tutela de segunda instancia    

Mediante sentencia del 27 de julio de 2018,   la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia   del a quo en el proceso de tutela, con fundamento en que el Tribunal   demandado desconoció la jurisprudencia al exigir una “carga probatoria   mínima” para que la circunstancia de marginalidad pactada en el preacuerdo   tuviera vocación de prosperidad. Lo anterior, en razón a que la negociación   surgida entre la Fiscalía y el procesado únicamente admite el control sustancial   cuando afecta garantías fundamentales de los intervinientes en la causa   criminal.    

Expediente T-7.256.420    

1.                 El 4 de marzo de 2016,   Heidy Carolina Reyes López de 38 años de edad, quien padece “leucodistrofia   metacromática, retraso mental moderado e hipoacusia sensorial”[28] y para ese momento   “vivía en su vivienda en condición de arrendataria”[29] en el municipio   de Fusagasugá (Cundinamarca), fue accedida carnalmente, presuntamente por el   señor José Siervo Morera Garzón.    

2.                 El 16 de marzo de 2016,   la Fiscalía Tercera, seccional del Centro de Atención Integral a Víctimas de   Abuso Sexual – en adelante CAIVAS – de Fusagasugá, recibió denuncia de la señora   Ana Ofelia López Franco, madre y representante legal de Heidy Carolina Reyes   López, en la cual informó que “su hija había sido víctima de abuso sexual por   parte del dueño de la casa donde pagaban arriendo”[30].    

3.                 El 13 de septiembre de   2016, luego de que se recaudara material probatorio, se realizó Audiencia   Preliminar de Orden de Captura en la cual se emitió orden de captura en contra   del señor José Siervo Morera Garzón[31].    

4.                 El 20 de septiembre de   2017 se realizó Audiencia Preliminar de legalización de captura, formulación de   imputación y medida de aseguramiento, en la cual se declaró la legalidad de la   captura y de la formulación de imputación realizada por el fiscal en la que se   le impusieron cargos como presunto autor a título de dolo del delito de acceso   carnal con persona incapaz de resistir. También se impuso medida de   aseguramiento de detención preventiva privativa de la libertad en   establecimiento carcelario[32].    

5.                 La FGN presentó escrito   de acusación contra el señor José Siervo Morera Garzón como presunto autor del   delito de acceso carnal con incapaz de resistir.    

6.                 El 6 de diciembre de   2017[33],   la Fiscalía Tercera, seccional CAIVAS de Fusagasugá y la defensa del procesado   presentaron preacuerdo “en el que a cambio de la aceptación de cargos por el   imputado (…) del delito de acceso carnal con incapaz de resistir, le fue   reconocida la circunstancia de menor punibilidad de marginalidad, ignorancia o   pobreza extrema establecida en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004”[34] y   se pactó una sanción de tres años (36 meses) de prisión[35].    

7.                 El 5 de abril de 2018,   el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, en primera instancia,   aprobó el preacuerdo en mención frente a lo cual, el representante de las   víctimas interpuso recurso de apelación, que sustentó ante el superior.    

8.                 El 22 de mayo de 2018,   la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca,   en segunda instancia, confirmó integralmente esta decisión y adujo que,   conforme a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia, el juez de   conocimiento tiene vedado hacer un control material de la adecuación típica y su   fundamento probatorio “en tanto de permitirse una supervisión judicial de esa   índole, la estructura acusatoria se vería quebrantada, así como el principio de   imparcialidad”[36].  Para respaldar su postura, el ad quem citó la Sentencia del 15 de   julio de 2008[37]  que dijo que la función de formular la acusación y tipificar la conducta punible   es de la FGN, y que dicho acto “no tiene control judicial, y en cambio sí   sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria   que se debatirá en el juicio”[38].    

Señaló que la anterior premisa es aplicable   a los preacuerdos, pues en virtud del inciso 1º del artículo 350 del C.P.P. este   equivale al escrito de acusación. Adujo que, en Sentencia del 16 de octubre de   2013[39],   la Corte Suprema de Justicia afirmó que el control material de la acusación o   del preacuerdo es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez   en un modelo acusatorio[40].    

No obstante, el a quo indicó que el   anterior postulado perderá vigencia y, en consecuencia, el juez podrá improbar   el preacuerdo cuando se afecten garantías fundamentales. Señaló que la   posibilidad de modificar la calificación jurídica para que esta comporte mayor   beneficio es de la FGN “sobre la cual no puede el juez de conocimiento   realizar un control material por tratarse de un acto de parte”[41].    

Agregó que no se desconoció el principio de   legalidad de las penas dado que la norma que se aplicó prevé que si el delito se   cometiera en dicha circunstancia “incurrirá en pena no mayor del máximo, ni   menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición”.   Por ello, en el caso concreto en el que el delito de acceso carnal con incapaz   de resistir maneja un rango punitivo de 144 a 240 meses de prisión, ofrece como   resultado un ámbito de movilidad de 24 meses a 120 meses de prisión, límites que   no fueron desconocidos por la FGN en el preacuerdo.    

Concluyó que, por estas razones, no existe   motivo para revocar la decisión del a quo, por lo que decidió   confirmarla. Por último, indicó que “cuando se reconoce un atenuante como   compensación por la aceptación de culpabilidad pre acordada, no resulta viable   exigir la demostración de la misma, pues de esta configurarse, se tendría   derecho a la rebaja punitiva correspondiente, conforme el momento de la   negociación”[42].    

9. El mismo 22 de mayo de 2018, la   Procuradora 181 Judicial II Penal tuvo conocimiento de la presente actuación en   audiencia de lectura de auto a la que fue convocada por la Sala Penal del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.    

El 28 de mayo de 2018 interpuso acción de tutela  en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior Judicial de Cundinamarca, el   Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá y la Fiscalía General de la Nación –   Unidad Seccional de Fiscalías de Fusagasugá, con el fin de que se garantizaran   los derechos al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de   justicia de la víctima como “interviniente especial” en el proceso penal,   los cuales consideró vulnerados con la celebración y aprobación en primera   instancia del preacuerdo.    

Señaló que los jueces de instancia incurrieron en una   indebida e insuficiente motivación jurídica dado que, al realizar el   control material del preacuerdo y decidir únicamente conforme a la línea   jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia – conforme a la   cual la titularidad de la acción penal y la potestad de calificar jurídicamente   los hechos es de la FGN – violaron de forma flagrante y grave los derechos de la   víctima. Adujo que, al disponer la aprobación del preacuerdo, los jueces no   realizaron “un ínfimo análisis sobre el ajuste o no de los términos del   preacuerdo a los principios y postulados de esa forma de terminación anticipada   de la actuación”[43].    

Específicamente advirtió que, como consecuencia de lo   anterior, las decisiones demandadas desconocieron múltiples principios y   derechos constitucionales, como el deber del Estado de facilitar la   participación de las personas en las decisiones que los afectan; el de proteger   especialmente a las personas que, por su condición de salud física o mental, se   encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta; el derecho de acceso a la   administración de justicia y el deber de la FGN de velar por la protección de   las víctimas al adelantar el ejercicio de la acción penal (artículos 2°, 13, 229   y 250 numeral 7° de la Constitución Política).     

Así mismo, la demandante indicó que se transgredió la   normativa que regula la institución de los preacuerdos como una forma de   desistimiento de la acción penal, pues los jueces desconocieron los fines que   consagra la ley para su realización en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, y   en la Directiva 001 de septiembre de 2006 de la FGN, como lo son la humanización   de la actuación procesal; el propiciar la reparación integral de los perjuicios   ocasionados con el injusto; y el “aprestigiar la administración de justicia y   evitar su cuestionamiento”[44].    

Agregó que si bien la acción penal recae en   la FGN y es a aquella a la que le corresponde adecuar típicamente los hechos   para formular la acusación, “debía igualmente estarse a los fundamentos   constitucionales y legales (…) prevención igualmente predicable de los jueces de   conocimiento, los que (…) no pueden convertirse en ‘simples amanuenses’, para   que frente a situaciones como la descrita, se replieguen en su principal papel   de juez constitucional”[45].  Como respaldo de lo anterior citó la Sentencia C-516 de 2007 de esta   Corporación, la cual señaló que:    

“El control sobre los   preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado o imputado es judicial,   debe ser ejercido por el juez de conocimiento, quien verificará si el mismo   desconoce o quebranta garantías fundamentales. Sólo recibirán aprobación y serán   vinculantes para el juez de conocimiento cuando superen este juicio sobre la   satisfacción de las garantías fundamentales de todos los involucrados en la   actuación (Arts. 350 inciso 1° y 351 inciso 4° y 5°)”.    

Indicó que esta sentencia también señaló que   el control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por los   principios que rigen su actuación dentro del proceso penal conforme a lo   dispuesto por la Ley 906 de 2004, como son:    

“el respeto por los derechos fundamentales   de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del   ejercicio de la justicia (Art. 10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad   de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger,   especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o   mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 4º) (…)”[46].    

En particular, citó el inciso 4 del artículo 10 de la   Ley 906 de 2004, referido por este precedente, que dispone que “el juez podrá   autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y versa sobre   aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique   renuncia a los derechos constitucionales”.    

Señaló que, con fundamento en lo anterior, los jueces   de conocimiento en este caso se hallaban legitimados para improbar el   preacuerdo, pero que: “infortunadamente, la línea jurisprudencial trazada por   la Sala de Casación Penal, ha sido entendida como un pasaje irrestricto para   eludir la realización de un juicio oral, público y contradictorio (…)   absteniéndose de cuestionar los términos de la negociación, así aparezca   groseramente irrazonable; bajo el argumento de la imposibilidad de efectuar un   ‘control material’ a la acusación”[47].    

Indicó que este era un caso particular pues versaba   sobre “un hecho de alto impacto y conmoción, por las especiales condiciones   de la víctima, sujeto de indiscutible especial protección”[48] y que “no puede   decirse que se respetan y se reconocen los derechos de las víctimas, cuando el   escenario del preacuerdo trasciende a una hipótesis absurda, irrazonable, (…)   que desfigura la verdad, que no se acompasa siquiera mínimamente con la forma en   la que se produjo la vulneración del bien jurídico en particular”[49].    

Declaró que el Ministerio Público no comprende cómo   pudo aplicarse la figura de la “marginalidad” en un caso de agresión sexual con   mujer absolutamente incapaz de repeler el ataque y, de este modo, beneficiar a   su victimario.    

De otra parte, agregó que si la FGN hubiera respetado   el debido proceso y los postulados de legalidad y tipicidad, habría advertido   que, en el presente caso, era aplicable la circunstancia de agravación punitiva   prevista en el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, que establece   que las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando el   responsable tuviere cualquier carácter que impulse a la víctima a depositar en   él su confianza.    

Por último, solicitó que se amparen los derechos   fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de   la víctima y que “no se imparta aprobación al preacuerdo suscrito entre la   Fiscalía General de la Nación y su victimario y se redefina aquél, en términos   de la ‘humanización de la actuación penal’ y del ‘prestigio a la administración   de justicia’ y de ‘eficacia de los derechos de ‘verdad’ y ‘justicia’ a (sic) la   víctima”[50].    

B. Actuaciones en sede de tutela    

La Sala de Casación   Penal de la Corte Suprema de Justicia admitió la acción mediante auto del 29   de mayo de 2018 y solicitó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Cundinamarca una copia de la decisión cuestionada. Así mismo, ordenó vincular a   las partes e intervinientes del proceso penal seguido contra el señor José   Siervo Morera Garzón, entre ellas, al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá;   a la Unidad Seccional de Fiscalías de Fusagasugá; a la víctima, su representante   legal y su apoderado; al apoderado del señor José Siervo Morera Garzón y al   Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Fusagasugá.    

El 6 de junio de 2018, el Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Cundinamarca remitió a la Sala de Casación Penal una   copia de la decisión de auto interlocutorio en segunda instancia del 22 de mayo   de 2018.    

C. Decisiones objeto de revisión    

Fallo de tutela de primera instancia    

Mediante Sentencia del 7 de junio de 2018, la Sala   de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó por improcedente  el amparo solicitado, dado que la accionante no controvirtió el fallo de primera   instancia ni agotó el recurso extraordinario de casación. Además, porque la   Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 20 de noviembre de 2013[51], estableció que la   adecuación típica que haga la FGN de los hechos es de su fuero y, por regla   general, no puede ser censurada por el juez ni por las partes.    

Por ello, aseguró que el juez está obligado a aceptar   el preacuerdo “salvo que este desconozca o quebrante las garantías   fundamentales, verifique algún vicio en el consentimiento o afecte el derecho de   defensa”[52],  como cuando pasa por alto dos beneficios incompatibles; accede a una rebaja   superior a la permitida: o no cumple las exigencias punitivas para acceder a   algún subrogado.    

Indicó que en diversos fallos de tutela, la Corte   Suprema de Justicia ha establecido que por tratarse de un preacuerdo, no hay   lugar al debate probatorio y, por ello, no existe la obligación de demostrar la   causal de atenuación punitiva: “esta sería una exigencia contraria a la   lógica misma del instituto, en tanto, si de verdad apareciese plenamente probada   la circunstancia que obliga aminorar la sanción, lo pertinente no es otorgarla   en el preacuerdo como único beneficio, sino reconocerla al interior del espectro   de la tipicidad propio de la acusación y el fallo”[53].   Adujo que, a partir de esta postura, la Corte Suprema ha constatado la   injerencia indebida en las funciones propias del fiscal.    

Por último, sostuvo que el principio de autonomía de la   función jurisdiccional (artículo 228 superior) impide al juez constitucional   realizar un control sobre decisiones que ya hicieron tránsito a cosa juzgada,   solo porque el accionante en este proceso no comparte la postura.    

Impugnación    

Mediante escrito presentado el 13 de junio de 2018, la   Procuradora 18 Judicial Penal impugnó la decisión del a quo que decidió   negar el amparo. Sobre el requisito de subsidiariedad, la Procuraduría señaló   que tuvo conocimiento de la actuación hasta que fue convocada exclusivamente   para la audiencia de lectura del auto que se realizó el 22 de mayo de 2018.   Agregó que “con cierta regularidad se convoca a esta Procuraduría a   audiencias de lectura de autos o fallos, sin que previamente conozca el curso de   tales asuntos e igualmente sin que participe en las actuaciones respectivas en   calidad de interviniente especial”[54].    

Indicó que, si bien no apeló la decisión de primera   instancia que aprobó el preacuerdo, el representante de las víctimas sí lo hizo,   por lo que no existió tal omisión que mencionó el juez de tutela. En este mismo   sentido, aclaró que la misma Corte Constitucional ha establecido que el no   agotamiento previo de los recursos ordinarios, no implica per se el   rechazo de la acción de tutela cuando (i) se accede ante la ineficacia de los   medios ordinarios o (ii) cuando se pretende evitar un perjuicio de carácter   irremediable, como sucede en el presente caso respecto de la víctima. Además, el   juicio de procedibilidad de la acción de tutela se torna menos riguroso frente a   los sujetos de especial protección, como las personas en situación de   discapacidad.    

Agregó que, sin embargo, en este caso sí fueron   debidamente agotados los recursos y que el recurso de casación que echa de menos   el a quo no es un recurso ordinario.    

De otra parte, la Procuradora estipuló que la Corte   Constitucional ha establecido que “los derechos de las víctimas y   perjudicados por un hecho punible gozan de una autonomía amplia, no restringida   exclusivamente a una reparación económica, sino que incluye garantías como los   derechos a la verdad, la justicia y a la reparación integral de los daños   sufridos”[55].    

La funcionaria alegó que, si bien la   titularidad de la acción penal radica en la Fiscalía General de la Nación, eso   no significa que a la misma le asista el derecho de contextualizar típicamente   los hechos y de dejar de lado la evidencia recolectada. En este sentido, citó la   Sentencia C-516 de 2007 que estableció que el control del juez de conocimiento:    

“está determinado por los   principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto   por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la   necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (Art. 10); el   imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo   de la actuación procesal, y proteger, especialmente, a aquellas personas que por   su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de   debilidad manifiesta (Art. 4º); así como el imperativo de establecer con   objetividad la verdad y la justicia (Art. 5º)”.    

Por último, solicitó que se revoque el fallo   de tutela del a quo; que en su lugar se conceda el amparo de los derechos   fundamentales de la víctima como interviniente especial dentro del proceso penal   y, en consecuencia, que no se imparta aprobación al preacuerdo objeto de debate.    

Fallo de tutela de segunda instancia    

Mediante Sentencia del 13 de julio de 2018, la Sala   de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la   decisión de primera instancia por considerar que el amparo carece de   subsidiariedad dado que “el proceso penal criticado se halla en curso, pues   obsérvese que allí ni siquiera se ha dictado sentencia de primera instancia”[56]  dado que la audiencia de lectura de fallo por preacuerdo estaba programada para   el 15 de agosto de 2018.    

Por último, citó la Sentencia del 8 de octubre de 2014[57] para recordar que  “la tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o   paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia”; se trata   por el contrario de un mecanismo excepcional al que solo se acude cuando se   agotaran los demás.    

D. Actuaciones en sede de revisión    

Auto de pruebas del 27 de noviembre de 2018    

Mediante Auto de pruebas del 27 de   noviembre de 2018, y con el fin de recaudar material probatorio dentro del   expediente T-6.931.099, la Magistrada sustanciadora ofició al Juzgado   Primero Penal del Circuito de Dosquebradas (Risaralda) para que enviara a esta   Corporación (i) videos y/o audios de la audiencia en la que realizó el control   de legalidad del preacuerdo sometido a su verificación; (ii) copia de la   providencia del 13 de febrero de 2018, mediante la cual decidió no aprobar el   preacuerdo, y (iii) copia de la impugnación presentada por la defensa del señor   Jorge Eliécer Álvarez Benítez en contra de la providencia del 13 de febrero de   2018, que improbó el preacuerdo.    

Respuestas    

     Expediente T-6.931.099    

Juzgado Primero Penal del Circuito de   Dosquebradas    

Mediante oficio del 10 de diciembre de 2018,   la Secretaría General de esta Corporación informó al Despacho que se recibió un   oficio del Secretario del Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas   (Risaralda) del 4 de diciembre de 2018, en respuesta al oficio OPT-A-3504/2018.  En este, el juzgado adjuntó los documentos y material audiovisual   solicitado. En Anexo 1 a esta providencia, se relaciona una síntesis del   contenido de cada una de estas audiencias.    

Sobre la argumentación de la   juez, el Ministerio Público señaló que no comparte que el preacuerdo haya   vulnerado el principio de igualdad pues todos los casos son diferentes y no   puede saberse como están pre acordando todos los fiscales del país para hacerlo   de la misma manera. No obstante, sí consideró que la rebaja de la pena fue   exagerada para un delito de porte de armas en concurso con disparo de arma de   fuego, por lo que no se respetaron los fines del artículo 348 de la Ley 906 de   2004[58].    

De las pruebas enviadas por   esta autoridad judicial también se pudo observar que, luego de que se aprobara el preacuerdo y mientras se   hacía la remisión del actual expediente de tutela a la Corte Constitucional, el   Juzgado Segundo Penal del Circuito de Dosquebradas (Risaralda) decidió en   primera instancia sobre la actuación que adelantaba la Fiscalía General de la   Nación en contra del señor Jorge Eliécer Álvarez Benítez mediante Sentencia del   14 de septiembre de 2018 dentro del proceso penal.    

Esta sentencia condenó al señor   Jorge Eliécer Álvarez Benítez a la pena principal acordada en el preacuerdo: 30   meses de prisión. También, como pena accesoria, se impuso la inhabilitación para   el ejercicio de funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal.   Así mismo, conforme a los artículos 51 y 61 del Código Penal, se le otorgó una   pena de prohibición para portar o tener armas de fuego por un (1) año, pero   señaló que “atendiendo a la degradación que hizo la Fiscalía en la   negociación de la aceptación de cargos, la pena ha de disminuirse en igual   proporción, quedando como pena definitiva de prohibición para portar armas un   periodo de dos (2) meses”[59].    

De igual modo, el juzgado   consideró que, dado que la sanción impuesta no supera los 4 años de prisión que   determina el numeral 1º del artículo 63 del Código Penal, “es procedente   conceder al aquí condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena   por un periodo de prueba de 3 años, previa suscripción de diligencia de   compromiso (…) lo que garantizará con caución juratoria”[60].    

De otra parte, la Sala Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Pereira envió un oficio el 23 de enero de 2019   a este despacho, en el que informó que, en cumplimiento de lo ordenado   por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 28 de junio de   2018 (sentencia primera instancia de la acción de tutela), había proferido auto   interlocutorio del 25 de julio de 2018, en el cual dio aprobación al preacuerdo.   Indicó que, con base en esta decisión, se profirió sentencia penal el 14 de   septiembre de 2018, razón por la cual “no puede este Despacho proceder a dar   cumplimiento a lo ordenado por el auto proferido el 16 de enero del año avante   respecto de la interrupción de términos para fallar el asunto”[61].    

Auto de pruebas del 21 de mayo de 2019    

Posteriormente, la Magistrada sustanciadora   profirió un segundo auto de pruebas del 21 de mayo de 2019. Con el   fin de recaudar material probatorio dentro de los expedientes T-6.931.099 y   T-7.256.420. La Magistrada sustanciadora ofició a la Fiscalía Treinta y Tres   (33) Seccional de Dos Quebradas (dentro del expediente T-6931099); al Juzgado   Segundo Penal del Circuito de Fusagasugá, a la Fiscalía Tercera Seccional CAIVAS   de Fusagasugá (dentro del expediente T-7256420), y a la Fiscalía General de la   Nación para que aportaran material probatorio que permitiera decidir de fondo   los casos de la referencia en sus componentes subjetivo y objetivo. Así mismo,   formuló un cuestionario dirigido a estas entidades, a fin de ahondar en las   motivaciones de las decisiones proferidas por éstas y en el estado actual de los   procesos penales[62].    

De otra parte, invitó a diversas facultades   de derecho, asociaciones y organizaciones[63]  que, desde su experticia, pudieran nutrir doctrinaria y jurisprudencialmente el   análisis del componente objetivo de los casos.    

Respuestas    

     Expediente T-6.931.099    

Fiscalía 33 Seccional de Dosquebradas    

La Fiscalía 33 Seccional de Dosquebradas   (Expediente T-6.931.099) remitió copia del Acta de audiencia preparatoria del 29   de agosto de 2017 en la que el representante de esa fiscalía para la época,   argumentó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas los   términos del preacuerdo[64].    

También señaló que no cuenta con los   elementos necesarios para dar respuesta a los interrogantes planteados ya que   “todos los elementos probatorios reposan en la carpeta del Juzgado Segundo Penal   del Circuito, a quien finalmente le correspondió tomar la decisión”[65]. Además, indicó   que no estuvo en las negociaciones que se realizaron, por lo que no podría   entregar pormenores de lo acordado.    

     Expediente T-7.256.420    

Fiscal 3 Seccional CAIVAS de Fusafasugá    

Mediante escrito del 6 de junio de 2019, el   Fiscal 3 Seccional CAIVAS de Fusagasugá (Expediente T-7.256.420) adjuntó escrito   de respuesta a los interrogantes planteados por la Magistrada sustanciadora y   copia del acta de preacuerdo suscrito con el acusado del señor Morera Garzón.    

El Fiscal consideró que la circunstancia   de marginalidad no debía ser probada, pues en el ordenamiento jurídico no hay   norma que obligue a hacerlo; la   naturaleza de los preacuerdos radica justamente en renunciar al debate   probatorio y a la controversia existente entre las partes. Señaló que su actuar   se ciñó a los precedentes del Tribunal Superior de Distrito de Cundinamarca y a   la jurisprudencia de Sala Penal de la CSJ, quienes han sostenido que la única   facultad del juez de conocimiento es verificar la ausencia de vicios en el   consentimiento y el cumplimiento de las garantías fundamentales.    

Manifestó que sostuvo conversación privada   con el apoderado judicial del acusado a fin de llegar a la aceptación de cargos   bajo la modalidad de preacuerdo. De esta comunicación se estableció que las   condiciones para aceptar la imputación de cargos, sería el otorgamiento del   beneficio establecido en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000 es decir,   “marginalidad extrema” y que para la fijación de la pena se tendría en   cuenta la edad del acusado (58 años de edad), la carencia de antecedentes   judiciales y penales (verificado mediante oficio 143210 del 16 de marzo de 2016   informe de la Policía Nacional, y de la búsqueda en el sistema SPOA la cual   arrojó resultados negativos)[66],   su arraigo en el Municipio de Fusagasugá, la realización de actividades   comerciales lícitas, y la pertenencia a un grupo familiar conformado por su   compañera sentimental y su hijastro. Estas condiciones fueron ponderadas por   parte del ente acusador para establecer que “no se pactaría el mínimo de pena   posible, sí una mayor”[67]  tal como sucedió al momento de suscribir el preacuerdo, pues la sanción penal   que se impuso fue de tres años de prisión sin otorgamiento de subrogado alguno,   lo cual fue confirmado en la realización de audiencia de individualización de   pena y sentencia ante el juez de conocimiento.    

Respecto de la intervención de la víctima,   sostuvo que la señora Ana Ofelia López Franco, curadora de Heidy Carolina Reyes   López, antes de firmar el preacuerdo sostuvo conversación privada con el fiscal,   en la cual se le hizo saber las “condiciones, circunstancias y consecuencias   del acuerdo” y a lo cual manifestó no tener objeción alguna. Además informó   que, durante las etapas de indagación, investigación y acusación, se sostuvo   constante comunicación con ella.    

Indicó que, una vez suscrito el preacuerdo   con el acusado, se informó a las víctimas acerca del sentido y alcance del mismo   y que, solo a partir de ese momento, la víctima le manifestó su voluntad de   tener apoderado de víctimas. Fue así como la primera audiencia de verificación   del preacuerdo contó con la presencia de apoderado de víctimas otorgado por   parte de la Defensoría del Pueblo. Finalmente, insistió en que la Directiva 01   de 2018 “por medio de la cual se adoptan lineamientos generales para imputar   o preacordar circunstancias de menor punibilidad contenidas en el artículo 56   del Código Penal” es posterior a las medidas adoptadas en el presente caso.    

Por último, refirió que en la audiencia de formulación   de imputación del 20 de septiembre de 2016, el procesado no aceptó los cargos.   Sin embargo, en preacuerdo celebrado con posterioridad sí aceptó la   responsabilidad penal por el delito de acceso carnal violento con persona   incapaz de resistir y que, bajo ese entendido, se le reconoció la circunstancia   del artículo 56 y se estipuló como sanción la pena de tres años de prisión,   castigo que entiende como razonable.    

Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá    

                                     

En respuesta al oficio OPT-1188/2019, el   Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá envió el expediente del proceso penal   solicitado en préstamo. El contenido del mismo será estudiado al analizar el   caso concreto.    

     Expedientes  T-6.931.099 y T-7.256.420    

Universidad Santo Tomás    

Mediante escrito del 6 de junio de 2019, la Facultad de   Derecho de la Universidad Santo Tomás – Bogotá hizo un análisis sobre los   conceptos de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema de acuerdo con lo   definido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, del Tribunal   Superior de Distrito Judicial de Pereira (Sala de Decisión Penal) y de la Corte   Constitucional. Indicó que estos tres conceptos deben ser ‘trascendentales’  en el sentido de que deben haber determinado el comportamiento sancionado   penalmente; es decir, son un fenómeno que debe estar presente al momento de la   comisión de la conducta. En tal sentido, señaló como ejemplos los casos de las   personas adictas a las sustancias psicoactivas[68]  y los habitantes de la calle[69]  y puso de presente que la administración de justicia tiene la obligación de   considerar la realidad del caso y las pruebas que lo soportan.    

Sobre estas circunstancias, establecieron que los   anexos con los que las partes soportan dicho aserto en el preacuerdo no son   suceptibles de valoración alguna por el juzgador, porque no tienen tal   virtualidad probatoria y las partes dentro de su capacidad consensual,   establecieron cuál es el efecto que tienen para el proceso.    

También hizo referencia a la responsabilidad que tiene   el Estado de tomar medidas con el fin de optimizar los procedimientos en el   sistema penal y brindar un trato justo a los individuos en condición de pobreza   extrema. Para ello, la universidad realizó algunas recomentaciones que respaldan   el contenido del artículo 56 del C.P., entre ellas, que el Estado debe procurar   garantizar a las personas que viven en pobreza el acceso a la justicia; y   subsanar el efecto desproporcionado que las sanciones penales tienen en ellas.    

Agregó que, en los casos en que la fiscalía y la   defensa han llegado a un acuerdo consistente en aceptar la responsabilidad penal   a cambio de una rebaja de la pena por el reconocimiento de la “circunstancia de   marginalidad, ignorancia o pobreza extremas”, el fiscal no deberá demostrar que   el procesado se encontraba en dicha circunstancia al momento de la ejecución de   la conducta, pues lo acordado no modifica el aspecto fáctico de lo acontecido.    

Finalmente, concluyó que los fines político criminales   de los preacuerdos deben ser tenidos en cuenta por la partes y por el juez de   conocimiento, y que la Fiscalía no tiene la obligación de demostrar la   existencia de las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema,   ya que este reconocimiento obedece a una ficción jurídica que se realiza para la   rebaja de la pena, más no para modificar los hechos objeto de acusación.    

Instituto Colombiano de Derecho Procesal –   ICDP    

Mediante escrito del 11 de junio de 2019, la   doctora Luisa Fernanda Caldas Botero acude como designada del Instituto   Colombiano de Derecho Procesal – en adelante ICDP-. Frente al primer   cuestionamiento realizado, informó que en materia de menor punibilidad, la   aplicación por los fiscales del artículo 56 del Código Penal debe tener en   cuenta tres aspectos relevantes: i)  el sentido literal de las palabras, es   decir las definiciones de marginalidad, ignorancia o pobreza por cuanto son   palabras con significación diferente; ii) la existencia de condiciones   “extremas”; y iii)  que estas circunstancias no tengan la entidad   suficiente para que de ellas se predique la ausencia de responsabilidad penal.   En todo caso, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las que se haya   presentado la marginalidad, ignorancia, o pobreza, serán determinantes para   establecer si se está en presencia de un caso de ausencia de responsabilidad   penal, o de una circunstancia de atenuación punitiva.    

Respecto del segundo interrogante expresó que la causal   de marginalidad no encuentra limitación alguna frente a los delitos a los que se   deba aplicar. Manifestó que la Directiva 1 de 2018 de la Fiscalía General de la   Nación, en la que se fijan reglas para preacuerdos, tampoco impone restricciones   a los fiscales delegados para la aplicación de tal atenuación punitiva y que   dicha disposición únicamente establece reglas para la verificación de requisitos   frente a la marginalidad.    

Frente al tercer interrogante sobre si se debe probar   por los fiscales el supuesto de marginalidad,  indicaron que frente al tema   existe una amplia discusión que tiene dos vertientes fundamentales, a saber; una   que demanda que la circunstancia se pruebe y otra que considera que no debe   probarse.    

En contestación al cuarto interrogante, manifestaron   que la jurisprudencia y la doctrina han  tratado de establecer ciertos   criterios para evitar que  este tipo de valoraciones terminen en   arbitrariedades y subjetividades del ente acusador al momento de impartir el   preacuerdo, o por parte del juez al verificar la legalidad del mismo. En razón   de esto, cita al profesor Andrade Castro (2018) al recordar que propuso tener en   cuenta ciertos criterios para establecer la validez del preacuerdo: i) el juicio   de legalidad estricta frente a la imputación básica; ii) el juicio de legalidad   flexible frente a la imputación negociada; iii) el juicio de racionalidad o   coherencia lógica normativa y iv) juicio de igualdad y proporcionalidad[70].    

En el quinto interrogante los intervinientes expresaron   que aquellos principios y fundamentos jurídicos que limitan a la fiscalía al   momento de celebrar preacuerdos, propenden por el respeto de la estructura legal   y el cabal cumplimiento de la norma. A manera de ejemplo refirieron que, en el   sistema penal colombiano, el ente acusador no tiene la autonomía para acusar   sino que debe someterse a los parámetros legales.    

Para el sexto interrogante, los intervinientes adujeron   que en el sistema penal colombiano existe una división particular entre la   fiscalía y los demás funcionarios judiciales, puesto que aquella [la fiscalía]   tiene función de parte dentro del trámite procesal penal  y, por tal   motivo, sus actividades requieren de una verificación judicial. En el caso   particular de los preacuerdos y la formulación de acusación, dicho control   encuentra únicamente connotaciones formales, excepto en los casos de violación   de garantías fundamentales, donde el mismo puede llegar a ser material. Esta   facultad de los jueces no constituye violación a la autonomía judicial del ente   de control, sino que propende por el cumplimiento de las garantías   constitucionales del procesado.    

Fiscalía General de la Nación    

La Fiscalía General de la Nación manifestó que expidió   las Directivas 01 de 2006[72]  y 01 de 2018[73]  relacionadas con la celebración de preacuerdos. Indicó que la Directiva 001 de   2018 determinó que las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza   constituyen tres presupuestos jurídicos distintos que requieren de la   estructuración de diferentes elementos fácticos y probatorios para que sean   acreditados, por lo cual no es posible invocarlas como un género.    

También presentó información sobre: (i) el número de   preacuerdos celebrados por el ente acusador entre 2014 y 2019[74], y reportó un total de   148.025 preacuerdos; (ii) los principales diez (10) delitos respecto de los   cuales se celebraron preacuerdos en el periodo referido; (iii) el número de   preacuerdos celebrados respecto de delitos en contra de la libertad, integridad   y formación sexuales, para un total de 9.998 entre 2014 a 2019; (iv) el número   de preacuerdos improbados por los jueces al realizar control material sobre los   mismos, con un total de 2.511 entre 2014 a 2019.    

El ente acusador insistió en que las directivas   proferidas establecen las pautas generales para garantizar el cumplimiento de la   finalidad de los preacuerdos, y es al fiscal delegado a quien le corresponde   valorar el componente fáctico y probatorio en cada caso, teniendo como referente   los criterios o factores relevantes que establecen dichas directivas[75]. Adicionalmente, indicó   que la Dirección de Altos Estudios de la Entidad aborda el tema de preacuerdos   en los procesos de formación a los fiscales relacionados con la oportunidad,   objeto del acuerdo, condiciones, fines, beneficios, límites y prohibiciones   generales, y requisitos generales para su aplicación, y de manera transversal se   abordan los derechos de las víctimas y su participación en la celebración de   preacuerdos.    

Hizo énfasis en que las víctimas pueden intervenir en   la celebración de preacuerdos, para lo cual, deben ser oídas e informadas por el   fiscal; en este sentido, se les debe brindar información completa y oportuna   sobre los términos del preacuerdo y sus consecuencias, y en lo posible se debe   tener en cuenta su punto de vista para la solución del caso y garantizar los   derechos a la verdad, justicia y reparación[76].    

La Fiscalía manifestó que los derechos de las víctimas   son garantizados de forma transversal a toda la actuación procesal, y   especialmente, en la negociación de preacuerdos, la garantía de comunicación de   las particularidades del proceso y la obligación de escuchar el punto de vista   de la víctima, de conformidad con las pautas dispuestas en la Directiva 010 de   2016.    

El ente acusador precisó que, en caso de que haya   discrepancias en los términos en los cuales se pacta un preacuerdo, la víctima y   el Ministerio Público, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 20 y 176 de   la Ley 906 de 2004, pueden ejercer los recursos ordinarios (reposición y   apelación) y extraordinarios (casación) como medios de defensa judicial, por   cuanto “no existe en todos los casos una necesaria coincidencia de intereses   o pretensiones entre la fiscalía (sic) y la víctima del delito”[77].    

Finalmente indicó que, con posterioridad a la   celebración del preacuerdo, la víctima puede ejercer los recursos ordinarios y   extraordinarios en contra de los pronunciamientos que considere que no hacen   efectivas sus garantías fundamentales; al margen de que prosperen los recursos   invocados, una vez quede en firme la sentencia aprobatoria de la terminación   preacordada, la víctima puede aceptar las reparaciones que resulten de los   preacuerdos, o rehusarlas y acudir a otras vías judiciales, de conformidad con   lo dispuesto en el artículo 351, inciso 6, de la Ley 906 de 2004; y la víctima   puede promover un incidente de reparación integral de perjuicios para obtener el   resarcimiento de diferentes daños ocasionados por la conducta delictiva.    

Universidad de Nariño    

Mediante escrito del 25 de junio 2019,   el director de Consultorios   Jurídicos y del Centro de Conciliación de la Universidad de Nariño se pronunció   sobre la institución de los preacuerdos y sostuvo que estos no deben soslayar el   núcleo fáctico de la imputación, y que lo que se concede debe sostenerse con un   mínimo de prueba.    

Desde su perspectiva, “los preacuerdos pueden   celebrarse sobre diferentes cuestiones, como el grado de participación del   sujeto, la cantidad de ejecución de la acción (consumación vs tentativa), para   eliminar causales genéricas o específicas de agravación”[78]. Sin embargo, anotó que   la Fiscalía no puede crear delitos o circunstancias de las que no hizo   referencia en la imputación.    

Respecto de la participación de las víctimas en el   trámite procesal, señaló que la Sentencia C-516 de 2007 advirtió que las   víctimas podrán intervenir en la celebración de preacuerdos y que para ello   deberán ser oídas e informadas acerca de la celebración del mismo. Refiere que   la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que los   derechos de las víctimas no deben ser desconocidos, situación que ocurre cuando   el derecho a la verdad trasmuta en falacias de lo realmente ocurrido que   desfiguran la realidad sobre la forma en que fueron atacados los bienes   jurídicos protegidos.    

Por otra parte, refirió que el control material de los   preacuerdos está permitido únicamente cuando exista violación de derechos   fundamentales, en casos en los que se verifiquen vicios en el consentimiento,   afectación del derecho de defensa, o cuando la Fiscalía otorgue dos beneficios   incompatibles, acceda a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplan con   las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado.    

Universidad Libre de Bogotá    

Mediante escrito del 4 de julio de   2019, el Observatorio de   Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la   Universidad Libre de Bogotá presentó escrito ante la Secretaría General de la   Corte.    

En este solicitó que la Corte (i) revoque las   decisiones adoptadas frente a los expedientes judiciales que originaron el   presente amparo y que, en su lugar, se protejan los derechos fundamentales a la   justicia y el debido proceso de las víctimas y que, (ii) ordene a la fiscalía   renegociar los acuerdos cuestionados, a fin de lograr una verdadera justicia   retributiva a las víctimas y la protección de los intereses de los acusados.    

Expresaron que su disconformidad con el actual   contenido y alcance de los preacuerdos en el sistema judicial colombiano, radica   en las interpretaciones erradas que se han hecho del artículo 351 del C.P.P. y   la falta de criterios jurisprudenciales sólidos. Indican que el precedente de la   Corte Suprema sobre la capacidad del juez de conocimiento de hacer controles   formales y materiales de los preacuerdos es caótico.    

Realizaron un ejercicio de derecho comparado con el   sistema judicial penal de los Estados Unidos y el alcance de los preacuerdos.   Manifestaron que en el sistema anglosajón “entienden la razonabilidad de los   preacuerdos como salidas alternas a los juicios. Ir siempre a juicio sería   atascar el sistema judicial penal”[79];   así los acuerdos los realizan los fiscales, quienes tienen un poder ‘amplio y   opaco’ sin participación regular de los jueces sobre lo acordado[80], y que lo único que   viciaría dicho acuerdo serían las amenazas o actos de constreñimiento contra el   acusado.    

Expresaron que según Dylan Walsh (2017) la tendencia   actual es darle eficacia a los preacuerdos por medio de la transparencia y la   equidad. Lo anterior se lograría con el involucramiento más activo del juez, que   actuaría como un “tercero imparcial que dirija el proceso de negociación de   la acción penal”[81].   Según los intervinientes, esta tendencia que propende por la celeridad del   proceso tiene límites. Por ejemplo, señalan que el acuerdo debe tener bases en   evidencia y debe ser controlado.    

Por último, indicaron que el control judicial al   preacuerdo no puede aceptar culpabilidades a cambio de encubrimiento de   actividades inconstitucionales en favor de la Policía, la Fiscalía, o evidencia   a favor de la inocencia del acusado[82].   Como tampoco resulta razonable avalar “un acuerdo cuando un acusado   acepta culpabilidad sin que con ello retribuya justamente a la víctima y a la   sociedad”[83]  por lo cual, en ambos casos debe existir control por parte del juez de   conocimiento.    

Universidad del Rosario    

Mediante escrito del 11 de julio 2019,   el director de Consultorios   Jurídicos y Centro de Conciliación de la Universidad del Rosario contestó el   cuestionario formulado por la Magistrada sustanciadora.    

Frente al primer cuestionamiento, refirió que la   marginalidad es un atenuante genérico de la responsabilidad penal que, cuando no   tenga la entidad suficiente para eliminarla, se otorga cuando exista un nexo de   causalidad entre la ejecución del ilícito y la respectiva figura. Adujo que la   Sala Penal de la Corte Suprema entiende que la marginalidad del individuo guarda   relación intrínseca con el delito y refiere que no se trata de hechos   post-delictuales; por tal motivo su debate debe hacerse en el juicio oral y no   en la audiencia de individualización de pena y sentencia.    

Respecto del segundo interrogante, refirió que existen   tres limitaciones para la celebración de preacuerdos. La primera, contenida en   el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia, sobre la prohibición para   preacordar cuando la víctima es menor de edad frente a delitos como homicidio,   lesiones personales dolosas, delitos contra la libertad, integridad y formación   sexual, o el secuestro. La segunda, derivada del artículo 349 del C.P.P., cuando   existe un incremento patrimonial del imputado que no ha reintegrado al menos el   cincuenta por ciento de daño causado. La tercera, estipulada en el artículo 5 de   la Ley 1761 de 2015, relacionada con el delito de feminicidio.    

Frente al tercer interrogante, informó que en materia   de preacuerdos no existe la obligación de parte de la fiscalía de probar las   circunstancias que se reconocen en dichos acuerdos ante el juez de conocimiento   ya que la ley ni la jurisprudencia establecen dicha obligación.    

En cuanto al cuarto interrogante refirió que,   excepcionalmente, el juez puede limitar la realización de los preacuerdos a fin   de que respeten las garantías mínimas de las partes, cuando las condiciones en   las que se pactaron y los beneficios otorgados no respetaron el principio de   legalidad.    

Por último, respecto del quinto interrogante realizado   por el despacho, afirmó que la labor la Fiscalía se encuentra ligada al   cumplimento de los fines consagrados en el artículo 348 del C.P.P., así como a   las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado. Sin embargo,   refiere que la Corte Suprema de Justicia ha definido los fines como una forma de   desiderátum  y no como una obligación de quien los realiza.    

Universidad Externado de Colombia    

Mediante escrito del 6 de agosto de 2019, José Manuel   Díaz Soto intervino como representante del Departamento de Derecho Penal y   Criminología de la Universidad Externado de Colombia.    

Inicialmente refiere que la circunstancia de atenuación   punitiva consagrada en el artículo 56 del Código Penal, supone en la práctica   una reducción mayor a otras circunstancias recogidas en el Código Penal. Realizó   una explicación, desde la doctrina, de las razones por las cuales se justifica   un tratamiento punitivo más benigno en los casos de extrema pobreza,   marginalidad e ignorancia. Además, reiteró que se trata de circunstancias que   requieren ser probadas al momento de celebrar un preacuerdo, so pena de   desconocer el principio de legalidad y lo dispuesto en la Sentencia C-1260 de   2005.    

Por otra parte, frente a las finalidades de los   preacuerdos y negociaciones, el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 en su inciso   2 dispone que: El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las   directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como   política criminal, a fin del aprestigiar la administración de justicia y evitar   su cuestionamiento. Explicó la universidad que estos fines son el resultado   perseguido por la administración de justicia mediante el acatamiento de las   directrices de la Fiscalía General de la Nación y las pautas político   criminales. Sostuvo que se pone en peligro el prestigio de la administración de   justicia cuando los fiscales delegados otorgan tratamientos punitivos diversos a   conductas que guardan los mismos elementos esenciales, de ahí la exigencia a los   fiscales de dar aplicación a los parámetros establecidos por parte de la   Fiscalía General de la Nación.    

Frente al cuestionamiento elevado por el despacho sobre   el prestigio de la administración de justicia, el interviniente hizo una fuerte   crítica al contexto general del sistema procesal penal en Colombia. Presentó   datos relacionados con la actual crisis carcelaria que atraviesa el país con lo   cual explicó que el verdadero camino de prestigio de la administración de   justicia no radica en la imposición de penas privativas de la libertad mas   rigurosas (como sucedería al imponer más restricciones a la celebración de   preacuerdos) sino con reales políticas de mayor racionalización del ejercicio   del poder punitivo estatal. Concluyó que, infortunadamente, la sanción penal en   Colombia lleva aparejada el sometimiento a tratos crueles, inhumanos y   degradantes pues los condenados que están destinados a cumplir su condena en   establecimientos de reclusión con graves problemas de hacinamiento.    

Respuestas a las intervenciones y pruebas recibidas en sede de   revisión    

     Expediente T-6.931.099    

Apoderada de la defensa    

Mediante escrito del 13 de agosto de 2019, la abogada   que representa al señor Jorge Eliécer Álvarez Benítez, presentó intervención para pronunciarse sobre traslado   de las pruebas del segundo auto, que se realizó mediante auto del 18 de junio de   2018.      

Para ello, realizó un análisis sobre los aspectos que   se deberían tener en cuenta al momento de aplicar la figura de allanamiento: (i)   que la víctima haya sido reparada, la reparación sería un elemento que evitaría   el cuestionamiento de la administración de justicia; (ii) que el investigado no   tenga antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores por un delito de   la misma naturaleza del cual se pretende preacordar; (iii) que dentro de los   cinco años anteriores el investigado no se haya visto beneficiado con la figura   del preacuerdo en otra investigación penal, independientemente de la naturaleza   del delito y (iv) que no se haya causado una grave afectación al bien   jurídicamente tutelado.    

En cuanto a la marginalidad en el proceso penal,   manifestó que es dable otorgarla a una persona que se comporta por fuera de lo   legalmente establecido. Indicó que, sin embargo, los jueces en ocasiones suelen   conmutar este concepto con el de extrema pobreza, entendiendo este como un tipo   de marginalidad. Es decir, el marginal es aquella persona que se comporta fuera   de las reglas de la comunidad, por lo que incluso podría pensarse en un adicto a   sustancias psicoactivas o una persona en estado de embriaguez como un marginal,   porque los efectos de los estupefacientes y el alcohol lo ponen en un estado de   rebeldía, inobservancia y en ocasiones de ilegalidad.    

     Expediente T-7.256.420     

Diana Yolima Niño Avendaño, Procuradora 181   Judicial II Penal    

Mediante escrito del 10 de julio de 2019, la   agente oficiosa de la víctima presentó intervención para manifestarse sobre el   traslado de las pruebas que se realizó mediante auto del 18 de junio de 2018.    

En su escrito presentó las principales   premisas de la postura de la Corte Suprema Justicia sobre la intangibilidad de   los preacuerdos y la improcedencia de su control material por parte de los   jueces de conocimiento, frente a las cuales planteó sus argumentos que defienden   la tesis del control material de los preacuerdos. Para una mayor claridad, la   Magistrada sustanciadora realizó el siguiente cuadro[84]:    

        

CSJ Sala Penal                    

Los rasgos escenciales del principio           acusatorio corresponden al ejercicio y mantenimiento de la acusación por un           órgano distinto al juez.                    

Indicó que el sistema acusatorio colombiano se aviene           más con los postulados del sistema europeo continental, pues “sin           importar cómo se ejecute la acción penal, ésta siempre deberá estar sujeta a           la primacía del principio de legalidad (atenuado o no)”[85].   

Tanto la activación como el impulso de la           pretensión punitiva estatal, por disposición legal y constitucional,           pertenecen exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación.                    

Sostuvo que si bien esta premisa es           cierta, no se trata de una facultad soberana, como lo ha entendido la Sala           Penal de la CSJ[86].           La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá también           ha considerado que si bien la Fiscalía es la titular de la acción penal, no           puede desconocer los límites existentes para preacordar, y “dentro de           estos – y como componente del principio de legalidad (…) – los fines de los           preacuerdos”[87].    

El Fiscal debe gozar de un margen racional           de maniobra con el fin de que pueda adelantar su tarea de forma efectiva.                    

Recordó que, sobre las circunstancias del           artículo 56 del C.P., la Sala Penal ha considerado que “pueden ser objeto           de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias           recaudadas: el grado de participación;(…) las circunstancias de           marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56) (…) pues todas           estas situaciones conllevan circunstancias de tiempo, modo y lugar que           demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad           penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica”[88].           Señaló que, sin embargo, la Fiscalía reconoció esta circunstancia sin           aportar elementos probatorios.   

Solo de manera excepcional y cuando el           acto compromete garantías fundamentales, puede el juez hacer un           control material de los preacuerdos.                    

Manifestó que esta premisa no constituye           doctrina dominante de la Sala Penal, y que la otra tesis de esta misma Sala           (STP1009-2018), basada en la jurisprudencia constitucional, ha señalado que           los jueces sí pueden realizar un control material, en el entendido de que el           fiscal no puede, al realizar la adecuación típica, crear tipos penales.    Lo anterior, en aras de “la realización de los fines de la justicia, las           garantias de los sujetos procesales y la protección de la legalidad mínima”[89].      

Por último, adujo que son reiterados los   pronunciamientos de varias Salas Penales de los Tribunales del país[90], en punto del   “desconocimiento por la Fiscalía General de la Nación de los principios   fundantes de los preacuerdos, del desconocimiento de la labor del juez de   conocimiento como juez constitucional que también lo es y de los derechos a las   víctimas; pero, fundamentalmente, de las decisiones sobre la materia emitidas   por la H. Corte Constitucional, esto es, C-1260/2005, C-516/2007, T-794/2007,   C-059/2016 y C-372/2016”[91].    

Solicitó (i) revocar las decisiones   adoptadas por la Corte Suprema de Justicia que decidieron darle prevalencia a   los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la Defensa, (ii) amparar los   derechos a la justicia y al debido proceso de las víctimas de cada proceso   penal, (iii) ordenar a la Fiscalía renegociar los acuerdos en clave de los   intereses de justicia retributiva de las víctimas, como también de los intereses   del acusado; y que, una vez la fiscalía someta a consideración los preacuerdos   ante los jueces, (iv) ordenar a los jueces de conocimiento realizar un control   material y formal de los preacuerdos para que protejan las garantías   fundamentales de todas las partes del proceso.    

Posteriormente, mediante escrito del 30 de   julio de 2019, remitió a este despacho la sentencia STC7735-2018 del 14 de junio   de 2018 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la que   dicha Corporación exhortó a la Fiscalía General de La Nación para que, al   suscribir los preacuerdos, proveyera por el aprestigiamiento de la justicia, así   como por evitar su cuestionamiento.    

II. CONSIDERACIONES    

Competencia    

1.  Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala   Plena, los fallos proferidos dentro de las acciones de tutela de la referencia,   con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991, y 61, inciso primero, del Reglamento Interno de esta   Corporación.    

Asunto objeto de análisis y problema jurídico    

Expediente T-6.931.099    

2. Jorge Eliécer Álvarez Benítez, por medio   de apoderada, interpuso acción de tutela en contra de la Sala Penal del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira y el Juzgado Primero Penal   del Circuito de Dosquebradas, por considerar que las sentencias proferidas   dentro del proceso penal que se adelanta en su contra vulneraron su derecho al   debido proceso y de acceso a la administración de justicia.    

Señaló que las autoridades judiciales   incurrieron en un defecto sustantivo porque los jueces no tuvieron   en cuenta la normativa sobre preacuerdos al no respetar la independencia que le   asistía al ente acusador al celebrarlo. Así mismo, adujo que se incurrió por las   autoridades judiciales en un defecto fáctico porque existían en el   expediente elementos probatorios suficientes para acreditar la condición de   marginalidad derivada de que el victimario se encontraba bajo los efectos del   alcohol.  Por último, indicó que las providencias configuraron un defecto   por desconocimiento del precedente al no tener en cuenta que, según la   jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   para el reconocimiento de una causal de atenuación punitiva como la   marginalidad, no era necesario demostrarla probatoriamente dentro del proceso.   Además, porque dich Corporación ha sostenido en su jurisprudencia que el juez de   conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía,   salvo que desconozca o quebrante garantías fundamentales.    

El juez de primera instancia (Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia) concedió el amparo del derecho   al debido proceso al considerar que el juez no puede tener ninguna injerencia en   las funciones del fiscal sin contrariar el principio adversarial y la   imparcialidad que le demanda el ejercicio del cargo. Agregó que la calificación   jurídica adoptada por la fiscalía en un preacuerdo no puede ser cuestionada por   el juez, y que éste solo puede intervenir cuando aparezca acreditada, de forma   manifiesta, la lesión a derechos fundamentales.    

El juez de segunda instancia (Sala de   Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia) confirmó la sentencia del a   quo al considerar que el Tribunal demandado desconoció la jurisprudencia de   la Corte Suprema de Justicia al exigir una carga probatoria mínima para que se   reconociera la circunstancia de marginalidad pactada en el preacuerdo. Lo   anterior, debido a que las negociaciones que realiza la fiscalía con el   procesado solo admiten control sustancial por parte del juez cuando afectan   garantías fundamentales de las partes.    

Expediente T-7.256.420    

3. La Procuradora 181 Judicial II Penal de   Bogotá interpuso acción de tutela en contra de la Sala Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, del Juzgado Penal del Circuito   de Fusagasugá y de la Unidad Seccional de Fiscalías de Fusagasugá por considerar   que las decisiones tomadas por estas autoridades dentro del proceso penal que se   adelanta en contra del señor José Siervo Morera Garzón vulneraron los derechos   al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la víctima como   ‘interviniente especial’ en el proceso penal.    

Señaló que las autoridades judiciales   incurrieron en indebida e insuficiente motivación jurídica dado   que, al realizar el control material del preacuerdo que celebró la fiscalía,   decidieron únicamente conforme a la línea jurisprudencial de la Sala Penal de la   Corte Suprema de Justicia y desconocieron los fines que consagra el artículo 348   de la Ley 906 de 2004 para su celebración. Agregó que los jueces también deben   decidir conforme a los fundamentos constitucionales y aprobar los preacuerdos   únicamente cuando estos superen el juicio sobre la satisfacción de las garantías   fundamentales de los involucrados en la actuación. Adujo que la FGN no respetó   el debido proceso, y los postulados de legalidad y tipicidad dado que reconoció   la marginalidad y no advirtió que, en el presente caso, era aplicable la   circunstancia de agravación punitiva que opera cuando el responsable tenía una   condición que impulsó a la víctima a depositar en él su confianza (numeral 2º   del artículo 211 de la Ley 599 de 2000).    

El juez de primera instancia (Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia) negó el amparo por improcedente   dado que la accionante no controvirtió el fallo de primera instancia y no agotó   el recurso extraordinario de revisión. Además, porque la Corte Suprema de   Justicia ha sido clara en señalar que la adecuación típica que haga la FGN de   los hechos es de su fuero y solo puede ser censurada por el juez o las partes   cuando quebrante las garantías fundamentales, verifique algún vicio del   consentimiento o afecte el derecho de defensa. Igualmente, porque por tratarse   de un preacuerdo no existía la obligación de demostrar probatoriamente la causal   de atenuación punitiva. Por último, indicó que el principio de autonomía de la   función jurisdiccional impide al juez constitucional realizar control sobre   decisiones que ya hicieron tránsito a cosa juzgada.    

El juez de segunda instancia (Sala de   Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia) confirmó la sentencia del a   quo al considerar que el amparo no satisface el requisito de subsidiariedad   pues el proceso penal se encontraba en curso al momento de la interposición del   amparo y la acción de tutela no es una tercera instancia sino un mecanismo   excepcional al que solo se acude cuando se han agotado los demás.    

4. A partir de lo   anterior, lo primero que debe hacer la Sala es analizar si en estos asuntos se   cumplen los requisitos de procedencia general y específica de la acción de   tutela contra providencia judicial. En caso de que se verifique la procedencia   de las presentes acciones, la Sala deberá dar respuesta a tres problemas   jurídicos:    

(i) Con el fin de abordar los interrogantes que plantea el  componente objetivo común a ambos casos, la Corte debe averiguar   si ¿Es violatorio de los derechos fundamentales de las partes del proceso penal,   del principio de legalidad y del artículo 250 constitucional que consagra la   facultad de la FGN de adelantar el ejercicio de la acción penal, que los   fiscales delegados puedan celebrar preacuerdos que reconozcan circunstancias de   atenuación punitiva como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas   (artículo 56 del Código Penal)[92] pese a que las mismas   no tengan respaldo en la descripción de los hechos de la imputación?. En   consecuencia, debe determinar si ¿Los jueces penales de conocimiento están   facultados para improbar preacuerdos que hayan reconocido dichas circunstancias   de atenuación punitiva previstas en el artículo 56 del Código Penal, cuando las   mismas no tienen sustento en la descripción de los hechos de la imputación que   realizó el fiscal?,    

(ii)              En atención a las   preguntas que plantea el componente subjetivo de los casos que se   estudian, la Corte deberá determinar: ¿Dentro del caso T-6.931.099, el Juzgado   Primero Penal del Circuito de Dosquebradas y el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Pereira incurrieron en un defecto sustantivo, fáctico y en   desconocimiento del precedente y, en consecuencia, vulneraron los derechos   al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Jorge   Eliécer Álvarez Benítez, al improbar el preacuerdo celebrado por él con la   Fiscalía 33 Seccional Delegada de Dosquebradas?,    

(iii)            ¿Dentro del caso   T-7.256.420, si el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, la Sala Penal del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y la Unidad Seccional de   Fiscalías de Fusagasugá incurrieron en un defecto de decisión sin motivación[93]  y vulneraron los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de   justicia, de participación de las víctimas en la celebración de preacuerdos y la   protección constitucional reforzada de las mujeres en situación de discapacidad   víctimas de violencia sexual al interior de los procesos penales de la señora   Heidy Carolina Reyes López, al celebrar y aprobar el preacuerdo suscrito entre   su agresor y la Fiscalía Tercera Seccional CAIVAS de Fusagasugá?.     

5. Para   realizar el análisis de procedencia y resolver los problemas jurídicos   planteados, resulta necesario abordar los siguientes temas: (i) las reglas   jurisprudenciales sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra   providencias judiciales; (ii) el examen de los requisitos generales de   procedencia; (iii) los requisitos específicos de procedibilidad en las hipótesis   de defectos fáctico y sustantivo, indebida motivación y desconocimiento del   precedente; (iv) el preacuerdo como una forma constitucional de justicia   negociada para la terminación abreviada del proceso penal; (v) las reglas jurisprudenciales sobre el alcance y límites   de las facultades de la Fiscalía General de la Nación para celebrar preacuerdos   y del juez de conocimiento para ejercer su control; (vi) las reglas jurisprudenciales sobre preacuerdos que   reconocen las circunstancias de menor punibilidad del artículo 56 de la Ley 599 de 2000; (vii) el alcance del   derecho a la participación de la víctima como interviniente especial en la   celebración de preacuerdos respecto de delitos graves; y (viii) el análisis de   los casos concretos.    

Procedencia de la acción de tutela    

6. La Sala estructurará el análisis de   procedencia de la siguiente manera: presentará una síntesis de (i) los   requisitos de procedencia generales de la acción de tutela y de (ii) los   requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales. Posteriormente, (iii) resolverá de forma separada los problemas de   procedencia para cada caso.    

Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela[94]    

Legitimación en la causa    

7. La legitimación en la causa configura un presupuesto   del proceso que permite la constitución de una relación jurídico-procesal   válida. Es decir, se trata de condiciones que deben existir para que pueda   proferirse una decisión sobre la demanda. Es un requisito para proferir   la sentencia de fondo porque le permite al juez pronunciarse sobre las   pretensiones del actor y las razones de la oposición del demandado, mediante una   decisión judicial favorable o desfavorable a cualquiera de las partes.    

El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 regula la   legitimación en la causa por activa para el ejercicio de la acción de   tutela. La norma establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: i) a   nombre propio; ii) a través de representante legal; iii) por medio de apoderado   judicial; o iv) mediante agente oficioso. Por su parte, la legitimación en la   causa por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad   legal de los destinatarios de la acción de tutela para ser demandados y para ser   llamados a responder por la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales,   una vez se acredite la misma en el proceso. Conforme a los artículos 86 de la   Constitución y 1º, 5º y 13 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede   contra cualquier autoridad pública y frente a particulares.    

Inmediatez    

8. Este principio indica que, a pesar de que el amparo   puede formularse en cualquier tiempo[95],   la interposición de la acción de tutela debe hacerse dentro un plazo razonable,   oportuno y justo[96]  debido a que su finalidad es la protección inmediata y urgente de los derechos   fundamentales vulnerados o amenazados.    

No obstante, existen eventos en los que prima facie  puede considerarse que la acción de tutela carece de inmediatez y en   consecuencia es improcedente, pues ha transcurrido demasiado tiempo entre la   vulneración de los derechos fundamentales y la presentación de la solicitud de   amparo. En estos casos, el análisis de procedibilidad excepcional de la petición   de protección constitucional se torna más estricto y está condicionado a la   verificación de los siguientes presupuestos[97]: i) que   existan razones válidas y justificadas de la inactividad procesal, como podrían   ser la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o   imposibilidad del actor para formular la solicitud de amparo en un término   razonable y la ocurrencia de un hecho nuevo[98],   entre otros; ii) que la vulneración de los derechos fundamentales sea continua y   actual; y, iii) que la carga de la interposición de la solicitud de amparo en un   determinado plazo resulte, de una parte, desproporcionada debido a la situación   de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante y, de otra,   contraria a la obligación de trato preferente conforme al artículo 13 superior.    

Subsidiariedad        

9. El inciso 4º del artículo 86 superior consagra el   principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela   y establece que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no   disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice   como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.    

Del mismo modo, el numeral 1º del artículo 6º del   Decreto 2591 de 1991, prevé que el amparo constitucional será improcedente,   cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para resolver la   situación particular en la que se encuentre el solicitante.    

La procedibilidad de la acción de tutela se sujeta a   las siguientes reglas: (i) procede como mecanismo transitorio, cuando a   pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa, este no impide la   ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del   peticionario[99];   (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio   ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz,   conforme a las circunstancias del caso que se estudia[100]. Además,   (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren   especial protección constitucional, como los niños y niñas, las mujeres cabeza   de familia, las víctimas del conflicto armado, las personas en condición de   discapacidad, las personas de la tercera edad, entre otros, el examen de   procedencia de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de   análisis más amplios, pero no menos rigurosos[101].    

Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales[102]    

10. El artículo 86 de la Constitución Política prevé   que cualquier persona puede acudir a la acción de tutela cuando sus derechos   fundamentales resulten vulnerados o amenazados y no exista otro mecanismo de   defensa judicial que permita su protección efectiva. Así mismo, señala que la   acción de tutela procede contra toda acción u omisión de cualquier autoridad   pública. Por ello, los jueces, como autoridades públicas, deben ajustar sus   actuaciones a la Constitución y a la ley, y garantizar los principios, deberes y   derechos fundamentales reconocidos en la Carta Política.    

De acuerdo con esas obligaciones, esta   Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales que vulneren los derechos fundamentales de las partes y   que se aparten de los preceptos superiores. Sin embargo, se trata de una   procedencia excepcional, en atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de   tutela y a la necesidad de salvaguardar la cosa juzgada, la autonomía e   independencia de la función judicial, y la seguridad jurídica. En este sentido,   la Corte Constitucional señaló:    

“(…) [C]omo regla general la acción de tutela   no procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos.  Entre   ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen   ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales   proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la   Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las   sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante   ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la   autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del   poder público inherente a un régimen democrático”[103].    

Es precisamente por estas razones que la   tutela contra sentencias sólo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos   requisitos de procedibilidad, lo que indica que el examen de procedencia es más   estricto en estos casos. Bajo este entendido, la Sentencia C-590 de 2005[104]  identificó los siguientes requisitos generales de procedencia de la tutela   contra providencias judiciales:    

(i)     La relevancia constitucional de la cuestión   discutida, esto es, que el caso involucre la posible vulneración de los derechos   fundamentales de las partes;    

(ii)         El cumplimiento del   presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, es decir, que se   hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance de la persona   afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio   irremediable;    

(iii)      La observancia del requisito de inmediatez,   esto es, que la acción se interponga en un término razonable y proporcionado[105] a partir del hecho que   originó la vulneración;    

(iv)           Cuando se trate de una   irregularidad procesal, que tenga un efecto decisivo en la sentencia   cuestionada;    

(vi)      Que no se trate de sentencias de tutela.    

A continuación, la Sala entrará a resolver   de forma separada los problemas de procedencia de cada caso.    

Análisis de procedencia en los casos que se analizan      

Expediente T-6.931.099    

11. En este caso, la apoderada de Jorge   Eliécer Álvarez Benítez cuestionó las providencias judiciales de los jueces de   instancia que improbaron el preacuerdo realizado con la Fiscalía 33 Seccional de   Dosquebradas. Por esta razón, la Sala deberá determinar si la presente acción de   tutela es procedente para cuestionar dichas decisiones judiciales, para lo cual   examinará los requisitos generales de tutela contra providencias judiciales.    

Legitimación en la causa por activa y por pasiva    

12. En el presente caso, la Sala encuentra cumplido el   requisito de la legitimación por activa por cuanto la demanda se presentó   por el señor Jorge Eliécer Álvarez Benítez, a través de su apoderada, quien   alega directamente la violación de sus derechos fundamentales. Para ello, obra   en el expediente poder especial otorgado para la presentación de la acción de   tutela[106].    

13. Así mismo, se cumple la   legitimación por pasiva por cuanto la demanda se presentó contra el Juzgado   Primero Penal del Circuito de Dosquebradas y contra la Sala Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Pereira, que son las autoridades judiciales   que realizaron el control material del preacuerdo y, como resultado del mismo,   decidieron improbarlo; providencias a las que el actor atribuye la afectación de   sus derechos fundamentales.    

La Sala establecerá, a continuación, si   concurren los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales, en relación con los autos interlocutorios proferidos el 13 de febrero de 2018 por el Juzgado   Primero Penal del Circuito de Dosquebradas, y el 20 de abril de 2018 por la Sala   de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a los cuales se les atribuye la vulneración   de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración   de justicia del accionante.    

Relevancia   constitucional    

14. En primer lugar, la cuestión objeto de   debate es de evidente relevancia constitucional ya que, desde una dimensión   subjetiva, se discute si la decisión de los jueces penales de improbar el   preacuerdo al realizar el control material afectó los derechos fundamentales al   debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Jorge   Eliecer Álvarez Benítez, contra quien se adelantaba el proceso penal por el   delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,   partes o municiones en concurso con disparo de arma de fuego contra vehículo   (Rad. 661706000066201700449).    

De otra parte, la dimensión objetiva del   caso plantea una tensión de principios constitucionales: la autonomía de la   Fiscalía General de la Nación en el ejercicio de la labor de investigación y   acusación, y la independencia y autonomía de los jueces penales para realizar el   control material de la acusación o de los preacuerdos celebrados por el fiscal a   fin de proteger los derechos fudamentales de las partes en el proceso penal y   los principios constitucionales en los que se fundamenta el sistema procesal   penal colombiano, como el principio de legalidad.    

Subsidiariedad    

15. En segundo lugar, la tutela cumple con   el requisito de subsidiariedad porque, al momento de la interposición de   la tutela, el demandante no contaba con otro medio de defensa idóneo y eficaz   para procurar la garantía de sus derechos fundamentales presuntamente   vulnerados. La Sala advirtió que, dentro del proceso penal, el actor agotó los   recursos que tuvo a su alcance para defender la legalidad del preacuerdo   celebrado con la Fiscalía 33 Seccional de Dosquebradas y cuestionar la decisión   del juez de conocimiento de improbarlo. En efecto, se observa que en la   audiencia del 13 de febrero de 2018 en la que el Juzgado Primero Penal del   Circuito de Dosquebradas (Risaralda) profirió auto interlocutorio para improbar   el preacuerdo, la defensa del acusado interpuso el recurso de apelación en   contra del mismo y manifestó su inconformidad con la decisión[107].    

De otra parte, es preciso aclarar que para   el momento de la interposición de la acción de tutela aún no se profería   sentencia condenatoria, pues la misma fue dictada con posterioridad como   consecuencia del cumplimiento de la orden de tutela proferida por la Corte   Suprema de Justicia como juez de primera instancia, mediante fallo del 28 de   junio de 2018[108].   Por esta razón, no existían otros mecanismos idóneos para cuestionar la decisión   de los jueces.      

Así mismo, exigirle al demandante esperar   hasta que existiera sentencia penal ejecutoriada para poder interponer la acción   de tutela, le impondría una carga desproporcionada y resultaría no ser un medio   idóneo y eficaz para procurar la urgente defensa de su derecho al debido   proceso, ello principalmente por tres razones: la primera, porque el actor ha   actuado con diligencia durante el proceso penal, en tanto que agotó los recursos   que tuvo a su alcance para defender la legalidad del preacuerdo celebrado con la   Fiscalía 33 Seccional de Dosquebradas y cuestionar la decisión del juez de   conocimiento de improbarlo. La segunda, porque conforme al principio de   congruencia, el preacuerdo ya define cómo será la condena, pues equivale al   escenario de acusación y, de acuerdo con el artículo 448 del C.P.P., “el   acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la   acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”; por   lo que esperar hasta que se profiera la sentencia implicaría prolongar la   afectación del derecho fundamental. En tercer lugar, porque podría acarrear la   privación injusta de su libertad, pues en caso de que sus derechos fundamentales   hubiesen sido efectivamente vulnerados, tendría que soportar una sentencia   condenatoria más gravosa que la que resultaría del preacuerdo celebrado con la   fiscalía.    

Inmediatez    

16. En tercer lugar, la acción de tutela fue   interpuesta en un término razonable, de acuerdo a la jurisprudencia de esta   Corporación. En efecto, la sentencia de la Sala de Decisión Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Pereira, que confirmó en segunda instancia la   improbación del preacuerdo del Juzgado Primero Penal del Circuito de   Dosquebradas, fue proferida el 20 de abril de 2018. Por su parte, la tutela fue   presentada el 15 de junio de 2018, es decir, tan solo 2 meses después de la   decisión con la que presuntamente se desconocieron los derechos fundamentales   del demandante.    

Identificación razonable de los hechos y su alegación en el proceso    

17. En cuarto lugar, el señor Jorge Eliécer Álvarez   Benítez, por medio de su apoderada, identificó los hechos y actuaciones que   generaron la vulneración de sus derechos fundamentales. Respaldó tal vulneración   en la decisión de los jueces penales de improbar el preacuerdo celebrado con la   Fiscalía 33 Seccional de Dosquebradas. Para ello, en el escrito de tutela   identificó los autos interlocutorios que consideró transgresores de sus derechos   fundamentales.    

Asimismo, respecto de los autos en mención, precisó que   las mismas incurrieron en un defecto sustantivo por no aplicar la   normativa vigente en materia de preacuerdos; en un defecto fáctico por   indebida valoración probatoria, pues a su juicio sí existían elementos   suficientes para tener como probada la condición de marginalidad y en   desconocimiento del precedente, por no acatar la línea jurisprudencial de la   Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el estándar   probatorio de las circunstancia de atenuación punitiva en etapa de preacuerdos y   sobre la obligación del juez de conocimiento de aceptar los preacuerdos   presentados por la Fiscalía.    

La   providencia cuestionada no es una sentencia de tutela    

18. En quinto lugar, la acción de tutela no se dirigió   contra un fallo de tutela. El demandante formuló la acción constitucional en   contra de (i) el auto interlocutorio de primera instancia proferido por el 13 de   febrero de 2018 mediante el cual el Juzgado 1º Penal del Circuito de   Dosquebradas improbó el preacuerdo celebrado entre la fiscalía y el demandante y   (ii) el auto interlocutorio de segunda instancia proferido el 20 de abril de   2018 mediante el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Pereira decidió confirmar la anterior decisión; autos   respecto los cuales el actor alega la vulneración de su derecho al debido   proceso y de acceso a la administración de justicia en el proceso penal que se   adelanta en su contra.    

Expediente T-7.256.420    

19. La Sala encuentra que el problema de   procedencia para este caso es distinto al anterior dado que el Ministerio   Público, además de atacar las providencias judiciales mediante las cuales los   jueces aprobaron el preacuerdo, también cuestiona ciertas actuaciones   procesales que se llevaron a cabo antes de que se profirieran dichas   providencias, como la celebración misma del preacuerdo por la Fiscalía Tercera,   seccional CAIVAS de Fusagasugá con el acusado.    

Legitimación en la causa por activa y por pasiva    

20. A fin de determinar la legitimación   en la causa por activa en el presente caso, es preciso hacer referencia a   las potestades de la Procuraduría General de la Nación como parte del Ministerio   Público, contempladas en el artículo 277 superior, entre las cuales se encuentra   su facultad de intervención ante las autoridades judiciales. Esta disposición   expresa que “(…) para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría (…)   podrá interponer las acciones que considere necesarias”. Este Tribunal ha   sostenido que esta prerrogativa del Procurador se desarrolla a través de dos   esferas complementarias: la subjetiva y la objetiva[109].    

De una parte, la esfera subjetiva incluye la   intervención del ente de control en los conflictos individuales o particulares.   Su fundamento se encuentra en el numeral 1º del artículo 277 constitucional que   dispuso que la Procuraduría General de la Nación tiene la función de “vigilar   el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los   actos administrativos (…)”; en el numeral 2º de la misma disposición que le   asigna competencia para“proteger los derechos humanos y asegurar su   efectividad”; lo cual puede lograrse mediante la interposición de las   acciones judiciales pertinentes; y en el numeral 7º que establece que deberá   intervenir en los procesos judiciales, “(…) cuando sea necesario en defensa   (…) de los derechos y garantías fundamentales”.    

La esfera objetiva, por otra parte,   comprende la guarda del interés público. Su fundamento reside en el numeral 1º   de artículo 277 de la Constitucion, y en el numeral 7º del mismo artículo que   contempla el deber de esta entidad de intervenir en los procesos ante las   autoridades judiciales “(…) cuando sea necesario en defensa del orden   jurídico, del patrimonio público (…)”. Por lo tanto, además de su   intervención en asuntos subjetivos particulares para la defensa de los derechos   fundamentales, “(…) tiene el deber de velar por el cumplimiento de uno de los   intereses colectivos más fundamentales: el respeto al ordenamiento jurídico, que   comprende la legalidad de las decisiones jurisdiccionales”[110].    

El último inciso del artículo 277 de la   Constitución expresa que “(…) para el cumplimiento de sus funciones la   Procuraduría (…) podrá interponer las acciones que considere necesarias”. A   partir de esta norma, se ha entendido que la Procuraduría puede no solo   adelantar acciones judiciales como la acción de tutela sino también otros   recursos ante la jurisdicción constitucional como los incidentes de desacato.    

Esta facultad de intervención subjetiva y   objetiva también encuentra sustento legal en el Decreto Ley 262 de 2000[111]. El   artículo 7º de este Decreto contempla las funciones del Procurador General de la   Nación, dentro de las cuales, específicamente en el numeral 12, consagra la   facultad de “solicitar ante la Corte Constitucional la revisión de fallos de   tutela, cuando lo considere necesario en defensa del orden jurídico, el   patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales”. Así mismo,   el numeral 17 del mismo artículo establece la competencia del Procurador para   “intervenir ante las autoridades judiciales (…) cuando la importancia o   trascendencia del asunto requieran su atención personal”. La Corte ha   interpretado, a partir de esta disposición, que el ejercicio de esta facultad es   eminentemente discrecional y no se reduce a un momento procesal específico o a   una causal determinada[112].    

Finalmente, estas funciones del artículo   277 superior pueden ser desarrolladas directamente por el Procurador General de   la Nación o por quien éste delegue, posibilidad que la Corte Constitucional   encontró exequible mediante Sentencia C-429 de 2001[113],   cuando analizó la constitucionalidad del artículo 7º del decreto.    

Específicamente, el artículo 23 del mismo   Decreto desarrolla las funciones de las procuradurías delegadas, entre ellas la   de “(…) protección y defensa de los derechos humanos y de intervención ante   las autoridades administrativas y judiciales, de conformidad con la Constitución   Política (…)”. En este orden de ideas, el parágrafo del artículo 28 consagra   la potestad de éstos “para intervenir en el trámite especial de tutela ante   cualquier autoridad, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del   patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, sociales,   económicos, culturales, colectivos o del ambiente (…)”.    

De igual forma, los artículos siguientes   del Decreto enuncian algunas acciones que pueden ejercer los procuradores   delegados para llevar a acabo tales intervenciones y señalan que también podrán   realizar “(…) las demás que les asigne o delegue el Procurador   General”. En particular, el artículo 26 contempla las funciones de   protección y defensa de los derechos humanos que cumplen las procuradurías   delegadas, entre las cuales se encuentra la de “(…) interponer las acciones   populares, de tutela, de cumplimiento y las demás que resulten conducentes para   asegurar la defensa del orden jurídico, en especial las garantías y los derechos   fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente, así   como los derechos de las minorías étnicas”[114].    

Como se observa, el Procurador y, por   ende, los procuradores delegados, tienen amplias facultades para defender el   orden jurídico, el patrimonio público o los derechos fundamentales, haciendo uso   de las acciones y recursos existentes en el ordenamiento jurídico, como la   acción de tutela.    

Por esta razón, si bien es cierto que las   autoridades públicas solo pueden actuar con fundamento en una norma jurídica que   les de competencia para ello, esta Corte ya ha sostenido que no es contrario al   principio de legalidad que los procuradores delegados puedan interponer acciones   de tutela o incidentes de desacato y que, justamente, “las causales indicadas   que sustentan ambas esferas reseñadas y entre las que se encuentra la guarda del   orden jurídico y el amparo de los derechos fundamentales, buscan evitar el uso   abusivo de la facultad de intervención”[115].  En estos casos, la Procuraduría deberá sustentar sus actuaciones indicando   claramente si interviene en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o   en defensa de los derechos fundamentales, evitando así que abuse de dicha   potestad para guardar otro tipo de intereses.    

En este sentido, la Sentencia T-421 de 1998[116] consideró que el Ministerio Público   se encuentra constitucionalmente facultado para intervenir en los procesos y   ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en   defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías   fundamentales y, para cumplir con tales funciones, “puede interponer las   acciones que considere necesarias, de acuerdo con el artículo 277 de la   Constitución Política”.    

A partir de lo anterior, la Sala advierte   que tanto la esfera subjetiva   como la objetiva soportan la legitimidad de la Procuradora 181 Judicial II Penal   de Bogotá para promover el presente amparo en nombre y representación de Heidy   Carolina Reyes López, sujeto de especial protección constitucional por su   condición de mujer en situación de discapacidad mental y víctima de violencia   sexual dentro del proceso penal respecto del cual se discuten las decisiones   judiciales proferidas por los jueces de conocimiento, y las actuaciones   procesales y el preacuerdo celebrado por el fiscal delegado.    

En efecto, en primer lugar, la   procuradora judicial actuó en nombre de la víctima como interviniente especial   para reclamar la protección de sus derechos fundamentales. Adujo que las providencias acusadas y las   actuaciones procesales transgredieron múltiples derechos constitucionales, como   el derecho de participación de las víctimas en el proceso penal; la protección   especial de quienes, por su condición de salud física o mental, se encuentran en   circunstancias de debilidad manifiesta; y los derechos al debido proceso y de   acceso a la administración de justicia (artículos 2, 13, 229 y 250 numeral 7 de   la Constitución Política). En   el expediente no se precisan las razones por las cuales otros sujetos   eventualmente legitimados, como la madre de Heidy Reyes que, como su   representante legal, no acudieron a la acción de tutela. Sin embargo, la Sala   observa que las difíciles condiciones de Heidy Carolina, la gravedad del daño   que presuntamente le ocasiona la celebración de dicho preacuerdo y su escasa   participación como ‘interviniente especial’ dentro del proceso penal habilitaba   al Ministerio Público para interponer el presente amparo[117].    

Así mismo, no se advierte indicio de que pudiera   existir algún tipo de oposición a la acción de tutela por parte de la víctima[118]. Por el contrario, el Fiscal 3º Seccional CAIVAS de Fusagasugá relató   que la señora Ana Ofelia López Franco, madre y curadora legítima de la víctima,   “presentó manifestaciones de objeción [al preacuerdo] a través del   apoderado de las víctimas”[119]  en la audiencia de presentación del preacuerdo.    

En conclusión, la Sala considera que la   actora está legitimada para presentar la acción de tutela, dado que: i) como   agente del Ministerio Público, está facultada para ello por los numerales 2º y   7º del artículo 277 constitucional y por el Decreto Ley 262 del 2000; ii)   defiende los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección   constitucional en su calidad de persona en situación de discapacidad mental y   mujer presuntamente víctima de violencia sexual, en el marco de un proceso   penal; iii) procura la defensa del ordenamiento jurídico, incluida la legalidad   de las decisiones judiciales, lo cual trasciende los intereses individuales de   la víctima; y iv) sus pretensiones coinciden con la conducta de la madre de la   víctima en el proceso penal quien objetó el preacuerdo por medio del apoderado   de las víctimas. Todo ello permite a esta Sala tener por acreditado el requisito   de la legitimación por activa.    

22. De otra parte,   en relación con la legitimación en la causa por pasiva, la Sala determina   que se cumple este requisito pues, en primer lugar, la demanda se presentó en   contra de las actuaciones procesales llevadas a cabo por la Fiscalía Tercera,   seccional CAIVAS de Fusagasugá; autoridad pública con la cual el señor José   Siervo Morera Garzón adelantó todo el proceso de negociación y celebró el   preacuerdo objeto de discusión. En segundo lugar, la tutela se presentó en   contra de las providencias judiciales del Juzgado Penal del Circuito de   Fusagasugá y de la Sala Penal del Tribunal Superior Judicial de Cundinamarca;   autoridades públicas que realizaron el control del preacuerdo que celebró la   fiscalía con el acusado y que profirieron los autos a los que el Ministerio   Público atribuyó la afectación de los derechos fundamentales.    

23. La Sala establecerá, a continuación, si   concurren los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales, en relación con los autos proferidos el 5 de abril de 2018 por el Juzgado Penal   del Circuito de Fusagasugá y el 22 de mayo de 2018 por la Sala Penal del   Tribunal Superior Judicial de Cundinamarca los cuales se les atribuye la vulneración de los   derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de   justicia del accionante. Como fue aclarado anteriormente, dentro los componentes   en los que corresponda, la Sala realizará un análisis adicional relacionado con   el preacuerdo y las actuaciones procesales demandadas por la procuradora   judicial.    

Relevancia   constitucional    

24. En primer lugar, la cuestión objeto de   debate es de evidente relevancia constitucional desde el punto de vista   subjetivo, ya que se discute la eventual afectación de los derechos   fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de   la agenciada; sujeto de especial protección constitucional en atención a su   condición de persona en situación de discapacidad mental y mujer víctima de   violencia sexual. Además, porque es preciso en este caso determinar si la   sentencia anticipada repercutió en los derechos a la justicia y a la reparación   de la víctima.    

De otra parte, se advierte la relevancia   constitucional desde el punto de vista objetivo, porque la cuestión   discutida plantea una confrontación de los principios constitucionales de   autonomía de la Fiscalía General de la Nación en el ejercicio de la labor de   investigación y acusación, y la independencia y autonomía de los jueces penales   para realizar el control material de la acusación o los preacuerdos celebrados   por el fiscal a fin de proteger los derechos fudamentales de las partes en el   proceso penal y los principios constitucionales en los que se fundamenta el   sistema procesal penal colombiano, como el principio de legalidad.    

Subsidiariedad    

25. En segundo lugar[120], la Sala observa que   el juez de segunda instancia confirmó la sentencia del a quo y sostuvo   que el amparo carecía de subsidiariedad debido a que el proceso penal se   encontraba en curso para el momento de la interposición de la acción de tutela   pues aún no se realizaba la audiencia de lectura de fallo por preacuerdo.    

La Sala no comparte este argumento expuesto   por el ad quem debido a que, si bien el proceso penal se encontraba en   curso, desde el momento en el que la Sala Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Cundinamarca decidió confirmar la aprobación del   preacuerdo, el Ministerio Público ya conocía en su integridad el contenido   material que tendría la sentencia condenatoria, pues la misma se dictaría   justamente con base en los términos que fueron acordados en el preacuerdo. Lo   anterior encuentra sustento en el principio de congruencia (artículo 448 del   C.P.P.) entre la acusación y la sentencia que, con fundamento en el inciso 1º   del artículo 350[121]  del C.P.P., también es predicable de los preacuerdos. En efecto, la sentencia no   podrá incorporar hechos nuevos que no estén contenidos en el preacuerdo; este   último ya define cómo será la condena, por lo que esperar hasta que se profiera   la sentencia implicaría prolongar la afectación del derecho fundamental de la   víctima. En otras palabras, no sería razonable exigirle al ente de control   esperar a obtener una sentencia condenatoria para cuestionar por esta vía los   términos en que fue celebrado un preacuerdo y los actos procesales que lo   precedieron, si anticipadamente ya se conoce el sentido de la decisión del juez   penal.    

26. Más específicamente, en relación con las   providencias judiciales atacadas, la jurisprudencia constitucional ha señalado   que el examen que se realiza para tener por acreditado este requisito debe ser   más estricto. Por ello, ha establecido que el amparo será improcedente por falta   de subsidiariedad cuando el asunto aun esté en trámite o no se hayan agotado los   demás medios de defensa judicial. Así mismo, la Sentencia T-103 de 2014[122]  adujo que la tutela es improcedente cuando “se usa para revivir etapas   procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el   ordenamiento jurídico”.    

En este caso, se advierte que la tutela cumple con este   requisito porque la víctima no cuenta con otros medios de defensa idóneos   y eficaces para la defensa de sus derechos fundamentales presuntamente   vulnerados, dado que la sentencia del 6 de septiembre de 2018 del Juzgado Penal   del Circuito de Fusagasugá que condenó al señor Morera Garzón, se encuentra   debidamente ejecutoriada.    

De otra parte, se observa que pese a que en la   audiencia de presentación del preacuerdo la madre de la víctima había realizado  “manifestaciones de objeción a través del apoderado de las víctimas”[123] y a que éste   interpuso la apelación en contra del auto del 5 de abril de 2018 proferido por   el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá mediante el cual se aprobó el   preacuerdo, el apoderado no interpuso el recurso de apelación en contra del   fallo condenatorio que se dictó con base en el preacuerdo[124], razón por la cual la   sentencia quedó en firme.    

La Sala observa que, por regla general, cuando un   proceso se encuentra en curso, es dentro del mismo donde se deben agotar los   recursos judiciales previstos para velar por las garantías fundamentales. No   obstante, en el presente caso se observa que debido a las especiales condiciones   económicas y mentales de la víctima se demandaba una valoración especial y   flexible de este requisito por parte de los jueces de tutela. Además, que ante   la inconformidad de la víctima con el preacuerdo, le correspondía a su   representante defender sus intereses y presentar también la apelación en contra   de la sentencia que lo aprobó (sentencia condenatoria). Como lo ha manifestado   esta Corporación en su jurisprudencia, las consecuencias derivadas de una   indebida defensa técnica al interior de un proceso penal son un perjuicio que no   en todos los casos la víctima debe soportar, razón por la cual la Sala considera   que éste no puede ser un criterio para declarar improcedente el amparo por falta   de subsidiariedad[125].    

Por esta razón, la Sala considera que se   cumple con el requisito de subsidiariedad dado que (i) ya no existía al interior   del proceso penal otro mecanismo de defensa que le permitiera al Ministerio   Público cuestionar los actos procesales, el preacuerdo o las providencias   judiciales; y (ii) se trata de un caso en el que están en juego los derechos   fundamentales de una mujer en situación de discapacidad que fue víctima de   violencia sexual, lo cual amerita una especial protección constitucional.    

Inmediatez    

27. En tercer lugar, la Sala advierte que la   celebración del preacuerdo que presuntamente desconoció los derechos   fundamentales de Heidy Carolina Reyes López se realizó el 6 de diciembre de 2017   y la tutela fue presentada el 28 de mayo de 2018, es decir, 5 meses después. No   obstante, este término resulta razonable para el caso concreto porque, en estos   casos, se considera prudente esperar a que se surta el control judicial del   preacuerdo a fin de definir si es o no aprobado. Además porque, para este caso   particular, la misma procuradora sostuvo que solo tuvo conocimiento de la   actuación hasta ser convocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Cundinamarca a la audiencia de lectura de auto celebrada el 22 de mayo de 2018.   En esta diligencia se confirmó la aprobación del preacuerdo que había realizado   el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá en primera instancia, y tan solo   seis días después el Ministerio Público interpuso la acción de tutela.     

Identificación razonable de los hechos y su alegación en el proceso    

29. En cuarto lugar, la accionante identificó los   hechos y actuaciones que generaron la vulneración de los derechos de la víctima.   La procuradora judicial señaló claramente las circunstancias fácticas y sustentó   la vulneración de los derechos fundamentales en la celebración y aprobación del   preacuerdo por parte de las autoridades demandadas. Para ello, en el escrito de   tutela identificó las providencias judiciales que considera transgresoras de los   derechos fundamentales de la víctima y del orden jurídico, en general. Así   mismo, respecto de las sentencias en mención, precisó que las mismas incurrieron   en un defecto que ella denomina indebida e insuficiente motivación jurídica   pues decidieron solamente con base en la línea de Sala Penal de la Corte Suprema   de Justicia según la cual la titularidad de la acción penal y la potestad de   calificar jurídicamente los hechos es de la Fiscalía General de la Nación.    

La   providencia cuestionada no es una sentencia de tutela    

30. En quinto lugar, la acción de tutela no se dirigió   contra un fallo de tutela. Como se aclaró al inicio de este acápite, la Sala   interpreta que la demandante formuló la acción constitucional en contra de (i)   el auto interlocutorio del Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá proferido el   5 de abril de 2018; y (ii) el auto interlocutorio de segunda instancia proferido   por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el   22 de mayo de 2018, las cuales presuntamente vulneraron el derecho al debido   proceso y de acceso a la administración de justicia de la víctima.    

En conclusión,  superada por la Sala la   verificación de los requisitos de procedencia de la acción de tutela y los   requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales,   le corresponde ahora proceder a analizar los requisitos específicos de   procedencia de la tutela contra providencias judiciales de acuerdo con los   defectos alegados en cada caso concreto.    

Los requisitos específicos de procedibilidad de la tutela contra   providencias judiciales    

31. Los requisitos específicos aluden a la   concurrencia de defectos en el fallo atacado que, en razón de su gravedad, hacen   que éste sea incompatible con los preceptos constitucionales y vulnere los   derechos fundamentales de las partes. En este acápite se hará una breve   referencia a las condiciones de procedibilidad que ha desarrollado la   jurisprudencia constitucional, y se enfatizará en los defectos que fueron   alegados por los accionantes en los procesos de tutela que son objeto de   estudio. No obstante, la configuración de dichos requisitos será estudiada en un   momento posterior de esta providencia, cuando se realice el análisis sustancial   de los casos concretos. La Corte ha identificado[126]  que una providencia judicial puede incurrir en los siguientes defectos:    

·         Defecto orgánico: ocurre cuando el funcionario judicial que   profirió la sentencia impugnada carece en forma absoluta de competencia.    

·         Defecto procedimental   absoluto: se origina cuando   el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.    

·         Defecto fáctico: se presenta en los eventos en los que el   juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en   el que se sustenta la decisión, o la valoración de la prueba fue absolutamente   equivocada.    

·         Defecto material o   sustantivo: se configura en   los casos en los que la autoridad judicial juzga el asunto con base en normas   inexistentes, inconstitucionales o claramente inaplicables al caso concreto, o   cuando se presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y   la decisión.    

·         Error inducido: sucede cuando el Juez o Tribunal fue   víctima de un engaño por parte de terceros y esa circunstancia lo condujo a la   toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.    

·         Decisión sin   motivación: implica el   incumplimiento por parte de los servidores judiciales del deber de exponer los   fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones.    

·         Violación directa de   la Constitución: se   estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que transgrede, de forma   específica, postulados de la Carta Política.    

El defecto fáctico[127]    

32. Desde sus inicios esta Corte estableció   que los jueces de conocimiento tienen amplias facultades discrecionales para   efectuar el análisis del material probatorio en cada caso concreto[128]. Por ello, determinó   que cuando se alega un error de carácter probatorio, la evaluación de la   providencia judicial por parte de un juez de tutela debe privilegiar los   principios de autonomía e independencia judicial[129].    

No obstante, tal poder discrecional debe   estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente   criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y   respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad sería   entendida como arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se configuraría la   causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia   atacada[130].    

La jurisprudencia constitucional ha   establecido que el defecto fáctico se configura cuando: (i) existe una omisión   en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii) se da una   valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; (iii) no se   valora en su integridad el material probatorio, y/o (iv) las pruebas carecen de   aptitud o de legalidad, por su inconducencia, o porque fueron recaudadas de   forma inapropiada, “caso último en el que deben ser consideradas como pruebas   nulas de pleno derecho”[131].    

Así mismo, esta Corte puntualizó que este   defecto tiene dos dimensiones, una positiva[132]  y otra negativa[133].   La primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por completo   equivocada, o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello; y la   segunda, cuando omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no   decreta su práctica sin justificación alguna.    

Con todo, esta Corporación ha sido enfática   en señalar que para que la tutela resulte procedente ante un defecto fáctico,   “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad   que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia   directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una   instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que   ordinariamente conoce de un asunto”[134].    

Sobre el particular también se ha   establecido que, debido a la autonomía judicial para la valoración probatoria,   en una acción de tutela contra providencia judicial, la parte actora es quien   tiene la carga de la prueba, salvo algunas excepciones, pues se trata de   cuestionar “una decisión de un juez que ha estado sometida a todas las   garantías constitucionales y legales existentes”[135]. En otras   palabras, le corresponde al accionante demostrarle al juez de tutela la forma en   la que se produjo el yerro en cualquiera de las modalidades referidas y cómo   éste tiene una incidencia directa en la decisión.    

Defecto material o sustantivo[136]    

33. El defecto sustantivo parte de   considerar que la función de las autoridades judiciales de interpretar y aplicar   las normas jurídicas, con fundamento en el principio de autonomía y de   independencia judicial, no es absoluta[137].   En concordancia con esa premisa, la jurisprudencia ha precisado que la   configuración del mencionado yerro se presenta cuando la decisión que adopta el   juez desconoce la Constitución y la Ley, porque se basa en una norma   evidentemente inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la disposición   adecuada, o interpreta y aplica las normas de tal manera que contraría la   razonabilidad jurídica[138].    

Este Tribunal ha desarrollado las hipótesis   en las que se presenta el defecto sustantivo. En particular, en la Sentencia   SU-159 de 2002[139],   la Corte estableció que se configura cuando el juez se apoya en una norma que es   evidentemente inaplicable a un caso concreto, por ejemplo, cuando: (i) ha sido   derogada y en consecuencia, no produce efectos en el ordenamiento jurídico; (ii)   ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional; (iii) es   inconstitucional para el caso concreto y no se aplicó la excepción de   inconstitucionalidad; y (iv) la norma no está vigente o a pesar de estarlo y ser   constitucional no se adecua a las circunstancias fácticas del caso.    

Posteriormente, en la Sentencia T-686 de   2007[140],   esta Corporación afirmó que, además de las circunstancias referidas, el defecto   material como requisito de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales se genera cuando: (i) la aplicación de una norma es   irracional y desproporcionada en contra de los intereses de una de las partes   del proceso; (ii) el juez desconoce lo resuelto en una sentencia con efectos   erga omnes, de la jurisdicción constitucional, en relación con la   interpretación de una disposición o (iii) cuando la norma aplicable al caso no   es tenida en cuenta por el fallador.    

En el mismo sentido, en la Sentencia   SU-918 de 2013[141],   la Corte concluyó que una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo:    

“(i) cuando la norma   aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el   fallador,    

(ii) cuando a pesar del   amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades   judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una   interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente   perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o   desproporcionada), y, finalmente,    

(iii) cuando el fallador   desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción   constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos   precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa   juzgada respectiva.”    

Sobre el particular, la Sentencia T-1036   de 2002[142],   en la que se estudió la supuesta indebida interpretación y aplicación por parte   de la Superintendencia de Sociedades de las normas que regían el proceso   liquidatorio, precisó que:    

“(…) el juez de tutela no   puede controvertir la interpretación que de las situaciones de hecho o de   derecho realice el juez de la causa en el respectivo proceso, salvo que esta   hermenéutica sea arbitraria e irrazonable y, por ende, vulnere los derechos   fundamentales de la persona que acude a la acción de tutela”.    

Pues bien, la competencia del juez de tutela   en el análisis del defecto sustantivo es restringida, ya que su conocimiento del   asunto no se basa en un escrutinio del alcance legal de la disposición   inaplicada o indebidamente interpretada, o de las razones adoptadas por el   funcionario judicial al momento de proferir la decisión, sino que, su estudio   siempre debe concentrarse en verificar la observancia de los principios y los   valores superiores, y en la eventual vulneración de derechos fundamentales[143].    

De esta manera, la garantía del principio de   legalidad que sustenta el defecto sustantivo, debe ser verificada por el juez de   tutela en consideración al valor normativo intrínseco de la Constitución (art. 4   superior), por lo que el yerro judicial invocado con ocasión a la labor de   interpretación y de aplicación de las normas legales sólo podrá sustentarse en   el apartamiento de los cauces de la Carta y la afectación de los derechos   fundamentales[144].   Por esta razón, la carga argumentativa que debe asumir el actor para acreditar   la configuración del defecto sustantivo es mucho más estricta, pues para   habilitar la competencia del juez constitucional relacionada con el estudio del   mencionado vicio, el asunto debe plantearse en “clave constitucional”[145].    

Decisión sin motivación[147]    

34. La necesidad de que las decisiones de   los jueces estén plenamente sustentadas en el marco jurídico aplicable y en los   supuestos fácticos objeto de estudio, condujo a que la ausencia de motivación de   la decisión judicial se convirtiera en una causal independiente de   procedibilidad de la tutela contra sentencias, tras ser valorada, en varias   ocasiones, como una hipótesis de defecto sustantivo o material.    

La Sentencia C-590 de 2005[148]  dio un paso en esa dirección al reiterar que la decisión sin motivación es uno   de los vicios que hacen procedente la tutela contra sentencias y relacionarlo   con el “incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los   fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que   precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.    

Posteriormente, la Sentencia T-233 de   2007[149]  precisó las pautas a las que se supedita el examen de la configuración del   referido defecto. El fallo advirtió que la ausencia de motivación no se   estructura ante cualquier divergencia con el razonamiento del juez, sino,   únicamente, cuando su argumentación fue decididamente defectuosa, abiertamente   insuficiente o inexistente. En efecto, el respeto del principio de autonomía   judicial impide que el juez de tutela se inmiscuya en meras controversias   interpretativas. Su competencia, ha dicho la Corte, “se activa únicamente en   los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la   providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una   arbitrariedad”[150].    

Esta causal de procedencia propende por la   salvaguarda del derecho de los ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la   administración de justicia, cuestión que, adicionalmente, les permite ejercer su   derecho de contradicción. Al examinar un cargo por ausencia de motivación de una   decisión judicial, el juez de tutela deberá tener presente que la obligación de   presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan un fallo es un   principio de la función judicial que, de transgredirse, supone una clara   vulneración del debido proceso.    

Por otra parte, la jurisprudencia ha   determinado que no corresponde al juez de tutela establecer a qué conclusión   debió llegar la autoridad judicial accionada, sino señalar que la providencia   atacada presenta un grave déficit de motivación que la deslegitima como tal[151].    

La falta de aplicación de un enfoque de   derechos en los procesos ordinarios en los que se advierta su relevancia y   necesidad configura un defecto por falta de motivación    

35. Como lo ha sostenido esta Corporación, la   consecuencia más evidente de la cláusula del Estado Social de Derecho consagrada   en la Constitución colombiana “es el carácter normativo que esta reconoce a   los derechos fundamentales, como principios jurídicamente vinculantes para todas   las esferas del Estado. Estos, por efecto de ese mismo postulado, irradian todo   el ordenamiento jurídico, y se erigen en la medida y derrotero de las normas que   lo componen en todos sus niveles”[152].    

La Corte Constitucional ha establecido que cuando la   aplicación de una perspectiva de análisis de los principios constitucionales y   derechos fundamentales es relevante y necesaria en un proceso ordinario, pero se   advierte que no está presente en la valoración jurídico-probatoria que hizo el   juez, se puede afirmar que dicha providencia judicial incurrió en un defecto por   falta de motivación.    

Esa subregla fue planteada por la Sentencia T-269 de   2018[153]  y respaldada en amplia jurisprudencia de esta Corte, encuentra sustento en el   proceso de constitucionalización que ha tenido el derecho ordinario. La   aplicación de la Constitución al derecho penal, por ejemplo, ha significado que   el rol del juez penal en un Estado Social y democrático de Derecho se transforme   al momento de interpretar las normas y principios que son de su competencia; le   ha significado la obligación de leer las controversias que se le presentan en el   proceso penal, en clave iusfundamental[154].    

“(…) el juez ordinario (en cualquiera   de sus especialidades: civil, de familia, penal, laboral o contencioso   administrativo) es el juez de los derechos fundamentales en el derecho   ordinario, y que el trámite judicial cuyo impulso y definición la ley le ha   encomendado, es el primer lugar en el que aquellos, de manera directa, deben   observarse, aplicarse y hacerse efectivos. El juez ordinario es también,   entonces, dentro de su propio marco de funciones, juez constitucional”  (Negrita fuera del   original).    

Es decir, como lo manifestó este precedente, “el   primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela,   sino el ordinario”[155]  dado que la tutela es un mecanismo residual para la protección de los derechos   fundamentales. Por esta razón, si debiendo aproximarse a una controversia desde   un enfoque de derechos, el juez ordinario omite hacerlo, “el fallo se   encuentra motivado solo en apariencia y es, por ello mismo, lesivo de los   derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de   justicia”[156].    

Por último, es preciso recordar que si bien los jueces   ordinarios, al momento de resolver las controversias que se les plantean, deben   comportarse como jueces constitucionales, la Corte Constitucional está en la   obligación de observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad al momento   de estudiar acciones de tutela contra providencias judiciales de la jurisdicción   ordinaria. Sobre esta base ha sostenido que, “cuanto más intensa se presente   la posible afectación de un derecho fundamental en el proceso ordinario, y más   evidente sea la importancia de solucionarla, más intenso deberá ser el control   constitucional que deba practicarse sobre la decisión ordinaria que se impugna”[157].     

Desconocimiento del precedente[158]    

36. El precedente se ha definido como la   sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado que, por su   pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe considerarse   por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo[159]. Dicha obligatoriedad   responde a motivos de diversa índole que se complementan.    

La primera razón corresponde a la protección   del derecho a la igualdad de las personas que acuden a la administración de   justicia y de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica. En   efecto, el desconocimiento de las providencias previas que estudiaron casos   equiparables al analizado, en principio, comportaría una grave amenaza a los   derechos y principios mencionados.    

El segundo argumento responde al carácter   vinculante del precedente, en especial si es fijado por órganos cuya función es   unificar jurisprudencia. Tal y como lo ha explicado esta Corte el reconocimiento   de esa obligatoriedad se funda en una postura teórica que señala que “el   Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en   preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo   XIX (…), sino una práctica argumentativa racional”[160]. Esta consideración le   otorga al precedente la categoría de fuente de derecho aplicable al caso   concreto.    

La jurisprudencia constitucional ha   diferenciado dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, esta   distinción está fundada en la autoridad que profiere el fallo que se tiene como   referente. En efecto, el horizontal hace referencia al respeto que un juez debe   tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual   jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de las sentencias   emitidas por las instancias superiores en cada jurisdicción, encargadas de   unificar la jurisprudencia.    

El precedente que emana de los altos   tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de   Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que   busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad,   confianza legítima y debido proceso. Adicionalmente, se considera indispensable   como técnica judicial para mantener la coherencia del sistema jurídico[161].    

En la práctica jurídica actual, las   instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el   Derecho es dado a los operadores jurídicos a través del lenguaje, herramienta   que no tiene contenidos semánticos únicos. Por lo tanto, es altamente   susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas   interpretaciones o significados. Esa posibilidad genera la necesidad de que, en   primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de este en cada caso concreto   y, en segundo lugar, existan órganos que permitan disciplinar esa práctica   jurídica en pro de la igualdad.    

El carácter vinculante, obligatorio y de   fuente de derecho de la jurisprudencia emanada de los órganos de cierre en sus   respectivas jurisdicciones y de la Corte Constitucional en todo el ordenamiento   jurídico cuando involucra su interpretación constitucional, está ampliamente   reconocido. La Sentencia C-816 de 2011[162] explicó que    

“la fuerza vinculante de las   decisiones de las denominadas altas cortes surge de su definición constitucional   como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que les impone el deber de   unificación jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones. El mandato de   unificación jurisprudencial, únicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales   de cierre, se erige en una orden específica del Constituyente para brindar   cierta uniformidad a la interpretación y aplicación judicial del derecho en   desarrollo del deber de igualdad de trato debido a las personas, mediante la   fuerza vinculante de sus decisiones judiciales superiores”.    

Como consecuencia de la obligatoriedad del   precedente, la jurisprudencia constitucional estableció parámetros que permiten   determinar si en un caso resulta aplicable. La Sentencia T-292 de 2006[163] fijó los siguientes   criterios: (i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se   encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que esta   regla resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y   (iii) que los hechos sean equiparables a los resueltos anteriormente.    

La falta de acreditación de estos tres   elementos impide establecer que un conjunto de sentencias anteriores constituya   precedente vinculante para el caso concreto y, por ende, al juez no le es   exigible dar aplicación al mismo.    

Ahora bien, cuando los funcionarios   judiciales encuentren cumplidos los tres criterios mencionados, tienen la   posibilidad de apartarse del precedente, siempre y cuando (i) lo identifiquen de   manera expresa y (ii) ofrezcan una justificación razonable, seria, suficiente y   proporcionada, que dé cuenta de las razones por las qué se apartan de la regla   jurisprudencial previa[164].   Así se protege el carácter dinámico del derecho y la autonomía e independencia   de que gozan los jueces.    

De manera que sólo cuando un juez desconoce   una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada   situación, sin cumplir con la carga de transparencia y argumentación descrita,   incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente   judicial y, en consecuencia, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y   al debido proceso de las personas que acudieron a la administración de justicia.    

El preacuerdo como una forma constitucional de justicia negociada   para la terminación abreviada del proceso penal    

37. La Corte Constitucional ha reiterado en   su jurisprudencia que el sistema procesal penal que se adoptó mediante el   Acto Legislativo 03 de 2002 incorporó un modelo de tendencia acusatoria   que es “propio, singular, específico”[165]  y que, como lo ha sostenido la doctrina, recogió elementos tanto del   modelo anglosajón como del continental-europeo[166].    

Este sistema   acusatorio, introducido por el constituyente derivado y desarrollado   normativamente a partir de la Ley 906 de 2004, se ha caracterizado   principalmente por la delimitación del proceso en fases de investigación y   juzgamiento conferidas a órganos diferentes; la preponderancia  del juicio   penal de la fase de juzgamiento regido por “la oralidad, la publicidad, la   inmediación de las pruebas, la contradicción, la concentración”[167] y, en general, por su sujeción al principio   de legalidad y a otros principios de actuación que   tienen el propósito de “asegurar las mejores condiciones para que la decisión   que se adopte sea a la vez respetuosa de los derechos fundamentales del   inculpado o acusado y de los derechos de las víctimas, así como garante del   deber constitucional de perseguir y punir el delito”[168].    

Lo anterior permite advertir que la reforma   constitucional introdujo un sistema acusatorio que contempló controles a la   discrecionalidad excesiva del órgano encargado del ejercicio de la acción penal,   mediante el sometimiento al principio de legalidad. No obstante lo anterior, se   trata de un modelo que “tiene matices donde se abren márgenes para la   negociación”[169] y, por lo tanto, para   la modulación del principio de legalidad que permite la aplicación de mecanismos   de justicia consensuada. Por   eso, como un desarrollo de lo anterior, el C.P.P. contempla que, en algunos   casos y como producto de una negociación entre la Fiscalía General de la Nación   y el imputado o acusado, el proceso penal pueda terminar de manera anticipada   mediante la celebración de un preacuerdo sin que se surtan todas las etapas   previstas por la misma ley.    

Bajo este entendido, esta Corte ha diferenciado   claramente entre las actuaciones discrecionales de las autoridades públicas y   las arbitrarias, y ha establecido que la Constitución admite la discrecionalidad   administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función   pública. Al realizar esta distinción, la Sentencia C-318 de 1995[170]  aclaró que, pese a no estar consagrado expresamente en la Carta Política, en   Colombia rige el principio de la proscripción de la arbitrariedad de las   autoridades públicas, y señaló que:    

“la potestad discrecional es una herramienta   jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena   administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de   decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación   detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar.   En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano.   En efecto, si bien la Constitución colombiana no consagra expresamente “la   interdicción de la  arbitrariedad de los poderes públicos”, como lo hace el   artículo 9º-3º de la Constitución Española, este principio deriva de normas   específicas de nuestra Carta”.    

Como la Sala lo evidenciará en estas consideraciones,   en la práctica, la arbitrariedad de las autoridades judiciales al interpretar y   aplicar la normativa de preacuerdos ha implicado que, dentro del proceso penal,   se otorguen tratos diferentes a supuestos de hecho similares, lo cual desconoce   el principio de igualdad. También ha llevado a que, en reiteradas oportunidades,   los fiscales delegados y jueces penales hagan uso de la justicia consensuada sin   valorar las diferencias y particularidades de cada caso, dando un trato igual a   situaciones que evidentemente merecían la aplicación de un enfoque diferencial   por los derechos fundamentales que se encontraban en juego, lo cual ha resultado   en negociaciones contrarias a los postulados constitucionales.    

Por esta razón, la facultad discrecional que la   Constitución y la ley confieren a la FGN para aplicar mecanismos de justicia   consensuada como los preacuerdos, no implica per se la concesión de   poderes arbitrarios e ilimitados para negociar. Estas autoridades públicas están   obligadas a ejercer esas potestades de acuerdo a los fines de la normativa de   preacuerdos, de forma razonable y proporcionada, y en respeto de los derechos   fundamentales.    

Las autoridades judiciales, como todas en un Estado   democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la   justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales,   con el fin de terminar anticipadamente los procesos, en pro de una justicia   célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo   para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualquier costo” o de “cualquier   manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional-reglada) y con el solo   fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los   claros fines del instituto procesal de los preacuerdos –entre ellos aprestigiar   la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un   desiderátum[171]   del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa   aplicable en todos los eventos. De este modo, si las autoridades no atienden los   límites previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder   sus efectos sino que, además, pueden comprometer su responsabilidad penal y   disciplinaria.    

Por todo lo anterior, la Sala considera que la   arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano y que, por lo   tanto, la Fiscalía General de la Nación tiene una potestad discrecional sujeta a   controles judiciales. En esta virtud, debe fundamentar sus actuaciones– en este   caso, la negociación que haga con los imputados y acusados – en criterios   objetivos y verificables (los hechos del caso y sus fundamentos jurídicos) y en   las reglas legales que han sido definidas en democracia (la adecuación típica,   los fines de los preacuerdos, el respeto de las garantías fundamentales).    

Además, la labor interpretativa que realice respecto de   conceptos jurídicos de la normativa de preacuerdos que puedan parecer   indeterminados, no puede ser arbitraria “sino que debe estar basada en la   doble obligación de mostrarse razonable, así como compatible con la vigencia de   los principios y valores constitucionales”[172].  Esa razonabilidad debe reflejarse en una lógica y racional congruencia entre los   hechos imputados, la evidencia o elementos materiales que los pretenden   demostrar,  la descripción típica concreta y la relación de esta con la   adecuación típica con la cual se consensua, o con el tipo atenuado que se   propone (ira e intenso dolor, marginalidad social, etc). Esta sin duda es la   forma más eficaz de que, al interior del proceso penal, se articulen la   supremacía constitucional, la protección de los derechos fundamentales y los   principios que gobiernan la justicia consensuada para de esa forma evitar la   proscrita arbitrariedad de las autoridades[173].    

Pues bien, además de los preacuerdos, la ley penal   también previó otras formas de terminación anticipada del proceso como la   preclusión, la aplicación del principio de oportunidad, y el archivo de las   diligencias. Sin embargo, en esta oportunidad, la Sala analizará únicamante los   preacuerdos como una forma constitucional de justicia negociada.    

Definición de preacuerdos    

38. Los preacuerdos son mecanismos judiciales para la   terminación anticipada del proceso penal que constituyen verdaderas formas de   negociación entre el fiscal y el procesado, respecto de los cargos y sus   consecuencias punitivas[174].   Son una vía judicial encaminada a la simplificación de los procesos mediante la   supresión parcial o total del debate probatorio y argumentativo como producto   del consenso entre las partes del proceso[175].   Estas negociaciones no implican una renuncia al poder punitivo del Estado, pues   justamente “el propósito de resolver de manera más expedita el conflicto   penal mediante la aceptación, por parte del imputado o acusado de hechos que   tengan relevancia frente a la ley penal (…) a cambio de un tratamiento jurídico   y punitivo menos severo por parte del órgano jurisdiccional”[176].    

El artículo 330 del C.P.P. estipula que la Fiscalía y   el imputado, a través de su defensor, podrán llegar a un preacuerdo sobre los   términos de la imputación en el cual “el imputado se declarará culpable del   delito imputado, o de uno relacionado de pena menor”. Según la   jurisprudencia constitucional, esta posibilidad de que el imputado o procesado   renuncie a ser vencido en la etapa del juicio, y se acoja a una sentencia   anticipada condenatoria se da “siempre y cuando tal renuncia se exprese de   manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, es decir bajo el   conocimiento y aceptación voluntaria de todas las consecuencias que ello   implica”[177].    

Pues bien, como lo señaló en su intervención el   Instituto Colombiano de Derecho Procesal, la justicia negociada también es una   forma constitucional de garantizar el derecho a la justicia[178] porque el derecho a   renunciar a un juicio bajo esta modalidad “no viola las garantías del debido   proceso consagradas en el artículo 29 de la Constitución, ni implican la   renuncia al derecho de defensa”[179].   En efecto, se trata de una figura legal cuya aplicación por parte   de los fiscales delegados está debidamente reglada y, además, se encuentra   sometida a control judicial a fin de que no se violen ‘garantías fundamentales’   ni se desconozcan las ‘finalidades’ de este mecanismo.    

Fines de los preacuerdos    

39. La celebración de los   preacuerdos ha estado justificada en que los mismos se realizan con el objeto de   satisfacer unas finalidades específicas que ha dispuesto el legislador (art. 348   del C.P.P.), las cuales han sido reconocidas por esta Corporación como la razón   por la cual esta vía judicial es constitucionalmente admisible. En este sentido,   la Corte aclaró:    

“La jurisprudencia   constitucional ha considerado constitucionalmente admisible la celebración de   preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o el acusado,   orientados a que se dicte anticipadamente sentencia condenatoria, sobre la base   de que tales institutos estén asistidas por finalidades específicas, como son   las de humanizar la actuación procesal y la pena; garantizar la eficacia   del sistema reflejada en la obtención  de una pronta y cumplida justicia;   propugnar por la solución de los conflictos sociales que genera el delito;   propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto; y   promover la participación del imputado en la definición de su caso”[180].    

Estas finalidades de la   justicia negociada, fundada en los preacuerdos, están en armonía con principios constitucionales, con   fines más amplios del nuevo sistema procesal penal de tendencia acusatoria y, en   general, con los fines de la administración de justicia y el Estado. De este   modo, advierte la Sala que deben ser consideradas como un límite al poder   discrecional de los fiscales delegados que decidan emplear este mecanismo y, por   lo tanto, son un parámetro de control para los jueces de conocimiento[181].    

Así lo explicaron algunos intervinientes a   este proceso al afirmar que las finalidades por las que deben propender los   preacuerdos y negociaciones no solo son un límite a la discrecionalidad de los   fiscales sino que “condicionan su legitimidad y han de ser valoradas por el   juez penal de conocimiento encargado de impartir control de legalidad a la   negociación. En otras palabras, no se trata de meras aspiraciones político   criminales carentes de vinculatoriedad, sino de un mandato teleológico que, de   no cumplirse, autoriza al juez penal a rechazar la aprobación de un preacuerdo”[182].    

De otra parte, los fines de los preacuerdos   no solo deben vincular a los fiscales delegados que preacuerdan, también deben   orientar la acción de las demás autoridades públicas que intervienen en el   proceso penal. Estos fines deben “orientar la labor de investigadores,   fiscales, defensores, jueces de audiencias preliminares, jueces de conocimiento,   víctimas y procuradores”[183]  dentro del marco de sus competencias.    

La doctrina y la jurisprudencia constitucional y penal   han realizado un esfuerzo por definir el contenido y alcance de estas   finalidades, con el propósito de disminuir las interpretaciones subjetivas que   los operadores judiciales puedan hacer de las mismas.    

40. De un lado, la humanización de la actuación   procesal y de la pena se ha traducido en la disminución del rigor de la pena   que se impone a través del preacuerdo como resultado de la renuncia al juicio   oral por parte del imputado o acusado y de su colaboración con la justicia[184].   Igualmente, significa que el preacuerdo tiene el fin de otorgar un tratamiento   más benévolo a las partes, el cual se materializa en que se obtiene justicia y   se resuelven los conflictos sociales generados por el delito de forma más   rápida, sin que el procesado y la víctima deban afrontar las cargas de un   proceso penal.    

41. Los preacuerdos también deben garantizar la   activación de la solución de los conflictos sociales que genera el delito,   lo que significa que les corresponde asegurar la imposición de una pena como   consecuencia de la condena al delincuente; de esta manera “la sociedad   recobra la confianza en el Derecho, el Estado economiza costos humanos y   patrimoniales, al ofendido se le colma su interés de justicia y reparación y,   por su parte, el condenado asegura una rebaja en el monto de la pena”[185].    

42. Esta vía judicial también debe propiciar la   reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto, lo cual no   solo está en armonía con el artículo 250 constitucional que consagra el deber   del Fiscal General de la Nación de tomar las medidas necesarias para hacer   efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios   ocasionados por el delito, sino también con el artículo 349 del C.P.P. que   condiciona la celebración de los preacuerdos a la restitución del incremento   patrimonial obtenido con el delito, como se indicó con anterioridad.     

43. Por último, el preacuerdo tiene el fin   de lograr la participación del imputado en la definición de su caso, es   decir, de que el procesado haga parte de la construcción de la verdad procesal y   que, como resultado de su colaboración, obtenga un tratamiento más favorable.    

44. Estas finalidades solo pueden cumplirse cuando   existen criterios objetivos para su delitimación, los cuales pueden encontrarse   en los derechos fundamentales a la verdad y a la justicia de las partes. De este   modo, como fue señalado por la Universidad del Rosario en su intervención en   relación con el derecho a la verdad, un preacuerdo que apunta a   “reconocer situaciones alejadas de la realidad que alteran la forma como   sucedieron los hechos, vulnera sustancialmente el derecho a la verdad, no solo   de las víctimas sino de la sociedad”[186].   En este sentido, la verdad se satisface con la expresión clara y coherente de   los hechos jurídicamente relevantes, apoyada en evidencia o elementos materiales   probatorios que permitan inferir que la conducta punible se cometió en   determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar[187].    

Estos fines también están íntimamente relacionados con   el derecho a la justicia no solo desde la perspectiva del acusado sino   también de la víctima. Por esta razón, un preacuerdo en el que se pactó una   circunstancia que le resulta favorable al procesado, puede no acompasarse con el   deber de debida diligencia que impone el derecho internacional en relación, por   ejemplo, con la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos contra la   integridad sexual y el derecho de la víctima de violencia sexual a la obtención   de justicia. Por lo tanto, una negociación que no satisfaga los fines de los   preacuerdos podría correr el riesgo de desprestigiar la administración de   justicia y vulnerar el derecho a la justicia de la víctima.    

Sobre el particular es preciso señalar, como lo hizo la   Universidad Externado de Colombia, que el derecho a la obtención de justicia no   supone que la víctima esté legitimada para exigir que la tipificación de los   hechos responda estrictamente al relato fáctico objeto de la imputación o de la   acusación[188].   No obstante, sí exige que exista una relación lógica entre la adecuación típica   y los hechos. La Universidad Externado señaló:    

“No consideramos que el derecho a la   obtención de justicia del que son titulares las víctimas suponga que, a modo de   ejemplo, el perjudicado con un delito de extorsión pueda oponerse a que por vía   de preacuerdo los hechos se califiquen como un constreñimiento ilegal. Cosa   distinta sucede cuando la tipificación preacordada carece de cualquier relación   lógica con los hechos expuestos, como parece ser el caso de las condenas objeto   de las acciones de tutela objeto de revisión”[189].    

Oportunidad para obtener los   preacuerdos    

Los artículos 350 y 351 del C.P.P. que desarrollan la   posibilidad de que se celebren los preacuerdos (i) desde la audiencia   de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de   acusación, contemplan que, una vez se realice, deberá presentarse   ante el juez de conocimiento como escrito de acusación. Esta norma contempla   igualmente que, si el imputado se declara culpable del delito imputado esto   podrá comportar:    

“[i] una rebaja hasta de la mitad de la pena   imponible [por ese delito]; o de uno relacionado de pena menor,   a cambio de que el fiscal elimine de la acusación alguna causal de agravación   punitiva, o algún cargo específico; o, tipifique la conducta, dentro de su   alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena[190];   [ii]  también podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos   imputados y sus consecuencias, y si hubiere un cambio favorable para el imputado   con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja   compensatoria por el acuerdo[191].  [iii] Además, en el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos   cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los   consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse   a esta nueva y posible imputación[192]”[193] (Subrayas fuera del   original).    

El Legislador también contempló que la celebración de   preacuerdos es procedente (ii) una vez presentada la acusación y hasta el   momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la   aceptación de su responsabilidad, caso en el cual la pena imponible se   reducirá en una tercera parte[194].   Aprobados los preacuerdos por el juez, éste procederá a convocar la audiencia   para dictar la sentencia correspondiente[195].    

También existe la posibilidad de que, (iii) aún   habiéndose instalado el juicio oral, luego de ser interrogado sobre la   aceptación de su responsabilidad, el acusado manifieste que se declara   culpable con lo cual tendrá derecho a una rebaja de una sexta parte de la   pena imponible  respecto de los cargos aceptados[196].   En esta hipótesis, el juez le preguntará al acusado si su aceptación de los   cargos corresponde a un acuerdo celebrado con la fiscalía[197] y “de advertir el   juez algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales,   rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si   hubiese habido una alegación de no culpabilidad”[198].    

Control  de legalidad y otros límites de los preacuerdos    

46. El inciso 4 del   artículo 351 del C.P.P. señala que “[l]os preacuerdos   celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que   ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”. En otras palabras, los preacuerdos deben   surtir el control de legalidad del juez de conocimiento que los deberá aprobar o   improbar luego de que verifique si vulneran o no garantías fundamentales. No   obstante, sobre el alcance de este control judicial, en particular, sobre si   debe ser formal o material, la Sala advirtió que no hay una doctrina dominante   en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, asunto que se abordará con   detalle en el acápite siguiente.    

Además de las   garantías fundamentales, la ley también ha establecido que el juez debe   verificar otros asuntos al momento de realizar el control, como verificar si el   preacuerdo fue resultado de una decisión libre, consciente, voluntaria,   debidamente informada, asesorada por la defensa[199], del imputado o   procesado[200];   y si respetó las finalidades de este mecanismo judicial consagradas en el   artículo 348 del C.P.P.    

47. En efecto, las   facultades del ente acusador para realizar este tipo de negociaciones no son   omnímodas. En respeto de la autonomía del fiscal para adoptar criterios   jurídicos en el análisis y direccionamiento del caso (art. 251.3 Constitución Nacional, en adelante   C.N.), el legislador y la jurisprudencia han previsto algunos límites que   determinan el alcance de su facultad de celebrar preacuerdos; los cuales a su   vez constituyen criterios que deben ser   valorados y analizados por los jueces de conocimiento al momento de realizar el   control sobre los preacuerdos que celebra la FGN. Dentro de los límites que la   ley y la jurisprudencia han desarrollado se encuentran:    

·                    El principio de legalidad y   sometimiento al núcleo fáctico de la imputación    

48. El presupuesto de todo   preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que   determina una correcta adecuación típica, lo que incluye obviamente todas las   circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la   imputación jurídica. Por esta razón, el juez de conocimiento debe confrontar que   la adecuación típica plasmada en el escrito se corresponda jurídicamente con los   hechos a partir de los cuales las partes alcanzan su acuerdo.    

Lo anterior encuentra sustento   en la jurisprudencia constitucional[201]  y en algunas sentencias de la Sala de Casación Penal[202] y de la Sala Penal[203] de la Corte Suprema de   Justicia, en las cuales se ha sostenido que, al celebrar preacuerdos, el fiscal   no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se   encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del   caso.    

·                    Prohibiciones legales para el   preacuerdo    

49. La normativa sobre   preacuerdos ha previsto que, respecto de algunos casos puntuales, los fiscales   delegados no podrán preacordar con los imputados o acusados. Algunas de estas   prohibiciones son los casos en los que el sujeto activo obtuvo incremento   patrimonial fruto del delito, y no ha reintegrado al menos el 50% de dicho   incremento ni ha asegurado el recaudo del remanente[204]; en delitos de homicidio o lesiones personales bajo   modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o   secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes[205]; y en delitos de terrorismo, financiación de   terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos[206]. Recientemente, también se incorporó esta prohibición   cuando se trate del delito de feminicidio[207].    

Adicionalmente, la Directiva 01 de 2018   también señaló que “cuando se trate de imputaciones que versen sobre   conductas que afecten los bienes jurídicos de administración pública,   administración de justicia, seguridad pública o salud pública, el Fiscal   Delegado no podrá preacordar ninguna circunstancia de menor punibilidad”.    

·                    Las Directivas del Fiscal General   de la Nación también limitan la decisión de conceder preacuerdos    

50. Con fundamento en los principios de unidad de   gestión y de jerarquía, y en ejercicio de la función constitucional de   “determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio   de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados   por la ley”[208],  el Fiscal General de la Nación tiene la facultad de proferir   directivas.    

Las directivas   son aquellos lineamientos por medio de los cuales el Fiscal ejerce la dirección   y el control de la institución para cumplir con las funciones constitucionales y   legales que le han sido asignadas. De acuerdo con el sentido del término   directriz, la Corte Constitucional, en Sentencia C-1260 de 2005,   determinó lo siguiente:    

“[L]a Corte ha   mantenido una clara línea jurisprudencial que armoniza los principios de   autonomía e independencia de la Fiscalía con los de unidad de gestión y   jerarquía. Si se tiene en cuenta el significado de la palabra “directriz”, que   se define como un conjunto de instrucciones o normas generales para la   instrucción de algo, como “directiva o norma” que a su vez significa norma o   línea de conducta, instrucción o norma, o que “Se aplica a aquellas normas   flexibles que están destinadas a orientar a los sujetos de derecho o a guiar al   intérprete en su búsqueda de un fin determinado, sin condicionar su aplicación   con prescripciones de detalle. V. Estandarización, Norma, Normativo,   Regulador.”, puede afirmar la Corte, que las directrices que corresponde expedir   al Fiscal General de la Nación pueden enmarcarse dentro de los principios   constitucionales que rigen la actuación de la Fiscalía General de la Nación,   relativos a la unidad de gestión y jerarquía previstos en el numeral 3 del   artículo 251 de la Carta, así como a su autonomía administrativa y   presupuestal”.    

Según la jurisprudencia de   esta Corte, la facultad del   Fiscal es una competencia preferente que implica “el ejercicio de   valoraciones internas de dirección y control para la toma de decisiones y el   establecimiento de directrices” [209]  y en virtud de la cual “el Fiscal General de la Nación puede determinar el   criterio y la posición que la entidad debe asumir, sin perjuicio de la autonomía   de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados en la ley. Este   principio radica en el Fiscal poderes de dirección y orientación que, con   criterio general, promuevan la responsabilidad institucional y la unidad de   actuación en las fases de investigación y acusación[210]”.    

Las directrices del Fiscal General son vinculantes,   deben ser respetadas y acatadas por los fiscales delegados y deben ser adoptadas   con estricta sujeción a la Constitución, la ley y la jurisprudencia sobre   preacuerdos. Por esta razón, ante cualquier modificación legal o   jurisprudencial, la directiva correspondiente deberá ajustarse a los cambios que   surjan en el ordenamiento[211].    

En concreto, sobre   su vinculatoriedad, el artículo 348 del C.P.P. dispone que (i) las directivas de   la FGN y (ii) las pautas trazadas como política criminal deben ser observadas por los fiscales delegados al momento de   celebrar preacuerdos, con el   fin de “aprestigiar   la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”.    

Como se observa, en   esta disposición el legislador no solo establece que lo dispuesto en las   directivas del jefe del ente acusador son un límite a las actuaciones de los   fiscales delegados al ejercer esta facultad sino que, además, tal limitación   tiene el objeto de que los preacuerdos cumplan unos fines específicos   (adicionales a los del art. 348 del C.P.P.), los cuales también constituyen   límites a las facultades discrecionales de los fiscales. Sobre el particular, el   Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado sostuvo   lo siguiente:    

“En otras   palabras, lo que conforme al texto transcrito, aprestigia la justicia y evita   que se le cuestione, es que los fiscales delegados se sujeten a las pautas   trazadas por la Fiscalía y, en general, a las directrices político criminales   fijadas por el Consejo Superior de Política Criminal. Este acatamiento de las   directrices generales, garantiza la igualdad ante la ley, que podría verse   menoscabada por el ejercicio de discrecionalidad que supone el uso de mecanismos   de justicia transaccional o consensuada”[212].    

La Sala advierte que   si bien esta finalidad del aprestigiamiento de la justicia se presenta como  “el resultado que se ambiciona mediante el deber de acatamiento de las   directrices del Fiscal General y de las pautas político criminales”[213], la misma está fundada   en el respeto del principio de igualdad como uno de los elementos más relevantes   del Estado Constitucional de Derecho. En este sentido, esta Corporación ha señalado que:    

“La uniformidad de las decisiones adoptadas por   los jueces permite, entonces, que los ciudadanos tengan certeza sobre el   ejercicio de sus derechos y la efectividad de los mecanismos para su protección,   con lo cual se concreta la seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones   judiciales”[214].    

Dicho de otro modo, el sometimiento de los fiscales delegados a las   Directrices del Fiscal y, en general, a la normativa y jurisprudencia vigente en   materia de preacuerdos, permite que, en respeto del principio de igualdad (art.   13 C.N), se de un igual trato judicial igual a quienes se encuentran en la misma   situación fáctica y jurídica y un trato diferente a quienes se hallan en   distintas condiciones de hecho.    

En esta virtud, el   Fiscal General de la Nación ha proferido tres directivas que deben ser   observadas por los operadores judiciales que tienen a su cargo la celebración y   el control de los preacuerdos.    

51. En primer lugar,   la FGN profirió la Directiva 1º del 28 de   septiembre de 2006 en virtud de sus deberes constitucionales de (i) determinar   la posición de la fiscalía (numeral 3 del artículo 251 de la C.N.); y de (ii)   velar por la protección de las víctimas y solicitar ante el juez las medidas   necesarias para su asistencia, reparación y restablecimiento del derecho   (numerales 6 y 7 del artículo 250 de la C.N.). Además, con fundamento en los   derechos de las víctimas a que se les reparen los daños sufridos y a que se   consideren sus intereses cuando se adopte una decisión discrecional sobre el   ejercicio de la persecución del delito.      

En esta resaltó que   uno de los deberes de la FGN es proceder con objetividad y respetar las   directrices del Fiscal General de la Nación (numeral 1º del artículo 142 del   C.P.P.). Por eso, agregó, para lograr los fines del artículo 348 del C.P.P., la   Fiscalía y los imputados podrán llegar a preacuerdos “siempre que se observen   las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como   politica criminal”.    

Como factores   relevantes para la celebración de los preacuerdos, dispuso en la segunda   directriz que la Fiscalía deberá evaluar   con anterioridad a la oferta o concreción de un preacuerdo o negociación    

“la naturaleza de los   cargos, el grado de culpabilidad y el daño causado o la amenaza de los derechos   constitucionales fundamentales, los intereses jurídicos protegidos, la   ocurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes, las personales del   imputado o acusado y su historial delictual, los derechos e intereses de las   víctimas, el grado de afectación y la relación que tuviera con el imputado o   acusado. (…) la actitud demostrada por el imputado o acusado de asumir   responsabilidad por su conducta, el arrepentimiento y el esfuerzo en compensar a   la víctima, o cooperar en la investigación o en la persecución de otros delitos”[215].    

En su tercera directriz sobre   el objeto del preacuerdo, explicó que los preacuerdos deberán recaer sobre a)   los términos de la imputación y b) la pena por imponer[216]. En la directriz cuarta, fijó los límites de   los preacuerdos y negociaciones entre los cuales contempló que, por ejemplo,   cuando se trate de un concurso de conductas punibles el fiscal no podrá   preacordar la eliminación del cargo por el delito de mayor trascendencia   atendiendo el bien jurídico y la pena establecida para el mismo[217].    

Sobre la garantía de   los derechos de las víctimas, la directriz quinta estipuló que además de   los derechos contemplados en los artículos 135 y 136 de la Ley 906 de 2004, la   víctima tiene derecho a que la fiscalía le informe por un medio idóneo las   consecuencias que se derivan de este procedimiento y de las reparaciones   efectivas ofrecidas, con la advertencia de que “su oposición al acuerdo no es   un obstáculo para que éste se celebre y ella pueda acudir a las vías judiciales”[218].    

52. En segundo   lugar, la Directiva 10 de 11 de julio de   2016[219]  impartió directrices sobre la forma en que los fiscales deben entablar el diálogo con la víctima   en el Sistema Penal Acusatorio. Precisó cuáles son los derechos procesales de   las víctimas en cada una de las etapas previstas en la Ley 906 de 2004 y señaló,   concretamente, que en los acuerdos que adelante el procesado con la Fiscalía,   las víctimas tienen derecho a ser informadas y escuchadas tanto por el fiscal   como por el juez de conocimiento acerca de la celebración y la aprobación de los   preacuerdos o acuerdos “sin que su intervención constituya un veto para su   aprobación”[220].    

53. Recientemente,   el ente acusador profirió la Directiva 01   del 23 de julio de 2018 por medio de la cual adoptó lineamientos generales para   imputar o preacordar las circunstancias de menor punibilidad del artículo 56 del   Código Penal.    

Esta directiva aclaró que el   fiscal delegado deberá determinar con precisión cuál o cuáles de las tres   circunstancias se configuran en el caso concreto (marginalidad, ignorancia o   pobreza extrema) dado que “se trata de tres supuestos jurídicos distintos que   requieren diferentes ingredientes fácticos y probatorios para su estructuración”  por lo que no podrán invocarse estas circunstancias como un género. Además,   aclaró que dichos conceptos constituyen situaciones extremas y objetivas que   afectan la capacidad del sujeto activo para comportarse conforme a derecho,   debido a su incapacidad para satisfacer necesidades básicas o para comprender el   alcance de la prohibición.    

De igual manera, sostuvo que, para la celebración de preacuerdos, el   fiscal delegado debe: (i) presentar   argumentos fácticos y jurídicos que configuran la circunstancia, los cuales no   se podrán limitar a la indicación de la ocupación, el grado de escolaridad o el   domicilio y (ii) explicar cómo la circunstancia influyó en la ejecución de la   conducta punible. De igual modo, (iii) indicar elementos materiales probatorios,   evidencia física o información legalmente obtenida en los que soporta la   imputación de la circunstancia alegada. En suma, señala expresamente que “en   ningún caso se imputarán circunstancias de menor punibilidad que no estén   debidamente acreditadas fáctica y jurídicamente”.    

Ahora bien, es importante   advertir que si bien por disposición de la Ley 906 de 2004 las directrices de la   FGN vinculan a los fiscales delegados, dado que las mismas limitan los   preacuerdos, constituyen también un parámetro para su control judicial por parte   de los jueces penales de conocimiento. Lo anterior, también en razón a que allí   se plasman criterios de política criminal, definida por esta Corte como “el   conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle   frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con   el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de   los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción”[221].    

Por último, es   preciso advertir que si bien en este   acápite se describieron los límites generales a los que están sometidos los   fiscales y jueces involucrados en la suscripción y aprobación de preacuerdos,   por ser de especial interés para los casos que nos ocupan, la Sala profundizará   más adelante sobre otros límites específicos que resultan exigibles (i) cuando   en el preacuerdo se reconoce alguna de las circunstancias atenuantes de   responsabilidad generales contenidas en el artículo 56 del Código Penal, o (ii)   cuando se trata de delitos graves o estén involucradas víctimas que hayan sido   reconocidas por esta Corporación como sujetos de especial protección   constitucional.    

La materia sobre la cual   recae el preacuerdo    

Con respecto al objeto, la   tercera directriz de la Directiva 01 del 28 de septiembre de 2006 de la Fiscalía   General de la Nación explicó con detalle que los preacuerdos deberán recaer   sobre a) los términos de la imputación y b) la pena por imponer. Respecto de los   preacuerdos sobre los términos de la imputación estipuló que, por ejemplo, se   puede acordar la tipificación en una forma que traiga como consecuencia la   disminución de la pena, y que “la nueva adecuación típica deberá hacerse de   tal forma que no modifique la esencia de la conducta, el objeto material ni los   sujetos activo y pasivo”. También se puede convenir la eliminación de   agravantes específicas, siempre que se conserven las figuras básicas o las   especiales; y el reconocimiento de circunstancias atenuantes específicas de cada   tipo o las generales que modifican los límites punitivos, como la ira, intenso   dolor, marginalidad, ignorancia o pobreza extrema. Igualmente, se pueden acordar   formas más benignas de intervención en la conducta punible, siempre y cuando no   se varíe la denominación del delito en el que se participa.   Así mismo sostuvo que se puede acordar la pena por imponer y los mecanismos   sustitutivos de la misma (suspensión condicional de la ejecución de la   pena y prisión domiciliaria), “siempre que fuere resultado de un allanamiento   o aceptación de cargos”.    

En conclusión, el preacuerdo es un mecanismo judicial   reglado que ha sido reconocido por esta Corte como una forma de justicia   consensuada, la cual debe ser aplicada por los operadores judiciales (fiscales   delegados y jueces de conocimiento) en respeto de la normativa constitucional y   legal que determinan su definición y alcance, su oportunidad, sus límites, y su   objeto.    

Reglas jurisprudenciales sobre el alcance y límites de las facultades   de la Fiscalía General de la Nación para celebrar preacuerdos y del juez de   conocimiento para ejercer su control    

55. El artículo 250 superior, modificado por el   artículo 2 del Acto Legislativo No. 3 de 2002, estipula que la Fiscalía General   de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y a   realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un   delito que lleguen a su conocimiento. Por eso, en ejercicio de sus funciones,   deberá “presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento” con   el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas,   contradictorio, concentrado y con todas las garantías, junto con el cual deberá   suministrar “todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga   noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”.    

La anterior   disposición permite advertir, como se explicó precedentemente, que el sistema   procesal con tendencia acusatoria introducido por el constituyente delimitó el   proceso penal en fases de investigación y juzgamiento, y encargó la acusación a   un órgano distinto al juez con el fin de garantizar que el funcionario judicial,   a quien le corresponde dictar sentencia, fuera completamente imparcial.    

La función de acusación que, en virtud de esta norma,   tienen los fiscales ha sido entendida por la jurisprudencia como “un   ejercicio de imputación fáctico-jurídica, donde el Estado fija los contornos de   la pretensión punitiva y delimita los referentes en torno de los cuales se   adelantará la discusión sobre la responsabilidad penal del procesado”[223]. La Corte Suprema de   Justicia ha dicho que ese deber   de acusar de la fiscalía también se expresa en la facultad de celebrar con el   imputado o acusado preacuerdos y negociaciones orientados a que se anticipe la   sentencia condenatoria, “labor en la que el fiscal debe necesariamente gozar   de un margen racional de maniobra, con el fin de que pueda adelantar su tarea de   forma efectiva, en el entendido, además, que se trata de una forma de   composición del conflicto”[224].    

Lo anterior   encuentra respaldo en el inciso 1º del artículo 350 del C.P.P. el cual aclara   que, en los eventos en los cuales la Fiscalía y el imputado lleguen a un acuerdo   sobre los términos de la imputación, “el fiscal lo presentará ante el juez de   conocimiento como escrito de acusación”. Como se observa, para el legislador   el preacuerdo equivale al escrito de acusación, razón por la cual se ha   entendido que las premisas que se formulan respecto de la acusación son   aplicables a esta forma de terminación anticipada del proceso.    

De otra   parte, el inciso 4º del artículo 351 del Código contempla que los preacuerdos   que se celebren entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento,   “salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.    

Pues bien, la   estructura acusatoria del sistema procesal penal colombiano está determinada por   las facultades de los fiscales delegados para acusar o preacordar y de los   jueces de conocimiento para ejercer su control. No obstante, observa la Sala   que, pese a que el alcance y límites de estas funciones están definidos en la   normativa de preacuerdos, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha realizado   diversas interpretaciones de la misma. Además, ha valorado de distintas formas   algunas categorías legislativas que fueron introducidas por la Ley 906 de 2004   al reglamentar esta figura, como aquellas relacionadas con los fines de los   preacuerdos o las ‘garantías fundamentales’ que deben respetarse al   momento de su celebración y control.    

56. En la Corte Constitucional, las principales decisiones sobre las   funciones de los jueces y fiscales en materia de preacuerdos, tanto en sede de   control de constitucionalidad abstracto como en control concreto, han tenido   lugar con posterioridad a la expedición del referido artículo 2 del Acto   Legislativo 03 de 2002.    

Así los principales fallos sobre esta   materia han estado encaminados, por una parte, a fijar límites a la facultad que   tiene el fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena cuando   celebra un preacuerdo con los imputados o acusados en los términos del artículo   350 del C.P.P. y, por otra, a consolidar subreglas claras respecto del derecho   de las víctimas a participar en la celebración y aprobación de los preacuerdos.   También ha habido un desarrollo por esta Corte sobre el deber que tienen todos   los jueces penales de ser jueces constitucionales y de velar por el   esclarecimiento de la verdad al interior del proceso, pese a que esta línea   jurisprudencial no se haya decantado en el marco del ejercicio de la función   judicial en la justicia consensuada.    

57. Cosa diferente ocurre con la   jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual se ha enfocado   principalmente en determinar si el control de los preacuerdos que realizan los   jueces de conocimiento es un control meramente formal o si en algunos casos   puede ser material y, por lo tanto, si implica una intromisión más profunda del   juez en el contenido del preacuerdo. Dicha Corporación también se ha pronunciado   sobre los eventos en los cuales los fiscales reconocen circunstancias atenuantes   de responsabilidad como la marginalidad, ignorancia o pobreza extrema (artículo   56 del C.P.), y sobre la necesidad de que tales situaciones sean probadas dentro   del preacuerdo.    

De este modo,   como se evidenciará a continuación, si bien esta Corporación ha marcado unos   derroteros fundamentales para la definición de estas competencias, no existe una   posición unificada y pacífica en la jurisprudencia de la Corte Suprema de   Justicia sobre los alcances de la facultad con la que cuenta la Fiscalía para   modificar la calificación jurídica dada a los hechos imputados en desarrollo de   un preacuerdo, ni sobre los alcances de la función del juez de conocimiento de   ejercer un control sobre los preacuerdos que celebra el ente acusador con los   imputados o acusados.    

58. Por esta   razón, con el propósito de decantar las reglas jurisprudenciales referentes al   alcance de estas facultades para interpretar derechos fundamentales en   condiciones de igualdad, en primer lugar, se hará referencia a las sentencias de   esta Corte más relevantes sobre el tema, a excepción de las referidas al derecho   a la participación de las víctimas pues serán analizadas, de forma   independiente, en el último acápite de las consideraciones. Posteriormente, se   explicarán brevemente las distintas posturas jurisprudenciales que sobre este   asunto ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia, para luego evidenciar las   problemáticas que ha ocasionado y que pueden llegar a generar en la práctica las   diversas interpretaciones judiciales de la normativa de preacuerdos. Finalmente,   se hará una síntesis de los principales lineamientos constitucionales que   permiten definir el alcance y los límites de estas facultades de los fiscales   delegados y de los jueces de conocimiento, de manera que el ejercicio de sus   funciones conlleve a una aplicación de este mecanismo de la justicia consensuada   que respete la Constitución Política colombiana y, en particular, los derechos   fundamentales de las partes que intervienen en el proceso penal.    

Jurisprudencia de la Corte Constitucional    

59. Esta Corporación ha examinado las facultades con   que cuenta el fiscal al momento de celebrar un preacuerdo con la defensa, más   exactamente, la posibilidad de que “[t]ipifique la conducta, dentro de su   alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”[225]. En la Sentencia   C-1260 de 2005, la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad en   contra del inciso 2º del artículo 350 de la Ley 906 de 2004 que contempló esta   atribución.    

En esta sentencia, para analizar la norma en cuestión,   la Corte recordó la Sentencia C-420 de 2002[226] en la cual se había   reiterado que el legislador es el titular de la potestad de configuración   normativa en materia de política criminal y, por ende, le corresponde realizar   la tipificación de conductas punibles.    

“La finalidad de esta representación popular   en la elaboración de las leyes penales deriva no sólo del respeto de la   separación de poderes, y de los controles que ésta supone para la protección de   la libertad individual, sino que también debe permitir un proceso público de   debate y aprendizaje en la concepción y ejecución de las políticas criminales,   es decir una elaboración más democrática de la ley penal. Esta discusión pública   debe permitir que la respuesta penal no sea un recurso contingente que el poder   político utiliza a discreción, sin debate, para hacer frente a las dificultades   del momento (…)”[228].    

Posteriormente, explicó que   el principio de legalidad penal ha sido   entendido por la jurisprudencia constitucional como “una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos ya que les permite conocer   previamente cuándo y por qué ‘motivos pueden ser objeto de penas ya sea   privativas de la libertad o de otra índole evitando de esta forma toda clase de   arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales   respectivas’”[229]. Agregó que una de las dimensiones de este principio de legalidad   penal es la reserva legal, conforme a la cual “la definición de las conductas   punibles corresponde al Legislador, y no a los jueces ni a la administración”.   La reserva legal pretende que la imposición de penas obedezca a criterios   generales establecidos democráticamente, y a criterios definidos por los jueces   o el poder ejecutivo[230].    

Por último, a fin de establecer cómo operan los   principios de legalidad y tipicidad respecto de la labor que realizan los   jueces, indicó que no puede dejarse al juez, en virtud de la imprecisión o   vaguedad que pueda tener el texto que describe el tipo, la posibilidad de   remplazar la expresión del legislador, pues “ello pondría en tela de juicio   el  principio de separación de  las ramas del poder público, postulado   esencial del Estado de Derecho (artículo 113 C.P.)”[231].    

A partir de las anteriores claridades, la Sentencia   C-1260 de 2005 concluyó que la norma demandada se ajusta a la Constitución   de manera condicional por las siguientes razones:    

“Es claro, entonces, que [la norma] (…) no se refiere a la facultad del fiscal de crear   nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad   de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal   en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación   típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en   cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite   definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos   gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá   seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de   acuerdo con los hechos del proceso.        

En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre   el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la   adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las   circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aun   mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación   conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos   que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en   el Código penal” (Negrita fuera del original).    

De este modo, declaró la   exequibilidad del numeral 2º del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, en el   entendido de que el fiscal no puede, en ejercicio de esta facultad, crear tipos   penales y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no   les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley   penal preexistente.    

Esta línea ha sido reiterada por   esta Corte en Sentencias C-516 de 2007[232] y   en la C-059 de 2010[233],   en las cuales, se fijaron subreglas precisas sobre la materia:    

“(…) la Corte Constitucional ha considerado en materia   de acuerdos y preacuerdos lo siguiente (i) la existencia de estas figuras no   vulnera, per se, el derecho fundamental al debido proceso; (ii) el fiscal no   cuenta con una libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible;   (iii) a los hechos invocados en su alegación conclusiva, el fiscal no les puede   dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal   preexistente; (…) (vii) en la valoración del acuerdo, el juez velará porque el   mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales del imputado y de la   víctima; y (viii) en determinados casos, el legislador puede restringir o   incluso prohibir la celebración de acuerdos o preacuerdos”.    

60. También ha sido aplicada por la misma Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,   al referirse al alcance de los controles que debe efectuar el juez de   conocimiento al verificar la legalidad del preacuerdo:    

“[…] Respecto de los controles que en   particular debe efectuar el funcionario de conocimiento dentro de la   verificación de la legalidad del preacuerdo (además de la concurrencia de   evidencia mínima suficiente para llegar al convencimiento, más allá de toda duda   razonable, acerca de la participación y responsabilidad del procesado en los   hechos materia de imputación, según lo establecen el inciso final del artículo   327 y el inciso 1º del artículo 381 de la ley 906 de 2004), tanto la   jurisprudencia constitucional como la de la Sala se han referido a la debida   consonancia que debe haber entre la situación fáctica atribuida por la Fiscalía   y la calificación jurídica que de la misma este organismo plasme en el escrito   correspondiente.    

En esta sentencia, la Sala Penal, en   aplicación de lo dispuesto en la Sentencia C-1260 de 2005 de esta Corporación,   sostuvo que al celebrar preacuerdos, el fiscal ‘no tiene plena libertad para   hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las   circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aun mediando una negociación   entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la   adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la   descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal’[234]”[235] (Negrita fuera del original).     

61. Incluso algunos magistrados, en salvamentos de voto   a providencias de la Sala de Casación Penal de dicha Corporación, han   manifestado que el Fiscal no tiene la potestad en el proceso penal de   “tipificar” la conducta por tratarse de una competencia exclusiva del   legislador. No obstante, si puede puede adecuar los hechos que fueron   demostrados a los tipos penales previstos en el Código Penal, es decir, puede   realizar la labor de adecuación típica:    

“El deber [de adecuación típica] a que se alude en el párrafo   anterior es labor fiscal, que debe realizar y acatar en todas las modalidades de   preacuerdos, de ahí que ante la identidad de tarea a cumplir por aquél en los   pactos con fines de terminación anticipada del proceso por esa vía, resulte una   ratio decidendi lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-1260   de 2005.    

En la sentencia C-1260 de 2005 se precisaron   los límites y la competencia del Fiscal en los preacuerdos al verificar la   descripción típica en la ley penal con la adecuación del comportamiento sub   judice (…)”[236].    

En suma, de acuerdo con los precedentes   constitucionales referidos y particularmente a la Sentencia C-1260 de 2005 que   hace tránsito a cosa juzgada, la labor del fiscal es de adecuación típica por lo   que, si bien tiene cierto margen de apreciación para hacer una imputación menos   gravosa, deberá obrar con base en los hechos del proceso. En otras palabras, al   celebrar un preacuerdo el fiscal no puede seleccionar libremente el tipo penal   correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los fundamentos fácticos y   probatorios que resultan del caso.    

62. Esta subregla también ha sido consagrada como   directriz para los fiscales delegados en la Directiva 01 de 2006 del Fiscal   General de la Nación cuando señala que la nueva adecuación típica deberá hacerse   de tal forma que no modifique la esencia de la conducta, el objeto material, ni   los sujetos activo y pasivo.    

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia    

63. Como bien   lo han advertido distintos jueces de la República, una de las instituciones del   sistema acusatorio colombiano que más dificultades ha presentado y que aún esta   en proceso de sistematización y de concreción jurisprudencial es la de los   preacuerdos. Es por esto que los alcances de las facultades de los   operadores judiciales que intervienen en la celebración y control de los   preacuerdos no ha sido un asunto pacífico en la jurisprudencia de la Corte   Suprema de Justicia.    

En relación   con las posturas existentes sobre este asunto, los desarrollos jurisprudenciales   de la Sala de Casación Penal de esta Corporación permiten identificar   tres tendencias:  (i) la que niega cualquier posibilidad de control material de la   acusación y de los acuerdos, (ii) la que permite un control material más o menos   amplio con injerencia en temas como la tipicidad, la legalidad y el debido   proceso, y (iii) la que acepta un control material restringido o excepcional,   limitado solo a situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales.    

Sobre el   particular, la Sentencia del 10 de octubre de 2016[237]  refirió y explicó cuales son dichas posturas:    

“La [primera] postura que rechaza cualquier posibilidad de   control material se funda en la consideración de que la acusación es un acto de   parte, que repele esta clase de controles, y que una injerencia de esta índole   es además incompatible con el papel imparcial que debe cumplir el juez en el   sistema acusatorio. Dentro de esta línea de pensamiento se matriculan, entre   otras decisiones, las siguientes: CSJ AP, 15 de julio de 2008, definición de   competencias 29994; CSJ SP, 21 de marzo de 2012, casación 38256; CSJ SP, 19 de   junio de 2013, casación 37951; CSJ AP, 14 de agosto de 2013, segunda instancia   41375 y CSJ AP, 16 de octubre de 2013, segunda instancia 39886 […].    

La segunda postura, que propende por   un control material más o menos amplio de la acusación y los acuerdos en temas   como tipicidad, legalidad y el debido proceso, se apoya en la sentencia de la   Corte Constitucional C-1260 de 2005, que declaró la exequibilidad condicionada   del numeral 2° del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, “en el   entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos   penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva   no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley   penal preexistente”.    

Esta tendencia se caracteriza porque admite   la posibilidad de control material y permite un grado de intromisión profundo en   el contenido jurídico de la acusación y los acuerdos, a aras de la realización   de los fines de la justicia, las garantías de los sujetos procesales y la   protección de la legalidad mínima. Dentro de esta línea interpretativa se   ubican, entre otras decisiones, la sentencia CSJ SP, 12 de septiembre de 2007,   casación 27759 y la sentencia CSJ SP, 8 de julio de 2009, casación 31280[…].    

La tercera postura, que acepta un   control material restringido de la acusación y los acuerdos, se sustenta en una   interpretación sistemática de los artículos 350 inciso segundo numeral segundo,   351 inciso cuarto, 443 inciso primero y 448 del estatuto procesal penal, frente   a los contenidos y alcances de los fallos de Constitucionalidad 1260 de 2005 y   C-059 de 2010, y los principios que rigen el sistema acusatorio.     

Esta postura, que es la que acoge   actualmente la línea jurisprudencial de la Sala, reconoce, como regla, que el   juez no puede hacer control material de la acusación ni de los acuerdos en los   procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, y que solo está autorizado   para hacerlo, por vía de excepción, cuando objetivamente resulte manifiesto que   el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales. De   esta línea son, entre otros, los pronunciamientos CSJ SP, 6 de febrero de 2013,   casación 39892; CSJ SP9853-2014, 16 de julio de 2014, casación 40871; CSJ   AP6049-2014, primero de octubre de 2014, segunda instancia 42452; CSJ,   SP13939-2014, 15 de octubre de 2014, casación 42184; y CSJ SP14842-2015, 28 de   octubre de 2015, casación 43436 […]”[238].    

64. En la primera postura, la CSJ   sostiene que el legislador no   previó la posibilidad de que el juez efectúe un control material sobre la   acusación. Concretamente, señala que en un esquema adversarial, donde la   Fiscalía ostenta la calidad de parte que presenta una hipótesis incriminatoria,  al juez le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que   sustentan la acusación o los preacuerdos, como la corrección sustancial de la   imputación jurídica (adecuación típica). Señala en particular que “de   permitirse una tal supervisión judicial, la estructura acusatoria se vería   quebrantada, en la medida en que el juez asumiría el rol de parte, al promover   una particular “teoría del caso” (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40.871). De igual   modo resultaría afectada la imparcialidad exigible a quien únicamente tiene que   juzgar el asunto, según los planteamientos del acusador. Solo a la Fiscalía   compete la determinación del nomen iuris de la imputación (CSJ SP 6 feb. 2013,   rad. 39.892)”[240].    

Esta postura, también sostiene que, en un esquema   adversarial, donde la Fiscalía ostenta la calidad de parte que presenta una   hipótesis incriminatoria, “al juez le está vedado examinar tanto los   fundamentos probatorios que sustentan la acusación como la corrección sustancial   de la imputación jurídica (adecuación típica)”[241]. Lo anterior en el   entendido de que lo dispuesto respecto de la acusación es aplicable a las formas   de terminación pre-acordada del proceso.    

65. Por su parte, la segunda y tercera   postura admiten un control material del preacuerdo por parte del juez,   siendo más restrictiva esta última conforme a la cual el mismo es excepcional y   será procedente solo cuando resulte objetivamente manifiesto que el acto   quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales.    

66. Encuentra la Corte que la segunda   postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en   su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales   que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y   jueces penales. Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la   Sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de   la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos   fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben   realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN.    

Esta tesis ha propugnado porque todo acuerdo   entre la Fiscalía y el imputado o acusado “debe ser sometido a un tamiz   crítico que impone la constatación de que tales acuerdos no desconozcan los   fines constitucionales del proceso como garantía de una tutela judicial efectiva   de los derechos y la prevalencia de la justicia material (art. 351 inciso 4 Ley   906)”[242].  Bajo esta lógica, ha establecido que la eficiencia como fin de la justicia   consensuada no puede sacrificar, al interior de un proceso penal, los postulados   constitucionales. En otras palabras, ha defendido que es preciso que “el avance hacia una justicia más ágil y   eficaz, no comporte el sacrificio de derechos y garantías fundamentales, pues el   eficientismo no puede conllevar a una mayor injusticia social”[243].    

La Sentencia del 3 de febrero de 2016[244],   en reconocimiento de la jurisprudencia constitucional sobre la materia, dispuso   que, dado que los jueces de conocimiento son por antonomasia jueces   constitucionales, su control de los preacuerdos no puede limitarse a la   verificación de aspectos formales, sino que se extiende a verificar que con el   mismo no se haya desconocido la Constitución Política:    

“[L]a jurisprudencia de la Corte ha entendido que   la intervención del juez no se limita a la verificación de aspectos formales con   miras al proferimiento de un fallo de condena, sino que su función también   implica la posibilidad de improbar aquellas manifestaciones de culpabilidad que   conlleven o sean resultado de la transgresión de derechos y garantías   fundamentales del procesado (…)    

Cuando el juez del conocimiento (individual   o colectivo), que por antonomasia es juez de garantías, es juez constitucional,   juez del proceso, advierta que el preacuerdo en su integridad o en algunas de   las conductas o circunstancias objeto de la negociación desconoce la   Constitución o la Ley, así debe declararlo (…) lo procedente es -y sigue siéndolo- que   impruebe el acuerdo, que decrete la nulidad -total o parcial- del fallo y que   ordene rehacer el trámite desde el momento en que se presentó el error in   procedendo” (Negrita   fuera del original).    

En desarrollo de esta tesis, la Corte Suprema de   Justicia ha dejado que, en el   Estado Social de Derecho el juez tiene funciones que van más allá de ser un   simple árbitro o notario, por eso ha reiterado que:    

“[E]l acto de aprobación del preacuerdo es   el mecanismo a través del cual se garantiza que la emisión del fallo (al que se   acoge el procesado en busca de los beneficios que le otorga la justicia   premial), no sea consecuencia de vicios de garantía, de juicio o de estructura.   // (…) el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de   los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad   de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre   el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales o   bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso”[245] (Negrita fuera del priginal).    

En virtud de lo anterior, la CSJ ha establecido que le   corresponde al juez penal constatar si existía alguna prohibición – de índole   constitucional o legal – que impidiera celebrar el preacuerdo y de ser así,   deberá proceder con su improbación, pues “la libertad dada, frente a esta   clase de actuaciones, no puede obviar las disposiciones constitucionales y   legales del caso”[246].    

Dicha Corporación también ha señalado en desarrollo de   esta postura que “[las facultades del funcionario judicial] no se refieren   únicamente a la cantidad de pena imponible, sino a los hechos imputados y sus   consecuencias, acuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos   desconozcan o quebranten garantías fundamentales”[247].    

Esta postura también ha sido sustento de salvamentos de   voto al interior de dicha Corporación, en los que se ha procurado rescatar que   el alcance de las facultades para celebrar y aprobar cualquier modalidad de   preacuerdo, además de estar determinado por el respeto de las ‘garantías   fundamentales’ (inciso 4 del artículo 351 y artículo 368 del C.P.P) y de los   fundamentos fácticos y probatorios señalados en la imputación (Sentencia C-1260   de 2005), también está definido por los fines de los preacuerdos (artículo 348   del C.P.P.) que contempló el legislador para proteger los derechos fundamentales   de todas las partes al interior del proceso penal. En estos términos, se ha   manifestado:    

“Todas las modalidades de preacuerdos, cinco   en total, que operan en el ordenamiento jurídico interno, buscan humanizar la   actuación procesal y obtener una pronta y cumplida justicia; (…) tales   instrumentos deben ser el resultado de la fusión integral de los principios y   valores que orientan la política criminal para todas las partes e intervinientes   en el sistema establecido en la Ley 906 de 2004 (…)    

La fijación de los   alcances de los preacuerdos no pueden marginarse de los fines, ni siquiera   parcialmente, de no   ser así se corre el riesgo de desnaturalizar la institución y sacrificar   garantías y derechos fundamentales de las partes e intervinientes (…)  Tampoco los fines señalados o las reglas que regulan los preacuerdos toleran la   posibilidad de renunciar a la verdad de los hechos ni a desconocer lo demostrado   con los elementos de prueba aportados al proceso. Al establecer el artículo   351 del C de P.P. que se puede “llegar a un preacuerdo sobre los hechos   imputados y sus consecuencias” no puede tenerse como una autorización para   ignorar los hechos y las pruebas, precisamente por los condicionamientos que en   esa materia hizo la sentencia C-1260 de 2005»”[248] (Negrita fuera del original).    

Bajo esta lógica, la CSJ ha concluido que si el juez no   tiene facultades para intervenir en la calificación jurídica de la conducta   punible ni en el aspecto probatorio de los preacuerdos porque la Fiscalía es la   dueña de tales ámbitos de la investigación “no tendría ningún sentido la   labor de control asignada al juzgador por el inciso 5º del artículo 351 del   Código de Procedimiento Penal”[249].    

El debate acerca de los límites a los que se someten   los preacuerdos ha sido tan profuso que ha ido más allá del proceso penal mismo,   y ha trascendido hasta la tutela de los derechos fundamentales amenazados o   vulnerados con estos mecanismos de justicia negociada. No obstante, la   jurisprudencia de tutela de la CSJ tampoco ha sido uniforme. En algunas   ocasiones ha protegido los derechos al debido proceso y de acceso a la   administración de justicia en casos donde los jueces penales han improbado   preacuerdos celebrados por la Fiscalía con los acusado, y han señalado que   “el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el   fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal”[250]. No obstante,   en muchos otros ha negado el amparo al reconocer que el control que el juez   penal realiza de los preacuerdos que se le presentan no puede ser meramente   formal. En suma, en sede de tutela esta postura tampoco ha sido pacífica en la   CSJ pues las diferentes Salas de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación   Penal no han dado respuestas uniformes al estudiar casos similares[251].    

De este modo, la Sala advirtió que esta segunda postura   también ha encontrado un fuerte respaldo en diversas decisiones de tutela que   han evidenciado que celebración de algunos preacuerdos desconoce principios,   garantías o derechos fundamentales. Por ejemplo, este supuesto se presentó en la   Sentencia del 6 de junio de 2018[252] de la Sala Civil de la   Corte Suprema de Justicia, en la cual  conoció de un caso en el que la Fiscalía,   tras haber imputado el delito de homicidio agravado, preacordó el reconocimiento   de las circunstancias de marginalidad del artículo 56 del Código Penal y la   concesión de prisión domiciliaria.    

También se dio en la Sentencia del 16 de julio de   2019[253]  de la misma Sala, en la cual en la cual la Fiscalía, tras haber imputado un   delito de homicidio con dolo eventual de un menor de edad, preacordó un   homicidio culposo agravado. En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia   ha incluso condenado por el delito de prevaricato por acción a los fiscales que   han promovido preacuerdos manifiestamente ilegales. Tal es el caso de la   Sentencia del 25 de noviembre de 2015[254]  de la Sala Penal de la CSJ, la cual sostuvo que los fiscales no pueden disponer   de la acción penal a su antojo y que los preacuerdos son una institución que   opera en el contexto de un Estado Social de Derecho, lo que implica que están   sometidos al principio de legalidad.    

67.   Esta segunda postura también ha encontrado un fuerte respaldo en la doctrina   nacional  que ha observado que todo preacuerdo debe basarse en el factum  señalado en la imputación, de modo que lo que es objeto de preacuerdo no son los   hechos, sino su valoración jurídica o tipificación.    

En este   sentido, la Universidad Externado de Colombia[255] señaló en su   intervención que algunos doctrinantes han establecido que la eliminación de   cargos y la tipificacion concertada producto de un preacuerdo está limitada al   mantenimiento del factum primigenio objeto de la imputación. Es decir, la   calificación jurídica preacordada no puede desbordar el marco fáctico señalado   en la imputación[256].   Por eso, condicionan la validez de un preacuerdo a que la tipificación   concertada se muestre razonable a partir del relato de los hechos:    

“Si se sostiene la tesis del mantenimiento del factum   primigenio que fundamenta la negociación, debe entenderse que el fiscal puede   conceder la supresión de agravantes teniendo en cuenta las circunstancias de   comisión de la conducta y lo que hasta ese momento se ha probado”[257].    

Y es   que el tenor del 4 del artículo 351 del C.P.P. claramente señala que los   preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado no obligan al juez de   conocimiento cuando ellos desconozcan o quebranten las “garantías   fundamentales”, lo cual indica que el juez no es un convidado de   piedra cuando se le asigna la labor de ejercer el control de una negociación.    

Con   fundamento en esta disposición, de un lado, por ejemplo, el juez tiene la   obligación constitucional de verificar que existen elementos materiales   probatorios suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia[259] y para acreditar que   el acusado dio su consentimiento libre, consciente, voluntario e informado para   la celebración del preacuerdo. De otro lado, en relación con la víctima, el juez   debe verificar si el preacuerdo garantiza sus derechos a la verdad, justicia,   reparación y no repetición. Además, de acuerdo a los fundamentos fácticos y   jurídicos del caso, y a las calidades especiales de la víctima, deberá   determinar si no se vulneraron otros derechos fundamentales de la misma, como su   derecho a participar en la celebración y aprobación del preacuerdo, o si se   desconocieron principios constitucionales relevantes, como el de legalidad. La   Sala considera que, al evaluar si se desconocieron en el preacuerdo garantías   fundamentales, el juez también deberá analizar el tamaño de la afectación al   interés protegido de cada una de las partes y lo relevante que fue para la   sociedad tal violación del derecho o principio constitucional protegido[260].    

En este sentido, el   Director del Consultorio Jurídico de la Universidad del Rosario señaló en su   intervención que la constatación de las garantías fundamentales no debe ser   únicamente frente a los derechos que le asisten al procesado sino también a las   víctimas del injusto. Lo anterior, agrega, debe hacerse precisamente a través de   un control más amplio que permita valorar las finalidades de los preacuerdos y   si estos efectivamente realzan el prestigio de la administración de justicia:    

“Es claro que la   discución sobre los criterios y formas de análisis de este particular serán   suceptibles de profunda discusión en tanto dificilmente pueden ser objetivados.   Por ello mismo, se considera que un paso inicial para la discusión que se   adelantará en el caso subjudice se encontraría en el cumplimiento de las   obligaciones constitucionales e internacionales del Estado, particularmente en   cuanto a los sujetos de especial protección constitucional”[261] (Negrita fuera del original).    

68. Lo anterior permite a la Sala inferir que la   postura que más se ajusta a la Constitución es la segunda, según la cual los   fiscales delegados son los primeros llamados a acatar los límites impuestos para   la celebración de preacuerdos[262]  por lo que su discrecionalidad para negociar es reglada[263] pues el empleo de este   mecanismo judicial se encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos   establecidos en la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional y la   Ley 906 de 2004.    

Por ejemplo, observa que los fiscales delegados, en   aplicación de la normativa de preacuerdos y las subreglas planteadas en la   Sentencia C-1260 de 2005, deberán considerar que la calificación jurídica   resultante de un preacuerdo debe atender, de forma estricta, los hechos   jurídicamente relevantes expuestos en la imputación. De modo que, si bien los   fiscales tienen cierto margen de apreciación para hacer una imputación menos   gravosa, dado que su labor es de adecuación típica, deberán obrar de acuerdo con   los hechos del proceso.    

Por esta razón, al verificar el cumplimiento y respeto   de los límites sustantivos que existen en la ley, la jurisprudencia y la   Constitución Política para la celebración de preacuerdos, el juez penal de   conocimiento realiza un control de legalidad que no es meramente formal. El   control del juez se extiende a la verificación de que no se transgredan   principios constitucionales y derechos fundamentales, dado que la misma Ley 906   de 2004 dejó en claro que los preacuerdos debían respetar las garantías   fundamentales, entendidas como el principio de legalidad y demás principios   constitucionales; los derechos fundamentales de las partes intervinientes; y los   fines del artículo 348 del estatuto procesal penal. Este deber del juez de   verificar el cumplimiento de los requisitos legales por parte del fiscal   encuentra respaldo, incluso, en la primera postura que, pese a rechazar   cualquier posibilidad de control material, sostiene que “al juez si (sic) le   corresponde, en desarrollo de los actos propios de dirección de la audiencia,   constatar que las actuaciones de la Fiscalía cumplen los requisitos establecidos   en la ley”[264].    

69. Todo lo   anterior le permite a esta Sala concluir que, si bien no hay doctrina pacífica   en la CSJ sobre el alcance de estas facultades, sí puede sostenerse que (i) la   facultad discrecional de los fiscales delegados para preacordar es reglada y se   encuentra limitada, y que (ii) los jueces de conocimiento no   están obligados a aceptar el preacuerdo sin importar los términos en que fue   pactado el mismo; por el contrario, están llamados a constatar que tales límites   hayan sido respetados por el ente acusador al momento de negociar. No obstante,   es preciso aclarar que el tipo de análisis que le compete realizar a los jueces   penales de conocimiento es un control de límites constitucionales y legales de   los preacuerdos, no un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría   esta institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial   propia del sistema penal acusatorio colombiano.    

Por   último, este control que realizan los jueces de conocimiento de los preacuerdos,   a diferencia de lo dispuesto por algunas sentencias de la Sala de Casación Penal   de la Corte Suprema de Justicia[265], no se advierte   incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo   acusatorio. La posibilidad de que el juez penal realice control material   obedece, principalmente, a su calidad de juez constitucional. Además, lo   anterior no impide que tanto la activación como el impulso de la pretensión   punitiva estatal continúen, exclusivamente, en cabeza de la Fiscalía General de   la Nación en quien, según la Constitución y la ley, recae el deber de acusar o   presentar preacuerdos ante los jueces de conocimiento (artículos 250.4 de la   C.N. y 336 y 339 inciso 2º del C.P.P.).    

Reglas jurisprudenciales sobre preacuerdos que reconocen las   circunstancias de menor punibilidad del artículo 56   de la Ley 599 de 2000    

70. El artículo 56 del Código Penal reza que “[e]l   que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de   marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido   directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad   suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la   mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la   respectiva disposición”.    

De una interpretación exegética de la norma se advierte   que el reconocimiento de alguna de estas circunstancias se realizará en los   eventos en que: (i) el procesado se encontraba en ‘profundas’ situaciones   de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (ii) estas situaciones influyeron   directamente en la ejecución del delito; y (ii) las mismas no tenían la entidad   suficiente para excluir la responsabilidad. Esto último indica que se trata de   circunstancias que “si bien tienen incidencia en la capacidad de agencia del   condenado o en la necesidad de la pena, resultan insuficientes para excluir su   responsabilidad penal”[266].    

Las circunstancias que se describen en esta disposición   tienen incidencia directa en los extremos punitivos y se traducen en   disminuciones punitivas cuantitativamente mayores a las previstas para otras   situaciones que trae el Código Penal e inciden en la graduación del injusto   penal, como la complicidad o la tentativa[267].    

Según la Universidad Externado de Colombia,   este tratamiento punitivo benigno para quien ha enfrentado contextos de extrema   pobreza y marginalidad, tiene justificación en razón a que “quien padece las   referidas circunstancias de marginalidad goza de un ámbito de libertad menor al   de la generalidad de los individuos o de una menor capacidad para comprender la   ilicitud de su comportamiento”.    

En este sentido, Lorca Ferrecio (2012), al   referirse a la justificación del tratamiento punitivo benigno en casos de   pobreza extrema, señaló lo siguiente:    

“Parte de la literatura ha   sugerido que un ambiente de extrema pobreza y exclusión social, lo que Richard   Delgado ha denominado como rotten social background (ambiente social   deteriorado) puede afectar o suprimir las capacidades volitivas y cognitivas de   una persona al punto que ya no puede ser tratada como un agente responsable.    

Los orígenes de esta excusa   se atribuyen, principalmente, a la opinión del juez estadounidense David L.   Bazalon en United States v. Alexander (…) En Alexander, un joven   afroamericano extremadamente pobre dio muerte a un militar que lo insultó   racialmente; Bazalon sostuvo que la historia de socialización altamente violenta   y discriminatoria del acusado, hizo gatillar su reacción agresiva con la misma   fuerza de una enfermedad mental, de modo que la falta de control y racionalidad   implícita en esta causal se encontraba presente caso”[268].    

Las anteriores reflexiones permiten advertir   que disposiciones como el artículo 56 del C.P. tienen la finalidad de aminorar   el rigor de la respuesta penal frente a los sectores que han sufrido la mayor   marginación, como una forma de reducir el déficit democrático del régimen   punitivo[269].   Además, en respaldo de la postura de la Universidad Externado, se observa que la   legitimidad de la aplicación de estas circunstancias esta ligada a que se   aplique en casos en los que efectivamente las mismas sean comprobadas, por lo   que reconocerla a quien no la ha padecido resultaría materialmente injusto y   desacreditaría el espíritu y los propósitos de la institución de los   preacuerdos.    

Sobre el deber de los fiscales delegados de acreditar   la configuración de estas circunstancias al momento de celebrar un preacuerdo,   la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado dos   lineamientos distintos.    

71. Conforme a la primera línea  jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (que se apoya   en la primera postura del acápite anterior) el reconocimiento de una   circunstancia de menor punibilidad no demanda ningún tipo de acreditación, pues   de hallarse probado el atenuante, lo correcto sería que se reconociera desde la   imputación y no por vía de un preacuerdo. Por esta razón, nada sería óbice para   tipificar los hechos por fuera del marco fáctico señalado en la acusación[270].    

Con base en esta postura ha dicho el Tribunal que no   existe norma jurídica que obligue a los fiscales a demostrar la causal de   atenuación punitiva que reconocieron en el preacuerdo y que, por ello, los   jueces de conocimiento están obligados a aceptar los preacuerdos presentados por   la fiscalía, salvo que éstos desconozcan o quebranten las garantías   fundamentales de alguna de las partes. En este sentido, la Sentencia del 20   de noviembre de 2013[271]  señaló:    

“Dentro de este   panorama, la tesis planteada por el demandante en casación aparece insustancial,   cuando no carente de soporte jurídico, pues, ningún imperativo constitucional o   legal obliga a que el Fiscal encuentre demostrada la causal de atenuación   punitiva otorgada al acusado en contraprestación a su aceptación de   responsabilidad penal en el delito.    

Por lo demás,   esta sería una exigencia contraria a la lógica misma del instituto, en tanto, si   de verdad apareciese plenamente probada la circunstancia que obliga aminorar la   sanción, lo pertinente no es otorgarla en el preacuerdo como único beneficio,   sino reconocerla al interior del espectro de tipicidad propio de la acusación y   el fallo”.     

Aparentemente, esta postura fue   respaldada por la Universidad Santo Tomás al manifestar que, si efectivamente el   procesado se encuentra en esta circunstancia de marginalidad y ello se pacta en   el preacuerdo, “el juez de conocimiento no podría avalar el preacuerdo, por   vulneración al principio de legalidad, pues dicha circunstancia de rebaja de   pena no debe ser a través de un preacuerdo sino por aplicación directa del   principio de legalidad, pudiéndose pactar otra clase de rebaja en el preacuerdo”[272].    

72. De   otra parte, existe al interior de la CSJ una segunda línea (que se   apoya en la segunda postura del acápite anterior) conforme a la cual la   calificación jurídica resultante de un preacuerdo debe atender, de forma   estricta, los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la imputación. Por   esta razón, las partes que   negocian deben aportar los elementos materiales probatorios que permitan que se   configure la circunstancia que alegan para la celebración del preacuerdo.   Además, explicar cómo dicha circunstancia influyó en la ejecución de la conducta   punible.    

En este sentido, la Sala de Casación Penal de la CSJ  ha señalado que las circunstancias del artículo 56 del Código Penal solo son   admisibles en un preacuerdo “en cuanto hayan influido directamente en la   ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir   la responsabilidad”[273].  En efecto, se observa que la circunstancia que se invoca debió haber   influido en la realización del delito, lo que indica que la misma sí debe quedar   acreditada al interior del preacuerdo. No obstante, ha aclarado que la renuncia al juicio entraña el   desistimiento de la actividad y contradicción probatorias, lo que significa que   “la decisión no se funda en pruebas en el sentido que prevé la ley 906 de   2004, sino en elementos materiales probatorios, evidencia física e   información recopilados por la fiscalía”[274].    

Del mismo modo, en Sentencia del 14 de   junio de 2018, la Sala de Casación Civil de la CSJ conoció un caso de   una acción de tutela interpuesta por el procesado en contra de la providencia de   segunda instancia mediante la cual se improbó el preacuerdo que habia celebrado   con la fiscalía. En el mismo, ante la comisión de un homicidio doloso, agravado   por motivo abyecto o fútil (no haber accedido la víctima a armar con su   victimario un ‘cacho’ de marihuana) el fiscal del caso había reconocido la   circunstancia de menor punibilidad de marginalidad del artículo 56 del Código   Penal. En esta ocasión, la Corte negó el amparo del procesado y sostuvo:      

“(…) reconocer una atenuante   punitiva que en nada se relaciona con la situación fáctica imputada y aceptada,   implica vulnerar el derecho fundamental al debido proceso de los afectados con   tan lamentable suceso, en tanto proceder de esta manera desnaturaliza la   conducta cometida, las circunstancias que la rodearon, a más de desconocer los   precisos lineamientos que en materia de preacuerdos, impartió para la Fiscalía   General de la Nación, la Corte Constitucional en Sentencia C-1260 de 2005”[275].    

En respaldo de esta posición, la   Directiva 01 de 2018 de la FGN fijó un estándar probatorio especial al que   deben sujetarse los fiscales delegados que pretendan reconocer esta causal de   atenuación. Señaló que, para la   celebración de preacuerdos, el fiscal delegado debe: (i) presentar argumentos   fácticos y jurídicos que configuran la circunstancia, los cuales no se podrán   limitar a la indicación de la ocupación, el grado de escolaridad o el lugar de   domicilio y (ii) explicar cómo la circunstancia influyó en la ejecución de la   conducta punible. Además, (iii) indicar elementos materiales probatorios, es   decir, evidencia física en la que soporta la imputación de la circunstancia de   menor punibilidad alegada. Señala expresamente que “en ningún caso se   imputarán circunstancias de menor punibilidad que no estén debidamente   acreditadas fáctica y jurídicamente”.    

Esta exigencia que pesa sobre los fiscales   delegados de acreditar las circunstancias de menor punibilidad que reconocen   puede extraerse también de la Directiva 01 de 2006 de la FGN según la   cual “la nueva adecuación típica deberá hacerse de tal forma que no modifique   la esencia de la conducta, el objeto material ni los sujetos activo y pasivo”.    

Sobre   esta postura asumida por el ente acusador, la Universidad Externado manifestó en   su intervención lo siguiente:    

“[S]upondría una lesión grave al prestigio de la   administración de justicia que estas circunstancias de atenuación punitiva se   reconozcan cuando no medie un mínimo probatorio que indique su efectiva   concurrencia, más grave aun, que se concedieran en eventos que, por su   naturaleza, escapan al ámbito de estas causales de atenuación punitiva”[276].    

73. En   particular, refiriéndose a los casos que son objeto de estudio en esta ocasión y   en cita de un fallo del Tribunal Superior de Bogotá, la Universidad Libre   consideró que aprobar estos preacuerdos en los que no se configuró la   circunstancia que se reconoció por los fiscales implica abrir la puerta para   que, en cualquier delito, sin que importe el monto de la defraudación o la   calidad de los imputados, se conceda este tipo de ventajas:    

“Si se deja al capricho de la FGN suscribir preacuerdos   en los que se pacten causales como la marginalidad, la pobreza, ira o intenso   dolor, se permitiría que la igualdad no opere en esta forma anticipada de   terminación del proceso porque ningún criterio objetivo orientaría su   otorgamiento o negación”[277].    

El argumentar desde esta posición, permite   plantearse el interrogante sobre si el estándar probatorio debe ser el mismo   cuando se alega la circunstancia en mención dentro de un preacuerdo como   atenuante punitivo, y cuando se alega como causal de ausencia de   responsabilidad. Y en esta medida, el principio de legalidad aplica de forma   irrestricta y con el mismo rigor en ambos supuestos.    

Sobre el particular, el Instituto Colombiano   de Derecho Procesal – en adelante ICDP – en su intervención señala que sobre   esta postura, en caso de estar demostrada la circunstancia de menor punibilidad   del art. 56, “no podría incorporarse su reconocimiento como beneficio del   resultado de una negociación, debido a que se trata de una circunstancia que por   principio de legalidad tiene que ser reconocida a quien la padece pues, de lo   contrario, se afectarían derechos fundamentales del procesado”[278].    

Específicamente, el ICDP señala que para que   se configure la causal de menor punibilidad del artículo 56 C.P. “debe   tratarse de circunstancias que (…) no tengan la entidad suficiente para ser la   base de una causal de exclusión de tipicidad, antijuricidad o culpabilidad   porque, en este último evento, lo que se configuraría jurídicamente sería una   causal de ausencia de responsabilidad y no un atenuante punitiva”. Para   ilustrar este asunto, el ICDP presentó algunos ejemplos:    

“La ignorancia es   un presupuesto fáctico que podría dar lugar a la configuración de un error de   tipo o de un error de prohibición, causales de exclusión de la responsabilidad   contempladas en el artículo 32 del C.P., y también puede ser la base de la   atenuante punitiva establecida en el artículo 56 del C.P. De igual forma, la   pobreza o la marginalidad podrían constituir la base de un estado de necesidad,   causal de exclusión de responsabilidad enlistada en el artículo 32 del C.P., y   también puede ser atenuante punitiva conforme lo dispuesto en el artículo 56 del   C.P.    

En cualquiera de   los dos ejemplos propuestos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las   que se haya presentado la ignorancia, la pobreza o la marginalidad serán   determinantes para establecer si estamos en presencia de un caso de ausencia de   responsabilidad o en un caso de responsabilidad penal con atenuación punitiva”[279].    

74. Lo anterior quiere decir que, efectivamente, el   estándar probatorio no debe ser el mismo en los dos supuestos. De este modo,   cuando se invoca la causal como atenuante punitivo en los casos de aceptación   temprana de la responsabilidad y celebración de preacuerdo, la carga del Estado   de acreditar la existencia de la causal se flexibiliza, lo que no quiere decir   que no exista un deber del ente acusador de aportar un mínimo de evidencia de la   circunstancia que alega. En   esta etapa procesal, el aporte de elementos matriales probatorios no obede a un   aporte de “pruebas” en el sentido estricto y técnico del C.P.P., sino que hace   referencia a cualquier evidencia que prima facie indique una relación de   coherencia con la causal de atenuación punitiva que se pretende reconocer, la   cual se tiene como evidencia suficiente para su reconocimiento.    

Lo anterior puede   inferirse de lo dispuesto en la Sentencia del 15 de noviembre de 2018:    

“En los casos de aceptación temprana de la   responsabilidad, si bien, como lo prevé el artículo 327, ibídem, no podrá   comprometerse la presunción de inocencia del procesado, la carga probatoria del   Estado se morigera, precisamente a fin de no obstaculizar esas formas de   terminación anticipada de la actuación, por la voluntad libre, conciente y   suficientemente informada del procesado, al señalarse que solo procederán “si   hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría y participación en la   conducta y su tipicidad”. Luego, se reitera, es completamente equivocada la   pretensión del demandante acerca de la necesidad de un debate o contradicción en   juicio relacionado con la suficiencia de los elementos materiales probatorios,   evidencia física o información legalmente recolectada, en los que soporta la   Fiscalía la imputación o la acusación”[280].    

De nuevo, advierte la Sala que esta línea   interpretativa de la Corte Suprema de Justicia que exige un mínimo de prueba de   las circunstancias de menor punibilidad resulta ser la que se ajusta a la   ratio decidendi de la Sentencia C-1260 de 2005 de esta Corporación.   Conforme a esta sentencia que constituye cosa juzgada constitucional, el Fiscal   no podrá seleccionar libremente o modificar el tipo penal correspondiente, sino   que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. Lo anterior indica, sin   duda alguna, que para el reconocimiento de las circunstancias del artículo 56   del C.P. al celebrarse   preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel tampoco tiene plena libertad   para hacer la adecuación típica de la conducta, “pues se encuentra limitado   por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso”[281]. Por esta razón, puede concluir la   Sala que un preacuerdo en el que el fiscal reconoce circunstancias atenuantes   de responsabilidad como la marginalidad, la ignorancia o la pobreza extrema   (artículo 56 del C.P.), las cuales no encuentran respaldo en los hechos del   proceso, implica en sí mismo una modificación del tipo penal, conducta que   contraría la cosa juzgada contenida en la Sentencia C-1260 de 2005.    

A partir de lo anterior, la Corte advierte   que este deber de los fiscales delegados de someter los términos del preacuerdo   estrictamente a los fundamentos jurídicos y fácticos contenidos en la imputación   (Sentencia C-1260 de 2005) no solamente garantiza que el imputado o procesado no   se va a beneficiar eventualmente de circunstancias que no fueron respaldadas por   ninguna evidencia al interior del proceso. También asegura que, de estar   completamente probada determinada circunstancia, el juez no profiera una   sentencia condenatoria pese a la alegación de culpabilidad del procesado.    

“(…) el juez de conocimiento   no está obligado a proferir una sentencia de condena, cuando a pesar de existir   una alegación de culpabilidad, determina que la prueba aducida al trámite es   demostrativa de que el agente actuó, por ejemplo, en un claro error de   prohibición invencible o en una insuperable coacción ajena”[282].    

75. En conclusión, la posición asumida por   algunas universidades en sus intervenciones[283]  indica que, en virtud del derecho a la justicia y al derecho a la obtención de   la verdad procesal que tienen las víctimas, (i) la tipificación preacordada no   puede carecer de relación lógica con los fundamentos fácticos y jurídicos que   fueron objeto de la imputación, y (ii) el preacuerdo debe exponer de forma clara   y coherente los hechos jurídicamente relevantes, los cuales deben estar   respaldados por los elementos de prueba y las evidencias que hasta el momento   haya recaudado el fiscal delegado, incluidas las referentes a las circunstancias   de menor punibilidad que se reconozcan.    

El alcance del derecho a la participación de la víctima como   interviniente especial en la celebración de preacuerdos respecto de delitos   graves    

76. El numeral 7° del artículo 250 de la Constitución   establece como obligación de la Fiscalía General de la Nación velar por la   protección de las víctimas. Concretamente, en el proceso penal acusatorio, esta   obligación se traduce en el deber de la Fiscalía de garantizar la vigencia de   los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las mismas a lo largo   del proceso. Esto implica que corresponde al legislador, de manera general, y a   los jueces constitucionales, en casa caso, definir cuál es el contenido y   alcance de los derechos de las víctimas durante cada etapa del proceso penal   ordinario y cuáles son los deberes que se derivan de los mismos para el ente   acusador.    

En este sentido, el artículo 11 del C.P.P. que   tiene el carácter de principio rector del ordenamiento procesal penal precisa   que, como un desarrollo del deber del Estado de garantizar el acceso a las   víctimas a la administración de justicia, las víctimas tendrán derecho “f) A   que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el   ejercicio de la persecución del injusto”. De otra parte, el inciso 4º del   artículo 351 del C.P.P. señala que “los preacuerdos celebrados entre Fiscalía   y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o   quebranten las garantías fundamentales”.    

Una interpretación sistemática de estas disposiciones   permite advertir que tanto fiscales delegados como jueces de conocimiento están   llamados a velar porque las garantías fundamentales de las víctimas, entre ellas la verdad, la justicia y la   reparación, sean respetadas al interior de un proceso penal.    

Como se puede inferir de las subreglas planteadas en   los acápites anteriores, la celebración y aprobación de preacuerdos en   desconocimiento de los límites legales y constitucionales puede causar un enorme   impacto sobre los derechos de las víctimas. Por esta razón, la jurisprudencia de   esta Corporación ha desarrollado ampliamente el alcance del derecho que tienen   las víctimas a participar en cada una de las etapas del proceso penal.    

Como bien lo recordó el Fiscal General en su Directiva   10 de 2016 –que realiza un   examen detallado de los derechos procesales de las víctimas en el proceso penal   ordinario – los artículos 348,   350, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004 establecían anteriormente que la Fiscalía y   el acusado o imputado podían realizar preacuerdos y acuerdos, sin que las   víctimas del injusto pudieran pronunciarse negativa o positivamente sobre los   mismos.    

77. La Corte Constitucional, en ejercicio del control   abstracto y concreto de constitucionalidad de estas disposiciones, ha concluido   que esta normativa no contempla un mecanismo de participación de las víctimas en   estas instancias procesales, ni siquiera un papel pasivo o una intervención   mediada por el fiscal, y que esta falta de participación implica una vulneración   de sus derechos fundamentales[284].    

La Sentencia   C-516 de 2007 estudió la constitucionalidad de los artículos 348 y 350   (parciales) del C.P.P. que establecen que la fiscalía y el imputado o acusado   podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso. En esta   oportunidad, los demandantes señalaron que las normas planteaban una omisión   legislativa relativa al permitir que los preacuerdos se realizaran sin la   participación efectiva de las víctimas pese a que estos implican decisiones   importantes sobre la terminación del proceso penal. En esta oportunidad, la   Corte concluyó:    

“Teniendo en   cuenta que no existe necesaria coincidencia de intereses entre la fiscalía y la   víctima, en la etapa de la negociación de un acuerdo, los derechos de las   víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral pueden resultar   desprotegidos en esta fase crucial y definitoria del proceso. La intervención   de la víctima en esta etapa resulta de particular trascendencia para controlar   el ejercicio de una facultad que envuelve un amplio poder discrecional para el   fiscal, sin que con ello se afecte su autonomía ni el ejercicio de las funciones   que le son propias. Resulta manifiesto que la omisión del legislador pone en   riesgo la efectividad de los derechos de la víctima y significa un   incumplimiento de los deberes constitucionales que tiene el legislador en la   protección de los derechos de la víctima, y por ello se toma inconstitucional”   (Negrita fuera del original).    

Además, la Corte sostuvo que, una vez celebrado el   acuerdo la víctima debe ser informada a fin de que pueda estructurar una   intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su   aprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación, el juez   velará porque no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del   imputado o acusado, como de la víctima (inciso 4 del Artículo 351 del C.P.P.).    

De otra parte, la misma sentencia aclaró que la víctima   también tiene la potestad de aceptar las reparaciones efectivas que puedan   resultar de los preacuerdos entre el fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y   acudir a otras vías judiciales (inciso 6º del artículo 351 del C.P.P.). A su   vez, conserva la potestad de impugnar la sentencia proferida de manera   anticipada (artículos 20 y 176 del C.P.P.), y promover el incidente de   reparación integral (artículo 102 del C.P.P.) en la oportunidad correspondiente[286].    

Con fundamento en lo anterior, esta   Corporación declaró esta disposición condicionalmente exequible en el entendido   que “la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y   preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser   oída e informada de su celebración por el fiscal y el juez encargado de aprobar   el acuerdo”. Por último, estableció que propiciar la participación no afecta   la autonomía del Fiscal para acusar, ni lo desplaza en el ejercicio de   facultades que le son propias:    

“(…) propiciar la fijación de   una posición por parte de la víctima frente a los preacuerdos y las   negociaciones no afecta la autonomía del Fiscal para investigar y acusar, ni lo   desplaza en el ejercicio de las facultades que le son propias. Por el contrario,   la intervención de la víctima provee a la justicia de información valiosa para   determinar si la pena propuesta es aceptable o no en el mejor interés de la   sociedad y de la administración de justicia. La inclusión del punto de vista de   la víctima resulta también valiosa para rectificar información aportada por la   defensa y por la fiscalía que puede conducir a  evitar una sentencia   injusta que no se  adecue a la verdad de los hechos y su gravedad”[287].    

78. Posteriormente, la Sentencia C-059 de   2010[288]  estudió la constitucionalidad de los artículos 348, 350, 351   y 352 del C.P.P. En esta sentencia, la Corte reiteró algunas de las subreglas que fueron planteadas en   anterior providencia y señaló que “(iv) la intervención de las víctimas en   los acuerdos y preacuerdos debe ser compatible con los rasgos esenciales del   sistema penal de tendencia acusatoria; (v) no existe una necesaria coincidencia   de intereses entre la víctima y la Fiscalía, situación que debe ser tenida en   cuenta en materia de preacuerdos; (vi) si bien la víctima no cuenta con un poder   de veto de los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa, tiene derecho   a ser oída e informada acerca de su celebración”.    

79. Estas subreglas fueron reiteradas recientemente en   la Sentencia C-372 de 2016[289],   en la cual esta Corporación señaló que, en todos los mecanismos de negociación   anticipada, los derechos de las víctimas deben ser garantizados, de manera que   “el proceso de negociación de los acuerdos y preacuerdos no puede ser   ajeno a la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia   y la reparación, lo cual significa que el juez que los apruebe deberá   escucharlas, tener en cuenta su participación y tomar en consideración sus   intereses” (Negrita fuera del original).    

Adicionalmente, sostuvo que excluir a las víctimas de   los procesos de negociación que concluyen en acuerdos y preacuerdos, afecta   sustancialmente sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, e  implica un incumplimiento de los deberes constitucionales que tiene el   legislador en relación con las finalidades del preacuerdo (artículo 348 del   C.P.P.).    

80. De otra parte, esta Corte también ha tenido la   oportunidad de estudiar algunos casos particulares en los cuales los fiscales   delegados han desconocido los límites legales y constitucionales para la   celebración de preacuerdos respecto de delitos graves cometidos contra niños,   niñas y adolescentes – en adelante NNA. Por ello, en aplicación de los   anteriores precedentes, ha denunciado los impactos significativos que tiene para   los derechos fundamentales de la víctima el desconocimiento de los límites de   los preacuerdos cuando se negocia sobre delitos graves, como los delitos contra   la integridad sexual, especialmente cuando la víctima es un sujeto de especial   protección.    

81. La Sentencia T-794 de 2007[290]  conoció el caso de un preacuerdo celebrado por la Fiscalía 23 de Manizales con   el sindicado de un delito de abuso sexual de menores, pese a la proscripción que existe para celebrar preacuerdos como   presupuesto de rebaja de pena en los delitos de abuso sexual en menores (numeral   7º del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia).    

En esta ocasión, la Corte señaló que, en un Estado   Social de Derecho, la administración de justicia penal tiene como finalidad   última la protección de los derechos fundamentales, y de otros bienes   constitucionalmente garantizados mediante “la investigación y sanción de   los atentados graves que se ocasionen contra el disfrute pleno de éstos; y   asimismo, el resarcimiento pleno e integral a las víctimas de los perjuicios   causados por el delito”.    

Expuso que antes de la expedición de la Ley 1098 de 2006, “delitos tan execrables   como el acceso carnal abusivo con menores de 14 años, gracias a los acuerdos   entre fiscalía y defensa, (…) producían condenas irrisorias que fácilmente   alcanzaban a poner en entredicho los beneficios de la justicia reparativa y   generaban desconfianza respecto del sistema de justicia”. Mencionó que,   según informe de la Defensoría del Pueblo presentado en el marco de la discusión   legislativa de la Ley de Infancia y Adolescencia, “en el primer año de   implementación del sistema acusatorio, en Bogotá y el Eje Cafetero se   adelantaron 13.000 investigaciones por estos delitos, de las cuales llama la   atención fueron conciliadas 7000, precluidas 2000, vinculados 48 casos y sólo 4   sentencias fueron condenatorias”.    

En este caso, la Corte sostuvo que la decisión de   la Fiscal configuró un defecto sustancial, porque “(a) a pesar   del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las   autoridades judiciales, la aplicación del preacuerdo fue inaceptable por ser   evidentemente contrario al ordenamiento jurídico; (b) la ausencia de   consideración y aplicación del principio de primacía de la prevalencia del   interés superior de las menores víctimas del delito contra su integridad sexual”.   Por esta razón, se declaró nulo el preacuerdo referido   para que el proceso se inicie nuevamente con base en los términos señalados en   la nueva Ley de Infancia y la Adolescencia, para los delitos cometidos contra   menores de edad.    

Así mismo, en relación con las actuaciones procesales de la   fiscalía durante el proceso de negociación señaló que el nuevo proceso que se   lleve a cabo en cumplimiento de este fallo, deberá tener en cuenta ciertos   parámetros de protección de la dignidad e intimidad de las víctimas de delitos   sexuales dentro del proceso penal:    

“1) El derecho a que se garantice su acceso a un recurso legal   efectivo, de tal manera que se asegure la efectividad de sus derechos a la   verdad, a la justicia y a la reparación;    

2) El derecho a expresar sus opiniones y preocupaciones y a ser   escuchadas, y a que se les comuniquen todas las decisiones que puedan afectar   sus derechos;    

3) El derecho a ser tratadas con respeto y consideración durante   todo el proceso judicial y a que se adopten medidas para evitar que el proceso   penal conduzca a una segunda victimización, por ejemplo, reduciendo las   molestias que puedan causarle las diligencias que se adelanten en el proceso,   tales como contactos directos con el agresor, repetición innecesaria de exámenes   o pruebas, etc.;    

4) El derecho a ser protegidas contra toda forma de coerción,   violencia o intimidación;    

5) El derecho a que se valore el contexto en que ocurrieron los   hechos objeto de investigación sin prejuicios contra la víctima;    

6) El derecho a que se adopten medidas para evitar injerencias   innecesarias en la vida íntima de la víctima;    

7) El derecho a solicitar a las autoridades judiciales que se   abstengan de ordenar la práctica de pruebas o excluyan las ya practicadas que   conlleven una intromisión innecesaria, o desproporcionada de su derecho a la   intimidad;    

8) El derecho a que se entienda que no existe consentimiento real y   libre de presiones, por la simple ausencia de rechazo físico o de expresiones   que lo exterioricen;    

9) El derecho a que la investigación penal se adelante con seriedad   y objetividad y esté orientada al esclarecimiento de la verdad y al logro de la   justicia.    

10) El derecho a que se garantice su acceso a un recurso legal   efectivo, de tal manera que se asegure la efectividad de sus derechos a la   verdad, a la justicia y a la reparación”.    

En esta oportunidad, la Corte dejó sin   efectos la sentencia del juez de conocimiento y el preacuerdo que había aprobado   la misma, y aplicó la misma regla de decisión de la sentencia T-794 de 2007,   para lo que dispuso que, en el nuevo proceso que se lleve a cabo en cumplimiento   de esta decisión, se tengan en cuenta los mismos parametros mencionados por esa   sentencia. Además, agregó:    

“(…) la connotación de   género de este caso tiene una protección reforzada, en consideración a que la   violencia sexual contra las mujeres, cuando es cometida aprovechando la   vulnerabilidad que se predica erróneamente de su sexo en ciertos contextos   sociales, constituye una violación del derecho a la igualdad y evidencia la   discriminación contra la misma[292]. En este caso, se debieron   garantizar medidas de prevención e investigación y, ante las pruebas allegadas,   no se adelantó el debido proceso en procura de garantizar su reparación” (Negrita fuera del   original).    

Como se observa, la Corte ha   reconocido que respecto de delitos graves, como los delitos contra la   integridad sexual, existen parámetros especiales que deben ser tenidos en   cuenta por los fiscales al momento de celebrar preacuerdos, a fin de proteger   los derechos a la dignidad y  a la intimidad de las víctimas; entre ellos, el derecho a   que se valore el contexto en que ocurrieron los hechos sin prejuicios contra la   víctima; y el derecho a   que la investigación se adelante con seriedad y objetividad y esté orientada al   esclarecimiento de la verdad y al logro de la justicia. De igual modo, se ha   establecido que los casos de violencia sexual contra la mujer requieren atención   especial por parte del ente acusador, debido a la protección reforzada de la que   es merecedora la víctima.    

Además, si se tiene en cuenta que en   muchos de estos casos los patrones de discriminación ya existentes contra la   mujer se combinan con otras categorías identitarias (edad, clase, etnicidad,   situación de discapacidad, ruralidad, entre otros) que crean nuevas estructuras   de discriminación y desempoderamiento[293]. Estos supuestos, sin duda, demandan   una consideración mayor por parte de los fiscales delegados, quienes son los   primeros llamados a respetar las ‘garantías fundamentales’  (entre ellas el derecho a la participación de la víctima) al momento de celebrar   los preacuerdos en un proceso penal.    

83. En este mismo sentido, el Comité de   la CEDAW[294]  en el Caso S.V.P. v Bulgaria[295],   concluyó que cualquier acto de violencia sexual o de contenido sexual cometido   en perjuicio de las mujeres y, en particular, de las niñas, debería ser   sancionado como delito grave por los Estados parte, imponiéndose penas graves   correlativas a este delito a los agresores.    

En este caso, la señora S.V.P, madre de V.P.P, presentó   una comunicación ante el Comité, en razón de los daños sufridos por su hija   después del acto de violencia sexual del que fue víctima. A la edad de 7 años,   V.P.P, fue atacada por B.G., vecino de su localidad, quien abusó sexualmente de   ella. Este acto le causó una discapacidad mental y varios trastornos emocionales   correlativos. En el caso, debido a que el delito no era considerado como grave   por el Estado de Bulgaria, el Tribunal del Distrito de la causa autorizó una   transacción penal entre el Fiscal y el acusado  acordando una condena a prisión de tres años con remisión condicional de la pena   (posibilidad de suspender la pena).    

En esta oportunidad, el Comité de la CEDAW encontró responsable al Estado de   Bulgaria por la falta de protección, en la legislación y en las políticas del   Estado. Señaló la obligación   de los Estados de eliminar la discriminación de las mujeres de todas las edades.   En razón del artículo 1º y la Recomendación General N. 19, la discriminación   contra la mujer incluye la violencia basada en el género, para ello señala   que los Estados deben adoptar medidas apropiadas y eficaces para combatir los   actos públicos o privados de violencia basada en el género. También indica que   los Estados pueden ser responsables de actos privados en virtud del artículo 2   e) de la CEDAW si no adoptan medidas para impedir la violación de los derechos o   para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas[296].    

Luego de analizar el caso, el Comité   manifestó su preocupación por el delito y la sanción recibida por el agresor:    

“El Comité considera que los hechos ocurridos en el caso revelan las   agresiones sexuales y un intento de violación, en virtud de lo cual manifiesta   su preocupación por el juzgamiento del acto como abuso sexual y no como   violación o intento de violación. En consecuencia de esta decisión manifiesta su   inconformidad con la transacción penal realizada en el caso y la pena recibida,   siendo esta considerablemente inferior a la pena máxima prevista en la   legislación. Por estas razones el Comité considera que el Estado de Bulgaria   incumplió el artículo 2 a), b), f), g) de la Convención ya que no adoptó medidas   positivas adecuadas para castigar con eficacia la violación y violencia sexual,   así como medidas legislativas que pudiesen entrañar un apoyo y protección para   la víctima”[297].      

En esta oportunidad, el Comité recomendó al Estado de   Bulgaria, entre otras cosas, derogar el artículo 158 del Código Penal y   garantizar que todos los actos de violencia sexual contra las mujeres y las   niñas, especialmente la violación, se tipifiquen de conformidad con las normas   internacionales y se investiguen debidamente, y que los agresores sean   procesados y condenados en consonancia con la gravedad de sus delitos.    

84. Lo dicho hasta aquí permite   advertir que existen algunos eventos en los cuales, debido a la gravedad de los   delitos que se investigan (homicidio, violencia sexual) y a la situación de   especial vulnerabilidad de las víctimas (niños y niñas, adultos mayores, mujeres   en situación de discapacidad), se demanda de las autoridades judiciales en un   proceso penal una mayor consideración para que se atienda a los intereses de las   víctimas y se respete el derecho de la víctima a participar.    

De este modo, la Corte considera que   en los procesos penales que se adelanten respecto de delitos graves y donde   intervengan sujetos de especial protección constitucional en calidad de   víctimas, el derecho a la participación de estas últimas demanda de las   autoridades (fiscales delegados y jueces de conocimiento) una protección   constitucional reforzada. Lo anterior implica no solo que los fiscales y los   jueces penales deberán adoptar medidas diferenciales para lograr su   participación efectiva dentro del proceso penal, sino que además deberán prestar   mayor atención a que su participación no caiga en el vacío, sino que con ella se   cumplan efectivamente los objetivos que tiene su intervención en el proceso   penal, tal y como lo manifestó esta Corte en la Sentencia C-516 de 2006.    

85. Por último, llama la atención de   esta Corte el hecho de que, históricamente, la   violencia de género ha sido descrita como una problemática entre la mujer y su   agresor. Sin embargo, como recientemente lo advirtió la Sentencia T-735 de   2017[298] de esta Corte al   desarrollar el concepto de la violencia de género institucional, el mismo   Estado también puede ser responsable de diversas formas de violencia de género   institucionalizada, no solo por su acción u omisión, sino por desplegar actos   que obstaculicen el ejercicio y goce de derechos como el acceso a la justicia.    

En esta sentencia, este Tribunal indicó que, tal y como   se ha entendido en el sistema interamericano, “la ineficacia judicial en   casos de violencia contra las mujeres ‘propicia un ambiente de impunidad que   facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía   un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y   aceptada como parte del diario vivir’[299].   Para la Comisión la tolerancia estatal es una pauta sistemática en relación con   la violencia contra las mujeres, que ‘perpetua[ba] las raíces y factores   psicológicos, sociales e históricos que mantienen y alimentan la violencia   contra la mujer’”[300].    

86. En esta medida, la Corte considera que un   desconocimiento de la especial relevancia que guarda la voz de la víctima de   violencia sexual en un proceso penal y, más específicamente, en la celebración   de un preacuerdo que tiene el potencial de afectar mayormente sus derechos por   terminar anticipadamente el proceso, puede convertirse en un escenario de   violencia de género institucionalizada en la que el Estado revictimize a la   mujer al no garantizar efectivamente su derecho de acceso a la justicia.    

Solución a los casos concretos    

Solución al caso T-6.931.099:   Las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en defecto sustantivo,   desconocimiento del precedente o defecto fáctico al improbar un preacuerdo   basado en marginalidad no demostrada    

87. En el presente caso, el accionante pretende el   amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la   administración de justicia al considerar que le fueron vulnerados por los jueces   de conocimiento, al improbar el preacuerdo que celebró con la Fiscalía 33   Seccional de Dosquebradas dentro del proceso penal que se adelantaba en su   contra, el cual reconoció la circunstancia de marginalidad del artículo 56 del   C.P. sin que fuera mínimamente demostrada. Por   ello, pretende que se declare que los autos interlocutorios que   decidieron sobre el preacuerdo incurrieron en los  defectos   sustantivo, fáctico y en desconocimiento del precedente, que se dejen   sin efectos, y que se ordene proferir una nueva providencia que tenga en cuenta   que la independencia que le asiste al ente acusador faculta a los fiscales a   reconocer la marginalidad como atenuante, siempre y cuando no se quebranten   garantías procesales de los intervinientes.    

Revisadas las pruebas allegadas,   la Sala constató lo siguiente:    

89. Posteriormente, en audiencia del 13 de febrero de 2018[302], el Juzgado Primero   Penal del Circuito de Dosquebradas (Risaralda) improbó el preacuerdo en primera   instancia al considerar que no  evidenció una retribución justa y rompió el principio de legalidad en lo pactado   pues, pese a que el señor Álvarez Benítez fue capturado en flagrancia[303], la pena se degradó   ostensiblemente al otorgársele una rebaja del 83%. Agregó que la facultad de   celebrar preacuerdos debe ser ejercida dentro de ciertos límites, por eso el   fiscal debió brindarle al juez los elementos probatorios necesarios que le   indicaran que la marginalidad reconocida sí era predicable respecto del acusado.   Sostuvo que, desde la imputación, la fiscalía le reconoció un beneficio al   procesado al no adecuar típicamente los hechos en una tentativa de homicidio o   lesiones personales, por lo que no podía otorgarse un beneficio adicional.   También indicó que la negociación no cumplió los fines del artículo 348 del   C.P.P. porque condenar casos similares con penas tan distintas desprestigiaba la   administración de justicia y, a su paso, violaba el principio de igualdad.    

90. En segunda   instancia, mediante auto interlocutorio del 20 de abril de 2018[304], la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Pereira confirmó la   decisión, luego de considerar   que en el expediente no se encontró ningún ‘medio probatorio’ ni sustento   fáctico que permitiera enmarcar la situación del señor Álvarez Benítez en el   supuesto de marginalidad y pobreza, pese a que la jurisprudencia de la CSJ y la   legislación procesal vigente señalan que el juez, al verificar la legalidad del   preacuerdo, debe velar porque exista un mínimo probatorio que permita inferir,   sin necesidad de certeza, la probable existencia de ese evento[305]. Por el   contrario, la tenencia de un arma de fuego y de un vehículo automotor denotaba   que el procesado no se encontraba en una situación de vulnerabilidad económica.   Además, el fugarse al estrellar el otro automóvil, disparar ante los reclamos, y   negarse a dar su información personal a la fiscalía, permitía inferir que el   procesado comprendía la ilicitud de sus actos[306].    

91. Luego de analizar las pruebas aportadas al presente   proceso, la Sala concluye que las providencias judiciales acusadas en vía de   tutela no incurrieron en ninguno de los defectos mencionados. Para realizar el   análisis de cada uno de los defectos, primero, presentará lo aducido por la   parte accionante respecto estos en el escrito de tutela. Posteriormente,   retomará brevemente los argumentos desarrollados por los jueces de instancia que   decidieron sobre el presente amparo. Por último, la Sala razonará sobre la   argumentación de la demandante y la de los jueces de tutela a fin de analizar si   hubo o no la configuración de los defectos que, de acuerdo con la jurisprudencia   constitucional, constituyen requisitos específicos de procedibilidad de la   acción de tutela.    

Defecto sustantivo    

92. El demandante alegó que las providencias   incurrieron en un defecto sustantivo porque no tuvieron en cuenta la normativa   sobre preacuerdos que desarrolla la independencia que le asiste al ente acusador   para preacordar, siempre que no se quebranten garantías procesales de los   intervinientes en el proceso penal.    

93. Los jueces de instancia en sede de   tutela concedieron el amparo y le dieron la razón a la peticionaria al   considerar que la calificación jurídica adoptada por la Fiscalía solo puede ser   cuestionada por el juez en el evento en que aparezca acreditada la lesión a   derechos fundamentales.    

94. La Sala concluyó que las providencias judiciales   acusadas no incurrieron en un defecto sustantivo porque (i) los jueces penales   sí tuvieron en cuenta la normativa de preacuerdos y la interpretaron y aplicaron   conforme a los postulados constitucionales y, en consecuencia, (ii) observaron   que la normativa de preacuerdos establece límites a la independencia que le   asiste al ente acusador para preacordar.    

(i) Los jueces penales sí tuvieron en   cuenta la normativa de preacuerdos y la interpretaron y aplicaron conforme a los   postulados constitucionales    

La Sala observa que la Sentencia C-1260 de 2005 dejó en   claro que la calificación   jurídica resultante de un preacuerdo debe atender, de forma estricta,  los   hechos jurídicamente relevantes expuestos en la imputación. Esta sentencia   estableció que las partes que   negocian en un preacuerdo deben aportar los elementos materiales probatorios que   ilustren la configuración de la circunstancia que alegan.    

El artículo 56 del C.P. señala de forma literal que el reconocimiento de la marginalidad   como atenuante de responsabilidad se configura solamente en los eventos   en que: (i) el procesado se encuentre en ‘profunda’ situación de   marginalidad, (ii) esta situación influya directamente en la ejecución del   delito; y (iii) la misma no tenga la entidad suficiente para excluir la   responsabilidad.    

A partir de lo anterior, la Corte observa que la   lectura del artículo 56 de la Ley 599 del 2000 realizada por los operadores   judiciales debe partir de la interpretación que la Corte Constitucional le ha   dado al numeral 2º del artículo 350 del C.P.P., en tanto que es la lectura   conforme a la Carta definida por el órgano de cierre en la interpretación de las   garantías superiores. En este sentido, la Sentencia C-1260 de 2005 sostuvo que:    

“la facultad del   fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de   adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de   apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le   permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte   menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá   seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de   acuerdo con los hechos del proceso”[307].       

Bajo esta lógica, es evidente que tanto la normativa   como la jurisprudencia han dejado en claro que las circunstancias que se alegan   en los preacuerdos deben encontrar respaldo en la imputación. A partir de esta   interpretación, un amplio sector de la Corte Suprema de Justicia[308] ha sostenido que los   fiscales delegados que reconozcan algunas de las circunstancias del artículo 56   (marginalidad, ignorancia o pobreza extremas) deben adjuntar los elementos   materiales probatorios, información recopilada o evidencia física en la que   soporten la imputación de la circunstancia de menor punibilidad alegada. En este   mismo sentido, la Fiscalía General de la Nación[309] en sus directivas del   2006 y del 2018 ha respaldado la postura de la CSJ en relación con el caracter   objetivo que debe tener el reconocimiento de las circunstancias de menor   punibilidad.    

A diferencia de lo sostenido por la parte   accionante y por los jueces de instancia en el presente amparo, la Sala observa   que los jueces penales que decidieron sobre el preacuerdo sí tuvieron en cuenta   la normativa  y los precedentes con efectos erga omnes de esta   Corporación. Justamente, lo que hicieron los funcionarios judiciales en sus   providencias fue realizar una interpretación conforme a la Constitución Política   (artículo 4) de la normativa, e interpretar el artículo 56 del Código Penal a   partir de lo dispuesto en la Sentencia C-1260 de 2005. Esto les permitió   concluir que la independencia y autonomía del ente acusador no lo facultaba para   preacordar en desconocimiento de los límites que le imponía la Constitución y la   ley y, por lo tanto, no lo autorizaba a reconocer la circunstancia de   marginalidad (artículo 56 C.P.) sin que la misma encontrara respaldo en los   hechos de la imputación; es decir, sin que existiera un mínimo de evidencia o   elementos probatorios para acreditarla.    

(ii) Los jueces advirtieron que la normativa   de preacuerdos establece límites a la independencia que le asiste al ente   acusador para preacordar, los cuales no fueron respetados por el fiscal del   caso.    

Como se concluyó en los fundamentos jurídicos   precedentes de esta providencia, los fiscales delegados son los primeros   llamados a acatar los límites impuestos para la celebración de preacuerdos[310]; y por lo tanto, su   discrecionalidad para negociar es reglada[311]  pues el empleo de este mecanismo judicial se encuentra sometido al cumplimiento   de los requisitos establecidos en la Constitución Política, la jurisprudencia   constitucional y la Ley 906 de 2004.    

De una parte, la Sala observa que la   aplicación de la marginalidad, en este caso, degradó ostensiblemente la pena,   pues no se evidenció una retribución justa y no se respetó el principio de   legalidad que tiene respaldo constitucional. Por esta razón, la Sala observa que   los términos de esta negociación no respetaron las finalidades de   los preacuerdos (no humanizaron la actuación procesal y la pena); si bien esta   figura tenía la finalidad de otorgar un tratamiento más benévolo al imputado, en   este caso la aplicación de la marginalidad a una captura en flagrancia de un   concurso de conductas punibles derivó en una rebaja de la pena a 30 meses de   prisión con suspensión condicional (numeral 1º del artículo 63 del Código Penal) la cual no respetó criterios de justicia ni   los principios de igualdad y legalidad.    

La Sala insiste en que estas finalidades del inciso 1º del artículo 348   del C.P.P. por las que deben propender los preacuerdos no solo son un límite a   la discrecionalidad de los fiscales sino que son justamente un criterio que debe   ser valorado por los jueces penales encargados de realizar el control del   preacuerdo. Por eso, al advertir que el preacuerdo desconocía sus   finalidades, los jueces estaban facultados para improbarlo[312].    

De otra parte, también comparte la Sala que   la decisión del fiscal no observó las directivas del Fiscal General  sobre la materia (inciso 2º del artículo 348 del C.P.P). Esto llevó a que   efectivamente, como lo manifestó la juez penal de primera instancia, se pactara   una pena muy distinta a la que normalmente se acuerda en casos similares a   capturados en flagrancia, lo cual sin duda desprestigió la administración de   justicia y, a su paso, violó el principio de igualdad.    

Esta decisión no aprestigió la   administración de justicia pues, es probable que el ente acusador haya tomado   decisiones diferentes respecto de casos que presentan circunstancias relevantes   iguales. Por ejemplo, respecto de las rebajas permitidas en los casos de   flagrancia, el artículo 301 del C.P.P. permite a esta Corte inferir que el   acusado, al haber sido capturado en flagrancia, “sólo tendr(ía) ¼ del   beneficio de que trata el artículo 351[313]  de la Ley 906 de 2004”, disposición que contempla los beneficios que pueden   otorgarse en un escrito de acusación o un preacuerdo cuando hay aceptación de   cargos. Esta disposición evidencia que el legislador consideró que la flagrancia   no puede ser premiada, y, por eso se, trata de una circunstancia que debe   condicionar el proceso de negociación, ya que tiene una incidencia directa en la   tasación de la pena que haga el fiscal.    

95. El defecto sustantivo ha sido entendido   como aquel que se configura cuando el juez desconoce la Constitución y la Ley   porque interpreta y aplica las normas de tal manera que contraría la   razonabilidad jurídica y viola las garantías superiores, como el principio de   legalidad. La Sala evidenció que los jueces penales, al improbar los   preacuerdos, aplicaron lo dispuesto en la Sentencia C-1260 de 2005 pues   sostuvieron que, en este caso, correspondía al fiscal brindarle al juez   elementos objetivos que le indicaran que, aquello que se reconocía   (marginalidad), sí existía en el caso concreto.    

Por esta razón, la Sala concluye que las   autoridades demandadas no incurrieron en un defecto sustantivo, pues el control   del preacuerdo que realizaron estuvo orientado a determinar si el mismo   observaba la normativa vigente en relación con los fines de los preacuerdos   (artículo 348 del C.P.P.); los principios y valores superiores como el principio   de legalidad; los principios en los que se fundamental el sistema procesal penal   colombiano (autonomía de los fiscales en el ejercicio de la acción penal e   independencia y autonomia de la labor judicial), y si no transgredía derechos   fundamentales como el derecho a la igualdad, y los derechos a la justicia,   verdad y reparación de las víctimas en el proceso penal. Por el contrario, el   haber desconocido lo resuelto en la Sentencia C-1260 de 2005 en relación con la   interpretación del numeral 2º del artículo 350 del C.P.P., sí habría implicado   la configuración de un defecto sustantivo por parte de los funcionarios   demandados.    

Defecto fáctico por indebida valoración   probatoria    

96. La parte accionante adujo que las   providencias cuestionadas incurrieron en un defecto fáctico por indebida   valoración probatoria pues sí existían elementos materiales probatorios que   permitían establecer la marginalidad que le fue reconocida al procesado   como circunstancia de menor punibilidad en el preacuerdo[316]. En efecto, indica que   se encuentra acreditado que el señor Jorge Eliecer Álvarez Benítez, para el momento de la comisión del   ilícito, se encontraba bajo los efectos del alcohol y que fue esto lo que lo   llevó “a comportarse de una forma marginal, desconociendo en su totalidad las   reglas propias de un debido comportamiento”[317].    

97. En este mismo   sentido, los jueces de   instancia en el presente amparo señalaron que el fiscal no se encontraba   obligado a acreditar la circunstancia que invocó ni siquiera con una “carga   probatoria mínima”. En otras palabras, plantearon que la accionante no debía   alegar defecto fáctico, porque los fiscales no tenían la obligación de realizar   valoración probatoria alguna encaminada a determinar sí existió la circunstancia   o no.    

98. La Sala concluyó que las providencias judiciales   acusadas no incurrieron en un defecto fáctico porque efectivamente, tal y como lo advirtieron los jueces   penales, los elementos materiales probatorios que obraban en el proceso no   permitían inferir que se hubiera configurado una circunstancia de marginalidad   en el caso concreto ni que esta hubiera influido en la realización de la   conducta punible.    

Para efectos de analizar el presente   defecto, primero es preciso recordar que, conforme a la normativa y   jurisprudencia desarrollada en esta providencia, el fiscal delegado sí tenía el   deber de aportar elementos materiales probatorios mínimos que permitieran   inferir que se configuraba la marginalidad en el caso, pero que no tuvieran “la entidad suficiente para excluir la   responsabilidad”[318].  En otras palabras, la circunstancia que se  alegó en el preacuerdo debía  encontrar respaldo en la   imputación.    

Por esta razón, la Fiscalía 33 Seccional de   Dosquebradas sí estaba obligada a aportar evidencia mínima que permitieran   inferir que el señor Jorge Eliécer Álvarez Benítez, no solo se encontraba en esa   situación de profunda marginalidad, sino que la misma había sido determinante   para cometer el ilícito. No obstante lo anterior, la Sala advierte que el fiscal   del caso no aportó ningún elementos materiales probatorios adicionales con el   fin de acreditar la circunstancia que reconocía.    

De otra parte, a diferencia de lo sostenido   por la actora, de los hechos que obraran en el proceso tampoco podía inferirse   la situación de marginalidad del procesado. Por el contrario, estos indicaban   que el procesado era una persona que comprendía la ilicitud de sus acciones y no   se encontraba en ninguna situación de vulnerabilidad social o económica.    

La Sala recuerda que esta circunstancia es   una causal de atenuación punitiva contemplada en el artículo 56 del C.P. que se   presenta en aquellas personas que se encuentran completamente apartadas o   alejadas de la sociedad, lo que las lleva a no sentirse integradas en la misma,   e impide, incide o limita su comprensión o asimilación del injusto penal[319].    

Pues bien, no comparte la Sala   el argumento de la accionante expresado en el escrito de tutela conforme al   cual, dado que existe evidencia al interior del proceso penal del estado de   alicoramiento del procesado, los jueces debieron entender que la marginalidad   fue demostrada mínimamente. La Sala advierte que la apoderada del señor Álvarez   Benítez realizó una interpretación equivocada de la marginalidad al   querer hacer ver a una persona en estado de alicoramiento como una persona   marginal.    

En el escrito de tutela, la demandante adujo   que el señor Jorge Eliecer Álvarez Benítez se encontraba bajo los efectos del   alcohol y que esto lo llevó “a comportarse de una forma marginal,   desconociendo en su totalidad las reglas propias de un debido comportamiento”[320], situación que   permitía el reconocimiento de la situación de marginalidad en su caso.    

Posteriormente, al pronunciarse   sobre el traslado de las pruebas del auto del 20 de abril de 2018, en sede de   revisión, manifestó:     

“(…)   considero que esta situación mínimamente da la inferencia que, por el grado de   consumo en el que al parecer se encontraba, chocó con otro vehículo, emprendió   la huida y disparó un arma, comportamiento reprochable y por demás sancionable   penalmente dada la multiplicidad de bienes jurídicos puestos en peligro con el   actuar desplegado. Es así que infiero que el alcohol tuvo gran incidencia en su   comportamiento porque ¿Cómo saber si en sano juicio el señor Jorge Eliécer se   hubiera comportado anti normativamente?”[321].    

La Sala insiste que el estado de embriaguez   en el cual el procesado se puso voluntariamente no es un supuesto de la   marginalidad y, por lo tanto, tal circunstancia de menor punibilidad no podía   reconocerse en este caso[322].    

Ahora bien, contrario a lo señalado por la   parte accionante, la Sala comparte la apreciación del juez penal en segunda   instancia (Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira)   cuando señala que tales acciones como emprender la huida, disparar ante el   reclamo de la víctima, y negarse a dar los generales de ley a las autoridades   son una evidencia de que el sujeto comprendía la ilicitud de su comportamiento,   y por lo tanto no era una persona en condición de marginalidad. Además, el hecho   de que en el proceso se hubiera acreditado que, al momento del ilícito, el   procesado conducía una camioneta Mitsubishi y portaba un revolver permite   entender que el señor Álvarez Benítez no se encontraba en una situación de   vulnerabilidad económica, y por lo tanto, la perpetración del ilícito no estuvo   influenciada por ninguna circunstancia que amerite una menor punibilidad.    

Sobre este asunto, la Universidad Externado   de Colombia manifestó que “resultan inadmisibles interpretaciones extensivas   como las del apoderado (sic) del señor Jorge Eliécer Álvarez Benítez, quien   acude a una acepción poco utilizada del concepto de marginalidad para concluir   que toda persona que entra en conflicto con el orden jurídico penal es un   marginado pues ‘actúa por fuera de las normas sociales comúnmente admitidas’”[323].   Efectivamente, admitir una interpretación de este tipo implicaría que dicha   circunstancia podría ser reconocida a todas las personas que infringieran el   ordenamiento penal en estado de alicoramiento.    

99. El defecto fáctico ha sido definido como   el supuesto en el cual el juez realiza una valoración caprichosa, arbitraria o   equivocada del material probatorio que obra en el proceso. En este asunto, los   jueces penales, al advertir que no existía una mínima evidencia de que la   circunstancia de marginalidad hubiera existido en el caso concreto decidieron   improbar el preacuerdo sobre la base de que la normativa y la jurisprudencia   constitucional han determinado que la adecuación típica que realiza el fiscal   debe encontrar sustento en los hechos del caso.    

La Sala evidencia que, contrario a lo   dispuesto por los jueces de instancia en el presente amparo, sí existía una   obligación del fiscal de acreditar mínimamente la circunstancia de marginalidad   reconocida y, por esta razón, los jueces penales demandados no incurrieron en un   defecto fáctico. Lo que los jueces penales realizaron fue una debida valoración   de los elementos probatorios que obraban en el proceso a la luz de las reglas de   la sana crítica, que les permitió concluir que no existía fundamento fáctico   alguno del que se pudiera inferir que el procesado era una persona en situación   de marginalidad y que cometió el ilícito influenciado por dicha circunstancia.     

Desconocimiento del precedente    

100. Por último, el accionante alega que las   providencias atacadas no tuvieron en cuenta la jurisprudencia de la Sala de   Casación Penal de la CSJ de acuerdo con la cual (i) el juez de conocimiento está obligado a aceptar el   acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que desconozca o quebrante garantías   fundamentales. Tampoco valoró la línea de dicho Tribunal en la que   sostiene que (ii) para el reconocimiento de una circunstancia de atenuación   punitiva, como la marginalidad, no es necesario que se demuestre dentro del   proceso penal.    

101. Los jueces de instancia concedieron el   amparo e indicaron que el accionado se apartó del precedente fijado por la Sala   de Casación Penal de la CSJ sin razón alguna, particularmente, en lo relacionado   con la autonomía que tiene la fiscalía para realizar la calificación jurídica y   la imposibilidad de exigir una ‘carga probatoria mínima’   para que la circunstancia de marginalidad pactada en el preacuerdo tuviera   vocación de prosperidad.    

102. La Sala concluye que las providencias judiciales   acusadas no incurrieron en un defecto por desconocimiento del precedente porque,   como fue aclarado en los fundamentos 36 a 57 de esta providencia, (i) no existe un precedente vinculante en la   Corte Suprema de Justicia sobre ninguno de los dos asuntos, por lo que el   funcionario judicial no desconoció ninguna regla jurisprudencial obligatoria   sobre la materia. Además, porque observó que (ii) los jueces penales acataron la   cosa juzgada constitucional contenida en la Sentencia C-1260 de 2005 que fijó el   alcance de la facultad de los fiscales de realizar la adecuación típica con   miras a preacordar, dentro de un proceso penal.     

(i) No existe un precedente uniforme de la Corte Suprema de   Justicia que sea vinculante y que los jueces penales hayan ignorado    

La Sala pudo advertir en el recuento de   jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que efectuó en esta providencia   que, a diferencia de lo manifestado por la accionante y por los jueces de   tutela, no existe precedente uniforme obligatorio en la CSJ sobre ninguno de los   dos asuntos (alcance de la facultad de los jueces para realizar el control de   preacuerdos y deber de los fiscales de acreditar las circunstancias de menor   punibilidad que reconocen al preacordar), por lo que no podría hablarse de una   violación al debido proceso por desconocimiento del precedente en este caso.    

En esta providencia, luego de analizar el   desarrollo jurisprudencial que estos asuntos han tenido en las distintas salas   de la CSJ, la Corte concluyó que  si bien no hay doctrina pacifica en dicho   Tribunal sobre el alcance de las facultades de los fiscales y jueces en la   celebración y control de los preacuerdos, sí puede concluirse que (i) la   facultad discrecional de los fiscales delegados para preacordar es reglada y se   encuentra limitada, y que (ii) los jueces de conocimiento no   están obligados a aceptar el preacuerdo sin importar los términos en que fue   pactado el mismo; por el contrario, están llamados a constatar que tales límites   hayan sido respetados por el ente acusador al momento de negociar (fundamento   jurídico 50).    

Además, en el fundamento jurídico No. 56,   esta Corte concluyó que la postura de la CSJ que exige un mínimo de prueba de   las circunstancias de menor punibilidad resulta ser la que se ajusta a la   ratio decidendi de la Sentencia C-1260 de 2005 de esta Corporación,   en la que se estableció que el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo   penal correspondiente, sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del   proceso. En otras palabras, que para el reconocimiento de las circunstancias del   artículo 56 del C.P., el fiscal no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta,  “pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que   resultan del caso”[324].    

(ii) Los jueces penales acataron la   Sentencia C-1260 de 2005 que hace tránsito a cosa juzgada constitucional    

Ahora bien, la Sala observa que pese a lo   anterior, sí existía una regla jurisprudencial de la Corte Constitucional que   era vinculante y plenamente aplicable a la celebración del preacuerdo y al   control que realizaron las autoridades judiciales demandadas de este.    

Como ha sido reconocido por la misma CSJ, la Sentencia   C-1260 de 2005 dejó en claro que la labor del fiscal durante la negociación es   meramente de adecuación típica, por lo que si bien tiene un cierto margen de   apreciación para realizar una imputación menos gravosa con miras a llegar a un   preacuerdo, no puede seleccionar libremente el tipo penal correspondiente, sino   que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. Esta sentencia con   efectos erga omnes que vincula a todos los jueces penales, fue a su vez   incorporada en la Directiva 01 de 2006 la cual, en virtud de lo dispuesto en el   artículo 348 del C.P.P., debía ser observada por el fiscal al celebrar el   preacuerdo, “a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su   cuestionamiento”.    

Esto indica que, conforme a la jurisprudencia   constitucional, el fiscal delegado se encontraba sometido a las circunstancias   fácticas y jurídicas que resultaban del caso, y que era este su primer límite en   el proceso de negociación. La Sala advierte que en la audiencia del 30 de mayo de 2017, en la cual   el Fiscal 33 Seccional formuló acusación en contra del señor Jorge Eliécer   Álvarez Benítez, el relato de las circunstancias fácticas y jurídicas de los   hechos se limitó a la configuración del delito de porte de armas de fuego en   concurso heterogéneo con disparo de arma de fuego contra vehículo. No se   aportaron elementos materiales probatorios, evidencia o información que   permitiera a los jueces razonar sobre la posible configuración de la   marginalidad como atenuante punitivo en el caso concreto. Por esta razón, al   realizar el control del preacuerdo conforme a lo dispuesto en la Sentencia   C-1260 de 2005 y verificar si el fiscal respetó los hechos del caso como primer   límite, los jueces de conocimiento no incurrieron en ningún defecto.     

Lo que se advierte de parte de los jueces   demandados es que, al realizar la interpretación de la normativa aplicable al   caso en perspectiva constitucional,  acataron la cosa juzgada   constitucional e impusieron límites razonables al preacuerdo. Lo anterior dado   que, al advertir que no existía en el expediente ningún medio probatorio ni   sustento fáctico que permitiera enmarcar la situación del señor Álvarez Benítez   dentro de una de las hipótesis del artículo 56 del Código Penal, decidieron   improbar el preacuerdo por no haberse celebrado de acuerdo a los hechos del   proceso.      

103. El   defecto por desconocimiento del precedente ocurre cuando por vía judicial se ha   fijado el alcance sobre determinado asunto y el funcionario judicial desconoce   la regla jurisprudencial establecida. En el presente caso, los jueces penales,   al decidir sobre la legalidad del preacuerdo, decidieron improbarlo por   encontrar que la adecuación típica realizada por el fiscal desconocía lo   dispuesto en la Sentencia C-1260 de 2005. La Sala advierte que las decisiones   atacadas no incurrieron en ninguno de los defectos alegados; tal y como lo   advirtieron los jueces penales, dado que conforme a la cosa juzgada   constitucional de la sentencia del 2005, el preacuerdo celebrado en este caso   resultaba inadmisible. Lo anterior, en razón a que en la descripción de los   hechos jurídicamente relevantes no se hizo referencia alguna a circunstancias   que puedan corresponder a situaciones de marginalidad. Por el contrario, como se   dejó claro, los hechos sí permitían descartar que la comisión de la conducta   punible hubiese estado influenciada por un contexto de ese tipo.    

104.   Por último, llama la atención de la Corte que pese a que (i) en la audiencia de   verificación del preacuerdo del 26 de enero de 2018[325] el Procurador 150   Judicial II Penal señaló que la rebaja de pena concedida le parecía exagerada   debido a la “profunda gravedad” y el “alto peligro” de los actos   desplegados por el acusado contra la integridad personal de la víctima; y a que   (ii) en la audiencia del 13 de   febrero de 2018[326]  que decidió sobre el preacuerdo también manifestó expresamente que la rebaja de la pena fue exagerada y que no se   respetaron los fines del artículo 348 de la Ley 906 de 2004, este haya decidido finalmente no oponerse al   mismo y considerarlo ajustado a la legalidad.    

Considera la Sala fundamental reiterar que, así como a los fiscales y a los   jueces les corresponde actuar conforme a los postulados constitucionales, los   procuradores judiciales que intervienen en el proceso penal, también tienen la   función de “vigilar el cumplimiento de la Constitución,  las leyes, las   decisiones judiciales y los actos administrativos”, en virtud de lo   dispuesto en el artículo 277.1 constitucional, por lo que al funcionario le   correspondía, en este caso, actuar de forma coherente a lo advertido en el   preacuerdo.    

Por   esta razón, se deberá advertir   al Procurador 150 Judicial II   Penal que dentro de sus funciones se encuentra la de vigilar el cumplimiento de   la Constitución y las leyes y, en consecuencia, la de oponerse a preacuerdos que   advierta contrarios a los límites constitucionales y legales existentes para su   celebración.     

105. Por todo lo anterior, la Sala negará el   amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la   administración del actor y confirmará las decisiones judiciales por medio de las   cuales se improbó el preacuerdo. En consecuencia, dejará sin efectos el   preacuerdo referido para que el proceso se retome nuevamente con base en las   consideraciones hechas en esta providencia sobre los límites para la celebración   de preacuerdos, en especial, la relacionada a la correspondencia que el mismo   debe tener con las   circunstancias fácticas y jurídicas del caso.    

Solución al caso T-7.256.420: Las   autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos al debido proceso y de   acceso a la administración de justicia de la víctima al aprobar un preacuerdo   basado en marginalidad no demostrada y al no garantizar una protección reforzada   de su derecho a participar en el proceso penal    

106. En el presente caso, la   accionante pretende el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso,   acceso a la administración de justicia y participación en el proceso penal de la   víctima, al considerar que le fueron vulnerados (i) por los jueces de   conocimiento al aprobar el preacuerdo que la Fiscalía 3º Seccional Caivas de   Fusagasugá celebró con José Siervo Morera Garzón dentro del proceso penal que se   adelantaba en su contra; y (ii) por la misma fiscalía al celebrar un preacuerdo   basado en marginalidad no demostrada y, presuntamente, impedir la debida   participación de la víctima como interviniente especial en el proceso penal. Por   ello, pretende que se declare que el ente acusador vulneró los derechos   fundamentales de la víctima y que las providencias judiciales que decidieron   sobre el preacuerdo incurrieron en una decisión sin motivación,   por lo que las mismas deben dejarse sin efectos.    

107. A continuación, la Sala determinará,   por un lado, (a) si la fiscalía vulneró los derechos fundamentales de la víctima   al celebrar el preacuerdo en mención y limitar su participación en el proceso de   negociación del mismo; y por el otro (b) si los jueces penales de conocimiento   incurrieron en un defecto por decisión sin motivación al aprobar el preacuerdo.   Para ello, realizará un recuento de las actuaciones procesales que precedieron   la celebración del preacuerdo; una síntesis del contenido del preacuerdo; y de   las providencias judiciales que la Procuradora 181 Judicial Penal de Bogotá   indicó que vulneraban los derechos de su agenciada. Luego estudiará si dichas   actuaciones vulneraron el derecho al debido proceso y de acceso a la   administración de justicia de la víctima y si los jueces penales de conocimiento   incurrieron en un defecto por decisión sin motivación al aprobar el preacuerdo.     

(i) Actuaciones procesales y   contenido del preacuerdo    

108. Revisadas las pruebas   allegadas en sede de revisión, la Sala constató que, en la audiencia preliminar de   captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento[327]   del 20 de septiembre de 2017, el fiscal le imputó cargos al señor Morera Garzón   como presunto autor a título de dolo por el delito de acceso carnal con persona   incapaz de resistir (artículo 210 C.P.) y le informó que comporta una pena de 12   a 20 años. La jueza legalizó la imputación y el imputado no aceptó los cargos.    

Posteriormente, el 30 de noviembre de 2017   se celebró preacuerdo entre la defensa del imputado y el Fiscal 3º   Seccional Caivas de Fusagasugá, en el cual se hizo un relato de los hechos más   detallado con la aclaración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En el   acta consta que el imputado manifestó aceptar el cargo en los términos de la   imputación, a cambio de que se reconociera en su favor la circunstancia de   marginalidad  contemplada en el artículo 56 del C.P. También se determinó que la   sanción a imponer sería de tres (3) años de prisión, lo cual el ente acusador   consideró “se conserva dentro del ámbito legal y bajo el factor de que en los   preacuerdos no obra la aplicación de los cuartos punitivos”[328].  La Fiscalía mencionó que, para la suscripción del preacuerdo, se apoyó:    

1.      En el artículo 350.2 del   C.P.P. que permite que en sede de preacuerdo se tipifique la conducta de una   forma específica que conlleve a disminuir la pena;    

2.      En providencias de la   Corte Suprema de Justicia que respaldan esta facultad de la fiscalía y señalan   que el juez no puede realizar un control material sobre el preacuerdo y que, por   eso, le está vedado cuestionar la adecuación típica realizada por la fiscalía;   además, aquella que admite que los hechos imputados y sus consecuencias también   sean objeto de negociación por parte del fiscal.    

109. De otra parte, al estudiar   las actuaciones procesales que   se llevaron a cabo durante la negociación[329],   la Sala advirtió que, en lo   relativo a la participación de la víctima, en el acta del preacuerdo consta que   el 24 de noviembre del 2017 el fiscal anotó que sostuvo conversación personal   con la madre de la víctima, “a quién se le indicó de las circunstancias,   condiciones y consecuencias del presente acuerdo, y de la posibilidad de   oponerse ante el juez de conocimiento, manifestando no tener objeción al mismo”[330].    

110. La Sala también observa que en la   denuncia de los hechos presentada por la madre de la víctima el 4 de marzo de   2016[331],   ésta realizó una ampliación de los hechos en la que también señaló que,   anteriormente, ya había sido acosada sexualmente por el señor Morera Garzón   razón por la cual había querido irse de la casa[332]. Además, le solicitó   expresamente al fiscal que “se haga justicia para con el delito y el daño que   le causó este señor José Siervo a mi hija, aprovechándose de su discapacidad   mental”[333].     

111. Además, la víctima había sido llamada a   entrevista el día 17 de mayo de 2016 en la cual realizó una descripción más   detallada de la gravedad de los hechos y declaró “yo lo único que quiero es   que se haga justicia, no importa cuanto tiempo pase, pero que ese señor le   castiguen por hacerme eso, porque yo le siento miedo, quiero que lo metan a la   cárcel y que no salga nunca más de allá por malo”[334].    

La Sala observa que, pese a que la víctima y   su madre manifestaron expresamente su intención de que se hiciera justicia en el   caso y que los hechos perpetrados por el señor José Siervo Morera Garzón no   quedarán impunes, no se advierte que la fiscalía delegada haya tenido en cuenta   los intereses de las víctimas al momento de decidir preacordar en aplicación de   una una circunstancia de menor punibilidad, que sabían le otorgaría al procesado   el máximo de rebaja de pena posible. La decisión de la fiscalía ignoró   completamente lo manifestado por la víctima en los escenarios que tuvo para   participar en el proceso penal, y que fueron anteriores a la celebración del   preacuerdo.    

(ii) Providencias judiciales demandadas    

112. Ahora bien, en el auto   interlocutorio proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá el 5 de   abril de 2018[335]  el juez decidió aprobar dicho preacuerdo con base en los siguientes fundamentos:    

1.      Porque el artículo 250   superior le otorgó el ejercicio de la acción penal a la FGN;    

2.      Porque el artículo 348   del C.P.P. lo autorizó a celebrar preacuerdos si se cumplen ciertos fines,   algunos de los cuales se satisfacen: humanización de la actuación procesal,   obtención de pronta y cumplida justicia; y lograr la participación del imputado   en la definición de su caso;    

3.      Porque este no era un   caso en el que se tuviera que cumplir con el requisito de restitución del   incremento patrimonial obtenido;    

4.      Porque el único límite a   la celebración de preacuerdos que impone el C.P.P. es que se conceda un (1)   único beneficio, y aquí se concedió solamente la rebaja contemplada en el   artículo 56 del C.P. (marginalidad). Sobre el particular indicó   que “si bien es cierto es un beneficio que otorga un descuento alto, esto no   está prohibido (…) no puede el despacho simplemente por un factor subjetivo,   considerar que como la rebaja es alta, en este caso no pueda aprobar el   preacuerdo”[336].  Además de lo anterior, aseguró que los elementos materiales probatorios que   obran en el proceso “permiten determinar esta circunstancia”. No   obstante, posteriormente señaló: “la figura de los preacuerdos no implica una   demostración, ni si quiera una fundamentación fáctica o jurídica de que exista   esa causal (…) lo que determina es la posibilidad de una rebaja cualquiera, bajo   cualquier circunstancia y cualquier modalidad, ya lo contempla el artículo 351” [337].    

5.      Porque se permitió la   participación de la víctima. Sobre este asunto sostuvo que “no es que la   víctima pueda simplemente oponerse al preacuerdo (…) para oponerse debe plantear   argumentos relacionados en la misma Ley, conforme al artículo 351 y es que   incumpla alguno de los requisitos mencionados o se trate de una afectación de   garantías fundamentales”.    

113. Posteriormente, mediante auto   interlocutorio proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Cundinamarca el 22 de mayo de 2018, confirmó integralmente la decisión anterior y aprobó el   preacuerdo. Adujo que, conforme a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia,   el juez de conocimiento tiene vedado hacer un control material de la adecuación   típica y su fundamento probatorio. Agregó que según la CSJ, la función de   formular la acusación y tipificar la conducta punible es de la FGN.   Indicó que “cuando se reconoce un atenuante como compensación por la   aceptación de culpabilidad pre acordada, no resulta viable exigir la   demostración de la misma, pues de esta configurarse, se tendría derecho a la   rebaja punitiva correspondiente, conforme el momento de la negociación”[338].    

Sostuvo que no se desconoció el principio de   legalidad de las penas dado que la norma que se aplicó prevé que si el delito se   cometiera en dicha circunstancia “incurrirá en pena no mayor del máximo, ni   menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición”;   el que el delito de acceso carnal con incapaz de resistir maneja un rango   punitivo de 144 a 240 meses de prisión: ofrece como resultado un ámbito de   movilidad de 24 meses a 120 meses de prisión, límites que no fueron desconocidos   por la FGN en el preacuerdo.    

114. Decisión sin motivación. La   procuradora judicial señaló que las decisiones demandadas desconocieron   múltiples principios y derechos constitucionales, como el deber del Estado de   proteger especialmente a las personas que, por su condición de salud física o   mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (artículo 4 de   la Ley 906 de 2004) y, en general, el deber de la FGN de velar por la protección   de las víctimas al adelantar el ejercicio de la acción penal. Agregó que los   jueces desconocieron los fines que consagra la ley para la realización de los   preacuerdos y la Directiva 001 de 2006 de la FGN. Indicó que este era un caso   particular pues versaba sobre “un hecho de alto impacto y conmoción, por las   especiales condiciones de la víctima que era sujeto de indiscutible especial   protección”. Por último, solicita que “no se imparta aprobación al   preacuerdo suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y su victimario y se   redefina aquél, en términos de la ‘humanización de la actuación penal’ y del   ‘prestigio a la administración de justicia’ y de ‘eficacia de los derechos de   ‘verdad’ y ‘justicia’ a (sic) la víctima”[339].    

115. Pues bien, una vez   analizada la motivación de los jueces para aprobar el preacuerdo celebrado por   la fiscalía, advierte esta Sala que las providencias demandadas incurrieron en   un defecto de decisión sin motivación porque (i) realizaron una interpretación   de la normativa de preacuerdos contraria a los postulados constitucionales, los   fines de los preacuerdos y las garantías fundamentales de la víctima; y (ii) no   aplicaron un enfoque diferencial al realizar la valoración jurídico-probatoria   de los términos del preacuerdo, que tuviera en cuenta las particularidades de la   víctima como mujer en situación de discapacidad, víctima de violencia sexual.    

(i) Los jueces realizaron una   interpretación de la normativa de preacuerdos contraria a los postulados   constitucionales y a las finalidades del artículo 348 del C.P.P.    

116. En primer lugar, si bien   los jueces invocaron la normativa de preacuerdos para fundamentar su decisión   aprobatoria, la interpretación que esgrimieron no es respetuosa de la cosa   juzgada constitucional, de los precedentes de esta Corporación, de los fines de   los preacuerdos y de las garantías fundamentales de la víctima. Como lo   desarrolló  in extenso esta providencia, y contrario a lo expresado por el juez de   conocimiento de primera instancia, existen límites constitucionales y legales   para el empleo de estos mecanismos de la justicia negociada, los cuales no   fueron respetados con la celebración y aprobación del mismo. Como se dejó claro   en líneas anteriores, la labor de los fiscales es de adecuación típica y su   postestad de celebrar preacuerdos esta limitada por las circunstancias fácticas   y jurídicas que resultan del caso (Sentencia C-1260 de 2005), razones por las   cuales la circunstancia de marginalidad no podía reconocerse si no fue   acreditada al menos sumariamente dentro de la imputación.    

En el presente caso, la Sala   pudo verificar que la perpetración del ilícito penal por parte del señor Jose   Siervo Morera Garzón no obedeció a una situación de marginalidad. Por el   contrario, según la evidencia que obra en el expediente, el procesado es un   adulto que vivía en sociedad con su familia; detentaba la posesión de un   inmueble que era propiedad de su compañera permanente; mantenía relaciones   comerciales activas derivadas del mercado que funcionaba en el primer piso del   inmueble y, además, era un adulto consciente de la situación de indefensión de   su víctima que, pese a tener 38 años de edad, tenía una edad mental de 6 años y   una discapacidad motora que le impedía defenderse de una agresión de este tipo.   De otra parte, comprendía claramente la ilicitud de los hechos que realizaba   pues pensó y maquinó el delito y lo realizó cuando la mujer se encontraba sola   porque su mamá había salido al mercado. Además de todo lo anterior, conocía de   las limitaciones que tendría la mujer para denunciar ante las autoridades la   agresión sexual debido a su situación de discapacidad mental.    

(ii) Los jueces no aplicaron   un enfoque diferencial al realizar la valoración jurídico-probatoria de los   términos del preacuerdo    

“(…) señores magistrados   tengan en cuenta que este es un caso especial, estamos ante una persona incapaz   que tiene 38 años y se encuentra con una evolución mental de 6 años (…) esto que   se está otorgando acá raya con la legalidad (…) aquí se trajo un hecho   jurídicamente nuevo (…) es una pena irrisoria frente a la gravedad del delito   (…) hay que humanizar la pena para ambos lados, para que: a conducta dañina,   retribución justa. (…) la situación fáctica no se puede modificar en aras de   supuestamente buscar una justicia pronta, ágil”[340].    

118. Esta Corporación, en Sentencia C-516 de   2017, estableció que la intervención de la víctima en un proceso penal provee a   la justicia de información valiosa para determinar si la pena propuesta es   aceptable o no en el mejor interés de la sociedad y de la administración de   justicia. Además, recordó que la inclusión del punto de vista de la víctima era   valioso para evitar una sentencia injusta que no se adecue a la verdad de los   hechos y a su gravedad.    

Pues bien, pese a que también en esta etapa   la víctima se opuso al preacuerdo por medio de su apoderado, no se advierte que   los jueces de conocimiento hayan tenido en cuenta sus intereses y su punto de   vista para realizar el control del preacuerdo. Por el contrario, esta Corte   observa que la argumentación de los jueces fue completamente ajena a su deber de   satisfacer los derechos de la víctima a la verdad, la justicia y la reparación,   e ignoró completamente la voz de la mujer al plantear los términos de la   negociación.    

119. Del anterior relato de las pruebas que   obran en el proceso, no se observa que el ente acusador haya empleado un enfoque   de género y un enfoque de discapacidad para realizar la valoración del caso. Por   ejemplo, no realizó ninguna consideración sobre el modo en que se perpetró el   ilícito; y del hecho de que el agresor se hubiera aprovechado de la condición de   discapacidad cognoscitiva y motora de la víctima, y hubiera mostrado conductas   de acoso sexual de la víctima posteriores a la comisión del delito. Tampoco   valoró que hubiese existido un aprovechamiento de la condición de discapacidad   de la víctima, ni el hecho de que las mujeres jóvenes y niñas con discapacidad   tienen casi tres veces más probabilidades de ser sometidas a violencia sexual,   por lo que se encuentran en un mayor riesgo. Además, que históricamente las   mujeres en situación de discapacidad han estado sometidas a más barreras para   acceder a la justicia en casos de violencia sexual[341].    

120. Lo anterior permite   concluir que, pese a ser relevante y necesario en este caso, los jueces no   aplicaron un enfoque diferencial a la valoración jurídico-probatoria de los   términos del preacuerdo; las providencias judiciales incurrieron en un defecto   por falta de motivación en los términos expuestos en los fundamentos de esta   providencia.    

121. Esta Corte advierte que las decisiones   de las autoridades judiciales en este caso no cumplieron con la finalidad de los   preacuerdos de aprestigiar la administración de justicia, no solo porque el   reconocimiento de la causal de marginalidad no respondió a los hechos del   caso ni a la verdad del proceso sino, además, porque es a todas luces evidente   que, la aplicación de dicha circunstancia implicó una rebaja de la pena que no   se compadece con los intereses de la víctima, con sus circunstancias   particulares como mujer con discapacidad, ni con la gravedad del delito cometido   por el procesado.  Lo anterior, pone en entredicho que, en este caso, el   Estado haya cumplido satisfactoriamente su obligación de investigar y castigar los actos de violencia   sexual conforme lo dispone el derecho internacional (literal e del artículo de   la CEDAW), y haya garantizado efectivamente la protección reforzada a la que   tienen derecho las mujeres víctimas de violencia sexual, al interior de un   proceso penal.    

122. El   defecto por decisión sin motivación ha sido definido como el incumplimiento por   parte de los servidores judiciales del deber de exponer los fundamentos fácticos   y jurídicos de sus decisiones. Así mismo, como la omisión del deber de aplicar   un enfoque de derechos fundamentales para decidir en los casos que se le   presenten, pese a advertir la necesidad del mismo según las circunstancias del   caso. En este caso, los jueces de instancia aprobaron un preacuerdo que no solo   desconoció los límites para preacordar contenidos en la normativa y en la   jurisprudencia constitucional al reconocer una circunstancia de menor   punibilidad que no se encontraba probada en el proceso, sino que además,   omitieron gravemente la aplicación de un enfoque de género y un enfoque de   discapacidad para la valoración de las circunstancias fácticas y jurídicas del   caso. En consecuencia, los jueces penales no otorgaron protección reforzada al   derecho de la víctima a participar en la celebración del preacuerdo. Por esta   razón, las providencias mencionadas incurrieron en una decisión sin motivación,   dado que a pesar de que el preacuerdo celebrado en este caso resultaba   inadmisible al desconocer los fines de los preacuerdos y los derechos   fundamentales de las víctimas de violencia sexual al interior de un proceso   penal, lo aprobaron sin motivar sus decisiones de forma razonable.    

Por   esta razón, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido   proceso y de acceso a la administración de justicia de la víctima, y revocará   las decisiones que decidieron su aprobación. En consecuencia, dejará sin efectos   el preacuerdo referido para que el proceso se inicie nuevamente con base en las   consideraciones hechas en esta providencia sobre los límites para la celebración   de preacuerdos, en especial, la relacionada a la correspondencia que el mismo   debe tener con  las circunstancias fácticas y jurídicas del caso, y la consideración de los   derechos fundamentales de la víctima que se encuentran en juego en el caso que   se estudia.     

Todo lo anterior le permitió a la Sala identificar la   necesidad de formación en género y derechos humanos que tienen los fiscales y   jueces penales del país, particularmente, en lo relacionado con el derecho a la   participación efectiva de las mujeres víctimas de violencia sexual en el proceso   penal y la obligación internacional que tiene el Estado de sancionar este tipo   de delitos.    

La Corte también constató la importancia de que los   fiscales y jueces penales valoren en los casos sobre violencia sexual que se les   presenten para su conocimiento, las posibles situaciones de discriminación   intersectorial de las mujeres que han sido víctimas de estos delitos.    

Esta Corte ha reiterado en su jurisprudencia que las   víctimas de violencia sexual resultan expuestas a un mayor grado de   vulnerabilidad y de afectación de sus garantías constitucionales y legales   cuando se enfrentan a múltiples factores de discriminación simultáneamente[342]. Para describir este   fenómeno mediante el cual concurren diversos supuestos de discriminación en una   misma mujer, se ha acuñado el concepto de interseccionalidad, el cual   permite a las autoridades públicas advertir cuando se encuentran frente a un   caso que demanda una atención especial debido a la discriminación estructural   que padece la mujer en un caso concreto[343].    

Sobre el particular, la Declaración sobre Eliminación   de la Violencia contra la Mujer de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)   advirtió la condición de vulnerabilidad de las mujeres cuando se enfrentan ante   otros factores de discriminación adicionales a su género, como por ejemplo   “las mujeres pertenecientes a minorías, las mujeres indígenas, las refugiadas,   las mujeres migrantes, las mujeres que habitan en comunidades rurales o remotas,   las mujeres indigentes, las mujeres recluidas en instituciones o detenidas, las   niñas, las mujeres con discapacidades, las ancianas y las mujeres en situaciones   de conflicto armado”.    

También la Relatora Especial sobre Violencia contra las   Mujeres señaló en su informe que, en los casos en que el género se intersecta   con otros factores de discriminación como la discapacidad o la pobreza, la   violencia sexual tiene causas especiales, toma distintas formas y genera   consecuencias únicas[344]  en la víctima, situación que debe ser dimensionada por los funcionarios   judiciales que están llamados a ser garantes de los derechos fundamentales de   las partes al interior del proceso penal y que asumen el conocimiento de estos   casos especiales.    

Sobre el particular, la Sentencia T-448 de 2018[345] recordó   igualmente que en el “Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia   contra la mujer” del Secretario General de las Naciones Unidas se hizo   alusión a la intersección de múltiples formas de discriminación, y se insistió   en que la interseccionalidad opera en muchos niveles en relación con la   violencia contra la mujer y que “la discriminación múltiple moldea las formas   de violencia que experimentan las mujeres”.    

En esta sentencia, la Corte desarrolló a fondo el   concepto de la “interseccionalidad” como una herramienta de hermenéutica   jurídica para analizar casos de mujeres y niñas que han sido víctimas de   violencia sexual. Respecto del mismo manifestó:    

“Ante la colisión de diversos componentes de   desigualdad se ha implementado el concepto de interseccionalidad, el cual   permite, por un lado, comprender la complejidad de la situación y, por otro,   adoptar las medidas, adecuadas y necesarias para lograr el respeto, protección y   garantía de sus derechos [75]. Concepto que se ha ido desarrollando en los casos   de violencia cometidos contra la mujer, respecto de las cuales por su género,   per se están expuesta a factores estructurales de desequilibrio en la sociedad.   (…)    

La Corte Interamericana de Derechos Humanos,   en el caso de González Lluy contra Ecuador, señaló que “ciertos grupos de   mujeres padecen discriminación a lo largo de su vida con base en más de un   factor combinado con su sexo, lo que aumenta su riesgo de sufrir actos de   violencia y otras violaciones de sus derechos humanos”[77]. (…)    

Igualmente, la Corte Constitucional ha   reconocido que la convergencia de factores estructurales de vulnerabilidad   repercute en la generación de riesgos adicionales contra la mujer, de tal manera   que la combinación de los mismos crea “una situación de naturaleza concreta con   cargas de discriminación mayores por la confluencia de los factores” [80]. En   consecuencia, ante la “interseccionalidad, los Estados están obligados a adoptar   medidas diferentes para los distintos grupos poblacionales de mujeres   discriminadas.” [81] Se trata, en consecuencia, de mujeres expuestas a más de un   factor de discriminación como, por ejemplo, su edad, en el caso de las niñas o   adultas mayores; su situación financiera, cuando tienen escasos recursos   económicos; su situación de salud física o psicológica, como sucede en el caso   de quienes se encuentran en estado de discapacidad; su orientación sexual; su   condición de víctimas de violencia o del conflicto armado, de desplazamiento   forzado, de refugiadas; de migrantes; de mujeres que habitan en comunidades   rurales o remotas; de quienes se encuentran en condición de indigencia, las   mujeres recluidas en instituciones o detenidas; las mujeres indígenas, afro   descendientes o miembros de población Rrom; las mujeres en estado de embarazo,   cabeza de familia, víctimas de violencia intrafamiliar, entre otros.    

En consideración a lo anterior, la Sala   advierte que el marco jurídico internacional y nacional ha reconocido que los   factores de exclusión contra las mujeres cuando concurren simultáneamente en un   caso concreto, las expone a un mayor grado de vulnerabilidad y a ser agredidas   por diferentes tipos de violencia, entre estas, la violencia sexual; y, muchas   veces, a una indebida e inoportuna respuesta del Estado. Por consiguiente, es   obligación de las autoridades, incluyendo las judiciales, responder con las   medidas, necesarias y adecuadas, para lograr la protección, respeto y garantía   de los derechos de las mujeres afectadas por dichas fuentes estructurales de   desigualdad, en procura de contrarrestarlas y lograr la efectiva materialización   de sus derechos. En esa medida, las autoridades administrativas y   judiciales deben tener en cuenta para la solución de los casos concretos, además   de los criterios señalados en el acápite anterior, las condiciones o el contexto   al cual se encuentran expuestas las víctimas de violencia sexual, en procura de   adoptar las medidas que respondan efectivamente a la interseccionalidad de los   factores de discriminación” (Negrita fuera del original).    

Por ejemplo, en el caso de las mujeres y niñas en   situación de discapacidad, como el que es objeto de estudio, es una realidad que   éstas experimentan, con una mayor frecuencia que las mujeres sin discapacidad,   la violencia de género; lo cual incluye la violencia física y sexual. Esto es   agravado por el hecho de que las personas con discapacidades cognitivas tienen   limitaciones para expresarse y para comprender y conocer sus propios derechos,   por lo que frecuentemente no exigen su garantía efectiva o, incluso, no   denuncian los crímenes que son cometidos en su contra[346]. Por esta razón, la   valoración que los fiscales y jueces penales hagan sobre la posible afectación   de un derecho fundamental como resultado de una negociación con el acusado o   imputado dentro de un proceso penal, deberá ser mucho más intensa en los casos   en los cuales se combinan los efectos de diversas formas de discriminación, como   los del género y la discapacidad[347].    

En conclusión, como lo estableció la misma providencia,   la Sala reitera que la convergencia de factores estructurales de vulnerabilidad   repercute en la generación de riesgos adicionales contra la mujer que deben ser   valorados por las autoridades judiciales al momento de decidir sobre los   términos de una negociación o la aprobación o improbación de un preacuerdo.    

Conclusiones y órdenes a proferir    

·         La discrecionalidad de   los fiscales delegados para negociar es reglada, pues el empleo de este   mecanismo de la justicia consensuada se encuentra sometido al cumplimiento de   los requisitos establecidos en la Constitución Política y en los tratados y   convenios ratificados por Colombia, la jurisprudencia constitucional y la ley.   Por esto, son los primeros llamados a acatar los límites impuestos para la   celebración de preacuerdos, siendo uno de ellos el deber de obrar de acuerdo con   los hechos del proceso. Solo el acatamiento de los fiscales a la normativa   vigente sobre preacuerdos permite evitar arbitrariedades en el ejercicio de la   acción penal y una efectiva materalización de los principios de igualdad y   seguridad jurídica en la administración de justicia.    

·         Los fiscales no cuentan   con una libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible (Sentencias   C-516 de 2007 y C-059 de 2010). La labor de los fiscales en el nuevo esquema   procesal penal es de adecuación típica, por lo que si bien tienen un cierto   margen de apreciación para realizar una imputación menos gravosa con miras a   llegar a un preacuerdo, no pueden seleccionar libremente el tipo penal   correspondiente, sino que deberán obrar de acuerdo con los hechos del proceso   (Sentencia C-1260 de 2005,   Directiva 01 de 2006 FGN, Directiva 01 de 2018 FGN). En consecuencia, la facultad de celebrar preacuerdos   se encuentra limitada por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan   del caso, límite que aplica para el reconocimiento de las causales de atenuación   punitiva consagradas en el artículo 56 del Código Penal.    

·         En desarrollo del   principio de legalidad del proceso penal, el artículo 56 del C.P. debe ser   interpretado de forma exégetica y a la luz de lo dispuesto en la Sentencia   C-1260 de 2005 de esta Corporación, que hizo tránsito a cosa juzgada   constitucional. En esta virtud, puede concluirse que para el reconocimiento de   las circunstancias de atenuación punitiva del artículo 56 del Código Penal en un   preacuerdo a suscribirse por el fiscal, deben mediar elementos materiales   probatorios, evidencia física o información que permitan inferir mínimamente no   solo que el acusado o imputado se encontraba en una situación de ignorancia,   marginalidad, o pobreza extrema, sino que lo anterior influenció   directamente la perpetración del injusto penal.    

Lo anterior, indica que (i) la tipificación preacordada   no puede carecer de relación lógica con los fundamentos fácticos y jurídicos que   fueron objeto de la imputación y, además, (ii) el preacuerdo debe respaldar los   hechos jurídicamente relevantes por los elementos de prueba y las evidencias que   hasta el momento haya recaudado el fiscal delegado, incluidas las referentes a   las circunstancias de menor punibilidad que se reconozcan.    

En efecto, un preacuerdo en el que el fiscal reconoce   circunstancias atenuantes de responsabilidad como la marginalidad, la ignorancia   o la pobreza extrema (artículo 56 del C.P.), las cuales no encuentran respaldo   en los hechos del proceso, implica en sí mismo una modificación del tipo penal,   conducta que contraría la cosa juzgada contenida en la Sentencia C-1260 de 2005.    

·         Los jueces penales son   también jueces constitucionales, por lo que están llamados a proteger los   derechos fundamentales y los principios constitucionales al solucionar las   controversias que se les presenten. Por esta razón, su intervención al realizar   el control de un preacuerdo celebrado por la fiscalía no se limita a la   verificación de aspectos formales, sino que se extiende a la verificación de que   el mismo cumple los fines que el legislador previó para el empleo de este   mecanismo (artículo 348 del C.P.P.); respeta las garantías fundamentales (inciso 4 del artículo 351 y artículo 368   del C.P.P) y otros límites   previstos por el legislador y, en general, garantiza los principios   constitucionales y los derechos fundamentales de las partes en el proceso penal.     

Al verificar el cumplimiento de los requisitos legales   de los preacuerdos, lo que el juez penal realiza es un control material, no solo   porque en virtud de su rol de juez constitucional le corresponde verificar que   no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, sino   porque la misma Ley 906 de 2004 al regular la figura, dejó claro que los   preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, siendo algunas de ellas   el principio de legalidad; los derechos fundamentales de las partes   intervinientes y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal.    

·         El poder discrecional de   la fiscalía para suscribir preacuerdos y la autonomía de los jueces para ejercer   su control encuentran un límite en el derecho que tienen las víctimas a   participar en el proceso penal. En virtud de este derecho, si bien la víctima no   cuenta con un poder de veto de los preacuerdos, sí deberá ser oída e informada   por el fiscal en la celebración del preacuerdo y por el juez encargado de   aprobar el acuerdo (inciso 4 del Artículo 351 del C.P.P. y Sentencia C-516 de   2007).    

El objetivo de permitir la   participación de la víctima en esta etapa del proceso es lograr una mejor   aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que   permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado   por la víctima. Lo anterior, por cuanto su intervención provee a la justicia de   información valiosa para determinar si la pena propuesta es aceptable o no en el   mejor interés de la sociedad y de la administración de justicia. Además, permite   rectificar información aportada por la defensa y por la fiscalía que puede   evitar una sentencia injusta que no se  adecue a la verdad de los hechos y   a su gravedad (Sentencia C-516 de 2007).    

·         En los   procesos penales que se adelanten respecto de delitos graves y donde intervengan   sujetos de especial protección constitucional en calidad de víctimas (violencia   sexual de mujeres en situación de discapacidad), el derecho a la participación   de estas últimas demanda de las autoridades (fiscales delegados y jueces de   conocimiento) una protección constitucional reforzada.    

·         Cuando en un proceso   ordinario, pese a ser necesaria la aplicación de una perspectiva de análisis de   los principios constitucionales y los derechos fundamentales relevantes (i.e.   enfoques de género y/o discapacidad), se advierte por la Corte Constitucional   que la misma no está presente en la valoración jurídico-probatoria que hizo el   juez de conocimiento, se puede afirmar que dicha providencia judicial incurrió   en un defecto por falta de motivación (Sentencia T-269 de 2018).    

·         En el expediente   T-6.931.099, las providencias judiciales acusadas que improbaron el preacuerdo   celebrado por la Fiscalía 33 Seccional de Dosquebradas en el que se reconoció al   procesado la circunstancia de marginalidad del artículo 56 del C.P. sin que   fuera demostrada no incurrieron en un defecto sustantivo porque (i) los   jueces penales sí tuvieron en cuenta la normativa de preacuerdos y la   interpretaron y aplicaron conforme a los postulados constitucionales y a lo   dispuesto en la Sentencia C-1260 de 2005 y, en consecuencia, (ii) observaron que   la normativa de preacuerdos establece límites a la independencia y la   discrecionalidad que le asiste al ente acusador para preacordar, los que les   impedían reconocer una circunstancia de menor punibilidad que no se desmotrara   dentro del proceso y, en consencuencia, degradar ostensiblemente la pena en   desconocimiento del principio de legalidad.    

Tampoco configuraron un   defecto fáctico porque, pese a existir una obligación del fiscal de   acreditar mínimamente la circunstancia de marginalidad reconocida, no obraban en   el proceso elementos materiales probatorios que permitieran inferir la   configuración de esta condición.    

Finalmente, no incurrieron en un   desconocimiento del precedente en razón a que (i) no existe un precedente   vinculante en la Corte Suprema de Justicia sobre ninguno de los dos asuntos   planteados en la demanda (alcance del control judicial del preacuerdo y   reconocimiento de circunstancias de menor punibilidad), por lo que el   funcionario judicial no desconoció ninguna regla jurisprudencial obligatoria   sobre la materia. Además, porque (ii) los jueces penales acataron el precedente   contenido en la Sentencia C-1260 de 2005 que fijó el alcance de la facultad de   los fiscales de realizar la adecuación típica con miras a preacordar, dentro de   un proceso penal, e hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.    

Por esta razón, la Sala negará   el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la   administración de Jorge Eliécer Álvarez Benítez y confirmará las decisiones   judiciales por medio de las cuales se improbó el preacuerdo. En consecuencia,   dejará sin efectos el preacuerdo referido para que el proceso se retome   nuevamente con base en las consideraciones hechas en esta providencia sobre los   límites para la celebración de preacuerdos.    

·         En el expediente   T-7.256.420, las providencias judiciales acusadas que aprobaron el preacuerdo   celebrado por la Fiscalía 3º Seccional CAIVAS de Fusagasugá en el que se   reconoció al procesado la circunstancia de marginalidad del artículo 56 del C.P.   sin que fuera demostrada, configuraron una decisión sin motivación  porque (i) los jueces realizaron una interpretación de la normativa de   preacuerdos contraria a los postulados constitucionales y a las finalidades del   artículo 348 del C.P.P. pues reconocieron la condición de marginalidad al   procesado a pesar de que existían elementos materiales probatorios que, de forma   objetiva, permitían inferir que no se encontraba en tal situación. Además,   porque (ii) pese a ser relevante y necesario en este caso, los jueces no   aplicaron un enfoque diferencial a la valoración jurídico-probatoria de los   términos del preacuerdo. De otra parte, la Sala advirtió que tanto la fiscalía   delegada como los jueces de conocimiento no otorgaron una protección reforzada   al derecho de la víctima a participar en la celebración del preacuerdo.    

Por esta razón, la Sala concederá el amparo de los derechos   fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de   Heidy Carolina Reyes López, y revocará los autos interlocutorios que decidieron   aprobar la negociación. En consecuencia, dejará sin efectos el preacuerdo   referido para que el proceso se inicie nuevamente con base en las   consideraciones hechas en esta providencia sobre los límites para la celebración   de preacuerdos, en especial, la relacionada a la correspondencia que el mismo   debe tener con  las circunstancias fácticas y jurídicas del caso, y la consideración de los   derechos fundamentales de la víctima y el enfoque intersectorial que demandaba   el análisis de este proceso penal.    

III.              DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por   mandato de la Constitución Política,    

PRIMERO.- Dentro del expediente T-6.931.099, REVOCAR la   decisión proferida el 27 de julio de 2018 por la Sala de Casación Civil de la   Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se concedió el amparo al señor Jorge   Eliécer Álvarez Benítez en segunda instancia, y se confirmó la decisión del a   quo en el mismo sentido. En su lugar, NEGAR el amparo al actor para   la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la   administración de justicia.    

En consecuencia, DEJAR EN   FIRME el auto interlocutorio proferido el 13 de febrero de 2018 por el   Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas que improbó el preacuerdo y   el 20 de abril de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Pereira que confirmó dicha improbación. Así mismo, DEJAR   SIN EFECTOS JURÍDICOS el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía 33 Seccional   Delegada de Dosquebradas y el señor Jorge Eliécer Álvarez Benítez, y ADVERTIR  a las partes del presente amparo que el proceso penal deberá adelantarse desde   la etapa previa a la realización del preacuerdo, en acatamiento de lo dispuesto   en los fundamentos jurídicos de esta providencia.           

SEGUNDO.- Dentro del expediente T-7.256.420,  REVOCAR la decisión proferida el 13 de julio de 2018 por la Sala de Casación   Civil de la misma Corporación, mediante la cual se declaró improcedente el   amparo de Heidy Carolina Reyes López en segunda instancia, y se confirmó la   decisión del a quo en el mismo sentido. En su lugar, CONCEDER  el amparo a la víctima para la garantía del derecho al debido proceso, de   acceso a la administración de justicia y la protección reforzada de su derecho a   participar en el proceso penal como interviniente especial.    

En consecuencia, DEJAR SIN   EFECTOS los autos interlocutorios proferidos el 5 de abril de 2018 por el   Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá que aprobó el preacuerdo y el 22 de   mayo de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Cundinamarca que confirmó dicha aprobación. Así mismo, DEJAR SIN EFECTOS   JURÍDICOS el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía 3ª Seccional Caivas y el   señor José Siervo Morera Garzón, y ADVERTIR a las partes del presente   amparo que el proceso penal deberá adelantarse desde la etapa previa a la   realización del preacuerdo, en acatamiento de lo dispuesto en los fundamentos   jurídicos de esta providencia y, en consecuencia,   en aplicación de un enfoque de derechos en el que se valoren los principios y   derechos constitucionales que se adviertan como relevantes en el caso concreto.    

TERCERO.- Dentro del expediente T-6.931.099, por medio de la Secretaría   General de la esta Corporación, ADVERTIR al Procurador 150 Judicial II Penal que dentro de sus   funciones se encuentra la de vigilar el cumplimiento de la Constitución y las   leyes y, en consecuencia, la de oponerse a preacuerdos que advierta contrarios a   los límites constitucionales y legales existentes para su celebración.      

CUARTO.- Por medio de la Secretaría General de la   esta Corporación, ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que, en   ejercicio de sus funciones legales y constitucionales, acompañe y verifique el   cumplimiento de los numerales primero y segundo de la parte resolutiva del   presente fallo. Dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del   término allí previsto, deberá presentar un informe al juez de conocimiento sobre   el cumplimiento integral de las órdenes mencionadas.     

QUINTO.- Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de   que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí   contemplados.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Presidenta    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

A LA SENTENCIA SU479/19    

PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE FISCALIA E   IMPUTADO O ACUSADO-El control sobre los preacuerdos con una competencia   excepcional y limitada, armoniza el rol del juez como garante del debido proceso   y de los derechos de las víctimas (Aclaración de voto)    

Expedientes T-6.931.099 y T-7.256.420.    

Acciones de tutela   interpuestas por (i) Jorge Eliécer Álvarez Benítez contra la Sala Penal del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira y el Juzgado Primero Penal   del Circuito de Dosquebradas, y (ii) Diana Yolima Niño Avendaño, Procuradora 181   Judicial II Penal de Bogotá, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Cundinamarca y otros.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Pese a compartir la decisión adoptada,   discrepo de algunas   consideraciones expuestas en la parte motiva de la sentencia. En tal sentido,   decidí aclarar el voto con el fin de  matizar algunas consideraciones sobre   la competencia a cargo del juez de conocimiento para controlar los preacuerdos.   Comparto que los preacuerdos que celebra la Fiscalía General de la Nación con   los procesados están sujetos a una serie de límites sustantivos derivados de la   Constitución y que, en esta dirección, el juez tiene competencia para   controlarlos; sin embargo, sus poderes no son absolutos. De esta manera,   discrepo de afirmar que el juez de conocimiento debe realizar un control   integral y pleno sobre los preacuerdos celebrados por la Fiscalía y los   procesados, por las razones que se exponen a continuación.    

1. Los preacuerdos, según lo dispuesto en el   artículo 348 de la Ley 906 de 2004, concretan la política criminal y, de manera   indirecta, pueden ser una medida apta para favorecer la celeridad, así como la   eficacia en la persecución de las conductas que revistan las características de   delito. Por tanto, en el marco de la justicia premial, someter toda decisión de   la Fiscalía a un control integral por parte del juez de conocimiento,   desnaturalizaría el sistema penal acusatorio previsto en la Constitución, a   partir del Acto Legislativo 03 de 2002, y afectaría la imparcialidad reforzada   de los jueces penales en dicho sistema.    

2. En realidad, de acuerdo a lo dispuesto en   el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal “[l]os preacuerdos   celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que   ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”. De manera que,   la intervención del juez de conocimiento debe ser excepcional. Por tanto, sólo   debe intervenir cuando se quebranten, de manera ostensible, garantías   constitucionales, entre las cuales se deben incluir los derechos de las víctimas   a la verdad, la justicia y la reparación y la realidad del caso que es sometido   a su consideración.    

3. Por lo tanto, advierto que la tesis   intermedia que fue expuesta en el proyecto, y que admite el control sobre los   preacuerdos, pero con una competencia excepcional y limitada, armoniza el rol   del juez como garante del debido proceso y de los derechos de las víctimas, con   el sistema penal acusatorio, para evitar que el juez de conocimiento afecte en   un alto grado su papel como tercero imparcial en el curso del proceso penal. En   esta dirección y, a modo de ejemplo, discrepo de considerar que las Directivas   de la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de un asunto de política   criminal, en desarrollo de los principios constitucionales de unidad de gestión   y de jerarquía (artículo 251.3 de la CP), puedan considerarse como un parámetro   de control de los preacuerdos celebrados por la Fiscalía porque, de naturaleza   administrativa, las mismas no constituyen parámetros de validez jurídica de los   acuerdos, sino determinantes de la responsabilidad del fiscal por su   desconocimiento[348].    

En los anteriores términos y con el   acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

[1] Acuerdo 02 de 2015, Artículo   61. “Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por   solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de   unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio   por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea   proferida por la Sala Plena (…)”.     

[2] Folio 35 del cuaderno 1, expediente T-6.931.099.    

[3] Folio 36 del cuaderno 1, expediente T-6.931.099.    

[4] Ibidem.    

[5] Folio 36 del cuaderno 1, expediente T-6.931.099.    

[6] Folio 37 del cuaderno 1, expediente T-6.931.099.    

[7] Ibidem.    

[8] Folio 39 del cuaderno 1, expediente T-6.931.099.    

[9] Folio 42 del cuaderno 1, expediente T-6.931.099.    

[10] Folio 8 del cuaderno 1, expediente   T-6.931.099.      

[11] Folio 11 del cuaderno 1, expediente   T-6.931.099.      

[12] Folio 13 del cuaderno 1, expediente   T-6.931.099.      

[13] Ibidem.    

[14] Folio 9 del cuaderno 1, expediente   T-6.931.099.      

[15] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,   Sentencia del 15 de octubre de 2014. Radicado No. 42184. M.P. Gustavo Enrique   Malo Fernández (Sentencia citada a folio 9 del cuaderno 1, expediente   T-6.931.099).    

[16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,   Sentencias del 10 de marzo de 2016, Rad. 84761; 9 de febrero de 2017, Rad.   90162; 26 de julio de 2017, Rad. 93162 (Sentencia citada a folio 10 del cuaderno   1, expediente T-6.931.099).    

[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,   Sentencias del 1º de junio de 2016, Rad. 46101; 24 de febrero de 2016, Rad.   45736; 25 de enero de 2017, Rad. 48293 (Sentencia citada a folio 10 del cuaderno   1, expediente T-6.931.099).    

[18] Folio 197 del cuaderno 1, expediente T-6.931.099.    

[19] Ibidem.    

[20] Folio 198 del cuaderno 1, expediente T-6.931.099.    

[21] La jueza manifestó que se declaraba impedida para seguir conociendo   del asunto “ya que para adoptar su decisión ella hizo un estudio detallado de   la carpeta de la Fiscalía por lo que ya su imparcialidad se vería viciada”  (Folio 165 del cuaderno 1, expediente T-6.931.099).    

[22] Folio 196 del cuaderno 1,  expediente T-6.931.099.    

[23] Folio 210 del cuaderno 1, expediente T-6.931.099.    

[24] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, SP16933-2016, Rad.   47.732. (Sentencia citada a folio 211 del cuaderno 1, expediente T-6.931.099).    

[25] Corte Suprema de Justicia,   Sala de Casación Penal, Sentencia de segunda instancia del 25 de noviembre de   2015. SP16247-2015. Rad. No. 46688. M.P. José Luis Barceló Camacho (Sentencia   citada a folio 229 del cuaderno 1, expediente T-6931.099).    

[26] Folio 232 del cuaderno 1,   expediente T-6931.099.    

[27] Ibidem.    

[28] Folio 3 del cuaderno 1,   expediente T-7.256.420.    

[29] Folio 3 del cuaderno 1,   expediente T-7.256.420.    

[30] Folio 4 del cuaderno 2,   expediente T-7.256.420.    

[31] Folio 5 del cuaderno 2,   expediente T-7.256.420.    

[32] Ibidem.    

[33] Folio 53 del cuaderno 1,   expediente T-7.256.420.    

[34] Folio 2 del cuaderno 1,   expediente T-7.256.420.    

[35] Folio 31 del cuaderno 1,   expediente T-7.256.420.    

[36] Folio 29 del cuaderno 2,   expediente T-7.256.420.    

[37] Radicado 29.994 (Sentencia citada a folio 29 del cuaderno   2, expediente T-7.256.420).    

[38] Ibidem.    

[39] Radicado 39.886 (Sentencia citada a folio 30 del cuaderno   2, expediente T-7.256.420).    

[40] Folio 29 del cuaderno 29,   expediente T-7.256.420.    

[41] Ibidem.     

[42] Folio 32 del cuaderno 1,   expediente T-7.256.420.    

[43] Folio 10 del cuaderno 1,   expediente T-7.256.420.    

[44] Artículo 348 de la Ley 906 de 2004.    

[46] Folio 16 del cuaderno 1,   expediente T-7.256.420.    

[47] Folio 17 del cuaderno 1,   expediente T-7.256.420.    

[48] Folio 18 del cuaderno 1,   expediente T-7.256.420.    

[49] Folio 19 del cuaderno 1,   expediente T-7.256.420.    

[50] Folio 23 del cuaderno 1,   expediente T-7.256.420.    

[51] Radicado 41570 (Sentencia citada a folio 56 del cuaderno 1, expediente T-7.256.420).    

[52] Folio 57 del cuaderno 1,   expediente T-7.256.420.    

[53] Ibidem.    

[54] Folio 88 del cuaderno 1,   expediente T-7.256.420.    

[55] Sentencia C-516 de 2007. M.P. Jaime Cordoba Triviño   (Sentencia citada a folio 14 del cuaderno 2,   expediente T-7.256.420).    

[56] Folio 14 del cuaderno 1,   expediente T-7.256.420.    

[57] Radicado 76172 (Sentencia citada a folio 14 del cuaderno 2,   expediente T-7.256.420).    

[58] Audio de la audiencia de verificación del preacuerdo   celebrada el 26 de enero de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de   Dosquebradas. CD No. 2 a folio 86 del cuaderno 4, expediente T-6.931.099.    

[59] Folio 39 del cuaderno 3,  expediente T-6.931.099.      

[60] Ibidem.    

[61] Folio 66 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099.    

[62] Dentro del expediente T-6.931.099, la   Magistrada sustanciadora formuló las siguientes preguntas a la Fiscalía   Treinta y Tres (33) Seccional de Dos Quebradas: (i) explique las razones por   las cuales consideró que el señor Jorge Eliécer Álvarez Benítez se encontraba   dentro de la circunstancia de marginalidad reconocida en el preacuerdo y si   existe al menos prueba sumaria de tal condición; (ii) criterios que emplea la   fiscalía para determinar la forma de terminación anticipada del proceso adecuada   para el caso, y (iii) medidas que adoptó la fiscalía para procurar la   participación de la víctima en la celebración del preacuerdo.     

Dentro del expediente T-6.931.099, la Magistrada   sustanciadora formuló las siguientes preguntas a las entidades; al Juzgado    Penal del Circuito de Fusagasugá: (i) estado actual del proceso penal y   situación jurídica actual del procesado, y (ii) razones por las que se consideró   que el procesado se encontraba dentro de la circunstancia de marginalidad y si   existe prueba sumaria de tal condición; a la Fiscalía Tercera, seccional   CAIVAS de Fusagasugá: (i) razones por las que se consideró que el procesado   se encontraba dentro de la circunstancia de marginalidad y si existe prueba   sumaria de tal condición, (ii) criterios que ponderó la fiscalía para determinar   la forma de terminación anticipada del proceso que era adecuada para el caso,   (iii) medidas que adoptó la fiscalía para procurar la participación de la   víctima en la celebración del preacuerdo, (iv) acciones afirmativas que adoptó   la Fiscalía para garantizar la igualdad material respecto de víctima que, por su   condición mental, se encontraba en circunstancia de debilidad manifiesta, (v)   otros momentos procesal que son determinantes para la participación de la   víctima.    

Respecto de ambos casos, la Magistrada sustanciadora   formuló las siguientes preguntas a la Fiscalía General de la Nación (i)   las directivas de la FGN y las pautas de política criminal que, de acuerdo con   el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, orientan la labor de los fiscales al   celebrar preacuerdos y reconocer circunstancias de menor punibilidad, (ii) cómo   entienden la “marginalidad, ignorancia o pobreza extrema” y qué   directivas existenten sobre el tema, (iii) estadísticas relacionadas con la   celebración de preacuerdos, (iv) límites para el reconocimiento de la   circunstancia de marginalidad, (v) en qué casos una disminución sustancial de la   pena, como consecuencia de la celebración de un preacuerdo, desprestigia a la   administración de justicia; transgrede garantías constitucionales o desconoce   los derechos de las víctimas?, (vi) medidas que adopta la FGN para procurar la   participación de las víctimas en la celebración de los preacuerdos, (vii) al   celebrar preacuerdos, qué acciones afirmativas adopta la FGN para garantizar la   igualdad material respecto de víctimas que por su condición física o mental se   encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, (viii) procedimiento que   sigue la FGN cuando la víctima o el Ministerio Público manifiestan que la   celebración del preacuerdo implicaría una renuncia a los derechos   constitucionales de la víctima, (ix) otros mecanismos o momentos procesales   esenciales para la garantía de los derechos de la víctima y por qué?.    

[63] La Magistrada sustanciadora formuló el   siguiente cuestionario a las universidades, al Instituto Colombiano de   Derecho Procesal y a la Academia Colombiana de Jurisprudencia: (i) ¿cómo ha   entendido la dogmática y la jurisprudencia penal la circunstancia de  “marginalidad, ignorancia o pobreza extremas”, (ii) límites al   reconocimiento de la circunstancia de marginalidad, (iii) ¿cómo debe la   FGN acreditar probatoriamente dicha causal de atenuación punitiva reconocida en   los preacuerdos? ¿cómo debe la FGN acreditarla cuando dicha circunstancia es   reconocida en una etapa más avanzada dentro del proceso penal, y no como parte   de un preacuerdo?, (iv) ¿cómo   valora la FGN si una disminución sustancial de la pena, como consecuencia de la   celebración de un preacuerdo, desprestigia a la administración de justicia,   transgrede garantías constitucionales o, específicamente, desconoce los derechos   de las víctimas?, (v) ¿qué significa que, para la realización de este   tipo de acuerdos, la labor del fiscal esté atada a unas finalidades como la   humanización de la actuación procesal y de la pena?, (vi) ¿cuál es el alcance del principio de autonomía   judicial cuando se realiza control material sobre preacuerdos?, (vii) ¿en virtud de la economía procesal, la celeridad y la oportunidad, un   preacuerdo debe ser aprobado por los jueces penales cuando, a pesar de respetar   el principio de tipicidad penal, amenace con transgredir garantías   constitucionales o desconocer los fines de los preacuerdos?, (viii) ¿cuáles son los derechos de la víctima como “interviniente especial” en la   celebración de preacuerdos entre la FGN y los imputados/acusados?, (ix) ¿cuándo   la disminución de la pena en el marco de un preacuerdo llega a transgredir los   derechos a la justicia y a la reparación de la víctima? ¿En qué otras   actuaciones/momentos procesales pueden garantizarse los derechos de la víctima,   cómo y por qué?.    

[64] Este documento ya obraba   en el expediente y fue referenciado anteriormente.    

[65] Folio 152 del cuaderno 3,   expediente T-6.931.099.    

[66] Folio 248 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099.    

[67] Folio 248 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099.    

[68] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP4925-2004,   Radicación No. 42203 (Citada a folio 164 del cuaderno 3, expediente   T-6.931.099).    

[69] Corte Constitucional, Sentencia C-799 de 2005, M.P. Jaime Araujo   Rentería (Citada a folio 164 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099).    

[70] JASON ALEXANDER ANDRADE CASTRO, Criterios indispensables en las   negociaciones, en: “Memorias de las XXXVIII Jornadas Internacionales de Derecho   Penal. Justicia negociada: justicia transicional y crimen organizado”, Bogotá,   Universidad Externado de Colombia, 2018. (Citado en la intervención del ICDP a   folio 174 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099).    

[71] El Fiscal General de la Nación delegó la representación judicial en   la Dirección de Asuntos Jurídicos de dicha entidad. La Directora de Asuntos   Jurídicos, Myriam Stella Ortiz Quintero, fue nombrada mediante Resolución 0-2361   del 29 de junio de 2017.    

[72] “Por medio de la cual se fijan directrices para la celebración de   preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado”.    

[73] “Por medio de la cual se adoptan lineamientos generales para   imputar o preacordar circunstancias de menor punibilidad contenidas en el   articulo56 del Código Penal”.    

[74] Entre el 21 de mayo de 2014 y el 21 de   mayo de 2019. La información no discrimina tipo de delitos o beneficios   negociados (citado en la intervención de la Fiscalía General de la Nación a   folio 198 y 199 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099).    

[75] Al respecto se indica que esto se realiza  “con el propósito   de determinar la viabilidad de negociar con el procesado y establecer si una   disminución sustancial de la pena como consecuencia de un preacuerdo   eventualmente puede transgredir garantías constitucionales o desconocer los   derechos de las víctimas del injusto penal”   (citado en la intervención de la Fiscalía General de la Nación a folio 201 del   cuaderno 3, expediente T-6.931.099).    

[76] En consonancia con lo señalado, el ente acusador señaló que de   acuerdo con la Directiva 001 de 2006, “cuando la Fiscalía realice preacuerdos   deberá informar a la víctima por un medio idóneo de las consecuencias que se   derivan de este procedimiento y de las reparaciones efectivas ofrecidas, con la   advertencia que su oposición al acuerdo no es obstáculo para que este se celebre   y ella pueda acudir  a las vías judiciales”  (citado en la intervención de la Fiscalía General de   la Nación a folio 203 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099).    

[77] Folio 203 del cuaderno 3, expediente   T-6.931.099.    

[78] Folio 294 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099.    

[79] Folio 284 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099.    

[80] Walsh, D., Why U.S. Criminal Courts Are So Dependent on Plea   Bargaining: side effects include inordinately powerful prosecutors and   infrequent access to jury trials. The Atlantic. Sección The presence of justice.   Mayo 2 de 2017. En:   https://www.theatlantic.com/politics/archive/2017/05/olea-bargaining-courts-Drosecutors/524112/  (Citado por la Universidad Libre en su intervención a folior 284 del cuaderno 3,   expediente T-6.931.099).    

[81] WALSH , Dylan. óp. Cit.    

[82] RICHARDS, Alecia & TULSKY, Rick. U.S. Supreme Court is asked: Can   prosecutors withhold evidence of innocence before guilty plea? Revista Injustice Watch. Febrero 11 de 2019. En:   https://www.injusticewatch.org/Winteractives/trading-awayjustice/texas.html  (Citado por la Universidad Libre en su intervención a folio 421 del cuaderno 3,   expediente T-6.931.099).    

[84] Folios 336 a 356 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.    

[85] Folio 345 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.    

[86] Corte Suprema de   Justicia AP, Sentencia del 15 de julio de 2008, definición de competencias 29994   (citada en la respuesta del Ministerio Público al traslado de las pruebas. Folio   345 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099).    

[87] Folio 348 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.    

[88] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 14 de diciembre de 2005, Rad. 21347   (citada en la respuesta del Ministerio Público al traslado de las pruebas. Folio   352 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099).    

[89] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 12 de septiembre de 2007, Casación 27759.   Sentencia del 8 de julio de 2009, Casación 31280 (citada en la respuesta del Ministerio Público al traslado   de las pruebas. Folio 354 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099).    

[90] Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,   11001600002020130189601, junio 12 de 2018 y 11001600001520168007701 del 15 de   mayo de 2017. Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira,   660016000000201800097, enero 31 de 2019. Sala Penal del Tribunal Superior de   Antioquia, 050426100082201700104, octubre 1º de 2018, entre otras. (sentencias citadas en la respuesta del   Ministerio Público al traslado de las pruebas. Folio 356 del cuaderno 3,   expediente T-6.931.099).     

[91] Folios 354 y 355 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.    

[92]Si bien los casos   objeto de estudio se refieren únicamente al reconocimiento de la circunstancia   de marginalidad del artículo 56 del C.P., el problema jurídico incluye   los otros dos supuestos por tratarse de circunstancias que siguen la misma   suerte que la primera.    

[93] Si bien la procuradora judicial denominó el defecto que alega   como ‘indebida e insuficiente motivación jurídica’, la Sala advierte,   según un análisis de los argumentos que presentó, que apuntaba a argumentar que   se trataba de una decisión sin motivación.    

[94] Este capítulo ha sido desarrollado por la Sentencia T-083   de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[95] Corte Constitucional, Sentencia T-805 de 2012   M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.    

[96] Corte Constitucional, Sentencia T-834 de 2005   M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-887 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.    

[97] Corte Constitucional, Sentencia T-485 de 2011.   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva    

[98] Corte Constitucional, Sentencias T-1009 de 2006   M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-299 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.    

[99] Corte Constitucional, Sentencia T–800 de 2012   M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T–859 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas.    

[100] Corte Constitucional, Sentencia T–800 de 2012   M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T–436 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas, y T–108   de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.    

[101] Corte Constitucional, Sentencias T–328 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-456 de   2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, y T-789 del 11 de septiembre de 2003 M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.    

[102] Este capítulo ha sido desarrollado por la Sentencia T-147   de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[103] Corte Constitucional,   Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[104] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[105] La Corte Constitucional ha   señalado que “la exigencia de razonabilidad (…) es más estricta en caso de   que la actuación que se cuestione en sede de tutela sea una providencia   judicial” (Sentencia T-269 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido). De   este modo, la verificación del cumplimiento de este requisito debe ser aún más   estricta que en otros casos “por cuanto la firmeza de las decisiones   judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente”   (Sentencia T-594 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño).     

[106] Folio 16 del cuaderno 1,   expediente T-6.931.099.    

[107] Acta de audiencia que decidió sobre el preacuerdo del 13 de   febrero de 2018. Folio 32 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099.    

[108] Como se relató en los antecedentes, en este fallo, la Sala   de Casación Penal amparó el derecho fundamental al debido proceso de Jorge   Eliécer Álvarez Benítez y ordenó dejar sin efectos el auto interlocutorio   proferido el 20 de abril de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de   Pereira, mediante el cual se confirmó la providencia que improbó el preacuerdo.   Así mismo, ordenó a esta autoridad judicial que evaluara el control de legalidad   del preacuerdo celebrado entre la fiscalía y el señor Álvarez Benítez de acuerdo   con la jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de Justicia y con los   argumentos expuestos en la parte motiva de esa sentencia.    

[109] Esta facultad de intervención subjetiva y objetiva también   encuentra sustento legal en el Decreto Ley 262 de 2000 por el cual se modifican   la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación.    

[110] Corte Constitucional, Auto 038 de 2012, M.P. Humberto   Sierra Porto    

[111] “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la   Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio   Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se   dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la   Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de   sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que   se encuentren sujetos”.    

[112] Auto 038 de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto.    

[113] En esta oportunidad, la Corte Constitucional indicó “[s]i el   Procurador General de la Nación no puede delegar en ninguno de sus subalternos   las funciones contenidas en el artículo 278 superior, pero sí las señaladas en   el artículo 277 del mismo ordenamiento y las que el legislador le haya asignado   y lo autorice para hacerlo, el precepto acusado no vulnera la Constitución, pues   haciendo una interpretación armónica de los incisos primero y segundo, se   concluye que las atribuciones que pueden ser objeto de delegación son todas   aquellas descritas en el artículo 277 de la Carta y, por consiguiente, son éllas   las que, posteriormente, el Procurador puede nuevamente asumir; actuación que no   puede ser ejercida por dicho funcionario en forma arbitraria sino razonada y   razonable, en la medida en que prevalezca el interés general, la justicia, los   principios de transparencia, imparcialidad y moralidad y el debido respeto y   garantía de los derechos de los posibles afectados con tal determinación, que no   son otros que los servidores estatales involucrados en los respectivos procesos   disciplinarios”.    

[114] Numeral 10 del artículo 26 del Decreto Ley 262 de 2000.    

[115] Auto 038 de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto.    

[116] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[117] La Corte en Sentencia T-267 de 2018 (M.P. Carlos   Bernal Pulido) señaló que aun cuando no se aclaren las razones por las cuales   las personas afectadas no pueden acudir en su propia defensa, es necesario tener   en cuenta “la naturaleza de los derechos invocados y la gravedad del daño   presuntamente ocasionado, en las circunstancias del sublite”.    

[118] La Sentencia T-1020 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba   Triviño) indicó que el requisito del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 sobre   la legitimación por activa sólo se explica y resulta necesario “en aquellos   eventos en los cuales los derechos sometidos a debate interesan únicamente a su   titular y, por tanto, éste es libre para exigir su defensa o abstenerse de   hacerlo. Pero en el caso en que se agencien derechos ajenos que, en forma   adicional, revistan un interés general o colectivo, es forzoso que   razonablemente pueda suponerse que la persona directamente afectada no se   opondría y que no existe manifestación en contrario por parte de ésta”   (Negrita fuera del original).    

[119] Folio 248 del cuaderno 3   (Expediente T-6.931.099)    

[120] La Corte Constitucional, en Sentencia T-083 de 2018  (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), consideró que el estudio del requisito de   subsidiariedad  respecto de acciones de tutela interpuestas en contra de providencias judiciales   demanda una mayor carga argumentativa, que el análisis que se hace cuando la   tutela versa solo sobre acciones y omisiones de autoridades judiciales y de   particulares que han afectado el normal desarrollo del proceso penal.    

[121] “ARTÍCULO 350. PREACUERDOS DESDE LA AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE   IMPUTACIÓN. Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser   presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado podrán llegar a un   preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido este preacuerdo, el   fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación (…)”.    Como se observa, para el legislador el preacuerdo equivale al escrito de   acusación, razón por la cual se ha entendido que las premisas que se formulan   respecto de la acusación son aplicables a los preacuerdos.    

[122] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[123] Folio 247 del cuaderno 3 (Expediente T-6.931.099).    

[124] Folio 161 del expediente   del proceso penal (Rad. 252906108010201680201) recibido en préstamo.    

[125] La Sentencia T-448 de 2018 (M.P. Antonio José Lizarazo)   estableció que imputar a la víctima la omisión de su apoderado y declarar   improcedente el amparo por esta razón, constituiría un exceso ritual manifiesto   con el que se desconocería su derecho de acceder a la administración de justicia   y procurar la garantía de sus derechos fundamentales por esta vía.    

[126] Sentencia T-147 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[127]   Este capítulo ha sido desarrollado por la Sentencia T-202 de 2017, M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[128] La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, M. P. Eduardo   Cifuentes Muñoz, determinó que, en lo que hace al análisis del material   probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.    

[130] Ver sentencia T-442 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero.   Allí se indicó: “si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para   valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar   libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la   sana crítica…, dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa   probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales,   serios y responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o valoración   arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez   simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna   no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y   objetivamente”.    

[131] Corte Constitucional, Sentencia SU-489 de 2016. M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[132]   Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda   Espinoza, entre otras.    

[133]   Corte Constitucional, Sentencias T-442 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell,   entre otras.    

[134]   Corte Constitucional, Sentencias SU-198 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,   y T-636 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[135]   Corte Constitucional, Sentencia T-230 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[136]   Este capítulo ha sido desarrollado por la Sentencia SU-282 de 2019, M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[137] Corte Constitucional, Sentencia SU-210 de 2017 M.P. José Antonio Cepeda   Amaris.    

[138] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 de 2002, T-295 de   2005 y T-743 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 2005, T-657 de   2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño,   T-033 de 2010, y T-792 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia   SU-632 de 2017 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[139] M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[140] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[141] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[142] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[143] Corte Constitucional, Sentencia T-1232 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[144] Corte Constitucional, Sentencia C-1026 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre   Lynett.    

[145] Sagües, N.P. Del juez legal al juez constitucional. Disponible en:    www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=8&IDN=396&IDA=1376 consultado el diez 10 de abril de 2018   (Citado en SU-282 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado)    

[146] Pozzolo, S. Neoconstitucionalismo y especificidad de la   interpretación constitucional. Doxa 21 – II 1998, disponible en   www.cervantesvirtual.com/obra/neoconstitucionalismo-y-especificidad-de-la-interpretacin-0/  Consultado   el 10 de abril de 2018 (Citado en SU-282 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado).    

[147]   Este capítulo ha sido desarrollado por la Sentencia T-041 de 2018, M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[148] M.P. Jaime   Córdoba Triviño.    

[149] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[150] Corte Constitucional, Sentencia T-709 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio.    

[151] Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[152] Corte Constitucional, Sentencia T-269 de 2018, M.P. Carlos Bernal   Pulido.    

[153] M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[154] Corte Constitucional, Sentencia C-491 de 2000, M.P. Alejandro   Martínez Caballero.    

[155] Corte Constitucional, Sentencia T-041 de 2005, M.P. Álvaro Tafur   Galvis, reiterada en Sentencia T-390 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[156] Corte Constitucional,   Sentencia T-269 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[157] Corte Constitucional, Sentencia C-491 de 2000, M.P. Alejandro   Martínez Caballero.    

[158] Este capítulo ha sido desarrollado en las sentencias SU-053   de 2015, T-667 de 2015, T-534 de 2017, T-202 de 2017, T-606 de 2017, T-211 de   2018, todas con M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[159] Sobre la definición de precedente, las sentencias T-292 de   2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en   ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero.    

[160] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2011,   M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[161] Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2006,   M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: “En este sentido, la vinculación de los   jueces a los precedentes constitucionales resulta especialmente relevante para   la unidad y armonía del ordenamiento como conjunto, precisamente porque al ser   las normas de la Carta de textura abierta, acoger la interpretación autorizada   del Tribunal constituye una exigencia inevitable”.    

[162] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[163] Reiterada en muchas oportunidades: Sentencias   T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-1033 de 2012, M. P. Mauricio   González Cuervo y T-285 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre   otras.    

[164] Sentencias T-082 de 2011, M. P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de   2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta última, dicho en otras palabras   se explica: “La Corte también refirió al grado de vinculación para las   autoridades judiciales del precedente jurisprudencial emitido por las altas   cortes. Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les   reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del   precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a   estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las   cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de   escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la   interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los   derechos, principios y valores constitucionales. Esta opción, aceptada por   la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en reconocer que el sistema   jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la cual   matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no   sucede con otros modelos propios del derecho consuetudinario, donde el   precedente es obligatorio, basado en el principio del stare decisis”   (Negrita fuera del original).    

[165] Corte Constitucional, Sentencia C-782 de 2012, M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva. También se pueden consultar las Sentencias  C-591 de   2005 y C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-454 de 2006, M.P.   Jaime Córdoba Triviño, C-396 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre   otras.    

[166]   Barbosa Castillo, G. (2005). Estructura del proceso penal. Aproximación al   proceso penal colombiano. En: R. Uprimny Yepes, ed., Reflexiones sobre el   nuevo sistema procesal penal. [online] Consejo Superior de la Judicatura.   Escuela Rodrigo Lara Bonilla, pp.92-97. Disponible en:   https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/biblioteca/content/pdf/a16/16.pdf   [Consultado el 14 de agosto de 2019].    

[167] Corte Constitucional, Sentencia C-873 de 2003, M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[168] Corte Constitucional, Sentencia C-144 de 2010, M.P. Juan   Carlos Henao Pérez.    

[169] Folio 346 del cuaderno 3   del expediente T-6.931.099.    

[170] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[172] Corte Constitucional, Sentencia C-538 de 2016, M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[173] Corte Constitucional, Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz.    

[174] Corte Constitucional, Sentencias T-091 de 2006, M.P. Jaime   Córdoba Triviño; T-966 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-372 de   2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras.    

[175] Corte Constitucional,   Sentencia C-372 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.     

[176] Ibidem.    

[177] Corte Constitucional,   Sentencia C-1260 de 2005, Clara Inés Vargas Hernández.    

[178] Folio 176 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099.    

[179] Corte Constitucional,   Sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[180] Corte Constitucional,   Sentencia C-372 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[181] Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal.   Sentencia del 15 de octubre de 2019, M.P. José Joaquín Urbano Martínez.    

[182] Intevención de la Universidad Externado de Colombia. Folio   467 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.    

[183] Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala   Penal. Sentencia del 15 de octubre de 2019, M.P. José Joaquín Urbano Martínez.    

[184] Intevención de la Universidad Externado de Colombia. Folio   467 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.    

[185] Ibid.    

[186] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 15   de octubre de 2014. Rad. 42184. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernandez. Salvamento   de Voto de la Magistrada María del Rosario González Muñoz. Citado en la   Intervención de la Universidad del Rosario, folio 403 del cuaderno 3, expediente   T-6.931.099.    

[187] Intervención de la Universidad Externado. Folio 456 del   cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.    

[188] Intervención de la Universidad Externado. Folio 456 del   cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.    

[189] Ibid.     

[190] Ley 906 de 2004, arts. 350 y 351.    

[191] Ley 906 de 2004, art. 351.    

[192] Ley 906 de 2004, art. 351 inc. 3    

[193] Corte Constitucional,   Sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[195] Inciso 5 del Artículo 351 del C.P.P.    

[196] Artículo 367 del C.P.P.    

[197] Art. 368 del C.P.P.    

[198] Ibid.    

[199] Artículo 368 del C.P.P. CONDICIONES DE VALIDEZ DE LA   MANIFESTACIÓN. “De reconocer el acusado su culpabilidad, el juez deberá   verificar que actúa de manera libre, voluntaria, debidamente informado de las   consecuencias de su decisión y asesorado por su defensor. Igualmente, preguntará   al acusado o a su defensor si su aceptación de los cargos corresponde a un   acuerdo celebrado con la Fiscalía.    

De advertir el juez algún desconocimiento o   quebrantamiento de garantías fundamentales, rechazará la alegación de   culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación   de no culpabilidad”.    

[200] Artículo 131 del C.P.P. RENUNCIA. “Si el imputado o   procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de   guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el   juez de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente,   voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será   imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado”.    

[201] Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara   Inéz Vargas Hernández.    

[202] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación   Penal, Sentencia del 3 de febrero de 2016, SP931-2016, M.P. José Leonidas Bustos   Martinez    

[203] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 27 de Octubre de 2008, Rad. 29979.    

[204] Artículo 349 de la Ley 906 de 2004. IMPROCEDENCIA DE   ACUERDOS O NEGOCIACIONES CON EL IMPUTADO O ACUSADO. “En los delitos en los   cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento   patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía   hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor   equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.   Artículo declarado exequible mediante la Sentencia C-059 de 2010, M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[205] Artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. BENEFICIOS Y   MECANISMOS SUSTITUTIVOS. “Cuando se trate de los delitos de homicidio o   lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad,   integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y   adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: (…) 7. No procederán las   rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y   el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de   2004 (…)”    

[206] Artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS   Y SUBROGADOS. “Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de   terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas   de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados   penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena   de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o   libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la   prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o   administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código   de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz”.    

[207] Artículo 5 de la Ley 1761 de 2015. PREACUERDOS. “La   persona que incurra en el delito de feminicidio solo se le podrá aplicar un   medio del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.   Igualmente, no podrá celebrarse preacuerdos sobre los hechos imputados y sus   consecuencias”.    

[208] Numeral 3 del Artículo 251   de la Constitución Política.    

[209] C-979 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[210] Ibid.    

[211] Fiscalía General de la Nación. Directiva 001 de 2015.   Recuperada de:   https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/2015-DIR-0001-NATURALEZA-Y-ALCANCE-DIRECTIVAS-1.pdf    

[212] Intervención de la Universidad Externado de Colombia, folio 471 del   cuaderno 3, expediente T-6.931.099.    

[213] Ibidem.    

[214] Corte Constitucional,   Sentencia SU-354 de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.    

[215] Directiva 1º del 28 de septiembre de 2006 (Folio 216 del cuaderno 3,   T-6.931.099).    

[216] Folio 217 del cuaderno 3, T-6.931.099.    

[217] Folio 218 del cuaderno 3, T-6.931.099.    

[218] Folio 219 del cuaderno 3, T-6.931.099.    

[219]Fiscalía General de la Nación, Directiva 10 de 11 de julio   de 2016. Disponible en:   https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/2016-DIR-0010-DERECHOS-PROCESALES-DE-V%C3%8DCTIMAS.pdf [Consultado el 20 de agosto de 2019].    

[220] Corte Constitucional, Sentencia C-516 de, 2007, M.P. Jaime   Córdoba Triviño, reiterada en la Sentencia C-782 de 2012 y C-180 de 2014, M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[221] Corte Constitucional, Sentencia C-936 de 2010, M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[222] Corte Constitucional,   Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[223] Corte Suprema de Justicia, AP4219-2016, 29 de junio de   2016, Casación 45819.    

[224] Corte Suprema de Justicia, AP2370-2014, 7   de mayo de 2014, Segunda Instancia 43.523. Citada en: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación   Penal, Sentencia del 10 de octubre de 2016, SP14191-2016, M.P. José Francisco   Acuña Vizcaya.     

[225] Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de   2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[226] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[227] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[228] Sentencia C-599 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[229] Corte Constitucional, Sentencia C-133 de 1999. MP Carlos Gaviria   Díaz.    

[230] Ibid.    

[231] Corte Constitucional. Sentencia C-173 de 2001. M.P. Álvaro Tafur   Galvis.    

[232] M.P. Jaime Córdoba   Triviño. Reiterada en la Sentencia T-794 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[233] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[235] Citada en: Corte Suprema de   Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 3 de febrero de 2016,   SP931-2016, M.P. José Leonidas Bustos Martínez.    

[236] Salvamento de Voto del Magistrado Eugenio   Fernández Carlier (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia   del 14 de junio de 2017, SP8666-2017, M.P. Patricia Salazar Cuellar).    

[237] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 10   de octubre de 2016, SP14191-2016, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.    

[238] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,   Sentencia del 10 de octubre de 2016, SP14191-2016, M.P. José Francisco Acuña   Vizcaya.    

[239] Intervención de la Universidad Externado de Colombia, folio 458 del   cuaderno 3 del expediente principal.    

[240] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 10   de octubre de 2016, SP14191-2016, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.    

[241] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 14 de   junio de 2017, M.P. Patricia Salazar Cuellar, SP8666-2017.    

[242] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto   interlocutorio del 18 de abril de 2012 (segunda instancia), M.P. Fernando   Alberto Castro Caballero.    

[243] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto   interlocutorio del 18 de abril de 2012 (segunda instancia), M.P. Fernando   Alberto Castro Caballero.    

[244] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 3   de febrero de 2016, SP931-2016, M.P. José Leonidas Bustos Martinez. Idéntica   postura en Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 12   de septiembre de 2007, Casación 27759, M.P. Alfredo Gómez Quintero.    

[245] Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de abril de 2011. M.P.   José Luis Barceló Camacho, Proceso 34829.    

[246] Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de abril de 2011. M.P.   José Luis Barceló Camacho, Proceso 34829.    

[247] Corte Suprema de Justicia, auto del 3 de octubre de 2007, radicación   No. 28381.    

[248] Salvamento de Voto del Magistrado Eugenio Fernández Carlier   (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 14 de junio de   2017, SP8666-2017, M.P. Patricia Salazar Cuellar).    

[249] Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia,   Sentencia del 14 de junio de 2018, STC7735-2018.    

[250] Corte Suprema de Justicia, auto del 6 de mayo de 2009, radicación   31.538. Citado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales,   en sentencia del 19 de marzo de 2014, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[251] Tribunal Superior de Bogotá, decisión del 17 de febrero de   2014, M.P. Alberto Poveda Perdomo.    

[252] Radicado 11001020400020180047801. Citada por el Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal en la Sentencia del 15 de octubre de   2019, M.P. José Joaquín Urbano Martínez.    

[253] Radicado 11001020400020190053101. Citada por el Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal en la Sentencia del 15 de octubre de   2019, M.P. José Joaquín Urbano Martínez.    

[254] Radicado 46.688. Citada por el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Bogotá, Sala Penal en la Sentencia del 15 de octubre de 2019, M.P.   José Joaquín Urbano Martínez.    

[255] Intervención de la Universidad Externado de Colombia, folio 460 del   cuaderno 3 del expediente principal.    

[256] Ibid.    

[257] Citado en la Intervención de la Universidad Externado de   Colombia en folio 459 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099).    

[258] Citado en la Intervención de la Universidad Externado de   Colombia en folio 460 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099).    

[259] Sentencia T-361 de 2018, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[260] Así fue sostenido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal   Superior de Manizales, sentencia del 17 de marzo de 2015, M.P. José Fernando   Reyes Cuartas.    

[261] Folio 408 del cuaderno 3 del expediente T.6.931.099.    

[262] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 27 de   febrero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar, SP594-2019. En idéntico sentido  CSJSP, 8 jul. 2009, Rad. 31280.    

[263]“(…) las diversas formas de terminación anticipada de la actuación   penal están sujetas al concepto de “discrecionalidad reglada”, orientado a   lograr un punto de equilibrio entre el margen de maniobrabilidad que debe tener   la Fiscalía y la materialización, entre otros, de los principios de igualdad y   seguridad jurídica, así como la evitación de la arbitrariedad en el ejercicio de   la acción penal”. Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal, 27 de febrero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar,   SP594-2019. En idéntico sentido CSJSP, 8 jul. 2009, Rad. 31280.    

[264] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 13 de   febrero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar, SP384-2019.    

[265] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 16   de octubre de 2013, Radicado 39.886.    

[266] Intervención de la Universidad Externado de Colombia, folio   455 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.    

[267] Ibidem.    

[268] Lorca Ferrecio, R. (2012). “Pobreza y responsabilidad penal”, en   AAVV. El castigo penal en sociedades desiguales, Roberto Gargarella (Coord),   Buenos Aires, Editorial Miño y Dávila, pp. 173. (Citado por la Universidad   Externado en su intervención en folio 453 del cuaderno 3, expediente   T-6.931.099).    

[269] Intervención de la Universidad Externado de Colombia, folio   458 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.    

[270] Corte Suprema de Justicia, Sentencias del 15 de octubre de 2014,   radicado 42184, M.P. Gustavo Malo, y del 23 de noviembre de 2016, radicado   47732, M.P. Eyder Patiño Cabrera.    

[271] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 20 de noviembre   de 2013, Radicado No. 41570, M.P.   Fernando Alberto Castro Caballero.    

[272] Intervención de la Universidad Santo Tomás. Folio 167 del   cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.     

[274] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,   Sentencia del 26 de septiembre de 2018, SP4191-2018, M.P. Luis Antonio Hernández   Barbosa.    

[275] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14   de junio de 2018, STC7735-2018, M.P. Ariel Salazar Ramírez.    

[276] Intervención de la Universidad Externado de Colombia, folio 462 del   cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.     

[277] Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, Sentencia del 15 de mayo de   2017, 11001600001520168007701.    

[278] Folio 173 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099.    

[279] Folio 174 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.    

[280] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,   Sentencia del 15 de noviembre de 2018, AP4947-2019, M.P. Fernando Alberto Castro   Caballero.    

[281] Corte Constitucional,   Sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[282] Gómez Pavajeau, C., et.   al., op. cit., pp.    

[283] Intervención de la   Universidad Externado de Colombia. Folio 470 del cuaderno 3 del expediente   T-6.931.099.    

[284] Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime   Córdoba Triviño.    

[285] Ibid.     

[286] Ibid.    

[287] Ibid.    

[288] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[289] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[290] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[291] M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[292] Corte Constitucional, Corte Constitucional,   Sentencia T-843 de 2011.    

[293] Crenshaw, Kimberlé (1995) “Mapping the margins: Intersectionality,   identity politics, and violence against women of color”, en Crenshaw et al. (eds.), Critical race theory, New York: New Press, pág. 359. [En   línea] Recuperado el 20 de marzo de 2015 de:   www.wcsap.org/Events/Workshop07/mapping-margins.pdf. (Citado en   Protocolo de Investigación de Violencia Sexual: guía de buenas prácticas y   lineamientos para la investigación penal y judicialización de delitos de   violencia sexual, Fiscalía General de la Nación, consultado en:   https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Protocolo-de-investigacio%CC%81n-de-violencia-sexual-cambios-aceptados-final.pdf)    

[294] Colombia es Parte de la Convención sobre Eliminación de todas las   Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada mediante Ley 51 de 1981,   ratificada el 19 de enero de 1982. Dicha Convención condena la discriminación   contra la mujer en todas sus formas y obliga a los Estados a adoptar una   política encaminada a eliminar estadiscriminación por todos los medios   apropiados y sin dilaciones. Colombia es parte de la Convención desde el año   1983.    

[295] Comité de la CEDAW, caso S.V.P. v Bulgaria (CEDAW/C/53/D/31/2011,   decidido el 12/10/2012. Recuperado de:   https://www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/docs/CEDAW-C-53-D-31-2011_en.pdf    

[296] Women’s Link World Wide, Sinopsis del Caso   S.V.P. v Bulgaria, Consultado el 15 de agosto de 2019. Recuperado de:   https://www.womenslinkworldwide.org/observatorio/base-de-datos/v-p-p-v-bulgaria    

[297] Ibid.    

[298]M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[299] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia Caso Campo   Algodonero c. México. Citada en la Sentencia T-735 de 2017.    

[300] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso de Maria Da Penha   c. Brasil. Citado por la sentencia T-735 de 2017.    

[301] Acta de la audiencia de   formulación de acusación del 30 de mayo de 2017. Folios 28 y 29 del cuaderno 3.    

[302] Audio de la audiencia que decide sobre el preacuerdo, en   primera instancia, celebrada el 13 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero   Penal del Circuito de Dosquebradas (Risaralda).   CD No. 1, Folio 43 del cuaderno 3 expediente T-6.931.099.    

[303] Folio 36 del cuaderno 1,   expediente T-6.931.099.    

[304] Folio 35 a 42   del cuaderno 1, expediente T-6.931.099.    

[305] Folio 39 del cuaderno 1,   expediente T-6.931.099.    

[307] Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara   Inés Vargas.    

[308] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,   Sentencia del 26 de septiembre de 2018, SP4191-2018, M.P. Luis Antonio Hernández   Barbosa.    

[309] Directiva 01 de   2018 de la FGN.    

[310] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 27 de   febrero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar, SP594-2019. En idéntico sentido  CSJSP, 8 jul. 2009, Rad. 31280    

[311]“(…) las diversas formas de terminación anticipada de la actuación   penal están sujetas al concepto de “discrecionalidad reglada”, orientado a   lograr un punto de equilibrio entre el margen de maniobrabilidad que debe tener   la Fiscalía y la materialización, entre otros, de los principios de igualdad y   seguridad jurídica, así como la evitación de la arbitrariedad en el ejercicio de   la acción penal”. Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal, 27 de febrero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar,   SP594-2019. En idéntico sentido CSJSP, 8 jul. 2009, Rad. 31280.    

[312] Intervención de   la Universidad Externado de Colombia.    

[313] ARTÍCULO 351. MODALIDADES. “La aceptación de   los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación,   comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se   consignará en el escrito de acusación. También podrán el fiscal y el imputado   llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si   hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer,   esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de   la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior”.    

[314] Si bien no hay doctrina   pacífica sobre este asunto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en   Sentencia del 7 de agosto de 2012 (M.P. Alberto Castro Caballero), al   precisar el alcance y contenido del artículo 57 de la llamada Ley   de Seguridad Ciudadana, que modificó el artículo 301 de la Ley 906 del 2004,   indicó que “(…) de acuerdo con la Ley 1453 de 2011 el esquema de rebajas por   razón de dichos institutos, corresponde realizarse teniendo en cuenta la   flagrancia, pero obviamente respetándose las reducciones de pena inicialmente   consagradas para el allanamiento a cargos y preacuerdos y negociaciones entre la   fiscalía y el imputado o acusado, de las cuales el sujeto sólo tendrá derecho a   una cuarta parte de las regladas, interpretación que se ajusta al mencionado   principio de progresividad y consulta el querer del legislador (…) la   disminución del beneficio punitivo en una cuarta parte consagrada en el artículo   351 de la Ley 906 de 2004, debe extenderse a todos los momentos o etapas   procesales en que se autoriza allanarse a cargos y suscribir acuerdos entre las   partes, respetando desde luego las rebajas de pena inicialmente previstas para   cada momento” (Negrita fuera del original).    

[315] Intervención de   la Universidad Externado de Colombia.    

[316] En la acción de tutela, la parte accionante indicó que “si   en gracia de discusión estuviera que se debe demostrar la marginalidad para   aceptar el preacuerdo, debo indicar que existen elementos suficientes para   establecer que dicha atenuante de punibilidad sí pudiera estar acreditado”.  Folio 11 del cuaderno 1, expediente T- 6.931.099.    

[317] Folio 13 del   cuaderno 1, expediente T-6.931.099.    

[318] Artículo 56 del C.P.    

[319] Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Penal, Auto   interlocutorio del 20 de abril de 2018, M.P. Manuel Yarzagaray Bandera.    

[320] Ibidem.    

[321] Respuesta al   traslado de las pruebas presentada por María Lucía Londoño Palacio, apoderada de   Jorge Eliécer Álcarez Benítez. Folio 485 del cuaderno 3 del expediente   principal.    

[322] Sobre este asunto, la Sala evidenció una contradicción en la argumentación presentada por la   accionante debido a que, si bien mediante la alegación de este defecto pretendía   que se tuviera como probada la circunstancia de marginalidad con las pruebas que   obran en el proceso sobre el estado de embriaguez del procesado, cuando alega el   desconocimiento del precedente señala que los jueces desconocieron la   jurisprudencia de la CSJ conforme a la cual “para el reconocimiento de una   circunstancia de atenuación punitiva como la marginalidad no es necesario que   [esta] se demuestre dentro del proceso penal” (Folio 9 del cuaderno 1,   expediente T-6.931.099). Es decir, se alegó indebida valoración probatoria   respecto de un supuesto que, según su parecer, no debía ser probado.     

[323] Folio 458 del cuaderno 3 del expediente   principal.    

[324] Corte Constitucional,   Sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[325] Audio de la audiencia de verificación del preacuerdo,   celebrada el 26 de enero de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de   Dosquebradas (Risaralda). CD No. 2 a folio 86 del cuaderno 4, expediente   T-6.931.099.    

[326] Ibidem.    

[327] Folios 3 a 5 del expediente del proceso penal, radicado No. 252906108010201680201 N.I.   2017-622 (recibido en préstamo).    

[328] Folio 14 del   expediente del proceso penal, radicado No. 252906108010201680201 N.I. 2017-622   (recibido en préstamo).    

[329] Presentado el 6 de diciembre de 2017.    

[330] Folio 12 del   expediente del proceso penal, radicado No. 252906108010201680201 N.I. 2017-622   (recibido en préstamo).    

[331] Folios 31 y 32 del expediente del proceso penal, radicado No.   252906108010201680201 N.I. 2017-622 (recibido en préstamo).    

[332] “Este señor cierto día mientras estábamos ahí   en la terraza y que yo estaba lavando, este señor se me acercó y me dijo que le   diera un beso y que tuviéramos algo, incluso que él me iba a hacer brujería para   que yo nunca me fuera de la casa, yo lo que le respondí fue que respetara, que   él tenía esposa” Folio 31 del expediente del proceso penal, radicado No. 252906108010201680201 N.I.   2017-622 (recibido en préstamo).    

[333] Folios 31 del expediente del proceso penal,   radicado No. 252906108010201680201 N.I. 2017-622 (recibido en préstamo).    

[334] Folio 25 del   expediente del proceso penal, radicado No. 252906108010201680201 N.I. 2017-622   (recibido en préstamo).    

[335] Folio 48 a 50   del expediente del proceso penal, radicado No. 252906108010201680201 N.I.   2017-622 (recibido en préstamo).    

[336] Folio 48 a 50   del expediente del proceso penal, radicado No. 252906108010201680201 N.I.   2017-622 (recibido en préstamo).    

[337] Folio 48 a 50   del expediente del proceso penal, radicado No. 252906108010201680201 N.I.   2017-622 (recibido en préstamo).    

[338] Folio 32 del cuaderno 1, expediente T-6.931.099.    

[339] Folio 23 del cuaderno 1, expediente T-6.931.099.    

[340] Audiencia de aprobación del preacuerdo celebrada   el 5 de abril de 2018.    

[341] United Nations Population Fund – UNFPA (2018). Jóvenes con discapacidad: Estudio Global sobre cómo poner fin a la   violencia de género y hacer realizad los derechos sexuales y reproductivos. Recuperado de:   https://www.unfpa.org/sites/default/files/pub-pdf/UNFPA_Global_Study_on_Disability_Report_SP.pdf      

[342] Sentencia T-735 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[343] M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[344] Informe de la Relatora Especial sobre violencia Contra las Mujeres,   Sus Causas y Consecuencias, Rashida Manjoo, Informe sobre violencia contra   mujeres con discapacidad, A/67/227, 3 agosto 2012. En: Informe Iniciativa   “Making it Work” sobre inclusión en género y discapacidad: Avanzando con la   igualdad de mujeres y niñas con discapacidad. Handicap International y Making it   Work, Octubre de 2015. Consultado el 7 de septiembre de 2019. Recuperado de:   https://www.makingitwork-crpd.org/sites/default/files/2019-05/MIW%20Proyecto%20Genero%20y%20Discapacidad%20%28espanol%29.pdf    

[345] Naciones Unidas (2006). Estudio a fondo sobre todas las formas de   violencia contra la mujer. Informe del Secretario General. Consultado el 4 de   septiembre de 2019, Recuperado de:   https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2016/10742.pdf    

[347] En el Informe de la Relatora Especial sobre violencia Contra las   Mujeres (2012) se sostuvo que a pesar de la evolución que han tenido, por un   lado, los marcos normativos sobre los derechos humanos de las mujeres y, por   otro, los de las personas con discapacidad, el impacto de los efectos combinados   de género y discapacidad no han recibido suficiente atención y, por esta razón,   la violencia contra las mujeres con discapacidad sigue sin abordarse de forma   efectiva. Ver Informe de la Relatora Especial sobre violencia Contra las   Mujeres, Sus Causas y Consecuencias, Rashida Manjoo, Informe sobre violencia   contra mujeres con discapacidad, A/67/227, 3 agosto 2012.  Consultado el 7   de septiembre de 2019. Recuperado de:   https://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A%2F67%2F227+&Submit=Search&Lang=E    

[348] “La priorización es una decisión de política criminal, en la que   no hay reserva de ley, sino función propia de la Fiscalía, en su conjunto, bajo   la dirección del Fiscal General de la Nación. Es en el manejo de la parte de la   política punitiva que le corresponde a la Fiscalía, bajo la dirección del Fiscal   General, que éste adopta directivas, de naturaleza administrativa, no   jurisdiccional, constitucionales, en cuanto a su esencia”: sentencia   C-232/16.