SU500-15

           SU500-15             

Sentencia SU500/15    

ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional por vulneración de   derechos fundamentales/ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Improcedencia   general    

La posibilidad de reprochar una decisión arbitral por   medio de la acción de tutela obedece a una equivalencia, al menos material, del   laudo arbitral con una providencia judicial, pues como se indicó en la Sentencia   C-242 de 1997 tales laudos son, también, decisiones eminentemente   jurisdiccionales. Así   como sucede con las sentencias judiciales, también tenga cabida la acción de   tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que puedan   verse afectados por las decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento.   Para ello el reproche de un laudo por medio de la acción de tutela está   sometido, en principio, a los mismos requisitos de procedibilidad que la   jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto a las providencias   judiciales, y que en la Sentencia C-590 de 2005, fueron clasificados en dos   grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de carácter general que deben ser   satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad procesal del amparo y   (ii) los requisitos o causas especiales, que determinan la eventual prosperidad   de la acción, pues ante la presencia de uno de ellos, se configura una   vulneración del derecho al debido proceso.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad    

JUSTICIA ARBITRAL-Reconocimiento constitucional expreso de   la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al Estado   para la resolución de sus controversias    

ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y   PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Existe recursos de anulación y homologación para controvertir los laudos   arbitrales    

LAUDO ARBITRAL-Recurso de anulación no siempre es idóneo   y eficaz toda vez que las causales son taxativas y de interpretación restringida    

ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Deben reunirse los requisitos de   procedencia y procedibilidad contra providencias judiciales    

DEFECTO ORGANICO EN MATERIA DE   ARBITRAMENTO-Desarrollo   del principio Kompetenz-Kompetenz    

La competencia del tribunal de arbitramento está dada,   inicialmente, por el hecho de que las partes hayan manifestado su voluntad en el   someterse a esa justicia especial.  Posteriormente, una vez pactada la   justicia arbitral, la determinación del ámbito de competencia del tribunal de   arbitramento se rige por un segundo criterio, que obedece (ii) al principio de   origen internacional denominado kompetenz-kompetenz, y que indica que es el   mismo tribunal arbitral a quien corresponde determinar su competencia para   pronunciarse sobre las pretensiones en torno a las cuales hay un conflicto. Este   principio comulga con la regla general de autonomía que se concede a los   árbitros cuando las partes se someten a su competencia, y determina que “los   tribunales tienen un carácter autónomo de interpretación para determinar su   propia competencia”. El defecto orgánico está supeditado, y con ello la   acción del juez de tutela, primero a la voluntad de las partes a quienes les   corresponde habilitar al órgano arbitral, y luego, a que el tribunal facultado   defina el alcance de su competencia y, en dado caso, resuelva las controversias   que surjan entre las partes al respecto.    

DEFECTO ORGANICO EN MATERIA DE   ARBITRAMENTO-Requisitos   de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales    

El proceso arbitral, a diferencia de los procesos de la   jurisdicción ordinaria, concede una mayor autonomía al tribunal, tanto en la   definición de su competencia, como a la hora de la firmeza de su decisión y de   las razones de fondo adoptadas. Por lo tanto, en sede de tutela, las   posibilidades del amparo constitucional surgen de un detenido análisis de cada   caso, de modo que, salvo la presencia de defectos graves y protuberantes que   afecten derechos fundamentales, no se desconozca la voluntad de las partes de   someterse a la autonomía de la justicia arbitral.    

DEFECTO ORGANICO EN MATERIA DE   ARBITRAMENTO-Configuración    

En sede de tutela, la valoración sobre la actuación   probatoria de un tribunal de arbitramento debe hacerse en relación con el fallo,   y con la significación que tal actuación haya tenido en el sentido del mismo. No   puede limitarse a un reproche aislado de la actuación probatoria en sí misma,   pues la acción de tutela no es una instancia revisora de la etapa probatoria, lo   que implicaría invadir la órbita de la competencia y desconocer la autonomía del   tribunal de arbitramento y, luego, de la instancia de anulación. La acción de   tutela, en cambio, está encaminada a hacer una valoración de carácter   iusfundamental, para prevenir una afectación directa sobre los derechos   fundamentales.    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia ya que las   decisiones del Tribunal de Arbitramento no vulneraron los derechos fundamentales   invocados         

Referencia:    

Expediente T-4.230.220    

Demandante:    

ISAGEN S.A.E.S.P.    

Demandados:    

Sección Tercera del Consejo de Estado y Tribunal de   Arbitramento de la Cámara de Comercio Internacional    

Magistrado Ponente:    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil   quince (2015).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente,    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión del fallo   proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado  el  17 de   octubre de 2013, con ocasión de la acción de tutela promovida por la empresa   Isagen S.A. E.S.P., en contra de la Sección Tercera del Consejo de Estado y del   Tribunal de Arbitramiento de la Cámara de Comercio Internacional.    

I.         ANTECEDENTES    

1.      La   solicitud    

ISAGEN S.A., mediante apoderado judicial, presentó   acción de tutela contra el laudo proferido el 2 de julio de 2010 por el Tribunal   Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional con sede en Bogotá D.C. Colombia   (CCI), y contra la sentencia del 29 de noviembre de 2012 de la Sección Tercera   del Consejo de Estado, que resolvió el recurso de anulación contra dicho laudo,   por considerar que en tales actuaciones se había desconocido su derecho   fundamental al debido proceso.    

El referido laudo, sobre el cual posteriormente   versaría la providencia del Consejo de Estado, tuvo origen en las controversias   que surgieron entre Isagen y el Consorcio Miel en la ejecución del contrato que   celebraron para la construcción de la hidroeléctrica en el Río la Miel. En   específico, habrá que tener en cuenta los siguientes supuestos fácticos.    

2.      Hechos   Relevantes    

2.1. A partir de la adjudicación de la licitación   número MI-100, el 24 de abril de 1995 se suscribió el contrato de obra entre la   sociedad de economía mixta Hidroeléctrica la Miel S.A. (en el contrato   denominada la Propietaria) y el Consorcio Miel (en el contrato denominado el   Contratista), con objeto de la construcción del Proyecto La Miel I dentro del   “Desarrollo Hidroeléctrico del Río La Miel” —en adelante denominado Contrato   MI-100—. En concreto el Contrato estaba destinado a la “construcción de las   obras civiles y el diseño, la fabricación, el suministro, la instalación y las   pruebas de los equipos electromecánicos y electrónicos, la  operación   inicial y comercial de las unidades y la entrega de la Central de Operación   Comercial”[1].    

2.2. El 27 de noviembre de 1997 Hidroeléctrica La Miel   S.A., cedió su posición contractual a la Fiduciaria Anglo S.A. –FIDUANGLO-[2], entidad que   el 29 de marzo de 2000 cambió su denominación a Lloyds Trust S.A[3]., quien, a su vez, el 10   de junio de 2004 cedió su posición a ISAGEN S.A. E.S.P. (en adelante Isagen).    

2.3. Por su parte, el Consorcio Miel, al momento de la   firma del Contrato MI-100 estaba integrado por las sociedades Constructora   Norberto Odebrecht S.A., Grupo Mexicano de Desarrollo S.A., Asea Brown Boveri   Limitada, Abb Sae Sadelmi Spa, y Kvaerner Energy A.S. Sin embargo, mientras se   ejecutaba el contrato, el Consorcio Miel cambió su composición en varias   oportunidades así:    

–          El 29 de abril de 1998, la sociedad   italiana ABB Sae Sadelmi SPA, de sus unidades de negocio,   transmitió, mediante la figura italiana del   “Conferimento di complesso Aziendale”,   la unidad empresarial de generación de energía a la también italiana ABB   Industria SPA, quien en la misma fecha cambió su denominación social a ABB   Sadelmi SPA, y posteriormente, el 3 de julio de 2000, lo cambió a Alstom   Power Italia SPA. Mientras que la empresa ABB Sae Sadelmi SPA (originaria   suscriptora del Contrato), se extinguió el 28 de noviembre de 2001[4],   quedando absorbida todo su patrimonio por la empresa ABB SACE TMS SPA. Estas   operaciones no fueron comunicadas expresamente a Isagen.    

–          El 24 de noviembre  de    2000 se suscribió el Otrosí No. 5 al Contrato de obra en el que consta que la   empresa brasilera Asea Brown Boveri Limitada cambió su denominación a ABB Alstom   Power Brasil Ltda.[5]    

(En el Otrosí, se hace una nueva mención de las   empresas que componen el Consorcio, pero no se modifica a ABB Sae Sadelmi SPA)    

–          El 9 de octubre de 2002 se   suscribió el Otrosí No. 9, en el que consta que ABB Alstom Power Brasil Ltda.   cambió su denominación a Alstom Brasil Ltda[6].     

–          El 26 de noviembre  de 2002,   la empresa Grupo Mexicano de Desarrollo S.A., cedió su participación en el   Contrato de obra a Constructora Norberto Odebrecht S.A. Esta cesión, se dio a   conocer a Isagen en acta del 9 de julio de 2003, que firmaron las partes.    

2.4. En la cláusula novena del Contrato MI-100 se   estableció que el plazo para la ejecución era de 1642 días a partir de la orden   de inicio de obra, la cual se emitió el 24 de diciembre de 1997. Este plazo, sin   embargo, se amplió en 109 días por el ACA No. 1, de modo que la fecha de entrega   debía ser el 9 de octubre de 2002.    

2.5. El 22 de octubre de 2002 las partes suscribieron   el acta de entrega de la  Obra Civil Ejecutada, en la que se declaró la   terminación sustancial de las obras, restando sólo trabajos y reparaciones   menores. Por lo que el 20 de diciembre de la misma anualidad se firmó el acta de   entrega de la Central de Operación Comercial, dando por terminada toda la obra   contratada.    

2.6. El 10 de junio de 2003, el Consorcio presentó a   Isagen una Solicitud de Reconocimiento del Proyecto y Solicitud de   Reconocimiento de Costos Adicionales.    

2.7. El 6 de julio de 2004 se celebró el Otrosí No. 13   al Contrato MI-100 en el cual se modificó la cláusula “TRIGÉSIMA  TERCERA:   RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES”[7].   La cláusula original establecía que cualquier desavenencia o conflicto entre las   partes que resultara de la interpretación o ejecución del Contrato, sería   resuelto (i) a través de un esfuerzo amigable entre las mismas, y de fallar este   intento, (ii) podría acudirse a un mediador nombrado en el mismo Contrato; y   sólo después de agotar la vía del mediador, sea porque éste se haya pronunciado   y alguna parte no esté de acuerdo, o porque el Mediador —o su suplente— no haya   tomado una decisión dentro de los 30 días siguientes a que la ocurrencia de la   desavenencia o conflicto le fue comunicada, se podría recurrir a la justicia   arbitral[8].   En la misma cláusula se disponía que la solución de los conflictos a través del   arbitraje se regiría por las reglas de la Cámara Internacional de Comercio, y   que el foro del arbitraje sería la ciudad de Bogotá, Colombia.    

En el Otrosí No. 13 se eliminó la figura del mediador   en la solución de los conflictos contractuales, y se encargó tal facultad   exclusivamente al mecanismo del arbitraje. La cláusula quedó de la siguiente   manera:    

“[t]odas las desavenencias y controversias que   deriven de este contrato o que guarden relación con éste, y que no hayan sido   resueltas por las partes mediante esfuerzo amigable o de arreglo directo en un   plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha en que una de las   partes notifique a la otra de la existencia de la respectiva desavenencia o   controversia, serán resueltas definitivamente mediante arbitraje internacional   de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional   (CCI) por tres (3) árbitros nombrados conforme a dicho Reglamento”.    

Así mismo, se dispuso que la sede del arbitraje sería   la ciudad de Bogotá, Colombia, y que el procedimiento se ajustaría a lo previsto   en el Reglamento de Arbitraje de la CCI, “o, en su defecto, el que determine   el Tribunal Arbitral”.    

Esta cláusula se suscribió después del vencimiento del   plazo contractual y de que Isagen y el representante del Consorcio suscribieron   las actas de entrega y de recibo en operación comercial de la central, así como   las garantías de calidad y correcto funcionamiento y de estabilidad de la obra.    

2.8. Mediante comunicación del  28 de julio de   2004, el  Consorcio le informó a Isagen sobre ciertas desavenencias   contractuales y sobre el inicio del término de 60 días establecido en la   cláusula decimotercera para proceder a acudir al arbitraje. La demandada acusó   recibo de esta comunicación en septiembre 17 de 2004.    

2.9.  El proceso de arbitraje:    

2.9.1. El 12 de noviembre de 2004 las empresas Constructora Norberto Odebrecht   S.A., Alstom Brasil Ltda. y Kvaerner Energy, presentaron, en nombre del   Consorcio y con ocasión del Contrato M-100,  solicitud de arbitraje contra   Isagen. Posteriormente, Alstom Power Italia SPA. fue incluida como   co-demandante. Y, a su turno, el 21 de marzo de 2005, la demandada presentó   escrito de contestación.    

2.9.2. El 2 de noviembre de 2005 las partes firmaron el Acta de Misión.    

2.9.3. El 2 de marzo de 2006, tanto las empresas demandantes como la demandada   presentaron, las primeras, escrito de sustentación a la demanda y, la segunda,   demanda de reconvención.    

2.9.3.1. En el escrito de demanda se indicó que de la   conducta de Isagen en la ejecución del Contrato se derivaban los siguientes   hechos y circunstancias:    

–        El acaecimiento de riesgos   imprevisibles a partir de la información suministrada en la licitación.    

–        Cambios introducidos por la   Propietaria sobre especificaciones del contrato.    

–        Incumplimientos.    

–        Paralización de obras y   actividades.    

–        Disminución de obras.    

–        Mayor permanencia de recursos.    

–        Pérdida específica de   productividad.    

Con sustento en lo anterior se plantean dos tipos de   pretensiones; (i) unas de contenido económico y otras (ii) de contenido   programático:    

(i)                Sobre las primeras, en la demanda   se indica que los perjuicios ocasionados por Isagen en la ejecución del Contrato   llevaron a pérdidas operativas que fueron certificadas por sus revisores   fiscales,  y que forzaron al Consorcio a incurrir en elevados costos   financieros, capitulizaciones y créditos para financiar la ejecución del   Contrato.  Por estos conceptos se pide un valor de 91.240’858.923 de pesos   colombianos, más $40’178.621 USD[9],   más los intereses moratorios.     

(ii)               Sobre las pretensiones de   contenido programático, solicitó la ampliación del plazo para la ejecución de   las actividades pendientes que no fueron objeto de rechazo en el ACA No. 1, o   que obedecieron a eventos posteriores éste.    

En la demanda, los perjuicios señalados se relacionan y   detallan en 163 reclamos que soportan los sobrecostos que tuvo que asumir el   Consorcio en la ejecución del contrato, y que se discriminan según el tipo de   actividad desarrollada.     

2.9.3.2. En la demanda de reconvención, a su vez,   Isagen alegó el incumplimiento de las siguientes obligaciones contractuales por   parte del Consorcio:    

(i)                La entrega tardía de la obra en lo   relacionado con el sistema de control y telecomunicaciones; el montaje de la   Primera Unidad de Generación; la Operación Comercial de la Primera Unidad de   Generación; la entrega de la Central de Operación Comercial; la terminación de   obras.    

(ii)               Exceso de los volúmenes de   descarga de agua en el embalse, por encima de los límites exigidos por la   autoridad ambiental.    

Ante estos incumplimientos Isagen reclama el pago de   los perjuicios, toda vez que los mismos ocasionaron que no se pudiera generar   energía en la Central en las fechas previstas contractualmente, que, además, no   se generara energía debido a los excesos de volúmenes de descarga de agua en el   embalse; que tuviera que ampliarse la póliza de Todo Riesgo en Construcciones; y   que se haya generado la necesidad de contratar mayor personal. Por estos   conceptos, Isagen reclama el monto total de $8’050.609.921 pesos colombianos (a   abril de 2005).    

2.9.4. El 13 de abril de 2007, las partes presentaron escritos de respuesta a la   demanda y a la demanda de reconvención.    

2.9.4.1. En la contestación, Isagen hizo un recuento sobre la composición del   Consorcio y los cambios que tuvieron algunos sujetos. Al respecto hizo especial   mención sobre aquellos que fueron autorizados por su parte mediante la   suscripción de otrosíes, diferente al caso de la empresa ABB Sae Sadelmi SPA,   quien le transfirió una parte de su negocio a Alstom Power Italia SPA, sin   informarlo a Isagen, y había dejado de existir en el año 2001, antes de que se   modificara la cláusula arbitral. A lo que siguió un análisis sobre la cláusula   vigésima novena que establecía que la cesión del Contrato requería la   autorización de la Propietaria, y de la cláusula trigésima sobre la solidaridad   y la indivisibilidad en el cumplimiento de las obligaciones de las empresas que   componen el Consorcio.    

(i)                El convenio arbitral es inexistente   por ausencia del consentimiento del Consorcio, pues una de las empresas que lo   constituía no existía a la fecha en que se suscribió. Por lo que, según el   ordenamiento jurídico colombiano (artículos 1501 y 1502 en conjunto con los   artículo 1740 y 1741 del Código Civil),  no se reúnen los requisito   esenciales del contrato.    

(ii)              El  pacto arbitral es nulo   debido al dolo ejercido por las demandantes en sede arbitral, quienes ocultaron   la verdadera configuración del Consorcio.    

(iii)            El pacto arbitral es nulo porque   el error en la persona vicia el consentimiento de Isagen.    

(iv)            El pacto arbitral resulta   inoponible a Isagen pues la pretendida cesión entre ABB Sae Sadelmi SPA y ABB   Industria SPA. como consecuencia de la figura italiana Conferimento di   complesso aziendale, no le fue informada en cumplimiento de la cláusula   veintinueve del Contrato MI-100.    

(v)              El Tribunal carece de competencia   en la medida en que, de conformidad con la cláusula trigésima (solidaridad e   indivisibilidad[10])   y el artículo 887 del Código de Comercio, para acudir al arbitraje era necesario   que todas las partes que componían el Consorcio actuaran en conjunto.    

(vi)            El Tribunal carece de competencia   para pronunciarse sobre los reclamos que Alstom Brasil Ltda. por las labores   realizadas por ABB Sae Saelmi SPA., ya que la primera no es cesionaria de la   segunda.    

Al   cabo de lo cual, pasó a hacer consideraciones precisas sobre el proceso de   contratación, la ejecución del Contrato y los perjuicios derivados de las   reclamaciones de contenido programático y económico que alegaron las empresas   demandantes.    

2.9.4.2. Frente a la demanda de reconvención, las   demandantes ante el Tribunal de Arbitraje indicaron que todos los hitos   contratados fueron ejecutados antes del vencimiento de los plazos, y que los   retrasos que pudieron existir son imputables a los riesgos asumidos por Isagen y   a casos de fuerza mayor, caso fortuito o a hechos de terceros.    

2.9.5 Las partes presentaron escritos de alegatos finales el 15 y 16 de octubre   de 2008.    

2.9.6. El 2 de julio de 2010, se profirió el laudo arbitral, del cual se   destacan algunas consideraciones hechas respecto a las cuestiones que atañen al   presente proceso de tutela:    

2.9.6.1. Sobre la controversia en relación a la composición del Consorcio, y en   particular sobre la situación de la empresa italiana que inicialmente lo   conformaba, ABB Sae Sadelmi SPA., el Tribunal estimó que “a consecuencia de   una operación societaria, realizada en Italia entro dos empresas italiana y   sujeta al Derecho italiano, la unidad empresarial ´Generación de Energía´, que   originalmente pertenecía a ABB Sae Sadelmi SPA ha sido transferida en bloque a   otra sociedad, denominada hoy Alstom Power Italia SPA., y que el Contrato   formaba parte de dicha división”[11].    

En   consecuencia, el Tribunal estimó que esta transacción realizada, para efectos   del derecho italiano, produce efectos ipso iure sobre el bloque   transferido, incluyendo el Contrato MI-100, ya que no podía ser considerado   intuito persone en la medida en que para Isagen las obligaciones a cargo de   ABB Sae Sadelmi SPA, podían ser cumplidas indistintamente también por Asea Brown   Boveri Ltda., ambas parte del grupo empresarial ABB. Ahora que, bajo el derecho   colombiano, el Tribunal consideró que, si bien el Contrato establecía que la   cesión requería de la aprobación de la Propietaria, para el caso había que    tenerse en cuenta que una cosa es la cesión de la posición contractual, y otra,   muy distinta, los movimientos internos en la estructura de una empresa, lo que a   la luz del Derecho colombiano (art. 178 y 525 del Código de Comercio, y el art.   9 de la Ley 222 de 1995), estaba contemplado en procesos de fusión o escisión,   que cuando se realiza “transferencia en bloque” de activos y pasivos, incluye   todos los contratos que integran el patrimonio transferido.    

Además, el Tribunal considera que más allá de todas las precisiones jurídicas,   es preciso tener en cuenta que la buena fe y el trato justo rigen el derecho   internacional, y, a sus luces, no se observa que Isagen hubiera sufrido   perjuicio alguno por los actos societarios referidos. Y todo lo cual llevaba a   concluir que Alstom Power Italia SPA hacía parte del Consorcio como legítima   sucesora de ABB Sae Sadelmi SPA.    

Lo   anterior, aunado al hecho, dice el Tribunal, que, en la práctica, la   problemática surgida ahora nunca afectó ni perjudicó la ejecución del contrato.   Así: “la Propietaria consintió que durante todo el desarrollo de la obra, la   facturación del grupo ABB se presentara por la sucursal en Colombia de la filial   del grupo Brasil. La problemática actual nunca surgió durante la ejecución de la   obra, sino posteriormente, cuando aparecieron las primeras reclamaciones entre   las partes (…) Finalmente, Alstom Power Italia S.p.A. ha concurrido   voluntariamente a este proceso, a pesar de no tener ninguna reclamación frente a   la Propietaria, a los solos efectos de cumplir cualquier hipotético vicio en la   conformación de la parte actora”[12].    

2.9.6.2. Ahora que, por la excepción destinada a solicitar la inexistencia o la   nulidad de la cláusula compromisoria por un vicio en el consentimiento, y que, a   su vez, derivaría en una falta de competencia del Tribunal para decidir, este   organismo concluyó que no existe tal vicio en el consentimiento y por tanto   resultaba competente. En sus términos señaló que:    

“(…) al otorgarse el Otrosí No. 13, se   ha incurrido en error acerca del nombre de la sociedad italiana del grupo   ABB/Alstom que integra el consorcio. El Otrosí No. 13 es un contrato existente,   no afectado por dolo, y el error sufrido constituye un simple error formal, que   no constituye vicio del consentimiento y que no afecta al consentimiento de   Isagen.    

Todo error formal en el nombre de una sociedad es por   naturaleza subsanable. Para ello, bastaría que la sociedad que realmente   participó en el otorgamiento, pero cuyo nombre por error no se utilizó   correctamente, ratificara su declaración de voluntad (antes de que la contra   parte hubiera revocado la suya). Alston Power Italia SPA ha comparecido en el   presente procedimiento, ha declarado que es causabiente universal de los   derechos y obligaciones del Contrato (…)”[13].    

A   esto, el Tribunal añade una consideración, en la que expresa que, si en gracia   de discusión se considerara que Isagen tuviera razón en cuanto a la nulidad o   inexistencia del otrosí que modificó la cláusula arbitral, ello no afectaría en   modo alguno la competencia del Tribunal, pues, en todo caso, continuaría en   vigor la cláusula compromisoria tal y como fue pactada inicialmente, la cual   preveía un arbitraje internacional, con sede en Bogotá, bajo el ordenamiento   colombiano.    

2.9.6.3. Acto seguido, el Tribunal abordó las reclamaciones económicas, en el   orden y según las obras concretas, que propuso la parte demandante en sede   arbitral. Y finalmente procedió a resolver lo siguiente sobre la composición del   Consorcio y la responsabilidad de Isagen:    

“De acuerdo con los razonamientos   expuestos en los capítulos precedentes, el Tribunal Arbitral por unanimidad   adopta las siguientes DECISIONES:    

De naturaleza jurisdiccional    

1.      Declara su   competencia para dirimir las pretensiones articuladas por las Demandantes en la   Demandada y por la Demandada en su Reconvención.    

2.      Declara que el   Consorcio Miel está constituido por Constructora Norberto Odebrecht S/A, Alstom   Power Brasil Ltda. (hoy denominada Alstom Hydro Energía Brasil Ltda.), Kvaerner   Energy A.S. y Alstom Power Italia S.p.A., como sucesora de ABB Sae Sadelmi   S.p.A.    

Sobre el fondo    

3.      Declara que la   demandante terminó la obra  de la Central el 9 de octubre de 2002, en la   fecha pactada en el contrato, y la entregó en operación comercial el 15 de   noviembre de 2002, con retraso en relación a la fecha pactada, sin que dicho   retraso sea imputable a la demandante.    

4.      Declara que la   Demandada es civilmente responsable frente a la Demandante a consecuencia de los   reclamos enumerados en el párrafo 2468 de este Laudo.    

– a Construtora Norberto Odebrecht S/A:    

32.500’303.970 PCO más   5’703.563 USD;    

– a Alstom Brasil Ltda.:    

 3.755’085.347 PCO más   2’910.725 USD;    

– a Kvaerner Energy A.S.:    

 2.527’041.530 PCO más   2’330.393 USD.    

6.      Condena a la   Demandada a pagar interés simple sobre las cantidades establecidas en la   decisión anterior, a los tipos de interés para PCO y para USD definidos en el   párrafo 2388 de este Laudo, devengándose los intereses de cada reclamo desde la   fecha señalada para cada uno de ellos en el párrafo 2468 de este Laudo, hasta la   de su pago efectivo.    

7.      Desestima la   reconvención interpuesta por la Demandada.    

8.      Desestima   cualesquiera otras pretensiones o excepciones planteadas tanto por la Demandante   como por la Demandada.    

Sobre las costas    

9.       Condena a la   Demandada a pagar las siguientes costas del proceso:    

– al Consorcio en su conjunto: 465.000 USD,   que será distribuido entre sus miembros  de acuerdo con los desembolsos    que hayan realizado;    

– a CON: 1.835.745.085 PCO;    

– a Alstom: 624.754.873 PCO;    

– a Kvaerner: 360.005.524 PCO más 24.060   USD.    

10.                 Condena a la   Demandada a pagar interés simple sobre las cantidades establecidas en la   decisión anterior, a los tipos de interés para PCO y para USD definidos en el   párrafo 2388 de este Laudo, devengándose los intereses desde la fecha de este   Laudo, hasta la de su pago efectivo.”    

2.10. El recurso de anulación    

2.10.1. Isagen interpuso el recurso de   anulación contra el laudo arbitral proferido el 2 de julio de 2010 con base en   las causales 1, 2, 4, 5, 6 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que   dispone:    

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa   ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse   cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o   convalidado en el transcurso del mismo.    

2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal,   siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera   audiencia de trámite.    

3.  No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este   decreto, salvo que la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o   debió conocer la providencia.    

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas   oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias   necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la   decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.    

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado   para el proceso arbitral o su prórroga.    

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que   esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.    

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o   disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante   el tribunal de arbitramento.     

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los   árbitros o haberse concedido más de lo pedido y    

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al   arbitramento”. (Resaltado fuera del texto original)    

2.10.2. Mediante auto del 9 de febrero de   2011 avocó conocimiento la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de   Estado, corrió traslado a las partes y decretó la suspensión de la ejecución del   laudo. Sin embargo, las sociedades   Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Brasil Ltda., y Kvaerner Energy A.S. solicitaron   que dicha providencia fuera revocada, en la medida en que consideraban que el   Consejo de Estado no era competente para conocer del recurso de anulación debido   a que las partes del Contrato habían acordado que sus diferencias serían   resultas por el arbitraje internacional, y, además, porque el Tribunal no había   enviado copia completa del expediente.    

Por su parte, Isagen también solicitó la revocación   parcial del auto para que solamente se ordenara traslado a las partes cuando la    Corporación contara con la totalidad del proceso arbitral.    

Frente a las anteriores solicitudes, el despacho   sustanciador decidió revocar parcialmente el auto, en lo que coincidían las   partes sobre la ausencia del expediente y solicitó su aportación; mientras que   sobre la definición de su competencia debía esperarse a contar con todo el   expediente para decidir al respecto.         

Así fue como, una vez con la totalidad del   expediente, mediante auto del 25 de noviembre de 2011, se resolvió positivamente   sobre la competencia para conocer del recurso de anulación y se corrió traslado   a las partes decretándose la suspensión de la ejecución del laudo arbitral.    

2.10.3. La Sección Tercera del Consejo de   Estado realizó las siguientes consideraciones:    

2.10.3.1. Sobre el pacto arbitral, indicó   que la misma Constitución Política (artículo 116) contempló la posibilidad de   que los particulares administraran justicia mediante árbitros habilitados por   las partes, y que en desarrollo de esta figura el Decreto 1818 de 1998   (artículos 118 y 120) había establecido los requisitos para que se configure   esta cláusula compromisoria, a saber: i) la identificación de los sujetos   contratantes, ii) la determinación del contrato fuente de las obligaciones del   litigio eventual o presente y iii) la mutua e inequívoca decisión de someter las   eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de   un Tribunal de Arbitramento. Sobre el último requisito se hizo énfasis en la   providencia, en cuanto a la imperiosa necesidad de que medie pacto arbitral para   que pueda ejercerse la jurisdicción por parte de los árbitros.    

Esta cláusula, además, puntualiza el Consejo   de Estado, resulta autónoma en relación con la existencia y validez del contrato   del cual forma parte, y así lo ha precisado la doctrina constitucional[14] y el legislador   colombiano, en armonía con el derecho internacional. De esta manera, entre estas   dos entidades no es aplicable la regla según la cual lo accesorio sigue la   suerte de lo principal. Lo cual también ha sido señalado por la jurisprudencia   del Consejo de Estado cuando ha indicado que los árbitros se encuentran   facultados para dirimir las controversias del contrato, incluso, cuando este   haya sido declarado inexistente o nulo, pues la validez o existencia del pacto   arbitral no depende del contrato[15].    

Para el caso concreto, pasa a examinar la   existencia del pacto arbitral en tanto que Isagen alega que el Consorcio no   otorgó su consentimiento, pues las partes que lo componían al suscribir el   otrosí donde se modificó la cláusula compromisoria, no eran las mismas que a la   hora de celebrar el Contrato de obra MI-100. Al respecto dice el  Consejo   de Estado:    

i)                   Originalmente el   Contrato MI-100 contenía una cláusula compromisoria, por lo que desde este   momento las partes ya habían manifestado su voluntad de que las posibles   controversias contractuales fueran resueltas en la justicia arbitral. Esta   cláusula, entonces, fue suscrita por las entidades que inicialmente conformaron   el Consorcio, el cual, si bien no constituía una persona jurídica independiente,   era representada, según la cláusula cuarta del Contrato, por la empresa   Constructora Norberto Odebrecht, quien fue efectivamente quien suscribió el   Contrato.    

ii)                 Es pertinente tener en   cuenta que la transferencia del negocio de energía de ABB Sae Sadelmi SPA, y que   no se informó a Isagen, tuvo incidencia en el Contrato MI-100 en la medida en   que éste fue objeto de dicha transferencia. Por lo cual el Consejo de Estado no   halla razón a la empresa recurrente en que esto comportó una cesión del Contrato   no autorizada, pues lo que realmente ocurrió fue, primero, una transferencia y,   luego, una escisión empresarial. En este orden de ideas, se transfirió, tanto el   Contrato, como su representación en el Consorcio y la cláusula compromisoria.    

iii)              Respecto a la   modificación de la cláusula compromisoria, entiende la Corporación que en la   transferencia en bloque “(…) también se transfirió la  posición que la   primera — ABB Sae Sadelmi SPA— tenía en los contratos suscritos en los   cuales se encontrare involucrada la actividad de generación de energía(…)// Así   pues, se impone entender que el mandato otorgado por ABB Saae Sadelmi SPA., para   efectos de su representación en el consorcio, también hizo parte de los   contratos transferidos y, en esa medida, cuando el representante del Consorcio   suscribió el otrosí número 13, lo hizo en nombre y representación del Consorcio   y, en cuanto las facultades otorgadas a dicho representante, se hallaban   incluidas la de vincular a cada uno de los integrantes individualmente   considerado, por lo que, naturalmente, también actúe en nombre y representación   de la beneficiaria de la transferencia –Alston Power Italia-”.    

Con base en todo lo anterior, concluye que, en la   medida en que Alston Power Italia ocupaba la posición de ABB Sae Sadelmi SPA.,   la modificación hecha sobre la cláusula compromisoria también le vinculó, “aunque   su nombre no se hubiera consignado expresamente en el contrato”.    

iv)              Ahora que, en el caso de   que se entendiera que Alstom Power Italia no hacía parte del Consorcio en el   momento de la celebración del Otrosí mencionado, la actuación del representante   del Consorcio se ajustaba a la figura de la estipulación por otro, en favor de   dicha empresa como tercero, quien en comunicación del 20 de septiembre de 2005   habría ratificado las actuaciones, manifestaciones y actos realizados tanto por   la empresa transferente como por el Consorcio Miel, por lo que, de conformidad   con el artículo 1506 del Código Civil, aceptó la estipulación que a su favor se   hizo en relación con la cláusula compromisoria.    

v)                 En todo caso, y pese a   todo lo anterior, el Consejo de Estado indica que en el caso que la entidad no   hiciera parte del Consorcio, el Decreto 1818 de 1998, permite la intervención de   terceros en los procesos arbitrales, con lo cual no se hallaba razón a la   recurrente para que afirmara que la adhesión de Alstom Power Italia viciara de   alguna manera el procedimiento de arbitramento.    

vii)            Finalmente, sobre este   asunto, el Consejo de Estado precisó que entre las partes del Contrato se hizo   manifiesta la voluntad de que sus controversias fuesen solucionadas por la   justicia arbitral, esto, tanto en el Contrato como en el Otrosí No. 13. Y que   este último sólo modificó asuntos procedimentales que no alteraban la “inequívoca   decisión de las partes de someter los conflictos derivados de ese contrato a un   Tribunal de Arbitramento regido por el reglamento de la Cámara de Comercio   Internacional”.    

2.10.3.2. A continuación, la Sección Tercera   pasa a realizar un análisis de la procedencia del recurso de anulación, a la luz   de la cláusula compromisoria  del Contrato que  (tanto en su versión   original como en la modificación) indica que el laudo arbitral tendría carácter   de “final, definitivo e inapelable”. Esto, en principio, significaría que   las partes convinieron en renunciar a cualquier tipo de objeción o revisión   sobre el mismo, incluido el recurso de anulación.    

Sin embargo, el Consejo de Estado trae a   colación el artículo 28 del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional   que dispone que, cuando las partes someten sus controversias al arbitraje, se   considerará que renuncian a cualquier vía de recursos sobre los que puedan   disponer válidamente[16],   lo cual, a decir del máximo juez de lo contencioso, supeditaba esta renuncia a   su validez jurídica. En estos términos, señala que, si bien actualmente existe   la posibilidad de que las partes renuncien expresamente al recurso de anulación    como lo dispone el artículo 107 de la Ley 1563 de 2012, ello no era   posible en la época cuando se suscribió, tanto el Contrato como la cláusula   compromisoria, pues “esta opción carecía de regulación expresa en el   ordenamiento jurídico colombiano”.    

Adicionalmente, la providencia sostiene que   la renuncia previa a interponer el recurso de anulación resultaría, también,   contraria al orden jurídico internacional, “en la medida en que podría   resultar violatoria del debido proceso, en aquellos eventos en los cuales el   laudo arbitral lo vulnere y la parte afectada no llegare a tener oportunidad de   defenderse”.    

Por último, el Consejo de Estado indica que,   en todo caso, las partes habían acudido al reglamento de la Cámara de Comercio   Internacional, en el cual nada se dispone respecto al recurso de anulación, por   lo que habría que ajustarse al derecho colombiano, toda vez que, siguiendo un   pronunciamiento del mismo Consejo de Estado del 22 de abril de 2004[17],   el lugar que las partes elijan para el arbitraje no es un asunto accidental, y   determina, entre otros aspectos, lo ateniente a la posibilidad de anulación del   laudo arbitral. En tal providencia, indica, se llegó a la conclusión, con base   en los contenidos de la Convención de Nueva York, adoptada por Colombia mediante   la Ley 39 de 1990, de que el laudo podía ser objeto de anulación por la   autoridad del país donde éste fue dictado, pues, como dispone la mencionada   Convención, el derecho del lugar donde se profiere el laudo resulta aplicable de   manera subsidiaria como en el presente caso, en el que el reglamento de la   Cámara de Comercio Internacional nada disponía sobre el recurso de anulación. En   este sentido, el recurso de anulación resultaba procedente de conformidad con   las reglas colombianas, según las cuales la validez del pacto se puede discutir   en sede del recurso de anulación.    

2.10.3.3. Por otra parte, el Consejo de   Estado precisó que, si bien el Contrato MI-100 se regía por las normas del   Derecho Privado, una de las partes en el mismo y en el laudo arbitral era una   entidad pública, por lo cual se cumplen los requisitos del artículo 82 del   Código Contencioso Administrativo, y del artículo 182 del Decreto 1818 de 1998,   para que el Consejo de Estado conozca del recurso de anulación. Así mismo,   indica que el recurso se examinará según las causales contenidas en el Decreto   1818 de 1998 “único recurso de anulación previsto en la época”, y todo   ello a la luz de las reglas de procedimiento de la Cámara de Comercio   Internacional, según las cuales se expidió el referido laudo.    

2.10.3.4. Sobre las causales de anulación   invocadas, el Consejo de Estado advierte que por la naturaleza de este recurso,   que pretende preservar la legalidad del procedimiento, únicamente se pueden   entrar a analizar la existencia de vicios de este tipo, y sólo excepcionalmente   de fondo. Así pasa a analizar cada una de las causales alegadas:    

2.10.3.4.1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de   objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo   podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan   saneado o convalidado en el transcurso del mismo (numeral 1 del artículo 163):    

Pasa a indicar la Sección Tercera que no es de recibo   la afirmación de la recurrente en cuanto a que el pacto arbitral resulta nulo en   la medida en que la cláusula compromisoria era inexistente debido a que no hubo   consentimiento por parte del Consorcio para suscribirla, pues uno de sus   miembros –la empresa ABB Sae Sadelmi SPA— no existía. Al respecto, el Consejo de   Estado sostiene que no es posible enmarcar la inexistencia del acto jurídico en   la primera causal, pues “la misma alude a la nulidad absoluta del pacto   arbitral, cuya declaratoria naturalmente presupone la existencia del mismo, por   lo cual no se puede compartir lo afirmado en el recurso acerca de que la   ´inexistencia de un negocio jurídico tiene idénticos efectos que los actos   absolutamente nulos´”. Esto, lo sustenta en la jurisprudencia del Consejo de   Estado que ha dispuesto que la declaratoria de nulidad supone la existencia   previa del acto respecto del cual ha de cuestionarse su validez, mientras que la   inexistencia excluye el perfeccionamiento del respectivo acto “y sólo deja   para el mundo jurídico una mera apariencia, sin virtualidad de producir efecto   alguno”.    

Una vez que el Consejo de Estado determinó que no   existe una causal de nulidad absoluta, procede a analizar la nulidad relativa,   respecto al error en la persona o el dolo alegados por Isagen en  tanto que   no conocía, y se le ocultó, la nueva composición del Consorcio. Sobre ello, la   Sección Tercera señala que según el Código Civil (1512) el error en la persona   no vicia el consentimiento salvo que ésta sea la causa principal del contrato.    Lo que para el caso implica que, si bien Isagen sostuvo que la composición del   Consorcio vició su consentimiento en un contrato intuito personae en el   cual calidades del mismo resultaban fundamentales para la ejecución del   Contrato, debe tenerse en cuenta que para la fecha en que se suscribió el Otrosí   No.13 (julio de 2004), el Contrato ya se había ejecutado, “de tal manera que   no se observa sustentación específica de la razón por la cual se habría viciado   el consentimiento en relación con la cláusula compromisoria, toda vez, como   atrás se expuso, esta cláusula es autónoma respecto del contrato cuyas   controversias se pretenden resolver”, y en tales términos, concluye   que “el cargo será desestimado en razón de no haberse acreditado que el   presunto error en la persona alegado por la parte demandada hubiese resultado   determinante para la suscripción de la cláusula compromisoria (…)”.    

Ahora que, frente a la supuesta actuación dolosa del   Consorcio que expone Isagen, en lo referente a los movimientos fraudulentos para   ocultar los cambios  societarios entre ABB Sae Sadelmi SPA y Alstom Power   Italia SPA, “no encuentra la Sala acreditado que se hubiere fraguado una   maniobra fraudulenta para obtener su consentimiento, el cual, además, en   relación con la cláusula compromisoria se había otorgado desde la suscripción   del Contrato MI-100 y, por el contrario, considera la Sala que resulta   incontrovertible que la escritura de Conferimento se otorgó mediante un   documento público ante notario en abril 29 de 1998, el  cual fue suscrito   en el Registro de las Empresas en Milán el 20 de mayo del mismo año”.    

2.10.3.2. No haberse constituido el Tribunal Arbitral en forma legal, siempre que   esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de   trámite.    

Sobre esta causal la Sección pasa a resolver los   distintos motivos que alega Isagen. (i) Respecto a la supuesta falta de   integración del litisconsorcio por activa, en tanto que la sociedad  ABB   Sae Sadelmi SPA, miembro del Consorcio, no había intervenido en la convocatoria   del Tribunal de Arbitramento, el Consejo de Estado señaló que, además de que   este aspecto no hace parte de la causal alegada, había sido ya resuelto por el   mismo Tribunal cuando señaló que la sociedad italiana del grupo ABB integrante   del Consorcio, “necesariamente debe ser  ABB Alstom Power Italia”.   (ii) Por la supuesta indebida integración del Tribunal Arbitral por falta de   agotamiento de los presupuestos establecidos por las partes, contenidos en la   original cláusula trigésimo tercera, que previó la actuación de un interventor y   un mediador, el Consejo de Estado recordó su jurisprudencia[18]  en la que establece que los acuerdos entre las partes no pueden llevar a limitar   el derecho al acceso a la administración de justicia, y que, en todo caso, las   partes no están indefectiblemente obligadas a negociar cuando existe el   convencimiento de la imposibilidad de estos procedimientos para resolver sus   conflictos. Por lo que, según la Sección Tercera, no agotarlos,  no   invalida el laudo, más cuando en el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional no se establece requisito previo   alguno antes de acudir al Arbitramento. Y, finalmente, se pronuncia sobre (iii)   la indebida integración del Tribunal por falta de competencia, sobre lo cual   indica que esta alegación no está comprendida en esta causal de nulidad, sino   que hace parte del octavo numeral del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.    

Para analizar esta causal, el Consejo de Estado se   refirió a los cinco argumentos presentados por la recurrente.    

(i)      El Tribunal   Arbitral, sin fundamento legal, dejó de practicar la inspección judicial al   sitio de la obra.    

Estima el Consejo de Estado que, si bien la inspección   judicial fue solicitada oportunamente y efectivamente no fue decretada por el   Tribunal Arbitral, para que prosperase la causal de nulidad alegada “es   necesario que dicha omisión no hubiere tenido sustento legal, hubiere incidido   en la decisión y se hubiere alegado en el tiempo y la forma debida”. Sin   embargo, en el caso puede constatarse que el Tribunal de Arbitramento había   decidido que al contarse con extensas exposiciones realizadas por los peritos   calificados en las audiencias, la inspección judicial no era necesaria en ese   momento procesal, pero que en todo caso se reservaba la posibilidad de   decretarla posteriormente si surgían dudas que lo ameritaran. Así fue como, dice   la Sección Tercera, en la audiencia del 14 de febrero de 2008, en presencia de   las partes resolvió que ante la claridad de los hechos, por ahora no era   necesario decretarla, y que si posteriormente el Tribunal lo estimaba la   decretaría, a lo que las partes asintieron. En estos términos, considera que no   resulta procedente la solicitud de nulidad, además de que la parte recurrente   sólo afirmó la incidencia de esta prueba en el proceso, sin que haya cumplido   con su deber de demostrar tal situación.    

ii)      El   Tribunal Arbitral, sin fundamento legal, dejó de practicar las diligencias   necesarias para evacuar pruebas oportunamente solicitadas, las que tuvieron   incidencia en la decisión y cuyo reclamo fue hecho por Isagen S.A. E.S.P., en   forma y tiempo debidos.    

Al respecto, la recurrente afirmó que, no   obstante que lo solicitó, el Tribunal no exigió al Consorcio exhibir   documentación que resultaba importante para las cuestiones discutidas en sede   arbitral, tales como los contratos celebrados por el Consorcio, o por las   empresas que lo componen, relacionados con el  cumplimiento de las   obligaciones derivadas del Contrato MI-100, así como las actas de liquidación y   las cuentas de pago. Ni tampoco había dado respuesta a las preguntas contenidas   en la Orden Procesal No. 3 de 6 de diciembre de 2007.    

Empero, la Sección Tercera del Consejo de   Estado indicó que si bien lo anterior podía ser cierto, “el recurso en este   punto tampoco cumple con el requisito de determinar la incidencia de la falta de   tales pruebas en relación con la decisión adoptada en el laudo y, por tanto,   tampoco es posible acceder a decretar la configuración de la causal cuarta del   artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 por este motivo// En efecto, la parte   interesada únicamente se limitó a señalar que las pruebas referenciadas “eran   todas de suma incidencia o trascendencia para demostrar el incumplimiento del   Consorcio contratista”, sin embargo, tal afirmación no se acompañó de soporte   argumentativo alguno”.    

iii)     El Tribunal   Arbitral, sin fundamento legal, omitió requerir a la convocante para que   entregara a los peritos información de gran incidencia para la realización de su   trabajo.    

En específico, Isagen se refiere a que las   sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Brasil y Kvaerner Energy   A.S., se negaron a suministrar a los peritos contables los documentos relativos   a los “Presupuestos y ejecución presupuestal (ingresos, costos y gastos),   relacionados con el Contrato de obra MI-100”, y que las sociedades antes   mencionadas junto con Alstom Power Italia S.P.A., hicieron caso omiso a la orden   de exhibición de las “Actas de Asamblea de Accionistas, y de Junta   Directivas, y libros de Accionistas que guarden relación con el Contrato de obra   MI-100 desde mayo de 1994 hasta la fecha de exhibición”. Sobre lo cual,   manifiesta el Consejo de Estado, que si bien esta información efectivamente no   se allegó al proceso, tampoco en esta oportunidad quedó demostrada su   incidencia. Dijo el máximo juez administrativo:    

“Pues bien, queda entonces claro para la   Sala que los documentos a los que se refiere este cargo no obran en el   expediente, no obstante, como ya se ha manifestado, esa circunstancia no   constituye causa suficiente para que se declare la existencia de la causal   cuarta del artículo 63 del Decreto 1818 de 1998, toda vez que deben concurrir   los demás requisitos a los que el mencionado artículo se refiere, sin embargo,   se encuentra que el referido a la incidencia de la prueba en relación con el   laudo arbitral en este caso tampoco se acreditó”.    

iv)     Nulidad de   pleno derecho porque se violó el derecho fundamental al debido proceso, en razón   de que el laudo se profirió con base en pruebas ilegalmente aportadas.    

Isagen considera que se aportó material   probatorio de manera ilegal, pues el Tribunal de Arbitramento permitió que la   convocante aportara nuevos documentos fuera de la oportunidad establecida en la   orden procesal que había emitido, y que, además no le permitió a Isagen conocer   y controvertir las pruebas aportadas por el Consorcio contenidas en su página   web.    

Y, por otra parte, sobre al material   probatorio contenido en la página web del Consorcio, al cual dice la recurrente   no tenía acceso y, además, no conoció  hasta una comunicación que envió el   Tribunal de Arbitraje al Consejo de Estado, estima la Sección que no resulta   posible establecer si las pruebas que obran en este sitio web son distintas a   las que ya obran físicamente en el expediente. Además que, en atención a la   jurisprudencia de la Corte Constitucional, la sanción que se predica de la   prueba obtenida con violación al debido proceso, es la exclusión de esa prueba,   y “no la contaminación de todo el caudal probatorio”, de modo que sólo se   viciaría todo el proceso si no existieran dentro del plenario otras pruebas   válidas y determinantes para decidir. “Así entonces, dado que la parte   interesada no argumentó ni acreditó que las pruebas a las que hizo referencia   hubiesen tenido incidencia en el laudo arbitral objeto del recurso, este cargo   tampoco está llamado a prosperar”.    

2.10.3.4. Haberse proferido el laudo   después de vencido el término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.    

Indica la Sección Tercera de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que el plazo previsto por el   artículo 24 el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional es de seis   meses, por lo cual como el acta de misión fue suscrita el 2  de noviembre   de 2005 debía fallarse el 2 de mayo de 2006, sin embargo, este plazo fue   prorrogado en quince oportunidades de conformidad con las facultades que para   tal efecto otorga la misma disposición normativa. En consecuencia, “(…)   encuentra la Sala que el laudo proferido el 2 de julio de 2010 se dictó dentro   del plazo concedido, toda vez que dicho plazo se extendió hasta la fecha de la   última prórroga, es decir, hasta el 31 de julio de 2010// En consideración a lo   anteriormente expuesto, advierte la Sala que el laudo fue proferido antes del   vencimiento del plazo concedido, razón por la cual, no se encuentra configurada   la causal invocada por el recurrente con base en lo dispuesto en el numeral 5   del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998”.    

2.10.3.5. Haberse fallado en conciencia   debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en   el laudo.    

Respecto a la aseveración de la recurrente   en cuanto a que el Tribunal de Arbitramento decidió en consciencia sobre la   estimación de la definición de los reclamos número  127, 113 y 112,   considera el Consejo de Estado que el Tribunal había fallado, no sólo en derecho   sino conforme con las pruebas allegadas y los dictámenes periciales. Mientras   que, en relación con los costos derivados de la pérdida generalizada de   productividad, determinó que, efectivamente, los árbitros habían fallado en lo   que en su íntima convicción consideraron justo y equitativo, sin más sustento   que el criterio personal, y sin haber expuesto razones en el laudo, estimaron   que la interventoría había actuado de mala fe. En consecuencia, sobre este   último aspecto, el Consejo de Estado consideró que el laudo se había dictado en   consciencia y no en derecho, por lo que procedió a anular la condena impuesta   por este concepto en contra de Isagen.    

2.10.3.6. Haber recaído el laudo sobre   puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo   pedido.     

El Consejo de Estado se pronuncia sobre los   cuatro argumentos en los que Isagen sustenta este cargo:    

i)                   Respecto a que la   cláusula compromisoria era nula, y por tanto el Tribunal no tenía competencia   para pronunciarse, la Sección Tercera se remite a lo dicho en la primera causal   “en el sentido de considerar que los cargos formulados por la recurrente no   tenían la virtud de ocasionar la nulidad de la cláusula compromisoria”.    

ii)                 En cuanto a la   afirmación de que los miembros del Consorcio no agotaron los pasos previos a   acudir al Tribunal Arbitral, “reitera la Sala lo expuesto   anteriormente en el sentido de que tales requerimientos no constituyen argumento   suficiente para generar la nulidad del laudo expedido”.    

iii)              Respecto de lo alegado   por la recurrente en el sentido de que el Tribunal decidió sobre algunas   pretensiones que no fueron sustentadas fácticamente, “encuentra la   Sala que no le asiste razón, toda vez que los fundamentos de hecho de tales   pretensiones, que son las referidas a los reclamos “la Cantera PdH2, el Pozo de   Cables, el Túnel de Fuga; la Central Subterránea, Presa, Bocatoma y Llenado de   Embalse; el Túnel de Desviación, la vía Dorada-Izasa, Sistemas de Control Total   y de Telecomunicaciones; (…) las solicitudes sobre ‘Pérdida Específica de   Productividad’, ‘Perturbación Generalizada de Productividad’ y ‘Aceleración’, se   encuentran descritos y detallados en las páginas 12 a 69 de la demanda arbitral”.    

iv)              En cuanto a la   afirmación de que el Tribunal se pronunció sobre aspectos que se propusieron por   fuera de la oportunidad procesal, específicamente hizo alusión la recurrente al   reclamo 4.1–a “Sobrecostos por Disponibilidad de Equipos y personal durante   la Paralización de la Cantera Puente de Hierro II”, encuentra el Consejo de   Estado que no tiene fundamento en la medida en que tal reclamo sí consta en la   demanda arbitral.    

Finalmente, la providencia que resuelve el   recurso de anulación indica que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º   del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998, no procede condenar en costas a la   recurrente, toda vez que sí prosperó una de las causales invocadas. Y en   consecuencia con todo lo anterior, falla:    

“Primero: Prospera parcialmente   el recurso de anulación interpuesto por Isagen S.A. E.S.P., en contra del laudo   arbitral proferido el 2 de julio de 2010, por el Tribunal de Arbitramento de la   Cámara de Comercio Internacional constituido para dirimir las controversias   surgidas entre dicha entidad y las sociedades integrantes del Consorcio Miel,   con ocasión del contrato MI-100 de 1995.    

Segundo: En consecuencia, anular en su integridad el numeral 8.4.3. “RECLAMO   N° 153: SOBRECOSTES POR LA PÉRDIDA GENERALIZADA DE PRODUCTIVIDAD”   de la decisión arbitral, de conformidad con lo expuesto en la parte   considerativa de la presente providencia y, en consecuencia, restar de la   condena impuesta en el laudo recurrido contra de Isagen S.A. E.S.P., el valor   correspondiente a la condena derivada de este reclamo.    

Tercero: Declárase infundado el recurso respecto de los demás cargos   formulados.    

Cuarto: Sin condena en costas”.    

2.10.4. La providencia que resolvió el   recurso de anulación se profirió el 29 de noviembre de 2012 y se notificó por   edicto en la Secretaría de la Sección Tercera durante los días 5, 6 y 7 de   diciembre de la misma anualidad.    

2.10.5. El 11 de diciembre de 2012 Isagen   solicitó la aclaración y la adición de la sentencia, solicitud que fue negada   mediante auto proferido el 13 de febrero de 2013 y ejecutoriado el 20 de febrero   del mismo año.      

2.11. El 12 de julio de 2013, Isagen   interpuso la acción de tutela que es causa  del presente trámite de   revisión.    

3.      Fundamentos   de la acción de tutela    

El escrito de tutela hace distintas   consideraciones orientadas a analizar: (3.1) la procedencia de la acción, (3.2)   las violaciones al debido proceso en las que incurre, primero, el laudo arbitral   y, luego, la Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver el   recurso de anulación y no avisar las irregularidades del procedimiento arbitral;   y, adicionalmente, (3.3) solicita que se adopte una medida provisional.    

Estas cuestiones, señala la empresa   tutelante, están orientadas por tres premisas básicas que deben ser tenidas en   cuenta. En primer lugar, que de la composición accionaria de Isagen corresponde   el 57.66% a la Nación, y el 12.95% a las Empresas Públicas de Medellín, por lo   tanto, en el proceso objeto de controversia están comprometidos los recursos   públicos. En segundo lugar, que por la naturaleza del Contrato, no era posible   fraccionar el Consorcio y tratar a sus integrantes de manera separada, lo que   influye directamente en que el conflicto arbitral no podía ser propuesto por   parte de las empresas que lo componían, o por sujetos distintos a quienes   suscribieron el Contrato de obra. Y en último lugar, que, si bien el arbitraje   se rige por reglas de la Cámara de Comercio Internacional, el control sobre el   laudo está sujeto al ordenamiento jurídico de Colombia, por ser este el país   sede del Tribunal de Arbitramento.     

3.1.   Procedencia de la tutela.   Isagen indicó que si bien la regla general es la improcedencia de la acción de   tutela contra decisiones judiciales por cuanto las mismas hacen tránsito a cosa   juzgada, la Corte Constitucional ha establecido que de manera excepcional la   acción de tutela procede contra sentencias judiciales y laudos arbitrales, si en   ellos se ha incurrido en violaciones a derechos fundamentales, y si, además, se   satisfacen los requisitos de procedibilidad concernientes a que (i) el asunto   revista relevancia constitucional, (ii) se hayan agotado los medios de defensa   judicial y (iii) haya habido inmediatez al interponerse la demanda de tutela.    

En el presente caso, indica la accionante, se   satisfacen estos presupuestos en la medida en que, (i) es constitucionalmente   relevante al plantear una violación del derecho fundamental al debido proceso   (artículo 29), por cuanto el laudo arbitral, proferido cuando no se había dado   un consentimiento constitucionalmente idóneo para habilitar al Tribunal, se   decidió sin pruebas determinantes y se violó el procedimiento fijado para éste;   (ii) además se agotaron todos los medios judiciales de defensa, pues el laudo   fue impugnado mediante recurso de anulación; y, finalmente, (iii) considera   satisfecho el requisito de inmediatez, en tanto que el fallo quedó ejecutoriado   el 20 de febrero de 2013 y la acción de tutela se presentó el 11 de julio de   2013, esto es, dentro de los cinco meses siguientes, lo que, de acuerdo con la   jurisprudencia de la Corte constituye un lapso razonable.    

3.2.   Violaciones al debido proceso en   que incurrió el laudo arbitral. Al respecto, la tutelante indica la   presencia de los siguientes defectos que, en su criterio, configuran la   violación al debido proceso: (3.2.1) un defecto orgánico y otro (3.2.2)   sustantivo, relacionados con la competencia del Tribunal de Arbitramento por   conocer y fallar el asunto; (3.2.3) un defecto procedimental al desconocer las   reglas sobre los plazos dentro del proceso arbitral, y (3.2.4) un defecto   fáctico por la indebida aportación y valoración del material probatorio que   sustentó la tasación de los valores a pagar.    

Al respecto, indica que el consentimiento de Isagen   estaba viciado cuando se suscribió el pacto arbitral en 2004 (mediante el otrosí   que modificó la cláusula trigésima tercera), pues una de las sociedades (ABB Sae   Sadelmi SPA) ya no existía y había cedido, desde el 3 de julio de 2000, sus   derechos y obligaciones a otra empresa (Alstom Power Italia S.A). Lo que   significa que había cambiado la composición del Consorcio sin que tal evento   hubiera sido informado a Isagen, y por lo tanto, se incumplió la cláusula   trigésima quinta del Contrato MI-100 que establecía que se debía informar a   Isagen de la cesión del Contrato, lo que nunca se hizo. Esta situación, indica,   vició su consentimiento en la suscripción del pacto arbitral, toda vez que la   indujeron, con dolo, en error sobre la persona, pues los sujetos que   suscribieron la cláusula, quienes posteriormente solicitaron el arbitraje,   componían un grupo de sociedades distintas a las que conformaron el Consorcio   con el cual contrató Isagen. Todo lo cual lleva a la accionante a decir que el   acto jurídico no tuvo su consentimiento, en tanto que “Isagen fue inducida   dolosamente a pensar que el consorcio continuaba su conformación anterior, y en   tal sentido, inducida dolosamente a suscribir un pacto arbitral con un consorcio   que ya no existía”.    

Esta circunstancia determina que, en su criterio, en   ningún momento Isagen haya prestado su voluntad para que un Tribunal de   Arbitramento decidiera sobre las obligaciones contractuales, ni con cuatro   empresas individualmente consideradas, ni con relación a Alstom Power Italia S.A   que adhirió a la demanda arbitral, pero con quien no celebró contrato alguno.    

Por otro lado, la accionante afirma que la facultad de   acudir al arbitraje era del Consorcio Miel, de manera que la demanda arbitral   debía interponerse de manera conjunta por las empresas que lo componían, como un   litisconsorte necesario, y no facultativamente por alguna de ellas. Esto, en   función de la naturaleza bilateral del Contrato, en el cual una de las partes   era el Consorcio entendido como un solo sujeto, lo que no daba cabida a que sus   partes accionen de manera separada, en favor de su interés particular.    

Asimismo, indica que el consentimiento del Consorcio   estaba viciado para la suscripción del pacto arbitral, toda vez que la empresa   ABB Sae Sadelmi SPA, no podía hacer parte del Otrosí No. 13 que modificó la   cláusula trigésima tercera, por inexistente, de manera que para que dicho acto   jurídico naciera a la vida jurídica “era indispensable que cada una de las   personas jurídicas que lo integraban —al Consorcio—, a través de sus   representantes autorizados, declarara expresamente su intención de vincularse al   consorcio para los fines señalados”[19].    

En estos términos, la accionante insiste en que en el   proceso arbitral se desconoció el principio de voluntariedad del que trata el   artículo 116 de la Constitución Política de Colombia y que ha sido desarrollado   por la jurisprudencia constitucional (SU-174 de 2007, T-1224 de 2008, T-443 de   2008 y T-511 de 2011), en el sentido que para que los particulares administren   justicia a título de árbitros, resulta imprescindible que haya una habilitación   expresa de las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad.   Desconocimiento a dicho principio en el que también incurrió el Consejo de   Estado cuando asumió la tesis de la estipulación en favor de otro en materia   arbitral, toda vez que con ello se pasaba por alto la conducta dolosa de hacer   figurar como miembro del Consorcio una empresa extinta y, luego, admitir que un   tercero haya participado en el Contrato y luego en el proceso arbitral.     

En conclusión, estima sobre este argumento, que no hubo   legitimación por activa para interponer la acción ante el Tribunal, por lo que   éste no había podido ser convocado y, en consecuencia, no podía pronunciarse.    

3.2.2. Defecto sustantivo: la accionante agregó   que, ante la objeción de falta de competencia, el Tribunal de Arbitramento se   limitó a señalar que el negocio entre las empresas italianas había sido válido   conforme a la legislación italiana; e incluso oponible en Colombia, pero omitió   pronunciarse sobre la cuestión de fondo que era la ausencia del consentimiento   en la cláusula arbitral, y el ocultamiento sobre la nueva composición del   Consorcio. En tal sentido, dice la actora, el Tribunal no justificó   suficientemente su competencia, lo que configura un defecto sustantivo en los   términos en que ha definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional   (Sentencia T-244 de 2007) cuando el laudo arbitral carece de motivación   material, o cuando la misma es deficiente.    

A continuación, Isagen procede a sustentar su cargo en   la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se ha referido a la necesidad   de que los falladores justifiquen suficientemente su competencia. Para lo cual   cita la Sentencia SU- 174 de  2007 en la que se menciona que, según el   principio kompetenz-kompetenz, el Tribunal de Arbitramento debe   justificar su competencia e identificar la normatividad y cláusula compromisoria   que le habilitan para conocer sobre las pretensiones invocadas en la demanda   arbitral. Y, posteriormente, se refiere a otros casos, de diferente índole en   los que la Corte Constitucional consideró como una violación al derecho al   debido proceso la falta, o deficiente, motivación en las decisiones judiciales.    

En concreto, observa la accionante, que el Tribunal de   Arbitramento no se refirió sobre tres argumentos que fueron esgrimidos, a saber:    

(i)                Que el carácter intuito personae   del Contrato de obra determinaba que las empresas parte del Consorcio no podían   modificarse, sin embargo el Tribunal desechó este argumento al decir que en la   ejecución del Contrato se habían asignado ciertas prestaciones   indiscriminadamente  entre los miembros del Consorcio. Sobre lo cual   considera que no se tuvo en cuenta la incorporación de terceros en la relación   contractual.    

(ii)               Que la transferencia de la   empresa en Italia, no era oponible a Isagem, toda vez que la figura del  “Conferimento di complesso aziendale” por la cual ABB Sae Sadelmi   SPA. transfirió su unidad de negocio de generación energía a ABB Industria SPA   (hoy Alsom Power Italia SPA.) no era motivo para incumplir la cláusula 29 del   Contrato de obra que supeditó la cesión de la posición contractual a la   aceptación de Isagen. Pero que el Tribunal de Arbitramento, equivocadamente,   había considerado dicho negocio de la empresa, no como una cesión, sino como una   modificación de su estructura interna. Además, dice la tutelante, que no es de   recibo el argumento del Tribunal en cuanto que, en todo caso, el negocio   celebrado en Italia gozó de publicidad, oponibilidad a terceros y en esa medida   no estaba destinado al engaño, porque, si bien gozó de oponibilidad, estaba   restringida a tener efectos en el territorio italiano, de modo que para Isagen,   con domicilio en Colombia, no era oponible.    

Mientras que,   por su parte, el Consejo de Estado, al resolver el recurso de anulación, había   admitido que la adquiriente reemplazaba a la adquirida en su posición en todos   los contratos que hiciera parte que no fueran de naturaleza personal, sólo que   en este caso lo que había existido era una escisión bajo la legislación italiana   y no una cesión en los términos jurídicos colombianos. Lo que en últimas   determinó que tanto el Tribunal de Arbitramento como el Consejo de Estado hayan   desconocido que el Derecho aplicable pactado por las partes en la cláusula   trigésimo quinta, era la ley sustantiva colombiana.    

(iii)           Por último indica que “el error   y dolo invalidantes con que se indujo a Isagen a creer que el Consorcio   continuaba con su composición inicial”, tampoco se tuvo en cuenta, y no   obstante que Isagen lo dejó presente ante el Tribunal, éste lo omitió al   considerar que era indiferente quién tomara el lugar de la empresa italiana, con   lo cual se desconoció la naturaleza intuito personae del Contrato MI-100,   y la obligación de informarle tal modificación, en cambio, se evidenció la   intención de ocular el movimiento empresarial por varios años. Al respecto,   indica la accionante, el Consejo de Estado se abstuvo de decretar la nulidad del   pacto arbitral por error en la persona, en tanto que éste debe ser determinante   del acto, con lo cual el Consejo pretendió deslindar la cláusula compromisoria   del Contrato, pasando por alto —dice la actora— que el carácter intuito   personae del Contrato se transmite también a un aspecto de carácter   procesal, como es la forma de resolver las diferencias contractuales.    

3.2.3 Defecto procedimental: Isagen indicó que   el procedimiento arbitral se sustenta en el Reglamento de la Cámara de Comercio   Internacional y en las órdenes procesales que fija el  mismo Tribunal, que   garantizan el principio de legalidad, según el cual las partes deben,   previamente, conocer las normas aplicables. Sin embargo, aduce que el Tribunal   de Arbitramento desconoció las órdenes por él fijadas y con ello el derecho a la   contradicción de Isagen en dos escenarios específicos:    

(i)                Cambió los plazos para la   presentación de pruebas sólo para la parte demandante, a quien le recibió   material probatorio adicional después de la sustentación de la demanda y de la   contestación. Con ello, indica la tutelante, se desconoció la Orden Procesal N.   1 quinter, proferida por el mismo Tribunal, y que establecía el 14 de   mayo de 2007 como fecha para presentación de pruebas, la cual extendió, a   solicitud de las demandantes, y sólo en su favor. Acto que fue avalado por el   mismo Tribunal, al considerar que no generaba “un trastorno excesivo para la   demandada (…)”.    

(ii)               El fallo tuvo en cuenta   un expediente electrónico que se había construido paralelamente al que Isagen no   tuvo acceso, y de cuya existencia se enteró hasta el 6 de agosto de 2010 por una   comunicación enviada por el Presidente del Tribunal de Arbitramento al Consejo   de Estado con ocasión del recurso de anulación. Con lo anterior, sostiene, se   desconoció lo dispuesto en la misma Orden Procesal N. 1 quinter que establecía que   cualquier documento que una parte enviara al Tribunal debía ser conocido   inmediatamente por la otra. Configurándose, así, “una desigualdad de armas   que violó el debido proceso constitucional, se desconoció el derecho de defensa,   y se violó el principio de legalidad inherente a todo proceso judicial”.    

(i)                Omisión de la inspección judicial   al sitio de la obra: indica la tutelante que, no obstante haber solicitado tal   inspección al Tribunal, nunca fue decretada ni practicada por considerarla   innecesaria. Sin embargo, aduce que en el laudo se reconocieron algunos vacíos   probatorios, que se hubieran podido subsanar si se hubiese acudido al lugar de   la obra, constatar las condiciones de la misma y el tipo de problemas que   pudieron, o no, afectar su desarrollo. Esta decisión, señala, impidió que Isagen   pudiera desvirtuar los reclamos programáticos que hicieron las empresas   demandantes en el arbitraje.    

Al respecto, indica que el Consejo de Estado se limitó   a considerar que, primero, el Tribunal había justificado suficientemente su   decisión de no practicarla, cuando ello no obedeció a la verdad, y, segundo, que   Isagen no había cumplido con la carga procesal de argumentar la incidencia de la   prueba en la decisión final, cuando resulta evidente su importancia en un   análisis conjunto con el resto de las pruebas omitidas.    

(ii)              Omisión en la evacuación de las   pruebas de exhibición de documentos oportunamente solicitados: sobre esto,   indica que algunos de los documentos que el Tribunal solicitó a las partes en su   Orden Procesal No. 2, no fueron finalmente aportados, y tampoco realizó las   diligencias necesarias para ello. Y, esto, a pesar de que Isagen solicitó que la   contraparte aportara los documentos que daban cuenta del pago de los   subcontratos, tanto en la respuesta de la demanda y en la demanda de   reconvención, como en un escrito del 2 de octubre de 2007.    

Así mismo, sostiene que el Tribunal omitió requerirle a   la parte demandante la exhibición oportuna de documentos que Isagen le solicitó,   tales como contratos, cuentas de pago y el acta de liquidación, y que la parte   demandante en el arbitraje nunca exhibió. Este material, considera, permitía   inferir la existencia o no de los alegados sobrecostes o determinar su valor   real, y era esencial en el cálculo global de los perjuicios que realizó el   Tribunal. Con lo cual concluye que el Tribunal se terminó basando, al final, en   los valores de la oferta presentados por el Consorcio.    

Todo lo cual llevaba a concluir que la exigencia del   Consejo de Estado en relación con demostrar la incidencia de esta omisión en la   decisión final era una exigencia de   imposible cumplimiento, en tanto que equivaldría con exigir que conociera el   contenido de la prueba que, justamente le fue ocultada.    

(iii)           Omisión en la exclusión del   expediente y valoración de material probatorio sobre el que recaía nulidad de   pleno derecho por haber sido aportado ilegalmente. Esto, referido al dictamen   pericial del 15 de diciembre de 2006, aportado por fuera del término previsto   inicialmente por las reglas arbitrales y que, como fue ya sustentado en la   sustentación del defecto procedimental, se allegaron al proceso en un término   que no fue concedido a Isagen. Lo que, además, llevó a tenerse por cierto un   dictamen técnico producido por un perito designado por la parte demandante en el   proceso arbitral, y que se basaba en un programa de obra que no había sido   aprobado por Isagen.    

En el mismo sentido, la accionante en sede de tutela se   refiere al expediente que en paralelo le fue ocultado y que se tuvo en cuenta   como material probatorio, todo lo cual estaba basado en la información que   manejaba el Consorcio en su página web.    

3.3. Solicitud de medida provisional. La tutelante indica que el pago de la suma dineraria   ordenada en el laudo arbitral y luego ratificada por la Sección Tercera del   Consejo de Estado, representa una grave afectación financiera para la empresa   hasta el punto que, incluso, le obligaría a entrar en cesación de pago. En   consecuencia, dado que la  composición accionaria de Isagen es, en su   mayoría, de procedencia pública (57.66% de la Nación y 12.95% de Empresas   Públicas de Medellín), esta situación, en últimas, derivaría en una grave   afectación al erario y al interés público.    

En este orden de ideas, Isagen solicita al juez de   tutela que, no obstante que procederá a pagar la suma dineraria, decrete una   medida provisional en la que se ordene a todos los miembros del Consorcio Miel “consignar   la suma pagada por Isagen en una fiducia o en un depósito a órdenes del Consejo   de Estado, con la finalidad de que esa suma sea devuelta a Isagen en el evento   de un fallo de tutela favorable”.    

4. Pretensiones    

En primer lugar, la empresa indica que, en la medida en   que su actividad determina una afectación al interés público, tanto por su   composición accionaria como porque se encarga de la producción y   comercialización de energía eléctrica, solicita que se declare la medida   provisional mencionada con el fin de proteger su patrimonio y evitar un embargo.    

En segundo lugar, solicita que se deje sin efecto el   laudo arbitral proferido el 2 de julio de 2010 y la sentencia de la Sección   Tercera del Consejo de Estado del 29 de noviembre de 2012, mediante la cual se   resolvió el recurso de anulación en contra de dicho laudo.    

5. Auto admisorio    

En auto del 17 de julio de 2013, la Sección   Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió   la acción de tutela y negó la medida provisional que había solicitado Isagen al   considerar que la parte demandante no   probó de qué forma el pago de la condena impuesta afectaría el interés público,   o la situación de los trabajadores o de la sociedad en general. En consecuencia,   encuentra la Sección que la medida provisional no buscaba proteger alguno de   los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, tal y como lo dispone   el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, sino el patrimonio de la empresa.    

En el mismo auto, la Sección Cuarta dispuso   vincular al Consoricio Miel “(constituido por la Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Hydro   Energía Brasil Ltda. (hoy Alstom Brasil Energía e Transporte Ltda), Alstom Power   Italia SPA y  Kvaerner Energy A.S)”.    

6. Fundamentos de la oposición    

6.1.   Las empresas Constructora Norberto Odebrechet y Alstom Brasil Ltda.,   designaron al mismo apoderado judicial, quien manifestó la oposición frente a la   demanda de tutela al considerar que, antes que nada, en virtud de la   subsidiariedad que caracteriza a la acción de tutela, no resulta admisible que   cuando se ha contado con todos los mecanismos ordinarios de defensa y éstos se   han agotado, se acuda a la acción de tutela como una adición a las instancias   judiciales, por lo que no puede admitirse que, en el presente caso, Isagen   quiera resolver por medio de la tutela lo que se encuentra amparado por la cosa   juzgada. En este sentido, el representante de las empresas sostiene que,   conforme con la Convención de Nueva York incorporada al ordenamiento colombiano   mediante Ley 39 de 1990[20],   los laudos arbitrales “solo podrán ser cuestionados ante la justicia nacional   a través del recurso extraordinario de anulación y por las causales reguladas   por la ley”, de manera que “ [l]a posibilidad de que sus laudos se   puedan dejar sin efecto luego de  un recurso de anulación, por la vía de la   tutela, desborda los términos de la aludida Convención, y crea no solo una clara   incertidumbre en el campo de los negocios internacionales, sino que pone en duda   nuestro sistema judicial”.    

Agrega, además, que la solicitud de tutela es   extemporánea toda vez que la inmediatez de la acción de tutela debía examinarse   en relación con el laudo arbitral que fue proferido el 2 de junio de 2010, y no   respecto al recurso de anulación que quedó ejecutoriado el 20 de febrero de   2013, pero no hacía parte del proceso arbitral y sólo interrumpió la “ejecutividad”  del laudo. Así pues, indica que no se cumple el requisito de inmediatez de   la acción de tutela, pues la Decisión de la Sección Tercera al resolver el   recurso de anulación no formaba parte del proceso arbitral que se terminó tan   pronto se ejecutorió y los árbitros cesaron su competencia.    

Por otra parte, el apoderado cuestiona la falta de   argumentación del escrito de tutela respecto a demostrar la existencia de una   vía de hecho, toda vez que sólo se limita a afirmar que el Consejo de Estado   convalidó el laudo, con lo cual “esa convalidación transforma la vía de hecho   en indirecta, por errores supuestamente cometidos por otros y no por la Sub   Sección que la profirió”.    

6.2.     En su respuesta de la acción de tutela, el apoderado de la empresa Kvaerner   Energy AG, solicita que se declare improcedente la tutela por falta de   acreditación de los requisitos de procedibilidad, y, subsidiariamente que se   niegue el amparo por ausencia de defectos en las decisiones censuradas en la   demanda de tutela, las cuales no violan derecho fundamental alguno; para lo cual   se pronunció:    

6.2.1 Respecto a la procedibilidad:    

(ii)              No se cumple con el principio de   subsidiariedad en la medida que busca agotar los mecanismos de defensa que   permitan proteger los derechos fundamentales, pues lo que busca la accionante es   convertir la tutela en otra instancia para resolver un asunto que las partes   voluntariamente sometieron a un Tribunal de Arbitramento.    

(iii)           No se acudió de manera inmediata a   la acción de tutela, pues la providencia que resolvió el recurso de anulación se   profirió el 29 de noviembre de 2012, y la accionante acudió al amparo hasta el   mes de julio de 2013, por lo que transcurrió un lapso de aproximadamente 8   meses. Y, al respecto, no es de recibo el conteo que hace Isagen, desde la fecha   en que se profirió la providencia que negó la solicitud de aclaración de la   sentencia (el 13 de febrero de 2013), pues este trámite no constituye un recurso   que suspenda los efectos de lo decidido por la Sección Tercera.    

(iv)           No se sustenta el defecto   procedimental alegado como violatorio del debido proceso, se hace una   argumentación en abstracto y cuando se alegan irregularidades en el   procedimiento no se demuestra su incidencia en la decisión. Así fue como   respecto a la existencia de un expediente paralelo que no conoció Isagen, y a la   ampliación del término para interponer pruebas sólo a la parte demandante en el   arbitramento, no se indicó cuál era el contenido de ese material probatorio y   cómo afectaban sus derechos.    

6.2.2 Respecto a las causas de violación al debido   proceso alegadas por Isagen, indicó que, ni el Tribunal de Arbitramento, ni la   Sección Tercera del Consejo de Estado, desconocieron el principio de   voluntariedad por cuanto:    

(i)                La demanda arbitral no fue   interpuesta por integrantes diferentes al Consorcio, pues en la demanda hicieron   parte empresas que, al momento de presentarla, componían el Consorcio, además   que las empresas que en un primer momento demandaron -Norberto Odebrecht, Alstom   Brasil y Kvaerner AS.-, fueron quienes en definitiva ejecutaron la totalidad del   Contrato y, por ende, resultaban perjudicadas con ocasión del mismo. Mientras   que la intervención de Alstom Power Italia se presentó en caso de que su   intervención resultara necesaria, advirtiendo que ni ella ni su causante habían   ejecutado parte alguna del Contrato MI-100. Además, en este argumento, dice la   interviniente, debe tenerse encuentra que según el artículo 1590 del    Código Civil, la indemnización es divisible en la parte que cada quien reclama.    

(ii)              No se había desconocido la   prohibición de la cesión sin autorización, pues como en su momento se explicó en   el laudo arbitral y  en el recurso resuelto por el Consejo de Estado, en   este caso no había ocurrido una cesión contractual entre las empresas italianas,   es decir que no se habían transferido individualmente derechos y obligaciones de   un contrato, sino que se había hecho la transmisión en bloque, a título   universal de una parte de un negocio de ABB Sae Sadelmi. Así las cosas, además   de ser dos figuras distintas, a la cláusula contractual de cesión no puede   dársele alcance en los  movimientos societarios.    

(iii)           No se puede hablar de   desconocimiento de voluntariedad o vicio en el consentimiento del Consorcio,   puesto que éste no constituye una persona jurídica autónoma, sino que Isagen   contrató con cada una de las empresas que lo componían.    

(iv)           La demandante no demostró que el   Consorcio hubiese ocultado, de manera fraudulenta, el cambio en la composición   del Consorcio, y, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que tal y como lo   sostuvo el Consejo de Estado, cuando el representante del Consorcio suscribía   los actos jurídicos, lo hacía como una estipulación a favor de otro, que se   permite en el derecho colombiano sin que se necesite autorización alguna, sólo   una posterior aceptación de lo estipulado. Lo anterior le dio presencia a Alstom   Power Italia en la celebración del Otrosí No. 13, aunque si, en gracia de   discusión, se entendiese que no estuvo presente en tal acto, sí estuvo en la   suscripción de la cláusula compromisoria inicial, por virtud de la trasmisión en   bloque que hizo la empresa  ABB Sae Sadelmi.    

5.2.3. Respecto al defecto sustantivo alegado por falta   de justificación en la competencia del Tribunal se pronunció respecto los temas   alegados en el escrito de tutela:    

(i)                Sobre la calidad intuito   personae, señala que en el laudo se analizó que para Isagen le era   indiferente quién cumpliera con las obligaciones, que el cambio en la   composición del consorcio no afectó la ejecución del Contrato, y que tampoco   redundó en un perjuicio para la entidad contratante.    

(ii)              Respecto a la inoponibilidad a   Isagen del negocio italiano de Conferimento di Complesso Aziendale,   indica que el Tribunal de Arbitramento estudió el tema y concluyó que este   negocio tenía correspondencia en el derecho comercial colombiano, en la cesión   en bloque de establecimientos de comercio, solo que Isagen no está de acuerdo   con tal determinación.    

6.2.4. Respecto al defecto procedimental, indica que el   Tribunal de Arbitramento tuvo en cuenta que en las audiencias del 13 y 14 de   febrero de 2008 las partes no alegaron ninguna violación, y que, en particular,   sobre las pruebas decretadas fuera del término no se probó que ello hubiera   significado una carga excesiva para Isagen o que con esa prueba se hubiera   cambiado definitivamente el sentido del fallo. Y sobre el supuesto material   probatorio paralelo en una página web, quedó sentado en el laudo, que esta   información no se distanciaba del material probatorio físico contenido en el   expediente conocido por las partes. Además, afirma que pasaron dos años luego de   proferido el laudo, e Isagen no analizó si las pruebas del expediente   electrónico coinciden con las del expediente físico, sin pasar por alto que en   el laudo no se hace mención a alguna prueba contenida en una página web.    

6.2.5. Respecto al defecto fáctico, señaló que en el   proceso arbitral y en el recurso de anulación quedó dicho que la inspección   judicial al sitio de la obra resultaba innecesaria por cuenta del suficiente   material probatorio que obraba; y lo mismo se indicó sobre la documentación que   Isagen considera que el Tribunal de Arbitraje omitió requerirle a las empresas   del Consorcio, y en tales términos el Consejo de Estado había concluido que   Isagen no demostró la necesidad e incidencia de estas pruebas en el proceso,   sino que se limitó a afirmarlo.    

6.3. El Consejero de Estado, ponente de la providencia   que resolvió el recurso de anulación, da contestación a la acción de tutela, en   la que, antes que nada, aclara que su intervención está referida, de las dos   decisiones a las que se refiere la tutela, solamente a la providencia proferida   por el Consejo de Estado. Para tal fin, parte de una exposición sobre la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, e   indica que, en definitiva, la argumentación de la tutelante está dirigida por su   disconformidad con lo decidido en el recurso de anulación.    

En su escrito, el Consejero pasa a indicar y citar los   apartados en los que la providencia se refiere a aquellos temas que, según la   accionante, el Consejo de Estado pasó por alto, y así explica en qué sentido la   providencia resolvió sobre el régimen jurídico de la inexistencia y la nulidad   de los actos jurídicos, la posibilidad del representante del Consorcio para   tomar las decisiones por todas las empresas y analizó la naturaleza de los   movimientos societarios entre las empresas italianas.    

Igualmente, explicó la solidez de los argumentos y la   libertad interpretativa del juez en relación con la tesis de la estipulación en   favor de otro, pero niega que de la providencia se pueda colegir la afirmación   de que una cláusula compromisoria puede ser suscrita por un tercero al Contrato.    

Indicó, también, los numerales y páginas donde en la   sentencia se hizo referencia al principio de voluntariedad, su régimen general y   los requisitos para entender configurado un consentimiento válido, incluido el   análisis que se hizo respecto a los elementos de la cláusula compromisoria en   general y, en el caso concreto, respecto a cada uno de los miembros del   Consorcio. Ahora que, sobre la voluntariedad, el Consejero recuerda que en la   providencia se abordaron dos temas alegados por Isagen, en orden a (i) tener en   cuenta el carácter público de la empresa demandada y la naturaleza jurídica del   Contrato y (ii) que sobre la afirmación en sede de tutela de que el Contrato   MI-100 tenía el carácter de intuito personae. Además que, en todo caso,   la suscripción del otrosí que modificó la cláusula compromisoria se había hecho   con posterioridad a la fecha del vencimiento del plazo contractual, “por lo   cual su suscripción no afectaba el contrato originalmente suscrito”.    

Mientras que, respecto a la afirmación de la accionante   de que el Tribunal de Arbitramento carecía absolutamente de competencia,    indica el Consejero que la providencia se refirió a este asunto dentro del   acápite que estudió la existencia de la cláusula compromisoria, en el cual   concluyó que sí estaban habilitados para conocer del proceso. En estos términos   los asuntos mencionados sí fueron tratados y resueltos por el Consejo de Estado,   diferente es que la tutelante quiera reabrir su debate en sede de amparo por   estar en desacuerdo.    

Ahora que, sobre los defectos: (i) sustantivo, (ii)   fácticos y procesales:    

(i)                Sobre los cargos expuestos por la   tutelante en el sentido que el Consejo de Estado no se pronunció sobre ciertos   aspectos que configuraron un defecto sustantivo, indica, que sí se refirió sobre   la transferencia de la empresa italiana, y sobre la validez de este acto según   la ley de ese país, por lo tanto se analizaron y, posteriormente, se   convalidaron las consideraciones que el Tribunal de Arbitramento hizo a   propósito. Además que en la providencia del Consejo de Estado se había   considerado que a la participación de Alstom Power Italia SPA en la suscripción   del Otrosí No. 13 no podía oponerse una cesión de contrato no autorizada, puesto   que, no solamente no había contrato objeto de cesión en tanto que para el   momento de suscribirse la cláusula ya había expirado el plazo del mismo, sino   que la empresa había adquirido a título universal (no de cesión) todos los   derechos y obligaciones por virtud de la operación celebrada entre las   sociedades. Mientras que sobre la supuesta omisión sobre la calidad de   intuito personae del Contrato, y los vicios en el consentimiento por   inducirse a error a Isagen en cuanto a la composición del Consorcio, el   interviniente citó los apartes en que el  Consejo de Estado resolvió estos   asuntos al considerar que el otrosí que modificó la cláusula compromisoria   guardaba independencia respecto al Contrato.    

(ii)              Sobre los defectos fácticos y   procesales alegados en el escrito de tutela, el Consejero trascribe los apartes   de la sentencia en los que se refirió a cada uno, e insiste en que “la parte   no cumplió con el requisito de acreditar, ni  de argumentar de manera   suficiente cuál había sido la incidencia de la ausencia de tales medios   demostrativos en la decisión final adoptada en el laudo arbitral, por lo que mal   puede enmendar dicha incuria acudiendo hoy al mecanismo excepcional de la acción   de tutela, pues dicho instituto no se estableció para tal propósito”.   Además, recuerda que no se puede reclamar que los falladores tomaron de forma   aislada las deficiencias probatorias, cuando era a Isagen a quien le   correspondía encontrar su relación e incidencia en el fallo, “[e]n síntesis,   la Subsección carecía de elementos suficientes para señalar que los aludidas   omisiones probatorias habrían, o no, de manera conjunta o separada, cambiado el   sentido del fallo, pues lo que simplemente ocurrió fue que la parte interesada   no probó el supuesto de su dicho y ahora pretende atribuir esa carga al fallador   que, actuando en derecho, debió resolver negativamente la pretensión de   anulación del laudo arbitral que en esta causal se sustentó”.    

Por último, el Consejero de Estado llama la atención en   el hecho de que la acción de tutela no es una instancia para subsanar las   deficiencias en las que se haya podido incurrir en un proceso previo. Es   evidente, dice, “que a través de la acción de tutela la entidad pública   accionante pretende subsanar el incumplimiento en el que incurrió respecto de la   carga probatoria que impuso el legislador para que prospere la petición de   anulación un laudo (sic) arbitral con sustento en la causal prevista en el   numeral 4º del artículo 168 del decreto 1818 de 1998 en el sentido de demostrar   la incidencia de la omisión probatoria en la decisión.// (…) se advierte con   claridad que la parte accionante interpone la acción de tutela con el propósito   de reabrir el debate procesal que fue debidamente clausurado ante las instancias   judiciales correspondientes, planteando perspectivas de valoración personal y   aduciendo circunstancias que carecen de soporte legal y probatorio (…)”    

II.      DECISIONES JUDICIALES   QUE SE REVISAN    

Primera y única instancia    

El 17 de octubre de 2013 la Sección Cuarta de la Sala   de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió negar el amparo   solicitado con fundamento en las siguientes consideraciones:    

Primeramente se refirió a la procedencia de la acción   de tutela frente a los laudos arbitrales, en el sentido que, en la medida en que   la decisión arbitral es eminentemente jurisdiccional y equivale a una   providencia judicial, procede la acción de tutela en los mismos términos en que   la jurisprudencia  constitucional lo ha dispuesto respecto a éstas. Así las   cosas, el juez de tutela considera que en este caso se cumplen, en principio,   los requisitos generales de procedencia, aunque más adelante hará una   observación sobre el requisito de identificar los hechos que generaron la   vulneración en el proceso judicial. Y pasa a estudiar las causas específicas   alegadas por la accionante, que si bien estaban dirigidas a endilgarle a los   falladores la comisión de defectos orgánico, sustancial, fáctico y   procedimental, considera que en realidad “van encaminadas a evidenciar la   configuración de los defectos orgánico y fáctico y, por ende, estos son los que   se estudiarán”.    

Ahora que, sobre los defectos alegados, consideró que   los argumentos expuestos en sede de tutela coincidían con los presentados en el   recurso de anulación contra el laudo arbitral. Así, respecto a la sustentación   del defecto orgánico relacionado con la falta de competencia del Tribunal de   Arbitramento, indica que en ambos trámites procesales Isagen alegó que su   consentimiento a la hora de suscribir el pacto arbitral había estado viciado.   Este cargo, sin embargo, lo había ya resuelto el Consejo de Estado cuando estimó   que dicho otrosí no estaba afectado por nulidad absoluta ni relativa. Y lo   propio ocurre, dice el juez de tutela, con la sustentación del defecto fáctico,   encontrándose una identidad en los argumentos elevados en el proceso   administrativo y en el de tutela.    

A partir de lo anterior, la Sección Cuarta consideró   que la sociedad tutelante pretende que por medio del proceso de tutela se   estudien los mismos fundamentos elevados con ocasión del recurso de anulación,   lo que estima “improcedente por cuanto el juez de tutela no puede entrar a   ocuparse de un asunto que fue objeto del juez de la causa, en el entendido de   que el juez natural no puede ser desplazado por el juez constitucional”. En   este orden de ideas, señala que la sociedad accionante presenta una reiteración   y extensión del recurso de anulación que ya fue objeto de un “análisis   juicioso y serio” por parte del Consejo de Estado.    

Para el Consejo de Estado, entonces, lo que se observa   es que la acción de tutela presenta un desacuerdo con las consideraciones y   decisiones del juez administrativo cuando resolvió el recurso de anulación, por   lo que Isagen pretende reabrir un debate ya concluido. Esto, corroborado por el   hecho que los argumentos expuestos por la tutelante para alegar la configuración   de los defectos mencionados, van dirigidos en contra del Tribunal de   Arbitramento, los cuales ya fueron resueltos por quien tenía la competencia   natural para ello mediante el recurso de anulación.    

En este contexto, la Sección Cuarta estima que tanto en   el proceso arbitral como en el recurso de anulación se cumplió con la protección   del derecho al debido proceso, mientras que Isagen, en sede de tutela “no   explicó de manera clara y detallada cuáles fueron las presuntas irregularidades   en las que incurrió dicha corporación judicial”, por lo tanto, la acción de   amparo no cumplió con el requisito general establecido en este sentido para las   tutelas interpuestas contra providencias judiciales.    

Ninguna de las partes impugnó esta decisión.    

III.    CONSIDERACIONES DE LA   CORTE    

1.    Competencia    

La Sala   Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar la decisión   proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo   establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,   en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 54A del   Acuerdo 05 de 1992, “Reglamento Interno de la Corte Constitucional”[21].    

2.    Trámite surtido ante la Corte Constitucional    

De conformidad con lo dispuesto en los   artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los    artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número   Dos de la Corte Constitucional, mediante Auto del 25 de febrero de 2014,   resolvió seleccionar el expediente de tutela T-4.230.220 y repartirlo a la Sala   Tercera de Revisión.    

En cumplimiento del inciso segundo del   artículo 54A del Reglamento Interno de esta Corporación (Acuerdo 5 de 1992) [22], el Magistrado   Sustanciador puso este asunto en conocimiento de la Sala Plena, la cual, el 14   de mayo de 2014 resolvió asumir el conocimiento del mismo. En consecuencia, se   suspendieron los términos hasta tanto la Sala Plena adoptara una decisión.     

Durante el trámite de revisión, a esta   Corporación se allegaron las siguientes intervenciones:    

2.1.  El apoderado de Kvaerner Energy A.S., sucursal Colombia presentó   escrito en el que hace referencia a (i) la improcedencia de la medida cautelar   solicitada por Isagen, toda vez que no quedó acreditado que del cumplimiento del   laudo se derivase riesgo para algún derecho fundamental, según se exige en el   artículo 7 del Decreto 2791 de 1991 y en la jurisprudencia constitucional.   Agregó que es preciso tener en cuenta que la obligación dineraria que surgía del   laudo ya fue cancelada al Consorcio.    

(ii) El interviniente afirma, asimismo, que la presente   acción de amparo no cumple con “los requisitos de procedibilidad formal”,   puesto que, a) no reviste relevancia constitucional, al no evidenciarse   un desconocimiento de derechos fundamentales dentro de los procesos que se   cuestionan, sino un mero desacuerdo con las razones que sostuvieron los fallos;   b) no se satisface el requisito de inmediatez en tanto que la acción de   tutela fue interpuesta (en junio de 2013) ocho meses después de que se profirió   la providencia que resolvió el recurso de anulación (noviembre de 2012), sin que   hubiera justificación para ello; c) no se cumple el requisito de   subsidiariedad en la medida en que el accionante pretende convertir la tutela en   “instrumento de revisión de instancia de las decisiones arbitrales y   judiciales”, puesto que los defectos alegados, atribuibles en su mayoría a   la actuación del Tribunal de Arbitramento, fueron objeto de valoración en el   trámite del recurso de anulación, y lo que ocurre es que Isagen quiere plantear   en sede de tutela  su desacuerdo con lo resuelto en éste; y, finalmente, d)   la accionante no demostró que las autoridades judiciales hubieran vulnerado   derecho alguno, omitiendo cumplir con el requisito de acreditar con claridad y   precisión los hechos que constituyen una vulneración de derechos fundamentales.    

(iii) Añade el interviniente que los   defectos que Isagen le atribuye al Tribunal de Arbitramento, ya fueron   examinados, primero, por el mismo Tribunal y posteriormente, por el Consejo de   Estado en el trámite del recurso de anulación. En este punto analiza de manera   particularizada los argumentos que el Consejo de Estado esgrimió al resolver   sobre las pretensiones que sustentan la existencia de un defecto orgánico, un   defecto sustantivo, un defecto procedimental o un defecto fáctico.                                                   

Con fundamento en lo anterior concluye que   la tutelante persigue “dejar sin efecto un laudo arbitral y la sentencia en   firme que resolvió el recurso de anulación, utilizando la acción de tutela como   una instancia, cuando lo cierto es que el recurrente contó con los medios de   defensa idóneos y eficaces al interior del proceso arbitral y mediante el   recurso de anulación ante el Consejo de Estado, sin que en ninguna de las dos   ocasiones sus argumentos fueran acogidos por los jueces naturales, de donde   surge claro, se reitera, la improcedencia de la acción de amparo”. Y, por   tanto, solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela.    

Estos argumentos fueron, posteriormente,   reforzados por otro escrito que presentó la apoderada de Kvaerner Energy A.S., sucursal Colombia, en   liquidación.    

2.2. Las sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A y Alstom Brasil   Energía e Transporte Ltda. designaron para que las representase ante la Corte   Constitucional, al mismo apoderado judicial, quien en principio se refiere a la   excepcionalidad de la procedibilidad de la acción de tutela cuando se promueve   contra providencias judiciales y laudos arbitrales. Al respecto señala que en el   presente asunto no se supera el test de procedibilidad en tanto que se encuentra   una identidad entre los fundamentos que soportan el recurso de anulación y la   acción de tutela, de lo cual se concluye que la accionante pretende una   proposición repetitiva del recurso de anulación. Así las cosas, lo que se   observa, dice el interviniente, es la utilización de la acción de amparo para   resolver, con un cambio de terminología, el mismo tema objeto de decisión que en   el recurso de anulación, desconociéndose así, no solo la cosa juzgada, sino el   objeto de la acción de tutela. En este orden de ideas, manifiesta que el escrito   de tutela no expone razones de carácter constitucional en función de la   protección de derechos fundamentales, sino que la discusión que propone tiene un   carácter eminentemente legal.    

No obstante lo anterior, el interviniente expresa que   el cuestionamiento concerniente a la competencia del Tribunal Arbitral, por   infracción del principio de voluntariedad, sí plantea un asunto de relevancia   constitucional puesto que centra la atención en la norma constitucional que   contempla el procedimiento arbitral (art. 116 C.P.).    

Después de puntualizar los argumentos a partir de los   cuales en la demanda de tutela se pretende fundamentar el cargo por violación   del principio de voluntariedad,  el interviniente señala que es preciso   hacer dos advertencias, la primera, que como basamento de su pretensión, Isagen   le atribuye al consorcio una personalidad jurídica de la que carece en el   derecho colombiano y la segunda, que nunca existió entre Alstom Power Italia,   como sucesora de ABB Sae Sadelmi en el contrato MI-100, e Isagen, ningún tipo de   litigio o reclamo.    

Expresa que el problema jurídico planteado por Isagen   fue propuesto por esa entidad como excepción ante el Tribunal de Arbitramento,   fue luego reiterado en el recurso de anulación y finalmente tomado como base   para la acción de tutela, y que en las tres instancias jurisdiccionales fue   desestimado.    

A continuación el interviniente se refiere a la manera   como, tanto el Tribunal de Arbitramento, como el Consejo de Estado resolvieron   las objeciones presentadas por Isagen en torno a la ausencia de competencia del   tribunal por infracción del principio de voluntariedad y desarrolla un conjunto   de consideraciones en torno al planteamiento sobre la inexistencia del pacto   arbitral, la calificación de intuito personae que Isagen le da al   contrato, y los vicios del consentimiento que habrían afectado a Isagen por dolo   de los integrantes del consorcio y por error en el que habría sido inducida,   para concluir que ninguno de esos defectos estuvo presente en las actuaciones   del tribunal y del Consejo de Estado.    

Alude también el interviniente a la pretensión de la   tutelante, conforme a la cual la parte promotora del proceso arbitral   forzosamente debía constituir un listisconsorcio necesario en el que   concurrieran todos los miembros del consorcio al unísono. Sobre este particular   el interviniente expone la manera como el asunto fue resuelto por el tribunal de   arbitramento, a partir de la consideración sobre el carácter pecuniario de las   reclamaciones, la consiguiente naturaleza divisible de las  mismas y el   hecho de que, en todo caso, el proceso arbitral hubiese sido sostenido por todos   los integrantes actuales del consorcio.    

Antes de terminar, el interviniente señala que, como   sea, en el presente proceso de tutela no se satisfizo el requisito de   inmediatez, toda vez que la accionante dejó transcurrir un lapso de siete meses   para interponer la acción de amparo.    

2.3.  Isagen S.A.   E.S.P., a través de apoderados especiales, intervino ante esta corporación para   solicitar que se declare la vulneración al debido proceso por parte del Tribunal   de Arbitramiento Internacional y la Sección Tercera del Consejo de Estado.    

Los apoderados de Isagen expresan que   es evidente que el laudo incurrió en vía de hecho por defecto orgánico,   sustantivo, procedimental y fáctico, circunstancia que se hizo extensiva al   Consejo de Estado cuando, al resolver el recurso de anulación, convalidó todas   las arbitrariedades que lesionaron el debido proceso de Isagen.     

En un primer apartado de su   intervención, los apoderados hicieron un resumen de lo que consideran las   principales arbitrariedades que implicaron una vulneración al debido proceso, en   el sentido que i) el laudo arbitral no fue pactado por las partes que ejecutaron   el Contrato, (ii) se desconoció el ordenamiento jurídico colombiano al momento   de proferir el laudo y  (iii) en el laudo arbitral y la sentencia fallada   por el Consejo de Estado, se omitió importante material probatorio. Y   posteriormente, presentaron un segundo bloque (2.3.2.) que giró en torno a los   defectos que consideran  fueron cometidos por los falladores, tanto del   laudo como de la providencia que resolvió el recurso de anulación.    

2.3.1. Sobre las principales   arbitrariedades que consideran se cometieron indican:    

(i)                 Que el   laudo arbitral no fue pactado por las partes que ejecutaron el Contrato, pero el   Tribunal pasó por alto las circunstancias que violaron la cláusula   compromisoria, toda vez que no se notificó a Isagen del cambio de empresas   dentro del Consorcio y sobre la extinción de una de ellas, por ende, se   evidencia una flagrante violación al debido proceso. De igual manera, indican   que el grupo que demandó a Isagen, es distinto al Consorcio Miel que suscribió   el Contrato de obra MI-100, y la accionante nunca pactó decidir controversias   con empresas distintas a las que formaron el consorcio original. En tal sentido,   insisten en que el Consorcio Miel, al modificar a uno de sus integrantes, vició   cualquier tipo de clausula establecida entre las partes, y, en consecuencia, el   Consejo de Estado debió decretar la nulidad de lo actuado. En efecto, los   abogados de la demandante concluyeron que su poderdante fue obligada a concurrir   a un proceso arbitral mediante engaño y contra su voluntad, pues la sociedad   Alstom Power Italia SPA no hacía parte del Consorcio Miel con el cual se   suscribió la cláusula compromisoria que dio origen al proceso arbitral, y los   cambios en la integración del Consorcio fueron realizados a espaldas de Isagen   y, por esto, ésta desconocía con quien estaba modificando el Contrato. En sus   términos, consideran que:    

“la cláusula arbitral   aparece suscrita por una entidad que habiendo sido parte del consorcio ya había   dejado de existir, y se suscribe en una fecha posterior a la transferencia de   parte de sus activos y obligaciones a una tercera sociedad que no puede   entenderse cedida a posteriori de la posición contractual de una sociedad   inexistente”.    

Sobre el mismo aspecto,   argumentan que uno de los requisitos para dar inicio a un proceso arbitral es el   consentimiento de las partes a someter sus diferencias a la decisión de éste,   pero en el caso no se presentó dicho consentimiento si se tiene en cuenta que   Isagen tenía la voluntad de definir sus controversias con el consorcio inicial,   mas no con el compuesto a la hora de modificar dicha cláusula. Además, que    como la relación contractual tenía el carácter de intuitu personae,  nadie podía ocupar el lugar de uno de los miembros del Consorcio.    

(ii)              Aducen   que se desconoció el ordenamiento jurídico Colombiano al momento de proferir el   laudo, pues éste aplicó de manera errónea el artículo 868 del Código de Comercio   Colombiano,  que prevé la manera como puede intervenir el juez cuando   existan circunstancias extraordinarias durante la ejecución de un contrato, en   la medida en que el Contrato de obra MI-100 ya había terminado y se debía   invocar  cuando el Contrato estaba aún en ejecución. Adicionalmente,   consideran que en el laudo “no hay una sola referencia a los artículos 1604,   1613, 1614, 1615, 1616 C.C. y otras normas legales que regulan la   Responsabilidad Civil Contractual, ni existe análisis o prueba de sus elementos   estructurales: incumplimiento contractual imputable al demandado, daño   indemnizable y vinculo de causalidad, que harían divisible la acción de los   miembros del consorcio contra Isagen”.    

(iii)            De otra   parte, en el laudo arbitral y la sentencia proferida por el Consejo de Estado,   aducen, se omitió material probatorio determinante, de modo que las pruebas con   la que el Tribunal de Arbitraje procedió a fallar “no eran idóneas para   acreditar un desequilibrio o un perjuicio”, y, en cambio, las que sí eran   pertinentes y conducentes no se aportaron al expediente, pues las empresas   demandantes ante el Tribunal se negaron a aportarlas al proceso. En este orden   de ideas, advierten que los árbitros actuaron de manera caprichosa al no   decretar las pruebas que permitían realizar una valoración diferente.    

De igual manera, reprochan el hecho de   que la tutelante solicitó una inspección judicial al sitio de la obra, pero ésta   nunca fue decretada ni practicada por el Tribunal de Arbitraje, bajo el   argumento de que luego de una serie de estudios desarrollados, no era necesario   realizar la inspección judicial.    

2.3.2. En concreto, los intervinientes   consideran que los falladores incurrieron en defectos de tipo (i) orgánico, (ii)   sustantivo, (iii) procedimental y (iv) fáctico:    

i)                    Defecto   orgánico: aducen los apoderados de Isagen, que el Tribunal de Arbitramiento y la   Sección tercera del Consejo de Estado desconocieron el principio constitucional   de voluntariedad previsto en el artículo 116 de la Constitución, según el cual   el Tribunal debe estar habilitado por las partes, y, en este caso, el Tribunal   de Arbitramiento profirió un laudo en una controversia entre sujetos que no   habían consentido el arbitraje. Además, citan jurisprudencia Constitucional   donde esta Corporación se pronunció sobre el defecto orgánico, que se presenta “cuando   se da el ejercicio de una atribución legal por un órgano que no es su titular,   es decir cuando el funcionario judicial carece absolutamente de competencia para   adoptar la decisión impugnada”. En este contexto, argumentan que, para el   caso concreto, el Tribunal de Arbitramento carecía de competencia pues Isagen no   había dado su consentimiento al suscribir un pacto arbitral al desconocer que el   Consorcio había sido modificado.    

ii)                 Defecto   Sustantivo: argumentan que la jurisprudencia constitucional ha señalado que un   laudo arbitral incurre en un defecto sustantivo, “cuando este carece de   motivación material o la motivación manifiestamente irrazonable. En esos   eventos, el laudo arbitral presenta un defecto grave y manifiesto cuando carece   de motivación material o es manifiestamente irrazonable. Se trata de un defecto   por falta de motivación material o evidente irracionabilidad que torna   arbitraria la decisión arbitral” (T- 244 de 2007). Y en este caso   Isagen le expuso al Tribunal nueve argumentos en los cuales evidenció su   ausencia de consentimiento para acudir al arbitraje, pero ninguno de estos fue   considerado por el Tribunal ni por la Sección Tercera del Consejo de Estado. De   igual manera, exponen que “la decisión sobre la competencia del Tribunal que   condenó a Isagen no fue justificada y que éste, no consideró los factores   determinantes que debía considerar y, por lo tanto, incurrió en un defecto   sustantivo”.    

iii)               Defecto   procedimental: se indica en el escrito de intervención, que el Tribunal   de Arbitramiento practicó pruebas extemporáneas, cambiando el plazo para la   presentación de pruebas únicamente a favor de los demandantes, y no de Isagen; y   que además se prestó para el manejo de un expediente paralelo, de cuya   existencia  nunca se le informó. Al respecto, los apoderados consideran, que   ambas situaciones vulneran el derecho a la defensa y al debido proceso de su   poderdante y que generan un desequilibrio en el proceso. Citan la sentencia   SU-174 del 2007, en la que se reconoció que en materia arbitral, el defecto   procedimental se presenta “cuando se ha adoptado el laudo en forma   completamente por fuera del procedimiento establecido legal o convencionalmente   para el proceso arbitral respectivo, y con ello (a) se ha incurrido en una   vulneración directa del derecho de defensa y de contradicción de las partes, o   de una garantía constitucional integrante del derecho fundamental al debido   proceso (b) y dicha vulneración directa de derechos fundamentales ha sido   determinante del sentido del laudo atacado, es decir, si no se hubiera incurrido   en ella se habría llegado a una decisión arbitral distinta en ese caso   concreto”.    

Además, los apoderados   judiciales traen a colación la Sentencia T-244 de 2007, donde se indicó que el   defecto fáctico se presenta cuando “resulta evidente que el apoyo probatorio   en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente   inadecuado”, así como la Sentencia SU-147 de 2007, en la que se indicó que   el defecto fáctico se configura cuando “resulte incuestionable que el Juez no   tenga el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que   se sustenta la decisión”.    

Por último, ponen en consideración la   participación mayoritaria de la Nación en Isagen con el 57.66%; mientras que el   12.95% pertenece a las empresas Públicas de Medellín. En consecuencia, es   pertinente tener en cuenta la incidencia de esta decisión en el erario.    

Esta intervención se soporta, además,   en el concepto jurídico realizado por un abogado especializado en derecho   Internacional en el cual se indica que el negocio italiano de Conferimento di   complesso aziendale era inoponible al Contrato de Obra, a menos que   tal acto hubiera (pero no lo hizo) configurado una cesión de la posición   contractual en los términos previstos en dicho Contrato, pues la cláusula que   preveía el consentimiento de Isagen para que se efectuara una cesión estaba   vigente y debía cumplirse. Y en el mismo sentido, se anexó concepto de un   abogado italiano, que indicó que la cláusula de cesión contractual tenía plena   aplicación bajo las normas colombianas, mientras que el negocio de   Conferimento di complesso aziendale, en principio tiene efectos erga omnes,   sólo que la ausencia de un registro centralizado internacional relativiza esta   calidad.    

Además, el representante legal de   Isagen presentó escrito adicional en el que pretende dejar en claro algunas   afirmaciones que los miembros del Consorcio hicieron y que no corresponden, en   su sentir, a la verdad. Al respecto indica que no es cierto (i) que el Consorcio   hubiera ahorrado a Isagen más de 100 millones de pesos en la ejecución del   Contrato, (ii) que le haya atribuido personalidad jurídica al Consorcio, (iii)   que en el escrito de tutela se haya referido a la inexistencia y nulidad del   pacto arbitral, (iv) que la tutela no se interpuso después de siete meses de   proferido el fallo del Consejo de Estado, sino cuatro meses y 20 días a partir   de la ejecutoria de la providencia, la cual se produjo el 20  de febrero de   2013 cuando se resolvió sobre la aclaración de la sentencia.    

2.4. El Procurador General de la Nación, presentó   escrito a esta Corporación en el que solicita que se confirme el fallo de tutela   proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y que negó el amparo. Para   tal fin, el Procurador General hace, en primer lugar, un análisis de   procedibilidad:    

(i)                 Considera que el presente asunto   reviste relevancia constitucional por cuanto se plantea el alcance del artículo   116 de la Constitución Política, en lo que respecta al principio de   voluntariedad del arbitramento.    

(ii)              Se satisface, indica, la   subsidiariedad en tanto se agotó el recurso de anulación, y no resultaba   exigible agotar el recurso extraordinario de revisión eventual, tanto porque   resultaba una carga excesiva, como porque el presente asunto se basa en la   discusión sobre la competencia del Tribunal Arbitral, lo cual no encuadra en las   causales taxativas que la ley establece para su procedencia.    

(iii)            Sobre la inmediatez, indicó que se   cumple, ya que, hasta que se interpuso la acción de tutela, trascurrieron “menos   de cinco (5) meses después de ejecutoriada la última providencia dictada en el   proceso”.    

(iv)             Mientras que sobre el requisito   de identificación de las irregularidades, considera que no se cumplió en cuanto   al señalamiento del defecto procedimental y el fáctico. (i) Frente el primero,   aduce que los argumentos esbozados por la accionante en cuanto a la ampliación   del término probatorio para una de las partes y la supuesta existencia un   expediente paralelo, no plantean una discusión de naturaleza constitucional, ya   que la tutelante no indicó cómo la modificación del plazo procesal “le causó   una violación directa a su derecho de defensa y contradicción que tuviera   incidencia determinante en el sentido final del laudo arbitral(…)”,   ni tampoco indicó cuáles pruebas (de dicho expediente paralelo) eran distintas   del expediente que sí conoció, y cómo le afectaron. Ahora que, (ii) respecto al   defecto fáctico, advierte que la entidad accionante no procedió a identificar   por qué la inspección judicial no decretada resultaba determinante para la   decisión final adoptada, más cuando la negativa a ello obedeció a que el   Tribunal de Arbitramento no la consideró necesaria y la parte interesada no la   alegó cuando tuvo la oportunidad en audiencia dentro del proceso.    

En esta misma línea el Procurador no da razón a la   alegación de la tutelante en cuanto a los documentos que no fueron solicitados   por el Tribunal, y que en su sentir resultaban decisivos para calcular los gatos   de la obra, pues al revisar el expediente encontró que los sobrecostos que   fueron dictaminados tuvieron diversas causas probadas ampliamente en el proceso,   por lo tanto “no puede más que concluirse que lo que pretende la entidad   accionante es reabrir todo el debate probatorio surtido con ocasión del trámite   arbitral, lo que claramente escapa al ámbito de la acción de tutela contra   providencias judiciales”.      

En segundo lugar, el Procurador General de la Nación   pasa a pronunciarse sobre los defectos orgánico y sustantivo, que sí cumplen con   el requisito general para hacer un estudio de fondo. En lo referente a la   competencia, entiende que el Tribunal de Arbitramento sí la tenía en razón a la   autonomía de la cláusula compromisoria, y no porque, como sostiene el Consejo de   Estado, el acto realizado en Italia por el cual se transfirió en bloque el   negocio de energía a Alstom Power Italia era oponible a Isagen, puesto que fue   un negocio realizado en otro país, y ello no era aplicable al Contrato mismo.   Como sea, el Procurador se aparta de la alegación de la tutelante en la que   afirma que por la calidad del Contrato de intuito personae, la   prohibición de cesión contractual era extensible también a la suscripción del   Otrosí No. 13. Pues, en su criterio, tanto la normatividad colombiana (Decreto   1818 de 1998) como el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional,   contemplan el principio de autonomía de la cláusula arbitral, de manera que las   partes se sometieron a una cláusula compromisoria que guardaba autonomía   respecto al Contrato, y la participación de otros sujetos no lo viciaba.    

A esto, el Procurador añade que no hay una causa que   vicie el consentimiento para la suscripción de tal cláusula, pues el cambio de   una de las empresas del Consorcio no era la causa principal de la cláusula (que   es diferente a la del Contrato que, entre tanto, ya se había ejecutado). En   efecto, dice el interviniente, la cláusula no tenía otra finalidad que   establecer la forma de resolver las controversias, esto es, el procedimiento   arbitral que, además, ya había sido previsto en la cláusula compromisoria   original, por lo que no se veía afectaba la voluntad de Isagen al respecto.    

A esta última consideración el Procurador General añade   que, en todo caso, la empresa Alstom Power Italia, no fue demandante en el   proceso arbitral, la demanda fue interpuesta por empresas que hicieron parte   original del Consorcio y del Contrato, quienes tenían la legitimidad de   habilitar al Tribunal. En este contexto, la empresa mencionada compareció como   un tercero interesado en su calidad de sucesor universal del negocio de energía   de ABB Sae Saldemi SPA.    

Todo lo anterior, lleva al Procurador General de la   Nación a concluir que “el Tribunal de Arbitramento demandado no obró   manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes en el pacto   arbitral, toda vez que éste resolvió las controversias que las partes decidieron   someter a su competencia por conducto de la cláusula compromisoria y su   posterior novación, lo que resulta completamente acorde con los conceptos y   mandatos constitucionales establecidos en el artículo 116 de la constitución,   con relación a la fundamentación de su competencia. Y, por esta razón, la   Sección Tercera del Consejo de Estado, al no encontrar probadas las causales   alegadas por Isagen, tampoco incurrió en vía de hecho alguna”.    

2.5. El proyecto que resuelve la presente   acción de tutela fue registrado ante la Sala Plena de esta Corporación el día 4   de mayo de 2015, y se incluyó en el orden del día para su correspondiente   deliberación. A partir de entonces, distintas personas vinculadas al proceso   allegaron escritos a la Corte, en los cuales reafirmaron los argumentos en   relación con los hechos que originaron la presente acción   de amparo.[23]    

3.   Presentación del caso    

La presente acción de tutela se origina con   ocasión del proceso arbitral que se adelantó para decidir sobre las   controversias que surgieron de la ejecución del Contrato de Obra denominado   MI-100, suscrito entre la empresa   Hidroeléctrica la Miel S.A. quien cedió su posición contractual a la empresa   ISAGEN S.A. E.S.P. (empresa de economía mixta); y el Consorcio Miel, integrado   por cinco empresas de origen extranjero; y cuyo objeto consistía en la   construcción del Proyecto la Miel I dentro del “Desarrollo Hidroeléctrico del   Río La Miel”. Como resultado de este proceso arbitral, en el laudo se consideró   que Isagen había sido responsable por ciertos perjuicios ocasionados al   Consorcio y se le ordenó el pago por concepto de indemnización.    

Frente a este pronunciamiento Isagen solicitó la   anulación, sin embargo, el Consejo de Estado declaró infundado el recurso   respecto a los cargos formulados, excepto por lo referido al numeral 8.4.3. de   la decisión arbitral, referente al Reclamo No. 153 “Sobrecostes por   la pérdida generalizada de productividad”, por lo que a la   indemnización general se le debía restar este concepto. Y en este contexto, la   empresa procedió a interponer acción de tutela en contra de los anteriores   fallos.    

En general, los motivos de oposición de Isagen, tanto   en el proceso arbitral cuando elevó las excepciones jurisdiccionales, como en el   recurso de anulación por las causales alegadas, giraron en torno a tres   situaciones particulares: (i) la falta de competencia del Tribunal; (ii) haberse   alterado el procedimiento arbitral; y (iii) defectos en la actividad probatoria.   En sede de tutela, Isagen alegó que el laudo arbitral había incurrido en   defectos de tipo orgánico y sustantivo, en razón a la falta de competencia del   Tribunal de Arbitramento; se habían modificado algunas reglas del trámite   arbitral fijado; y se habían cometido defectos fácticos. Todo lo cual, a su vez,   considera que no había sido advertido por el Consejo de Estado al resolver el   recurso de anulación. Respecto a los cargos, Isagen indica en la demanda de   amparo:    

(i)                Sobre la falta de competencia del   Tribunal, arguye que el consentimiento de las partes estaba viciado cuando   modificaron la cláusula compromisoria. Para Isagen, el hecho de que al momento   de suscribirse el Otrosí que modificó la cláusula compromisoria, una de las   empresas que componía el Consorcio hubiera transferido su negocio a otra, y que   hubiera incluso dejado de existir, sin que estas circunstancias se le hubiera   comunicado, llevaba a que dicha cláusula había sido suscrita por un grupo de   sociedades distintas al Consorcio, lo que, a su vez, implicaba que Isagen   hubiera incurrido en error en la persona. Así mismo, Isagen sostuvo que, en todo   caso, no se podía entender que la empresa Alstom Power Italia SPA había tomado   el lugar de ABB Sae Sadelmi SPA., pues el acto jurídico realizado en Italia, por   el cual le transfirió la unidad del negocio de energía, si bien podía ser válido   para el Derecho italiano, no podía generar la cesión de la posición contractual   por cuanto no se había cumplido con su autorización, en un contrato que tenía el   carácter de intuito personae.    

Esta situación generó, según la accionante, un defecto   orgánico, y a la vez sustantivo, derivado de que el Tribunal de Arbitramento no   cumplió con los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional de   sustentar suficientemente su competencia, pues no se refirió sobre el carácter   intuito personae del contrato, la inoponibilidad de la transferencia hecha   en Italia, y el error y dolo con que se indujo a Isagen a creer que el Consorcio   contaba aún con su composición inicial.    

(ii)              Afirma, que el Tribunal había   desconocido el procedimiento arbitral que él mismo había fijado, pues modificó   los plazos probatorios a favor del Consorcio, al recibirle material probatorio   fuera del término que había establecido. Y, a su vez, alega que se tuvo en   cuenta un expediente virtual sobre el cual no había tenido conocimiento    

(iii)           Sobre el defecto fáctico, la   tutelante alega la omisión del Tribunal de Arbitramento en decretar una   inspección judicial al lugar donde ocurrieron ciertos hechos, así como la   omisión de exigirle al Consorcio la exhibición de documentos que Isagen había   solicitado, y, por último, indica que el Tribunal había tenido en cuenta   material probatorio que se aportó ilegalmente, pues recibió pruebas fuera del   término y había tenido en cuenta un expediente virtual paralelo.    

Al respecto, vale la pena tener en cuenta que las   cuestiones traídas al proceso de tutela coinciden con las planteadas en el   proceso arbitral y en el recurso elevado al Consejo de Estado, las cuales fueron   ya resueltas, en un primer momento, por el Tribunal de Arbitramento cuando se   plantearon como excepciones, y, posteriormente, por el Consejo de Estado en la   medida en que se ajustaban a las causales taxativas previstas para la   procedencia del recurso de anulación. Al respecto, el juez de tutela indicó que   Isagen no había identificado con claridad las irregularidades que en el trámite   de arbitramento y anulación generaron la afectación de sus derechos   fundamentales; y, en su lugar, concluyó que, en realidad, la tutelante pretendía   reabrir un debate jurídico por cuanto no estaba de acuerdo con los fallos que   definieron la causa, de manera que no cabía que el juez de tutela desplazara al   juez natural.    

4. Delimitación del problema jurídico    

Corresponde a esta Corporación determinar si el   Tribunal de Arbitramento Internacional, por una parte, y el Consejo de Estado,   Sección Tercera, por la otra, vulneraron el derecho fundamental al debido   proceso de Isagen con ocasión del laudo arbitral proferido por el primero y del   recurso de anulación resuelto por el segundo. Para tal efecto, se pasará a hacer   algunas consideraciones sobre la procedibilidad de la acción de tutela cuando se   interpone contra laudos arbitrales, y el contenido especial que en estos casos   adoptan los requisitos generales de procedibilidad y las causales específicas,   dado que el proceso arbitral se fundamenta en la decisión voluntaria de las   partes de aparatarse de la jurisdicción ordinaria, y someterse a la decisión   arbitral. Lo anterior, permitirá pasar a hacer un análisis en el caso concreto   para determinar si se cumplen estos requisitos.    

5.        Consideraciones generales sobre la procedencia de la acción de tutela contra   laudos arbitrales    

5.1. La posibilidad de reprochar una decisión arbitral   por medio de la acción de tutela obedece a una equivalencia, al menos material,   del laudo arbitral con una providencia judicial, pues como se indicó en la   Sentencia C-242 de 1997 tales laudos son, también, decisiones eminentemente   jurisdiccionales[24].   Así lo señaló esta Corporación en la Sentencia T-244 de 2007, en la que se   expresó:    

“En síntesis, el proceso arbitral es   materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una   sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y desata de manera   definitiva la cuestión examinada, adicionalmente los árbitros son investidos de   manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual además   legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no cabe   duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales   arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es   procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso   arbitral”.    

Como se concluye en la providencia citada, esta   equivalencia material explica que, así como sucede con las sentencias   judiciales, también tenga cabida la acción de tutela como mecanismo de   protección de los derechos fundamentales que puedan verse afectados por las   decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento. Para ello el reproche de   un laudo por medio de la acción de tutela está sometido, en principio, a los   mismos requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha   desarrollado respecto a las providencias judiciales, y que en la Sentencia C-590   de 2005, fueron clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad   de carácter general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la   viabilidad procesal del amparo y (ii) los requisitos o causas especiales, que   determinan la eventual prosperidad de la acción[25], pues ante la presencia   de uno de ellos, se configura una vulneración del derecho al debido proceso. En   esa sentencia tales requisitos se desarrollaron de la siguiente manera:    

(i)                 Requisitos generales de   procedibilidad:    

“a. Que la cuestión que se discuta resulte   de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez   constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y   marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que   corresponde definir a otras jurisdicciones[26]. En consecuencia, el   juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la   cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia   constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de   defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar   la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[27].   De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales   ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.    De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de   protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las   distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción   constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un   desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se   hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho   que originó la vulneración[28].   De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o   aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de   cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales   se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma   tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que   afecta los derechos fundamentales de la parte actora[29].   No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la   irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como   ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes   de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente   de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación   del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que   generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal   vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[30].   Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a   rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas   por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al   fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que   la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al   momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de tutela[31]. Esto por cuanto los   debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse   de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas   a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del   cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala   respectiva, se tornan definitivas.”     

(ii)               Requisitos o causales   especiales de procedibilidad:    

“a. Defecto orgánico, que se presenta   cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,   absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que   permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base   en normas inexistentes o inconstitucionales[32] o que presentan una   evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un   engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión   que afecta derechos fundamentales.    

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores   judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus   decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece   el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley   limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como   mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente   vinculante del derecho fundamental vulnerado[33].    

i. Violación directa de la Constitución”.    

Estos requisitos, como se anotó previamente, han sido   aplicados a los casos en que se eleva una acción de tutela contra un laudo   arbitral, porque como lo ha señalado esta Corporación: “[e]n vista de la   naturaleza jurisdiccional de los laudos arbitrales, la Corte ha extendido la   doctrina de los requisitos de procedencia y procedibilidad de la acción de   tutela contra providencias judiciales a las acciones de tutela contra decisiones   arbitrales, con atención, por supuesto, a las características propias del   proceso arbitral”[34].    

La equivalencia, empero, no opera de manera directa en   cuanto a la verificación de las causales de procedibilidad que la jurisprudencia   constitucional ha desarrollado para el caso de las providencias judiciales, toda   vez que el carácter especial de la justicia arbitral implica que se deba hacer   un examen de procedibilidad —tanto de los requisitos generales como especiales—   más estricto.    

5.2. La razón para que, tratándose de acciones de   tutela dirigidas contra laudos arbitrales, se predique esa lectura particular y   más restrictiva de los requisitos de procedibilidad establecidos para la acción   de tutela contra providencias judiciales, reside, fundamentalmente, en la   consideración de que se está en un escenario en el cual se ha expresado la   voluntad de los sujetos de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a   la decisión que adopte un tribunal de arbitramento. Ello, por cuanto “(…)  acudir a la justicia arbitral implica una derogación específica, excepcional   y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad   de las partes en un conflicto transigible”[35].    

Esta decisión de apartarse de la justicia ordinaria,   irradia la facultad de permanencia de la decisión adoptada por el tribunal, la   cual no podría verse condicionada a una posterior ratificación o cuestionamiento   por parte de la jurisdicción a la cual las partes han renunciado originalmente.   Tal facultad de permanencia se evidencia, por ejemplo, en la ausencia del   trámite de impugnación ante la justicia ordinaria, pues someter el laudo a las   instancias propias de la justicia ordinaria significaría desconocer la misma   voluntad de las partes que previeron un mecanismo alternativo de solución de   conflictos. Así lo señaló  esta Corporación en la sentencia de unificación   SU-174 de 2007, al sostener:    

“Ahora bien, debe aclararse que aunque   son producto del ejercicio de una función jurisdiccional y, por lo mismo, quedan   cobijados por la cosa juzgada, los laudos arbitrales no son completamente   equiparables en sus características formales y materiales a las sentencias   judiciales, principalmente porque al ser producto de una habilitación expresa,   voluntaria y libre de los árbitros por las partes en conflicto, no están sujetos   al trámite de segunda instancia a través del recurso de apelación, como sí lo   están las decisiones adoptadas por los jueces. Si los laudos fueran apelables   ante los jueces, la disputa cuya resolución las partes voluntariamente   decidieron confiar a unos particulares habilitados por ellas terminaría siendo   desatada precisamente por el sistema estatal de administración de justicia de la   cual las partes, en ejercicio de su autonomía contractual y de la facultad   reconocida en el artículo 116 de la Constitución, querían sustraer esas   controversias específicas en virtud de una cláusula compromisoria o de un   compromiso. Las vías legales para atacar los laudos son extraordinarias y   limitadas, por decisión del legislador en desarrollo de la Constitución: contra   ellos únicamente proceden los recursos de homologación (en materia laboral), de   anulación (en los ámbitos civil, comercial y contencioso administrativo) y,   contra la providencia que resuelve el recurso de anulación, el recurso   extraordinario de revisión”.    

De hecho, como lo señala la providencia, las vías para   controvertir los laudos arbitrales son extraordinarias y limitadas, pues, por un   lado, frente a ellos no procede la segunda instancia, y, por el otro, los   recursos de homologación, en materia laboral, de anulación en los ámbitos civil,   comercial y contencioso administrativo y, contra la sentencia que resuelve la   anulación, el recurso de revisión, (y que después de la vigencia del Decreto1563   de 2013 se redujo solamente a la existencia de los dos últimos),  fueron   creados por el legislador para controvertir aspectos del procedimiento, y se   limitan a unas causales taxativas expresamente señaladas en la ley. “Tales recursos —dice la misma Sentencia— han   sido concebidos como mecanismos de control judicial del procedimiento arbitral,   no como vías para acceder a una instancia que revise integralmente la   controversia resuelta por el laudo. Por eso, las causales para acudir en el   ámbito contencioso administrativo al recurso de anulación son restringidas si se   las compara con las cuestiones que podrían ser planteadas mediante un recurso de   apelación o cualquiera otra vía que habilite al juez para conocer el fondo de la   controversia”.    

Esta excepcionalidad y taxatividad de las causales   restringen, pues, el análisis de los recursos mencionados al aspecto meramente   procesal, respetando la voluntad de las partes que han decidido que su   controversia sea resuelta materialmente por la justicia arbitral. En tales   términos, no pueden asimilarse al examen de un recurso de apelación que está   destinado a un conocimiento más completo y profundo sobre el ámbito sustancial   de la controversia[36].   Por lo tanto, ha indicado esta Corporación, los mecanismos judiciales de control   de los laudos arbitrales —el recurso de anulación y de revisión— no tienen como   objeto “revisar in integrum la determinación definitiva adoptada por los   árbitros, ya que aquella se reputa prima facie intangible, definitiva y   revestida de plenos efectos de cosa juzgada”[37].    

5.3. Lo anterior, resulta del hecho de que las partes   hayan decidido apartarse de la justicia ordinaria para someter su controversia a   una justicia ad hoc, circunstancia que, en general, tampoco resulta ajena   al procedimiento de tutela, en tanto que su procedibilidad se hace más estricta,   toda vez que, si el mismo legislador ha restringido las vías judiciales para   controvertir los laudos arbitrales, a su vez la acción de tutela, en principio,   no resultaría procedente para controvertir circunstancias propias del proceso   arbitral que las partes decidieron resolver paralelamente a la justicia   ordinaria[38].    

Esto, además, cobra sentido en la medida en que la, ya   excepcional procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,   se explica como última alternativa de defensa de los derechos fundamentales. Así   las cosas, la función del juez constitucional no consiste en suplantar al juez   ordinario, sino en proteger a quien, después de haberse sometido a un proceso   judicial, se mantiene en una condición de indefensión de sus derechos   fundamentales, de manera que la acción de tutela permite una aplicación uniforme   y coherente de los mismos en este escenario concreto. Así lo precisó esta Corte   en la ya mencionada Sentencia C-590 de 2005, en la que se reconoció la   procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias   judiciales:    

“En ese sentido, los fundamentos de una   decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia   la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse   a estudiar esta cuestión y ninguna otra. No se trata entonces de un mecanismo   que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no   comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho   legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo   excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de   quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de   indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente  -es decir   segura y en condiciones de igualdad-  de los derechos fundamentales a los   distintos ámbitos del derecho”.     

      

Así pues, se destaca la función excepcional de la   tutela para que en los procesos judiciales se respeten las reglas que el   ordenamiento jurídico ha establecido, en condiciones de igualdad. Esta   excepcionalidad, pues, se acentúa en el caso de los procesos arbitrales, en   donde, incluso, muchas de sus reglas son definidas por el mismo tribunal de   arbitramento designado, y que las partes convienen dentro de un mecanismo que   busca una solución alternativa de las controversias. De modo que cualquier   intervención de la jurisdicción ordinaria resulta, en principio, ajena a la   voluntad de las partes y excepcional frente a la obligatoriedad del fallo   arbitral.    

En este sentido, la jurisprudencia ha sido enfática en   afirmar que la excepcionalidad de la acción de tutela para controvertir, tanto   los laudos arbitrales, como los recursos que puedan conocer de ellos, debe tener   en cuenta “(i) la estabilidad jurídica de los laudos arbitrales; (ii) el   carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el   arbitraje; (iii) el respeto por la voluntad de las partes de someter la   resolución de sus controversias a un particular específicamente habilitado para   ello y no a los jueces estatales y (iv) el respeto por el margen de decisión   autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela y le   impide a éste, pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a   arbitramento”[39].    

5.4. En tales términos, resulta evidente que la   equivalencia entre las providencias judiciales y los laudos arbitrales, no es   automática, pues tratándose de estos últimos, la excepcionalidad de la tutela se   ve reforzada por el hecho de que las partes han decidido apartarse del actuar de   la justicia convencional, y han dotado a la decisión del tribunal de   arbitramento de una autonomía y firmeza que escapa de la actuación de los   mecanismos de controversia convencional. La procedibilidad de la acción de   tutela, en este grado de excepcionalidad, sólo encuentra sentido en la   trascendencia de los bienes jurídicos que el procedimiento de amparo tiene como   objeto proteger y en que los árbitros, no obstante la autonomía e independencia   que supone la justicia arbitral, no están exentos de garantizar los derechos   fundamentales.    

Así las cosas, la procedibilidad de la tutela en contra   de laudos arbitrales, además de los requisitos generales y especiales   establecidos para las providencias judiciales, está condicionada por unos   criterios que la Sentencia SU-174 de 2007 extrajo de los casos de arbitramento   resueltos hasta ese momento por esta Corporación. A saber:    

“(1) un respeto por el margen de decisión   autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e   impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;    

(2) la procedencia excepcional de la acción   de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una   vulneración directa de derechos fundamentales;    

(3) si bien es posible y procedente aplicar   la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de   aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje,   los (sic) cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de   vulneración directa de derechos fundamentales; y    

(4) el carácter subsidiario de la acción de   tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede   cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico   para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de mediante la cual   se configura la vulneración de un derecho fundamental. En materia de contratos   administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo”.    

5.4.1. Estos criterios refuerzan la idea de que la   naturaleza de la justicia arbitral es un límite para el juez de tutela, quien   debe tener como presupuesto la autonomía del tribunal de arbitramento para   decidir sobre el fondo del asunto, y la voluntad de las partes de que esta   decisión adoptada en el laudo quede en firme. Ello, como se menciona en los   recién mencionados numerales 1 y 2, le impone al juez de tutela hacer un   estricto examen para determinar si la petición hace referencia a una violación   directa de un derecho fundamental, y no se orienta a plantear asuntos de fondo.   Lo anterior implica, de manera particular, la necesidad de realizar una atenta   valoración del requisito de procedibilidad general que tiene que ver con la   relevancia constitucional del asunto sometido al conocimiento del juez de   tutela.    

5.4.2. Antes de pasar a examinar el numeral tercero de   los anteriores requisitos especiales en materia de la acción de tutela contra   laudos arbitrales —que se hará en la parte final de este acápite por cuanto se   refiere a las causales especiales de procedibilidad—, vale la pena analizar el   numeral cuarto que implica una atenta valoración del requisito general de   subsidiariedad. Al respecto, se indica que la subsidiariedad tiene un carácter   especial porque no se cuenta con una segunda instancia para impugnar el laudo,   pero sí se ha dispuesto de un mecanismo de controversia sui generis: el   recurso de anulación.    

5.4.2.1. Al respecto, esta Corporación se ha   pronunciado sobre la subsidiariedad en función de los dos recursos que   inicialmente el legislador contempló para controvertir los laudos arbitrales —el   de anulación y, en su tiempo, el de homologación—. En tal sentido, ha señalado   que: “(i)[d]ado el carácter residual de la acción de tutela, ésta no es   procedente contra laudos arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los   medios de defensa previstos durante el trámite arbitral, y, (ii) la acción de   tutela será improcedente si no se han agotado los recursos ordinarios y   extraordinarios que contempla la ley contra los laudos arbitrales, salvo que se   acuda al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un   perjuicio irremediable” [40].    

Lo anterior porque, en principio, los jueces de la   jurisdicción ordinaria son los primeros llamados a garantizar los derechos   fundamentales a través de los recursos previstos para controvertir los laudos y   que, en especial, están dirigidos a examinar sus aspectos procedimentales para   proteger el derecho al debido proceso. En este sentido se ha expresado esta   Corporación respecto del recurso de anulación, al decir que este “es un medio   de defensa judicial idóneo para subsanar las eventuales vulneraciones de   derechos fundamentales que hayan tenido lugar con ocasión del laudo arbitral,   razón por la cual la acción de tutela sólo puede impetrarse una vez haya sido   fallado el primero por el órgano judicial competente”[41]. Y de esta manera se   concreta el requisito de subsidiariedad, que exige agotar el recurso de   anulación, previa interposición de la acción de tutela.    

5.4.2.2. Para el análisis del requisito de   subsidiariedad en estos eventos, es preciso tener en cuenta que, tanto en la   normatividad anterior (Decreto 1818 de 1998, artículo 163), como en la vigente   (Ley 1563 de 2012, artículo 41), el legislador ha restringido la posibilidad del   recurso de anulación a unas causales taxativas. De este modo es posible que en   el trámite arbitral se produzcan afectaciones a derechos fundamentales que no   estén comprendidas en tales causales y que, por tanto, no puedan ser   controvertidas por vía del referido recurso de anulación. Sobre ello la Corte   precisó en la Sentencia T-244 de 2007:    

“Dado el carácter extraordinario del   recurso de anulación y el alcance restringido de sus causales de procedencia,   podría argumentarse que ciertos defectos en los que pueden incurrir los laudos   arbitrales no están sujetos al control de la jurisdicción y en esa medida, en   algunos eventos, el mecanismo judicial previsto por el ordenamiento se revela   ineficaces (sic) para la protección de los derechos fundamentales de las partes   o de terceros en el proceso arbitral”.    

En efecto, obligar al agotamiento del recurso de   anulación en tales casos, significaría un artificio innecesario cuando no se   está en presencia de alguna de las causales o se pretendiera forzadamente   acomodar la verdadera razón de la afectación del derecho fundamental en una de   las causales de anulación. Por consiguiente, al tenor de lo señalado por la   jurisprudencia, en estos eventos el requisito de subsidiariedad se vería   relativizado en la medida en que exigir el agotamiento del recurso resultaría   desproporcionado, “pues tal exigencia supondría poner en marcha un proceso   judicial manifiestamente inconducente y sin posibilidades de satisfacer las   pretensiones reclamadas, especialmente por el carácter extraordinario del   recurso de revisión que limita la competencia de la jurisdicción para examinar   el laudo arbitral a las causales estrictamente señaladas por la ley” [42].    

A este propósito, en el Auto 051 de 2012, la Corte   indicó que la idoneidad del recurso de anulación como mecanismo de protección de   derechos fundamentales, debe analizarse en el caso concreto, toda vez que este   recurso sólo procede por las causales estipuladas en la ley, las cuales están   relacionadas con aspectos procesales. En tal sentido, señala la mencionada   providencia, la Corte podría admitir —y lo ha hecho— la interposición de la   acción de tutela contra un laudo arbitral, incluso sin que se hubiese agotado el   recurso de anulación.    

Lo anterior, no implica abrir la posibilidad para   omitir el uso de los recursos ordinarios de controversia sobre los laudos, pues   la regla general continúa siendo la subsidiariedad de la acción de tutela, y   sólo en aquellos casos en que el recurso de anulación sea ineficaz por tratarse   de asuntos externos a las causales de solicitud del recurso, se ofrece el amparo   como vía directa de defensa de derechos fundamentales. Así lo expresó la Corte   en la Sentencia T-972 de 2007:    

5.4.2.3. Todo lo anterior lleva a concluir que   los laudos arbitrales están sujetos a un control iusfundamental integral,   pues, si bien la voluntariedad del arbitramento implica que la actuación de la   jurisdicción ordinaria sea mínima, y que “la valoración sustantiva realizada   por los árbitros goce de un carácter definitivo e intangible”[43]; los derechos   fundamentales gozan de una protección especial. Antes que nada, la protección se   concreta en el recurso de anulación, que es el espacio natural para que el juez   verifique la adecuación del laudo a la Constitución respecto a las causales que   están enfocadas en la valoración del derecho al debido proceso por posibles   errores in procedendo[44].   Pero, además, la jurisprudencia constitucional ha previsto que en aquellas   materias excluidas del recurso de anulación y que, en principio, están sometidas   a la decisión definitiva e irrevocable del tribunal de arbitramento, puede caber   la actuación de la jurisdicción constitucional para la protección de los   derechos fundamentales por medio de la acción de tutela.    

Dicho de otra manera, la acción de tutela se puede   plantear en dos escenarios, dependiendo de si es preciso, o no, el agotamiento   del recurso de anulación. Esta situación determina que la aproximación del juez   de tutela, en uno y otro caso, sea distinta. Si bien se parte siempre del   respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros que no debe ser   invadido por el juez de amparo, a quien no le corresponde pronunciarse sobre el   fondo del asunto sometido a arbitramento, también es cierto que en los casos en   que no resulta exigible agotar el recurso de anulación, la acción de amparo hace   un primer acercamiento al laudo arbitral, y en este sentido la valoración sobre   la violación directa de derechos fundamentales habrá de ser más estricta.   Mientras que en los casos en que se ha agotado el requisito de anulación   (hablando en términos generales), el laudo ya ha sido sometido a un primer   examen, el juez de tutela cumple una función más distante, y pasa a controlar   si, al examinarse las causales en el recurso, no se advirtió alguna vulneración   de tipo iusfundamental. Con todo, se insiste, en que no debe pasarse por   alto que en ambos casos, “(…)  la sede de tutela no puede convertirse en un nuevo espacio procesal para   reexaminar las cuestiones jurídicas y fácticas que fueron objeto del proceso   arbitral”[45].    

5.4.2.4.   Como corolario de lo anterior se tiene que,   con miras a que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional,   más en tratándose de la justicia arbitral que se aparta voluntariamente de la   jurisdicción ordinaria, y que se respete el margen de decisión de los árbitros,   la actuación del juez de tutela debe limitarse a las afectaciones directas de   derechos fundamentales. Y esta exigencia se hace más estricta en los casos en   que se ha agotado el requisito de subsidiariedad por tratarse de afectaciones   que coinciden con las causales que sirvieron de argumentos para llevar el   recurso de anulación; de modo que la actuación del juez de amparo debe   restringirse a determinar si el derecho al debido proceso se ha protegido en la   sentencia de anulación, guardando distancia con los aspectos concretos del   laudo. Esto, claro está, siempre y cuando el reproche en sede de tutela se   restrinja a defectos en el laudo arbitral, resueltos en la anulación, y no se   trate de defectos en la propia providencia que resuelve el recurso de anulación,   pues en estos casos no se trata de un control iusfundamental sobre el   laudo bajo las características especiales vistas más arriba, sino de una tutela   contra una providencia judicial en sentido general.    

5.4.3. Finalmente, el numeral tercero de los criterios   especiales en materia arbitral, indica que, cuando se trata de tutelas contra   laudos arbitrales, a la hora de examinar los requisitos o causales de   procedibilidad establecidas en la Sentencia C-590 de 2005, se deben tener en   cuenta las características propias del trámite arbitral. Y esta condición fue   expresamente desarrollada en la Sentencia T-466 de 2011 de la siguiente manera:    

   “I. Defecto sustantivo: Se   presenta cuando (i) los árbitros fundamentan su decisión en una norma   evidentemente inaplicable al caso concreto, y en razón de ello desconocen de   manera directa un derecho fundamental; (ii) el laudo carece de motivación   material o su motivación es manifiestamente irrazonable; (iii) la interpretación   o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias   con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iv) la interpretación de la   norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que   son necesarias para efectuar una interpretación sistemática y (v) la norma   aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada.    

    II. Defecto orgánico:   Ocurre cuando los árbitros carecen absolutamente de competencia para resolver el   asunto puesto a su consideración, ya sea porque han obrado manifiestamente por   fuera del ámbito definido por las partes o en razón a que se han pronunciado   sobre materias no arbitrables.    

 III. Defecto procedimental: Se configura   cuando los árbitros han dictado el laudo de manera completamente contraria al   procedimiento establecido contractualmente o en la ley, y con ello se ha   incurrido en una vulneración directa del derecho de defensa y de contradicción.   Para que la mencionada irregularidad tenga la magnitud suficiente para   constituir una vía de hecho, es necesario que aquella tenga una incidencia   directa en el sentido de la decisión adoptada, de tal forma que si no se hubiera   incurrido en ella se habría llegado a una determinación diametralmente opuesta.    

IV. Defecto fáctico: Se presenta en aquellas   hipótesis en las cuales los árbitros (i) han dejado de valorar una prueba   determinante para la resolución del caso; (ii) han efectuado su apreciación   probatoria vulnerando de manera directa derechos fundamentales, o (iii) han   fundamentado su valoración de las pruebas con base en una interpretación   jurídica manifiestamente irrazonable. Para este Tribunal, es necesario que el   error en la valoración probatoria haya sido determinante respecto del sentido de   la decisión finalmente definida en el laudo”.    

Estos requisitos habrán de analizarse, entonces, a la   luz de la limitada esfera de actuación del juez de amparo, que se restringe a   los aspectos que interfieran directamente con afectaciones de derechos   fundamentales. De manera que, en los casos en que los defectos que se planteen a   través de una acción de tutela coincidan con las causales invocadas en el   recurso de anulación, es necesario tener en cuenta que los requisitos especiales   hacen referencia a aspectos procedimentales que ya han sido objeto de control   por parte del juez al resolver el recurso, y, que, además, en el trámite de   arbitramento se concede un amplio margen de autonomía al tribunal en aspectos   relevantes como la asignación de algunos términos procesales, o, por ejemplo, el   margen para determinar el alcance de su propia competencia.    

Al respecto, y en atención a que en el presente caso,   parcialmente, la controversia, tanto en el recurso de anulación, como  en la   acción de tutela, gira en torno a la competencia del Tribunal y a la   interpretación de la cláusula compromisoria, resulta apropiado hacer una   precisión respecto al defecto orgánico y al defecto sustantivo en materia   arbitral, que son base de este cargo. De la misma manera, en función de los   restantes cargos planteados por la tutelante, procede una breve consideración   sobre el defecto fáctico en materia arbitral, asunto que será posteriormente   analizado en el caso concreto.    

5.4.3.1. El defecto orgánico    

En materia arbitral la competencia del ente fallador no   está dada por una norma especial, sino que obedece a dos criterios generales:   (i) la aplicación del principio de voluntariedad para habilitar la justicia   arbitral, y con ello, la competencia de un tribunal de arbitramento. Tal   voluntariedad de la justicia arbitral tiene raigambre constitucional, en el   artículo 116 de la Carta que dispone que “[l]os particulares pueden ser   investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la   condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes  para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la   ley”. (Resaltado fuera del texto). De acuerdo con la jurisprudencia   constitucional, el que se ha denominado como  principio de voluntariedad o   de libre habilitación, determina que “el sustento de la justicia arbitral es   el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de   las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de   justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas, la habilitación   voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional   imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de   controversias”[46].    

En estos términos, la competencia del tribunal de   arbitramento está dada, inicialmente, por el hecho de que las partes hayan   manifestado su voluntad en el someterse a esa justicia especial.    Posteriormente, una vez pactada la justicia arbitral, la determinación del   ámbito de competencia del tribunal de arbitramento se rige por un segundo   criterio, que obedece (ii) al principio de origen internacional denominado   kompetenz-kompetenz, y que indica que es el mismo tribunal arbitral a quien   corresponde determinar su competencia para pronunciarse sobre las pretensiones   en torno a las cuales hay un conflicto[47].   Este principio comulga con la regla general de autonomía que se concede a los   árbitros cuando las partes se someten a su competencia, y determina que “los   tribunales tienen un carácter autónomo de interpretación para determinar su   propia competencia”[48].   Como se lee, el principio kompetenz-kompetenz, tiene una aplicación   posterior a la manifestación de voluntad de las partes de someterse a la   justicia arbitral y haber designado un tribunal. Es, pues, a éste a quien   corresponde definir el alcance de su propia competencia.    

Esta facultad interpretativa, en últimas, tiene   incidencia en los conflictos o discrepancias que sobre la competencia del   tribunal de arbitramento se planteen. Como lo señaló esta Corporación en la   Sentencia C-572A de 2014, “cualquier cuestionamiento sobre la competencia del   tribunal de arbitramento debe plantearse, en primer lugar, ante el propio   tribunal, que es el encargado de definir este asunto”. De modo que es el   tribunal habilitado por las partes quien debe definir sobre su competencia,   asunto respecto del cual, recuerda la providencia citada, las partes, cuando   ello se inscriba dentro de alguna de las causales legales, cuentan con el   recurso de anulación.    

En resumen, el defecto orgánico está supeditado, y con   ello la acción del juez de tutela, primero a la voluntad de las partes a quienes   les corresponde habilitar al órgano arbitral, y luego, a que el tribunal   facultado defina el alcance de su competencia y, en dado caso, resuelva las   controversias que surjan entre las partes al respecto.    

5.4.3.2. El defecto sustantivo.    

En esta causal de procedibilidad, el principio de   voluntariedad también cumple una función importante, pues, como ya se señaló, en   razón de la voluntad de las partes de sustraer las eventuales controversias del   conocimiento de la justicia ordinaria para trasladarlo a la arbitral, los   recursos contra el laudo en el proceso arbitral están bastante restringidos.   Así, no cabe recurso de apelación sobre el laudo, de modo que lo decidido por el   tribunal tiene, en principio, carácter definitivo, sin que sea susceptible de   controversia sustancial por las partes. No obstante esa limitación, el   ordenamiento jurídico ha previsto el recurso de anulación, el cual, sin embargo,   como también se indicó, tiene una capacidad de contradicción restringida por   unas causales taxativas que se circunscriben a los errores in procedendo.    

Lo anterior no quiere decir que las decisiones   arbitrales no estén sometidas a la Constitución y a la ley aplicable, y estén al   margen de control judicial cuando comporten afectación de derechos   fundamentales, evento frente al cual se ha admitido la posibilidad de que, a   través de la acción de tutela se pueda argüir la presencia de  defectos   sustantivos que tengan la virtualidad de constituirse en violación de un derecho   fundamental cuando (i) los árbitros fundamentan su decisión en una norma   evidentemente inaplicable al caso concreto, y en razón de ello desconocen de   manera directa un derecho fundamental; (ii) el laudo carece de motivación   material o su motivación es manifiestamente irrazonable; (iii) la interpretación   o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias   con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iv) la interpretación de la   norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que   son necesarias para efectuar una interpretación sistemática y (v) la norma   aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada.    

Sin embargo, no puede confundirse el defecto sustantivo   con el simple desacuerdo con las razones que tuvo el tribunal de arbitramento   para decidir, pues ello desconoce directamente el principio de voluntariedad que   dirige la justicia arbitral y en virtud del cual las partes se someten al laudo   de manera definitiva. En estos términos, en la Sentencia SU-174 de 2007, la   Corte puntualizó que “(…) en materia arbitral la vía de hecho por defecto   sustantivo surge cuando el laudo, al fundarse en una norma clara y evidentemente   inaplicable al caso concreto, ha vulnerado de manera directa un derecho   fundamental”, pero que “[l]as discrepancias interpretativas o los errores   argumentativos no tienen la entidad suficiente para que se configure una vía de   hecho. En efecto, las interpretaciones de la ley y del contrato efectuadas por   los árbitros gozan, como se vio, de una sólida protección constitucional debido   a que las partes de forma voluntaria les han confiado la resolución de sus   controversias a pesar de haber podido seguir la regla general de acudir a la   justicia estatal”.    

Lo anterior obedece al carácter voluntario del   arbitraje, en el cual las partes se separan de una justicia, para aceptar lo   decidido por la alternativa, reconociendo previamente la obligatoriedad de lo   por ella decidido. De manera que “al momento en que las partes acuerdan el   sometimiento de sus conflictos a tribunales de arbitramento, aceptan de antemano   la obligatoriedad de la decisión de los árbitros investidos del poder decisorio.   Por lo tanto, cuando las partes aceptan prestar su consentimiento para someter   sus diferencias a la decisión de estos particulares, se obligan a acatar lo   decidido por ellos”[49].    

Para concretarse un defecto sustantivo, entonces, se   requiere que haya un claro desconocimiento de una norma que genera una   afectación iusfundamental, sin que para ese efecto baste con oponer   interpretaciones alternativas posibles o con cuestionar el criterio jurídico   utilizado en el laudo, asuntos que, de aceptarse, comportarían una limitación de   la esfera de autonomía del juez natural. En este sentido, ya era clara la Corte   desde la Sentencia SU-058 de 2003, al decir que “salvo que resulte claro que   la interpretación que hizo el juez natural (tribunal de arbitramento) del   contrato y las obligaciones de las partes, viole un derecho fundamental, no le   corresponde al juez de tutela invalidar o desconocer la postura del juez   natural”.    

En consonancia con lo anterior, se puede afirmar que el   proceso arbitral, a diferencia de los procesos de la jurisdicción ordinaria,   concede una mayor autonomía al tribunal, tanto en la definición de su   competencia, como a la hora de la firmeza de su decisión y de las razones de   fondo adoptadas. Por lo tanto, en sede de tutela, las posibilidades del amparo   constitucional surgen de un detenido análisis de cada caso, de modo que, salvo   la presencia de defectos graves y protuberantes que afecten derechos   fundamentales, no se desconozca la voluntad de las partes de someterse a la   autonomía de la justicia arbitral.    

5.4.3.3. El defecto fáctico    

De manera general puede decirse que, en el ámbito de la   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, el defecto   fáctico no se configura a partir de cualquier tipo de desacuerdo con la   actividad probatoria desplegada por el juez de la causa, sino que para   establecerlo es preciso  acreditar que se está ante una actuación irregular, o   mejor dicho, en consecuencia con su denominación, ante una actuación probatoria  defectuosa del juez, que tenga como efecto una vulneración del derecho   fundamental al debido proceso de una de las partes. En estos términos, la   jurisprudencia constitucional ha establecido que este defecto se produce cuando  la valoración probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y   abusiva[50],   y, en concreto, cuando: i) simplemente deja de valorar una prueba determinante   para la resolución del caso; ii) excluye sin razones justificadas una prueba de   la misma relevancia, o iii) la valoración del elemento probatorio   definitivamente se sale de los cauces racionales[51].    

Cuando se trata de tutela contra laudos arbitrales,   cabe señalar que en el análisis del defecto fáctico están presentes los mismos   elementos que fueron expuestos al examinar el defecto sustantivo, en cuanto a   que el reproche sobre la actuación del Tribunal debe tener en cuenta, tanto el   carácter voluntario de la decisión de las partes de apartarse de la jurisdicción   ordinaria y someterse a una justicia paralela, como la excepcionalidad de los   recursos que se han previsto para controvertir los laudos arbitrales. En tal   medida, el examen que en sede de tutela se realice sobre la actividad probatoria   de los tribunales de arbitramento debe ser riguroso y la eventual procedencia   del amparo tiene como presupuesto que se esté ante una apreciación de las   pruebas caprichosa y carente de razonabilidad[52]. “En otras palabras,   la vía de hecho por defecto fáctico o probatorio está dada solamente, en   términos generales, en aquellas hipótesis en las cuales el panel de árbitros   desconoce flagrantemente “la realidad probatoria del proceso”[53].    

Así las cosas, el examen fáctico está subordinado por   los requisitos de procedibilidad de la tutela en contra de los laudos   arbitrales, en particular el referido a que la procedencia excepcional de la   acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una   vulneración directa de derechos fundamentales. Esto implica que la actuación   probatoria del tribunal debe tener una entidad relevante y determinante en la   afectación del derecho fundamental al debido proceso, en cuanto que la situación   procesal de la parte resulte gravemente afectada por la conducta que se   reprocha.    

Esto implica que no cualquier omisión en cuanto a la   valoración de alguna prueba configura un defecto con la entidad de afectar el   derecho al debido proceso. En este sentido, en la Sentencia T-466 de 2011, al   abordar este aspecto en relación con la justicia arbitral, se expresó:    

“En consecuencia, no basta con que el   panel arbitral haya dejado de valorar alguna prueba irrelevante, o que no se   haya pronunciado sobre la totalidad de los elementos probatorios obrantes en el   expediente. En realidad, para que se configure una vía de hecho por defecto   fáctico, es indispensable que el error en la apreciación probatoria sea de tal   magnitud que pueda advertirse de manera evidente y flagrante, sin que quepa   margen de objetividad alguno que permita explicar razonablemente la conclusión a   la cual llegó el Tribunal de Arbitramento. En igual sentido, es imprescindible   que tal yerro tenga una trascendencia fundamental en el sentido del fallo, de   manera que si no se hubiera incurrido en él, los árbitros hubieran adoptado una   decisión completamente opuesta”.     

Así las cosas, en sede de tutela, la valoración sobre   la actuación probatoria de un tribunal de arbitramento debe hacerse en relación   con el fallo, y con la significación que tal actuación haya tenido en el sentido   del mismo. No puede limitarse a un reproche aislado de la actuación probatoria   en sí misma, pues la acción de tutela no es una instancia revisora de la etapa   probatoria, lo que implicaría invadir la órbita de la competencia y desconocer   la autonomía del tribunal de arbitramento y, luego, de la instancia de   anulación. La acción de tutela, en cambio, está encaminada a hacer una   valoración de carácter iusfundamental, para prevenir una afectación   directa sobre los derechos fundamentales[54].    

Bajo estos criterios, se pasará a verificar si, en el   caso concreto, la acción de tutela interpuesta por Isagen satisface los   requisitos generales de procedibilidad, y si se concreta alguna de las causales   específicas de procedencia del amparo.    

6.    Caso concreto    

Isagen interpuso la presente acción de tutela por   considerar que, tanto el Tribunal de Arbitramento Internacional en el laudo   arbitral que resolvió el conflicto contractual con el Consorcio Miel en relación   con el contrato M-100, como la Sección Tercera del Consejo de Estado en la   providencia que definió el recurso de anulación sobre dicho laudo, vulneraron su   derecho al debido proceso en tanto que, por una parte, el Tribunal habría   actuado sin competencia, habría desconocido los plazos del procedimiento y   habría hecho una indebida aportación y valoración del material probatorio sobre   el cual basó la tasación de perjuicios, y, por la otra, el  Consejo de   Estado no habría advertido esta vulneración y habría consentido en ello al no   anular el laudo.    

Para resolver el caso concreto, entonces, se pasará a   verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la presente   acción de tutela, en los términos previstos por la jurisprudencia constitucional   y que se han expuesto en las consideraciones generales de esta providencia. Para   el efecto es preciso tener en cuenta que el recurso de anulación propuesto por   Isagen contra el laudo arbitral y resuelto en su oportunidad por el Consejo de   Estado se tramitó cuando la normatividad aplicable al respecto era el Decreto   1818 de 1998.    

6.1.   Examen   del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso   concreto    

6.1.1. Como se ha señalado por esta Corporación, en el   amparo contra providencias judiciales, la cuestión que se pretende resolver por   vía de tutela debe tener evidente relevancia constitucional, por cuanto esta   acción no tiene la finalidad de convertirse en otra instancia judicial o de   reemplazar a las instancias ordinarias, sino que se orienta, exclusivamente, a   resolver aspectos que trascienden las meras cuestiones legales, y que implican   el desconocimiento de derechos fundamentales[55].   Tratándose de tutelas contra providencias judiciales o laudos arbitrales, el   cuestionamiento en sede constitucional tiene como fundamento principal la   pretensión en torno a afectaciones del derecho al debido proceso por parte del   operador de la administración de justicia. En ese escenario, se impone que el   juez de tutela, al evaluar la relevancia constitucional del asunto, verifique si   se está efectivamente ante una posible violación del debido proceso, o si, por   el contrario, por esa vía se pretende canalizar  la intención de reabrir el   proceso y de cuestionar el criterio que el fallador, dentro de su ámbito de   autonomía, empleó para decidir.    

En principio, advierte la Corte que en el presente   asunto, cabe admitir la relevancia constitucional de los asuntos planteados a   través de la acción de tutela, en la medida en que la tutelante efectivamente   cuestiona aspectos relacionados con el derecho al debido proceso, como la   competencia del órgano que profiere el laudo arbitral, su actividad probatoria y   las reglas mismas del proceso. Todos estos asuntos, están dirigidos a plantear   un debate de rango constitucional sobre aspectos que pueden afectar directamente   un derecho fundamental, y no suponen, prima facie, una injerencia del   juez de tutela en el margen de autonomía de los árbitros al resolver el fondo   del litigio.    

En este caso también se satisface este requisito, pues   Isagen hizo uso del recurso de anulación ante el Consejo de Estado, y la Sección   Tercera no encontró fundamento para anular el laudo. Advierte la Corte que de   esta circunstancia, y dada la correspondencia entre los argumentos resueltos en   el recurso de anulación y los expuestos en el escrito de tutela, se desprende   que ya se ha hecho, dentro del trámite de anulación, una valoración detallada   por parte del Consejo de Estado de la actuación in procedendo del   Tribunal de Arbitramento que reprocha la tutelante. Esto, según lo visto en el   acápite anterior, limita la actuación del juez de amparo, la cual, en principio,   debe dirigirse a establecer si, frente a los cargos propuestos, el trámite del   recurso de anulación se surtió de manera que se garantizase el derecho al debido   proceso, o si, por el contrario, el juez de anulación incurrió en una conducta   lesiva de tal  derecho. Ello, a su vez, impone al tutelante la carga de,   más allá de reiterar los argumentos que, en su criterio fueron inadecuadamente   resueltos en el trámite  de anulación, mostrar los defectos en los que   habría incurrido en dicha instancia.    

6.1.3. En cuanto hace al requisito de inmediatez,   observa la Corte que éste fue un asunto controvertido en el proceso de tutela   por las empresas vinculadas al mismo, que consideraron que el aludido requisito   no se satisfacía, toda vez que la acción de amparo fue interpuesta siete meses   después de que se profiriera la providencia que resolvió el recurso de   anulación, el día 29 de noviembre de 2012. Sin embargo, tal como lo señalan la   tutelante y el Procurador General de la Nación, es importante tener en cuenta en   el análisis de inmediatez, el hecho de que el 11 de diciembre de 2012, Isagen   solicitó la aclaración y adición de la providencia que resolvió el recurso de   anulación, petición que fue finalmente resuelta de manera negativa el 13 de   febrero de 2013 y ejecutoriada el 20 de febrero del mismo año.    

En relación con este requisito, si bien la   jurisprudencia ha señalado que la acción de tutela no puede estar sometida a   ningún término de caducidad, pues en los términos del artículo 86 de la   Constitución, se puede interponer en “todo momento y lugar”[56], la   Corte también ha establecido que  la índole propia de la tutela como mecanismo   de protección inmediata de derechos fundamentales impone que se deba interponer   en un término razonable[57].   Le corresponde al juez hacer esta valoración, atendiendo a las circunstancias de   tiempo, modo y lugar en cada caso concreto, para establecer si el término   transcurrido entre la ocurrencia del hecho generador de la amenaza o violación   de derechos y la fecha en que se interpone la tutela, resulta razonable, y si   existen o no motivos que justifiquen la inactividad de la persona afectada[58].    

En este contexto, se observa que el caso objeto de   revisión, aunque podría resultar dudoso si el término de siete meses es o no   razonable, lo cierto es que en este lapso Isagen adelantó la solicitud de   aclaración y corrección de la providencia que consideraba violatoria de su   derecho fundamental, y en este sentido, se puede encontrar justificada su   inactividad mientras esperaba que se resolviera un aspecto relacionado   directamente con la providencia que posteriormente fue objeto de reproche en   sede de tutela.    

En consecuencia, no puede desconocerse que, más allá de   los efectos que pueda tener esta solicitud de aclaración y corrección sobre la   ejecutoria de la providencia que resolvió el recurso de anulación, y que, de   hecho, fue un tema discutido en el proceso de tutela, lo cierto es que, en el   caso concreto, explica el porqué de la inactividad de Isagen por lo menos hasta   el mes de febrero cuando se resolvió dicha solicitud. En estos términos, se debe   tener en cuenta que, desde entonces hasta junio, cuando se interpuso la acción   de tutela, trascurrieron poco más de cuatro meses, lo cual resulta, a todas   luces, un término razonable que permite considerar satisfecha la inmediatez como   requisito de procedibilidad general.    

6.1.4. El siguiente requisito de procedibilidad hace   referencia a que aquellas irregularidades procesales que se alegaron en el   escrito de tutela, y que tengan un efecto decisivo o determinante en la   providencia cuestionada. En el presente caso, la tutelante afirma que el   Tribunal de Arbitramento desconoció las órdenes procesales fijadas por él mismo   toda vez que (i) había cambiado, a favor de la parte convocante, los   plazos de presentación del material probatorio y (ii) había incorporado   al proceso un expediente paralelo al que Isagen no tuvo acceso.    

Al respecto, es de tenerse en cuenta que, según el   desarrollo que la jurisprudencia le ha dado a este requisito general de   procedibilidad, no basta, para la sustentación del defecto procedimental, que se   alegue el desconocimiento de ciertas normas procesales, pues, en caso de que en   efecto haya ocurrido, de ello no se deriva, per se, una incidencia en la decisión adoptada en el laudo.   Así, en el presente caso, de una parte, no resulta claro cómo el cambio de los   plazos en favor de la demandante para recibir material probatorio repercute en   la decisión final, o si la actividad allí adelantada fue determinante del   sentido del fallo. Y, de otra parte, más allá del examen de veracidad sobre la   alegación en el sentido que se tuvo en cuenta un expediente electrónico paralelo   y oculto a Isagen, no se indicó cómo esto tuvo un efecto decisivo o determinante   en el laudo. Observa la Corte que en la demanda de tutela no se da cuenta de que   el tribunal se haya fundado en elementos probatorios que no estuviesen en el   expediente físico, ni se alude a conclusiones que, por carecer de soporte   probatorio en tal expediente, solo pudiesen explicarse por el acceso que el   tribunal hubiese tenido a una fuente probatoria distinta y no conocida por   Isagen.        

Hace notar la Corte que este supuesto defecto fue planteado en el recurso de   anulación y sobre el mismo se pronunció el Consejo de Estado, para indicar que la parte interesada no acreditó que las   pruebas que consideraba ilegales hubiesen tenido incidencia en la decisión que   adoptó el Tribunal de arbitramento en el laudo objeto del recurso, toda vez  que   a pesar de que en la sustentación del cargo se afirmó que fue con respaldo en   éstas que se soportó el laudo, lo cierto es que no se expusieron en manera   alguna los razonamientos que así permitieran inferirlo, y esta era una carga   argumentativa que correspondía a la parte recurrente.    

Específicamente en relación con las pretensiones   conforme a las cuales el Tribunal de Arbitramento habría permitido: (i) que la   convocante aportara nuevos documentos por fuera del término previsto para ello,   e (ii) incorporara un nuevo dictamen pericial, por fuera de la oportunidad   establecida en la orden procesal, el Consejo de Estado expresó: “[e]n lo que hace a los documentos que supuestamente   fueron aportados por fuera del término dispuesto para ello, la parte interesada   únicamente adujo que con éstos la convocante reformó y completó la demanda   inicial y agregó nuevas pruebas y argumentos, sin embargo, no indicó cuáles eran   esas nuevas pruebas y argumentos, así como tampoco señaló en qué incidieron en   la decisión final adoptada en el procedimiento arbitral”. A su   vez, en relación con la pretensión sobre la existencia de un expediente   electrónico paralelo, el Consejo de Estado señaló que no resultaba posible   establecer si las pruebas que se dice obraban en este sitio web eran distintas a   las que ya obraban físicamente en el expediente. Agregó que, en atención a la   jurisprudencia de la Corte Constitucional, la sanción que se predica de la   prueba obtenida con violación al debido proceso, es la exclusión de esa prueba,   y “no la contaminación de todo el caudal probatorio”, de modo que sólo se   viciaría todo el proceso si no existieran dentro del plenario otras pruebas   válidas y determinantes para decidir.    

A partir de esas consideraciones, concluyó el Consejo   de Estado que “(…) dado   que la parte interesada no argumentó ni acreditó que las pruebas a las que hizo   referencia hubiesen tenido incidencia en el laudo arbitral objeto del recurso,   este cargo tampoco está llamado a prosperar”.    

De este modo, se observa que, no obstante que al   resolverse el recurso de anulación, se hizo mención sobre la intrascendencia de   dichos reproches, esta situación no fue aclarada en la demanda de tutela,   dejando tales cuestiones en el estado de irregularidades por desconocer las   órdenes procesales, pero sin que se hiciera precisión sobre sus efectos en la   decisión final.    

Reitera la Corte que el requisito de procedibilidad que es objeto de examen   descansa sobre la consideración de que la acción de tutela no puede orientarse a   examinar la mera legalidad de las actuaciones procesales, en la medida en que,   si bien puede ocurrir que efectivamente haya habido un desconocimiento de las   reglas del procedimiento arbitral, de lo que se trata con la acción de tutela,   como mecanismo excepcional cuando se eleva contra providencias judiciales o   laudos arbitrales, es de hacer un examen muy concreto sobre aspectos que   resulten definitivos respecto a la violación de los derechos fundamentales. Y es   en este sentido que se establece el presente requisito de procedibilidad   general, dirigido a evaluar, no la legalidad del acto procesal, sino la   trascendencia del mismo en cuanto tenga un efecto decisivo en el fallo.    

Entonces, sobre el defecto procesal alegado, no se pasará a hacer un examen de   fondo, toda vez que no satisface el requisito de procedibilidad general de   haberse acreditado que el presunto vicio alegado hubiese tenido un efecto   decisivo o determinante en el laudo.    

6.1.5. Por otra parte, en este caso se encuentra satisfecho el requisito según   el cual corresponde a la parte actora identificar los hechos que generan la   violación del derecho, y que ello hubiera sido alegado en el proceso que se   examina. Esto, en tanto que Isagen realiza una exposición completa de cuáles son   los hechos que estima constitutivos de una violación al derecho al debido   proceso, en relación, primero, con la interpretación normativa que indica que no   existe competencia del Tribunal Arbitral por defectos orgánico y sustantivo, y,   segundo, respecto a las omisiones probatorias que considera configuran un   defecto fáctico.    

6.1.6.   Por último, se tiene que las providencias que se acusan no   son sentencias de tutela, sino un laudo arbitral y un recurso de anulación.    

6.2.   Examen del cumplimiento de las causales especiales de   procedibilidad en el caso concreto    

Una   vez superada la verificación de los requisitos generales, pasa la Corte a   determinar si en el presente caso se configuran los defectos alegados por la   tutelante y, en consecuencia, si se concreta una vulneración al debido proceso a   cargo de las entidades demandadas.    

Ahora bien, como se indicó en las consideraciones generales, tratándose de la   acción de tutela contra laudos arbitrales, la subsidiariedad determina que en el   trámite del recurso de anulación, previamente se ha hecho un examen    específico sobre los aspectos procesales de la actuación arbitral. Esta   situación está dada por la correspondencia entre las causales de anulación que,   de manera casi que general, pueden ser subsumidas por las causales específicas   de procedibilidad que la jurisprudencia ha desarrollado desde la Sentencia C-590   de 2005.    

Lo   anterior implica que en algunos casos, como se observa en el presente asunto,   cuando el reproche de tutela recae preponderantemente sobre el laudo arbitral,   sin que se haga un cuestionamiento autónomo de la actuación del juez de   anulación, de modo que, en general, los defectos alegados en sede de tutela   coinciden con los ya resueltos por el Consejo de Estado en el recurso de   anulación, es preciso advertir que al resolverse el recurso de anulación se   concreta un examen de la garantía del derecho al debido proceso dentro del   trámite arbitral. En este orden de ideas, como antes ya se indicó, el proceso   arbitral tiene una garantía propia en su procedimiento que procura por la   protección de este derecho fundamental y que permite que, no obstante la   separación voluntaria de la jurisdicción ordinaria, esta jurisdicción paralela   continúe sometida al artículo 29 de la Carta Política.    

En   estos casos, el juez de tutela, a la hora de verificar las casuales especiales   de procedibilidad, se encuentra con un examen previo realizado en el recurso de   anulación, y, entonces, asume un rol de garante, como fiscalizador de que el   juez que resolvió este recurso no haya advertido que en el laudo se incurrió en   una afectación directa del derecho fundamental al debido proceso.    

Es   en tales términos que se puede entender lo sostenido por el juez que resolvió en   primera y única instancia el presente amparo, quien señaló que los argumentos   expuestos en sede de tutela coincidían con los presentados en la solicitud de   anulación, y que ya habían sido resueltos. Así, llegó a afirmar que “el juez   de tutela no puede entrar a ocuparse de un asunto que fue objeto del juez de la   causa, en el entendido de que el juez natural no puede ser desplazado por el   juez constitucional”.    

De   este modo, a diferencia de lo que consideró el juez que resolvió en primera y   única instancia el presente amparo, para quien “el juez de tutela no puede   entrar a ocuparse de un asunto que fue objeto del juez de la causa, en el   entendido de que el juez natural no puede ser desplazado por el juez   constitucional”, es preciso anotar que el juez de tutela en casos como el   presente, ejerce un control constitucional sobre la efectividad de la garantía   que el ordenamiento jurídico ha previsto para el proceso arbitral en el trámite   de anulación. Así, agotada por el afectado, la instancia de anulación sin que,   en su criterio, se haya visto satisfecha su pretensión de protección de derechos   fundamentales, cabe que el juez de tutela vuelva sobre los cargos planteados   ante el juez de anulación, esta vez, desde una perspectiva constitucional, para,   a través de un examen integral, que comprende la actuación del tribunal y la   valoración que de la misma se ha hecho por el Consejo de Estado, se resuelvan la   pretensiones de contenido iusfundamental.       

En   este sentido, corresponde a esta Corporación, como máximo juez de lo   constitucional, verificar si en la providencia del Consejo de Estado que   resolvió sobre sobre las nulidades alegadas por Isagen, y que ahora son   presentadas como vicios o defectos en el procedimiento, se tuvieron en cuenta   las garantías que se derivan del derecho fundamental al debido proceso.    

A   continuación, entonces, se pasará a analizar los defectos alegados por la   tutelante, a saber, los defectos orgánico y sustantivo que están referidos a   argumentos de falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, y el defecto   fáctico, los cuales, como se ha dicho, fueron estudiados y desestimados en el   recurso de anulación.    

6.2.1. Defecto orgánico    

Por   otra parte, en segundo lugar, en su escrito de tutela, Isagen también plantea   que la falta de competencia del tribunal se deriva de la circunstancia de que,   debido a la naturaleza de las pretensiones, la demanda debía haberse presentado   conjuntamente, de manera que todos los miembros del Consorcio Miel actuaran   simultáneamente y de consuno como demandantes en el proceso arbitral contra   Isagen, conformando un litisconsorcio necesario, lo que no habría ocurrido.    

Dado que los hechos a partir de los cuales se pretende la existencia de un   defecto orgánico fueron planteados, tanto ante el Tribunal de Arbitramento, como   ante el Consejo de Estado en sede de anulación, para efectos de analizar el   defecto propuesto, y de acuerdo con lo ya reiterado en esta providencia sobre la   excepcionalidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales, en este caso,   al juez constitucional le corresponde examinar las respuestas que se ofrecieron   en dichas instancias, y, particularmente, si dentro del recurso de anulación ya   se resolvieron los reproches de la tutelante, y en dicho trámite fueron   garantizados sus derechos fundamentales.    

Para tal efecto, resulta preciso tener en cuenta lo señalado en las   consideraciones generales, en el sentido que, en materia arbitral, la   competencia del fallador está determinada por dos aspectos: la voluntariedad, y   el principio de kompetenz kompetenz. Lo que en el presente caso se   concreta en la voluntad de las partes expresada en la cláusula compromisoria que   Isagen y el Consorcio Miel suscribieron dentro del Contrato de Obra, y en que el   propio Tribunal se haya considerado competente.    

6.2.1.2. Tal como se aprecia en el aparte de antecedentes de esta providencia,   el Tribunal de Arbitramento, una vez conformado, justificó su competencia ante   las excepciones jurisdiccionales elevadas por Isagen en torno a que en el Otrosí   no se había expresado el consentimiento de las partes por cuanto el Consorcio   había modificado su composición inicial. El Tribunal entendió que la   trasferencia universal de ABB   Sae Sadelmi SPA a Alstom Power Italia comprendió todos los contratos en los que la primera   hacía parte, incluyendo el MI-100, por lo que se entendía que la segunda había   tomado su lugar en el Consorcio Miel, no a título de cesión sino como resultado   de esta transferencia universal, que, además, produjo efectos ipso iure    

Sobre la existencia de error en la persona   debido a que la composición del Consorcio Miel había cambiado, el tribunal   advirtió que, efectivamente hubo una inexactitud al suscribirse el Otrosí No.   13, pues se presentó como parte del Consorcio a la empresa ABB Sae Sadelmi SPA,   cuando en realidad ésta ya había transferido su unidad de negocio de generación   de energía a la denominada Alstom Power Italia SPA. Sin embargo, indicó el   tribunal, que en observancia del artículo 1512 del Código Civil, este error en   la persona sólo tiene la entidad suficiente para provocar la nulidad del   contrato cuando la consideración de la contraparte fuera la causa principal de   la contratación, lo que no había ocurrido en el presente caso, toda vez que la   voluntad de Isagen había sido la de suscribir la cláusula con los integrantes   del Consorcio que participaron en la construcción de la obra y, en el caso   italiano, con la sociedad perteneciente al grupo ABB/Alstom, que incorporaba la   unidad empresarial de “Generación de Energía”, por lo que resultaba irrelevante   que fuese la histórica ABB Sae Sadelmi S.P.A. o que, como consecuencia de la   trasmisión en bloque, hubiera pasado a denominarse Alstom Power SPA. En tales   términos, el tribunal concluyó que, se estaba ante un error simple de carácter   formal, que no constituyó vicio del consentimiento por no afectar la voluntad de   Isagen, y que, además, resultaba subsanable, como de hecho ocurrió con la   ratificación que hizo la nueva empresa de las actuaciones cumplidas.    

Frente al vicio en el consentimiento por dolo,   al celebrarse el Otrosí No. 13, el Tribunal de Arbitramento consideró que Isagen   no demostró suficientemente haber sido sometida a maquinaciones o engaños por   parte del Consorcio, tendientes a ocultarle la sucesión empresarial, y que de   haberla conocido no habría prestado su voluntad a celebrar el mencionado otrosí   que modificó la cláusula compromisoria. Además, insistió el tribunal, en que los   hechos negaron cualquier interés o la existencia de causas que impulsaran una   actuación dolosa por parte del Consorcio para ocultar el negocio de sucesión   empresarial, pues cuando se formalizó el Otrosí No. 13, la ejecución del   contrato de obra ya se había terminado.    

En   este contexto, el Tribunal encontró justificada su competencia, en la voluntad   de las partes expresada, tanto en la cláusula compromisoria del contrato   original, como en el Otrosí No. 13. A este respectó añadió que, si en gracia de   discusión, se aceptara la invalidez del Otrosí, ello no afectaría de modo alguno   su competencia, pues en todo caso, continuaría en vigor la cláusula   compromisoria tal y como fue pactada inicialmente.    

Adicionalmente, el tribunal se refiere a otro de los reproches en relación con   la falta de competencia del tribunal y que tuvo asidero en la afirmación de   Isagen que no se había configurado el litisconsorcio necesario para la   presentación de la demanda arbitral, toda vez que, de conformidad con la   cláusula 30 del Contrato de obra que consagró la solidaridad e indivisibilidad   de las obligaciones, era necesario que todas las empresas que componían el   Consorcio concurrieran a presentar las reclamaciones propias del contrato. Al   respecto, el tribunal sostuvo en el laudo que, en la medida en que Alston Power   Italia SPA. había, finalmente, comparecido al proceso arbitral, se entendía que,   en consecuencia, todos los integrantes actuales del Consorcio comparecieron al   arbitraje, con lo cual la exigencia de la cláusula 30 se daba por satisfecha.    

6.2.1.3. Posteriormente, la Sección Tercera del Consejo de Estado, al    resolver el recurso de anulación, consideró, sobre la cláusula compromisoria,   que las partes habían manifestado su voluntad inequívoca de someterse a la   justicia arbitral. Señaló, al respecto, que desde la suscripción del contrato,   cuando se incluyó originalmente la cláusula compromisoria, las partes ya habían   manifestado tal intención. Y, en el mismo sentido, la voluntad fue ratificada en   el Otrosí No. 13, que sólo se ocupó de aspectos procedimentales sin modificar la   sumisión de las partes al arbitramento.    

En   particular, el Consejo de Estado realizó un pormenorizado análisis en torno a la   existencia de la cláusula compromisoria como presupuesto para establecer su   propia competencia en el recurso de anulación. En efecto, la sentencia llevó a   cabo el examen de la existencia del pacto arbitral, como presupuesto para avocar   el conocimiento del recurso interpuesto, y encontró que en el contrato original   se había incluido la cláusula compromisoria, modificada mediante Otrosí No. 13,   todo lo cual no se había afectado por el negocio empresarial celebrado en Italia   con anterioridad a la firma de dicho Otrosí. De manera que, para el Consejo de   Estado, lo que había ocurrido es que para referirse a la sociedad italiana del   grupo ABB, integrante del Consorcio, se utilizó su nombre histórico –ABB Sae   Sadelmi S.p.A.- sin tener en cuenta que se había producido una operación   societaria de aportación no dineraria de establecimiento, y que, como   consecuencia de esta sucesión de empresa, Alstom Power Italia S.p.A. había   quedado subrogada en la posición jurídica de la contratante original. A partir   de ese análisis, concluyó que el Consorcio contratista, a través de su   representante, otorgó el consentimiento del Consorcio y de las sociedades que lo   integraban, incluida Alstom Power Italia S.p.A.    

Como argumento adicional, el Consejo de Estado expresó   que el representante del Consorcio había recibido el mandato de representar   tanto al Consorcio Miel como a cada uno de sus integrantes individualmente   considerados, “(…) luego, cuando suscribió el otrosí 13 en nombre y   representación del Consorcio y de sus miembros, aún si se asumiera la hipótesis   de que Alstom Power Italia S.p.A. no fuera parte para ese momento del Consorcio   – tesis difícil de sostener en tanto que  esta sociedad había recibido en   bloque todos los negocios de energía de la sociedad ABB Sae Sadelmi S.p.A.,   incluida su participación en el Consorcio Miel, su vinculación al contrato MI   100 y a la respectiva cláusula compromisoria-, habría lugar a sostener que el   representante del Consorcio, al suscribir el otrosí, lo que en realidad hizo fue   estipular a favor de Alstom Power Italia en calidad de tercero, dado el carácter   que esa sociedad tenía de beneficiaria de la transferencia en bloque del negocio   de generación de energía de la sociedad ABB Sae Sadelmi S.p.A., pese a que    formalmente se  hubiera mencionado a Sadelmi, sociedad que ya no existía   para ese momento.”    

En ese contexto, el Consejo de Estado pasó a   pronunciarse, en primer lugar, sobre la solicitud de nulidad absoluta de la   cláusula compromisoria, en relación con lo cual consideró que Isagen había   presentado un conjunto de argumentos orientados a demostrar la inexistencia de   la cláusula compromisoria, alegato que resultaba incompatible con un reproche de   nulidad absoluta, que supone la existencia previa de un acto o de un contrato   respecto del cual ha de cuestionarse o examinarse su validez o, lo que es lo   mismo, en relación con el cual ha de constatarse la presencia de vicios que   pudieren afectar dicha validez. En este sentido, no encontró el Consejo de   Estado que se hubiesen formulado argumentos para atacar la validez del contrato   contentivo de la cláusula compromisoria, pues lo que en realidad se alegó fue   ausencia de consentimiento —propio de la inexistencia, que no de la nulidad   absoluta—. De este modo, para el Consejo de Estado no cabía encuadrar la   pretensión de Isagen dentro  de la causa legal de nulidad absoluta.     

A   renglón seguido, el Consejo de Estado abordó la solicitud de nulidad relativa   que Isagen fundamenta en un error en la persona, en tanto que el contrato era   intuito personae, para señalar que esta característica no afectaba al Otrosí   No   13, pues al suscribirse el mismo ya el contrato se había ejecutado; luego el   argumento de la importancia de la selección objetiva carecía de sustento. Agregó   el Consejo de Estado que la cláusula compromisoria, en general, goza de   autonomía respecto al contrato, por lo tanto, ni la cláusula original ni el   otrosí, resultaban afectados por esta condición. Puntualizó, finalmente, que en   este caso no se había configurado una cesión no autorizada del contrato, pues la transferencia del negocio de energía de   ABB Sae Sadelmi SPA, fue, primero, una transferencia y, luego, una escisión   empresarial y que, en ese orden de ideas, se transfirió, tanto el Contrato, como   su representación en el Consorcio y la cláusula compromisoria.    

De este modo, para el Consejo de Estado, Isagen solo   aportó argumentos dirigidos a demostrar la importancia de las sociedades que   conformaban el Consorcio Miel para efectos de ejecutar y cumplir con el objeto   del contrato MI 100, el cual, para la época en que se suscribió el otrosí 13   –julio de 2004-, ya se había ejecutado. Sin embargo, observa el Consejo de   Estado, no se presentó una sustentación específica de la razón por la cual se   habría viciado el consentimiento en relación con la cláusula compromisoria, toda   vez que, como ya se había señalado, esta cláusula es autónoma respecto del   contrato cuyas controversias se pretenden resolver.    

A partir de las anteriores consideraciones, el Consejo   de Estado concluyó que el cargo debía ser desestimado, dado que la demandante en   sede de nulidad no había acreditado que el presunto error en la persona alegado   hubiere resultado determinante para la suscripción de la cláusula compromisoria   y que dicho asunto no podía ser examinado de manera oficiosa por el juez de   anulación.    

Asimismo, el Consejo de Estado se refirió a que no se había configurado, por   falta de acreditación, una actuación dolosa para ocultar la composición del   Consorcio, más cuando la transferencia empresarial se realizó por medio de   documento público. Expresó el Consejo de Estado que no se encontraba acreditado que se hubiere fraguado una maniobra   fraudulenta para obtener el consentimiento de Isagen, el cual, además, en   relación con la cláusula compromisoria, se había otorgado desde la suscripción   del contrato MI-100. Agrega que es preciso tener en cuenta que la escritura de   Conferimento  se otorgó mediante un documento público ante notario en abril 29 de 1998, el   cual fue inscrito en el Registro de las Empresas de Milán el 20 de mayo del   mismo año y que los expertos en derecho italiano designados por las partes   coincidieron en afirmar que, de conformidad con ese ordenamiento jurídico, una   vez que se haya realizado la mencionada inscripción la transferencia adquiere   eficacia erga omnes y, de acuerdo con el artículo 2558 del Código Civil   Italiano, salvo que las partes convengan en contrario, el beneficiario sucede   automáticamente al cedente en todos los contratos que no tengan el carácter de   personales.    

De   este modo, para el Consejo de Estado, no solo no se acreditó el dolo, sino que,   además, no resulta de recibo la pretensión según la cual una operación   societaria que se inscribió o consignó en un registro público hubiera estado   acompañada del propósito de engañar o de ocultar información o de mantener en   secreto dicha operación y, menos aún, respecto de este proceso arbitral, al cual   la sociedad Alstom Power Italia S.p..A, acudió sin pretensiones.    

Puntualizó el Consejo de Estado que, por otro lado, no se presentaron argumentos   que llevaran a sostener que de haber conocido la ocurrencia de la transferencia   la ahora recurrente no habría accedido a convenir modificaciones respecto de la   cláusula compromisoria, presupuesto indispensable para que un supuesto dolo se   erija en vicio del consentimiento.    

En   consecuencia, para el Consejo de Estado, la causal de nulidad relativa en razón   del alegado dolo no estaba llamada a prosperar.    

De   todos modos, el Consejo de Estado expresó que, no obstante que estimaba  que la sociedad Alstom Power Italia   S.p.A., sí otorgó su consentimiento en relación con la modificación de la   cláusula compromisoria, “(…) aún si se aceptase la tesis de la recurrente de   que esta sociedad no habría concurrido a la suscripción del otrosí número 13 y   no se hubiere vinculado a través de esta modificación, habría que concluir que   sí lo hizo por la vía de la cláusula original, en virtud de la transmisión en   bloque del negocio de generación de energía, el cual, como antes se analizó,   también incluyó el contrato MI 100.” En ese sentido, desde el momento mismo   en que se suscribió la primera cláusula compromisoria se habría expresado la   voluntad de los miembros del Consorcio de acudir a un Tribunal de Arbitramento   para resolver las controversias derivadas del contrato MI-100, lo cual vincula a   la sociedad Alstom Power Italia S.p.A., excepto en lo referente al procedimiento   previo fijado en la modificación para acudir al procedimiento arbitral,   circunstancia esta última que, sin embargo, no tenía la virtualidad de condicionar el acceso a la   justicia arbitral, toda vez que, como lo ha precisado la jurisprudencia, las   partes no pueden condicionar este acceso al agotamiento de requisitos o   instancias previas, con carácter de presupuestos procesales.    

Por otra parte, en la sentencia que resolvió sobre el   recurso de nulidad, el Consejo de Estado también se pronunció sobre la   pretensión de Isagen conforme a la cual los miembros del consorcio debían haber   concurrido al proceso bajo la figura del litisconsorcio necesario y que, en   consecuencia, habría sido necesario que la sociedad ABB Sae Sadelmi SpA, hubiese   intervenido en la convocatoria del Tribunal de Arbitramento y que, al no haber   ocurrido así, éste se habría integrado en indebida forma.    

Sobre este particular puntualizó el Consejo de Estado   que el tema de la legitimación en la causa por activa de las sociedades   convocantes fue estudiado y resuelto por el Tribunal de Arbitramento, el cual   concluyó que tanto aplicando el Derecho colombiano, como el italiano, la   sociedad italiana del grupo ABB  integrante del Consorcio necesariamente   debía ser Alstom Power Italia S.p.A., razón por la cual el Tribunal decidió que   “(…) el Consorcio Miel queda constituido por Constructora Norberto Odebrecht   S/A, Alstom Power Brasil  Ltda. (hoy denominado Alstom Hydro Energia Brasil   Ltda.) y Kvaerner Energy A.S. formando también parte de ella Alstom Power Italia   S.p.A., firmante histórico del contrato.”    

Previamente había señalado el Consejo de Estado que, en   este caso, el Consorcio contratista, a través de su representante, otorgó el   consentimiento del Consorcio y de las sociedades que lo integraban, incluida   Alstom Power Italia S.p.A., en virtud tanto de la cláusula compromisoria   suscrita con el contrato MI-100, como de la modificación efectuada el 6 de julio   de 2004.    

6.2.1.4. En este contexto, y teniendo en cuenta lo   dispuesto en las consideraciones generales respecto a que el proceso arbitral   cuenta con un examen de procedibilidad natural en virtud del recurso de   anulación, encuentra la Sala que el Consejo de Estado, realizó un examen   completo sobre la competencia del Tribunal de Arbitramento, en el que se pudo   determinar que, conforme con el artículo 116 de la Constitución Política, las   partes manifestaron su voluntad de someterse a la justicia arbitral, tanto al   momento de suscribir el Contrato de obra MI-100 en la cláusula compromisoria   original, como en su modificación en el Otrosí No.13. Además, también se observa   que en el análisis del recurso de anulación, el Consejo de Estado abordó cada   uno de los reproches y argumentos en torno a los criterios de voluntariedad y de   kompetenz-komptenz, al tener en cuenta las razones del Tribunal de   Arbitramento para asumir la competencia y determinar su alcance.    

Así pues, tanto en el proceso arbitral, como, luego, a   partir de la valoración que hizo el Consejo de Estado, se concluyó de manera   completa y razonable que las partes habían manifestado su voluntad de definir   sus controversias mediante la justicia arbitral y habían otorgado competencia al   Tribunal que las resolvió. En tal sentido, se consideró establecido, no sólo que   esa había sido la voluntad original de las partes en el contrato de Obra, sino   que el Otrosí No. 13, fue un acto jurídico existente, que modificó un contrato   previo que y reunía los elementos para su existencia: consentimiento, objeto y   causa.    

A partir del recuento realizado, la Corte concluye que,   (i) no puede decirse que el   tribunal haya pasado por alto las objeciones jurisdiccionales planteadas por   Isagen y que, (ii) esa circunstancia fue   suficientemente analizada por el Consejo de Estado en el fallo del recurso de   anulación.    

A partir de ese examen, en dichas instancias se   concluyó que no había habido una afectación del carácter intuito personae  del contrato MI 100, en el evento de que tal condición resultase aplicable, por   cuanto para la fecha de suscripción del Otrosí No 13 ya el contrato   se había ejecutado, y en todo caso la cláusula compromisoria es autónoma en   relación con el contrato principal. También se tuvo en cuenta que, no obstante   que el contrato MI 100 estaba sujeto a la ley colombiana, tal previsión no se   extendía a los actos societarios que tuviesen lugar en Italia en relación con   uno de los integrantes del consorcio y que implicasen la transmisión en bloque   de un patrimonio empresarial, los cuales se regían por la legislación italiana,   y en el caso concreto del conferimento realizado por ABB Sae Sadelmi   S.p.A., el mismo tenía efectos erga omnes y no requería el previo   consentimiento de Isagen.    

A partir de las anteriores premisas, tanto el Tribunal   como el Consejo de Estado concluyeron que el Otrosí No 13 había sido   válidamente celebrado, que no cabía predicar la inexistencia o la nulidad del   mismo y que a él se encontraba vinculada Alstom Power Italia S.p.A., como   sucesora de ABB Sae Sadelmi S.p.A. Adicionalmente se tuvo en cuenta que dicha   sociedad había concurrido al arbitramento de manera posterior aunque sin   pretensión propia, lo cual disipaba toda duda en torno a la legitimación para   acudir al arbitraje.    

Una atenta consideración de los argumentos a partir de   los cuales se llegó a las anteriores conclusiones, permite a la Corte advertir   que no obstante la posibilidad de presentar interpretaciones alternativas, como   las que plantea Isagen, no se observa que el Tribunal o el Consejo de Estado   hubiesen desconocido los principios constitucionales que informan la justicia   arbitral ni que su actuación hubiese convalidado la existencia de un defecto   orgánico en la actuación del Tribunal.    

En consecuencia, a partir de todo lo dicho, no se   encuentra que de manera alguna se haya violado el derecho al debido proceso por   cuanto quedó plenamente justificada la competencia del Tribunal de Arbitramento,   y sobre ello el Consejo de Estado, como juez natural, a la hora de examinar el   laudo arbitral, procedió a abordar cada uno de los reproches y argumentos   respecto a la  voluntariedad y el principio de kompetenz-komptenz,   frente a lo cual, si bien es posible mantener desacuerdos o adoptar distintas   interpretaciones, no se encuentra que la posición y argumentación realizada por   el Consejo de Estado haya desconocido derechos fundamentales.    

Así las cosas, no corresponde, por medio de la acción   de tutela, remplazar al juez natural[59]  quien, en virtud de la autonomía que le caracteriza, puede llegar a   conclusiones, de varias posibles, acordes con la Constitución y con la ley, pero   que, sin embargo, no sean compartidas por las partes. Lo cual tampoco implica   que se excluya la función del juez de amparo de hacer un análisis   iusfundamental  dirigido, no a imponer una nueva interpretación o a hacer un examen paralelo   omitiendo lo dicho por el juez natural al ejercer su competencia, sino a evaluar   que se hayan respetado las garantías procesales, que el fallo responda a   criterios acordes con la Constitución y la ley, y que su  decisión se haya   fundamentado suficientemente.    

Y así ocurrió en el presente asunto, en el que el   Consejo de Estado abordó la cuestión relacionada con la competencia a partir de   los elementos que la componen y la determinan en materia arbitral, llevando a   cabo una sustentación suficiente y razonable de por qué el Tribunal Arbitral   tenía competencia en el presente asunto.    

6.2.2.  Defecto sustantivo    

6.2.2.1. Por otra parte, la accionante fundamenta el defecto sustantivo, como   complemento del defecto orgánico, en la consideración de que el Tribunal de   Arbitramento habría omitido sustentar debidamente su competencia, al no dar  una   respuesta en relación con los cuestionamientos que tenían que ver con su falta   de consentimiento al arbitraje. Alega la accionante que, no obstante que   presentó nueve argumentos en ese sentido, ninguno de ellos fue considerado de   manera seria por el tribunal arbitral o por el Consejo de Estado. En particular,   sostuvo que el Tribunal y el Consejo de Estado omitieron referirse a, (i) que el   contrato tenía el carácter de intuito   personae, por lo tanto no era   admisible que se cambiaran las empresas del Consorcio, (ii) que el negocio   italiano Conferimento di complesso aziendale por el cual ABB Sae   Sadelmi SPA., transfirió su unidad de negocio de generación energía a Alsom   Power Italia SPA, no era oponible a Isagen, ni era motivo para incumplir la   cláusula 29 del Contrato de obra que supeditó la cesión de la posición   contractual a la aceptación de Isagen; y, por último, (iii) que se indujo con   dolo a Isagen a creer en una distinta composición del Consorcio, con lo cual no   se tuvo en cuenta que había un error en la persona al suscribirse la cláusula   compromisoria.    

Para esta Sala, las anteriores alegaciones se pueden incluir en las razones que   han justificado el defecto sustantivo cuando se trata de tutela contra laudos   arbitrales, al que ya se hizo referencia en las consideraciones generales,   cuando el laudo carece de   motivación material o su motivación es manifiestamente irrazonable, en lo que respecta, para el caso concreto, a la   alegación de la tutelante sobre la carencia de motivación del Tribunal de   Arbitramento sobre su competencia. Ahora bien, no obstante que sobre estas   cuestiones ya se hizo referencia en el numeral anterior, resulta pertinente   volver sobre algunos aspectos con mayor énfasis.    

6.2.2.2. Para la Corte no es de recibo la afirmación conforme a la cual el   tribunal habría pasado por alto las objeciones jurisdiccionales planteadas por   Isagen. Por el contrario, lo que se aprecia al revisar el expediente es que el   Tribunal hizo un pormenorizado análisis de esta materia a partir de un detallado   recuento fáctico y un subsiguiente análisis a la luz del derecho italiano y del   derecho colombiano. La circunstancia de que Isagen no comparta las conclusiones   a las que arribó el tribunal no puede llevarla a desconocer esa realidad.    

En   efecto, el tribunal se pronunció sobre las nueve objeciones jurisdiccionales   presentadas por Isagen, las cuales agrupó en dos: (i) Aquellas que afectan la   legitimación activa de la demandante y (ii) Aquellas que afectan la existencia o   validez del convenio arbitral.    

(i)     Respecto del primer grupo, y en cuanto tiene que ver con los cuestionamientos   presentados en sede de tutela, el Tribunal concluyó que en relación con la afectación   del negocio en razón del Conferimento di complesso aziendale por el cual   ABB Sae Sadelmi SPA., transfirió en Italia su unidad de negocio de generación de   energía a Alsom Power Italia SPA, de acuerdo con el derecho italiano, Isagen   carecía de justa causa para oponerse a la transferencia de la unidad empresarial   de “Generación de energía” y que en virtud del Conferimento  había ocurrido la transferencia del contrato y Alstom Power Italia había   sucedido válidamente en él a ABB Sae Sadelmi S.p.A. Agrega que, de acuerdo con   el ordenamiento jurídico colombiano, se distingue entre cesión de un contrato y   transmisión en bloque de un patrimonio y señaló que “la cláusula 29ª del   Contrato exige autorización de la Propietaria para la cesión de un contrato,   pero no para una operación societaria que conlleve a transmisión en bloque de un   haz de contratos”[60].   De este modo, para el Tribunal, el negocio italiano encontraba su   correspondiente en el derecho colombiano en la transferencia en bloque de   activos y pasivos de una empresa, según lo estipulado en el artículo 525 del   Código de Comercio. Así las cosas, esta transacción producía efectos ipso   iure sobre el bloque transferido, incluyendo el Contrato MI-100.    

Agregó el Tribunal que, ante problemas jurídicos tan complejos, que comportan el   análisis de los efectos de un conferimento di complesso aziendale con   posterior fusión por absorción en Italia, sobre un contrato sujeto a Derecho   colombiano, con pacto de non cedendo, la pregunta clave es si la   Propietaria ha sufrido algún perjuicio como consecuencia de los actos   societarios acaecidos en Italia, y la respuesta es negativa.    

Además, sostuvo el Tribunal, que Isagen consintió en que durante todo el   desarrollo de la obra, la facturación del grupo ABB se presentara por la   sucursal en Colombia de la filial brasilera del grupo sin que el negocio   italiano haya afectado la relación contractual. Continuó señalando que a lo   anterior se agrega el hecho que Alstom Power Italia S.p.A. ha concurrido   voluntariamente al proceso, a pesar de no tener ninguna reclamación frente a   Isagen, a efecto de suplir cualquier hipotético vicio en la conformación de la   parte actora, lo que permite concluir la buena fe y refuerza la conclusión   alcanzada por el Tribunal de Arbitramento en el sentido que tanto en el derecho   colombiano como en el italiano la sociedad italiana del grupo ABB integrante del   Consorcio necesariamente debe ser Alstom Power Italia S.p.A..    

(ii)  Respecto del segundo grupo de objeciones jurisdiccionales, el   tribunal concluyó, en primer lugar, sobre la inexistencia del pacto arbitral,   que el Otrosí 13 es un contrato de novación que modifica un contrato   preexistente y reúne los elementos para su existencia: consentimiento, objeto y   causa. Expresó que lo que había ocurrido es que para referirse a la sociedad   italiana del grupo ABB, integrante del Consorcio, se había utilizado su nombre   histórico –ABB Sae Sadelmi S.p.A.- sin tener en cuenta que se había producido   una operación societaria de aportación no dineraria de establecimiento y que   como consecuencia de esta sucesión de empresa, Alstom Power Italia S.p.A. había   quedado subrogada en la posición jurídica de la contratante original.    

En   segundo lugar, sobre el error como vicio del consentimiento, el Tribunal señaló   que Isagen quería contratar con los integrantes del Consorcio que habían   participado en la construcción de la obra. En el caso italiano, con la sociedad   del grupo ABB/Alstom responsable de la ejecución y el cumplimiento del Contrato.   Es decir, con la sociedad que incorporara la unidad empresarial ‘Generación de   Energía’. Que esa filial italiana fuese la histórica ABB Sae Sadelmi S.p.A. o   que, como consecuencia, de una transmisión en bloque, hubiese pasado a   denominarse Alstom Power Italia S.p.A., no puede haber sido un factor decisivo   para que Isagen diera su consentimiento. Puntualizó, además, que la novación   había tenido un carácter instrumental y jurídico, puesto que el núcleo duro de   la cláusula arbitral original había permanecido inalterado, dado que las   modificaciones introducidas tenían una trascendencia menor. En esas condiciones,   para el Tribunal no resultaba convincente el argumento de que Isagen únicamente   hubiera consentido a estas modificaciones si una de las sociedades que componía   el Consorcio Miel era ABB Sae Sadelmi y no Alstom Power Italia.    

Finalmente, en cuanto hace al dolo como vicio del consentimiento, el Tribunal   expresó que era preciso tener en cuenta que la carga de la prueba del dolo   incumbe a quien lo alega, y que Isagen no había aportado indicio alguno que   sustentase su alegación. Por el contrario, para el Tribunal, los hechos probados   conducían a que no se tuviera como acreditado que la conducta del Consorcio   pudiese ser calificada como dolosa. Agrega que no puede pasarse por alto que   cuando se formalizó el Otrosí 13, la ejecución del Contrato había terminado,   quedando únicamente pendientes de resolver las reclamaciones recíprocas de las   partes y que, en ese contexto, no se ve cuáles pudieran haber sido las causas   que impulsaran al Consorcio a ocultar maliciosamente que en Italia se había   producido una sucesión de empresa, y que la unidad empresarial “Generación de   Energía” había pasado a estar encuadrada en otra empresa italiana del grupo.   Pone de presente que, además, fue el Consorcio el que reveló a Isagen que se   había producido la sucesión entre ABB Sae Sadelmi S.p.A. y Alstom Power Italia   S.p.A. y el que quiso resolver la situación, cediendo la posición a la filial   brasileña del grupo, Alstom Brasil Ltda. – conducta que mal se compagina con una   imputación de dolo.    

A   manera de argumento adicional, el Tribunal expresó que, si en gracia de   discusión, el otrosí 13 fuese nulo, la consecuencia no sería la de que no   existiría pacto arbitral, sino que continuaría en vigor la cláusula arbitral,   tal como había sido pactada por las partes en el contrato.     

A   partir de las anteriores consideraciones, el Tribunal decidió que el Consorcio Miel quedaba constituido por “(…)   Construtora Norberto Odebrecht S/A, Alstom Power Brasil  Ltda. (hoy   denominado Alstom Hydro Energia Brasil Ltda.) y Kvaerner Energy A.S. formando   también parte de ella Alstom Power Italia S.p.A., firmante histórico del   contrato.”    

Agregó el Tribunal que el hecho de que Alstom Power Italia S.p.A hubiese   concurrido al arbitraje, disipaba toda posible duda en relación con la cláusula   30 del contrato, por virtud de la cual las obligaciones de la Propietaria solo   podían ser exigidas conjuntamente y de común acuerdo por las personas que   conforman el contratista, dado que los cuatro integrantes actuales del consorcio   habrían comparecido al arbitraje.      

A   partir del anterior conjunto de consideraciones, el Tribunal desestimó las   objeciones jurisdiccionales y, “… al amparo del art. 6.2. del Reglamento CCI,   declar(ó) su competencia para dirimir las pretensiones articuladas por los   demandantes en la Demanda y por la Demandada en su Reconvención.”    

6.2.2.3. A estas luces, lejos de una omisión en la argumentación respecto a la   sustentación sobre su competencia, se encuentra que el Tribunal le dio a los   temas un tratamiento detallado, de modo que, los cargos de Isagen están   dirigidos a expresar, en sede de tutela, el desacuerdo con los argumentos que   sirvieron de sustento a un fallo que le perjudica. Y, al respecto, ya se indicó en las consideraciones   generales, a la luz de la jurisprudencia constitucional que la acción de tutela   contra providencias judiciales no puede estar sustentada en el simple desacuerdo   respecto de las razones que los árbitros tuvieron para decidir, pretendiendo,   con ello, hacer de la acción de amparo una instancia judicial adicional. Esto,   con más razón en materia arbitral, pues se enfatiza la voluntad de las partes   para apartarse de la justicia ordinaria y someterse a lo fallado por el Tribunal   de Arbitramento, a sabiendas de que no se cuenta con recursos como la apelación,   para controvertir el fondo del laudo.    

      

Así   mismo, es posible concluir que   de la lectura del laudo no se desprende que el tribunal arbitral haya sostenido   que el principio constitucional de voluntariedad no aplica cuando de su   violación no se deriva un daño para la parte demandada. Para la Corte es claro   que el Tribunal hizo un detenido análisis sobre la legitimación de la demandante   en el proceso arbitral, sobre la existencia del pacto arbitral y sobre la   ausencia de vicios invalidantes de la voluntad y que, a partir de ese análisis,   afirmó su competencia. Del hecho de que, al concluir su estudio, se haya   remitido a los principios de buena fe y trato justo como informadores del   comercio internacional y que haya señalado que, en ese contexto la pregunta   clave era si la Propietaria había sufrido algún perjuicio como consecuencia de   los actos societarios acaecidos en Italia, no puede derivarse que haya   prescindido de considerar el principio de voluntariedad como presupuesto   ineludible de la justicia arbitral. Por el contrario, todo el esfuerzo   argumentativo del Tribunal apunta a establecer la existencia de un pacto   arbitral carente de vicios y una adecuada convocatoria como presupuesto de su   competencia, conclusión que se refuerza al analizar los hechos a la luz del   principio de buena fe.      

De   todo lo expuesto es posible concluir que no tiene asidero el cargo conforme al   cual el Tribunal no habría sustentado su competencia en ejercicio del principio  Kompetenz-Kompetenz.    

6.2.2.4. Tampoco encuentra la Corte que pueda afirmarse que el Consejo de Estado   haya descartado sin fundamento el estudio de la inexistencia y la nulidad   absoluta del pacto arbitral.    

Como ya se ha señalado, la Sección Tercera se pronunció respecto de la   existencia de la cláusula compromisoria, como presupuesto para conocer del   recurso de nulidad. En efecto, en la página 42 de la sentencia se expresó que la   Sala examinaría la existencia, o no, del pacto arbitral en el presente caso,   toda vez que el mismo se constituye en un presupuesto para avocar el   conocimiento del recurso interpuesto. Agregó que se analizaría si le asiste, o   no, razón a la entidad pública recurrente en su afirmación de que el consorcio   contratista en el pacto arbitral no otorgó su consentimiento, dado que al   momento de suscribir el otrosí modificatorio, en julio 6 de 2004, las sociedades   que lo suscribieron no eran las mismas que celebraron el contrato. A partir de   ese análisis, concluyó que en este caso, el Consorcio contratista, a través de   su representante, otorgó el consentimiento del Consorcio y de las sociedades que   lo integraban, incluida Alstom Power Italia S.p.A., en virtud tanto de la   cláusula compromisoria suscrita con el contrato MI-100, como de la modificación   efectuada el 6 de julio de 2004.    

La   Sección Tercera también analizó la pretensión de nulidad absoluta por falta de   consentimiento en la suscripción y modificación de la cláusula compromisoria,   pero concluyó  que debía denegarse, por las razones que ya se expusieron en   esta providencia. Lo propio ocurrió en relación con las pretensiones referidas a   la nulidad relativa por error o por dolo.    

Así   mismo, el Consejo de Estado señaló que, al haberse superado las objeciones que   tenían que ver con el consentimiento y al haberse establecido que el Consorcio   debía tenerse como constituido por Constructora Norberto Odebrecht S/A,   Alstom Power Brasil  Ltda. (hoy denominado Alstom Hydro Energia Brasil   Ltda.) y Kvaerner Energy A.S. formando también parte de ella Alstom Power Italia   S.p.A., firmante histórico del contrato”, no había existido un vicio en la   legitimación para convocar al tribunal de arbitramento.    

Frente a la afirmación de Isagen en el sentido de señalar que con la teoría del   Consejo de Estado, respecto a la estipulación por otro se pasaba por alto el   mandato constitucional de la voluntariedad de las partes, es preciso advertir   que este argumento se presentó por la Sección Tercera como razón adicional,   después de haber sustentado la existencia de la cláusula compromisoria y la   ausencia de un vicio invalidante, luego no cabe señalar que se haya desconocido   el principio de voluntariedad, por la inclusión de un argumento adicional. De   hecho, el Consejo de Estado, en la Sentencia, hace reiterada alusión a ese   principio, y concluye que no fue desconocido, a partir del análisis de los   elementos fácticos relevantes.    

De   este modo, concluye la Corte que tampoco en relación con la actuación del   Consejo de Estado cabe predicar la existencia de un vico por indebida motivación   o por haber dejado de considerar asuntos que eran relevantes para la solución   del caso.    

Bajo estos supuestos, en el presente caso se aprecia que en el recurso de   anulación ya se realizó un examen sobre la suficiencia en la argumentación a   cargo del Tribunal de Arbitramento en lo que concierne a su competencia, y no se   hallan, en sede de tutela, elementos que permitan desconocer la decisión del   juez natural y primer encargado de garantizar el derecho al debido proceso. En   su providencia, el Consejo de Estado pasó a examinar aspectos de fondo sobre el   Contrato de Obra y concluyó que el Tribunal justificó suficientemente su   competencia, toda vez que, como ya se mencionó más arriba, éste procedió a   abordar los reproches que sobre la cláusula compromisoria formuló Isagen.    

En   estos términos, se encuentra que la valoración que hizo el Consejo de Estado fue   respetuosa de la garantía del derecho al debido proceso en cuanto que el   Tribunal de Arbitramento, efectivamente, se refirió sobre: la validez de la   cláusula compromisoria y al hecho de que el Otrosí No. 13 no se veía afectado   por la transferencia empresarial que se realizó en Italia; la posibilidad de que   la nueva empresa hiciera parte del Consorcio, sin necesidad de cesión   contractual; y respecto a la presunción de la buena fe y el trato justo en el   derecho internacional. Aspectos que no fueron los únicos que argumentó el   Tribunal y que, además, fueron también confirmados y ampliados por el mismo   Consejo de Estado al resolver el recurso de anulación.    

En   todo caso, un análisis de este calibre, realizado adecuadamente por el Consejo   de Estado, desborda la competencia del juez de amparo en los procesos de tutela   contra providencias judiciales, y en concreto cuando se trata de laudos   arbitrales que se caracterizan por una autonomía reforzada en sus decisiones. De   modo que no se configura un defecto sustantivo, toda vez que como se indicó   antes, y lo constató el juez natural en el recurso de anulación, no se observa   una omisión en la argumentación en lo que respecta a la competencia del   Tribunal, quien abordó distintos argumentos, además de los que Isagen considera   omitidos, sólo que no fueron acogidos en los términos y en el sentido que la   tutelante pretendía.    

6.2.3. Defecto fáctico    

Finalmente, esta Sala se ocupa del defecto fáctico alegado por Isagen, en razón   a que el Tribunal de Arbitramento la habría condenado al pago de unas   indemnizaciones incurriendo en omisiones probatorias, y que en el recurso de   anulación, estas omisiones no se habrían considerado trascendentes, toda vez   que, equivocadamente, se habrían apreciado aisladamente, siendo que, estimadas   en conjunto, representaban un elemento determinante para la decisión final. Al   respecto, la tutelante señaló que este defecto se derivaba de (i) que no   se hubiese decretado, no obstante que se solicitó, una inspección judicial al   sitio de la obra; (ii) que el Tribunal hubiese omitido solicitar   la exhibición de documentos que permitían cuestionar los sobrecostes; y, por   último, (iii) que no se hubiese excluido, tanto el material probatorio   que el Consorcio aportó por fuera del término legal, como un expediente paralelo   que Isagen no conocía y que se basaba en información extraída de la página web   del mismo Consorcio.    

6.2.3.1. De manera previa al análisis de este cargo, cabe recordar que en el   acápite de consideraciones generales, al hacer un recuento sobre el principio de   subsidiariedad, se hizo alusión a la circunstancia de que, tratándose de tutela   contra laudos arbitrales, puede darse una correspondencia material entre el   recurso de anulación y la acción de tutela, como mecanismos destinados a   garantizar el derecho al debido proceso, lo cual supone que el juez de tutela   cuente con el examen previo a cargo del juez natural que el legislador destinó   para examinar y, en tal caso, hacer cumplir las garantías procesales.    

A   este respecto cabe señalar que para que sea posible resolver de fondo el asunto   en sede de tutela, no basta con reiterar las acusaciones formuladas en el   recurso de nulidad, de manera que se pretenda un pronunciamiento de tutela en   paralelo, que sustituya lo decidido por el juez natural, o que se busque   convertir a la acción de tutela en un instrumento de revisión de lo actuado por   el juez de anulación. Por esta razón se requiere que en la acción de tutela se   muestre que la valoración de los elementos fácticos y probatorios realizada por   el Consejo de Estado como juez de nulidad fue claramente inadecuada o   insuficiente. De ello se desprende, también, que en razón de la subsidiariedad,   no cabe enmendar en tutela lo que habiendo podido y debido hacerse en el proceso   de nulidad no se hizo. Así el accionante en tutela tendría que mostrar que, no   obstante que se acreditó en sede de nulidad la existencia y la  relevancia   de los vicios, el Consejo de Estado, arbitrariamente, descartó la pretensión.   Pero no cabe aspirar a que en sede de tutela se realice un análisis sobre   aspectos probatorios que tuvieron su oportunidad procesal para ser   controvertidos, y no se hizo, o volver sobre aquellos que ya fueron resueltos   sin que haya sido demostrada una motivación insuficiente o inadecuada.    

En   este contexto, se observa que la causal de nulidad contenida en el numeral   cuarto del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998[61],   y el defecto fáctico que también aquí fue relacionado en las consideraciones   generales, buscan prevenir que el juzgador excluya pruebas o no las valore,   cuando éstas resultan relevantes en la decisión. De manera que en ambos casos no   se hace un examen de la actividad probatoria en abstracto, sino que se reconoce   la autonomía que caracteriza el proceso judicial y sobre todo el arbitral, en el   que los falladores pueden hacer una clasificación y ponderación del material   fáctico necesario. De lo que se trata, entonces, es de que no se cometan   omisiones o se realicen valoraciones que se salgan de los cauces razonables y   que tengan la facultad, por su trascendencia en la decisión final, de afectar el   derecho al debido proceso de alguna de las partes.    

6.2.3.2. En este caso los defectos fácticos alegados por la tutelante fueron   planteados como causal de nulidad ante la Sección Tercera del Consejo de Estado,   Corporación que, al resolver el recurso de anulación, encontró razonable la   posición del Tribunal de Arbitramento que había justificado las omisiones   alegadas por Isagen en la medida en que estimaba que los elementos probatorios   con los que ya contaba eran suficientes, y puntualizó, además, de manera   general, que la empresa no había justificado la relevancia de las omisiones   alegadas en tanto que hubiesen sido determinantes de la decisión final. Así, el   Consejo de Estado analizó cada uno de los defectos planteados en sede de   nulidad, mostrando cuál había sido la justificación de la actuación del Tribunal   de Arbitramento, y concluyó que en ningún caso se había configurado la causal de   nulidad invocada.    

Así, (i) en relación con la inspección judicial, el Consejo de Estado   observó, por una parte, que el Tribunal había hecho expresa valoración a las   partes en una audiencia, en la que les indicó que, dada la claridad de los   hechos, la inspección no era necesaria por el momento, pero que de serlo la   practicaría más adelante, a lo que éstas asintieron, y, por otra, que en la   alegación de Isagen no se concretó el requisito conforme al cual era preciso   acreditar la incidencia de la omisión de la práctica probatoria en la decisión   adoptada en el laudo.    

En   segundo lugar, (ii) sobre la alegación de que el Tribunal había omitido   practicar las diligencias necesarias y requerir al Consorcio la presentación de   documentos que Isagen había reclamado, el Consejo de Estado precisó que, si bien   estas pruebas habían sido solicitadas por Isagen, y efectivamente el Tribunal no   las había practicado, no se encontraba, de nuevo, que la recurrente en anulación   hubiera demostrado la incidencia que tuvo la ausencia de las mismas en la   decisión adoptada en el laudo.    

Finalmente, (iii) respecto a la inclusión de pruebas por fuera de los   términos establecidos por el mismo Tribunal y el supuesto expediente paralelo,   también el Consejo de Estado indicó que no se había encontrado, ni Isagen lo   había sustentado, cómo tales materiales incidieron trascendentalmente en el   sentido del fallo. De modo que, en relación con el material probatorio que el   Tribunal de Arbitramento aceptó recibir extemporáneamente, Isagen no había   discriminado cuáles elementos, y de qué manera, consideraba que habían sido   definitivos en la decisión. De otra parte, referente al material probatorio   contenido en la página web, el Consejo de Estado señaló que no era posible   establecer si el contenido de este material no constaba ya en el expediente   físico, o si era distinto, de lo cual, tampoco era posible concluir si esta   información había influido en el laudo.    

6.2.3.3. En sede de tutela, Isagen reiteró el cargo relacionado con los defectos   probatorios, tanto por la vía del defecto procedimental como por la del defecto   fáctico, pero, tal y como ya se explicó en el acápite pertinente, el defecto   procedimental alegado no superó el examen de los requisitos de procedibilidad   general, razón por la cual la Corte restringe sus consideraciones en este   apartado al defecto fáctico.    

Sobre este particular, en el escrito de tutela se arguyeron como defectos   fácticos los mismos vicios probatorios que fueron llevados al recurso de   anulación, añadiendo un reproche general sobre la actuación del Consejo de   Estado, que los había considerado intrascendentes en la decisión arbitral,   porque, según la tutelante, de manera equivocada los había apreciado   aisladamente, cuando su trascendencia se derivaba de un análisis en conjunto.   Sin embargo, es posible observar que la tutelante no demostró la   transcendencia que tales defectos fácticos tuvieron en la decisión adoptada en   el laudo arbitral, y para tal efecto, se hace una referencia general a cada uno   de ellos:    

6.2.3.3.1.  Isagen afirma que solicitó una inspección   judicial al sitio de la obra, pero que la misma no fue decretada por el Tribunal   de Arbitramento, con lo cual se impidió que se pudieran conocer las reales   condiciones de la misma obra y el tipo de problemas que se hubieran podido, o   no, presentar en sus diferentes etapas. Esto significó, entonces, que no se le   permitiera desvirtuar los reclamos programáticos hechos en la demanda. Además   que, en el sentir de Isagen, el Consejo de   Estado se había limitado a convalidar la decisión del Tribunal de Arbitramento   con el argumento de que había sido debidamente justificada.    

Tales afirmaciones, sin embargo, resultan generales y   abstractas en relación con las pretensiones y reclamos programáticos de la   demanda arbitral, que se referían a aspectos muy puntuales y sobre los que no se   indicó en qué consistió el defecto fáctico a cargo del tribunal o,   posteriormente, del Consejo de Estado. Al respecto, se puede observar que las   pretensiones presentadas en la demanda consistían en solicitar el reconocimiento   de mayor plazo para la ejecución total del contrato y de cada actividad, a raíz   de las actividades que no fueron objeto de renuncia en el ACC No. 1, o que   fueron impactados por eventos posteriores a la fecha de corte del mismo[62]. Aspectos   sobre los que no se concretó el reproche fáctico alegado en sede de tutela.    

De hecho, el laudo arbitral examinó cada uno de estos   aspectos, los efectos del ACC No. 1, analizó los 163 reclamos (relacionados con   la Cantera Puente 2, el Pozo de cables, el Túnel de fuga, la Central   subterránea, la presa y llenado de embalse, el Túnel de desviación, la Vía   Dorada-Isaza, los Sistemas de control y telecomunicaciones, reclamos no   asociados algún frente específico, y los asuntos económicos contractuales), los   intereses y costas. Pero Isagen no indicó cómo la inspección judicial habría   sido determinante para efectos de controvertir alguno de estos puntos, o en qué   había fallado la actividad probatoria dentro del proceso arbitral y cómo los   errores podían haber sido develados a través de la inspección judicial aludida.     

En el escrito de tutela, la accionante se limita a   cuestionar la decisión del Tribunal de no decretar esta prueba, como si ello,   per se, configurara un defecto fáctico, sin tener en cuenta que el Tribunal   basó su fallo en otras pruebas, e incluso en la audiencia de pruebas del 14 de   febrero de 2008, se refirió a la falta de necesidad de la inspección judicial,   sin que las partes se opusieran a dicha decisión.  Esto fue analizado por   el Consejo de Estado, sin que Isagen hubiese desvirtuado la argumentación que   sobre el particular se desarrolló y con base en la cual se descartó la   procedencia de la nulidad solicitada, ni se configuro adecuadamente una   argumentación que mostrara en qué consistió el vicio fáctico según el desarrollo   que la jurisprudencia le ha dado a la procedencia excepcional de la acción de   tutela contra laudos arbitrales por este tipo de defecto.    

6.2.3.3.2. Por otra parte, la tutelante indica que el   Tribunal cometió otro defecto fáctico por omisión en la evacuación de una   exhibición de documentos que el mismo Tribunal había solicitado a las empresas   demandantes, pero que éstas nunca aportaron. Tales documentos, esgrime Isagen,   resultaban determinantes para la decisión arbitral, en la medida en que habrían   sido necesarios para reflejar los gastos efectivamente realizados, a partir de   los cuales se habrían producido los supuestos sobrecostos y los daños y   perjuicios alegados. De manera que para que estos conceptos hubieran podido ser   cobrados, debieron exhibirse los comprobantes de mayor erogación, los de mayor   costo de mano de obra o de equipo; a la vez que la contabilidad y el dato real   sobre el presupuesto originario. En su lugar, sostiene Isagen, el Tribunal se   basó en otras pruebas que no habían sido contrastadas con los documentos   solicitados, los cuales resultaban “más idóneos” que los peritajes en que   se fundó la decisión.    

Adicionalmente, la tutelante expresa que la carga   argumentativa impuesta por el Consejo de Estado para establecer la incidencia de   la referida omisión en el sentido de la decisión arbitral, constituye una   exigencia de imposible cumplimiento, en tanto que ello supondría que debía   conocer el contenido de la prueba que, justamente, le fue ocultada.          

No obstante los referidos argumentos de la accionante,   no encuentra la Sala que en la tutela se haya identificado con claridad el error   en que incurrió la decisión arbitral, ni que se haya mostrado que las pruebas en   las que se basó eran inconducentes o insuficientes. Como se dijo, el análisis de   esta circunstancia ya fue realizado por el Consejo de Estado en el proceso de   nulidad, sin que Isagen haya mostrado que el razonamiento realizado en esa   instancia no corresponde a la realidad procesal. Por el contrario, lo que   expresa la accionante es que no le resultaba posible establecer la relevancia de   los defectos fácticos alegados, que para el Consejo de Estado era un presupuesto   para una decisión de mérito, en razón a que, precisamente su cuestionamiento   surge del hecho de que nunca conoció los documentos cuya relevancia se le exige   establecer.         

Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que, como   ya lo ha sostenido esta Corporación, el juez de tutela no cumple la función de   instancia revisora de la actuación probatoria del juez de conocimiento (o en   este caso, del Tribunal de Arbitramento). El proceso de amparo está orientado a   realizar un examen sobre la afectación del derecho al debido proceso, en el   sentido que las actuaciones reprochables hayan tenido la entidad suficiente para   modificar la decisión final[63]. Esto se concreta, en el   presente asunto, en que Isagen habría tenido que demostrar que los documentos a   los que se refiere eran determinantes para efectos de hacer una correcta   estimación de los valores de mayor erogación, de costo de mano de obra o de   equipo, y lograr desestimar los sobrecostos a los que fue condenada, para lo   cual tendría que haber mostrado que las pruebas que sustentaron el laudo, no   habrían permitido llegar a la decisión adoptada. Es decir, que habría tenido que   establecer que la ausencia de elementos de convicción, o la clara inadecuación   de los existentes, hacían imperativa la presencia de los documentos referidos,   bien fuera para acreditar o para desvirtuar las conclusiones a las que llegó el   laudo.    

Lo anterior no significa que en la sustentación del   defecto se haya tenido que predecir y anticipar el resultado de una determinada   prueba; de lo que se trata con el requisito de demostrar la incidencia del   defecto en la decisión final, es que, al menos, se haga una referencia a cuál   era la finalidad de la prueba en el caso concreto, cuáles hechos se quieren   controvertir o demostrar, y de qué manera y cómo tales hechos no podían darse   por establecidos a partir del material probatorio que sí obraba en el proceso.   Ese ejercicio debía haber estado orientado a dejar en claro por qué la prueba   que se considera omitida habría permitido llegar a un resultado diferente al que   llegó el Tribunal de Arbitramento.    

Isagen plantea que las pruebas pedidas y no decretadas   resultaban determinantes o esenciales para llegar a una decisión final ajustada   a la realidad económica del contrato, y que en ausencia de las mismas se debía   tener por no acreditadas las reclamaciones de los subcontratistas de los   demandante por sobrecostos en la ejecución, o por pagos adicionales, o   erogaciones adicionales a las pactadas. Sin embargo, el tribunal arribó a una   conclusión distinta y no se advierte que Isagen haya realizado un   cuestionamiento sobre el fundamento a partir del cual el tribunal adoptó su   decisión, sin contar con las pruebas que Isagen consideraba esenciales. No basta   con afirmar que las pruebas tenían ese carácter sino que era preciso, para   acreditar el defecto fáctico, establecer que el fundamento probatorio del   tribunal no permitía llegar a la conclusión a la que se llegó, de modo que,   objetivamente pudiese establecerse que la prueba omitida era imprescindible y   que la conclusión podría haber sido distinta de haber sido allegada al proceso.   Dicha critica, sin embargo no se efectuó fundadamente en el recurso de nulidad,   ni fue por consiguiente evaluada por la instancia correspondiente, sin que, por   consiguiente, esa omisión procesal de la accionante en el recurso de nulidad sea   susceptible de subsanarse en sede de tutela, instancia en la que, de todos   modos, tampoco se planteó adecuadamente. Contrariamente a lo sostenido por   Isagen, no se trata de exigir que hiciera una consideración minuciosa de la   prueba omitida, lo que ciertamente le habría resultado imposible, sino que   mostrara, de manera clara y específica, la razón por la cual el fundamento   probatorio del tribunal resultaba inadecuado o insuficiente, algo que sí estaba   a su alcance, puesto que quedó consignado en el laudo.    

Lo propio cabe afirmar en relación con la omisión de   requerir que se entregara a los peritos información que la accionante estimaba   de relevancia para la práctica de la prueba técnica. En efecto, a diferencia de   la consideración de la prueba que Isagen estima imprescindible, el Tribunal tomó   su decisión con apoyo en un peritaje, cuyos presupuestos Isagen cuestiona, pero   sin que muestre la razón por la cual, en sí mismo considerado, no resultaba apto   o no permitía tener por probados los elementos a los que se refiere.    

      

Todo lo cual se entiende, además, por la   excepcionalidad de la procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales, que supone una carga demostrativa y argumentativa más exigente a la   hora de alegarse un determinado defecto dentro del proceso que sea capaz de   revocar una decisión judicial o arbitral en firme. De modo que no basta con   señalar, de manera aislada, posibles errores en que pudo incurrir el juez,    pues no se trata de hacer un juicio de legalidad sobre la actuación probatoria   del juez de conocimiento, sino de un juicio iusfundamental, en cuanto a   defectos graves y determinantes en la decisión que configuren una violación al   debido proceso.    

Así las cosas, en el caso objeto de estudio, no fue   demostrado, como le correspondida a Isagen en tanto accionante de tutela, que la   omisión en la exhibición de los documentos solicitados haya constituido un   defecto fáctico, y que esa situación, habiendo sido puesta en conocimiento del   Consejo de Estado, hubiese sido desestimada de manera injustificada.    

6.2.3.3.3. Lo   mismo sucede con el dictamen pericial que Isagen reprocha como ilegal por haber   sido aportado fuera del término, pero en este caso la situación de falta de   demostración en la incidencia en el fallo es más clara, toda vez que en el   escrito de tutela la empresa se limita a indicar que la intención que tuvieron   las empresas convocantes del arbitramento, era controvertir un dictamen técnico   aportado previamente y que había sido favorable a sus intereses, pues dejaba   claro que el programa de la obra lo habían modificado a su conveniencia sin que   Isagen hubiera podido conocer ni intervenir en el mismo.      

Ahora bien, sobre la incidencia de esta prueba en el   fallo, se observa que la tutelante se limita a afirmar que esta fue determinante   en la decisión, en lo relacionado con las reclamaciones programáticas, pues la   misma se alejaba de la verdad de los hechos, sin hacer mayor precisión sobre las   situaciones concretas que se demostraron a partir de ella, o respecto a los   perjuicios en cada uno de los reclamos que sustentaron la demanda, o frente al   cálculo de los sobrecostos que sustentaron la condena.    

Adicionalmente, Isagen se refiere a que tanto el   Tribunal, como el Consejo de Estado, toleraron la violación de los términos   procesales, pero éste resulta ser un reproche de legalidad sobre la actuación   del Tribunal, más no configura, en sí mismo, la procedencia del defecto fáctico,   que no trasciende del mero cuestionamiento de la actuación judicial, sin   alcanzar a presentar un cargo sobre la afectación del derecho al debido proceso   en los términos en los que se ha referido la jurisprudencia constitucional sobre   la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales.    

6.2.3.3.4. Por   último, Isagen arguye que el Tribunal incurrió en un defecto fáctico por haber   incorporado de forma paralela, un expediente electrónico (en la página web del   Consorcio) que, en sus términos, “al parecer constituyó un mecanismo de   trabajo del Tribunal”[64].   De manera que, al no haber tenido la oportunidad de conocerlo, no pudo   controvertir las pruebas allí contenidas.    

Este cuestionamiento fue planteado también como defecto   procedimental, y, en cuanto que tal, ya fue objeto de consideración en esta   providencia. Para proponerlo como defecto fáctico sería preciso que Isagen   mostrara que la decisión del tribunal, al menos en algún aspecto, se fundó en un   elemento de prueba que solo obraba en ese pretendido expediente paralelo.             

En este punto, Isagen también reprochó la decisión del   Consejo de Estado cuando resolvió la solicitud de nulidad, al considerar que era   excesiva la carga que esa Corporación exigía para demostrar la incidencia del   expediente paralelo en la decisión final, pues, indica la tutelante, que al no   conocer el contenido del mismo, no podía determinar cuánto había influido en el   laudo arbitral. En este aspecto, la Sala vuelve a llamar la atención sobre el   examen que debe hacer el juez de tutela en relación con los defectos alegados   contra las providencias judiciales y laudos arbitrales, y el requisito   insoslayable de la trascendencia de éstos en la decisión final. Pero, como ya se   ha indicado, la acción de amparo no es una oportunidad adicional para cuestionar   la legalidad del proceso, sino que su excepcionalidad consiste en ser el último   mecanismo de protección de las garantías iusfundamentales  dentro de los procesos judiciales o arbitrales.    

Así las cosas, para la procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales y laudos arbitrales, no basta con alegar   la presencia de vicios o errores en el procedimiento, sino que se requiere que   se haga una exigente argumentación en relación con la trascendencia de esos   vicios como determinadores de la decisión final.    

En el presente caso, a Isagen le correspondía demostrar   que el fallo arbitral había estado basado, como lo había indicado, en pruebas   que no había tenido la oportunidad de controvertir, por estar contenidas en un   expediente oculto. Es decir, que la exigencia en sede de tutela no consiste en   que la empresa indique el contenido del referido expediente, o de las pruebas   que contenía, por cuanto, efectivamente no los habría conocido; la exigencia que   emerge de la excepcionalidad de la acción de tutela consiste, pues, en   determinar los aspectos de la decisión final que fueron producto de un   determinado vicio en el proceso. De manera que Isagen habría tenido que indicar   las conclusiones a las que se llegó en el laudo y que estaban soportadas en   pruebas irregularmente allegadas al proceso y que, por tanto, no tuvo   oportunidad de conocer. Esto implicaba mostrar los apartes del laudo que se   apoyaron en pruebas que se reputan ilegales, o, al menos, identificar las   conclusiones del laudo que carecen de soporte probatorio en el expediente, de   modo tal que el arribo a ellas solo pudiese explicarse por el acceso que habría   tenido el tribunal a material probatorio que no fue conocido por Isagen.       

Todo lo anterior, además, porque la mera existencia de   una información contenida en una página web, en el caso que efectivamente   existiera, no lleva automáticamente a la configuración de un defecto fáctico; lo   que resulta determinante es la incidencia de este material en el proceso y en la   decisión final y, por tanto, en la afectación del derecho al debido proceso de   alguna de las partes, aspectos estos que, como ha quedado señalado, no fueron   acreditados por Isagen en la instancia de nulidad, sin que los argumentos que en   sede de tutela se presentan para explicar esa omisión se estimen de recibo o   resulten suficientes para acreditar la existencia del defecto alegado.      

6.2.4. En consecuencia, a partir del anterior análisis y de la valoración   detallada que el Consejo de Estado hizo del material probatorio y su incidencia   en la decisión final, es posible concluir que la tutelante ha realizado un   reproche insuficiente sobre la actuación probatoria del Tribunal de   Arbitramento, del cual, si bien podría entenderse que en ciertos aspectos omitió   practicar algunas pruebas puntuales, o que, incluso, se pasaron por alto ciertas   reglas del procedimiento arbitral, no se observa que haya una relación, como es   imprescindible en el reproche iusfundamenal, entre estas actuaciones y el   sentido del fallo.    

En   este orden de ideas, la Corte no encuentra que la tutelante haya indicado de   manera adecuada y suficiente, ni en sede de revisión ni en la acción de tutela,   de qué manera se afectó la decisión arbitral a causa de las omisiones y los   defectos que se la atribuyen a la actuación del Tribunal. Para este efecto,   Isagen no presentó una argumentación que mostrara la insuficiencia o la   inadecuación de los fundamentos probatorios del Tribunal, a partir de la cual   pudiese establecerse que habría sido imprescindible contar con las pruebas que   estima omitidas y que ello habría tenido una incidencia definitiva en la   estimación de las pretensiones de la demanda arbitral y, específicamente, en las   cifras y el cálculo que determinaron las condenas dinerarias. Tampoco se   acredita la incidencia que habrían tenido en la decisión arbitral las pruebas   que se estima fueron irregularmente allegadas al proceso. En consecuencia, y en   el mismo sentido que lo sustentó el juez natural, dentro del recurso de   anulación, el Tribunal de Arbitramento profirió su decisión a partir de los   elementos probatorios con que contaba, dentro del ámbito de su autonomía   judicial, sin que hubiera sido demostrado por Isagen de qué modo la decisión se   fundó en las pruebas que estima irregulares, o cómo la consideración del   material probatorio excluido del proceso habría podido cambiar el sentido de la   decisión arbitral, configurándose, de esta manera, una afectación de su derecho   al debido proceso.    

Así   las cosas, vistas las causales invocadas por la accionante, y no encontrándose   que alguna de ellas se hubiera concretado en el presente caso para configurar   una violación al derecho al debido proceso, la Sala Plena de la Corte   Constitucional procederá a negar la acción de tutela y, en consecuencia, a   confirmar la decisión de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado.    

IV.   DECISION    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

Primero.    LEVANTAR la suspensión de términos decretada.    

Segundo.   CONFIRMAR el fallo de tutela   emitido por la Sección Cuarta de la Sala   de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el diecisiete (17) de   octubre de dos mil trece (2013),  dentro del trámite de la acción de tutela   formulada por Isagen S.A.   E.S.P., en contra de la Sección Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal de   Arbitramiento de la Cámara de Comercio Internacional.    

Tercero.  LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto   2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidente (E)    

Con salvamento de voto    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Magistrada (E)    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Incapacidad médica    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA SU-500/15    

ESCISION DE ENTIDADES-Requisitos/ESCISION DE ENTIDADES-Finalidad   (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Se debió   declarar la procedencia por cuanto las decisiones de Tribunal de Arbitramento   incurrieron en defecto sustantivo y defecto orgánico en controversias suscitadas   entre Isagen y el Consorcio la Miel (Salvamento de voto)    

Referencia:   Expediente: t-4.230.220    

Demandante: ISAGEN S.A.   E.S.P    

Demandados: Sección Tercera del Consejo de   Estado y Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio Internacional    

Magistrado Ponente:    

                                           lUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Con el debido respeto por las providencias de la Corte   Constitucional, hacemos explícitas las razones que nos llevaron a separarnos de   la decisión mediante la cual la Corte encontró que las decisiones del Tribunal   de Arbitramento, convocado para dirimir unas controversias suscitadas entre la   empresa ISAGEN y el Consorcio La Miel, y del Consejo de Estado al resolver el   recurso de anulación instaurado contra el laudo arbitral, no incurrieron en los   defectos orgánico, sustantivo y fáctico, alegados por ISAGEN.    

Por las razones que   explicaremos, consideramos que las decisiones arbitrales y judiciales   incurrieron en los siguientes defectos:    

·         Aplicación de la Ley 222   de 1995 e inaplicación del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), en materia   de solemnidades de la escisión (defecto sustantivo).    

·         El Tribunal de   Arbitramento aplicó la legislación italiana, debiendo aplicar la colombiana (defecto   sustantivo).    

·         El Tribunal de   Arbitramento carecía de competencia para resolver la controversia, por cuanto el   otrosí número 13 no fue suscrito por las sociedades que en su momento   conformaban realmente el Consorcio La Miel. Por esa misma vía, se desconoció el   artículo 116 constitucional, que consagra el principio de voluntariedad en   materia arbitral (defecto orgánico).    

Con el propósito de   desarrollar nuestros planteamientos, analizaremos los siguientes aspectos: (i)   breve descripción del caso; (ii) análisis del contrato MI-100 del 24 de abril de   1995, de su ejecución y terminación; (iii) cuadro comparativo entre las diversas   partes contratantes y demandantes; (iv) legislación aplicable al contrato MI-100   del 24 de abril de 1995; (v) la figura de la escisión de sociedades: sus   formalidades y efectos; (vi) la escisión en la legislación italiana; (vii)   conformación y finalidades de los consorcios; (viii) análisis de los defectos   que aquejan al laudo arbitral y la providencia del Consejo de Estado; y (ix)   síntesis.    

1.                 Breve descripción   general del caso    

La acción de tutela se origina con ocasión de un   proceso arbitral que se adelantó para decidir las controversias que surgieron de   la ejecución del contrato de obra denominado MI-100, suscrito entre la   hidroeléctrica  la Miel S.A., la cual cedió su posición contractual a la   empresa ISAGEN S.A. E.S.P. y el Consorcio La Miel, integrado por cinco empresas   de origen extranjero, y cuyo objeto consistía en la construcción  del   Proyecto La Miel I.    

En el laudo arbitral se consideró que ISAGEN era   responsable por la causación de ciertos perjuicios ocasionados al consorcio y   ordenó el pago de unas indemnizaciones (cerca de 50 mil millones de pesos).   ISAGEN solicitó la correspondiente anulación. El Consejo de Estado declaró   infundado el recurso respecto de los cargos formulados, excepto por el numeral   8.4.3. de la decisión arbitral, referente al reclamo No. 153 “Sobrecostes por la   pérdida generalizada de productividad”, por lo que a la indemnización general le   restó dicho concepto.    

En general, los motivos de oposición de ISAGEN, en el   curso del proceso arbitral y en el recurso de anulación, giraron en relación con   lo siguiente: (i) falta de competencia del Tribunal; (ii) alteración del   procedimiento arbitral; y (iii) defectos en la actividad probatoria.    

La petición de amparo de ISAGEN se apoyó en lo   siguiente:    

·         Falta de competencia   del Tribunal de arbitramento.   Argumenta que el consentimiento de las partes se encontraba viciado cuando   modificaron la cláusula compromisoria. Para ISAGEN el hecho de que  al   momento de suscribirse el otrosí que modificó la cláusula compromisoria una de   las empresas que componían el consorcio hubiera transferido su negocio a otra, y   que incluso dejó de existir, sin que estas circunstancias se le hubieran   comunicado, llevaba a que dicha cláusula había sido suscrita por un grupo de   sociedades distintas al consorcio, y a su vez, implicaba que ISAGEN hubiera   incurrido en un error en la persona. Agregó que no se podía entender que la   empresa Alstom Power Italia SPA había tomado el lugar de ABB Sae Sadelmi SPA,   pues el acto jurídico realizado en Italia, por el cual le transfirió la unidad   del negocio de energía, si bien podía ser válido a la luz del derecho italiano,   no podía generar la cesión de la posición contractual por cuanto no se había   cumplido con su autorización, en un contrato que tenía el carácter de intuito   personae.    

·         Defecto orgánico. Consistente en que las partes que   suscribieron el pacto arbitral en 2004, no son las mismas que resultaron   vinculadas en el proceso arbitral, de manera que se desconoció el principio de   voluntariedad. Insiste en que el consentimiento de ISAGEN estaba viciado ya que   cuando suscribió el pacto arbitral en 2004, una de las sociedades (ABB Sae   Sadelmi SPA) ya no existía y había cedido en 2000 sus derechos y obligaciones a   otra sociedad (Alstom Power Italia S.A.). Lo que significa que había cambiado la   composición del consorcio, sin que lo supiera ISAGEN.    

·         Defecto sustantivo. Explica ISAGEN que frente a la objeción de   falta de competencia, el tribunal de arbitramento se limitó a señalar que el   negocio entre las empresas italianas era válido según la legislación italiana y   oponible en Colombia, pero además omitió referirse a la ausencia de   consentimiento en la cláusula arbitral y al ocultamiento de la nueva composición   del consorcio. De allí que el tribunal de arbitramento no justificó debidamente   su competencia. De tal suerte que, según ISAGEN el tribunal de arbitramento no   se refirió a lo siguiente: (i) el carácter intuito personae del contrato; (ii)   que la transferencia de la empresa en Italia le era inoponible; (iii) el error   invalidante al cual se le indujo, al creer que el consorcio continuaba con su   integración inicial.    

·         Defecto procedimental.   ISAGEN indicó que el procedimiento arbitral se sustenta en el Reglamento de la   Cámara de Comercio Internacional y en sus órdenes procesales, las cuales   garantizan el principio de legalidad. Sin embargo, tales normas se habrían   desconocido en los siguientes escenarios:    

–          Cambios de plazos para   la presentación de pruebas sólo para la parte demandante, a quien le recibió el   material probatorio adicional después de la sustentación de la demanda y de su   contestación.    

–          El fallo tuvo en cuenta   un expediente electrónico que se había construido paralelamente al cual ISAGEN   no tuvo acceso sino hasta el 6 de agosto de 2010.    

·         Defecto fáctico. Según ISAGEN el tribunal de arbitramento   la condenó al pago de una indemnización, por supuestos sobrecostos, a partir de   deficiencias probatorias, tales como:    

–          Omisión de la inspección   judicial al sitio de la obra. Nunca fue decretada ni practicada.    

–          Omisión en la evacuación   de las pruebas de exhibición de documentos oportunamente solicitados.    

–          Omisión  en la   exclusión del expediente y valoración de material probatorio sobre el que recaía   la nulidad de pleno derecho por haber sido aportado ilegalmente. Se refiere a un   dictamen pericial del 15 de diciembre de 2006, aportado por fuera del término   previsto inicialmente en las reglas arbitrales.    

2.                 El contrato   MI-100 del 24 de abril de 1995.    

En relación con el contrato MI-100 de 24 de   abril de 1995 es necesario examinar: (i) su objeto y ejecución; (ii) las partes   que intervinieron en su celebración; y (iii) el contenido de la cláusula   compromisoria.    

2.1.          Objeto y   ejecución del contrato    

El “Consorcio Miel” resultó adjudicatario de   un contrato cuyo objeto era la construcción  del Proyecto Hidroeléctrico   Miel I.    

La orden de iniciación de los trabajos   correspondientes al objeto del contrato sólo se impartió el día 24 de diciembre   de 1997, en atención a que, después de la firma, se presentaron trámites   gubernamentales adicionales a los previstos inicialmente, así como el cambio de   la propietaria.    

                                                                                           

El contrato celebrado sufrió considerables   modificaciones, documentadas en trece otrosíes, además de la modificación a la   cláusula relativa a la resolución de conflictos, a través de las cuales se   efectuaron, en síntesis, los siguientes cambios: i) en las especificaciones de   las obras; ii) en las fórmulas de reajuste; iii) en la composición del consorcio   contratista; iv) en los precios del contrato; v) en los precios y en los plazos   de algunos ítems; vi) en las cantidades de obra, entre otros.    

El proyecto ejecutado tuvo unas dimensiones   superiores a las previstas inicialmente en la licitación, tanto en capacidad   instalada, como en generación de MW. El plazo del contrato se amplió en 109   días.    

Las pruebas finales de operación continua de   las distintas unidades 1, 2 y 3 culminaron el 19 de noviembre de 2002.    

En octubre 23 de 2002 las partes   suscribieron el acta de recepción de obra civil, en virtud de la cual se declaró   su terminación sustancial “cumpliendo con las especificaciones y los   requisitos del contrato” y se dejó consignado que sólo restaba la ejecución   de trabajos menores.    

Las actas de recibo en operación comercial   de las unidades 1, 2 y 3 se firmaron el 29 de noviembre de 2002 y el acta de   entrega de la central en operación comercial se suscribió el 20 de diciembre de   2002.    

En junio 10 de 2003 el Consorcio formuló una   solicitud de reconocimiento de costos adicionales que agrupaba las presentadas   entre diciembre de 1999 y agosto de 2002, excepto la reclamación sobre   disminución de obra que fue incorporada a una reclamación de marzo 9 de 2004.    

El Consorcio demandante mediante una   comunicación calendada el 28 de julio de 2004 reiteró a la demandada sus   desavenencias y le informó acerca del comienzo del término de 60 días estipulado   en el contrato para acudir al arbitraje. La demandada acusó recibo de esta   comunicación en septiembre 17 de 2004.    

2.2.          Las partes que   intervinieron en la celebración del contrato.    

a.                 Por parte del   Estado colombiano.    

El contrato MI-100 fue adjudicado por la   Hidroeléctrica La Miel I, que tenía el carácter de Sociedad de Economía Mixta   del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía.    

ISAGEN, entidad demandada en este proceso   como sucesora del Contrato, tiene, desde su constitución, el carácter de Empresa   de Servicios Públicos Mixta, del orden nacional, vinculada al Ministerio de   Minas y Energía, la cual fue el resultado de la escisión de la sociedad   Interconexión Eléctrica S.A. –ISA-, operación autorizada a través del artículo   167 de la Ley 142 de 1994.    

b.                 El Consorcio   contratante.    

El consorcio que suscribió el   contrato MI-100 y la cláusula compromisoria estuvo integrado por las siguientes   sociedades:    

a) Constructora Norberto Odebrecht, S/A, una sociedad con   domicilio principal en la ciudad de Salvador de Bahía, Brasil y sucursal en la   ciudad de Bogotá desde el año 1992;    

b) Grupo Mexicano de Desarrollo, S.A., una sociedad   mexicana sin sucursal en Colombia.    

c) Asea Brown Boveri Limitada, una sociedad con domicilio   en Sao Pablo, Brasil, con sucursal en Colombia desde el 4 de junio de 1998;    

d) ABB Sae Sadelmi S.p.A., una sociedad italiana con sede   en Milán.    

e) Kvaerner Energy A.S., una sociedad domiciliada en   Noruega, con sucursal en Colombia desde el día 10 de octubre de 1997.    

El grupo empresarial Asea Brown Boveri, participó en el   consorcio con dos de sus filiales, una de Italia y la otra de Brasil: ABB Sae   Sadelmi S.p.A., y Asea Brown Boveri Ltda., las cuales se comprometieron con el   suministro de maquinaria.    

2.3.  El contenido de la cláusula   compromisoria incluida en el contrato MI-100.    

El 24 de abril de 1995 se   suscribió un contrato entre la sociedad Hidromiel S.A., y el consorcio   conformado por las sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A.; Grupo   Mexicano de Desarrollo S.A., Asea Brown Boveri Limitada, de Brasil, ABB Sae   Sadelmi S.P.A., y kvaerner Energy S.A.,   del cual se destacan los siguientes apartes:    

“Entre nosotros, SILVIO BOTERO   DE LOS RIOS, identificado con la cédula de ciudadanía número 1214475 de   Manizales, quien en carácter de Presidente de Hidromiel S.A., obra en nombre y   representación de esta entidad, sociedad de economía mixta, domiciliada en   Manizales, Colombia, debidamente autorizado por la Junta Directiva de la misma,   según constancia inserta en el Acta No. 22 de fecha 20 de abril/95, que para los   efectos del presente documento se llamará la Propietaria, por una parte, y por   la otra MARCUS TULIO PEREIRA SCHMIDT, identificado con la cédula de extranjería   número 259950 de Bogotá, quien actúa en su condición de representante   legal del CONSORCIO integrado por las sociedades CONSTRUTORA NORBERTO   ODEBRECHT S.A., GRUPO MEXICANO DE DESARROLLO S.A., ASEA BROWN BOVERI LIMITADA,   de Brasil, ABB SAE SADELMI SPA, y KVAERNER ENERGY A.S., en este documento   denominado el CONTRATISTA, debidamente autorizado por sus miembros para   suscribir el presente contrato en desarrollo de las obligaciones adquiridas con   la adjudicación de la licitación número MI-100 hecha por medio de la Resolución   No. C-002-94 de HIDROMIEL, quien manifestó que ni él ni los representantes   legales de las sociedades que integran el CONSORCIO, ni las sociedades mismas   están incursos en causal alguna de inhabilidad o incompatibilidad para celebrar   el presente contrato, hemos celebrado el CONTRATO DE OBRA, contenido en las   cláusulas siguientes:    

“CLAUSULA PRIMERA: OBJETO    

“El objeto del presente Contrato es la   construcción del Proyecto Miel I, perteneciente al Desarrollo Hidroeléctrico del   Río La Miel, que incluye la construcción de las obras civiles y el diseño, la   fabricación, el suministro, la instalación y las pruebas de los equipos   electromecánicos y electrónicos, la operación inicial y comercial de las   unidades y la entrega de la Central en Operación Comercial.    

“(…).    

“CLAUSULA TRIGÉSIMO   TERCERA: RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES    

“Cualquier desavenencia o   conflicto entre las partes que resulte de la interpretación o ejecución de este   Contrato será resuelta a través de un esfuerzo amigable de las partes. Se   entenderá que este esfuerzo ha fallado cuando cualquiera de las partes así lo   notifique tanto al Mediador como a la otra parte, por escrito pero en todo caso   al vencimiento del término de dos (2) meses contados a partir de la fecha en que   ocurrió.    

“Si tanto el Mediador como el   Mediador Suplente omiten tomar una decisión dentro de los treinta (30) días   siguientes a la fecha en que la desavenencia o conflicto fue inicialmente   referido al Mediador, cualquiera de las partes podrá notificar a la otra su   decisión de referir la citada desavenencia o conflicto a arbitraje.    

“Independientemente de   cualquier procedimiento anterior la parte que opte por arbitraje deberá hacerlo   formalmente dentro de los ciento cincuenta (150) días a partir de la fecha en   que la desavenencia o conflicto fue inicialmente referido al Mediador. De otra   forma la decisión del Mediador o del Mediador Suplente, en caso que exista será   válida, final y obligatoria para las partes sin recurso posterior alguno.    

“Ninguna de las partes puede   referir cualquier desavenencia o conflicto a arbitraje a menos que lo haya   sometido previamente al Mediador, o en su defecto al Mediador Suplente.    

“El laudo arbitral será   necesariamente sustanciado por escrito y tendrá carácter final, definitivo e   inapelable. El Tribunal Arbitral decidirá sobre las costas del arbitraje y su   distribución entre las partes” (negrillas y subrayados agregados).    

                         

2.4.          Los movimientos   societarios de las compañías integrantes del consorcio y sus efectos sobre el   contrato mi-100 y su cláusula compromisoria. (operaciones empresariales no   comunicadas a ISAGEN).    

Entre las sociedades miembros del Consorcio Miel se   adelantaron algunos movimientos societarios, así:    

a) Sociedad Sae Sadelmi S.p.A.    

La sociedad Sae Sadelmi S.p.A., se encontraba dividida   en dos ramas de actividad, cada una de las cuales conformaba una unidad   orgánica: i) la unidad empresarial de generación de energía, cuyo objeto   constituía la construcción de maquinaria para centrales de producción de energía   eléctrica y ii) la transmisión de energía.    

En abril 29 de 1998 esta sociedad transmitió a título   universal su negocio de generación de energía a la también sociedad italiana ABB   Industria S.p.A. En esa misma fecha esta última sociedad cambió su denominación   social por ABB Sadelmi S.p.A., y en julio 3 de 2000 la última cambió se   denominación por Alstom Power Italia.    

En noviembre 28 de 2001 la sociedad ABB SAE SADELMI   S.p.A. –originaria suscriptora del contrato- se extinguió y se incorporó a la   sociedad ABB SACE TMS S.p.A.    

Estos movimientos societarios no le fueron informados a   la entidad pública contratante e ISAGEN sólo conoció de los mismos con ocasión   de la presentación de la demanda arbitral.    

b) Asea Brown Boveri Limitada.    

El 24 de noviembre de 2000 esta sociedad brasilera   incorporó sus actividades de generación de energía a la firma ABB Power   Generation LTDA., la cual en marzo de 2000 cambió su denominación social por la   de ABB Alstom Power Brasil LTDA., como consta en el Otrosí No. 5.    

El 9 de octubre de 2002, ABB Alstom Power Brasil LTDA., cedió su participación en el Contrato a Alstom   Brasil LTDA., tal como consta en el Otrosí No. 9 del Contrato.    

c) Grupo Mexicano de Desarrollo S.A.    

El Grupo Mexicano de Desarrollo S.A., cedió el 26 de   noviembre de 2002 a Construtora  Norberto Odebrecht S/A sus derechos y   obligaciones derivados del Contrato. Esta cesión fue firmada el 9 de julio de   2003 por Construtora Norberto Odebrecht, por el Grupo Mexicano cedente y por el   representante legal de ISAGEN.    

d) Las sociedades Norberto Odebrecht y Kvaerner Energy   A.S.    

Estas sociedades continuaron hasta el final, sólo que,   como antes se expuso, la primera incorporó los derechos y las obligaciones de la   sociedad mexicana.    

En relación con los movimientos societarios adelantados   por ABB SAE SADELMI S.p.A., se tiene lo siguiente:    

En 1998, según se lee en el “Conferimento di complesso Aziendale”, la negociación llevada a cabo entre las   empresas italianas tuvo por objeto la aportación no dineraria de una de sus   ramas de actividad, la unidad empresarial de generación de energía, incluyendo   todos los activos y pasivos de esta rama y, a cambio, recibió acciones de la   sociedad beneficiaria, la cual amplió su capital en contraprestación a los   aportes recibidos. Esta operación se registró en la Cámara de Comercio de Milán,   la cual correspondía al domicilio de las dos sociedades participantes en el   negocio.    

Al negocio jurídico celebrado entre las sociedades   italianas y que se ejecutaba en ese país, debían aplicársele las normas   jurídicas italianas, de conformidad con las previsiones de los artículos 20 y 21   de nuestro Código Civil.    

2.5.          El otrosí de 6 de   julio de 2004, mediante el cual se modificó la cláusula arbitral    

El pacto arbitral fue   estipulado en la cláusula trigésima tercera  del contrato que   posteriormente fue modificada por el otrosí de 6 de julio de 2004   (después de vencido el plazo contractual) en los siguientes términos:    

“OTROSÍ MODIFICATORIO A LA   CLÁUSULA TRIGÉSIMO TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA MI-100 – En este estado, y   vigente el Contrato de Obra MI-100, entre los suscritos LUIS FERNANDO RICO   PINZON, mayor, vecino de Medellín, identificado con cédula de ciudadanía   19.304.857 expedida en Bogotá, en su calidad de Gerente General y por tanto   como representante legal de ISAGEN S.A. E.S.P.; empresa de servicios   públicos mixta, constituida por escritura pública No. 230 del 4 de abril, de   1995, en adelante LA PROPIETARIA, la cual de conformidad con lo previsto en el   ACTA DE CESION suscrita entre el FIDEICOMISO MIEL I e ISAGEN el 10 de junio de   2004 es parte del contrato de obra MI 100, por una parte, y por la otra Erlon   Arfelli, mayor, vecino de Bogotá, identificado con cédula de extranjería No.   293.748 de Bogotá quien en su calidad de Director del Consorcio, obra en   representación del Consorcio Miel, constituido por las sociedades CONSTRUTORA   NORBERTO ODEBRECHT S.A., ALSTOM BRASIL LTDA., ABB SAE SADELMI SPA  y KVAERNER ENERGY A.S. en adelante EL CONSORCIO, quien manifestó que ni él ni   los representantes legales de las sociedades que integran EL CONSORCIO, ni las   mismas están incursos en causal alguna de inhabilidad o incompatibilidad para   celebrar el presente otrosí modificatorio de la CLÁUSULA TRIGÉSIMO TERCERA DEL   CONTRATO DE OBRA MI-100, por medio del presente instrumento, ACUERDAN:    

“ACUERDAN: PRIMERO:   Modificar la CLÁUSULA TRIGÉSIMO TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA MI-100 la cual   QUEDARÁ ASÍ: TRIGÉSIMO TERCERA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS   PARTES: Todas las desavenencias o controversias que deriven de este contrato o   que guarden relación con éste, y que o hayan sido resueltas por las partes   mediante esfuerzo amigable o de arreglo directo en un plazo de sesenta (60) días   contados a partir de la fecha en que una de las partes notifique a la otra de la   existencia de la respectiva desavenencia o controversia, serán resueltas   definitivamente mediante arbitraje internacional de acuerdo con el Reglamento de   Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) por tres (3)   árbitros nombrados conforme a dicho Reglamento. En caso de que el Presidente del   Tribunal Arbitral deba ser nombrado por la Corte de Arbitraje de la CCI, dicho   presidente, quien deberá tener dominio suficiente del idioma castellano, deberá   igualmente contar con experiencia suficiente en contratos de obra y haber   participado, como árbitro, en por lo menos tres (3) arbitrajes administrados   bajo el Reglamento de la CCI.  El arbitraje tendrá como sede la ciudad de   Bogotá, D.C. República de Colombia, en idioma español. El procedimiento será el   previsto en el Reglamento de la CCI, o en su defecto, el que determine el   Tribunal Arbitral. El laudo será en derecho y a las diferencias se aplicará la   ley sustantiva colombiana. El laudo deberá estar motivado y tendrá carácter   final, definitivo e inapelable. El Tribunal decidirá sobre las costas del   arbitraje y su distribución entre las partes.    

“(…)    

“TERCERO: El presente   otrosí se perfecciona con la firma de las partes. Para constancia se firma a los   seis (6) días del mes de julio de 2004”. (Negrillas y subrayados agregados).    

3.                 Cuadro   comparativo entre las diversas partes contratantes y demandantes    

Para mayor claridad expositiva, se realiza el siguiente cuadro   comparativo:    

    

El cuadro comparativo evidencia lo siguiente: no existe una   coincidencia plena entre: (i)  las empresas que originalmente conformaban   el Consorcio La Miel; (ii) aquellas que el 6 de julio de 2004 suscribieron un   otrosí para modificar la cláusula tercera del contrato de obra MI-100, en punto   a la conformación de un futuro tribunal de arbitramento; y (iii) las empresas   que finalmente demandaron, en sede arbitral a ISAGEN. Las señaladas divergencias   tienen importantes efectos jurídicos, en la medida en que las transformaciones   internas que sufrió el Consorcio La Miel, durante la ejecución del contrato de   obra, no fueron informadas en su momento a ISAGEN. En otras palabras, el   contrato estatal se celebró con un determinado consorcio, conformado en su   momento por ciertas empresas  y terminó siendo ejecutado por otras, sin que   el contratante lo supiera. Dicha irregularidad afectó  el consentimiento   brindado para investir a unos particulares para ejercer temporalmente la función   de administrar justicia, violándose de esta forma el artículo 116 Superior.    

4.  Legislación aplicable al contrato MI-100 del 24 de abril de 1995    

Uno de los aspectos centrales para comprender la dimensión de los   defectos sustantivos que afectan las decisiones adoptadas por el Tribunal de   Arbitramento y el Consejo de Estado, guarda relación con las normas legales   vigentes al momento de celebrarse el contrato de obra pública MI-100 entre el   Estado colombiano (Hidromiel S.A. y luego cedido a ISAGEN) y el Consorcio La   Miel, esto es, el 24 de abril de 1995.    

A la fecha de celebración del contrato se encontraba vigente la Ley   80 de 1993 y el Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), mas no la Ley 222 del   20 de diciembre de 1995, la cual entró en vigencia seis (6) meses después (art.   237 de la Ley 222 de 1995).    

El laudo arbitral se funda, en buena medida, en el artículo 9º de   la Ley 222 de 1995, referente a la figura de la escisión de sociedades:    

“281. El punto de arranque   en el análisis del Tribunal debe ser la constatación de que una cosa es la   cesión de un contrato o posición contractual y otra muy distinta las   modificaciones que el titular de una determinada relación contractual decida   realizar en su estructura societaria. Cuando el derecho colombiano establece la   “tranferencia en bloque” de activos y pasivo en el caso de una fusión (art. 178   C.Com.), escisión (art. 9 Ley 222 de 1995) u operación sobre un   establecimiento mercantil (art. 525 C. Com.), se produce ciertamente una   transferencia de todos los contratos que integran el patrimonio transferido,   pero esa transferencia no puede ser enmarcada dentro del concepto de “cesión de   contrato” (página 74 del laudo arbitral).    

En igual sentido, en la providencia   del 4 de diciembre de 2006, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del   Consejo de Estado, mediante el cual se resolvió el recurso de anulación   presentado por ISAGEN, uno  de sus fundamentos fue la Ley 222 de 1995:    

(1) Ley 222 de 1995.    

Adviértase entonces que el laudo arbitral y el auto del Consejo de   Estado incurren en un mismo defecto sustantivo, consistente en aplicar en la   resolución del caso concreto, una legislación que no se encontraba vigente.    

5. La   figura de la escisión de sociedades: sus formalidades y efectos    

5.1. Concepto    

La escisión consiste en una división o   separación de bienes y de actividades de una sociedad, que se transmiten a otra   u otras, en que se puede o no extinguir. Se pueden considerar como semejanzas y   diferencias entre la fusión y escisión, las siguientes:    

Semejanzas.    

·          Son   formas de reorganización empresarial.    

·          Por   lo que se refiere a los accionistas, tanto en la fusión como en la escisión no   se excluye a ninguno de los socios de las fusionantes, fusionada y escindente de   participar en las operaciones de fusión y de escisión, de subsistir en las   mismas.    

·          Las   sociedades resultantes de las operaciones entregan a su vez acciones o partes   sociales a los accionistas de las sociedades fusionadas o escindidas    

·          Se da   una extinción sin liquidación.    

 Diferencias.    

·          La   escisión supone la separación de un patrimonio en varias partes sociales; es   decir, se da una reducción del capital social de la sociedad que se escinde, y   la fusión por el contrario, implica la unión de dos o más patrimonios. Sin   embargo, la sociedad fusionada se queda sin capital, ya que desaparece.    

·          La   fusión requiere en esencia una transmisión total de la fusionada a la   fusionante en tanto que la escisión no implica necesariamente tal transmisión   completa, o con otras palabras, la fusionada siempre se extingue, pero no la   escindente    

·          La   escisión puede realizarla una sola sociedad (surge de un acto unilateral de la   sociedad que se escinde para crear otra sociedad), en tanto que la fusión   requiere de cuando menos la concurrencia de dos sociedades (un acuerdo bilateral   de dos sociedades cuando menos).    

·          La   escisión supone la separación de un patrimonio en varias partes sociales, la   fusión por el contrario, implica la unión de dos o más patrimonios.    

5.2. Clases de escisiones    

En cuanto a las clases de escisiones,   la mayoría de los tratadistas en la materia, entre ellos Rodríguez Rodríguez,   Vázquez del Mercado, Barrera Graf, García Rendón y Arcelia Quintana,   coinciden en que la escisión puede darse de diversas maneras[65],   por lo que a continuación se procede a analizar los tipos de escisión: total y   parcial; por integración e incorporación.    

Escisión pura o total. La sociedad escindente se   extingue y transmite la totalidad de sus activos, pasivos y capital social a dos   o más sociedades, llamadas beneficiarias o de nueva creación. Sus principales   características son:    

·         Se   extingue la sociedad sin pasar por el proceso de disolución, ya que ello   implicaría ponerla en liquidación.    

·         Se   transmite a título universal el patrimonio de la escindente, a sociedades que   se constituyen por el acuerdo de escisión.    

·           Adquisición directa de calidad de socio o accionistas de la sociedad que se   escinde a la escindida.    

Escisión parcial. En este caso, la sociedad   escindente no se extingue, sólo transmite parte de sus derechos y obligaciones   a otra u otras sociedades beneficiarias. Los puntos característicos son:    

·         No   existe disolución de la sociedad escindida, continúa existiendo.    

·         Se   traspasa únicamente una parte del patrimonio social, a una o más sociedades   escindidas.    

Escisión por integración. La sociedad escindente   divide la totalidad de su patrimonio (bienes y derechos), entre dos o más   sociedades de nueva creación (beneficiarias o escindidas), extinguiéndose. Sus   socios pasan a ser los de la sociedad escindente.    

5.3. Principales efectos de la escisión    

Las consecuencias de la escisión más   relevantes, son las que a continuación se citan:    

·         Una   de las primeras en algunos tipos de escisión es la desaparición de la sociedad   escindente, la cual trae aparejada la pérdida de la personalidad jurídica de la   sociedad que deja de existir.    

·           Cuando la escisión tiene lugar, los socios de la escindente pasan a ser socios   de las escindidas. Con respecto a la sociedad que toma el acuerdo de escindirse,   los efectos pueden darse en dos formas, ya sea que la sociedad se extinga o que   subsista.    

En la primera forma, al extinguirse la   sociedad, transmite el total de sus activos, pasivos y capital social a otras   sociedades; en la segunda forma se transfiere lo anterior – pero parcialmente-    a otra u otras sociedades.    

·         Cada   una de las sociedades que se constituyen por virtud del acuerdo de escisión,   tienen personalidad jurídica y pleno dominio del patrimonio que reciben.    

·         Las   sociedades escindidas pueden adoptar la misma o diferente especie societaria que   la escindente.    

·         Los   socios de las sociedades escindidas serán quienes participarán por lo menos en   la misma proporción que tenían en la sociedad escindente, en el momento de la   constitución de las escindidas; es decir, al surtir sus efectos el acuerdo de   escisión, sin perjuicio de que puedan cambiar las personas o sus porcentajes de   participación en cualquier momento.    

·            Aparece una responsabilidad solidaria (limitada y temporal) entre todas las   escindidas y la escindente si subsistiere respecto de las obligaciones   originalmente contraídas por la sociedad escindente, cuando el acreedor no   hubiera manifestado su conformidad con la escisión.    

A manera de conclusión, se puede   afirmar que, como efecto económico de la escisión se procede a realizar una   reestructuración financiera de las sociedades que participan en dicho proceso.    

Derivado de lo anterior, se adelanta   una restructura no sólo en materia de capital, activos y pasivos sino también   de la parte corporativa de la sociedad; esto es, se realizan una gama de cambios   legales, económicos, financieros, corporativos y del proceso productivo.    

Una de las principales preocupaciones   de las diversas legislaciones sobre escisión es la referente a la protección de   los derechos de los acreedores. De allí que resulten fundamentales: (i) la   publicidad de la operación; y (ii) la facultad de oponerse.    

Publicidad. Las diferentes   legislaciones imponen el deber de publicar e inscribir  los acuerdos de escisión.   Lo anterior con el propósito de permitirle a los acreedores, cuyos intereses se   vean involucrados, puedan detectar si sus créditos serán debidamente cubiertos   o, en su caso, soportar adecuadamente el ejercicio del derecho de oposición.    

Oposición. Algunas legislaciones   establecen un plazo para que la escisión produzca efectos. Durante dicho   término, algunos socios o acreedores podrán oponerse a la realización de la   misma.    

5.5. La figura de la escisión en la Ley 222 de 1995.    

En Colombia, la figura de la escisión de las sociedades   fue propuesta, sin éxito, por los integrantes de la Comisión de Reforma del   Código de Comercio de 1958, en los siguientes términos:    

“Art. 180. La empresa y el patrimonio de una   sociedad podrán subdividirse en dos o más empresas que constituyan el objeto de   dos o más sociedades formadas por todos o algunos de sus socios.    

Art. 181. La escisión se regirá por las   reglas de la fusión, considerando como un sociedad absorbente a la que adquiere   la parte o las partes de la empresa y del patrimonio que se segregan;   consiguientemente, a la disminución del capital producida por la escisión no se   aplicarán las reglas del  artículo 48 de este Código”.    

(…)    

Art. 183. La escisión podrá también llevarse   a cabo al hacer la liquidación de una sociedad, adjudicando a varias sociedades   formadas por los socios, distintas secciones o ramas de la empresa social, con   los bienes destinados al desarrollo de las mismas”.    

Posteriormente, la escisión fue regulada como una   fórmula de liquidación de las sociedades en el Código de Comercio de 1970; la   ley 45 de 1990; el decreto 1730 de 1991; la ley 35 de 1993 y el decreto 663 de   1993, el cual en su artículo 67 regula la escisión aplicable a entidades   financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria.    

Actualmente, la figura de la escisión de sociedades se   encuentra regulada en la Ley 222 de 1995.    

5.5.1. Clases de escisiones    

En su artículo 3 la Ley 222 de 1995 establece lo   siguiente:    

“ARTICULO 3o. MODALIDADES. Habrá escisión cuando:    

1. Una sociedad sin disolverse, transfiere   en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes   o las destina a la creación de una o varias sociedades.    

2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse,   dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias   sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.    

La sociedad o sociedades destinatarias de   las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades   beneficiarias.    

Los socios de la sociedad escindida   participarán en el capital de las Sociedades beneficiarias en la misma   proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones,   cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de   socios de la escindente, se apruebe una participación diferente.    

5.5.2. Requisitos para la realización de escisiones    

La ley regula asimismo los requisitos para la   aprobación del proyecto de escisión:    

“ARTICULO 4o. PROYECTO DE ESCISION. El proyecto de escisión deberá ser aprobado   por la junta de socios o asamblea general de accionistas de la sociedad que se   escinde. Cuando en el proceso de escisión participen sociedades beneficiarias ya   existentes se requerirá además, la aprobación de la asamblea o junta de cada una   de ellas. La decisión respectiva se adoptará con la mayoría prevista en la ley o   en los estatutos para las reformas estatutarias.    

El proyecto de escisión deberá contener por   lo menos las siguientes especificaciones:    

1. Los motivos de la escisión y las   condiciones en que se realizará.    

2. El nombre de las sociedades que   participen en la escisión.    

3.   En el caso de creación de nuevas sociedades,   los estatutos de la misma.    

4. La discriminación y valoración de los   activos y pasivos que se integran al patrimonio de la sociedad o sociedades   beneficiarias.    

5. El reparto entre los socios de la   sociedad escindente, de las cuotas, acciones o partes de interés que les   corresponderán en las sociedades beneficiarias, con explicación de los métodos   de evaluación utilizados.    

6. La opción que se ofrecerá a los tenedores   de bonos.    

7. Estados financieros de las sociedades que   participen en el proceso de escisión debidamente certificados y acompañados de   un dictamen emitido por el revisor fiscal y en su defecto por contador público   independiente.    

8. La fecha a partir de la cual las   operaciones de las sociedades que se disuelven habrán de considerarse realizadas   para efectos contables, por cuenta de la sociedad o sociedades absorbentes.   Dicha estipulación sólo produce efectos entre las sociedades participantes en la   escisión y entre los respectivos socios”.    

5.5.3. Protección de terceros    

Un aspecto central del tema de las escisiones es el   referente a la protección de los derechos de los terceros frente a estas   reformas societarias. Sobre el particular, la ley 222 de 1995 trae las   siguientes previsiones:    

“ARTICULO 5º. PUBLICIDAD. Los representantes legales de las   sociedades que intervienen en el proceso de escisión publicarán en un   diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia   circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes,   un aviso que contendrá los requerimientos previstos en el artículo 174 del Código de   Comercio.    

Adicionalmente, el representante legal de   cada sociedad participante comunicará el acuerdo de escisión a los acreedores   sociales, mediante telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos   similares.    

ARTICULO 6º. DERECHOS DE LOS ACREEDORES. Los acreedores de las sociedades que   participen en la escisión, que sean titulares de deudas adquiridas con   anterioridad a la publicación a que se refiere el artículo anterior, podrán,   dentro de los treinta días siguientes a la fecha del último aviso, exigir   garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos, siempre que   no dispongan de dichas garantías. La solicitud se tramitará en la misma forma y   producirá los mismos efectos previstos para la fusión.    

Lo dispuesto en el presente artículo no   procederá cuando como resultado de la escisión los activos de la sociedad   escindente y de las beneficiarias, según el caso, representen por lo menos el   doble del pasivo externo.    

PARAGRAFO. Para efecto de lo dispuesto en el presente artículo   los administradores de la sociedad escindente tendrán a disposición de los   acreedores el proyecto de escisión, durante el término en que puede ejercerse el   derecho de oposición.”    

5.5.4. Solemnidades para el perfeccionamiento de la   escisión    

La Ley 222 de 1995 establece igualmente unos requisitos   para el perfeccionamiento de la escisión:    

“ARTICULO 8o. PERFECCIONAMIENTO DE LA   ESCISION. El acuerdo de   escisión deberá constar en escritura pública, que contendrá,   además, los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen   a los estatutos de las sociedades existentes. Dicha escritura será otorgada   únicamente por los representantes legales de estas últimas. En ella, deberán   protocolizarse los siguientes documentos:    

(..)    

ARTICULO 9o. EFECTOS DE LA ESCISION. Una vez inscrita en el Registro   Mercantil la escritura a que se refiere el artículo anterior, operará,   entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la   transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las   beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable.    

Para las modificaciones del derecho de   dominio sobre inmuebles y demás bienes sujetos a registro bastará con   enumerarlos en la respectiva escritura de escisión, indicando el número de folio   de matrícula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien o   derecho respectivo. Con la sola presentación de la escritura de escisión deberá   procederse al registro correspondiente.    

Cuando disuelta la sociedad escindente,   alguno de sus activos no fuere atribuido en el acuerdo de escisión a ninguna de   las sociedades beneficiarias, se repartirá entre ellas en proporción al activo   que les fue adjudicado.    

A partir de la inscripción en el Registro   Mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias   asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión   y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se   les hubiera, transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se   disolviera, se entenderá liquidada.” (Negrillas y subrayados agregados)    

5.5.5. La protección de terceros en casos de   escisiones. El fallo T-148 de 2010.    

En algunas ocasiones, la Corte Constitucional se ha   pronunciado sobre los efectos de la escisión de sociedades y sus efectos frente   a terceros. Así, en la sentencia T- 148 de 2010, referente a un pleito entre   Novartis y la Arrocera Montería Ltda., consideró lo siguiente:    

“En este caso es claro que al efectuarse la  escisión de Novartis de Colombia S.A  en Novartis Agro Latinamerica   Norte S.A., transformada en Sygente S.A., se generó una cesión de derechos   litigiosos que dio lugar a una sustitución procesal que debían comunicarse   obligatoriamente a la contraparte, para que manifestara si aceptaba o no   el cambio. Tal comunicación no se presentó y pasó por irrelevante para el   Tribunal, quien se enfocó exclusivamente en la ausencia de indebida notificación   del mandamiento de pago y no evaluó los efectos de la omisión de notificación de   la sustitución procesal en términos de los derechos fundamentales de la parte   ejecutada. El Tribunal consideró que el que no fuera necesario comunicar la   cesión de derechos litigiosos significaba que tampoco era necesario notificar la   sustitución procesal, de modo que dejó de aplicar el artículo 60 del Código de   Procedimiento Civil, así como la interpretación que le dio la Corte   Constitucional en la sentencia C-1040 de 2000”.    

6. La escisión en la legislación italiana    

Uno de los argumentos defensivos planteados por el   Consorcio La Miel, consiste en afirmar que las escisiones realizadas lo fueron   de conformidad con la legislación italiana. De allí la necesidad de examinar los   requisitos y efectos que la misma consagra:    

Código Civil italiano.  

    SEZIONE III Della scissione delle società    

              “Art. 2504 formas   de división.    

            La división de una   empresa se lleva a cabo a través de la transferencia de todos sus activos a   varias empresas, existentes o de nueva creación y asignación de sus acciones a   los accionistas de la primera; la división de una empresa puede llevar a cabo   también mediante la transferencia de parte de sus activos a una o más empresas,   preexistentes o de nueva creación, y la asignación de sus acciones a los   accionistas de la primera.    

La participación en la división no se permite a las   empresas sujetas a un procedimiento de quiebra o que están en proceso de   liquidación que iniciaron la distribución de activos”.    

Para que la escisión surta efectos debe   inscribirse  en la oficina del registro de empresas en el registro de las empresas   beneficiarias. Sin embargo, se puede establecer una fecha posterior, salvo en el   caso de escisión por constitución de nuevas empresas.    

             Cada empresa es   responsable solidariamente, hasta el valor de los activos netos transferidos a   la empresa escindida…” (negrillas agregadas)    

Adviértanse las semejanzas existentes entre las   legislaciones colombiana e italiana en relación con la naturaleza jurídica de la   escisión de sociedad, y sobre todo, en punto a sus efectos frente a terceros.    

7. Conformación y finalidades de los consorcios    

En Colombia, con la expedición de la Ley 80 de 1993,   los consorcios y uniones temporales están autorizados para celebrar contratos   estatales, “cuya característica fundamental es la de que en su celebración   interviene […] una entidad estatal […] que se compromete y obliga frente a   quien satisface sus necesidades, sea este otra entidad estatal o un particular,   o un conjunto de estos”[66]. La jurisprudencia ha   señalado que esta clase de agrupaciones tienen su origen en el derecho privado   y están fundamentadas en el principio de cooperación empresarial, orientado a   aunar recursos financieros y tecnológicos, que les permite distribuirse de   algún modo los riesgos frente a una actividad determinada, conservando, en todo   caso, la independencia de cada uno de sus miembros (Corte Constitucional,   Sentencia C-414/94).    

En cuanto al régimen de solidaridad,   la Ley 80 de 1993 define los consorcios como la unión de dos o más personas   que, en forma conjunta, presentan una misma propuesta para la adjudicación,   celebración y ejecución de un contrato, respondiendo por todas y cada una de   las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las   actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y   del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.    

En cuanto a la naturaleza jurídica de los consorcios,   la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y Agraria, en sentencia   del 13 de septiembre de 2006, expresó:    

“Aunque en la práctica es el instrumento de   cooperación del cual se sirven personas con actividades afines, que   temporalmente y sin el ánimo de asociarse resuelven conjuntar esfuerzos para   ejecutar determinado negocio, sin que se interfiera su organización jurídica o   económica, en el derecho priva- do patrio no han sido objeto de regulación,   constituyendo por ende una modalidad atípica de los denominados por la   doctrina, con- tratos de colaboración, por el cual dos o más personas   convienen en aunar esfuerzos con un determinado objetivo, consistente por lo   general en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, sin   que se establezca una sociedad entre ellos, puesto que no se dan los elementos   esenciales del contrato de sociedad, amén de conservar cada cual su   personalidad y capacidad para ejecutar las actividades distintas del negocio   común. En otras palabras, se trata de ‘una unión formada para la gestión   o la defensa de intereses comunes, sin llegar a constituir una sociedad’   (Caballero Sierra, Gaspar. Los Consorcios Públicos y Privados. Bogotá. Temis.   1985, p. 88), particularidades que por ende le confieren una naturaleza   jurídica pro- pia, una estructura singular que impide con- fundirlos con   figuras como las cuentas en participación o la sociedad de hecho, pese a las   aproximaciones que a primera vista pudieran avizorarse entre ellas”.    

La regla general en los contratos de colaboración   empresarial se constituye en la no formación de la personalidad jurídica y en el   régimen de responsabilidad solidaria.    

Cabe agregar que con el   consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y   científica, por parte de dos o más personas con el objeto de contratar con el   Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurídica por   cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su autonomía y   facultad de decisión. El término de duración del consorcio, así como la   forma e intensidad de colaboración de quienes lo integran dependerá del   contrato o de la obra pública a ejecutar.    

En lo que atañe a la   conformación y permanencia del consorcio, el Consejo de Estado consideró lo   siguiente:    

“los integrantes del consorcio   responden solidariamente por la ejecución del contrato celebrado, lo que viene   a salvaguardar la posición de la entidad contratante frente a aquél dado que   uno de los extremos de la relación jurídica contractual, carece de   personalidad jurídica; de igual manera la prohibición de cederse el   contrato entre quienes integran el consorcio es una forma de mantener la   finalidad del mismo, las causas que le dieron origen, hasta la   culminación normal del propósito para el que fue constituido. (Consejo de Estado. Sala   de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 3 de julio de 1987. CP. Jaime Betancur   Cuartas).    

A manera de conclusión sobre las características de los   consorcios, Jorge Enrique Ibañez Najar, en su artículo “De los consorcios y   uniones temporales” (Cámara de Comercio de Bogotá, 2009), sostiene lo siguiente:    

“1. Surgen de un acuerdo de voluntades: el   consorcio y la unión temporal surgen de la voluntad de sus integrantes de unir   sus fuerzas para la presentación de una propuesta encaminada a la adjudicación,   celebración y ejecución de un contrato estatal.    

Para su constitución la ley no establece   ninguna formalidad específica, no se requiere de escritura pública ni de   trámites notariales. Se necesita solamente un documento en el cual, sus   integrantes de manera clara y expresa, manifiesten la intención de constituir la   unión temporal o el consorcio para el proceso licitatorio específico y la   posterior ejecución del contrato, indicando si la participación es a título de   consorcio o de unión temporal, designando la persona que los va a representar y   señalando las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su   responsabilidad. En uno y otro caso deberá indicarse los términos y   extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no   podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal   contratante.    

No tienen personería jurídica: la ley le   otorga al consorcio y a la unión temporal capacidad para contratar, sin que ello   signifique que les haya conferido personería jurídica; actúan y participan en la   contratación estatal como si la tuvieran en la presentación de la propuesta y en   el posterior desarrollo del contrato, pero una vez liquidado, éstas figuras   dejan de tener vigencia alguna.    

3. Duración: la duración del consorcio o de   la unión temporal está limitada a la duración del contrato; una vez liquidado,   estas figuras dejan de tener vigencia. Por su naturaleza misma, nacen   exclusivamente por el tiempo necesario para la ejecución del contrato.    

4. Responsabilidad: en el consorcio sus   integrantes responden de manera solidaria frente a todas y cada una de las   obligaciones que se deriven de la propuesta y del contrato”.    

Si los integrantes del consorcio o la unión demandan o   son demandados judicialmente, por causa de la propuesta o el contrato celebrado   con la entidad estatal, deben, para actuar válidamente en el proceso, comparecer   todos y así integrar el litisconsorcio necesario activo o pasivo (Consejo de   Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 9 de octubre de    003. Rad.: 1513. CP. Gustavo Eduardo Aponte Santos).    

Esta posición ha sido reiterada por la jurisprudencia   del Consejo de Estado en Sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del 13 de diciembre de  2001 (Rad.: 1305), del   13 de mayo de  2004 (Rad.: 153.1) y del 30 de septiembre de  004   (Rad.: 6945).    

8. Análisis de los defectos que aquejan al laudo   arbitral y la providencia del Consejo de Estado    

El laudo arbitral y el auto que resuelve el recurso de   anulación emitido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurren en los   siguientes defectos:    

·         Aplicación de la Ley 222   de 1995 e inaplicación del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), en materia   de solemnidades de la escisión (defecto sustantivo). La legislación   aplicable al contrato de obra celebrado entre el Estado colombiano) y el   Consorcio La Miel (MI-100 del 24 de abril de 1995) era el Código de Comercio y   no la Ley 222 de 1995.    

·         El Tribunal de   Arbitramento aplicó la legislación italiana, debiendo aplicar la colombiana (defecto   sustantivo). De conformidad con el texto del otrosí suscrito entre ISAGEN y   el Consorcio La Miel, “El laudo será en derecho y a las diferencias se aplicará   la ley sustantiva colombiana”. No obstante lo anterior, el Tribunal consideró   que las escisiones realizadas en Italia, bajo las normas de dicho país, eran   aplicables automáticamente en Colombia, siendo que las mismas nunca fueron   informadas a ISAGEN.    

·         El Tribunal de   Arbitramento carecía de competencia para resolver la controversia, por cuanto el   otrosí número 13 no fue suscrito por las sociedades que en su momento   conformaban realmente el Consorcio La Miel. Por esa misma vía, se desconoció el   artículo 116 constitucional, que consagra el principio de voluntariedad en   materia arbitral (defecto orgánico). El Tribunal arbitral fundó su   presunta competencia en un otrosí al contrato pactado, que sin embargo fue   suscrito con un consorcio conformado de un modo que no se correspondía con la   realidad. El otrosí modificatorio número 13 transformó la cláusula compromisoria   en lo atinente a un previo requisito de mediación, para dejar el arbitraje como   el mecanismo directo de resolución de conflictos y desavenencias. En la   suscripción de este otrosí aparecían por una parte ISAGEN, y por otra un   consorcio conformado de la siguiente manera: “CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT SA,   ALSTOM BRASIL LTDA, ABB SAE SADELMI SPA Y KVAERNER ENERGY AS”. No obstante,   aunque aparece en el consorcio la sociedad ABB Sae Sadelmi SPA, lo cierto es que   jurídicamente aquélla ya no existía para cuando se suscribió el referido    otrosí. Estas irregularidades indujeron a ISAGEN a incurrir en un manifiesto   error, el cual por recaer sobre un contrato, celebrado específicamente en   consideración a la persona, era entonces dirimente y suponía un vicio de la   voluntad. En tal virtud, se presentó con respecto al otrosí un defecto orgánico   que violó la Constitución, pues esta última prevé que los árbitros tienen   competencia en la medida en que hayan sido “habilitados por las partes” (CP art   116), y en sentido estricto no hay una voluntad jurídicamente válida,   reconocible y oponible, de habilitar jurídicamente a un tribunal arbitral para   que resuelva una controversia, cuando el pacto en que supuestamente se funda esa   atribución se edifica sobre la base de un manifiesto error dirimente, que vicia   la voluntad de una parte. Esto a su turno implicó una vulneración del derecho   fundamental al debido proceso, pues este supone el derecho a no ser juzgado sino   por juez “competente” (CP art 29), lo cual se desconoció, según lo antes dicho,   en el presente caso.    

9. Síntesis    

1. El 24 de abril de 1995, entre el Consorcio La Miel y   la Hidroeléctrica La Miel (contrato luego cedido a ISAGEN), se celebró un   contrato de obra. En su cláusula 29 expresamente se prohibió cederlo, en todo o   en parte, “sin previo consentimiento escrito por parte de la propietaria”.   Expresamente, no se reguló el tema de la escisión de las sociedades que   integraban el consorcio, ni  del requisito de informarla a la entidad   pública contratante.    

2. A lo largo de la ejecución del contrato, varias   empresas del Consorcio La Miel se escindieron, de conformidad y bajo las   solemnidades de la legislación italiana, situación que jamás fue informada a   ISAGEN.    

3.Una comparación realizada entre las sociedades que   integraban originalmente el Consorcio La Miel, las que suscribieron el otrosí   número 13 (cláusula compromisoria) y aquellas que convocaron al Tribunal de   Arbitramento, evidencia la existencia de importantes variaciones, las cuales   nunca le fueron informadas a ISAGEN.    

4.Las divergencias existentes entre las empresas que   conformaban el Consorcio al momento de la suscripción del contrato de obra,   aquellas que lo ejecutaron y suscribieron el otrosí contentivo de la cláusula   compromisoria, y las que finalmente acudieron a la justicia arbitral, son   relevantes por cuanto: (i) el consorcio se presentó como una unidad económica al   momento de licitar, y dadas las calidades de cada uno de sus integrantes fue   seleccionado; (ii) los contratos administrativos son intuito personae;   (iii)  está de por medio el cumplimiento de unos fines estatales; (iv) los cambios   inconsultos en los consorcios pueden afectar gravemente el cumplimiento de un   contrato estatal; (v) informar tales modificaciones vulnera la buena fe   contractual; y (vi) todas las sociedades integrantes del Consorcio responden   solidariamente por las obligaciones contraídas. De allí la importancia de   conocer los cambios en la estructura del consorcio.    

5. La escisión surge como una institución   autónoma y regulada en virtud de la expedición de la ley 222 de 1995. Con   anterioridad a la expedición de esta ley,  estaba reglamentada en la   legislación financiera y de valores, al igual que en la tributaria, pero no en   la societaria. En tal sentido, y a falta de regulación expresa, a las escisiones   le eran aplicables -por analogía- las disposiciones que regulaban la institución   de la fusión, la cual sí estaba reglamentada en el derecho societario.    

6. Si bien la escisión es una figura   diferente a la cesión contractual, lo cierto es que produce unos efectos   económico-jurídico trascendentales en la medida en que: (i) la sociedad con la   cual se contrató se extingue; (ii) los contratos deberán ser cumplidos por una   sociedad diferente a aquella que licitó y contrató.    

7. La validez de una escisión en Colombia   está sometida al cumplimiento de determinados requisitos y solemnidades,   encaminadas a proteger: (i) acreedores y (ii) contratantes. En el caso concreto,   al realizarse las escisiones según la legislación italiana, ninguna de las   referidas solemnidades fueron cumplidas.     

8. En el caso concreto, el fallo arbitral y   la providencia del Consejo de Estado adolecen de los siguientes defectos:    

·         Aplicación de la Ley 222   de 1995 e inaplicación del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), en materia   de solemnidades de la escisión (defecto sustantivo).    

·         El Tribunal de   Arbitramento aplicó la legislación italiana, debiendo aplicar la colombiana (defecto   sustantivo).    

·         El Tribunal de   Arbitramento carecía de competencia para resolver la controversia, por cuanto el   otrosí número 13 no fue suscrito por las sociedades que en su momento   conformaban realmente el Consorcio La Miel. Por esa misma vía, se desconoció el   artículo 116 constitucional, que consagra el principio de voluntariedad en   materia arbitral (defecto orgánico).    

Fecha ut supra,    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

[1]  Cláusula Primera “Objeto”, del contrato de obra MI-100. En Folio74   del Anexo 2.    

[2]   Otrosí número 3: Cuaderno RC D1 “Documentos del Demandante”.    

[3]  Certificación expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia, contenida   en el Tomo 1/24 del expediente arbitral, folio 579.    

[4]  Lo anterior consta en la Sentencia que la Sección Tercera del Consejo de Estado   profiere al resolver el recurso de anulación del laudo arbitral objeto de la   presente acción de tutela (en Folio 893 del Anexo 7). También es descrito en la   demanda de tutela, y es reseñado en la descripción histórica que la misma   empresa hace en su página web. (disponible en   http://www.sadelmi.it/en/about_us.html).    

[5] Otrosí No. 5 al contrato de obra en los Folios 103 y 104 del Anexo   3.    

[6] Otrosí No. 9 al contrato de obra en el Folio 105 del Anexo 4.    

[7]  En Folios 108 y 109 del Anexo 5. El texto del otrosí que modificó la cláusula   TRIGÉSIMA TERCERA es: // “PRIMERO. Modificar la CLÁUSULA TRIGÉSIMO   TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA MI- 100 la cual quedará así: CLAUSULA TRIGÉSIMO   TERCERA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES: Todas las   desavenencias o controversias que deriven de este contrato que guarden   relación con éste, y que no hayan sido resueltas por las partes mediante   esfuerzo amigable o de arreglo directo en un plazo de sesenta (60) días contados   a partir de la fecha en que una de las partes notifique a la otra de la   existencia de la respectiva desavenencia o controversia, serán resueltas   definitivamente mediante arbitraje internacional de acuerdo con el Reglamento de   Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) por tres (3) árbitros   nombrados conforme a dicho reglamento. En caso de que el Presidente del   Tribunal deba ser nombrado por la Corte de Arbitraje de la CCI, dicho   Presidente, deberá tener dominio suficiente del idioma castellano, deberá   igualmente contar con experiencia suficiente en contratos de obra y haber   participado, como árbitro, en por lo menos tres (3) arbitrajes administrados   bajo el Reglamento de la CCI. El arbitraje tendrá como sede la ciudad de Bogotá   D.C., República de Colombia, en idioma español. El procedimiento será el   previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI o, en su defecto, el   que determine el Tribunal Arbitral. El laudo será en derecho y a las   diferencias se aplicará la ley sustantiva colombiana. El laudo deberá   estar motivado y tendrá carácter final, definitivo e inapelable. El Tribunal   decidirá sobre las costas del arbitraje y su distribución entre las partes.”    

[8] Contrato de obra MI-100. Folios 100-102 del Anexo 2.    

[9] Esta fue la cifra corregida en los alegatos finales.    

[10] Dice dicha cláusula: Las personas que integran el Consorcio   Contratista, obrarán en forma solidaria en cuanto a las obligaciones y   responsabilidades que contraen por este Contrato y la Propietaria les podrá   exigir su cumplimiento en forma conjunta, o a cada una de tales personas   separadamente. // De otra parte, se acuerda expresamente que las obligaciones   que la Propietaria contrae en virtud de este Contrato son indivisibles, es   decir, que sólo pueden ser exigidas conjuntamente y de común acuerdo por las   personas que se denominan  configuran el Contratista”    

[11] La “Conclusión intermedia”, contenida en Anexo 6, Folio 145.    

[12] Anexo 6, Folio 148.    

[13] Anexo 6, Folio 150.    

[14] Cita la Sentencia 248 de 1999.    

[15] Cita la Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871   proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,   Sección Tercera,  M.P. Mauricio Fajardo Gómez.    

[16] Dicha norma dispone: “Todo laudo es obligatorio para las partes.   Al someter su controversia a arbitraje según el Reglamento, las partes se   obligan a cumplir sin demora cualquier Laudo que se dicte y se considerará que   han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar   válidamente”.    

[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Tercera, Providencia de abril 22 de 2004, Expediente 25261, C.P. Ricardo Hoyos   Duque.    

[18] Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección   Tercera, Sentencia de junio 10 de 2009, Expediente: 35288, C.P. Ruth Stella   Correa Palacio.    

[19] En la demanda de tutela. Cuaderno 2, Folio 27    

[20] Por medio de la cual se aprueba la   “Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales   extranjeras”, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre   Arbitramento Comercial el 10 de junio de 1958.    

[21] Dispone la norma en cita: “Cuando a juicio de la Sala Plena, por   solicitud de cualquier Magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de   unificación de jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su estudio por   todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea   proferida por la Sala Plena (…)”.    

[22] “Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier   magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de   jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los   magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la   Sala Plena”.    

[23] En dicha etapa procesal los apoderados de Isagen presentaron dos   escritos: el 4 de mayo de 2015 un “memorial complementario”, y el 24 de   junio del mismo año un escrito adicional; a su vez, el 7 de mayo del presente   año allegó escrito el apoderado judicial de la Constructora Norberto Odebrecht   S.A.; y, por su parte, el 16 de junio del año en curso, la Agencia Nacional de   Defensa Jurídica del Estado también presentó un memorial, a lo que días después,   el 19 de junio, adjuntó copia de lo que denominó un “estudio jurídico   suscrito por los apoderados especiales de Isagen (…)” , en el que se   reafirmaba la solicitud de amparo. Todos estos documentos constan en el Cuaderno   3 del expediente de tutela.      

[25] Respecto a los requisitos generales y los específicos en términos de   viabilidad procesal y prosperidad de la acción de tutela ver las Sentencias   T-933 de 2012, T-1047 de 2012 y T-265 de 2014. En esta última se indica: // “(…)  en la Sentencia C-590 de 2005, siguiendo la postura de la procedencia   excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales, se planteó que   sí se cumplen ciertos y rigurosos requisitos el juez constitucional puede   analizar y decidir una causa elevada contra sentencias judiciales. Dentro de   estos requisitos pueden distinguirse unos de carácter general que habilitan la   viabilidad procesal del amparo, y otros de carácter específico que determinan su   prosperidad”.    

[26] Sentencia 173 de 1993.    

[27] Sentencia T-504/00.    

[28] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05    

[29] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000    

[30] Sentencia T-658-98    

[31] Sentencias T-088-99 y SU-1219-01    

[32] Sentencia T-522/01    

[33] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01;   T-1625/00 y T-1031/01.    

[34] Sentencia T-790 de 2010.    

[35] SU-174 de 2007.    

[36] En la Sentencia SU-147 de 2007, sobre los recursos de anulación y de   homologación, se indicó: “Tales recursos han sido concebidos como mecanismos   de control judicial del procedimiento arbitral, no como vías para acceder a una   instancia que revise integralmente la controversia resuelta por el laudo. Por   eso, las causales para acudir en el ámbito contencioso administrativo al recurso   de anulación son restringidas si se las compara con las cuestiones que podrían   ser planteadas mediante un recurso de apelación o cualquiera otra vía que   habilite al juez para conocer el fondo de la controversia, como se verá   posteriormente (…) . // En este orden, en el ámbito arbitral no existe un   recurso de apelación que permita acudir a la justicia estatal en segunda   instancia. El ejercicio del recurso de anulación no desencadena como tal una   segunda instancia, puesto que –como se dijo- sus causales son restringidas, y   las competencias de los jueces que conocen de ellos no son plenas, a diferencia   de lo que sucede con los jueces de apelación, cuya única restricción es la de no   violar la prohibición de reformatio in pejus. Por el contrario, los jueces de   anulación deben restringir su estudio a las causales específicamente invocadas   por los recurrentes, dentro del marco restrictivo fijado por el legislador”.    

[37] Sentencia T-466 de 2011.    

[38] Al respecto dice la Sentencia T-466 de 2011: “(…) la Corte   Constitucional, respetando la voluntad de las partes de poner fin a una   determinada controversia de naturaleza transigible a instancias de árbitros, y   advirtiendo la naturaleza restrictiva de las vías judiciales diseñadas por el   legislador para controlar este tipo de decisiones, ha manifestado de manera   uniforme y reiterada que, por regla general, la acción de tutela no procede   contra laudos arbitrales”.    

[39] Estas características fueron indicadas primeramente en la Sentencias   SU174 de 2007, y asumidas en fallos posteriores como en la T-972 de 2007, T-058   de 2009 y T-466 de 2011, entre otras.    

[40] Sentencia T-466 de 2011.    

[41] Sentencia T-244 de 2007.    

[42] Sentencia T-972 de 2007.    

[43] Sentencia T-466 de 2011.    

[44] Ibídem. Dice la providencia: “La   anterior característica de la justicia arbitral, derivada directamente del   carácter voluntario de este mecanismo de solución de controversias, conlleva a   que los medios judiciales de control de las decisiones arbitrales sean   restringidos, limitándose a conjurar, por regla general, violaciones al derecho   fundamental al debido proceso, manifestadas a través de errores in procedendo.   En efecto, el elemento voluntario del arbitramento implica que – en principio –   la valoración sustantiva realizada por los árbitros goce de un carácter   definitivo e intangible”    

[45] Sentencia T-225 de 2010.    

[46] Sentencia C-330 de 2012.    

[47] Ver, entre otras, la Sentencia T-765 de 2013 o la C-572ª de 2014.    

[48] Sentencia SU-170 de 2007.    

[49] Sentencia T-443 de 2008.    

[50] Sentencia T-311 de 2009.    

[51] Al respecto ver las sentencias T-231 de 1994, T-329 de 1996, SU-477   de 1997, T-267 de 2000, y T-311 de 2009 entre otras.    

[52] Sobre este particular, en la Sentencia T-466 de 2011, se manifestó:   “Al igual que como ocurre con el defecto sustantivo, el principio de   estabilidad jurídica de los laudos arbitrales y el carácter restringido de las   vías para controlarlos imponen que la procedencia de la acción de tutela para   cuestionar la actividad probatoria de los árbitros esté sometida a la   demostración de una auténtica vía de hecho, por haber realizado una apreciación   de las pruebas caprichosa y carente de razonabilidad”.    

[53] Ibidem.    

[54] Al respecto, en la Sentencia T-790 de 2010,   se señaló: “(…) la Corte ha precisado que el juez de tutela no puede   convertirse en una instancia revisora del análisis probatorio que realiza el   juez ordinario, pues ello sería contrario al carácter subsidiario de la acción   de tutela e implicaría invadir la órbita de la competencia y la autonomía de las   otras jurisdicciones”.    

[55] Sentencia T-244 de 2007.    

[56] Ver Sentencia C-543 de 1992    

[57] Sobre este aspecto se refirió la Sentencia   T-730 de 2003, y más recientemente la Sentencia T-1028 de 2010, en la que la   corte advirtió que: “la exigencia de inmediatez responde a necesidades   adicionales. En primer lugar, proteger derechos de terceros que pueden verse   vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable, caso en el que se   rompe la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que se busca:   la protección integral y eficaz de los derechos fundamentales de las personas.   En segundo lugar, impedir que el amparo se convierta en factor de inseguridad   [jurídica]. En tercer lugar, evitar el uso de este mecanismo constitucional como   herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos”    

[58] Al respecto, en la Sentencia SU-961 de 1999, se indicó que:   “Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la   inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de   tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de   este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser   ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez   está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo   prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.”    

[59] Al respecto la Sentencia t-113 de 2013 señaló: “No hace parte de   los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica   entre los asociados. Por esto,  la Corte ha reiterado que la acción de   tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni   discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de   definir. Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se   intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio,   sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos   fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica”.    

[60] Anexo 6, Folio 147.    

[61] Decía el numeral cuarto del artículo 163 del   Decreto 1818 de 1998 cuando enumera las causales de nulidad del laudo arbitral:   “Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente   solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para   evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el   interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos”.    

[62] Estas pretensiones están resumidas en el laudo arbitral. Anexo 6,   folio 41 y 42.    

[63] Sobre la procedencia del defecto fáctico, en la Sentencia T-417 de   2008 indicó que “cuando el error en el juicio valorativo de la prueba sea de   tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener   una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede   convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria   del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de   competencia”.    

[64] Cuaderno 2, folio 54.    

[65] Ver Joaquín   Rodríguez Rodríguez, Derecho mercantil, t. I., 23a. ed., México,   Porrúa, 1998, pp. 227 y 228; Óscar Vázquez del Mercado, Asamblea, fusión   y liquidación de sociedades mercantiles, 4a. ed., México, Porrúa, 1992,   pp. 449 y 450; Jorge Barrera Graf, Instituciones de derecho mercantil.   Generalidades. Derecho de la empresa. Sociedades, 2a. ed., México, Porrúa,   1991, pp. 717 y 718.    

[66] Benavides, J.L &   Santofimio, J.O. (2009). Con- tratación Estatal – Estudios sobre la reforma   del estatuto contractual ley 1150 de 2007. Bogotá́, Colombia: Universidad   Externado de Colombia.