SU556-14

           SU556-14             

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia   sobre procedencia excepcional     

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y   especiales de procedibilidad     

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL COMO CAUSAL   ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES     

Se desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (i) Cuando se   aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por   sentencias de constitucionalidad; (ii) Cuando se aplican disposiciones legales cuyo contenido   normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) Cuando se   contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) Cuando se   desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte   Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela. El   desconocimiento del precedente constituye una causal específica de   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, siempre y   cuando el juez competente no haya dado cumplimiento a la carga argumentativa   necesaria que justifique su inaplicación en casos concretos.    

DEBER DE   MOTIVACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS-Fundamentación    

La necesidad de motivación de los actos administrativos es una manifestación de   principios que conforman el núcleo de la Constitución de 1991, entre los cuales   se debe resaltar la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el   principio de publicidad, y el derecho al debido proceso. En esos términos, el   deber de motivar supone la sujeción al principio de legalidad, al ser la forma   en que la administración da cuenta a los administrados de las razones que la   llevan a proceder de determinada manera, permitiéndoles, por lo tanto,   controvertir las razones que condujeron a la expedición del acto, como   manifestación de su derecho de contradicción.    

CARGO DE   CARRERA EN PROVISIONALIDAD-Goza de estabilidad laboral relativa    

A los funcionarios nombrados en   provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad   típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos,   pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y   remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo. De allí que, en   concordancia con el precedente de la Corporación, al declarar insubsistente a   uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que   lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones   relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo,   de manera que no se incurra en una violación del derecho a la estabilidad   laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su   derecho al debido proceso.    

EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE   CARRERA ADMINISTRATIVA-Requisitos para su desvinculación cuando goza de   estabilidad relativa o intermedia/EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN   CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad relativa o intermedia    

Entre los dos extremos de   estabilidad laboral en el empleo público, se encuentran una estabilidad relativa   o intermedia. Se presenta la estabilidad intermedia en el empleo público; en   tanto la persona nombrada en provisionalidad, si bien tiene la expectativa de   permanencia en el cargo hasta que el mismo sea provisto mediante concurso, no   goza de la estabilidad reforzada del funcionario nombrado en propiedad en dicho   cargo, en tanto no ha superado el concurso de méritos. De acuerdo con la   jurisprudencia de esta Corporación, dicha estabilidad relativa se manifiesta en   que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de   carrera, debe responder a una motivación coherente con la función pública en el   Estado Social de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al   debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.    

NULIDAD POR   FALTA DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE EMPLEADOS EN CARGOS DE   PROVISIONALIDAD-Reiteración SU917/10    

Cuando se produce la desvinculación de un servidor público nombrado en   provisionalidad en un cargo de carrera, sin que se motive el respectivo acto de   retiro, se desconocen los principios constitucionales de igualdad y del mérito   en el acceso a la función pública, y se afectan los derechos al debido proceso y   a la estabilidad laboral relativa. Se ha mantenido invariable la regla conforme   a la cual, cuando se desvincula sin motivación a un servidor público que se   encontraba nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, lo que procede es   ordenar la nulidad del acto, como mecanismo para la protección de los derechos a   la estabilidad laboral, a la igualdad y al debido proceso.    

PAGO DE   SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADOS DE PERCIBIR DURANTE TIEMPO NO LABORADO-Sentencia   hito SU917/10 que establece obligación de motivar actos de desvinculación de   funcionarios nombrados en provisionalidad cuando ordena reintegro    

Las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las   personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el   reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía   ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no   haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso;   y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los   salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia,   descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o   privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma   a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de   veinticuatro (24) meses de salario.    

ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES QUE DECLARARON LA INSUBSISTENCIA   SIN MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD   EN CARGOS DE CARRERA-Reintegro solo será procedente, sin solución de   continuidad, cuando el cargo específicamente desempeñado no haya sido provisto   mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor desvinculado no haya   llegado a la edad de retiro forzoso    

Las órdenes que se deben adoptar en   los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad   en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre   y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido   provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado   a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los   salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia,   descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o   privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma   a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de   veinticuatro (24) meses de salario.    

CAMBIO DE PRECEDENTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL MONTO   DE LA INDEMNIZACION A SERVIDOR PUBLICO DESVINCULADO SIN MOTIVACION, DE UN CARGO   DE CARRERA QUE DESEMPEÑABA EN PROVISIONALIDAD-Sentencia   SU-556 de 2014    

ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES QUE DECLARARON LA INSUBSISTENCIA   SIN MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD   EN CARGOS DE CARRERA-Reglas sobre reintegro y monto de la indemnización debida, como   restablecimiento del derecho    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia   por desconocimiento del precedente judicial en materia de necesidad de   motivación del acto de desvinculación de funcionario nombrado en provisionalidad   en cargos de carrera    

ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES QUE DECLARARON LA INSUBSISTENCIA   SIN MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD   EN CARGOS DE CARRERA-Procede declaratoria de nulidad de los actos de insubsistencia,   orden de reintegro a los cargos ocupados y a título indemnizatorio la suma no   deberá ser inferior a seis meses ni superior a veinticuatro meses de salario    

Referencia:   expedientes T-3.275.956, T-3.319.445 y T-3.347.236. Acción de tutela instaurada   por Fernando Otálora Hernández contra la Subsección B de la Sección   Segunda del Consejo de Estado y otros, por Ricardo Manuel Rodríguez Suárez   contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otros, y   por Luis David Lascarro Galeano contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y   otros.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de   julio de dos mil catorce (2014).    

La Sala Plena de la Corte   Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los   fallos de tutela proferidos por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado y la Sección Quinta de la misma entidad, en   primera y segunda instancia respectivamente, tanto en el primero como en el   segundo de los casos acumulados; y del fallo de la Sección Segunda del Consejo   de Estado, en primera instancia, respecto del último de los expedientes   referenciados.    

I.         ANTECEDENTES    

1.    Expediente T-3.275.956    

A través de   apoderado, el señor Fernando Otálora Hernández formuló acción de tutela contra   la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar que   la sentencia del 24 de junio de 2010 vulneró sus derechos fundamentales al   debido proceso y a la igualdad, con fundamento en los siguientes,    

1.1.1. Señala   el accionante que por medio de Resolución del 28 enero de 1994, se vinculó en   provisionalidad a la Fiscalía General de la Nación, como Fiscal Seccional de   Cundinamarca con sede en Leticia, siendo posteriormente nombrado Fiscal Delegado   ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de   Cundinamarca, hasta que fue declarado insubsistente mediante Resolución 0-2651,   del 3 de diciembre de 2003, como consecuencia de lo cual fue removido de su   cargo sin que para el efecto hubiese existido motivación alguna. El último   salario que percibió ascendía a la suma de $3.704.722, de los cuales $926.181 se   le reconocían por concepto de gastos de representación.    

1.1.2. Contra   la anterior resolución, el actor formuló acción de nulidad y restablecimiento   del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por considerar que,   entre otras razones, el acto administrativo incurría en la causal de falta de   motivación.    

1.1.3. En   sentencia del 30 de abril de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca   accedió a las pretensiones del actor. Para el efecto expresó  que, no   obstante que los empleados en provisionalidad carecen de estabilidad, razón por   la cual, en principio, la Administración, en uso de una facultad discrecional,   puede retirarlos del servicio sin motivación alguna, en este caso, luego de   analizar la hoja de vida del actor en la entidad, era posible establecer que no   se había acreditado la existencia de “… un verdadero motivo de   mejoramiento del servicio, que reivindique la facultad discrecional otorgada al   Fiscal General de la Nación …”[1],  razón por la cual encontró procedente  decretar la nulidad del acto demandado,   con base en la causal de desviación de poder. El Tribunal, a título de   restablecimiento del derecho, dispuso el reintegro y el pago de los salarios y   prestaciones dejados de percibir.    

Esa decisión   fue apelada por la Fiscalía General de la Nación, con base en la consideración   conforme a la cual no se había probado que la expedición del acto administrativo   respondiera a situación distinta al buen servicio público, pues simplemente se   había hecho uso de la facultad de desvincular discrecionalmente a un empleado de   libre nombramiento y remoción.    

1.1.4. La   Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de   junio de 2010, revocó la decisión del Tribunal y, en su lugar, denegó las   pretensiones invocadas en la demanda. En criterio de la Corporación, el   accionante había ocupado un cargo de carrera que desempeñaba en provisionalidad   y, no obstante que se había probado su trayectoria y buen desempeño en sus   labores, “… el funcionario que ocupe un cargo de carrera administrativa en   provisionalidad, no sólo, puede ser desvinculado discrecionalmente, sin que sea   necesario motivar la decisión; sino que, además, también puede ser removido en   cualquier momento, conforme a la Ley. Salvo, claro está, que se acredite que su   desvinculación obedeció a motivos ajenos al buen servicio. No obstante en el   caso de autos no se logró demostrar tal presupuesto, ya que toda la actividad   del demandante se limitó a acreditar lo que puede denominarse como una   dedicación normal y ordinaria al servicio público y alguna conjetura sobre la   persecución de que fuera objeto, a la que prestó oído el Tribunal, en un fallo   con disidencia que deberá ser revocado.”[2]    

Para adoptar la   anterior determinación, el Consejo de Estado se apartó de manera expresa de la   doctrina fijada en la Sentencia T-254 de 2006 de la Corte Constitucional, en la   que se sostiene que el acto de desvinculación de un empleado en provisionalidad   requiere motivación, efecto para el cual sostuvo que “no puede el demandante   reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que la designación hecha en   provisionalidad tiene lugar en forma discrecional y, por ello, su remoción puede   efectuarse de la misma manera”[3].    

1.2.   Solicitud de tutela    

El accionante solicitó al juez de tutela, para la debida   protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que   revocara el fallo del 24 de junio de 2010 emitido por la Sección Segunda,   Subsección B del Consejo de Estado, y que, en su lugar, decretara la nulidad de   la Resolución 0-2651 del 2 de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró   insubsistente su nombramiento, además de lo cual debía restablecerse su derecho,   en los precisos términos del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.[4]    

1.3.   Trámite procesal e intervención de las   entidades accionadas    

Del asunto conoció la Sección Cuarta del Consejo de Estado.   La Consejera Ponente en turno, por obra de auto del 2 de marzo de 2011, admitió   la acción de tutela y ordenó notificarla a la Subsección C de la Sección Segunda   del Consejo de Estado y a la Fiscalía General de la Nación, en su calidad de   tercera interesada.    

1.3.1. Sección Segunda del Consejo de Estado    

La Sección Segunda del Consejo de Estado intervino para   solicitar que se negaran las pretensiones del actor, pues, en su criterio, no se   vislumbraba violación alguna de derechos fundamentales.    

Expresó que en la providencia impugnada se estudiaron los   argumentos de la Fiscalía en contra del fallo de primera instancia, por lo cual   el estudio del caso se centró primordialmente en el cargo de desviación de   poder. Aun así, adujo en torno al tema de la motivación del acto de   desvinculación de un cargo en provisionalidad, que debía aplicarse la   jurisprudencia de la máxima autoridad de la Jurisdicción Contencioso   Administrativa, por ser el juez natural de ese tipo de controversias. De ahí que   coligiera la inexistencia de amenaza o lesión a los derechos fundamentales del   actor.    

1.3.2. Fiscalía General de la Nación    

La Fiscalía General de la Nación señaló en su intervención   que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las   discrepancias sobre la interpretación de las normas no constituyen, per se,   vías de hecho. Por ende, a partir de la anterior premisa sostuvo que “mal   podría predicarse de las sentencias sometidas a juicio de amparo, que estén   inmersas en una causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales, si se parte del hecho que su fundamentación estriba en   una hermenéutica razonable del artículo 125 superior, relacionado con el ingreso   y desvinculación a la función pública por situaciones diferentes al merito, de   quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad.”[5]    

1.4.   Pruebas relevantes aportadas al proceso    

Las pruebas allegadas al proceso de tutela, de origen   documental, fueron las siguientes:    

a. Copia de la Sentencia de la Subsección B de la Sección   Segunda del Consejo de Estado, del 24 de junio de 2010, en la cual se decide el   recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de   30 de abril de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,   Sección Segunda, Subsección A (folios 15-45, Cuaderno 1).    

b. Copia de la Sentencia de la Subsección A de la Sección   Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 30 de abril de 2009, en   la cual se decide en primera instancia la acción de nulidad y restablecimiento   del derecho ejercida por Fernando Otálora Hernández, contra la Fiscalía General   de la Nación, por la Resolución No.0-2651 de 2 de diciembre de 2003 (folio   46-71, Cuaderno 1).    

2.    Expediente T-3.319.445    

2.1.     Hechos    

2.1.1. El señor   Ricardo Manuel Rodríguez Suárez se vinculó en provisionalidad al Departamento   Administrativo de Seguridad (DAS), en el cargo de Profesional Administrativo,   mediante Resolución 0037 del 15 de enero de 1997. Sin embargo, el 11 de octubre   de 2002, por medio de Resolución 02181, de la misma fecha, el accionante fue   declarado insubsistente por el Director del Departamento Administrativo de   Seguridad, sin que dejara constancia expresa acerca de las razones para proceder   en tal sentido. Su última asignación básica fue de $ 1.275.112, sin tener en   cuenta, entre otras prestaciones, bonificación y prima de servicios, primas de   vacaciones y de navidad, al igual que auxilios de cesantía y prima de riesgo.    

2.1.2. Por lo   anterior, promovió un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para   solicitar que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual   se había declarado insubsistente y que, por tanto, se le reintegrara al puesto   que había ocupado en la entidad pública.    

2.1.3. La   Sección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por   medio de sentencia del 16 de agosto de 2007, accedió a las pretensiones vertidas   en la demanda. En dicha providencia se advirtió la existencia de dos   contradicciones. Una primera, entre las normas legales y reglamentarias en las   cuales el Consejo de Estado ha basado su jurisprudencia sobre la legalidad de   los actos que declaran la insubsistencia de los nombramientos en   provisionalidad, aún cuando éstos no hayan sido motivados, y una segunda, frente   al artículo 125 de la Constitución que exige que dichos actos sean motivados.    

Teniendo en   cuenta lo anterior, y luego de hacer un recuento de la jurisprudencia, tanto del   Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, la Corporación estimó que   debía primar la interpretación de la segunda. En esa línea, aseveró que el acto   administrativo impugnado estaba viciado por falta de motivación, toda vez que la   presunción de que el acto administrativo que declara la insubsistencia de un   nombramiento atiende a la necesidad de mejoramiento del servicio fue desvirtuada   por el actor, al demostrar que en su carrera fue objeto de reconocimiento y   menciones por el buen servicio.    

El Departamento   Administrativo de Seguridad apeló la decisión del Tribunal, dado que consideró   que el acto de desvinculación había sido expedido con base en la atribución legal que tiene el Director del DAS de   declarar insubsistente los nombramientos de los funcionarios en provisionalidad,   en aras del buen servicio público, sin que fuere necesario motivar la actuación.   Puntualizó que esa interpretación es coincidente con la jurisprudencia del   Consejo de Estado, conforme a la cual no existe en estos casos obligación para   la entidad de expresar las razones de conveniencia que motivan la decisión.    

2.1.4. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de   Estado, en sentencia del 17 de febrero de 2011 revocó la sentencia de primera   instancia, al considerar que:    

“En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el   cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el   sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir   el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para   los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el   sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de   carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que   opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las   etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga   calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios (…)    

Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado,   que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos   clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por   concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos   de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal   modalidad de vinculación  las reglas de la facultad discrecional, dada la   similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos   provisionales como para los de libre nombramiento y remoción .    

En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados   provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998, podía disponerse mediante acto de   insubsistencia que, formalmente, por tratarse del ejercicio legítimo de una   facultad discrecional del nominador, no requería ser motivado, esto es, no debía   expresar las causas del retiro.”[6]    

De acuerdo con   ello, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo   consideró que el acto administrativo de desvinculación no incurría en ninguna de   las causales de nulidad que le atribuía la demanda.    

2. 2.  Solicitud de tutela    

Por lo expuesto, el accionante solicitó al juez de tutela   que para la justiciabilidad de sus derechos procediera a dejar sin efecto la   sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Segunda, Subsección B, del 17 de febrero de 2011, mediante la cual se revocó la   decisión de primera instancia y se negaron las pretensiones de la demanda dentro   del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por él iniciado y que, en   su lugar, se confirmara en su integridad la sentencia del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, del 16 de agosto de 2007, que declaró la nulidad   del acto administrativo de insubsistencia y ordenó su reintegro al cargo.[7]    

2.3.   Trámite procesal e intervención de las   entidades accionadas    

La acción de tutela fue tramitada en primera instancia por   la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que, por auto del 1 de abril de 2011,   admitió la demanda, ordenó notificarla a la Subsección C de la Sección Segunda   de esa misma Corporación y dispuso la vinculación del Director del Departamento   Administrativo de Seguridad, como tercero interesado en las resultas del   proceso.    

2.3.1. Sección Segunda del Consejo de Estado    

2.3.1.1. La Sección Segunda del Consejo de Estado intervino   en el proceso para señalar que la acción de tutela sólo procedía de manera   excepcionalísima para controvertir providencias judiciales, en virtud de la   protección que ameritan los principios de seguridad jurídica y debido proceso,   por lo que no podía constituirse en una especie de tercera instancia. En ese   contexto, puntualiza que las sentencias del Consejo de Estado y de la Corte   Suprema de Justicia, como órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones,   tienen el carácter de definitivas, intangibles e inmodificables.    

2.3.1.2. Por otra parte, sostiene que en la sentencia   impugnada se hizo un análisis ponderado y razonable en torno a la legalidad de   la resolución demandada. Pone de presente, además, que es preciso tener en   cuenta que en el caso concreto no cabe dar aplicación al precedente contenido en   la Sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010, como quiera que, en relación   con los empleados del DAS, existe norma expresa que habilita o autoriza al   nominador a retirar del servicio a un empleado provisional[8], cual es el   artículo 34 del Decreto 2146 de 1989.    

2.3.1.3. Por último, expresa que, si bien existe el deber   de motivación de los actos de retiro de servidores públicos vinculados en   provisionalidad, la omisión del mismo comporta el incumplimiento de un deber   funcional del empleado, pero en ningún caso es causal para la anulación del   respectivo acto administrativo[9].   Añade que la situación sería diferente si el acto en cuestión se hubiese   expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, a partir de la cual expresamente se   exige la motivación del acto de desvinculación de las personas nombradas en   provisionalidad.    

2.3.2. Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)    

2.3.2.1. En respuesta al requerimiento judicial, el   Departamento Administrativo de Seguridad afirmó que, en atención a que   corresponde al Director de esa entidad la ponderación de las razones de   conveniencia del servicio para el retiro de personal, es lógico que el acto de   insubsistencia sea inmotivado. En ese entendido, expresó que no es requisito   condicionante de la validez del acto de desvinculación la exposición de los   motivos que conducen al mismo, como tampoco lo es el dejar constancia de las   razones de esa medida en la hoja de vida del respectivo servidor público.[10] Así pues,   expresó que la decisión del Consejo de Estado, que fue impugnada por vía de la   acción de tutela, se encontraba ajustada a la legalidad y había sido adoptada   con plena observancia de las garantías procesales y del debido proceso.    

2.3.2.2. En ese contexto, solicita la declaratoria de   improcedencia de la tutela, pues, como ya se vio, es claro que, a través de   ella, se está tratando de proponer una tercera instancia, solamente para revivir   un proceso concluido en el que ambas partes tuvieron la oportunidad de   pronunciarse, sin que sea posible predicar del fallo una vía de hecho.    

2.4.   Pruebas relevantes aportadas al proceso    

Pese a que en la demanda de tutela figura un acápite de   pruebas con una relación de documentos que se adjuntan al proceso, lo cierto es   que no se advierte su presencia física en el expediente contentivo de la acción   que fue remitido a esta Corporación.    

3.    Expediente T-3.347.236    

3.1 Hechos    

3.1.1. Mediante   Resolución No. 00624 del 21 de junio de 2000, el accionante fue nombrado en   provisionalidad en el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) como Jefe de   Centro, Grado 3, hasta que su nombramiento que fue declarado insubsistente por   medio de Resolución No. 0340 del 26 de marzo de 2003, sin que dicho acto fuera   motivado. La última asignación básica que percibió ascendía a la suma de   $2.561.846.    

3.1.2. El   accionante inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el   acto administrativo referido, para solicitar su reintegro al cargo, sobre la   base de que el acto de desvinculación, al carecer de motivación, había sido   irregularmente expedido y había incurrido en una desviación de poder.    

3.1.3. En   primera instancia, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena,   por medio de sentencia del 17 de julio de 2009, accedió a las pretensiones del   actor, puesto que encontró que “(…) desempeñaba en provisionalidad un cargo   de carrera, por consiguiente, no le asistía fuero de estabilidad alguno, pero si   existía la necesidad de que el nominador motivara su desvinculación   expresamente, o por lo menos, que se consignara su causa en la respectiva hoja   de vida, tal y como lo ha sostenido la H. Corte Constitucional, quien en   reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en tal sentido, posición jurídica que   este despacho judicial acoge en su integridad.”[11]  Concluyó el Juzgado que la Administración había incurrido en el vicio de falta   de motivación, cuestión que dejaba en situación de indefensión al interesado y   desconocía su derecho al debido proceso, motivo por el cual procedió a la   declaratoria de nulidad del acto de desvinculación.    

La anterior   decisión fue apelada por el SENA, quien afirmó que el accionante ocupaba un   cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual el retiro era discrecional   del nominador y no requería de motivación. Alegó que, en todo caso, el artículo   107 del Decreto 1950 de 1973, permitía declarar insubsistente un nombramiento   ordinario o provisional sin tener que motivar el acto.    

3.1.4. En   segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Bolívar, en sentencia del 10   de febrero de 2011, revocó la sentencia del a quo, luego de hacer un   recuento de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional   en la materia, decidiendo acoger la del órgano de cierre de la Jurisdicción   Contencioso Administrativa, a partir de la previsión del artículo 230 de la   Constitución Política, que consagra la autonomía judicial, y le da al precedente   sólo la calidad de un criterio auxiliar de la justicia. Sobre esa base, concluye   que al demandante le era aplicable el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968,   según el cual el acto de su desvinculación no requería ser motivado[12].    

3.2. Solicitud de tutela    

El actor solicitó al juez de tutela la protección íntegra   de sus derechos fundamentales, de suerte que ordenara dejar sin efectos la   sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Bolívar y   procediera a confirmar la sentencia de primera instancia del Juzgado Octavo   Administrativo del Circuito de Cartagena.    

3.3. Trámite procesal e intervención de las entidades   accionadas    

Del mecanismo de amparo constitucional conoció la   Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, por medio de auto   del 30 de junio de 2011, admitió la demanda y ordenó notificar al Tribunal   Administrativo de Bolívar, dándole la oportunidad de ejercer su derecho de   defensa. Posteriormente, luego de ser derrotada la ponencia de la Consejera   Ponente, el caso fue repartido al Consejero que seguía en lista, quien, por   medio de auto del 12 de agosto de 2011, notificó al Servicio Nacional de   Aprendizaje para que tuviera la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, en   cuanto podría verse afectado por el fallo.    

3.3.1. Tribunal Administrativo de Bolívar    

3.3.1.1. El titular del despacho que había actuado como   Magistrado Ponente de la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, ahora   impugnada, intervino para solicitar que se declarara la improcedencia de la   acción de tutela en este caso.    

3.3.1.2. Expuso, en primer lugar, que si bien es cierto que   la jurisprudencia constitucional establece que la declaratoria de insubsistencia   de nombramientos en provisionalidad ha de ser motivada, la misma no constituye   un precedente obligatorio, ya que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos   243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996, las sentencias de la   Corte sólo tienen efectos inter pares.    

3.3.1.3. Asimismo, argumentó que la sentencia del Tribunal   no carece de fundamento legal, ni obedece al mero arbitrio del juez colegiado,   sino que, por el contrario, parte de una interpretación razonable de la ley.    

3.3.2. Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)    

3.3.2.1. En su escrito de intervención, el Servicio   Nacional de Aprendizaje sostuvo que la acción de tutela es improcedente,   prima facie, contra providencias judiciales y solamente cabe en el evento en   que éstas se profieran sin fundamento o justificación, de manera que obedezcan a   actuaciones caprichosas y arbitrarias del juez natural. Tales notas   características, valga anotar, no se presentan en relación con la sentencia del   Tribunal que acogió el precedente del Consejo de Estado sobre la materia.    

3.3.2.2. Puso de presente, además, que la naturaleza del   cargo que ocupaba el actor era de libre nombramiento y remoción, cuestión que   daba a entender que aquél no ocupaba en provisionalidad el cargo de carrera y   que podía ser desvinculado en cualquier momento sin necesidad de motivar el   acto.    

3.4. Pruebas relevantes aportadas al proceso    

Las pruebas adjuntadas al proceso de tutela fueron las   siguientes:    

a. Copia de la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho presentada por Luis David Lascarro Galeano contra el Servicio Nacional   de Aprendizaje, en la cual se solicita la nulidad de la Resolución 00340 del 26   de marzo de 2003 (folio 23-33, Cuaderno 1).    

b. Copia de la Resolución 0624 del 2000 del Director   General del Servicio Nacional de Aprendizaje, por medio de la cual se realiza el   nombramiento ordinario al accionante en el cargo de Jefe de Centro Grado 03   (folio 34, Cuaderno 1).    

c. Copia del Acta de Posesión del cargo para el cual fue   nombrado por medio de Resolución 0624 de 2000 (folio 35, Cuaderno 1).    

d. Copia de la Resolución 0340 de 2003 del Director General   del Servicio Nacional de Aprendizaje, por medio de la cual fue declarado   insubsistente el nombramiento del accionante en el cargo de Jefe de Centro Grado   03, sin que conste motivación alguna en el acto (folio 36, Cuaderno 1).    

e. Copia de la constancia de ejecutoria de la Resolución   0340 de 2003, emitida por el Jefe de la División de Recursos humanos del SENA   (folio 37, Cuaderno 1).    

f. Copia del derecho de petición presentado por el   accionante al SENA el primero de abril de 2003, por medio del cual se solicita   que se motive el acto que lo declara insubsistente (folio 38-39, Cuaderno 1).    

g. Copia de la respuesta al derecho de petición del actor,   en la cual la entidad establece que en virtud del artículo 107 del Decreto 1950   de 1973, el Gobierno tiene la facultad discrecional de nombrar y remover   libremente a sus empleados, sin motivar dichos actos (folio 40, Cuaderno 1).    

 h. Copia de la constancia emitida por el Grupo de Control   Interno Disciplinario del SENA, en la cual le ponen de presente que no se   adelanta investigación disciplinaria contra el actor, ni se ha proferido sanción   alguna (folio 41, Cuaderno 1).    

i. Copia de la sentencia del Juzgado Octavo Administrativo   del Circuito de Cartagena del 17 de julio de 2009, en la cual decide en primera   instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por el   señor Luis David Lascarro Castillo contra el Servicio Nacional de Aprendizaje-   SENA-, por la Resolución No. 0340 del 26 de marzo de 2003 (Folio 42-72, Cuaderno   1).    

j. Copia de la sentencia del Tribunal Administrativo de   Bolívar del 10 de febrero de 2011, en la cual decide el recurso de apelación   interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado   Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, el 17 de julio de 2009 (Folios   73-93, Cuaderno 1).    

II.      SENTENCIAS OBJETO DE   REVISIÓN    

1.    Expediente T-3.275.956    

1.1. El 31 de marzo de 2011, la Sección Cuarta del Consejo   de Estado denegó por improcedente la solicitud de amparo, bajo la consideración   de que la misma estaba dirigida “(…) contra un fallo dictado por un órgano de   cierre en ejercicio de las funciones que, como Tribunal Supremo de lo   Contencioso Administrativo, le confieren la Constitución Política y la ley,   razón por la cual sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables, a   través de este mecanismo de carácter subsidiario y residual.”[13]    

1.2. Dicha decisión fue impugnada por el accionante, quien   manifestó que es claro que la sentencia del órgano de cierre de la jurisdicción   contencioso administrativa incurrió en un defecto fáctico y, de paso, desconoció   el precedente jurisprudencial. Frente al defecto fáctico, sostuvo que éste se   presentó al no haberse declarado la nulidad del acto administrativo, cuya falta   de motivación se encontraba plenamente acreditada en el proceso. En cuanto hace   al desconocimiento del precedente constitucional, adujo que reiterada y   abundante ha sido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que   los actos de desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad   deben ser motivados. A título ilustrativo, cita, entre otras, las sentencias   SU-917 de 2010, T-341 de 2008, T-437 de 2008, T-580 de 2008, T-891 de 2008,   T-1112 de 2008, T-109 de 2009, T-186 de 2009, y T-736 de 2009.    

1.3. La Sección   Quinta del Consejo de Estado, al resolver la impugnación el 13 de octubre de   2011, decidió modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de   rechazar la acción de tutela por improcedente. Para ello, argumentó que, como   regla general, la tutela contra providencias judiciales es improcedente y que,   por tanto, sólo en situaciones excepcionalísimas, cuando haya un ostensible,   grave y desproporcionado vicio procesal que afecte en grado sumo el derecho de   acceso a la administración de justicia, podría llegar a proceder el mecanismo   excepcional. Postura que, según advierte la Sección, se orienta por garantizar   la prevalencia de los valores de seguridad jurídica y de cosa juzgada.    

2.         Expediente T-3.319.445    

2.1. El 5 de mayo de 2011, la   Sección Cuarta del Consejo de Estado negó por improcedente la protección   impetrada, al considerar que, cuando la tutela se dirige contra providencias   judiciales proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o   la Corte Constitucional, no hay lugar a ejercer el mecanismo subsidiario. A su   juicio, lo que el actor pretende es que se realice un nuevo estudio de los   fundamentos jurídicos y fácticos de las providencias impugnadas, con el fin de   obtener un nuevo fallo que reviva un proceso que ya había concluido con el   pronunciamiento del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.    

2.2. La   anterior decisión fue recurrida por parte del accionante, quien manifestó que la   tutela no deviene improcedente en el caso concreto, como quiera que el artículo   86 de la Constitución no establece límites en cuanto a las autoridades estatales   contra las cuales se puede interponer la tutela. Acto seguido, señaló que la   sentencia cuestionada soslayó la posición jurisprudencial de la Corte   Constitucional, motivo por el cual resulta pertinente proteger sus derechos   fundamentales, revocando la decisión del a quo.    

2.3. La   Sección Quinta del Consejo de Estado, el 3 de noviembre de 2011, al resolver la   impugnación, decidió modificar la sentencia de primera instancia y, en su lugar,   rechazar la tutela. Para ese efecto, ratificó la tesis de la improcedencia del   recurso de amparo contra sentencias judiciales, excepto cuando sea claro que la   providencia acusada contiene un vicio ostensiblemente grave y desproporcionado,   con suficiente identidad para lesionar los derechos de acceso a la   administración de justicia o al debido proceso. Finalmente, concluyó que nada de   lo esbozado se evidenciaba en el caso sometido a su estudio, puesto que la   decisión de la Corte Constitucional, de la que se apartó el Consejo de Estado,   está contenida en una sentencia que sólo producía efectos inter pares y   que, por tanto, no vinculaba la posición del tribunal de cierre.    

2.4. Es de   resaltar que el Consejero de Estado Alberto Yepes Barreiro presentó salvamento   de voto, pues “además de compartir las razones jurídicas que han llevado a la   jurisprudencia de la Corte Constitucional a concluir que a la Administración   Pública le asiste el deber de motivar este tipo de actos administrativos, es   respetuoso de la Corte Constitucional como órgano supremo de cierre, no sólo en   asuntos de constitucionalidad de las leyes, sino también en materia de derechos   fundamentales”[14].   Desde esa perspectiva, puntualizó que las diferencias en la jurisprudencia de   los distintos órganos de cierre generan un escenario de mayor inseguridad   jurídica y desigualdad, por lo cual consideró que en el caso concreto no   solamente procedía la tutela, sino que también debía concederse la protección en   ella solicitada.    

3.         Expediente T-3.347.236    

3.1. Frente a   la acción de tutela de la referencia, la Subsección B de la Sección Segunda del   Consejo de Estado, en providencia del 15 de septiembre de 2011, negó el amparo   deprecado. Para ello, realizó un estudio de la jurisprudencia constitucional   acerca de los requisitos de procedibilidad de la tutela contra sentencias y de   aquella relativa a los defectos o vicios en que pueden incurrir las providencias   que conllevan una violación al debido proceso.    

3.2. Al   abordar el estudio del caso concreto, en el que encontró superados los   requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, pasó a hacer el estudio de   fondo. En lo referido al desconocimiento del precedente, encontró que la   sentencia acusada acogía por entero la jurisprudencia de la Sección Segunda del   Consejo de Estado, según la cual, antes de la entrada en vigencia de la Ley 909   de 2004 y del Decreto 1227 de 2005, no existía la obligación de motivar el acto   de retiro de un empleado vinculado en provisionalidad. Por esa razón, concluye   que al actor no se le desconoció su derecho al debido proceso, puesto que la   decisión administrativa se ajustó al criterio del juez natural y, en ese   sentido, no representa una afrenta a la igualdad en el tratamiento ante la ley,   encontrando, entonces, que la decisión del Tribunal de Bolívar fue razonada, no   teniendo el juez de tutela por qué inmiscuirse en la autonomía e independencia   del juez.    

3.3. La   Consejera de Estado Bertha Lucía Ramírez Páez aclaró el voto, en el sentido de   que, si bien estaba de acuerdo con la decisión final, no compartía la posición   mayoritaria de la Sala acerca de la tutela contra providencias judiciales, pues   considera que “intervenir en el sentido de la interpretación y aplicación que   de la norma hace el Juez Natural viola sus atributos esenciales (…)”[15].    

3.4. La   sentencia de primera instancia fue inicialmente impugnada, pero, con   posterioridad, el apoderado del accionante envió memorial en el que afirmó que   no deseaba continuar con dicho trámite. Lo anterior, fue interpretado como un   desistimiento por parte del Consejero Ponente, quien, mediante auto del 18 de   noviembre de 2011, lo aceptó y procedió a enviar el expediente a esta   Corporación para su eventual revisión.    

III.      REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Remitidos los expedientes de tutela de la referencia a esta   Corporación, la Sala Número Uno de Selección, mediante auto del 31 de enero de   2012, dispuso su revisión por parte de la Sala Tercera de Revisión de la Corte   Constitucional, así como su respectiva acumulación.    

1.       Competencia    

1.1. Esta Corte   es competente para conocer de los fallos de tutela materia de revisión, de   conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución   Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y las demás   disposiciones pertinentes, así como por su escogencia por parte de la Sala de   Selección.    

1.2. Debe anotarse, igualmente, que, en aplicación del artículo 54A del   Reglamento Interno de esta Corporación, la Sala Plena asumió la competencia del   caso y que, mediante Auto del 29 de febrero de 2012, se puso el expediente a   disposición de la misma, suspendiendo los términos mientras se adopta la   decisión final.    

2.      Actuaciones surtidas ante la Corte   Constitucional    

2.1. Con el fin de allegar   información relevante que orientara la decisión por adoptar, mediante auto del 7   marzo de 2012, el magistrado sustanciador resolvió solicitar, en calidad de   préstamo, los expedientes de los respectivos procesos de nulidad y   restablecimiento del derecho a los juzgados de primera instancia, encargados de   su archivo.    

2.2. Por medio   de oficio del 13 de marzo de 2012, el Oficial Mayor del Tribunal Administrativo   de Cundinamarca, Sección Segunda -Subsección A- remitió a esta Corporación el   expediente No. 2003-0934, contentivo del proceso que resolvió la acción de   nulidad y restablecimiento del derecho que inició Ricardo Manuel Rodríguez   Suárez contra el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que consta de   dos cuadernos de 139 y 234 folios.    

2.3.   Igualmente, dicha entidad remitió el expediente No. 2004-2444, contentivo del   proceso que resolvió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que   inició Fernando Otálora Hernández contra la Fiscalía General de la Nación, que   consta de dos cuadernos de 533 y 411 folios.    

2.4. A través   de oficio del 20 de marzo de 2012, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito   remitió a la Secretaría General de esta Corporación el expediente número   001-2331-003-2003-1026 contentivo del proceso que resolvió la acción de nulidad   y restablecimiento del derecho que activó Luis David Lascarro Castillo contra el   Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), que consta de un cuaderno de 367   folios.    

2.5. En calidad   de pruebas, dichos procesos fueron incorporados a los expedientes de tutela   correspondientes, teniéndose como parte integral de los mismos para efectos del   trámite de revisión.    

3.      Consideraciones    

3.1.   Delimitación del Problema Jurídico y Esquema de   Resolución    

3.1.1. En la presente causa le corresponde a la Corte   establecer si los fallos objeto de revisión desconocen el precedente   constitucional relacionado con la motivación de los actos administrativos de   retiro de empleados públicos, vinculados a cargos de carrera en provisionalidad,   y si, por tanto, los mismos se inscriben en alguna de las causales específicas   de procedibilidad de tutela contra sentencias judiciales, en cuanto desconocen   los derechos de los actores al debido proceso y de acceso a la administración de   justicia y, como consecuencia, sus derechos a la igualdad y a la estabilidad   laboral.    

3.1.2. Para resolver el mencionado   problema jurídico, le corresponde a la Sala abordar el estudio de los siguientes   temas: la procedencia de tutela contra providencias judiciales (3.2); el   desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional como causal específica   de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales (3.3); el   deber de motivar los actos administrativos (3.4); la estabilidad laboral   relativa del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera   (3.5.) y los efectos de la nulidad del acto de retiro sin motivación del   funcionario vinculado en provisionalidad (3.6). A partir de las   anteriores consideraciones se procederá a resolver, uno a uno, los casos   concretos.    

3.2.   Procedencia de la tutela contra providencias   judiciales. Reiteración de jurisprudencia    

3.2.1. De acuerdo con el artículo 86 de   la Constitución Política, la tutela es un mecanismo sumario, preferente y   subsidiario de defensa judicial cuya finalidad es la protección de los derechos   fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o   amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular   en los casos previstos en la Constitución y en la Ley.    

3.2.2. Tal y como se estableció en la   Sentencia C-543 de 1992, por regla general, la tutela es improcedente cuando   mediante ella se pretende cuestionar providencias judiciales, debido a la   prevalencia de los principios constitucionales de seguridad jurídica y autonomía   judicial, y a la garantía procesal de la cosa juzgada. Sobre el particular, en   esa providencia se dejó en claro que:    

“La acción   de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o   complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea   el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la   Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la   Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico   para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.    

Se   comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial   ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un   proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de   tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es   improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección,   aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.”[16]    

3.2.3. Sin embargo, en dicha   oportunidad también se estableció que “de conformidad con el concepto   constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen   esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus   resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En   esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u   omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales (…)”[17]. De modo que,   si bien se entendió que, en principio, la acción de amparo constitucional no   procedía contra providencias judiciales, excepcionalmente, su ejercicio era   viable como mecanismo subsidiario y preferente de defensa judicial, cuando de la   actuación judicial se vislumbrara la violación o amenaza de un derecho   fundamental.    

3.2.4. A partir de lo allí   decidido, la jurisprudencia constitucional desarrolló el criterio conforme al   cual el supuesto de hecho que daba lugar a la procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales, se configuraba cuando la actuación judicial   incurría en una desviación de tal magnitud que el acto proferido no merecía la   denominación de providencia judicial, pues había sido despojada de dicha   calidad. En desarrollo de lo expuesto, se determinó que el ordenamiento jurídico   no podía amparar situaciones que, cobijadas, en principio, por el manto del   ejercicio autónomo de la función judicial, comportaban una violación   protuberante de la Constitución y, en especial, de los bienes jurídicos más   preciados para el hombre (derechos fundamentales). Esta figura se dio en   denominar una “vía de hecho” y su posterior desarrollo llevó a determinar   la existencia de varios tipos de vicios o defectos, entre los cuales se   encuentran el sustantivo, el orgánico, el fáctico o el procedimental.    

3.2.5. Con posterioridad, la   Corte, en la Sentencia C-590 de 2005[18],   si bien afirmó, como regla general, la improcedencia de la tutela contra   providencias judiciales, con el fin de resguardar el valor de la cosa juzgada,   la garantía de la seguridad jurídica y los principios constitucionales de   autonomía e independencia judicial, también aceptó, en concordancia con la   jurisprudencia proferida hasta ese momento, que en circunstancias excepcionales   sí era procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se   verificaba la vulneración de derechos fundamentales y se acreditaba el   cumplimiento de ciertos requisitos que demarcaban el límite entre la protección   de los citados bienes jurídicos y los principios y valores constitucionales que   resguardan el ejercicio legítimo de la función judicial. Dichos requisitos   fueron divididos en dos categorías, siendo unos generales, referidos a la   procedibilidad de la acción de tutela y los otros específicos, atinentes   a la tipificación de las situaciones que conducen al desconocimiento de derechos   fundamentales, especialmente el derecho al debido proceso.    

3.2.5.1. En cuanto a los   requisitos generales, la Corte ha identificado que son aquellos cuyo   cumplimiento se debe verificar antes de que se pueda estudiar el tema de fondo,   pues habilitan la procedencia de la acción de amparo constitucional: (i)   que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia   constitucional; (ii)  que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios,   antes de acudir al juez de tutela; (iii) que la petición cumpla con el   requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y   proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal,   que ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de los   derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable,   los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada en el proceso   judicial, en caso de haber sido posible y, (vi) que el fallo impugnado no   se trate de una acción de tutela.    

3.2.5.2. Por lo que hace a los   requisitos  específicos, éstos fueron unificados en las denominadas causales de   procedibilidad[19],   a partir del reconocimiento de los siguientes defectos o vicios: orgánico[20], sustantivo[21], procedimental[22] fáctico[23], error inducido[24],   decisión sin motivación[25],   desconocimiento del precedente constitucional[26]  y violación directa a la Constitución.    

3.2.6. En suma, por regla general,   debido a la necesidad de salvaguardar el valor de la cosa juzgada, la garantía   de la seguridad jurídica y los principios constitucionales de autonomía e   independencia judicial, la acción de tutela no procede contra providencias   judiciales. Sin embargo, excepcionalmente, se ha admitido esa posibilidad cuando   se acredita el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la   acción de tutela y la providencia acusada incurre en algunas de las causales   específicas que han sido previamente señaladas.    

3.3.1. Como fue expuesto en   precedencia, una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de   tutela contra providencias judiciales, es el desconocimiento del precedente   establecido por la Corte Constitucional derivado de la aplicación directa de una   regla que tiene su origen en la propia Carta Política y cuya infracción conduce   a la vulneración de una norma de raigambre superior.    

3.3.2. Al tenor de lo dispuesto en   los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, la función judicial ha de   ejercerse en cumplimiento de los principios de independencia y autonomía. Con   todo, la Corte ha definido el carácter vinculante del precedente constitucional,   por virtud de la garantía de la seguridad jurídica, la coherencia y   razonabilidad del sistema jurídico, la protección del derecho a la igualdad y la   salvaguarda de la buena fe y la confianza legítima[27].   Por esta razón, los jueces de la República no pueden apartarse de un precedente   establecido por esta Corporación, a menos que exista un principio de razón   suficiente que justifique su inaplicación en un caso concreto, previo   cumplimiento de una carga mínima de argumentación[28].    

3.3.3. En los citados términos, el   precedente constitucional asegura la coherencia del sistema jurídico, pues   permite determinar de manera anticipada y con plena certeza la solución aplicada   a un determinado problema jurídico, de suerte que los sujetos están llamados a   ajustar su actuar a las normas y reglas que los regulan, en concordancia con la   interpretación que se ha determinado acorde y compatible con el contenido de la   Constitución Política. Por lo demás, la aplicación del precedente garantiza la   igualdad ante la ley, a través de la uniformidad en la aplicación del derecho[29].    

3.3.4. Precisamente, esta   Corporación ha establecido que: “[e]l artículo 229 de la Carta debe ser   concordado con el artículo 13 ídem, de tal manera que el derecho a ‘acceder’   igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de   ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que   tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones   similares. Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas   positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que   en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La   igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda   modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente   iguales.”[30]    

3.3.5. Para efectos de delimitar   el alcance de esta causal, se han identificado cuatro escenarios en los que cabe   señalar que se desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (i)  Cuando se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por   sentencias de constitucionalidad; (ii) Cuando se aplican   disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la   Constitución; (iii) Cuando se contraría la ratio decidendi  de sentencias de constitucionalidad; y (iv) Cuando se desconoce el   alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a   través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela[31].    

3.3.6. El último de los referidos   escenarios se refiere a la situación en la cual ésta Corporación ha definido el   alcance de un derecho fundamental en la ratio decidendi de sentencias de   tutela, a partir de la determinación de sus elementos esenciales derivados de la   interpretación de una norma constitucional, circunstancia de la cual se deriva   una limitación al ámbito de autonomía en el ejercicio de la función judicial.    

3.3.7. Para efectos de dotar de   contenido a la situación descrita, se ha de entender que la ratio decidendi  “i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se   determina a través del problema jurídico que analiza la Corte en relación con   los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos   los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella”.[32]    

3.3.8. En conclusión, en aras de   proteger la garantía de la seguridad jurídica, la coherencia y razonabilidad del   sistema jurídico, los principios de confianza legítima y de la buena fe, y el   derecho a la igualdad de quienes acceden a la administración de justicia, es   obligatorio para los jueces seguir y aplicar el precedente establecido por esta   Corporación, en la definición y alcance de los derechos fundamentales. El   cumplimiento de esta obligación adquiere un peso específico en el ordenamiento   jurídico, básicamente por el rol de órgano de cierre de la jurisdicción   constitucional reconocido a la Corte en el artículo 241.9 de la Constitución.   Bajo ese enfoque, la regla jurídica contenida en la ratio decidendi de   las sentencias de tutela ha de ser aplicada por todas las autoridades   judiciales, en aquellos casos que tengan iguales supuestos de hecho a los que   fueron objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación. De lo anterior   se deriva que el desconocimiento del precedente constituye una causal específica   de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, siempre   y cuando el juez competente no haya dado cumplimiento a la carga argumentativa   necesaria que justifique su inaplicación en casos concretos.    

3.4.   El deber de motivación de los   actos administrativos    

3.4.1. Como manifestación del   Estado de Derecho, el principio general es que los actos de la administración   han de tener una motivación acorde con los fines de la función pública, de   manera que se eviten arbitrariedades y se permita su control efectivo. Dentro de   ese propósito, esta Corporación[33]  ha establecido que la Administración debe dar cuenta de las razones que   justifican sus decisiones, salvo en los casos exceptuados por la Constitución y   la ley.    

3.4.2. La necesidad de motivación   de los actos administrativos es una manifestación de principios que conforman el   núcleo de la Constitución de 1991, entre los cuales se debe resaltar la cláusula   de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad, y el   derecho al debido proceso. En esos términos, el deber de motivar supone la   sujeción al principio de legalidad, al ser la forma en que la administración da   cuenta a los administrados de las razones que la llevan a proceder de   determinada manera, permitiéndoles, por lo tanto, controvertir las razones que   condujeron a la expedición del acto, como manifestación de su derecho de   contradicción.    

3.4.3. Sin embargo, cuando la   Constitución y la ley lo prevean, es posible que el deber de motivar el acto se   encuentre atenuado o reducido. Dichas excepciones responden a los principios de   igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,   que rigen la función administrativa.    

3.4.4. En conclusión, “en primer lugar, (…) la   motivación se orienta al convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y   facilitando el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo cual permite la   viabilidad de los recursos. En segundo lugar, porque pone de manifiesto la   vinculación de la Administración al ordenamiento jurídico y por consiguiente, la   motivación se puede caracterizar como la explicación, dada por la   Administración, mediante fundamentación jurídica, de la solución que se da al   caso concreto. Y, en tercer lugar, porque también permite el control de la   actividad administrativa por parte de la opinión pública, como extensión del   principio de publicidad del artículo 209 de la C. P. en la parte que consagra:   “La función administrativa está al servicio de los intereses generales” y del artículo 123 en la parte que indica: “Los servidores públicos están al servicio   del Estado y de la comunidad”. En otras   palabras, la comunidad tiene derecho a estar informada, la sociedad no es   indiferente al conocimiento de las resoluciones que le puedan interesar (…)”[34].    

3.5.   Estabilidad laboral relativa del servidor público   nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera    

3.5.1. El artículo 125 de la   Constitución Política regula el ingreso, ascenso y retiro de la función pública,   estableciendo las modalidades de vinculación con el Estado. Por regla general,   los empleos en los órganos y entidades del Estado se proveen por medio del   sistema de carrera, al cual se accede por medio de concurso público de méritos.   De acuerdo con ese mismo artículo, es competencia del   legislador determinar el régimen jurídico   correspondiente, el sistema de nombramiento, los requisitos y   condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como   también las causales de retiro del servicio oficial. Igualmente, la Carta   Política establece que, en los casos en que la Constitución o la ley   expresamente lo determinen, habrá cargos excluidos del régimen de carrera, entre   los cuales se encuentran los de elección popular, los de libre nombramiento y   remoción, y los demás que determine la ley.    

3.5.2. Con base en lo anterior, el   artículo 27 de la Ley 909 de 2004, definió la carrera administrativa como “(…)   un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar   la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de   oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar   este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera   administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos   de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin   discriminación alguna.” Por otra parte, la misma ley determina que los   cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos a los que se le asignan   funciones de dirección, conducción y orientación institucional en la adopción de   políticas y directrices, que impliquen confianza al corresponderles funciones de   asesoría institucional, o cargos que envuelvan la administración y el manejo   directo de bienes, dineros y/o valores del Estado[35].    

3.5.3. Entre esos dos tipos de   cargos se encuentran los dos extremos de estabilidad en el empleo en la función   pública. La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera, la   cual implica que el retiro sólo se podrá hacer “por calificación no   satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen   disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”[36]. Ello, con   miras a garantizar que en ninguno de estos empleos, razones ajenas al servicio   puedan determinar el nombramiento, ascenso o remoción de los ciudadanos en   puestos públicos.    

Por el contrario, los cargos de   libre nombramiento y remoción implican una discrecionalidad del nominador, ya   que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le   confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo. El retiro de   dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que   el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de   manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso   concreto.    

3.5.4. Excepcionalmente, los   cargos de carrera podrán ser ocupados en provisionalidad. Dicha figura busca   responder a las necesidades de personal de la administración en momentos en que   se presenten vacancias definitivas o temporales, mientras estos cargos se   proveen con los requisitos de Ley, o mientras cesa la situación que originó la   vacancia[37].   Sin embargo, dicha situación temporal no cambia la calidad o naturaleza del   cargo que se ocupa, pues la circunstancia de hecho no tiene la disposición para   cambiar una determinación legal.    

3.5.5. Por tanto, se entiende que   al nombrarse a alguien en provisionalidad en un cargo de carrera, se hace con   base en consideraciones técnicas y de mérito que determinan la calidad de la   persona para cumplir con determinada función pública.    

3.5.6. Así las cosas, entre los   dos extremos de estabilidad laboral en el empleo público, se encuentran una   estabilidad relativa o intermedia. Como se estableció arriba, el nombramiento en   provisionalidad busca suplir una necesidad temporal del servicio, pero no cambia   la entidad del cargo, de manera que, cuando el nombramiento se hace en un cargo   de carrera no se crea una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y   remoción, y por tanto, no adquiere el nominador una discrecionalidad para   disponer del puesto. Es entonces, en dicha circunstancia, que se presenta la   estabilidad intermedia en el empleo público; en tanto la persona nombrada en   provisionalidad, si bien tiene la expectativa de permanencia en el cargo hasta   que el mismo sea provisto mediante concurso, no goza de la estabilidad reforzada   del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo, en tanto no ha superado el   concurso de méritos.    

De acuerdo con la jurisprudencia   de esta Corporación, dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro   de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe   responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social   de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y   al acceso en condiciones de igualdad al servicio público. En ese sentido, debe “atender   a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario   habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la   Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria   u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería   prestar el funcionario concreto. Por supuesto, la razón principal consiste en   que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un   concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor   del cargo[38].”[39] En concordancia   con lo anterior, el acto de retiro debe referirse a la aptitud del funcionario   para un cargo público específico; por lo cual, no son válidas las apreciaciones   generales y abstractas.    

3.5.7. Ahora bien, dada la   anterior exigencia, se considera que la inexistencia de motivación razonable del   acto administrativo que retira a un funcionario que ha ejercido un cargo de   carrera en provisionalidad, conlleva la nulidad del mismo, tomando como   fundamento los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo[40]. El desconocimiento del   deber de motivar el acto es una violación del debido proceso del servidor   público afectado por tal decisión, en tanto la naturaleza del cargo le reconoce   una estabilidad relativa que en los eventos de desvinculación se materializa en   el derecho a conocer las razones por las cuales se adoptó tal determinación.    

3.5.8. Es importante aclarar que   dicha interpretación, respecto a la estabilidad relativa de los funcionarios   nombrados en cargos de carrera en provisionalidad, fue acogida por el artículo   41 de la Ley 909 de 2004, a cuyo tenor, “[e]s reglada la competencia para el   retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por   la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La   competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y   remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.”    

Dicha regulación ha llevado al   Consejo de Estado a reconocer el deber de motivar el acto de retiro de los   funcionarios en cargos de carrera ocupados en provisionalidad, en los siguientes   términos:    

“La   motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en   provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en   vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en   vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con   el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las   causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre   nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el   retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de   nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es   procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución   Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser   MOTIVADO , de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica   respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se   efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley   909 de 2004).    

Así las   cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la   Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del   mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad   cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la   expedición de un acto administrativo  motivado, y para ello, la   administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a   través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con   anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa,   pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho   al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos   cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998”.[41]    

3.5.9. Así las cosas, se debe   entender que, con base en la Constitución Política, como manifestación de   algunos de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, en especial   los que propugnan por la igualdad, la prosperidad y la protección al sistema de   carrera como regla general para ingresar al servicio público, los actos de   retiro de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben   ser motivados. Así quedó expresamente consagrado en la Ley 909 de 2004; y, por   tanto, es claro que, antes y después de la existencia de normatividad expresa,   el desconocimiento de dicho deber de motivar este tipo de actos administrativos   constituye un vicio de nulidad.    

3.5.10. En síntesis, a los   funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el   derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del   concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de   libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del   cargo. De allí que, en concordancia con el precedente de la Corporación, al   declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las   razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder   a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en   propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación del derecho a   la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad y, en   consecuencia, de su derecho al debido proceso.    

3.6.   Efectos de la nulidad del acto de retiro del   funcionario vinculado en provisionalidad sin motivación. Definición de la regla   indemnizatoria    

3.6.1. Conforme lo ha dejado en   claro la jurisprudencia constitucional, cuando se produce el desvinculación de   un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin que   se motive el respectivo acto de retiro, se desconocen los principios   constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública, y   se afectan los derechos al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa.    

3.6.2. En ese contexto, dentro del   propósito de restablecer los citados principios y derechos constitucionales, la   jurisprudencia de esta Corporación ha venido adoptando distintas medidas de   protección, atendiendo a las especiales circunstancias de los casos que han sido   materia de pronunciamiento.    

3.6.2.1. En un primer momento,   entre los años 1998 y 2003, la Corte, por vía de la acción de tutela, asumió el   conocimiento de este tipo de casos, como mecanismo transitorio de protección de   derechos fundamentales, a partir del carácter subsidiario del amparo   constitucional y de la consideración en torno a la existencia en el ordenamiento   de otros medios de defensa judicial a los cuales se podía acudir para demandar   la protección de los derechos afectados. Conforme con ello, la decisión de   protección impartida por la Corte en esta primera etapa, se limitó a ordenar el   reintegro del servidor público al cargo del cual se había desvinculado,   manteniendo vigencia dicha orden hasta tanto el asunto fuera resuelto por la   autoridad competente. Así se decidió, por ejemplo, en las Sentencias T-800 de   1998, T-884 de 2002 y T-752 de 2003.    

3.6.2.2. Posteriormente, frente al   mismo supuesto de hecho, la decisión estuvo enfocada a ordenarle a la autoridad   respectiva la motivación del acto de desvinculación, con el doble propósito de   garantizar, por un lado, al servidor público su debido proceso y la posibilidad   de demandar el acto ante la jurisdicción contenciosa, previo conocimiento de las   causas de la desvinculación, y, por otro, que la desvinculación solo se   produjese en razón a la existencia de causas objetivas. De acuerdo con ello, en   los distintos casos, la Corte dispuso que sólo habría lugar al reintegro del   servidor público cuando la autoridad demandada no procediera a motivar el   respectivo acto de desvinculación. En este sentido se profirieron las sentencias   T-951 de 2004, T-1204 de 2004, T-1206 de 2004, T-1240 de 2004, T-031 de 2005,   T-123 de 2005, T-161 de 2005, T-454 de 2005, T-1323 de 2005, T-706 de 2006,   T-597 de 2007, T-007 de 2008, T-011 de 2009, T-023 de 2009 y T-610 de 2010,   entre otras.    

3.6.2.3. Finalmente, a partir de   la Sentencia T-108 de 2009, la Corte retomó la línea inicial, en virtud de la   cual se dispone el reintegro a sus cargos de los servidores públicos en   provisionalidad que han sido desvinculados sin motivación. En esa sentencia, sin   embargo, sin incorporar consideración al respecto en la parte motiva, se incluyó   en la parte resolutiva la orden conforme a la cual el reintegro que se disponía   para la persona entonces afectada, debía producirse “sin solución de   continuidad” lo cual implica que deben pagarse los salarios y prestaciones   dejados de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta el reintegro.   Desde entonces la Corte ha venido conociendo este tipo de asuntos,   particularmente cuando se trata de desvinculaciones proferidas con anterioridad   a la expedición de la Ley 909 de 2004, sobre la base de que ya se ha agotado el   proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción   Contencioso Administrativa, sin que allí se obtuviera la protección de los   derechos que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional habían sido   vulnerados por el acto respectivo. En esos casos, se ha considerado necesario   ordenar la nulidad del acto de desvinculación que no había sido motivado, en   aras de proteger los derechos a la estabilidad laboral, la igualdad y el debido   proceso. Consecuentemente, se ha ordenado el restablecimiento de dichos   derechos, con el fin de retrotraer los efectos del acto viciado y que el   funcionario público quedara en la misma posición en la que estaba antes de   proferirse éste. En tal sentido, se ha ordenado el reintegro de los funcionarios   y el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la   desvinculación hasta su efectivo reintegro.    

3.6.2.3.1. En este último sentido   se pronunció la Corte en la Sentencia SU-917 de 2010, al resolver una serie de   casos en donde los accionantes habían desempeñado cargos de carrera en   provisionalidad en distintas entidades públicas y fueron desvinculados de los   mismos sin que los actos de retiro hubieran sido debidamente motivados por sus   nominadores.    

“(…) La primera hipótesis se presenta cuando en el proceso   ordinario o ante la jurisdicción contencioso administrativa uno de los fallos de   instancia ha sido conforme a la jurisprudencia trazada por la Corte   Constitucional. En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la   sentencia contraria al precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de   instancia que se ajusta a la jurisprudencia constitucional[42].    

La segunda hipótesis se presenta cuando no es posible dejar   en firme ninguna decisión de instancia porque todas van en contravía de la   jurisprudencia constitucional. En tal caso corresponderá al juez de tutela dejar   sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se dicte uno nuevo   ajustado al precedente constitucional.    

Finalmente, la tercera hipótesis se presenta cuando en   oportunidades precedentes se ha ordenado dictar un nuevo fallo pero el juez de   instancia se niega a proferirlo o lo hace en contravía las reglas fijadas en la   jurisprudencia constitucional, existiendo la certidumbre de que la protección   efectiva de los derechos fundamentales resultará afectada.    

En estos eventos el juez de tutela, y particularmente la   Corte Constitucional, debe tomar directamente las medidas necesarias, pudiendo   incluso dictar sentencia sustitutiva o de reemplazo, pues no quedaría   alternativa distinta para garantizar la real y efectiva protección de los   derechos fundamentales y con ello el derecho de acceso a la administración de   justicia en condiciones de igualdad[43]”.    

Así pues, la   primera de las hipótesis fue objeto de aplicación en varios de los casos al   acreditarse que las decisiones de instancia adoptadas habían acogido, por   entero, el precedente fijado por la Corte Constitucional. En consecuencia, la   Sala Plena ordenó dejar en firme aquellas decisiones que declararon la nulidad   de los actos reprochados, así como el restablecimiento de los derechos de los   peticionarios. Cabe observar que, de acuerdo con la consecuencia que, de   ordinario se atribuye a las decisiones que declaran la nulidad de los actos por   medio de los cuales se ha desvinculado a un servidor público, lo que procede es   el reintegro al cargo, sin solución de continuidad y con el consiguiente pago de   los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de la   desvinculación y hasta el reintegro.    

En los   restantes casos hizo uso de la tercera hipótesis, al considerar que ninguna de   las decisiones de instancia había sido respetuosa de la jurisprudencia   constitucional y la única alternativa que, en su sentir, devenía idónea para   asegurar el restablecimiento real y efectivo de los derechos quebrantados   consistía en dictar, directamente, sentencia sustitutiva o de reemplazo.   Conforme con esa consideración, decretó la nulidad de los actos de   insubsistencia y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro   a los cargos ocupados o a uno equivalente sin solución de continuidad, con el   correspondiente pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la   desvinculación hasta cuando sean efectivamente reintegrados.    

3.6.2.3.2. Similar línea   interpretativa adoptó la Sala Séptima de Revisión, en la Sentencia T-656 de   2011, en la que asumió el conocimiento de un caso en el que una persona nombrada   en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado de la Dirección   Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones -CTI- de la Fiscalía General de   la Nación fue desvinculada sin que el acto de retiro expresara el fundamento de   la decisión.    

En ese escenario,   en la sentencia se dispuso conceder la tutela y ordenar el reintegro del   accionante al cargo que desempeñaba al momento de su retiro, además de que se   efectuara a su favor el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de   percibir desde el momento de su desvinculación hasta su efectivo reintegro.   Observa la Corte que en esta sentencia se incorporó una nueva regla de decisión,   orientada a atemperar la orden de pagar los salarios y prestaciones dejados de   percibir, con una consideración sobre el carácter precario de la estabilidad que   tiene el servidor público vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera,   disponiendo que dicho pago solo procederá  hasta cuando el respectivo cargo   haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, en la medida en   que dicho acontecimiento marca la fecha cierta hasta la cual quién estaba en   provisionalidad podía alentar una expectativa de permanecer en el cargo.      

3.6.2.3.3. Con posterioridad, la   Sala Plena de la Corporación, en la Sentencia SU-691 de 2011, se pronunció sobre   el tema a propósito de una controversia en la que varios peticionarios venían   desempeñándose en provisionalidad en cargos de carrera en el Servicio Nacional   de Aprendizaje -SENA- y en la Fiscalía General de la Nación y fueron   desvinculados a través de actos administrativos carentes de motivación, los   cuales acudieron ante la jurisdicción contencioso administrativa sin que en   dicha sede obtuvieran la protección de sus derechos fundamentales.    

En dicha ocasión, la Sala Plena   ratificó lo expuesto por ella en las líneas jurisprudenciales trazadas en la   SU-917 de 2010, afianzando la tesis sobre el vicio de nulidad que produce la   falta de motivación del acto administrativo de desvinculación de funcionarios en   provisionalidad en cargos de carrera y repasando de nuevo las soluciones que   debía aplicar el juez de tutela en el evento en que se promoviera el recurso de   amparo contra una providencia judicial que no acatara la jurisprudencia   constitucional en la materia.    

De esa forma, al constatar en los   casos concretos la procedencia del recurso de amparo, la Sala Plena siguió en   estricto sentido el precedente sentado y, por tanto, procedió a dejar sin   efectos el acto administrativo de desvinculación y ordenó el pago de salarios y   prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta la fecha de   reintegro o supresión, de acuerdo con las circunstancias del asunto analizado.    

En esta oportunidad la Corte   introdujo un nuevo componente a las reglas de decisión que habían venido   gobernando la materia, al disponer, acogiendo una precisión que había sido   desarrollada en una línea jurisprudencial del Consejo de Estado, que la orden   relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, debía   acompañarse con una previsión sobre la necesidad de descontar de dicho pago lo   que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto   del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo   desvinculada, por considerar que sólo así se ajustaba la orden al artículo 128   Superior. De este modo, la Corte, al paso que dispuso el reintegro de los   accionantes y el consiguiente pago de los salarios y prestaciones dejados de   percibir, también ordenó a las respectivas entidades accionadas   que descontasen las sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes   del Tesoro Público, entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro   efectivo o hasta la fecha de supresión del cargo, según el caso.    

3.6.2.3.4. Por otro lado, en la   Sentencia T-961 de 2011[44],   la Sala Cuarta de Revisión también admitió la procedencia excepcional de la   acción de tutela contra providencias judiciales e hizo hincapié en el deber del   nominador de motivar los actos administrativos de desvinculación de los   servidores públicos que ocupen cargos de carrera en provisionalidad, con motivo   de un caso similar al expuesto en los numerales anteriores, en el que un Fiscal   Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e   Interdicción Marítima, designado con carácter provisional, fue declarado   insubsistente por el Fiscal General de la Nación a través de acto administrativo   carente de motivación.    

En esta providencia la Corte   integró los criterios que la Corporación había venido desarrollando en orden a   limitar el alcance de la orden de pagar los salarios y prestaciones dejados de   percibir. Así, la Sala de Revisión, para efectos de fijar los alcances de la   orden de pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir, se remitió de   manera expresa a las sentencias SU-917 de 2010   y T-656 de 2011, y, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo   censurado, ordenó el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando en   provisionalidad, siempre que éste no hubiere sido provisto por concurso de   méritos, así como el pago de salarios y prestaciones a partir del momento en que   solicitó la protección de sus derechos fundamentales y hasta la fecha de su   efectivo reintegro o hasta que se haya vinculado el respectivo funcionario en   propiedad, consecuencia lógica del concurso mismo. Destaca la Corte que en esta   oportunidad, como criterio para limitar la desproporción a la que se ha hecho   alusión, se dispuso que el pago de los salarios y prestaciones dejados de   percibir se produciría desde el momento en el que se interpuso la acción de   tutela.    

3.6.3. Del anterior recuento   jurisprudencial de las distintas etapas, encuentra esta Corte que se ha   mantenido invariable la regla conforme a la cual, cuando se desvincula sin   motivación a un servidor público que se encontraba nombrado en provisionalidad   en un cargo de carrera, lo que procede es ordenar la nulidad del acto, como   mecanismo para la protección de los derechos a la estabilidad laboral, a la   igualdad y al debido proceso. No obstante, en cuanto hace a las medidas de   restablecimiento, se han ido desarrollando algunos matices, puesto que primero   se evolucionó en la dirección de reconocer no solamente el reintegro del   funcionario como una consecuencia natural de dejar sin efectos el acto de   desvinculación, sino también el pago a su favor de los salarios y prestaciones   sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta su   efectiva reincorporación, pero luego se han introducido criterios que, por   consideraciones de equidad, limitan esa regla.    

3.6.3.1. Como se ha mostrado, el   primero de esos criterios alude a que la orden de pago de salarios y   prestaciones sociales desde la fecha de desvinculación hasta que se efectuara el   reintegro al cargo que venía desempeñando en provisionalidad, sólo surte efectos   hasta el momento en el que el respectivo cargo hubiere sido provisto a través de   concurso de méritos. Esta regla de decisión parte de la consideración conforme a   la cual carece de soporte la orden de pagar salarios y prestaciones por un   periodo en el cual el servidor público ya se encontraría desvinculado del cargo   por una decisión ajustada a la Constitución y a la ley, esto es, porque el cargo   que ocupaba en provisionalidad ya habría sido provisto mediante concurso.        

El segundo, por su parte, alude al   eventual descuento que debe ordenarse a la suma total correspondiente al   concepto de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, cuando la   persona afectada con el retiro discrecional haya recibido otras sumas del tesoro   público por virtud de su desempeño en otros cargos de naturaleza pública durante   el interregno que estuvo desvinculada.    

Finalmente, conforme a un tercer   criterio, aplicado en un solo caso por la Sala     Cuarta de   Revisión, en la Sentencia T-961 de 2011, el pago de salarios y prestaciones   dejados de percibir solo se ordena en sede constitucional, a partir del momento   en el que se presentó la acción de tutela.    

3.6.3.2. El anterior recuento   muestra que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre el tema de la   estabilidad laboral relativa de los servidores públicos vinculados en   provisionalidad, se ha manifestado la existencia de una tensión constitucional   entre, por un lado, el alcance de las medidas de protección de quien ha sido   desvinculado con desconocimiento de su derecho a la estabilidad y, por otro, la   proporcionalidad del reconocimiento que a título de indemnización está llamado a   percibir, a la luz del carácter precario de su estabilidad y de la necesidad de   que tal reconocimiento tenga una efectiva conexidad con la afectación de los   derechos que se encuentran en juego.    

Esta necesidad de limitar el   alcance de la orden de protección se origina en la evidente desproporción que,   en razón de la congestión judicial y la consiguiente mora en la adopción de las   decisiones de protección, se produce cuando quien tiene un título precario de   estabilidad, accede a un reconocimiento patrimonial que abarca periodos de   varios años y excede el ámbito de lo que pudiera considerarse como reparación o   compensación por el efecto lesivo del acto de desvinculación. En esa línea, cabe   señalar que los remedios hasta ahora ensayados por la Corte, si bien ofrecen una   respuesta parcial, y, ciertamente, marcan un derrotero en la consideración del   asunto, resultan claramente insuficientes. Así, la decisión de limitar el pago   de salarios y prestaciones hasta el momento en el que el respectivo empleo haya   sido provisto mediante concurso, si bien responde a una lógica impecable, no   resulta suficiente desde el punto de vista de la equidad, porque no ofrece   respuesta para los eventos, que son muchos, en los que la convocatoria de los   concursos se dilata indefinidamente en el tiempo. En esas hipótesis, quien   hubiese sido desvinculado sin motivación estando en provisionalidad en un cargo   de carrera, continuaría acumulando salarios y prestaciones, por periodos no   laborados, durante todo el tiempo que la jurisdicción de lo contencioso   administrativo, y, si fuere del caso, la constitucional, tardase en resolver de   manera definitiva el asunto. A su vez, la determinación de descontar lo que la   persona afectada hubiese devengado del tesoro público durante el periodo por el   que deben reconocerse los salarios y prestaciones dejadas de percibir, no es   consistente con la consideración de que, desde la perspectiva de la ausencia de   causa para ese pago, la misma razón resulta predicable en aquellos eventos en   los que la persona ha desempeñado un empleo remunerado en el sector privado o ha   generado su propio ingreso como trabajador independiente.  Finalmente, en   sentido contrario, la previsión conforme a la cual el pago solamente se reconoce   a partir del momento en la que se presentó la solicitud de amparo   constitucional, no resultaría de recibo en aquellos eventos en los que la   protección se brinda por el juez de tutela de primera instancia, caso en el cual   el reconocimiento sería irrisorio.      

De ahí que no exista claridad en   relación con las medidas que, por vía de consecuencia, han de adoptarse de   manera complementaria para el restablecimiento de los derechos; cuestión que, a   la luz de los efectos que en los casos particulares ha tenido la decisión de   amparo constitucional, impone la necesidad de una consideración específica del   asunto.    

3.6.3.3. En este orden de ideas,   cabe señalar que el fundamento para la orden de pagar los salarios y   prestaciones dejados de percibir, no puede tenerse como una consecuencia   automática de la nulidad del acto de desvinculación porque, si bien, en general,   el resultado de la nulidad es la de que las cosas se retrotraen hasta el momento   en el que se produjo el acto invalidado, tal efecto no es posible en este caso,   puesto que, aunque sería posible disponer el pago retroactivo del salario, no es   posible hacer lo propio con la prestación del servicio. Si el salario está   indisolublemente ligado a la prestación del servicio, en ausencia de éste,   desaparece la causa para el pago de aquel.    

En este evento, es forzoso   concluir que, si los salarios dejados de percibir no se pueden concebir como un   pago retroactivo del servicio, porque éste no se prestó y ya no es posible su   prestación, sólo cabe interpretar que el pago se dispone como una modalidad de   indemnización de perjuicios. Sin embargo, como pasa a explicarse, esta   aproximación conduce a un resultado claramente desproporcionado y, por   consiguiente, contrario a principios constitucionales y legales de   indemnización, que establecen que “dentro de cualquier proceso que se surta   ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las   personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad   y observará los criterios técnicos actuariales.”[45]    

3.6.3.4. En principio, cabe   considerar que la declaratoria de nulidad del acto y la orden de reintegro   buscan proteger la estabilidad laboral del servidor público vinculado en   provisionalidad, esto es, su expectativa de permanecer en el empleo, al menos,   hasta cuando el mismo fuese provisto mediante concurso. Consecuentemente, lo que   se debe indemnizar es el daño que se presentó cuando, de manera injusta, se   frustró esa expectativa de estabilidad. El problema que surge de la aproximación   que hasta el momento se ha manejado en la jurisprudencia, se origina en el hecho   de que la indemnización se vincula, primero, al tiempo que la persona emplee en   acudir a la justicia ordinaria y a la constitucional y, luego, al tiempo que   ésta demore en resolver el asunto.    

3.6.3.5. Por el contrario, una   aproximación orientada en la finalidad de evitar la desproporción que surge de   la aplicación indiscriminada de la orden de reintegro y pago de salarios y de   prestaciones, concordante con el texto de la Carta Política, debe analizar la   indemnización que se da a título de restablecimiento desde la perspectiva de los   principios de equidad y de reparación integral.    

En ese contexto, es menester tener   en cuenta que la extensión del daño indemnizable viene limitada por dos   factores. El primero tiene que ver con el carácter precario de la estabilidad   que tiene el servidor público vinculado en provisionalidad en un cargo de   carrera, ya que, si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, dicho   funcionario tiene una estabilidad relativa, es claro que no puede abrigar una   expectativa de permanencia indefinida en el cargo. De este modo, aun cuando en   la práctica, en contravía con expresa disposición legal, los nombramientos en   provisionalidad se extienden en el tiempo y pueden tener una duración de varios   años, al menos para efectos indemnizatorios es posible concluir que el   nombramiento en provisionalidad no puede generar una expectativa de estabilidad   que vaya más allá de la que, de acuerdo con el ordenamiento legal, pueda tener   una persona que ha sido vinculada en dicha modalidad. El segundo factor que   limita la extensión de lo que puede considerarse como un daño indemnizable,   tiene que ver con una consideración de carácter general, sobre la   responsabilidad que le cabe a cada persona en la generación de los recursos   necesarios para atender sus requerimientos vitales, sin que sea de recibo la   actitud de quien, ante la pérdida del empleo, omite injustificadamente la   realización de las actividades imprescindibles para la auto-provisión de   recursos.    

3.6.3.6. De este modo, se tiene,   en primer lugar, que la misma figura de la provisionalidad, por definición   legal, inhibe que a la persona nombrada en un cargo de carrera se le cree una   expectativa legítima de permanencia indefinida en el mismo. Para confirmar lo   anterior, basta hacer un recuento de los desarrollos legislativos acerca del   tema. Así las cosas, desde la Constitución de 1991, las normas que han regulado   la provisionalidad, como mecanismo de acceso al servicio público, han recalcado   el carácter transitorio de la figura.    

3.6.3.6.1. El Decreto Ley 1222 de   1993[46]  en su artículo primero dispone que:    

“Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los   empleados inscritos en el escalafón de la Carrera Administrativa, tendrán   derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos   para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos   provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses,   salvo que el nominador lo prorrogue por una sola vez, hasta por un término   igual. De esta situación informará a la Comisión del Servicio Civil   correspondiente, dentro de los tres días hábiles siguientes, a efectos de que se   ejerza la vigilancia a que hay lugar. Cuando se efectúe un encargo o se produzca   un nombramiento provisional en un cargo de carrera, por encontrarse vacante   definitivamente o por ser un cargo nuevo, el jefe del organismo deberá convocar   a concurso dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se   efectúe el encargo o se produzca el nombramiento.”    

3.6.3.6.2. En sus   artículos 8 al 10, la Ley 443 de 1998 contempla que:    

“Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos   provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento   provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la   provisión del empleo.    

Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer   empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser   encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo   en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento   provisional.    

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser   provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso   se someterá a los términos señalados en la presente Ley.    

Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de   proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado   mediante el sistema de mérito.    

Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades   y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán   efectuar nombramientos provisionales en tales empleos.    

Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta   Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los   nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos   mecanismos.    

Artículo 9º.- Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los   empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas   que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en   forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere   posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.    

Artículo 10º.- Duración del encargo y de los nombramientos   provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento   provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro   (4) meses, cuando la vacancia sea resultado del ascenso con período de prueba,   de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán la   duración de dicho período más el tiempo necesario para determinar la superación   del mismo. De estas situaciones se informará a las respectivas Comisiones del   Servicio Civil.    

Cuando por circunstancia debidamente justificada ante la respectiva   Comisión del Servicio Civil, una vez convocados los concursos, éstos no puedan   culminarse, el término de duración de los encargos o de los nombramientos   provisionales podrá prorrogarse previa autorización de la respectiva Comisión   del Servicio Civil, hasta cuando se supere la circunstancia que dio lugar a la   prórroga.    

La Comisión del Servicio Civil respectiva podrá   autorizar encargos o nombramientos provisionales o su prórroga sin la apertura   de concursos por el tiempo que sea necesario, previa la justificación   correspondiente en los casos que por autoridad competente se ordene la creación,   reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de una entidad.”    

“Artículo   24. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera   administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de   carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los   requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su   desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su   última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación   no podrá ser superior a seis (6) meses.    

El encargo   deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo   inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad,   siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no   acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el   cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.    

Los empleos   de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva   podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre   nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su   desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término   de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma   definitiva.    

Artículo   25. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones   administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos   en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando   no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de   carrera.”    

3.6.3.7. Las normas que se han   transcrito, tenían la vocación de brindar una garantía al principio del concurso   de méritos como medio de acceso a la carrera administrativa, limitando   claramente las expectativas de los nombramientos en provisionalidad, para que   fueran, tal como su nombre lo indica, temporales, para luego proveer el cargo   con las condiciones previstas en la ley.    

3.6.3.8. Bajo esas condiciones,   quien está nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, se encuentra ante   una situación excepcional y temporal de permanencia en el cargo, por cuanto las   autoridades administrativas responsables deberán proveerlo por medio del sistema   de carrera, nombrando en propiedad a quien haya superado todas las etapas del   concurso que, en todo caso, habrá de convocarse para el efecto. De lo anterior   resulta claro que, quien es nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera,   debe asumir que tiene una estabilidad intermedia, en la medida en que no ha sido   vinculado mediante un sistema de méritos, y la provisión conforme al mismo habrá   de hacerse en el breve término que prevé la ley. Así, esa persona puede esperar   mantenerse en el cargo hasta tanto el mismo sea provisto, en el término legal,   por quien haya ganado el concurso y que si su desvinculación se produce con   anterioridad, ello ocurra conforme a una razón objetiva, debidamente expresada   en el acto administrativo de desvinculación.    

3.6.3.9. En los términos   anteriores, no resulta apropiado asumir, para efectos de la indemnización, que   la cuantificación de la misma deba hacerse a partir de la ficción de que el   servidor público hubiera permanecido vinculado al cargo durante todo el lapso   del proceso, prestando el servicio y recibiendo un salario. Ello no solo es   contrario a la realidad, sino que implica un reconocimiento que excede, incluso,   el término máximo que permite la ley para este tipo de nombramientos. Este   primer punto, lleva a la conclusión de que restablecer el derecho a partir del   pago de todos los salarios dejados de percibir entre la desvinculación y el   reintegro, desconoce el principio de la reparación integral que exige la   indemnización del daño, pero nada más que el daño; puesto que excede las   expectativas legítimas para la protección del bien jurídico que fue lesionado   por el acto.    

3.6.3.10. En cuanto al segundo   criterio que limita la cuantificación del daño derivado de la desvinculación sin   motivación de un servidor público que ocupaba en provisionalidad un cargo de   carrera, la solución que fija como indemnización los salarios dejados de   percibir desde el momento de la desvinculación hasta el reintegro efectivo,   resulta claramente incompatible con el conjunto de principios y derechos que   orientan el Estado Social y Constitucional de Derecho.    

Para la Corte es claro que una   indemnización así concebida resulta excesiva en los términos de los artículos 1º   y 25 de la Constitución Política. Ello por cuanto, con base en los mismos, no es   posible presumir que la persona permaneció cesante durante todo el tiempo que   demoró la justicia en resolver el conflicto jurídico. Por el contrario, se debe   asumir que, como parte activa de un Estado Social de Derecho, esa persona   contribuyó al desarrollo de la sociedad, en la medida en que ese concepto parte   de la consideración de que el individuo es, en principio, capaz de auto   sostenerse, y como tal, tiene la carga de asumir su propio destino, siendo   excesivo y contrario a la equidad, indemnizarle como si desde el día de su   desvinculación hubiere cesado de cumplir la carga de su auto-sostenimiento, y   ésta se hubiere trasladado al Estado, quien fungía como empleador.    

En efecto, la pretensión de que se   proyecte de manera indefinida el pago del salario que en algún momento percibió   el actor, pero que desde un inicio no tenía vocación de permanencia, en realidad   no constituye una manera de satisfacer el derecho al trabajo cuya vulneración se   alega. Este derecho no consiste ni se reduce a la facultad de exigir el pago   periódico de una suma dineraria para atender las necesidades vitales; por el   contrario, este pago viene a ser la contraprestación por la realización de   actividades socialmente útiles y que redundan en el crecimiento personal de   quien las realiza. Por tal motivo, entender que el Estado satisface el derecho   al trabajo por suministrar a los ciudadanos una suma mensual, desconoce la   naturaleza misma de esta prerrogativa fundamental. La obligación del Estado   tiene un dimensión mucho más amplia, pues no solo debe asegurar un mínimo vital,   sino que debe crear las condiciones para que en el marco de la autonomía   personal, los individuos desplieguen sus intereses y expectativas vitales,   contribuyan eficazmente al bienestar colectivo, y como consecuencia de ello,   sean retribuidos por su aporte social.    

Finalmente, cabe señalar que la   responsabilidad individual por la auto-provisión de recursos, tiene como   contrapartida la obligación del Estado de adoptar las medidas, positivas y   negativas, para asegurar su goce efectivo por todas las personas, pero que esta   obligación difiere sustancialmente del deber de atender y proveer directamente   las prestaciones derivadas de todos y cada uno de los derechos constitucionales.   Por tal motivo, entender que, en los supuestos sobre los que versa esta   providencia, las entidades estatales tienen la obligación de pagar   indefinidamente los salarios dejados de percibir desde la desvinculación del   servidor público, de un cargo cuya estabilidad era tan sólo relativa, sobrepasa   por mucho los deberes a cargo del Estado y la responsabilidad que le es   imputable a título de daño por una conducta antijurídica.    

3.6.10.1. Para ilustrar lo   anterior, se hace menester recordar que de acuerdo con los artículos 1 y 25 de   la Constitucional Política, el trabajo no sólo se constituye como un derecho,   sino como una obligación social. Esta Corporación ha reconocido que “(…) el derecho al trabajo adopta una triple naturaleza   constitucional, i) como un valor fundante de nuestro régimen democrático y del   Estado Social de Derecho, ii) como un derecho fundamental de desarrollo legal y   iii) como una obligación social (arts 1, 25 y 53 C.P.)[47]. Desde esa   perspectiva y sin que ello lo convierta en un derecho absoluta[48], el trabajo   es objeto de una especial salvaguarda por parte del Estado, no sólo por razón de   esa particular naturaleza, sino porque permite poner de realce la primacía de   otros principios igualmente protegidos, como el respecto a la dignidad humana y   a los derechos fundamentales de las personas que como trabajadores adelantan una   actividad tendiente a desarrollar su potencial físico o mental, en aras de la   provisión de los medios necesarios para su subsistencia y sostenimiento familiar[49].”[50]    

3.6.10.2. En esta misma línea, se ha definido que “El trabajo,   como valor fundante del orden constitucional, derecho fundamental del individuo   y obligación social dentro del Estado Social de Derecho es toda actividad humana   libre, voluntaria y lícita que una persona, en forma dependiente o subordinada,   o independientemente, realiza de manera consciente en favor de otra natural o   jurídica. En estas circunstancias, el trabajo no sólo responde a la necesidad de   cada persona de procurarse unos ingresos económicos para atender a su propia   subsistencia y a la de su familia, según sus capacidades y las oportunidades que   le ofrezca el mercado laboral, de lograr unas metas u objetivos acordes con sus   particulares intereses y aspiraciones dentro del ámbito de su autonomía   personal, sino en el deber social de contribuir con su trabajo al desarrollo   económico, social y cultural de la comunidad de la cual hace parte.”[51]    

3.6.10.3.   Asimismo, la Corte estableció que “el trabajo es una herramienta necesaria   para la paz, por cuanto implica un movimiento perfeccionador que el hombre   aporta a la comunidad, es decir, el trabajo es trascendente, debe construir la   armonía social y no prestarse a la violencia -antítesis de la paz-.  Ahora   bien, el trabajador en Colombia debe cumplir con los deberes prescritos para la   persona y el ciudadano, tal como lo dispone el artículo 95 de la Constitución   Política (…)”.[52]    

3.6.10.4. Es   decir, de acuerdo con la Constitución Política, la persona no solo tiene el   derecho al trabajo, sino también la carga de procurarse los medios económicos   para su auto-sostenimiento y, de ese modo, para asumir la responsabilidad de su   propio destino, contribuyendo al desarrollo de la sociedad por medio de la   realización de la actividad lícita que elija ejercer libre y voluntariamente.   Así, frente a la hipótesis de resultar desvinculado del puesto de trabajo, aún   por un acto viciado de nulidad, en la medida de sus posibilidades, la persona   debe asumir la carga de su propio sostenimiento, sin pretender que sea el   empleador quien la asuma, por la totalidad del periodo que permanezca   desvinculado, y sin que haya desplegado acción alguna tendiente a recuperar esa   capacidad de auto-sostenimiento. Dicha conclusión se refuerza aún más cuando la   desvinculación se presenta como consecuencia de un acto administrativo amparado   por la presunción de legalidad, pues, sin perjuicio del derecho que le asiste   para cuestionar judicialmente el acto respectivo, le corresponde actuar de buena   fe, y procurar la auto-provisión de recursos, en beneficio propio y de sus   dependientes, y contribuir con su actividad al desarrollo económico y social de   la comunidad de la cual hace parte.    

3.6.10.5.   Así, es claro que, para el caso de los provisionales que ocupan cargos de   carrera y que son desvinculados sin motivación alguna, el pago de los salarios   dejados de percibir, desde que se produce su desvinculación hasta el momento en   que sus derechos son reconocidos judicialmente, resulta ser una indemnización   excesiva a la luz de la Constitución Política y la Ley, que puede dar lugar a un   enriquecimiento sin justa causa. Ello por dos razones fundamentales.   Inicialmente, por cuanto el servidor público afectado con la medida de retiro se   encontraba en una modalidad de vinculación temporal, que desde el punto de vista   estrictamente jurídico no tiene vocación de permanencia, lo que claramente   inhibe que a la persona se le genere una expectativa de permanencia indefinida,   representada en la posible indemnización que tenga derecho a recibir por esa   causa. De allí, que sea contrario a la ley presumir que su permanencia en el   cargo habría de superar el plazo máximo para ello consagrado, y que, por tanto,   se deba indemnizar más allá de las expectativas legítimamente generadas. Además,   porque, constitucionalmente, en la persona radica la responsabilidad de su   propio sostenimiento, por lo que al haber sido declarada insubsistente, debe   asumir la carga consigo misma, y no pretender trasladarla a su empleador,   adelantando las acciones necesarias para recuperar su autonomía y generar sus   propios ingresos. Entonces, no es posible presumir que el daño causado se   proyecte sobre la totalidad del tiempo transcurrido desde la desvinculación   hasta la decisión judicial de reintegro, ni que al servidor público afectado se   le deban pagar los salarios dejados de percibir por un servicio que es imposible   que preste en esa entidad hacia el pasado, y que, en contraste, si pudo haber   prestado en otra institución de la sociedad.    

3.6.3.11. Por lo anterior, se   concluye que el daño que verdaderamente se le causa al administrado es la   pérdida del empleo, en la forma de lucro cesante en tanto se refiere a “un   bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no   ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima”[53]. Al evaluarlo de acuerdo   con los parámetros legales, se encuentra que para que exista una verdadera   reparación integral, es decir una indemnización del daño y nada más que el daño,   se debe evaluar su expectativa de permanencia en el cargo, unida a la   estabilidad laboral propia del cargo de carrera nombrado en provisionalidad y la   carga que le correspondía de asumir su propio auto-sostenimiento y el de sus   dependientes.    

3.6.3.12. Para cuantificar, en los   términos que se acaban de enunciar, la indemnización por el daño atribuible a la   desvinculación sin motivación de quien se encontraba ocupando en provisionalidad   un cargo de carrera, es posible acudir a distintas alternativas, que, dentro de   la teoría general de la responsabilidad es posible dividir en dos categorías:   Por un lado, sería posible hacer una determinación del daño y la consiguiente   cuantificación de la indemnización, caso por caso. De modo alternativo, cabe   acudir a criterios de indemnización previamente fijados por el legislador, a   partir de consideraciones abstractas, que se separan de la cuantificación del   daño en los casos concretos.    

3.6.3.12.1. La primera hipótesis   plantea dificultades teórico prácticas complejas, en la medida en que la   condición, de la que parcialmente[54]  se deriva el daño -la privación del ingreso-, no es atribuible de manera   indefinida al acto lesivo, sino que depende también de factores ajenos al mismo,   algunos objetivos, como la eventualidad de que la persona acceda de manera más o   menos pronta a una fuente alternativa de ingresos, y, otros, subjetivos, como la   voluntad y la diligencia con la que se proceda a la búsqueda de dicha   alternativa. Esa indeterminación ha conducido a que, en hipótesis como la que es   objeto de análisis, el legislador haya acudido a sistemas de cuantificación de   los perjuicios a partir de elementos objetivamente predeterminados.    

En esta última aproximación, como   modalidad alternativa de cuantificación de la indemnización, cabría plantear una   en la que, para efectos de establecerla, se tome como referente el término   máximo contemplado en la ley para la permanencia en provisionalidad en un cargo   de carrera. En ese contexto, habría que asumir que a la persona no se le creó   una vocación de permanencia indeterminada, sino temporal y excepcional, que es   la que ha sido lesionada por la falta de motivación del acto. Otra posibilidad   sería tomar el modelo por el que se ha optado en el derecho laboral privado, en   el que, para la cuantificación del daño, se toma en cuenta el tiempo durante el   cual la persona afectada permaneció en el empleo, en la medida en que tal   circunstancia tiene una clara incidencia sobre la expectativa, tanto objetiva   como subjetiva, de permanencia en el cargo.    

En la primera de esas modalidades,   es posible observar que a partir de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, la Ley   443 de 1998 y el Decreto 1222 de 1993, normas que han regulado el supuesto en   los últimos veinte años, es posible concluir que el término más largo de   vinculación en provisionalidad a un cargo de carrera es de 6 meses. Así las   cosas, la expectativa creada a este tipo de personas, y que se lesiona cuando se   desvinculan por auto inmotivado, es aquella de permanecer seis meses vinculados   al cargo.    

Por lo anterior, lógicamente   cabría señalar que, dado que la vinculación en provisionalidad tiene una   limitación temporal, la indemnización por terminación sin motivación, debería   proceder conforme al mismo criterio de temporalidad, lo que haría posible   entender que el término legal de duración de la provisionalidad, marca la   expectativa máxima de permanencia de una persona vinculada en esa modalidad. Así   las cosas, en concordancia con los principios de reparación integral y equidad,   para indemnizar la pérdida del cargo de carrera provisto en provisionalidad,   sólo se tendría que pagar el salario de seis meses, el término máximo que según   la ley pueden permanecer las personas vinculados al mismo, y por tanto el   término durante el cual se les concede a éstas la protección legal.    

3.6.3.12.2. La otra posibilidad a   la que se ha hecho alusión parte de la consideración de que el legislador   previamente ha tazado el lucro cesante que se causa por la pérdida del empleo.   En el derecho privado, se establece la forma de indemnizar la pérdida sin justa   causa del empleo por medio del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.   Ahora bien, en derecho administrativo, el legislador reguló la indemnización   cuando un cargo de carrera es suprimido y no se reubica al funcionario, por   medio de los dos parágrafos del artículo 44 de la Ley 909 de 2004[55]. Ambas   indemnizaciones parten del tiempo durante el cual se ha prestado el servicio a   una entidad, pues se ha considerado que el daño que se le causa a la expectativa   de permanecer en un cargo es directamente proporcional al tiempo que se ha   durado en el mismo.    

3.6.3.13. Encuentra la Corte que,   para el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, es decir,   para el caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son   desvinculados sin motivación, no es posible acudir a los criterios antes   señalados, principalmente, porque no existe previsión legal expresa que los   cobije, y, por las particularidades que identifican tal situación, no es posible   dar aplicación a la analogía legis. Sin embargo, retomando los avances   jurisprudenciales a los que se ha hecho expresa alusión, es posible acudir a una   formula en la que el valor de la indemnización se aproxime lo más posible al   daño efectivamente sufrido por la persona.       

3.6.3.13.1. En efecto, como ya se señaló,   la jurisprudencia constitucional ha venido evolucionando en la dirección de   vincular el monto de la indemnización a que tiene derecho el servidor público   que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad y es retirado sin motivación,   con el daño efectivamente sufrido por éste. Dicho daño debe corresponder   necesariamente a lo dejado de percibir durante el tiempo en que ha permanecido   cesante con motivo de su retiro injustificado, debiéndose considerar también,   para efectos de que haya lugar a una verdadera reparación integral y se evite el   pago de una indemnización excesiva, la   expectativa de permanencia y estabilidad laboral propia del cargo de carrera   provisto en provisionalidad, y la carga que le corresponde a la persona de   asumir su propio auto-sostenimiento.    

3.6.3.13.2. En ese contexto,   desarrollando los criterios fijados por la Corte en la SU-691 de 2011, estima la   Sala que la fórmula que resulta aplicable al caso de quienes ocupan cargos de   carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer   que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente   pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir.   Cabe entender que el salario se deja de percibir, cuando, por cualquier   circunstancia, una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso   como retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que la persona   accede a un empleo o a una actividad económica alternativa, deja de estar   cesante, y, por consiguiente, ya no “deja de percibir” una retribución   por su trabajo.     

Siendo ello así, como quiera que   sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a   lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo   que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como   retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada,   como dependiente o independiente.     

3.6.3.13.3. De esta forma, la   Corte amplía las reglas de decisión que se han venido adoptado en la materia,   particularmente en lo que tiene que ver con la orden relativa al pago de   salarios y prestaciones dejados de percibir y la previsión aplicada de descontar   de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro   Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo   que estuvo desvinculada. Así, conforme con la nueva lectura, la regla de   decisión se extiende, en esas circunstancias, a descontar la remuneración que   recibe la persona desvinculada, no solo del tesoro público sino también del   sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente.    

3.6.13.4. Ahora bien, siendo consecuente con el   propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la   expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá   que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los   seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de   la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un   límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses,   atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel   de los mismos y la desvinculación del servicio.    

3.6.13.5. A este respecto, el valor mínimo   indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas   han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción   de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento   patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es   decir, a periodos que superen los seis (6) meses. En el caso contrario, el pago   mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño   efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante.    

3.6.13.6. Por su parte, y en plena   concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y   desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la   desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y   nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración   el desempleo superior a un año.    

3.6.3.13.7. Para establecer el promedio de   la duración del desempleo, se tomaron como referencia dos estudios que permiten   estimar el funcionamiento de dicha variable en el mundo y en el país. El primero   de ellos fue realizado y publicado por la Organización Internacional del Trabajo   (OIT), el 21 de enero de 2014, titulado Global Employment Trends 2014: Risk   of a jobless recovery?, en el cual se reflejan diversos indicadores   mundiales y regionales sobre el mercado laboral. En particular, sobre el   indicador de la duración del desempleo en algunas economías[56],   advierte que, cuando se trata del desempleo de larga duración[57], el promedio   para conseguir trabajo es por lo menos de 12 meses, mientras que frente al   desempleo de corto o mediano plazo, el tiempo promedio para ubicarse   laboralmente es de aproximadamente 4,5 meses.    

El segundo   estudio evaluado es la investigación adelantada por la Dirección de Estudios   Económicos del Departamento Nacional de Planeación, titulada “Duración del   desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006”[58], la   cual, a partir de una análisis no paramétrico, define también estándares sobre   la duración del desempleo en el país. Con base en la Encuesta Continua de   Hogares del segundo trimestre del año 2006, en dicha investigación se destaca   que en Colombia predomina el desempleo de larga duración[59], sobre la base   de considerar que el 54% de la población se demora un periodo superior a los 12   meses para conseguir empleo. De igual manera, con un enfoque de género, se   explica que el 50% de los hombres consigue empleo a los 8 meses o menos de   encontrarse desocupados, mientras que las mujeres necesitan por lo menos 18   meses para lograr dicho objetivo. En este mismo sentido, encuentra el estudio   que el comportamiento de esos resultados puede variar significativamente cuando   los desempleados utilizan canales formales o informales para la búsqueda de   trabajo, de manera que el 75% de los que utilizan herramientas formales han   salido del desempleo a los 12 meses, mientras que los que acuden a la   informalidad ocupa un mayor tiempo para emplearse.[60]    

3.6.3.13.8. Conforme con lo expuesto, las   órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las   personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i)  el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que   venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante   concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de   retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el   equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento   de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto   laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la   persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses   ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.    

3.6.3.13.7. De acuerdo con las   consideraciones expuestas, pasa la Corte a revisar los casos concretos.    

3.7.   Casos Concretos    

3.7.1. Resueltas las cuestiones   generales, debe esta Sala definir si las autoridades   judiciales demandadas, al decidir las respectivas acciones de nulidad y   restablecimiento del derecho, vulneraron los derechos fundamentales de los   accionantes, al apartarse de la jurisprudencia de esta Corporación relacionada   con la necesidad de motivación de los actos de retiro de funcionarios nombrados   en provisionalidad en cargos de carrera.    

No obstante,   antes de entrar a resolver cada caso en particular, es menester pronunciarse de   manera general acerca del problema jurídico planteado, de suerte que sea clara,   una vez más, la posición de la Corporación al respecto.    

3.7.2.   Encuentra la Sala que, como manifestación del derecho fundamental al debido   proceso, y a la garantía de los principios de legalidad y publicidad   establecidos en la Constitución de 1991, los actos de retiro de los funcionarios   que ejercen un cargo de carrera en provisionalidad deben ser motivados, “toda vez que dicha motivación permite el ejercicio del   derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las   autoridades administrativas”[61]. Así las cosas, desconocer dicho deber implica una vulneración de   los derechos del administrado afectado, y, por tanto, en virtud del artículo 85   del Código Contencioso Administrativo, es un acto viciado de nulidad que lleva   al restablecimiento del derecho.    

3.7.3. Tal   interpretación de la Carta Política, y en especial del derecho al debido   proceso, ha sido reiterada por esta Corporación de manera constante en la última   década, conformando la ratio decidendi de más de un centenar de   sentencias[62].   Por tanto, se ha de entender que es un precedente consolidado, en el que se   define el alcance de un derecho fundamental, que en virtud de la supremacía de   la Constitución ha de permear todo el ordenamiento jurídico, y ha de ser   aplicado por todo operador jurídico, so pena de incurrir en un desconocimiento   del derecho a la igualdad de los ciudadanos, y de los principios de seguridad   jurídica y coherencia y racionalidad del ordenamiento.    

3.7.4. Como lo ha reconocido esta Corporación, los   operadores judiciales tienen, prima facie, el deber de aplicar el   precedente sentado por los órganos encargados de unificar jurisprudencia. No   obstante, si pretenden apartarse del mismo en ejercicio de su autonomía,   “deben asumir una carga de argumentación más estricta que la usual, ya que deben   demostrar adecuada y suficientemente las razones por las cuales se apartan; de   no ser así, se configurará un defecto que hace procedente la acción de tutela”[63].    

3.7.5. En   consecuencia, si bien es posible apartarse del precedente constitucional en   materia de motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera   provistos en provisionalidad, debe hacerse cumpliendo con una carga estricta de   argumentación, de manera que no basta con reconocer la existencia de una línea   de jurisprudencia distinta, y, sostener que se acata la regla establecida por   los órganos de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Ello,   en ningún momento se asimila a consideraciones que demuestren porqué la posición   de la jurisprudencia Constitucional no es válida, es insuficiente o incorrecta,   y, consecuentemente, no son razones suficientes para discrepar de la posición de   esta Corporación, adoptada en su condición de interprete autorizado de la Carta   y órgano a quien el propio ordenamiento Superior le confía “la guarda de la   integridad y supremacía de la Constitución”.    

3.7.6. El   Consejo de Estado es el tribunal de cierre de la Jurisdicción Contencioso   Administrativa, una autoridad en interpretación normativa, pero aun así está   sujeto a los lineamientos de la Constitución Política y a las interpretaciones   que del texto Superior lleva a cabo la Corte Constitucional con fundamento en lo   previsto en sus artículos 4º y 241, no pudiendo apartarse del precedente   constitucional sin haber asumido una carga de argumentación   que permita demostrar adecuada y suficientemente las razones por las cuales se   adoptan decisiones en sentido contrario, máxime si, como ocurre en este caso,   la interpretación fijada por la jurisprudencia constitucional resulta ser más   favorable en punto a la fijación del alcance y ejercicio de los derechos   involucrados y, concretamente, respecto del derecho al debido proceso.    

3.7.7. Así las   cosas, esta Sala concluye que no se han presentado en el tema elementos de   juicio distintos que permitan llegar a aplicar una regla de derecho diferente   frente a los actos de retiro de los funcionarios en provisionalidad. De allí que   desconocer el precedente de la Corporación en el tema y, consecuentemente, negar   las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el acto de   retiro no ha sido motivado, es incurrir en una violación flagrante de los   derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, contenidos en los   artículos 13 y 29 de la Carta Política, respectivamente.    

3.7.8. Ahora bien, ya esta   Corporación ha reconocido que la existencia de diferentes posturas   jurisprudenciales en materia de motivación de los actos de desvinculación de   funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, responde a la   dinámica interpretativa del derecho y no necesariamente a una actuación   irregular del operador jurídico. Sobre este particular, ha puesto de presente la   Corte que “no resulta extraño que dos jurisdicciones, la constitucional y la   administrativa, hayan elaborado, a lo largo de los años, unas líneas   jurisprudenciales distintas sobre un mismo tema. Tal fenómeno suele explicarse   por la razón histórica que determinó el surgimiento de la jurisdicción de lo   contencioso administrativo: la defensa del principio de legalidad”[64].    

3.7.9. Así, aun cuando es claro   que el principio de supremacía constitucional ha irradiado a todas las   jurisdicciones, y por tanto, las decisiones de los jueces administrativos   consultan igualmente el espíritu de la Constitución, “también lo es que, en   su quehacer interpretativo y argumentativo la ley sigue ocupando un lugar de   primer orden. Por el contrario, el juez constitucional, al no encontrarse atado   por el texto de aquélla, ni ser tampoco el llamado a interpretarla y aplicarla   en casos concretos, suele adelantar una lectura distinta de las cláusulas de   derechos fundamentales”[65].    

3.7.10. Desde esta perspectiva, si   bien la interpretación y aplicación que los jueces administrativos han realizado   de los textos legales no puede ser considerada como una fuente de   responsabilidad, ni personal ni estatal, tampoco puede prevalecer sobre el   precedente constitucional, cuando por su intermedio se interpreta y se fija con   autoridad el alcance de un derecho fundamental, en este caso, el derecho al   debido proceso de quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad y son   desvinculados sin motivación del acto.    

3.7.11. Cabe   aclarar, sin embargo, que la regla general para proveer los cargos públicos ha   de ser la carrera administrativa, es decir el acceso al servicio público por   méritos, en virtud del artículo 125 Superior y, por ello, la presente   providencia no puede ser interpretada como un cambio a ese mandato de orden   superior. Por el contrario, sólo pretende resolver problemas coyunturales del   estado anómalo de la contratación estatal en provisionalidad[66].   De allí que, cuando haya lugar al reintegro en los casos estudiados, conforme   con la línea de interpretación constitucional comentada, éste sólo será   procedente, sin solución de continuidad, cuando el cargo específicamente   desempeñado no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o el servidor desvinculado no haya   llegado a la edad de retiro forzoso.    

3.7.12. Ahora bien, con la   finalidad de restablecer el derecho, se deberá considerar la reparación del daño   derivado de haber perdido injustamente el empleo, lo cual a luz de las   consideraciones previamente hechas, debe corresponder al pago de los salarios y   prestaciones efectivamente dejados de percibir durante el tiempo   que dure la desvinculación, entendiendo que el salario se deja de percibir,   cuando una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso como   retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que aquella accede a un   empleo o a una actividad económica alternativa, deja de estar cesante, y, por   tanto, ya no “deja de percibir” una retribución por su trabajo.    

3.7.13. En ese sentido, como ya se   explicó, a la suma indemnizatoria que se reconozca al trabajador que ocupa un   cargo de carrera en provisionalidad y es despedido sin motivación, es preciso   descontar todo lo que éste, durante el periodo de desvinculación, haya percibido   como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o   privada, como dependiente o independiente, sin que en ningún caso la   indemnización sea menor a los seis (6) meses, que de acuerdo con la Ley 909 de   2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, ni superior a   veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo de causalidad entre la   ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio, término este último que, a su vez, se establece teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales   recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el   desempleo superior a un año.    

3.7.14. Tal y como fue aclarado en el   apartado anterior, el tope mínimo de indemnización opera para los casos en que   las personas desvinculadas hayan agotado previamente el respectivo proceso   judicial, y, en razón a la demora en la   adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un   reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extiende a periodos de   varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses, entendiendo   que, en el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y   ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente   al tiempo cesante.    

3.7.15.   Habiendo precisado lo anterior, la Sala debe proceder a verificar el   cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra   providencias judiciales, para luego entrar a establecer sí, en las decisiones   acusadas en cada uno de los casos concretos, se configura la causal específica   de procedibilidad referida al desconocimiento del precedente constitucional.    

3.7.16. En relación con esto   último, cabe resaltar que en el presente caso, le corresponde a la Corte   pronunciarse sobre la situación de aquellos servidores públicos que ejercían   cargos de carrera en provisionalidad y fueron despedidos sin motivación, antes   de la entrada en vigencia del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, y que, previo a   la interposición de la respectiva acción de tutela, promovieron los respectivos   procesos contenciosos sin que en ellos les fueran reconocidas sus pretensiones.    

3.7.17. Tal precisión resulta de   interés, no solo por el hecho de definir el ámbito de aplicación de las medidas   adoptadas en el presente fallo, sino también, por cuanto que, como quedó dicho   en el apartado 3.5 de la parte considerativa de esta sentencia, el criterio   adoptado por la Corte, en torno a la estabilidad relativa de los funcionarios   nombrados en cargos de carrera en provisionalidad, fue acogido por el artículo   41 de la Ley 909 de 2004, el cual, a su vez, en la actualidad, viene siendo   aplicado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el sentido de   reconocer el deber de motivar el acto de retiro de los empleados públicos en   cargos de carrera ocupados en provisionalidad.    

3.7.1.            Expediente T-3275956    

El accionante,   Fernando Otálora Hernández, inició acción de nulidad y restablecimiento de   derecho contra el acto administrativo inmotivado mediante el cual la Fiscalía   General de la Nación lo desvinculó del cargo de carrera que ocupaba en   provisionalidad en dicha entidad. En primera instancia, el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca falló a favor de las pretensiones del demandante   al encontrar probada la causal de desviación de poder; sin embargo, en segunda   instancia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la   decisión y denegó las pretensiones del actor, al considerar que dichos actos de   retiro no debían ser motivados. En el escrito de tutela alega que dicha decisión   desconoció el precedente de la Corte Constitucional incurriendo en una vía de   hecho que vulneró sus derechos al debido proceso y a la igualdad.    

La presente   solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la   tutela contra providencias judiciales. En primer lugar, el asunto tiene   relevancia constitucional en cuanto involucra una afectación del derecho   fundamental al debido proceso, derivado del desconocimiento de la jurisprudencia   de la Corte Constitucional sobre la necesidad de motivación de los actos   administrativos de desvinculación de servidores públicos que ocupan cargos de   carrera en provisionalidad; lo cual ha llevado al desconocimiento del derecho a   la igualdad y al principio de seguridad jurídica.    

En segundo   lugar, el actor ha agotado todos los medios de defensa -ordinarios y   extraordinarios- que tenía a su disposición. Efectivamente acudió al juez   natural del conflicto con miras a que éste protegiera sus derechos   fundamentales, agotando todas las instancias del proceso ordinario, sin tener   cómo más controvertir la decisión. En tercer lugar, se cumple con el requisito   de la inmediatez, puesto que la sentencia del Consejo de Estado fue notificada   por edicto, desfijado el 18 de agosto de 2010[67],   y se interpuso la acción el 25 de febrero de 2011, es decir seis meses después,   un término razonable y proporcional dada la complejidad del asunto, al tratarse   de una tutela contra una sentencia de una alta corte, lo cual exige un alto   grado de argumentación.    

Adicionalmente   verifica la Sala que no se trata de una irregularidad procesal; y que el   accionante identificó los hechos que generaron su violación, luego de haber   alegado su posición dentro del proceso. Por último, se verifica que no se trata   de una sentencia de tutela. Por todo lo anterior, la Sala procede a estudiar el   tema de fondo, al comprobar que se han cumplido con los requisitos generales de   procedibilidad de la acción.    

Los jueces   naturales del asunto, consideraron que el cargo que ocupaba el demandante era un   cargo de carrera que ejercía en provisionalidad, ya que no aparecía como de   libre remoción y nombramiento en la clasificación que de los empleos de la   Fiscalía hizo la Ley 270 de 1996 y el artículo 106 del Decreto Ley 261 de 2000.   Igualmente, de acuerdo con la copia fiel que reposa en el folio 6 del Cuaderno 1   del expediente del proceso original, la Resolución 2651 del 2 de diciembre de   2003, por medio de la cual se desvincula al actor, no tuvo motivación, pues se   hizo sólo referencia, de manera general, a las facultades del Fiscal General de   la Nación de acuerdo con el artículo 251 Superior.    

A partir de lo   anterior, se puede concluir, entonces, que, de acuerdo con la jurisprudencia de   esta Corporación, el acto de retiro del accionante debía ser motivado de acuerdo   con las reglas jurisprudenciales planteadas con miras a salvaguardar el derecho   al debido proceso de éste. Por lo cual, el que no estuviera motivado lesionaba   su derecho fundamental, y consecuentemente, en virtud del artículo 85 del Código   Contencioso Administrativo, estaba viciado de nulidad y procedía el   restablecimiento del derecho, en concordancia con las consideraciones hechas al   respecto en el punto 3.6. de esta providencia.    

Sin embargo, el   Consejo de Estado se apartó de la jurisprudencia de la Corte, sin cumplir las   cargas de justificación razonable, y concluyó que no había necesidad de motivar   el acto de retiro del funcionario en cargo de carrera en provisionalidad, y que,   por tanto, no se había incurrido en causal de nulidad alguna. Lo anterior   resulta entonces contrario al derecho a la igualdad, al principio de seguridad   jurídica, y a la coherencia y razonabilidad de nuestro sistema jurídico,   incurriendo en la causal especifica de procedibilidad de desconocimiento del   precedente de la Corte Constitucional, y, por tanto, la sentencia del 24 de   junio de 2010 de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, es un   acto de una autoridad pública vulneradora de derechos fundamentales, situación   que ha de corregir el juez de tutela.    

Por lo   anterior, se deberá revocar la sentencia de segunda instancia proferida por el   Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,   el 13 de octubre de 2011, dentro de la acción de tutela instaurada en contra de   la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se   rechazó por improcedente la tutela, y en su lugar se concederá la tutela a los   derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.    

Con miras a proteger dichos derechos fundamentales, se   dejará sin efecto la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de   Estado -Sección Segunda, Subsección B- el 24 de junio de 2010, mediante la cual   revocó y negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho. En su lugar, se confirmará parcialmente la   sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección   Segunda, Subsección A- el 30 de abril de 2009, en cuanto declaró la nulidad del   acto de insubsistencia y ordenó el reintegro del actor. Sin embargo, se   revocarán las disposiciones en torno a la indemnización reconocida en dicho   fallo; ordenando, en su lugar, a título   indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de   percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas   que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o   independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización   sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de   salario.    

3.7.2.            Expediente 3319445    

Ricardo Manuel   Rodríguez, interpuso acción de tutela contra la Subsección B de la Sección   Segunda del Consejo de Estado, por la vulneración de sus derechos fundamentales   a la igualdad, al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de   justicia, al trabajo y al acceso a la función pública, entre otros, al haber   desconocido el precedente constitucional en materia de retiro sin motivación en   cargos de carrera provistos en provisionalidad. Alegó que inició acción de   nulidad y restablecimiento del derecho al haber sido retirado del cargo de   carrera que ocupaba en provisionalidad en el Departamento Administrativo de   Seguridad, sin que el acto de insubsistencia estuviera motivado. En primera   instancia, la sentencia de la Sección A de la Sección Segunda del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca fue favorable a sus pretensiones, pero la misma   fue revocada por el Consejo de Estado, quien consideró que en la forma de   ingreso y retiro había una analogía con los cargos de libre nombramiento y   remoción.    

El supuesto de   hecho planteado cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la   acción de tutela. Esto es, el asunto es de relevancia constitucional al tratarse   del desconocimiento del alcance dado al derecho fundamental al debido proceso,   que como consecuencia lesiona el derecho a la igualdad, entre otros principios   de orden constitucional. Asimismo, se han agotado todos los medios de defensa   previstos en el ordenamiento, pues culminó el proceso pertinente ante la   Jurisdicción Contencioso Administrativa.    

Por otra parte,   cumple con el requisito de inmediatez puesto que el edicto que notificó la   sentencia de segunda instancia fue desfijado el 23 de marzo de 2011 a las 17   horas[68],   y se interpuso la tutela el 29 de marzo de 2011, es decir sólo seis días   después, lo cual es un termino razonable y proporcional. Adicionalmente, no se   trata de una irregularidad procesal, el actor ha identificado los hechos que   dieron lugar a la violación, y tal como consta en la demanda del proceso de   nulidad y restablecimiento del derecho[69],   desde un inició alegó la falta de motivación del acto como causal de nulidad.   Por último, verifica la Sala que no se trata de un fallo de tutela.    

Evidenciado que   el caso cumple con los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en   el caso concreto se presentó la causal específica de procedibilidad de   desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional.    

En el proceso   estudiado fue claro para todas las partes que el accionante ocupaba un cargo de   carrera en provisionalidad. Igualmente, según consta en el folio 2 del cuaderno   1 del expediente del proceso original, la Resolución 02181 del 11 de octubre de   2002 del Director del Departamento Administrativo de Seguridad, por medio de la   cual se declara insubsistente al actor, no tuvo motivación, ya que sólo hace una   referencia general al artículo primero del Decreto 1679 de 1991.    

De lo anterior,   es claro que en virtud del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en   concordancia con las demás razones expuestas en el punto 3.6. de esta   providencia, dicho acto administrativo está viciado de nulidad al lesionar el   derecho al debido proceso del accionante.    

Sin embargo, la   Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 17 de   febrero de 2011, revocó la sentencia de primera instancia y denegó las   pretensiones del actor. Al respecto consideró que “en las normas especiales   que regula (sic) el régimen de carrera en (sic) DAS, y, específicamente, en las   normas que regulan el retiro de sus empleados no se prevé expresamente la forma   de retiro de los empleados provisionales y, al no estar previstos, se debe   aplicar la regla general.”[70]  A partir de lo anterior aplicó el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 y la Ley   443 de 1998, por lo cual concluyó que no había deber de motivar el acto de   retiro.    

Dicha posición   desconoce reiterada jurisprudencia de esta Corporación, expuesta en el punto 3.6   de esta providencia, dado que la regla general es que los actos administrativos   han de ser motivados, salvo que una norma excluya expresamente el deber de   motivar. Precisamente, en el aparte citado, el juez colegiado reconoce que no   existe en el caso concreto norma alguna que determine la forma de retiro del   empleado provisional, debiéndose aplicar la regla general; la cual no es una   analogía a los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que debía   establecerse a partir de los postulados generales de la Constitución,   interpretados por la Corte Constitucional.    

Adicionalmente,   se desconoce en dicha providencia el precedente constitucional al aplicarse el   artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 al accionante, dado que esta Corporación,   en la sentencia C-112 de 1999[71],   al estudiar la constitucionalidad de dicha disposición, limitó su alcance a los   empleados de libre nombramiento y remoción, quedando excluidos de su aplicación   los empleados en provisionalidad en cargos de carrera.    

De todo lo   anterior, es claro que al accionante se le vulneró su derecho a la igualdad en   la aplicación de la ley, al no reconocer el juez de segunda instancia, que su   declaratoria de insubsistencia, al no haber sido motivado, lesionaba su derecho   al debido proceso y, por tanto, estaba viciada de nulidad. De allí que la Sala   deberá revocar la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 13 de   noviembre de 2011, dentro de la acción instaurada en contra de la Subsección B   de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se rechazó por   improcedente la tutela, y en su lugar se concederá el amparo de los derechos   fundamentales al debido proceso y a la igualdad.    

En consecuencia, se dejará sin   efecto la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado   -Sección Segunda, Subsección B-, el 17 de febrero de 2011, mediante la cual   revocó y negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho. En su lugar, se confirmará parcialmente la   sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección   Segunda, Subsección A-, el 16 de agosto de 2007, que declaró la nulidad del acto   de insubsistencia y ordenó el reintegro del actor. Sin embargo, se revocarán las   disposiciones en torno a los perjuicios reconocidos en dicho fallo; ordenando,   en su lugar, a título indemnizatorio, pagar el   equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento   de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto   laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor,   sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda   exceder de veinticuatro (24) meses de salario.    

3.7.3.            Expediente T-3347236    

El accionante,   Luis David Lascarro Galeano, sostiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar,   en sentencia del 10 de febrero de 2011, vulneró su derecho fundamental al debido   proceso, al revocar la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho que inició en contra del Servicio Nacional de   Aprendizaje (SENA). Sostuvo que fue desvinculado del cargo que ocupaba en   provisionalidad, sin que se motivara el acto administrativo de retiro, y que   dicha causal de nulidad no fue acatada por el juzgador de segunda instancia, en   contravía con lo estipulado por la Corte Constitucional.    

Dicho caso   cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela planteados en   el aparte 3.2. de esta providencia. El caso tiene relevancia constitucional por   cuanto se trata del alcance que la Corte Constitucional le ha dado al derecho al   debido proceso y, consecuentemente, se refiere al derecho a la igualdad en la   aplicación de la ley. Igualmente, es claro que se han agotado los medios   ordinarios y extraordinarios de defensa puesto que el accionante tramitó todas   las etapas del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el adecuado   según la legislación, para tramitar un conflicto intersubjetivo de intereses de   esta naturaleza.    

Asimismo, se   verifica que cumple con el requisito de inmediatez, ya que el escrito de tutela   se presentó el 24 de junio de 2011, y la sentencia de segunda instancia se   notificó por edicto desfijado el 17 de febrero de 2011, esto es 4 meses, un   término razonable y proporcional, dado que se trata de una tutela contra   sentencia que requiere un grado de argumentación superior. Se comprueba que no   se trata de una irregularidad procesal, que desde la demanda en la que solicitó   la nulidad del acto por carecer de motivación identificó la violación al hacer   referencia a la jurisprudencia de esta Corporación que ha sido desconocida en su   caso concreto. Por último, es claro que el fallo impugnado no es de tutela.    

A partir de las   consideraciones anteriores, procede la Sala a hacer un estudio de fondo del   tema. Tal como quedó acreditado en las respectivas instancias del proceso   contencioso, el accionante ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad. A   dicha conclusión llegaron los jueces, de acuerdo con la jurisprudencia del   Consejo de Estado, que, interpretando la Ley 119 de 1994, la Ley 443 de 1998, el   Decreto 1426 de 1998 y el artículo 1 de la Ley 61 de 1987, estableció que: “el   cargo de Jefe de Centro no se encuentra dentro de la enumeración taxativa que,   para efectos de exclusión del régimen de carrera de los empleos de la   administración descentralizada, hace la norma antes transcrita. En tales   condiciones, la Sala concluye que el cargo de Jefe de Centro es un empleo de   carrera y, por lo tanto, debe proveerse de conformidad con lo dispuesto en el   artículo 7° de la Ley 443 de 1998.”[72]    

Adicionalmente,   tal como consta en el folio 36 del cuaderno 1 del expediente de tutela, la   Resolución No. 0340 de 2003, por medio de la cual se desvinculó al accionante   del cargo de carrera en provisionalidad que ocupaba en el SENA, no tenía   motivación, puesto que sólo hizo referencia general al numeral 3 del artículo 13   de la Ley 119 de 1994. De lo cual hay que concluir que, tal como se expresó en   el aparte 3.6. de esta sentencia, se trataba de un acto que debía ser motivado,   so pena de lesionar el derecho fundamental al debido proceso. Consecuentemente,   a falta del cumplimiento de dicho deber, procedía su nulidad y el   restablecimiento del derecho, en concordancia con los lineamientos de la   jurisprudencia constitucional.    

Sin embargo, el   Tribunal Administrativo de Bolívar desconoció dicho precedente, y acogió la   posición del Consejo de Estado que sostiene que no es necesario motivar la   desvinculación de los nombrados en provisionalidad. Al respecto, estableció que   los pronunciamientos de la Corte Constitucional “no constituyen precedente   jurisprudencial obligatorio como lo pretende la Corte, puesto que la misma   Constitución que (sic) en su artículo 230 consagra la autonomía judicial como   principio recto de la justicia en Colombia (…) del cual se deduce sin mayor   hesitación que las consideraciones hechas por la Corte en sentencias en sede de   tutela no atan al juez contencioso administrativo por encima de la norma legal,   sin desconocerse su valioso aporte como criterio ilustrador.”[73]    

Dicha   afirmación no es de recibo por parte de esta Sala, puesto que, como ya se   explicó en el aparte 3.3. de esta providencia, el precedente constitucional es   de obligatorio acatamiento con miras a la protección de los principios de   seguridad jurídica, coherencia y razonabilidad del sistema jurídico, y del   derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley. De allí que no sea   suficiente la referencia al principio de autonomía para apartarse de éste, pues   se han de exponer las razones de hecho o de derecho por las cuales el precedente   se torna inaplicable en el caso concreto. Dado que a dicha carga argumentativa   no se le ha dado cumplimiento por parte del juez natural de segunda instancia,   se ha configurado, entonces, la causal específica de procedibilidad por   desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional.    

En virtud de lo   anterior, es claro que el Tribunal Administrativo de Bolívar desconoció el   derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley, al desconocer el   alcance que esta Corporación le ha dado al derecho al debido proceso en el tema   de la motivación de los actos de insubsistencia de empleados nombrados en   provisionalidad en cargos de carrera. De allí que la Sala deberá revocar la   sentencia de única instancia proferida por el Consejo de Estado, Sala de   lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, el 15 de septiembre de 2011,   dentro de la acción de tutela instaurada en contra el Tribunal Administrativo de   Bolívar -Sala de Decisión 4-, mediante la cual se negó el amparo, y, en su   lugar, se concederá la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y   a la igualdad.    

Para proteger los derechos   desconocidos, se dejará sin efecto la sentencia proferida en segunda instancia   por el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión 4- el 10 de febrero   de 2011, mediante la cual revocó y negó las pretensiones de la demanda dentro   del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En su lugar, confirmará   parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del   Circuito de Cartagena, el 17 de julio de 2009, que declaró la nulidad del acto   de insubsistencia y ordenó el reintegro del actor. Sin embargo, se revocarán las   disposiciones en torno a la indemnización reconocida en dicho fallo; ordenando,   en su lugar, a título indemnizatorio, pagar el   equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento   de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto   laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor,   sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda   exceder de veinticuatro (24) meses de salario.    

IV.    DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos decretada en los   asuntos de la referencia.    

SEGUNDO: REVOCAR, en el expediente   T-3.275.956, la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 13 de   octubre de 2011, dentro de la acción de tutela instaurada en contra de la   Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se   rechazó por improcedente la tutela, y en su lugar, CONCEDER el amparo de   los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.    

TERCERO: DEJAR SIN EFECTO  la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado -Sección   Segunda, Subsección B- el 24 de junio de 2010, mediante la cual revocó y negó   las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento   que inició Fernando Otálora Hernández contra La Fiscalía General de la Nación.   En su lugar CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda, Subsección A- el 30 de abril de   2009, que declaró la nulidad del acto de insubsistencia y ordenó el reintegro   del actor. REVOCAR PARCIALMENTE  la misma, en cuanto ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de   percibir; y, en su lugar, ORDENAR pagar,   a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de   percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas   que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o   independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización   sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de   salario.    

CUARTO: REVOCAR, en el expediente   T-3.319.445, la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 3 de   noviembre de 2011, dentro de la acción de tutela instaurada en contra de la   Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se   rechazó por improcedente la tutela, y en su lugar, CONCEDER el amparo de   los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.    

SEXTO: REVOCAR, en el expediente   T-3.347.236, la sentencia de única instancia proferida por el Consejo de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, el 15 de   septiembre de 2011, dentro de la acción de tutela instaurada en contra el   Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión 4-, mediante la cual se   negó el amparo, y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos   fundamentales al debido proceso y a la igualdad.    

SÉPTIMO: DEJAR SIN EFECTO  la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de   Bolívar- Sala de Decisión 4- el 10 de febrero de 2011, mediante la cual revocó y   negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho que inició Luis David Lascarro Castillo contra el   Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). En su lugar, CONFIRMAR PARCIALMENTE  la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de   Cartagena, el 17 de julio de 2009, que declaró la nulidad del acto de   insubsistencia y ordenó el reintegro del actor. REVOCAR PARCIALMENTE la   misma, en cuanto ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de   percibir; y en su lugar, ORDENAR pagar, a   título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de   percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas   que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o   independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización   sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de   salario.    

OCTAVO: Los reintegros   ordenados sólo serán procedentes cuando los cargos específicamente desempeñados   no hayan sido provistos mediante el sistema de concurso de méritos, no hayan sido suprimidos o el respectivo servidor   desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso.    

NOVENO: Por la Secretaría   General de esta Corporación, DEVOLVER a la Subsección A de la Sección   Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el expediente número   04-02444 contentivo del proceso que resolvió la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho que inició Fernando Otálora Hernández contra La   Fiscalía General de la Nación, que dicha entidad había allegado en calidad de   préstamo.    

DÉCIMO: Por la Secretaría   General de esta Corporación, DEVOLVER a la Subsección A de la Sección   Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el expediente número   03-00934 contentivo del proceso que resolvió la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho que inició Ricardo Manuel Rodríguez Suárez contra   el Departamento Administrativo de Seguridad, que dicha entidad había allegado en   calidad de préstamo.    

DECIMOPRIMERO: Por la   Secretaría General de esta Corporación, DEVOLVER al Juzgado Octavo   Administrativo del Circuito de Cartagena el expediente número   001-2331-003-2003-1026 contentivo del proceso que resolvió la acción de nulidad   y restablecimiento del derecho que inició Luis David Lascarro Castillo contra el   Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), que dicha entidad había allegado en   calidad de préstamo.    

DECIMISEGUNDO: LÍBRESE por   Secretaría la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS ERNESTO VARGAS   SILVA    

Presidente    

Con aclaración de   voto    

MARÍA VICTORIA CALLE   CORREA    

Magistrada    

Con aclaración de   voto    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Ausente con excusa    

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Ausente con excusa    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO   DE LA MAGISTRADA    

MARIA VICTORIA   CALLE CORREA    

A LA SENTENCIA   SU556/14    

PAGO DE   SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADOS DE PERCIBIR DURANTE TIEMPO NO LABORADO-Fijación   de topes al pago de indemnizaciones (Aclaración de voto)    

La Corte reduce el monto de la indemnización que los tutelantes piden libremente   y sin coacción, argumentando que esto se hace es en defensa de su propia   libertad y dignidad. No considero que la razón principal, ni tampoco que un   argumento accesorio, pueda hacerse consistir en que reducirles la indemnización   es en realidad una técnica para proteger mejor a quienes se perjudican con el   detrimento. Discrepo de este razonamiento por tres razones. Primero porque es   innecesario, toda vez que la decisión se sostiene incluso sin él. Segundo por   ser auto contradictorio, en cuanto reduce el monto de la condena a favor de un   individuo que la ha solicitado de forma libre, bajo el pretexto de proteger   mejor su dignidad y libertad. Por último es entonces poco convincente.    

Referencia:   expedientes T-3.275.956, T-3.319.445 y T-3.347.236. Acción de tutela instaurada   por Fernando Otálora Hernández contra la Subsección B de la Sección Segunda del   Consejo de Estado y otros, por Ricardo Manuel Rodríguez Suárez contra la   Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otros, y por Luis   David Lascarro Galeano contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y otros.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

El pelícano[74]    

1.     Suscribo esta decisión, pero aclaro el   voto debido a que no comparto   uno de sus fundamentos. Según la parte motiva, una de las razones para   relativizar y fijar límites a la indemnización en casos como este es el respeto   de la dignidad humana, la autodeterminación y el libre desarrollo de la   personalidad de quienes están llamados a recibirla. Dice, en el fundamento   3.6.3.10., párrafo 4, que “[…] la solución que fija como indemnización el pago   de salarios desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo, no solo   desnaturaliza el derecho al trabajo, sino que además contraviene los principios   estructurales sobre los cuales se edifica el Estado Constitucional y Social de   Derecho, y en particular, la dignidad humana, el principio general de la   autodeterminación y el derecho al libre desarrollo de la personalidad”. Es   decir, la Corte reduce el monto de la indemnización que los tutelantes piden   libremente y sin coacción, argumentando que esto se hace es en defensa de su   propia libertad y dignidad.    

2.      Si bien comparto la fijación de topes al   pago de indemnizaciones para asuntos de la naturaleza analizada, lo hago   estrictamente por razones de proporcionalidad entre el daño ocasionado por la   administración y la condena que se imparte para resarcirlo. No considero que la   razón principal, ni tampoco que un argumento accesorio, pueda hacerse consistir   en que reducirles la indemnización es en realidad una técnica para proteger   mejor a quienes se perjudican con el detrimento. Discrepo de este razonamiento   por tres razones. Primero porque es innecesario, toda vez que la decisión se   sostiene incluso sin él. Segundo por ser auto contradictorio, en cuanto reduce   el monto de la condena a favor de un individuo que la ha solicitado de forma   libre, bajo el pretexto de proteger mejor su dignidad y libertad. Por último es   entonces poco convincente. Tal como está, el argumento recuerda a un espécimen   del ‘Manual de zoología fantástica’, de Jorge Luis Borges. La mamá ‘Pelícano’   –similar en el nombre al de la fauna real- besaba y acariciaba amorosamente a   sus críos, con el noble objetivo de darles cariño y procurar su bienestar. Pero   su cortante pico y sus afiladas garras les producían a las criaturas heridas   fatales y finalmente la muerte. Asimismo el fallo del cual disiento, como la   mamá Pelícano en la zoología fantástica, con el justo fin de proteger a los   accionantes en su propia dignidad y libertad humanas acaba recortándoles la   indemnización que han solicitado de forma independiente y en ejercicio de su   autonomía.    

3.     . Por lo anterior, la Corte ha debido en   este caso abstenerse de emplear argumentos como el indicado. Ya que no lo hizo,   debe hacerlo en el futuro.    

Fecha ut supra    

MARÍA   VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

      

ACLARACIÓN DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

LUIS ERNESTO VARGAS   SILVA    

A LA SENTENCIA   SU556/14    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Desconocimiento del principio   de necesidad de intervención del juez constitucional (Aclaración de voto)    

La sentencia desconoce el principio de necesidad de intervención del   juez constitucional en el ámbito de la acción de tutela contra providencias   judiciales. Este principio le otorga un carácter restringido a este medio de   defensa cuando se dirige contra procesos judiciales, limitando la competencia y   la posibilidad de escrutinio del juez de tutela. Así, solo cuando se cumplen los   requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales, puede el juez de tutela enjuiciar la forma y contenido   de una decisión judicial ordinaria, contencioso administrativa o disciplinaria.   Su análisis, en todo caso, se restringe únicamente a las cuestiones con   relevancia constitucional.    

                                                                                                                         

INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO-Artículo 64 del Código   Sustantivo del Trabajo para los trabajadores particulares/NULIDAD POR   FALTA DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE EMPLEADOS EN CARGOS DE PROVISIONALIDAD   (Aclaración de voto)    

La sentencia confunde la indemnización por   despido injusto plasmada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo   para los trabajadores particulares, con los efectos de la nulidad de un acto   administrativo de desvinculación del servicio público. En el primer caso no   opera el reintegro y la indemnización busca resarcir un daño consumado. En el   segundo no se trata de una indemnización por un daño causado, sino del   restablecimiento de una relación laboral que se interrumpió indebidamente; por   ello se ordena el reintegro al cargo ocupado sin solución de continuidad y el   pago de los emolumentos que el trabajador habría percibido si el empleador   estatal no hubiera obrado de manera antijurídica. Entonces, lejos de acudir a un   ejercicio analógico, la sentencia aplica a los servidores públicos en   provisionalidad una norma jurídica que regula una hipótesis fáctica y jurídica   distinta a la que se desprendía del problema jurídico que debía abordar. La   sentencia de algún modo presenta al trabajador provisional desvinculado por un   acto sin motivación, como un ser ocioso y oportunista, que ante el despido   irregular efectuado por la administración, busca el cubrimiento de sus   necesidades básicas a través del pago de salarios por servicios no prestados.   Por elementales razones de respeto a la dignidad humana y a los derechos de los   trabajadores, no puedo compartir esa perspectiva. En mi criterio, es legítimo   que el trabajador busque el restablecimiento judicial del vínculo laboral que la   administración finalizó con franco desconocimiento del ordenamiento jurídico,   así como la aplicación de las consecuencias propias de la nulidad de un acto   administrativo de esas características.    

DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADOPTADO EN SALA   PLENA (Aclaración de voto)    

La sentencia SU-556 de 2014 realiza   una labor de unificación que esta Corte ya había efectuado recientemente, y con   acierto, en las sentencias SU-691 de 2011 y SU-917 de 2010. En mi opinión, en   las sentencias en que las salas de revisión se han alejado injustificadamente de   las decisiones de unificación, lo que se comprueba no es la existencia de una   controversia jurídica sobre el alcance de la protección que amerita su   armonización (una tensión constitucional en términos de la sentencia SU-556 de   2014), sino el desconocimiento del precedente de Sala Plena por parte de las   respectivas salas de revisión.    

Con el respeto acostumbrado por   las decisiones de la Corte, me permito aclarar el voto en el asunto de la   referencia.    

1. Acompaño la sentencia dictada   en el presente caso en tanto tutela los derechos fundamentales al debido proceso   y a la igualdad de los accionantes, y deja sin efecto las sentencias proferidas   en la jurisdicción contenciosa administrativa, las cuales se dictaron en   contravía de la regla constitucional fijada por esta Corporación en relación con   el deber de motivación de los actos administrativos de desvinculación de los   servidores públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad. Sin   embargo, aclaro mi voto respecto del mecanismo de protección constitucional   adoptado, por las siguientes razones:    

2. La sentencia SU-556 de 2014   niega la pretensión de los demandantes alusiva al pago de los salarios y   prestaciones dejadas de percibir entre el instante de la desvinculación y el   reintegro al cargo. En su lugar, ordena pagar a título indemnizatorio el   equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento   de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto   laboral, público o privado, dependiente o independiente, hayan recibido los   actores, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni   superior a 24 meses de salario.    

3. Con esta decisión la Sala Plena   varía el remedio constitucional adoptado en las sentencias SU-691 de 2011 y SU-   917 de 2010. Esto es, sustituye la aplicación del derecho viviente  del Consejo de Estado relativo a las consecuencias de la declaratoria de nulidad   de un acto administrativo de desvinculación[75], por un instrumento   indemnizatorio de mínimos y máximos, similar al empleado por el legislador al   sancionar los despidos injustificados de trabajadores privados en el artículo 64   del Código Sustantivo del Trabajo.    

4. La Corte justifica la   sustitución del mecanismo de reparación de los derechos conculcados de los   accionantes, con los siguientes argumentos: (i) la congestión judicial retarda   el instante de proferimiento de la sentencia que repara la lesión del derecho,   generando condenas cuantiosas, inequitativas y desproporcionadas en contra del   Estado; (ii) si el salario está indisolublemente ligado a la prestación del   servicio, en ausencia de éste, desaparece la causa para el pago de aquél; (iii)   la persona es responsable de su auto sostenimiento, por lo que no es de recibo   la actitud de quien ante la pérdida del empleo omite injustificadamente la   realización de actividades de provisión de recursos; (iv) el pago de salarios   desde la desvinculación hasta el reintegro desnaturaliza el derecho al trabajo,   la dignidad humana, la autodeterminación y el derecho al libre desarrollo de la   personalidad de los trabajadores. De ahí que ante el despido, el trabajador deba   adelantar “las acciones necesarias para recuperar su autonomía y generar sus   propios ingresos” y; (v) la modalidad de vinculación temporal de los   trabajadores en provisionalidad no tiene vocación de permanencia, lo que diluye   la expectativa de estabilidad indefinida y genera una disminución en el   resarcimiento por el daño causado.    

En principio, las preocupaciones   que expresa la mayoría, relacionadas con una supuesta carga económica   desproporcionada e inequitativa en contra de la administración, son legítimas.   Sin embargo, la sentencia incurre en diversas falencias que estimo   problemáticas:    

5. La sentencia desconoce el   principio de necesidad de intervención del juez constitucional en el   ámbito de la acción de tutela contra providencias judiciales. Este principio le   otorga un carácter restringido a este medio de defensa cuando se dirige contra   procesos judiciales, limitando la competencia y la posibilidad de escrutinio del   juez de tutela. Así, solo cuando se cumplen los requisitos generales de   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, puede el   juez de tutela enjuiciar la forma y contenido de una decisión judicial   ordinaria, contencioso administrativa o disciplinaria. Su análisis, en todo   caso, se restringe únicamente a las cuestiones con relevancia constitucional.    

Pues bien, en este asunto ninguno   de los accionantes y accionados cuestionó el mecanismo de reparación de los   derechos vulnerados, ni alegó la eventual inconstitucionalidad del derecho   viviente sobre la materia trazado por el Consejo de Estado, ni cuestionó en   los procesos atacados los aspectos antes mencionados. De este modo, no existía   un cargo o descargo constitucional pasible de enjuiciamiento por parte del juez   de tutela, y por ello la intromisión de la Sala Plena en dicho aspecto estaba   vedada, so pena de desconocer las reglas generales de procedibilidad de la   acción de tutela contra providencias judiciales[76].    

6. La sentencia confunde la   indemnización por despido injusto plasmada en el artículo 64 del Código   Sustantivo del Trabajo para los trabajadores particulares, con los efectos de la   nulidad de un acto administrativo de desvinculación del servicio público.    

6.1. En el primer caso no opera el   reintegro y la indemnización busca resarcir un daño consumado. En el segundo no   se trata de una indemnización por un daño causado, sino del restablecimiento de   una relación laboral que se interrumpió indebidamente; por ello se ordena el   reintegro al cargo ocupado sin solución de continuidad y el pago de los   emolumentos que el trabajador habría percibido si el empleador estatal no   hubiera obrado de manera antijurídica.    

6.2. Entonces, lejos de acudir a   un ejercicio analógico, la sentencia aplica a los servidores públicos en   provisionalidad una norma jurídica que regula una hipótesis fáctica y jurídica   distinta a la que se desprendía del problema jurídico que debía abordar.    

7. La sentencia le reprocha al   trabajador el pago de salarios sobre servicios que efectivamente no prestó. Esta   tesis, sin embargo, desconoce que la falta de prestación material del servicio   no se debe a un comportamiento caprichoso o descomedido del trabajador, sino a   una decisión de la administración pública que dispuso su desvinculación mediante   un acto que quebranta el ordenamiento jurídico.    

8.1. En lugar de ello, y de   trasladarle a los demandantes las consecuencias gravosas de la congestión   judicial, la Sala pudo exhortar a las autoridades competentes para que apliquen   estrictamente las herramientas jurídicas que buscan disuadir la generación de   actos contrarios a la ley y preservar los intereses de la administración[77].    

8.2. Además, la Sala debió tomar   en consideración que la administración cuenta con la facultad de suprimir en   cualquier momento los efectos del acto vulnerador a través de su revocatoria   directa, y reprocharle el no haber acudido a dicho mecanismo para hacer cesar   los efectos lesivos del acto y evitar condenas cuantiosas en contra del Tesoro.    

9. La sentencia SU-556 de 2014   realiza una labor de unificación que esta Corte ya había efectuado   recientemente, y con acierto, en las sentencias SU-691 de 2011 y SU-917 de 2012.   En mi opinión, en las sentencias en que las salas de revisión se han alejado   injustificadamente de las decisiones de unificación, lo que se comprueba no es   la existencia de una controversia jurídica sobre el alcance de la protección que   amerita su armonización (una tensión constitucional en términos de la sentencia   SU-556 de 2014), sino el desconocimiento del precedente de Sala Plena por parte   de las respectivas salas de revisión.    

10. Por último, la sentencia   SU-556 de 2014 de algún modo presenta al trabajador provisional desvinculado por   un acto sin motivación, como un ser ocioso y oportunista, que ante el despido   irregular efectuado por la administración, busca el cubrimiento de sus   necesidades básicas a través del pago de salarios por servicios no prestados.    

Por elementales razones de respeto   a la dignidad humana y a los derechos de los trabajadores, no puedo compartir   esa perspectiva. En mi criterio, es legítimo que el trabajador busque el   restablecimiento judicial del vínculo laboral que la administración finalizó con   franco desconocimiento del ordenamiento jurídico, así como la aplicación de las   consecuencias propias de la nulidad de un acto administrativo de esas   características.    

11. Atendiendo a estas razones,   aclaro mi voto en la sentencia de la referencia.    

Fecha ut supra,    

LUIS ERNESTO VARGAS   SILVA    

Magistrado    

[1]  Folio 67, Cuaderno 1.    

[2]  Folio 37, Cuaderno 1.    

[3]  Folio 40, Cuaderno 1.    

[4]  Folio 12, Cuaderno 1.    

[5]  Folio 159, Cuaderno 1    

[6]  Folio 258, Cuaderno 1, expediente original del proceso.    

[7]  Folio 1, Cuaderno 1.    

[8]  Folio 43 Cuaderno 1.    

[9]  Folio 44, Cuaderno 1.    

[10] Folio 48,   Cuaderno 1.    

[11] Folio 53,   Cuaderno 1.    

[12] Folio 91,   Cuaderno 1.    

[13] Folio 174,   Cuaderno 1.    

[14] Folio 212,   Cuaderno 1.    

[16] Sentencia C-543 de 1992.    

[17]  Ídem.    

[18] En esta oportunidad, la   Corte estudió la constitucionalidad de la norma que proscribía cualquier acción   contra la sentencia que resolviera el recurso extraordinario de casación en   materia penal.    

[19] Es de anotar que la   jurisprudencia en torno a las vías de hecho evolucionó para comprender   situaciones que no despojaban a la providencia de su condición de tal, pero que   aún llevaban a un desconocimiento de derechos fundamentales, por lo cual se   cambió el vocablo de vía de hecho por causal específica de procedibilidad.   (Sentencias T-774 de 2004 y T-453 de 2005, entre otras).    

[20] Se presenta   cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece   –absolutamente– de competencia para ello. (Sentencia C-590 de 2005).    

[21] Aquellos casos   en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales, no se   hace uso de una norma que claramente aplicaba al caso o que presenta una   evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (Sentencia   C-590 de 2005).    

[22] Se origina   cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.   (Sentencia C-590 de 2005).    

[23] Surge cuando el   juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en   el que se sustenta la decisión. (Sentencia C-590 de 2005).    

[24] Se presenta   cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esa   circunstancia condujo a la toma de una decisión que afecta derechos   fundamentales. (Sentencia C-590 de 2005).    

[25] Se traduce en   el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos   fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que allí reposa la   legitimidad de su decisión funcional. (Sentencia C-590 de 2005).    

[26] Se presenta,   por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho   fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho   alcance. (Sentencia C-590 de 2005).    

[27] Sentencias   T-123 de 1995, T-566 de 1998, T-522 de 2001, T-468 de 2003, T-838 de 2007, T-109   de 2009, C-539 de 2011 y C-634 de 2011.    

[28] Sentencias T-1025 de 2002 y   T-468 de 2003. Precisamente, en la última de las citadas sentencias, se dispuso   que: “En este contexto, surge como elemento preponderante que todo cambio o   inaplicación de un precedente judicial de tipo vertical a partir de la presencia   de diversos supuestos fácticos o en razón del cambio de legislación debe estar   plenamente motivado, en aras de salvaguardar el principio constitucional de   interdicción de la arbitrariedad, convirtiéndose el conocimiento de los   argumentos judiciales, en una herramienta ciudadana de control sobre la   legitimidad de las decisiones proferidas por el juzgador.  // La motivación   requiere entonces el cumplimiento de varias condiciones que le dotan de plena   legitimidad. En efecto, ella debe ser: (i) completa, (ii) pertinente, (iii)   suficiente y (iv) conexa. Es completa cuando se invocan todos los fundamentos de   hecho y de derecho que amparan la decisión; es pertinente si resulta   jurídicamente observable; es suficiente cuando por sí misma es apta e idónea   para decidir un asunto sometido a controversia y; es conexa si se relaciona   directamente con el objeto cuestionado. // Por consiguiente, si un juez de   tutela pretende inaplicar la doctrina constitucional que sobre una materia en   específico ha establecido esta Corporación, no sólo debe motivar la decisión de   manera completa, pertinente, suficiente y conexa, sino que también tiene que   probar la diversidad de los supuestos fácticos o de las circunstancias de hecho   que conlleven a otorgar un tratamiento desigual y/o la existencia de una nueva   legislación que modifique las consecuencias jurídicas aplicables al caso   controvertido.”    

[29] En   relación con este punto, la Corte ha sostenido que: “Téngase en cuenta que la   aplicación uniforme de la doctrina constitucional, no solamente se exige de las   autoridades jurisdiccionales, sino que la misma obliga a todas las autoridades   publicas y a los particulares en cuanto sus actuaciones deben ajustarse a los   principios de igualdad de trato y de buena fe. En efecto, es razonable requerir   de éstos un comportamiento reiterado, en casos similares, cuando se encuentren   en posición de definir el contenido y ejercicio de los derechos fundamentales de   las personas. // Por ello, las pautas doctrinales expuestas por esta Corporación   en relación con los derechos fundamentales, se convierten en umbrales de   comportamiento exigibles tanto para las autoridades públicas como para los   particulares. Con todo, dicha exigencia se subordina a la existencia de   circunstancias o patrones comunes o similares a partir de los cuales no se   puedan predicar razones suficientes que permitan otorgar un tratamiento   desigual. / /De contera que, la carga argumentativa se encuentra inclinada a   favor del principio de igualdad, es decir, se exige la aplicación de la misma   doctrina constitucional ante la igualdad de hechos o circunstancias. Sin   embargo, quien pretende su inaplicación debe demostrar un principio de razón   suficiente que justifique la variación en el pronunciamiento”. (Sentencia   T-1025 de 2002).    

[30] Sentencia C-104 de 1993.    

[31] Ver Sentencia T-1092 de 2007.    

[32] Sentencia T-117 de 2007.    

[33] Sentencia   SU-250 de 1998.    

[34] SU-250 de 1998    

[35]  Artículo 5 de la Ley 909 de 2004.    

[36]  Inciso 5 del artículo 125 de la Constitución Política.    

[37] T-1206 de   2004    

[38] Sentencia T-1310 de 2005   MP: Álvaro Tafur Galvis: “En efecto, la desvinculación por parte de la   administración sólo procede por motivos disciplinarios, baja calificación o   porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con   quien obtuvo el primer lugar.” A su vez la sentencia T-222 de 2005 MP: Clara   Inés Vargas Hernández dijo: “La Corte ha precisado que un empleado o funcionario   de carrera sólo puede ser desvinculado por razones disciplinarias, calificación   insatisfactoria o por otra causal previamente descrita en la ley. Así, la ley   exige que el acto mediante el cual se desvincula a un empleado o funcionario de   un cargo de carrera administrativa o judicial debe ser motivado.” Ver, entre   otras, sentencias; T-800 de 1998 MP: Vladimiro Naranjo Mesa; T-884 de 2002 MP:   Clara Inés Vargas Hernández; T-1206 de 2004 MP: Jaime Araujo Rentería; y T-392   de 2005, MP: Alfredo Beltrán Sierra.    

[39] C-279 de   2007.    

[40] Dichas   apreciaciones son válidas tanto para el texto del Decreto 1 de 1984, como para   la Ley 1437 de 2011, dado que el sentido de las disposiciones se mantuvo, al   insistir que son nulos los actos administrativos que contravengan normas en las   que han de fundarse, y que desconozcan derechos de los administrados afectados   por el acto.    

[41]  Sentencia del 23 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de   Estado, Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve.    

[42] En este sentido puede   verse, por ejemplo, la Sentencia SU-1158 de 2003.    

[43] En general   pueden consultarse las siguientes decisiones de la Corte Constitucional:   Sentencias SU-1158 de 2003, T-951 de 2003, Autos 235 de 2003, 149A de 2003, 010   de 2004, 127 de 2004, 141B de 2004,  085 de 2005, 96B de 2005, 184 de 2006,   249 de 2006, 045 de 2007 y 235 de 2008, entre otros.    

[44]  Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[45]  Artículo 16 de la Ley 446 de 1998.    

[46] “Artículo   1º Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los   empleados inscritos en el escalafón de la Carrera Administrativa, tendrán   derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos   para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos   provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses,   salvo que el nominador lo prorrogue por una sola vez, hasta por un término   igual. De esta situación informará a la Comisión del Servicio Civil   correspondiente, dentro de los tres días hábiles siguientes, a efectos de que se   ejerza la vigilancia a que hay lugar. // Cuando se efectúe un encargo o se   produzca un nombramiento provisional en un cargo de carrera, por encontrarse   vacante definitivamente o por ser un cargo nuevo, el jefe del organismo deberá   convocar a concurso dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que   se efectúe el encargo o se produzca el nombramiento.”    

[47] “Artículo 1º.- Colombia   es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,   descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,   participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el   trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del   interés general // Artículo 25.- El trabajo es un derecho y una obligación   social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.   Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. //   Artículo 53.- El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley   correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos   fundamentales: // Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración   mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;   estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos   establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre   derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso   de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;   primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las   relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el   adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la   maternidad y al trabajador menor de edad. // El Estado garantiza el derecho al   pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. // Los convenios   internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la   legislación interna. // La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de   trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de   los trabajadores.”    

[48] La Corte ha señalado al   respecto reiteradamente que “no puede impedirse el desarrollo y el   mejoramiento de la calidad de vida de la población, ni la consecución de las   finalidades sociales del Estado, y por ende la primacía de los derechos e   intereses generales, so pena de hacer prevalecer los derechos individuales;   igualmente, tampoco existen derechos absolutos, en la medida en que todos están   supeditados a la prevalencia del interés colectivo.”(…)” Sentencia   T1020/99 M.P Vladimiro Naranjo Mesa. Antonio Barrera Carbonell En el mismo   sentido ver entre otras las Sentencias SU-250/98 M.P. Alejandro Martínez   Caballero, T-069/01 y C-313/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-107/02 M.P. Clara   Inés Vargas Hernández, C-916/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-717/03 M.P.   Jaime Córdoba Triviño, C-870/03 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-043/03 y C-314/04   M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[49] Sentencias T-009/93 y   T-579/95, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido ver entre otras   las sentencias C-657/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-611/01 M.P.   Jaime Córdoba Triviño, C-1064/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime   Córdoba Triviño.    

[50]  C-100 de 2005.    

[51]  C-580 de 2006.    

[52]  C.169 de 1993.    

[53]  Tamayo Jaramillo, Javier. De la Responsabilidad Civil. Tomo 2.   Bogotá, Ed. Temis 1986, pg, 117.    

[54]   Queda abierta la posibilidad para la cuantificación de un   eventual perjuicio moral.    

[55]  “Artículo 44. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como   consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de   entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad   a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de   los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en   empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible   podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir   indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y   el reconocimiento de la indemnización. // PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de   reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo,   el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de   posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión   del empleo. // No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté   siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya   pasado a este por la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por   traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización   se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que   no haya sido indemnizado en ella, o ellas. // Para lo establecido en este   parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones establecidos en el   reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional. // PARÁGRAFO 2o. La   tabla de indemnizaciones será la siguiente: // 1. Por menos de un (1) año de   servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios. // 2. Por un (1)   año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días   de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años   subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. // 3. Por   cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y   cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno   de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. //   4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días   de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años   subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. // PARÁGRAFO   3o. En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que   conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la   disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales   indemnizaciones.”    

[56] De manera   concreta el cuadro No. 10 (página 25) compara cómo ha variado el promedio –en   meses- de la duración del desempleo desde el año 2003 hasta el 2012 en los   siguientes países: Canadá, Brasil, Estados Unidos, Reino Unido, Turquía, Japón,   España, Sur África y Grecia.    

[57]De acuerdo con el estudio Global Employment   Trends 2014: Risk of a jobless recovery?, se  entiende por desempleo de larga duración, aquél que supera los 12 meses,   mientras que el desempleo de corta y mediada duración es aquél que se extiende   entre 3 y 6 meses, y en todo caso es menor de 12 meses.    

[58] Este   documento fue elaborado por profesores Carlos Augusto Viáfara L, y José Ignacio   Uribe G. del Departamento de Economía de la Universidad del Valle, miembros del   Grupo de Investigación en Economía Laboral y Sociología del Trabajo. Documento   340, 7 de marzo de 2008.    

[59] Véase   página 16 del estudio Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo   en Colombia, 2006. Departamento Nacional de Planeación de la República de   Colombia, Dirección de Estudios Económicos. Documento 340, 7 de marzo de 2008.    

[60] Véase   página 17 del estudio Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo   en Colombia, 2006. Departamento Nacional de Planeación de la República de   Colombia, Dirección de Estudios Económicos. Documento 340, 7 de marzo de 2008.    

[61]  Sentencia SU-691 de 2011.    

[62]  Sobre el tema se pueden consultar,   entre otras, las sentencias T-1206 de 2004, T-031 de 2005, T-161 de 2005, T-222   de 2005, T-267 de 2005, T-392 de 2005, T-648 de 2005, T-660 de 2005, T-804 de   2005, T-1159 de 2005, T-1162 de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1323 de   2005, T-081 de 2006, T-156 de 2006, T-653 de 2006, SU-917 de 2010 y SU-691 de   2011.    

[63]  Sentencia T-656 de 2011.    

[64]  SU-691 de 2011.    

[65]  Sentencia Ibídem.    

[66]  SU-917 de 2010.    

[67]  Según consta en folio 530 del cuaderno 1 del expediente del   proceso original.    

[68] Folio 271,   Cuaderno 1 del expediente original    

[69] Folio 12,   Cuaderno 1 del expediente original.    

[70] Folio 264,   Cuaderno 1 del expediente original.    

[71] MP. Carlos   Gaviria Díaz.    

[72] Sentencia del diecisiete   (17) de mayo de dos mil dos (2002) de la Sección Quinta del Consejo de Estado.   CP. Reinaldo Chavarro Butírica.    

[73] Folio 89,   Cuaderno 1.    

[74] Poner nombre a un   salvamento de voto es una suerte de homenaje al difunto Magistrado Ciro Angarita   Barón, quien acostumbraba a hacerlo. Entre otros, cabe recordar  ‘En   defensa de la normalidad que los colombianos hemos decidido construir’ (a la   sentencia C-004 de 1992), ‘Palabras, palabras ¿flatus vocis?’ (a la   sentencia T-407 de 1992), ‘Del dicho al hecho’ (a la sentencia T-418 de   1992), ‘Palabras inútiles’ (a la sentencia T-438 de 1992), ‘Otro   escarnio irrefragable’ (a la sentencia T-462 de 1992), ‘Justicia   constitucional y formalismo procesal’ (a la sentencia T-614 de 1992).    

[75] En la última de estas decisiones (SU-691/11), la Corte   determinó que procedía el reintegro laboral y el pago de los salarios y   prestaciones dejadas de percibir, desde el momento de la desvinculación hasta el   instante en que se verifique la reincorporación laboral del solicitante, siempre   y cuando el actor no hubiere percibido otra remuneración salarial del erario. Es   de anotar que el mecanismo de reparación dispuesto en el precedente (pago de los   salarios y prestaciones dejadas de percibir) no representa jurisprudencia propia   de esta Corte, pues este en realidad es empleado por la Corporación en tanto el   Consejo de Estado, intérprete natural de dicho aspecto, ha determinado que ese   es el medio de salvaguarda que procede en los casos en que se declara la nulidad   de un acto administrativo de insubsistencia de un servidor público.    

[76] En síntesis, los presupuestos generales (procesales)   de la acción de tutela contra providencias judiciales son los siguientes, (i) el   asunto debe tener relevancia constitucional; (ii) el demandante debe agotar los   recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; (iii) la acción debe   interponerse de forma razonablemente inmediata a la vulneración –inmediatez-;   (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta debe tener   incidencia directa en la decisión que resulta violatoria de los derechos   fundamentales y; (v) el actor debe identificar de forma razonable los hechos que   generan la violación, y debió alegarla al interior del proceso judicial   impugnado, en caso de haber sido posible.    

[77] Por ejemplo, el ejercicio   de la acción de repetición contra el servidor que dictó el acto transgresor; el   inicio de procesos fiscales en contra de los funcionarios que suscribieron el   acto o; el inicio de investigaciones penales y disciplinarias contra los   servidores responsables de la adopción de decisiones manifiestamente contrarias   al ordenamiento jurídico.