SU566-15

           SU566-15             

Sentencia SU566/15     

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad     

CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD   DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de   jurisprudencia     

Defecto sustantivo o material se presenta cuando la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al   caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación   que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica.    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE   LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES     

El defecto fáctico tiene lugar cuando la valoración   probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva o constituye   un ostensible desconocimiento del debido proceso, esto es, cuando el   funcionario judicial (i) deja de valorar una prueba aportada o practicada en   debida forma y que es determinante para la resolución del caso, (ii) excluye sin   razones justificadas una prueba de la misma relevancia o (iii) valora un   elemento probatorio al margen de los cauces racionales.    

DEFECTO   FACTICO-Dimensión negativa y positiva    

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA   ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de   jurisprudencia/PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL Y VERTICAL-Alcance y   carácter vinculante     

Se estructura   cuando la decisión judicial vulnera o amenaza derechos fundamentales de las   partes. En este sentido,   el respeto del precedente vertical -proviene de un funcionario o corporación de   superior jerarquía- y horizontal -a observarse por el mismo juez o corporación   que lo generó o por uno de igual jerarquía funcional- vinculan al juez, en razón   a la igualdad de trato en la aplicación de la ley, según lo dispuesto en el   artículo 13 de la Constitución Política.    

VIOLACION   DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES     

Se presenta cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce de forma   evidente y específica los postulados de la Carta Política.    

REGIMEN   PENSIONAL DEL CONGRESO-Regulación legal     

REGIMEN DE   TRANSICION ESTABLECIDO PARA MIEMBROS DEL CONGRESO-Contenido y alcance     

TRANSICION   ESTABLECIDA PARA MIEMBROS DEL CONGRESO-Jurisprudencia constitucional     

Para ser   beneficiario del régimen de transición del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el   cual se encuentra regulado por el Decreto 1293 de 1994, era necesario e   indispensable en el caso de los congresistas, estar afiliado al Fondo de   Previsión Social del Congreso de la República al 1° de abril de 1994, siendo tal   afiliación la llave de entrada para ser acreedor de la transición especial.    

REGIMEN   PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Diferenciación entre el grupo de Congresistas que se   pensionaron antes de la vigencia de la Ley 4 de 1992 y los que estando activos   se pensionaron después del 18 de mayo de 1992    

NORMATIVIDAD   QUE REGULA EL REAJUSTE ESPECIAL PARA LOS EXCONGRESISTAS PENSIONADOS ANTES DE LA   VIGENCIA DE LA LEY 4ª DE 1992 Y SU DESARROLLO JURISPRUDENCIAL    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no existir defecto sustantivo por cuanto la inaplicación del   parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 se venía haciendo de forma   sistemática y consecuente en la jurisprudencia del Consejo de Estado    

El accionante lo que pretende es beneficiarse de un régimen de transición que se   expidió tiempo después de que se pensionó bajo un régimen diferente.      

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no existir desconocimiento del precedente judicial por cuanto   la sentencia del   Consejo de Estado invocada por el actor, no es aplicable para   resolver el caso de conmutación pensional    

Tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, han tratado en su   jurisprudencia de visibilizar los límites del régimen de transición especial y   especialísimo de los congresistas, con el fin de no desnaturalizarlo.    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no configurarse defecto por violación directa de la   Constitución por cuanto el actor no tiene ningún derecho adquirido a pensionarse como   excongresista con base en el régimen de transición especialísimo     

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no configurarse defecto fáctico por vía negativa por cuanto el Consejo de Estado valoró la   realidad probatoria que presentaba el proceso judicial sin incurrir en   consideraciones arbitrarias y abusivas    

El Consejo de Estado, dentro de los lineamientos de la sana crítica   y de la autonomía judicial, valoró la realidad probatoria que presentaba el   proceso judicial sin incurrir en consideraciones arbitrarias y abusivas que   constituyan un ostensible desconocimiento del derecho fundamental al debido   proceso o a la seguridad social, por lo cual, el defecto fáctico se encuentra   infundado.    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no configurarse defecto sustantivo por cuanto no   puede entenderse quebrantado el principio de favorabilidad que establece el   artículo 53 de la Constitución Política    

El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 no le es   aplicable por principio de favorabilidad a la actora, en la medida que no existe   duda alguna de que dicho artículo tiene un ámbito de aplicación exclusivo para   los parlamentarios que estando en ejercicio adquirieron o adquirirían su derecho   pensional después del 18 de mayo de 1992, por lo cual, respecto de los que   alcanzaron su derecho pensional antes de dicha data, como es el caso de la   accionante a quien le fue reconocida la pensión de jubilación el 23 de   septiembre de 1983, solo opera el reajuste especial de que trata el artículo 17   del Decreto 1359 de 1993, modificado por el Decreto 1293 de 1994.    

Referencia:   Expedientes T-3172275 y T-3205169    

Acciones de tutela instauradas por Enrique   Parejo González contra el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso   Administrativo – Sección Segunda – Subsección B y otro, y Teresa Perea Mosquera   contra el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección   Segunda – Subsección B.      

Magistrado Ponente   (e):    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Bogotá D.C.,   tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015)    

La Sala Plena   de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 del numeral 9°   de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591   de 1991, ha proferido la siguiente     

SENTENCIA    

Dentro del   proceso de revisión de los fallos dictados por el Consejo de Estado – Sala de lo   Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, el 25 de noviembre de 2010 y el 3   de marzo de 2011, y la Sección Quinta de esa misma Corporación, el 9 de junio de   2011 y el 8 de julio de 2011, que resolvieron las acciones de tutela formuladas   por Enrique Parejo González contra el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso   Administrativo – Sección Segunda – Subsección B y otro, y Teresa Perea Mosquera   contra el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección   Segunda – Subsección B.     

I.   CUESTIONES PREVIAS:    

En cumplimiento   de lo dispuesto en el artículo 54A del Acuerdo 05 de 1992, por el cual se adopta   el Reglamento Interno de la Corte Constitucional, el Magistrado Sustanciador   presentó el día 7 de febrero de 2012, a la Sala Plena de esta Corporación, un   informe detallado con los aspectos más relevantes de los casos debatidos en los   expedientes acumulados de la referencia, con el fin de que la misma definiera si   asumía o no competencia para decidir la revisión de estos asuntos.    

Teniendo en   cuenta que las acciones de tutela se dirigen contra sentencias proferidas por el   Consejo de Estado, en las cuales éste actuó como órgano límite de la   jurisdicción contenciosa administrativa, y que en la práctica existen serias   dificultades en la aplicación del régimen de transición especial creado para los   excongresistas por el Decreto 1293 de 1994, así como en el reconocimiento y la   liquidación del reajuste especial a que tienen derecho los excongresista que se   pensionaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, la Sala Plena   de esta Corporación, por unanimidad, determinó asumir el conocimiento del   expediente acumulado para proferir la decisión en instancia de revisión.    

Esa decisión   motivó que mediante auto del 14 de febrero de 2012, el Magistrado Sustanciador,   siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 54A del Reglamento Interno   de la Corte, el cual a su vez remite al artículo 53 del mismo texto, suspendiera   los términos para emitir el fallo en el presente asunto, mientras la Sala Plena   de la Corte Constitucional estudia el tema y profiere la decisión que   corresponda en sede de revisión.     

Una vez el   proyecto de unificación fue sometido y estudiado por el Pleno de la Corte, se   procede a dictar sentencia así:    

II.   ANTECEDENTES    

1.   Expediente T-3172275    

1.1.          Hechos     

Por medio de   apoderado judicial, Enrique Parejo González solicita protección definitiva de   sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la seguridad   social, a la igualdad, a la dignidad y a la protección debida a las personas de   la tercera edad, los cuales estima han sido vulnerados por parte  de la   Sección Segunda B del Consejo de Estado, al proferir la sentencia del 20 de mayo   de 2010, mediante la cual confirmó el fallo dictado por el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca el 28 de mayo de 2004, dentro de la acción de   nulidad y restablecimiento del derecho que aquel enderezó contra los actos   administrativos que le negaron la conmutación pensional en calidad de ex   congresista, expedidos por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la   República “FONPRECON”.    

El abogado   expone que el actor nació el 13 de agosto de 1930[1] y que al momento de   presentar la tutela tenía 81 años de edad cumplidos. Señala que su prohijado   solicitó ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el 7 de   abril de 2000, el reajuste pensional como ex congresista porque las normas   establecidas en la Ley 4ª de 1992 y en el Decreto 1359 de 1993, le son más   favorables para obtener un mejor monto pensional. Dicha solicitud le fue negada   mediante resoluciones No. 189 de 2002 y 0763 del mismo año, proferidas por el   Director General de tal Fondo, aduciendo que para el reajuste del caso no es   aplicable el mecanismo de la conmutación pensional, ya que el actor se encuentra   jubilado por la Caja Nacional del Previsión Social desde el 9 de marzo de 1993,   para lo cual se le tuvo en cuenta el tiempo que laboró como Senador de la   República, esto es, del 1° de septiembre de 1982 hasta el 14 de mayo de 1984, es   decir, 1 año, 3 meses y 15 días[2].         

A raíz de ello,   el señor Parejo González instauró acción de tutela para obtener el  reajuste y   pago de su pensión como exparlamentario, logrando por ese medio que tanto el   Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá como la Sala Civil del Tribunal Superior   de la misma ciudad, le concedieran el amparo transitorio del derecho fundamental   a la seguridad social y le ordenaran al FONPRECON que le reconociera la pensión   de jubilación equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el   último año devenguen los congresistas en ejercicio, incluyendo dentro de la   misma, el sueldo básico, los gastos de representación y todas las demás primas y   emolumentos de que gozaren. En esa oportunidad, los jueces constitucionales   señalaron que el reconocimiento pensional tendría vigencia hasta que fuese   resuelta la controversia que plantearía el actor ante la jurisdicción   contenciosa administrativa[3].        

Fue así como el   accionante presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho que contempla el artículo 85 del Código Contencioso   Administrativo, en la cual atacó la legalidad de las resoluciones No. 189 de   2002 y 0763 del mismo año, y solicitó que en forma definitiva le fuese   reconocido el reajuste pensional como ex congresista, equivalente al 75% del   ingreso mensual promedio que durante el último año devenguen por todo concepto   los congresistas, el cual pidió que fuese indexado de acuerdo a los IPC   certificados por el DANE.    

Agotado el   trámite de rigor, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –   Subsección C, mediante sentencia del 28 de mayo de 2004, negó las súplicas de la   demanda contencioso administrativa, indicando que (i) el actor ostentó la   calidad de congresista antes de entrar a regir la Ley 4ª de 1992 y para entonces   no había aún cumplido los requisitos para hacerse acreedor a la pensión que   reclama, siendo evidente que para la fecha en que presentó la solicitud a la   administración, ya no era congresista y estaba cotizando a otra caja o fondo   pensional; (ii) el actor se encuentra desafiliado de FONPRECON desde el   14 de mayo de 1984; y, (iii) “si bien es cierto que, el demandante   había sido representante antes del 1° de abril de 1994, también lo es que a la   fecha antes señalada, se encontraba pensionado por la Caja Nacional de Previsión   Social, siendo su último cargo desempeñado el de Embajador en el Ministerio de   Relaciones Exteriores, con un régimen diferente al especial de los congresistas,   por encontrarse cotizando y aportando a la misma, siendo evidente entonces que   el régimen de transición que trata el artículo 2° del Decreto 1293/94 no le es   aplicable, por expresa disposición de la norma en cita”.       

Apelada la   decisión, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección   Segunda B, a través de la sentencia del 20 de mayo de 2010, confirmó el fallo   del Tribunal, aduciendo que:    

(i) El   régimen especial de los congresistas regulado en el Decreto 1359 de 1993, es   inaplicable para aquellos parlamentarios que no ocuparon el cargo con   posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y, siguiendo el   régimen de transición contemplado en el Decreto 1293 de 1994, a quienes no   hubieren ostentado tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 y el 1° de abril   de 1994. Toda vez que el actor ejerció como senador hasta el 14 de mayo de 1984,   no tiene derecho a acceder el régimen pensional de los congresistas y mucho   menos tiene una expectativa legítima por consolidar frente al régimen   especialísimo de transición, pues como se indica, no fue elegido como   congresista luego de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, siendo ese un   requisito indispensable por cuanto no puede extendérsele retroactivamente los   beneficios de ese régimen.      

(iii)  no es posible aplicar la figura de la conmutación pensional para que FONPRECON   asuma la obligación pensional, porque la misma viene siendo reconocida por otra   entidad de seguridad social y porque al actor no le es aplicable el régimen   pensional especial de los congresistas, mucho menos la transición especialísima   que establecía el parágrafo de artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 por ser   inconstitucional e ilegal.      

El accionante   señala que el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de mayo de 2010, incurrió   en los siguientes defectos que habilitan el amparo constitucional:    

·            Defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 1°   del Decreto 1359 de 1993, toda vez que restringió el derecho pensional a quienes   tuvieran la calidad de senadores y representantes a partir de la vigencia de la   Ley 4ª de 1992. Frente a ese punto, el actor señala que el Consejo de Estado   desconoció el principio de favorabilidad porque “(…) quienes cumplan los   requisitos señalados en el artículo 2° del Decreto 1293 de 1994 tiene derecho a   beneficiarse del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100   de 1993 y en el mismo artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, ya que dicho régimen   es más favorable”, sumado a que la jurisprudencia constitucional ha sido   clara en afirmar que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la   Ley 100 de 1993, se aplica a quienes hubieren sido congresistas en cualquier   tiempo, inclusive antes del 1° de abril de 1994, siempre y cuando cumplieran con   los requisitos de edad y de servicios prestados al Estado. Agregó que el Consejo   de Estado vulneró el derecho a la igualdad porque en un caso similar al del   actor, al señor Luis Villar Borda, quien fue congresista antes de entrar en   vigencia la Ley 4ª de 1992 y quien tampoco fue reelegido para legislaturas   posteriores a dicha ley, si le fue decretada la conmutación pensional asumiendo   la totalidad de la pensión el Fondo de Previsión Social del Congreso de la   República, en procura de evitar un desequilibrio financiero.    

·            Defecto sustantivo por inaplicación del parágrafo del   artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, por cuanto la declaratoria de nulidad de   esa norma la realizó el Consejo de Estado mediante sentencia del 27 de octubre   de 2005, fecha para la cual la situación jurídica del actor estaba consolidada   y, por ende, no se puede afectar desconociendo el derecho al reajuste pensional   bajo el régimen especial de los congresistas “(…) porque de aplicarse   retroactivamente a tales situaciones, se violarían los principios del debido   proceso y del derecho de defensa, más aún cuando el asunto no fue ni siquiera   planteado ni discutido en primera instancia”, es decir, en la sentencia del   Tribunal Administrativo de Cundinamarca.    

·            Defecto sustantivo por inaplicación del artículo 17 de la   Ley 4ª de 1992, el cual establece que el reajuste especial debe hacerse sobre la   base del 75% promedio de las asignaciones recibidas por senadores y   representantes, en la fecha en que el reajuste se efectúe.    

·            Desconocimiento del precedente por cuanto la Sala Plena de   Conjueces del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de noviembre de 2002,   radicado IJ 008, estableció respecto de los magistrados de Altas Cortes,   aplicable mutatis mutandi al caso de los congresistas según indica el   actor, que “no existe disposición legal o constitucional que exija el   desempeño del cargo al 1° de abril de 1994 ni al 18 de mayo de 1992, cuando   entró en vigencia la Ley 4ª de ese año, para tener derecho a la pensión como ex   congresista bajo el régimen de transición, menos aún el de ser reelegido, con   posterioridad a esa fecha”. Así mismo, señala que el Consejo de Estado en   sentencia del 12 de octubre de 2002, radicado 170-00, reconoció a Juan Benavides   Patrón el reajuste a su pensión como magistrado, dándole aplicación al régimen   especial de los excongresistas con base en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y   en el Decreto 1359 de 1993, no obstante que la pensión de jubilación le había   sido originalmente otorgada por la Caja Nacional de Previsión desde el 13 de   julio de 1970, “ósea que el reajuste le fue concedido cuando hacía 32 años   que él se había retirado de la Corte Suprema de Justicia”.     

De otro lado,   pero haciendo referencia al mismo defecto, el accionante plantea que el Consejo   de Estado desconoció las sentencia T-456 de 1994, T-463 de 1995 y T-214 de 1999,   en las cuales la Corte Constitucional reconoció el derecho que les asiste a   todos los ex congresistas para recibir su pensión de jubilación conforme a lo   indicado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, esto es, para percibir una   mesada pensional que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio   que durante el último año y por todo concepto perciban los congresistas en   ejercicio.     

·            Violación directa de la Constitución porque el Consejo de   Estado desconoció el artículo 58 Superior que establece el respeto a los   derechos adquiridos, en este caso específico, el de pensionarse como   excongresista que esgrime tener el actor, el cual no podía ser afectado por la   declaratoria de nulidad del parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994.   Puntualmente, señala que “[a]l retirarse del Congreso, el doctor Parejo   González tenía 23 años de servicios y más de 50 años de edad, con lo cual su   derecho a obtener la pensión como ex congresista se había consolidado, por edad   y tiempo de servicio, al entrar en vigencia la Ley 4ª de 1992, el Decreto 1359   de 1993 y, desde luego, el Decreto 1293 de 1994”.       

·            Defecto fáctico porque el Consejo de Estado desconoció las   pruebas documentales que fueron anexadas al expediente, en especial, los   proyectos de resoluciones elaborados por el Fondo de Previsión Social del   Congreso de la República, en las cuales reconocía la conmutación pensional al   señor Enrique Parejo González y se ordenaba a Cajanal continuar girando al Fondo   el valor de la mesada pensional del actor, con el fin de que la diferencia   respecto del nuevo valor de la pensión fuese asumida por dicho Fondo.    

En este orden   de ideas, apoyándose en los anteriores fundamentos, la parte actora solicita   protección definitiva de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la   defensa, a la seguridad social, a la igualdad, a la dignidad y a la protección   debida a las personas de la tercera edad; en consecuencia, pide que el fallo del   Consejo de Estado sea revocado y que se le ordene dictar una nueva providencia   que atienda el régimen pensional especial de los ex congresistas. Así mismo,   solicita que se ordene al Fondo de Previsión Social del Congreso de la   República, que le reconozca la pensión de jubilación como ex congresista   mediante el mecanismo de la conmutación pensional, y el pago del retroactivo   correspondiente con las deducciones a las que haya lugar.    

1.2.           Respuesta de los accionados y vinculados:    

1.2.1. Por   medio del Magistrado Ilvar Nelson Arévalo Perico, el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, en un escrito sucinto, se opuso a   las pretensiones del libelo tutelar aduciendo que no se incurrió en vía de hecho   ni en violación alguna de los derechos fundamentales que invoca el actor, toda   vez que la demanda contencioso administrativa se resolvió con fundamento en las   normas aplicables, según el saber y entender de esa Corporación.    

1.2.2. El   Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, en calidad de Consejero de Estado al   cual le correspondió la ponencia de la providencia de segunda instancia que   cuestiona el actor, solicitó negar el amparo tutelar porque la Sección Segunda   de esa Corporación, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado interno   No. 8418-2005, reiteró que en la medida en que los excongresistas pensionados   con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 no se encuentran   en un plano de igualdad frente a los congresistas que ejercieron sus cargos con   posterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, el reajuste especial   que al tenor de lo establecido en los artículos 17 del Decreto 1359 de 1993   modificado por el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, es equivalente al 50% de   la mesada pensional devengada por un congresista en el año 1994 y no al 75% del   promedio de lo devengado por un congresista en ejercicio.    

De otro lado,   señaló que la sentencia del 20 de mayo de 2010, se contrajo a determinar la   viabilidad de reconocerle al señor Parejo González la pensión de jubilación   especial conforme a los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, teniendo en cuenta   que desempeñó el cargo de Senador desde el 1° de enero de 1982 hasta el 14 de   mayo de 1984. Entonces, “las precisiones que ahora viene a hacer el actor   sobre la viabilidad del reconocimiento del reajuste pensional especial aplicable   a los ex congresistas pensionados con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, no son   pertinentes frente a la providencia cuestionada pues, se reitera, dicho   reconocimiento del reajuste pensional no fue objeto de la pretensión en el   libelo introductorio (…)”.    

A su turno,   afirmó que la decisión adoptada se fundó no sólo en la normatividad aplicable,   sino en las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso, sin que sea   dable al actor indicar que hubo omisión valorativa de estas últimas. Igualmente,   precisó que el alcance dado a los efectos de la nulidad del parágrafo del   artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, fueron acertados y se ajustan a derecho.    

1.2.3. En   calidad de tercero interviniente, la Subdirectora del Prestaciones Económicas   del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, pidió rechazar la   tutela por improcedente porque el actor pretende “que se restablezca una   situación de ilegalidad corregida por la autoridad judicial accionada”,   cuando la pensión fue reconocida de forma transitoria mientras se resolvía de   fondo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que aquel impetró.   Agregó que la acción de tutela no es una tercera instancia y que el actor ya   agotó los mecanismos judiciales de defensa que tenía a su alcance, lo que motivó   que su caso pensional ya fuera estudiado por el juez natural quien produjo una   sentencia que está ejecutoriada. Así, señaló que “resulta evidente entonces,   que el actor pretende adicionar una instancia dentro del trámite ordinario   previsto para discutir la legalidad de una prestación económica basado   únicamente en el hecho de serle desfavorable el resultado de la actuación (…)”  y que el accionante no logró demostrar una vía de hecho del fallo judicial que   justifique conceder el amparo constitucional.    

1.3.          Decisiones objeto de revisión:    

1.3.1.   La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2010, negó la tutela por   improcedente arguyendo para tal efecto que, como la providencia que ataca el   actor es la proferida en segunda instancia el 20 de mayo de 2010 por la Sección   Segunda del Consejo de Estado, no es posible cuestionarla en sede de tutela ya   que es una decisión expedida por el órgano de cierre de la jurisdicción   administrativa, lo cual la torna “última, intangible e inmodificable”.   Finalizó diciendo que el amparo también es improcedente porque el actor pretende   reabrir el debate que dentro de los patrones de la legalidad, se agotó durante   el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho.    

1.3.2. El   apoderado judicial del accionante impugnó el fallo señalando que la   jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia de la acción de   tutela contra sentencias judiciales de Altas Corporaciones cuando, como sucede   en el presente caso según el apelante, se presenta una vía de hecho. Dicha vía   de hecho la hizo consistir en que el señor Parejo González tiene un derecho   adquirido a pensionarse como congresista que, en sentido estricto, no puede   afectarse por la declaratoria de nulidad del parágrafo del artículo 2° del   Decreto 1293 de 1994, máxime cuando el mismo Fondo de Previsión Social del   Congreso de la República reconoce expresamente que el actor tiene la edad y el   tiempo de servicios para pensionarse como congresista. Seguidamente, expuso que   el actor al haber laborado un año, tres meses y 14 días como Senador, tiene   derecho a pensionarse como tal y que no concederle la pensión es tanto como   desconocer el precedente trazado en la sentencia del 18 de noviembre de 2002   (rad. IJ 008).     

1.3.3. La   Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado, modificó la decisión denegatoria de amparo, para en su lugar rechazar la   acción de tutela por improcedente, al estimar que las providencias judiciales   dictadas por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa   se rigen por principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia   judicial.    

En este punto,   indicó que el reproche del accionante radica esencialmente en su inconformidad   con la interpretación del Consejo de Estado frente a la aplicación de la Ley 4ª   de 1992, el Decreto 1359 de 1993, el Decreto 1293 de 1994 y la ley 100 de 1993,   pero que revisada la sentencia atacada, no aparece acreditado un vicio   ostensible que afecte los derechos de acceso a la administración de justicia, de   defensa y de contradicción, razones que tornan improcedente el ejercicio de la   acción constitucional en el presente caso.    

2.   Expediente  T-3205169:    

2.1. Hechos    

El 31 de enero   de 2011, por medio de apoderado judicial, la señora Teresa Perea Mosquera   presentó acción de tutela contra la Sección Segunda B del Consejo de Estado, por   estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y   a la vida digna. Solicita que se revoque la sentencia del 19 de agosto de 2010   proferida por la Sala accionada, y que en su lugar se profiera un nuevo fallo   que revoque la sentencia del 24 de abril de 2008, dictada por el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda B.    

Funda su   petición en los siguientes hechos: La actora laboró como congresista y desde el   1° de diciembre de 1993 se encuentra afiliada al Fondo de Previsión Social del   Congreso de la República “FONPRECON”[4].   Ese mismo día, dicho Fondo mediante resolución No. 1108, decretó y ordenó el   pago del reajuste especial que establece el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993   a favor de la actora, a partir del 1° de enero de 1994, en cuantía inicial de   $1’557.896,09[5].   La actora inconforme con el valor del reajuste, pidió la revocatoria directa de   tal resolución reclamando que la pensión se le reajustara en el 75% de lo que   devenga un congresista en ejercicio, criterio que aplica la sentencia T-456 de   1994. Dicha petición fue atendida favorablemente por el Fondo mediante   resolución No. 1570 del 29 de diciembre de 1994, por lo que se le reajustó la   pensión en el 75% de lo que devengaba un congresista en ejercicio para el 1° de   enero de 1994[6].   Luego de ello, FONPRECON le reconoció en 1996 el reajuste desde el 1° de enero   de 1992 (resolución No. 0038 del 7 de febrero de 1996)[7], y a finales de aquel año   le reconoció intereses de mora sobre el reajuste concedido (resolución No. 1651   del 30 de diciembre de 1996).     

Posteriormente,   la entidad por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la   modalidad de lesividad, demandó los actos administrativos contenidos en las   resoluciones No. 1570 del 29 de diciembre de 1994, 0038 del 7 de febrero de 1996   y 1651 del 30 de diciembre de 1996, en la medida que vulneraron el artículo 17   de la Ley 4ª de 1992, el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y el artículo 7°   del Decreto 1293 de 1994, pues según el Fondo el reajuste a la pensión no debió   hacerse en el porcentaje del 75% sino en el 50%, y no debió reconocerse el   reajuste desde el 1° de enero de 1992 ni el pago de intereses de mora.      

La acción   contenciosa administrativa fue resuelta en primera instancia por el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda B, quien mediante sentencia del   24 de abril de 2008[8],  (i) declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte   demandada;  (ii) declaró la nulidad parcial de las resoluciones No. 1570 de 1994 y la   nulidad de las resoluciones No. 0038 y 1651 de 1996; (iii) como   restablecimiento del derecho ordenó reliquidar la pensión en un monto del 50% de   lo que se le hubiese pagado mensualmente un congresista por concepto de mesada   pensional y lo percibido por el demandado, a partir del 2 de febrero de 2004; y,   (iv) negó las demás pretensiones de la demanda. El Tribunal fundó su   decisión en que el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el   artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, determinaron que el reajuste especial para   los excongresistas pensionados era el equivalente al 50% del promedio de las   pensiones devengadas por un congresista en el año 1994, y que dicho reajuste era   efectivo desde el 1° de enero del mismo año 1994.    

La accionante   apeló la decisión, siendo la acción contenciosa conocida en segunda instancia   por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección   Segunda B, quien la confirmó mediante sentencia del 19 de agosto de 2010.   Puntualmente, el Consejo de Estado basó su decisión en que la norma aplicable a   la accionante por haber sido congresista con anterioridad a la entrada en   vigencia de la Ley 4 de 1992, es el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, el   cual estableció que el monto de la pensión es igual al 50% del promedio de las   pensiones que tendrían los actuales congresistas[9].    

En criterio de   la accionante, la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de   Estado vulnera sus derechos fundamentales, en la medida en que incurrió en un   defecto sustantivo por omitir la aplicación de la norma más favorable a la   situación de la actora, cual es, según ésta, el artículo 17 de la Ley 4ª de   1992, disposición que establece que todos los congresistas y ex congresistas   tienen derecho a que su pensión y reajuste especial sean equivalentes al 75% de   lo que llegue a percibir un congresistas a la fecha de entrada en vigencia de la   norma.        

Finaliza   diciendo que la acción de tutela es el único medio ordinario de defensa con que   cuenta, habida consideración que se pretende atacar un fallo de segunda   instancia proferido dentro de una acción contencioso administrativa, y que   cumple con el requisito de la inmediatez porque la decisión cuestionada data del   19 de agosto de 2010 y la tutela se interpuso el 31 de enero de 2011.    

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

2.2.          Respuestas de los accionados y vinculados:    

2.2.1.  El   Consejero de Estado Víctor Hernando Alvarado Ardila, en calidad de ponente de la   sentencia contenciosa de segunda instancia fechada el 19 de agosto de 2010,   explicó que en el fallo que cuestiona la actora la controversia central que   ocupó la atención de la Sala consistió en la determinación del porcentaje y base   que de conformidad con la normatividad aplicable y vigente debía tenerse en   cuenta para el reconocimiento del reajuste especial del que son beneficiarios   los congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley   4ª de 1992.    

Precisó que en   dicha sentencia se hizo un recuento histórico de la evolución que ha tenido el   tópico y que allí se resaltó que mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, la   situación había sido retomada y unificada por el Consejo de Estado. Señaló que   ese parámetro de unificación fue el que tuvo en cuenta la Subsección para   indicar que el porcentaje del reajuste corresponde al 50% de la mesada pensional   devengada por un Congresista y no al 75% de lo devengado por un congresista en   ejercicio.    

Finalizó   diciendo que en la providencia cuestionada se abordó la queja formulada por la   actora y que allí se expusieron las razones por las cuales de la aplicación del   artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, concordante con lo establecido en el artículo   17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7° del Decreto 1293 de   1994, se llega a la conclusión de que el reajuste es del 50% de la mesada   pensional que percibía un congresista, en la medida en que de una interpretación   sistemática de las referidas disposiciones a la luz de la misma Constitución   Política, no se deduce la existencia de más interpretaciones razonables.    

2.2.2. La   Subdirectora de Prestaciones Económicas del Fondo de Previsión Social del   Congreso de la República solicitó negar el amparo por improcedente, habida   cuenta que la actora pretende que la acción de tutela sea una tercera vía para   debatir un conflicto contencioso ya concluido y así restablecer el valor de la   mesada pensional en una cuantía a la cual no tiene derecho. Agregó que la   sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado se ajusta a la   normatividad vigente y no configura ninguna vía de hecho.    

2.3.   Decisiones objeto de revisión:         

2.3.1. La   Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado, mediante sentencia del 3 de marzo de 2011, negó la tutela por   improcedente porque “(…) el control de las providencias judiciales por medio   de tutela no puede extenderse a las decisiones dictadas por el Consejo de   Estado, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo   Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, quienes son   órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del   constituyente”.  Agregó que “(…) la improcedencia de la tutela   contra providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso   Administrativo, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones   especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de aquellas,   pues, deciden sobre asuntos que por mandato constitucional y legal están   únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez   de tutela en ellos no está permitida, pues, equivaldría a que éste suplantará   las funciones del juez de cierre”.    

2.3.3. La   Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado, mediante sentencia del 8 de julio de 2011, modificó la decisión   denegatoria de amparo y en su lugar rechazó la tutela por improcedente,   arguyendo que la misma no procede contra decisiones de cierre de esa Corporación   porque se desconocerían los principios de cosa juzgada y de seguridad jurídica,   e incluso la independencia de los jueces que consagra el artículo 228 de la   Constitución Política. Indicó que como la inconformidad que plantea la actora   recae sobre la labor interpretativa del juez de segunda instancia respecto de   los artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado   por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, el cual determinó que el reajuste   especial equivalía al 50% y no al 75%, no es dable cercenar la independencia y   el criterio autónomo judicial por medio de la tutela.       

III.   INSISTENCIAS PRESENTADAS DENTRO DEL EXPEDIENTE T-3172275:    

1. El   Procurador General de la Nación, en ejercicio de las atribuciones contenidas en   el artículo 277 de la Constitución Política y en especial en el numeral 12 del   artículo 7° del Decreto ley 262 de 2000, así como en el artículo 51 del Acuerdo   05 de 1992, insistió en la revisión del expediente T-3172275, aduciendo que   “(…) parecería que el señor Enrique Parejo González, al 1° de abril de 1994,   tendría la edad y el tiempo de servicio para pensionarse como excongresista, ya   que al terminar su periodo en el Congreso de la República contaba con más de 50   años de edad y más de 20 años de servicios. Aunado a lo anterior, el señor   Parejo tiene 81 años de edad, con lo cual se trata de un sujeto de especial   protección constitucional ya que es un adulto mayor, en los términos del   artículo 7° de la ley 1276 de 2009”.    

2. Por su   parte, el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub también insistió en que fuese   seleccionado con fines de revisión el expediente T-3172275, para lo cual expuso   que la jurisprudencia constitucional ha reconocido el reajuste pensional a los   excongresistas, el cual no puede ser inferior al 75% del ingreso promedio   mensual que durante el último año y por todo concepto perciba un congresista.   Bajo esa óptica, propone que el caso se estudie en pos de establecer si las   decisiones cuestionadas son violatorias del precedente judicial o, lo que es lo   mismo, del derecho a la igualdad.    

Finalizó   diciendo que el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues ya   agotó el mecanismo ordinario ante la jurisdicción contenciosa administrativa.      

IV.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.    

1.   Competencia.    

La Sala Plena   de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales   antes descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de   la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Problema   Jurídico.    

De acuerdo con los hechos expuestos, en estos casos se   plantean los siguientes problemas jurídicos a resolver:    

Determinar si el Consejo de Estado incurrió en los   defectos sustantivo, fáctico por vía negativa, de desconocimiento del precedente   y de violación directa a la Constitución, al punto de vulnerar los derechos   fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y protección   especial de las personas de la tercera edad, por desestimar las pretensiones de   la demanda contencioso-administrativa que formuló el excongresista Enrique   Parejo González, que pretendía la aplicación del régimen especialísimo de   transición que consagra el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de   1994, para que se le acepte la conmutación pensional solicitada por éste y se   proceda a efectuar el reajuste especial de la mesada pensional de conformidad   con la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993.    

Así mismo, establecer si el Consejo de Estado vulneró los   derechos fundamentales de debido proceso y de igualdad que le asisten a la   accionante Teresa Perea Mosquera, en su calidad de excongresista pensionada   antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, por supuestamente incurrir en defecto   sustantivo al ordenar la reliquidación del reajuste especial a que tiene derecho   aquella, aplicando el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994 que establece que el   mismo equivale al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los   actuales congresistas en el año 1994, omitiendo la aplicación favorable del   artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 que indica que el reajuste no podrá ser   inferior al 75% del ingreso mensual promedio que perciba un congresista.          

Para resolver   las cuestiones planteadas, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los   siguientes temas: (i) Requisitos generales y específicos de procedencia   de la acción de tutela contra providencias judiciales. Especial énfasis en los   defectos sustantivo, fáctico, por desconocimiento del precedente y por violación   directa a la Constitución; (ii) Régimen pensional de   los miembros del Congreso de la República y su modalidad especial de transición.  El reajuste especial a las pensiones de los excongresistas pensionados o   que adquirieron su derecho antes de la Ley 4ª de 1992; y,   luego analizará (iii) los casos concretos.      

3. Requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales.   Especial énfasis en los defectos sustantivo, fáctico, por desconocimiento del   precedente y por violación directa a la Constitución.   Reiteración de jurisprudencia:    

3.1. Esta Corporación, actuando como guardiana de la integridad y   supremacía del texto constitucional, ha determinado unas reglas claras sobre la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.   Esta línea se basa en la búsqueda de una ponderación adecuada entre dos   elementos fundamentales del orden constitucional: la primacía de los derechos   fundamentales y el respeto por los principios de autonomía e independencia   judicial[10].    

Precisamente, en desarrollo del principio de supremacía de la   Constitución, todos los servidores públicos que ejercen funciones   jurisdiccionales, deben garantizar y proteger los derechos fundamentales de los   sujetos procesales que intervienen en los diferentes procesos ordinarios. Por   consiguiente, las normas de la Carta Política y, en especial, aquellas que   prevén tales derechos, constituyen parámetros ineludibles para la decisión   judicial.    

La jurisprudencia de esta Corte ha establecido dos presupuestos   básicos para determinar si una actuación judicial goza de legitimidad desde el   punto de vista constitucional, a saber: (i) que el procedimiento surtido   para adoptar una decisión haya preservado las garantías propias del debido   proceso, de las que son titulares los sujetos procesales; y, (ii) que la   decisión judicial sea compatible con el conjunto de valores, principios y   derechos previstos por la Constitución. Si se acredita con suficiencia que la   decisión judicial cuestionada incumple estos presupuestos de legitimidad, surge   la necesidad de restituir y de preservar la eficacia de los preceptos   constitucionales en el caso concreto, mediante la intervención excepcional del   juez tutelar.    

De acuerdo con   el estado actual de la jurisprudencia, la acción de tutela contra sentencias   judiciales es un instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas   situaciones en que la decisión del juez incurre en graves falencias, de   relevancia constitucional, las cuales tornan la decisión incompatible con la   Constitución. En este sentido, la acción de tutela contra providencias   judiciales es concebida como un “juicio de validez” y no como un   “juicio de corrección” del fallo cuestionado[11],   lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la   discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho   legislado, que dieron origen a la controversia, más aún cuando las partes   cuentan con los recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios, para   combatir las decisiones que estiman arbitrarias o que son incompatibles con la   Carta Política. Empero, pueden subsistir casos en que agotados dichos recursos,   persiste la arbitrariedad judicial; en esos especiales casos es que se habilita   el amparo constitucional.    

3.2. En   desarrollo de esas premisas, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en   sentencia C-590 de 2005[12],   estableció de forma unánime un conjunto sistematizado de requisitos estrictos,   de naturaleza sustancial y procedimental, que deben ser acreditados en cada caso   concreto, como presupuestos ineludibles para la protección de los derechos   fundamentales afectados por una providencia judicial.    

Ellos se   dividen en dos grupos: (i) los requisitos generales, que están   relacionados con condiciones fácticas y de procedimiento, las cuales buscan   hacer compatible dicha procedencia con la eficacia de valores   de estirpe constitucional y legal, relacionados con la seguridad jurídica, los   efectos de la cosa juzgada, la independencia y autonomía del juez, al igual que   la distribución jerárquica de competencias al interior de la rama   jurisdiccional; y, (ii) los requisitos específicos, que se refieren a la   descripción de los defectos en que puede incurrir una decisión judicial y que la   hacen incompatible con la Constitución.    

3.3. Así, los requisitos generales de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales son los siguientes, siguiendo lo definido   por esta Corte en la mencionada sentencia C-590 de 2005:    

3.3.1 Que la cuestión que se discuta   resulte de evidente relevancia constitucional. Para la Corte, el juez   constitucional no puede estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada   importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde   definir a otras jurisdicciones.[13]    

3.3.2 Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y   extraordinarios-, de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo   que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental   irremediable[14].     

3.3.3 Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la   tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir   del hecho que originó la vulneración[15].     

3.3.4 Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar   claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que   se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.[16]     

3.3.5 Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los   hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere   alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido   posible.[17]  Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a   rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas   por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuenta al   fundamento de la afectación de derechos a la decisión judicial, que la haya   planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de   pretender la protección constitucional de sus derechos.       

3.3.6 Que no se trate de sentencias de tutela.[18]  Esto   por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no   pueden prolongarse de manera indefinida.    

3.4. Como se dijo anteriormente, los requisitos específicos que   habilitan la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias   judiciales, aluden a la configuración de defectos que, por su gravedad, tornan   insostenible el fallo cuestionado al ser incompatible con los preceptos   constitucionales. Estos defectos son los siguientes:    

3.4.1.   Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que   profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para   ello.    

3.4.2.   Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

3.4.3.   Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que   permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

3.4.4.   Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base   en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y   grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

3.4.5. Error inducido, que se presenta   cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese   engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.    

3.4.6.   Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores   judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus   decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

3.4.8.   Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando el operador   judicial desconoce un postulado de la Carta Política de 1991.    

En este orden   de ideas, los criterios esbozados constituyen un catálogo a   partir del cual es posible comprender y justificar a la luz de la Constitución y   de los instrumentos internacionales de derechos humanos, la procedencia   excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.    

3.5. Ahora   bien, en alusión específica a los defectos sustancial, fáctico, por   desconocimiento del precedente y por violación directa de la Constitución, que   ocupan la atención de la presente decisión acumulada, la jurisprudencia   constitucional ha reseñado lo siguiente, a saber:    

3.5.1.   Defecto sustantivo o material se presenta cuando “la autoridad   judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la   que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los   postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[19].   De esta manera, la Corte en diversas decisiones ha venido construyendo los   distintos supuestos que pueden configurar este defecto, los cuales fueron   recogidos sintéticamente en la sentencia SU-195 de 2012[20], la cual se transcribe en   lo pertinente:    

“(i) Cuando la   decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que   (i) no es pertinente[21],   (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada[22], (iii) es   inexistente[23],   (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución[24], (v) a   pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta   adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por   ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el   legislador[25].    

(ii) Cuando pese   a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso   concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación   razonable[26]  o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al   interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente   perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[27] o   cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera   manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica   jurídica aceptable tal decisión judicial[28].    

(iii) Cuando no   toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes[29].    

(iv) Cuando la   disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva[30] o   contraria a la Constitución[31].    

(v) Cuando un   poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto   en la disposición[32].    

(vi) Cuando la   decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el   análisis de otras disposiciones aplicables al caso[33].    

(vii) Cuando el operador   judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación   afecta derechos fundamentales[34].    

(viii) Cuando se desconoce el   precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere   permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia[35].    

Ahora bien, la Corte en   sentencias SU-399 de 2012[37] y SU-400 de 2012[38],   concretamente se ha referido al defecto sustantivo por interpretación arguyendo   que el mismo se configura “en primer lugar,   cuando el funcionario judicial le otorga a la norma un sentido y alcance que   ésta no tiene, de tal suerte que la aplicación final de la regla es inaceptable   por tratarse de una interpretación contraevidente (contra legem) o claramente   perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o   desproporcionada) y, en segundo lugar, porque la autoridad judicial le   confiere a la norma una interpretación posible dentro de las varias   interpretaciones que ofrece la disposición, pero con clara contravención de   postulados constitucionales[39],   debido a que se dejan de tomar en cuenta contenidos superiores que han debido   guiar el proceso y condicionar su resultado. Es perfectamente posible que en   algunas oportunidades concurran las dos causales genéricas indicadas y que la   interpretación contraevidente de la ley –que de por sí pugna con la Carta-   comporte, así mismo, el quebrantamiento de ciertos contenidos de la   Constitución, que sean relevantes para el caso a decidir” (Destacado   original de las dos sentencias en comento).    

De lo anterior   se desprende que, para que la interpretación o aplicación de la norma al caso   concreto constituya un defecto sustantivo es preciso que el funcionario judicial   en su labor hermenéutica desconozca o se aparte abierta y arbitrariamente de los   lineamientos constitucionales y legales. Quiero ello decir que el juez en forma   arbitraria actúa en desconexión del ordenamiento jurídico. Y ello es importante   indicarlo porque no es posible la intervención del juez de tutela cuando la   interpretación resultante de la norma y su aplicación al asunto respectivo sean   plausibles, constitucionalmente admisibles o razonables.    

Sin embargo, la   anterior regla general de no intervención ante una decisión que contenga una   interpretación aceptable desde el punto de vista legal, presenta como excepción   restringida aquellos casos en que dicha interpretación no responda a las   especiales exigencias dispuestas en la Constitución, y que a pesar de ser   plausibles en la interpretación de la ley, resulte contraria a la Norma   Fundamental[40],   debido a que el funcionario judicial durante la actividad hermenéutica no   establece la conexión indispensable con los contenidos superiores y consigue   como resulta un análisis de la norma legal que no tiene coherencia con lo   exigido constitucionalmente. Como lo señaló en otras palabras la sentencia   SU-400 de 2012, a la cual ya se hizo referencia, “se hace una interpretación   plausible de la norma aplicable, pero no obstante, se aplica razonamientos   incoherentes para llegar a la decisión, por ejemplo, el interprete analiza   aisladamente la disposición legal, sin ninguna vinculación sistemática de los   contenidos constitucionales aplicables al caso concreto”.      

Finalmente,   cabría agregar a lo antedicho que en materia de interpretación judicial los   criterios para determinar la existencia de una irregularidad son restrictivos,   pues se supeditan a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria a   derecho[41]. De allí que   la simple discrepancia o la no coincidencia respecto de la hermenéutica del   operador jurídico por parte de los sujetos procesales, los particulares y las   distintas autoridades judiciales, no invalida la actuación judicial, debido a   que se trata de una vía jurídica distinta para resolver el caso concreto, pero   en todo caso compatible con las garantías y derechos fundamentales y   particularmente deja a salvo la autonomía funcional del juez como fundamento de   la aplicación razonable de las normas jurídicas[42].    

3.5.2. El   defecto fáctico, según precisó la Sala Plena de la   Corte Constitucional en sentencia SU-817 de 2010[43],   tiene lugar “cuando la valoración probatoria   realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva o   constituye un ostensible desconocimiento del debido proceso,   esto es, cuando el funcionario judicial (i) deja de valorar una prueba aportada   o practicada en debida forma y que es determinante para la resolución del caso,   (ii) excluye sin razones justificadas una prueba de la misma relevancia o (iii)   valora un elemento probatorio al margen de los cauces racionales”. En esos casos, corresponde al juez constitucional evaluar si   en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad   probatoria del proceso, lo que se traduce en que el juez constitucional debe   emitir un juicio de evidencia en procura de determinar si el juez ordinario   incurrió en un error indiscutible en el decreto o en la apreciación de la   prueba.    

También ha   dicho la Corte que el vicio fáctico debe tener una relación intrínseca con el   sentido de la decisión judicial, de modo que, de no concurrir ese error   manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido distinto. Quiero ello decir   que, el yerro debe ser relevante, no solo en términos de protección del derecho   al debido proceso, sino también respecto a la controversia jurídica materia de   la decisión judicial[44].    

Adicionalmente,   es pertinente resaltar que el defecto fáctico se estructura por dos vías o   dimensiones: (i) una positiva, que comprende   los supuestos de una valoración por completo equivocada a la luz de los   postulados de la sana crítica, o la fundamentación de una decisión en una prueba   no apta para ello; y, (ii) una negativa, que se configura por la   omisión de valorar una prueba determinante o de decretar pruebas de carácter   esencial, aun siendo su deber oficioso.    

Ahora bien, el Pleno de la Corte identificó de forma sintética las   manifestaciones que pueden llegar a configurar un defecto fáctico, las cuales   resumió en la sentencia SU-195 de 2012 así:    

“1. Defecto fáctico por la omisión   en el decreto y la práctica de pruebas. Esta hipótesis se presenta cuando el   funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, lo cual tiene   como consecuencia impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que   resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido.    

2. Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio. Se   presenta cuando el funcionario judicial, a pesar de que en el proceso existan   elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los   tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso   concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la   solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.    

3. Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio.   Tal situación se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la   evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente   probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar   de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas   fundamenta la decisión respectiva.”    

3.5.3. Defecto por desconocimiento del precedente es   una causal de procedencia de la tutela que se estructura cuando la decisión   judicial vulnera o amenaza derechos fundamentales de las partes[45]. En este sentido, el respeto del precedente vertical -proviene de un   funcionario o corporación de superior jerarquía- y horizontal -a observarse por   el mismo juez o corporación que lo generó o por uno de igual jerarquía   funcional- vinculan al juez, en razón a la igualdad de trato en la aplicación de   la ley, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política.    

Y es que el respeto por las decisiones   emitidas por los jueces de superior jerarquía, especialmente, de órganos de   cierre de las jurisdicciones ordinaria, contencioso administrativa y   constitucional, así como por el propio juez o magistrado cuando no tienen   superior funcional, es una obligación ineludible y no una facultad discrecional   del funcionario judicial.    

Precisamente, sobre el tema la sentencia SU-400 de 2012[46]  adujo las siguientes razones para justificar el respecto a las decisiones que   constituyen precedente horizontal y vertical, a saber: “(i) el   principio de igualdad que es obligatorio para todas las autoridades, e incluso,   para algunos particulares, según el cual, supuestos fácticos iguales, deben   resolverse de la misma forma y, por tanto, con la misma consecuencia jurídica;   (ii) el principio de cosa juzgada permite a los destinatarios de las decisiones   judiciales seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si   bien es cierto que el derecho no es una ciencia exacta, también lo es que debe   existir certeza razonable sobre la decisión; (iii) la naturaleza reglada de la   decisión judicial no puede ser desconocida por el principio de autonomía   judicial, pues únicamente la interpretación armónica de esos dos conceptos   garantiza la eficacia y realización del Estado de Derecho; (iv) los principios   de buena fe y confianza legítima imponen a la administración un grado de   seguridad y consistencia en las decisiones, debido a que existen expectativas   legítimas protegidas jurídicamente; y, (v) por motivos de racionalidad del   sistema jurídico, pues es necesario un mínimo de coherencia en su interior”.    

Ahora bien, esta Corporación ha señalado que el precedente vinculante   lo componen aquellas consideraciones jurídicas que de manera cierta y directa   están dirigidas a resolver la situación fáctica sometida a consideración del   juez. El precedente está atado a la ratio decidendi, la que a su vez se   origina en los presupuestos fácticos relevantes de cada caso. Entonces, la ratio   decidendi (i) constituye la regla aplicada por el juez en el caso   concreto; (ii) se establece mediante el problema jurídico analizado en   relación con los hechos del caso concreto y (iii)  al ser una regla se debe seguir en todos los casos que se subsuman en la   hipótesis prevista en ella[47].    

Así las cosas, la correcta utilización del precedente judicial   implica que un caso que está por decidirse debe fallarse de conformidad con   el(los) caso(s) del pasado, únicamente (i) si los hechos relevantes que   definen el caso pendiente de fallo son similares a los supuestos de hecho del   caso pasado; (ii) si la consecuencia jurídica aplicada al caso anterior,   constituye la pretensión del caso presente y, (iii) si la regla   jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en otra distinta o más   específica que altere algún supuesto de hecho para su aplicación.    

Entonces, el funcionario judicial únicamente podrá apartarse de su   precedente o del precedente establecido por su superior funcional, siempre y   cuando de manera expresa, amplia y suficiente, explique los motivos por los que   varía su posición. De allí que corresponda al juez la carga argumentativa de   explicar las razones de su actuación de forma distinta a lo resuelto con   anterioridad, siguiendo los siguientes parámetros: (i) referirse   expresamente al precedente anterior, lo que significa que no puede   omitirlo o simplemente pasarlo desapercibido como si nunca hubiera existido   (principio de transparencia), y,  (ii)  exponer la razón o razones serias y suficientes para el abandono o cambio, si en   un caso se pretende decidir en sentido contrario al anterior encontrándose en   situaciones fácticas similares (principio de razón suficiente)[48].    

En este orden de ideas, ante situaciones fácticas idénticas se impone   la misma solución jurídica, salvo que el juez exponga expresamente razones   serias, contundentes y suficientes para no seguir el precedente. En caso de que   la nueva posición no se justifique haciendo referencia expresa al cambio de   postura, la consecuencia no es otra que la vulneración de los derechos   fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que pueden garantizarse   mediante la acción de tutela.    

En conclusión, salvo en materia constitucional cuya doctrina es   obligatoria, en principio, los funcionarios judiciales están vinculados por el   precedente fijado por los órganos facultados para unificar jurisprudencia sobre   los distintos temas jurídicos. Sin embargo, en ejercicio de su autonomía   judicial pueden abandonar dichos lineamientos, cumpliendo con una carga   argumentativa estricta, demostrando de forma seria, contundente, adecuada y   suficiente que lo dicho con anterioridad no es válido, es insuficiente o es   incorrecto. Es decir, para superar la vinculación del precedente y el deber de   resolver en forma igual casos iguales, debe justificarse la nueva postura y   descalificar las consideraciones que fundamentan las decisiones anteriores. El   no hacerlo, se traduciría en un defecto por desconocimiento del precedente que   habilita el amparo constitucional.    

3.5.4. Defecto por violación directa de la Constitución,   se presenta cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce de forma   evidente y específica los postulados de la Carta Política. Ello por cuanto,   según señaló la Corte en sentencia SU-918 de 2013[49], esta causal   se origina en la obligación que tienen todas las autoridades judiciales de   respectar el artículo 4° Superior, que establece que “la Constitución es   norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley   u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, y   de la función de la Corte como guardiana de esa norma superior.    

En este sentido, en la sentencia T-927 de 2010[50], esta   Corporación señaló que dicha causal se presenta en los eventos en los que   “(i) el juez da un alcance a una disposición normativa que contradice   abiertamente un precepto constitucional; (ii) cuando no se aplica la excepción   de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por   alguna de las partes en el proceso; y, (iii) cuando no existiendo precepto legal   directamente aplicable a la situación, deja de acudirse directamente a las   normas constitucionales”. De forma más reciente, la Sala Plena de la Corte   explicó que este defecto se presenta“(i)   cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, o   (ii) al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución.”  [51]     

3.6. Visto lo anterior, la Sala no comparte la justificación de las   decisiones adoptadas por las Secciones del Consejo de Estado actuando como   jueces de tutela en primera y en segunda instancia en los dos expedientes   acumulados, ya que la afirmación de que en ningún caso procede la acción de   tutela contra providencias judiciales dictadas por el órgano de cierre de la   jurisdicción contencioso administrativa porque las mismas se tornan últimas,   intangibles e inmodificables, a la vez que frente a ellas operan los principios   de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia judicial, desconoce la   interpretación constitucional aceptable de la normatividad que rige la acción de   tutela. Por el contrario, tal afirmación implica “una omisión del juez   constitucional de asegurar la vigencia de los derechos fundamentales en todas   las esferas del poder público”[52].    

Adicionalmente, estando ampliamente decantados los criterios de   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judicial, aún   contra las de Altas Cortes, la denegación del amparo fundamentado de manera   exclusiva en que no se puede cuestionar una sentencia dictada por el órgano de   cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, se convierte en una   restricción injustificada del derecho fundamental de acceso a la justicia ya que   los jueces incumplen con su obligación de estudiar la presunta vulneración de un   derecho fundamental y, conforme al examen, se expliquen las razones por las   cuales es o no posible predicar su amenaza o vulneración.    

Y es que, debemos recordar que mediante sentencia SU-195 de 2012[53], el Pleno de   esta Corporación señaló que “[t]ratándose de las decisiones de las altas   corporaciones judiciales, en particular de la Corte Suprema de Justicia y del   Consejo de Estado, dada la condición de máximos órganos de las jurisdicciones   ordinaria y contencioso administrativa, la jurisprudencia constitucional ha   indicado que los eventos de procedencia del amparo resultan aún más   restrictivos, pero siempre partiendo del grado de revisión en cabeza de la Corte   Constitucional (art. 241.9 superior), como una puerta abierta hacia la garantía   efectiva de la primacía de los derechos inalienables del ser humano (arts. 2º y   5º superiores), dada la función que se le ha encomendado por la Carta Política   de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (art. 241   superior)[54]”.    

Ahora bien, no se puede perder de vista que el Consejo de Estado –   Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación del 5   de agosto de 2014 (MP Jorge Octavio Ramírez Ramírez), aceptó la procedencia   excepcional de la acción de tutela contra autos y sentencias de esa Corporación   cuando vulneren derechos fundamentales de las partes involucradas, agregando   además que esa postura no desconoce el fenómeno de la cosa juzgada frente a   providencias ejecutoriadas, ni los principios de autonomía, de independencia   judicial y  de competencia radicada en el juez natural. De esa forma,   acogió los requisitos generales y las causales específicas de procedencia   excepcional de la tutela contra providencias judiciales consolidado por la Corte   Constitucional en la sentencia C-590 de 2005.    

No obstante, resulta entendible que como los fallos de tutela que   se revisan en esta ocasión son de fechas anteriores a la nueva óptica unificada   que acogió el Consejo de Estado, imponen ajustar el análisis de procedencia que   realizó esa Corporación en los casos de la referencia.    

Advertido esto, la Sala Plena procederá a estudiar el régimen   prestacional de los excongresistas pensionados o que adquirieron su derecho   antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y luego lo aplicará a los   casos en concreto, según revele cada situación fáctica individual.    

4. Régimen pensional de los miembros del Congreso de la República y   su modalidad especial de transición. El reajuste especial a las   pensiones de los excongresistas pensionados o que adquirieron su derecho antes   de la vigencia de la Ley 4ª de 1992.    

4.1. Panorama normativo sobre el régimen pensional de los   Congresistas y su modalidad especial de transición:    

4.1.1. En desarrollo del numeral 19 del artículo 150 de la   Constitución Política de 1991, el Congreso Nacional dictó una Ley Marco, más   conocida como la Ley 4ª de 1992 (expedida el 18 de mayo), en la que señaló los   objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para   fijar el régimen salarial y prestacional de los Senadores de la República y de   los Representantes a la Cámara. Dentro de los parámetros trazados en dicha Ley,   se estableció como pilar fundamental el respeto de los derechos adquiridos a los   servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes   especiales, al punto que en ningún caso se podrán desmejorar los salarios y las   prestaciones sociales de los mismos.    

Precisamente, tratándose de las prestaciones sociales de los   congresistas, el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 fijó como deber del Gobierno   Nacional el establecer un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las   mismas, para los Representantes y Senadores, al igual que indicó como regla que   “aquellas” y “éstas” no podrán ser inferiores al 75% del ingreso   mensual promedio que perciba el Congresista. Para tal efecto, al momento de   efectuar la respetiva liquidación, señaló que se debe tener en cuenta el último   ingreso mensual promedio que devenguen los Representantes y Senadores en la   fecha en que se decrete la prestación respectiva. Este artículo fue declarado   exequible de forma condicionada por esta Corporación a través de la sentencia   T-608 de 1999 y algunos de sus apartes fueron declarados inexequibles mediante   sentencia C-258 de 2013[55].    

4.1.2. En aras de cumplir con la obligación impuesta por el   Legislativo, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1359 de 1993,   “establec[iendo] integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones,   reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se   aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieran la   calidad de Senadores y Representantes” (Negrillas y subrayas nuestras).   Como se puede observar del aparte subrayado, el ámbito de aplicación de la misma   está reservado a quienes al 18 de mayo de 1992 gozaban de la calidad de   congresistas (Senadores y Representantes a la Cámara), y a los que de allí en   adelante obtuvieran dicho privilegio[56].    

En   dicho Decreto se reafirmó que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la   República, creado mediante la Ley 33 de 1985, continuaría siendo el encargado   del reconocimiento y pago a los Congresistas de sus prestaciones sociales, a la   vez que se instituyó en los artículos 5° y 6° del mismo, que el ingreso base   para la liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones, a tener en   cuenta será “el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto   devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la   prestación”, y que su liquidación “en ningún caso ni en ningún tiempo   podrá[n] ser inferior[es] al 75% del ingreso mensual promedio que durante el   último año y por  todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio”.    

Como lo identificó la sentencia T-859 de 2012[57], “tal como   puede observarse, la redacción de la norma [artículo 6° del Decreto 1359 de   1993] siempre busca un efecto hacía el futuro”, con lo cual se reafirmar que   la misma fue creada para ser aplicable a aquellos congresistas que estuvieran   activos después del 18 de mayo de 1992 o que consolidaran sus derechos después   de esa data en la cual entró a regir la Ley 4ª de 1992.    

Justamente, con la declaratoria de inexequibilidad de los apartes “durante   el último año, y por todo concepto”, “y se aumentarán en el mismo porcentaje en   que se reajuste el salario mínimo legal” y “por todo concepto”   contenidos en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, se afectaron también sus   disposiciones reglamentarias, por lo cual en la actualidad tanto el ingreso base   de liquidación como la liquidación misma de las pensiones, reajustes y   sustituciones, deben corresponder de forma proporcional al aporte efectuado por   los Congresistas en los últimos 10 años previos al reconocimiento del derecho   que reclaman.      

Ahora bien, avanzando específicamente el artículo 7° del Decreto   1359 de 1993, el mismo se ocupó de los requisitos que se exigen en este régimen   para la obtención de la pensión vitalicia de jubilación, a saber: (i)   tener o haber tenido la condición de Senador o Representante a la Cámara;   (ii)  haber cumplido la edad de 50 años en el caso de las mujeres, y la edad de 55   años en el caso de hombres, conforme lo establece el artículo 1°, parágrafo 2°   de la Ley 33 de 1985; (iii) cumplir o haber cumplido 20 años de servicios   continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público   incluido el Congreso de la República, o haber cumplido y cotizado los 20 años en   parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales. Así, quienes   reúnan tales requisitos, tendrán derecho a la pensión vitalicia de jubilación   que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los   Congresistas en ejercicio.     

Igualmente, el capítulo V del Decreto 1359 de 1993 hizo referencia   al régimen de reajuste pensional, el cual se divide así: (i) el artículo   16 estableció un reajuste automático, oficioso y anual para las pensiones   de los Senadores y Representantes a la Cámara, el cual opera de forma inmediata,   es decir, sin necesidad de resolución que lo reconozca, y equivale al mismo   porcentaje en que se reajuste anualmente el salario mínimo legal mensual[58];   y, (ii) el que establece el artículo 17 del mismo Decreto, denominado   reajuste especial[59],   que se debe reconocer por una sola vez, mediante acto administrativo debidamente   motivado, a los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan   pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir,   antes del 18 de mayo de 1992. Los únicos excongresistas que no resultan   cobijados como beneficiarios de dicho reajuste, son aquellos que variaron su   condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un   cargo distinto al de miembro del Congreso, y por tal motivo hubiesen obtenido el   incremento o la reliquidación de su mesada pensional. Lo que importa para este   reajuste especial, es que la pensión de los excongresistas en ningún caso puede   ser inferior al 50% de la mesada a que tendrían derecho los actuales   congresistas, esto es, los que estaban en ejercicio en el año 1994.      

4.1.3. Con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993, “por   la cual se crea el sistema de seguridad social en salud social integral y se   dictan otras disposiciones”, se abrió la posibilidad de incorporar al   sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud a   los Congresistas (artículo 273 ibídem), y se reafirmó pocos días antes de   que entrara a regir el sistema de seguridad social integral, el 29 de marzo de   1994, con la expedición del Decreto 691 “por el cual se incorporan los   servidores públicos al sistema de pensiones y se dictan otras disposiciones”,   el cual también incluye a los congresistas[60].     

4.1.4. Una vez incorporados en el nuevo sistema, fue expedido   concretamente el Decreto 1293 de 1994, “por medio del cual se establece el   régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso   de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas   sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores”. Así las   cosas, las normas generales de la Ley 100 sobre pensiones, son aplicables   también a los Congresistas, excepto a aquellos que sean beneficiarios del   régimen de transición especial que consagra el artículo 2° de tal Decreto[61],   para quienes la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios   o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez será el   establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, esto es, el   Decreto 1359 de 1993.    

4.1.4.1. Concretamente, el artículo 2° del Decreto 1293 de 1994   señala que los Senadores y los Representantes a la Cámara, entre otros, tienen   derecho a los beneficios del régimen de transición que consagra el artículo 36   de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando al 1° de abril de 1994, hayan cumplido   alguno de los siguientes requisitos disyuntivos: (i) haber cumplido 35   años de edad o más en el caso de las mujeres, o 40 años de edad o más en el caso   de los hombres; o, (ii) haber cotizado o prestado servicios durante 15   años o más.    

4.1.4.2. Así mismo, el parágrafo de ese artículo[62] instituía que   el régimen de transición también era aplicable a aquellas personas que hubiesen   sido Senadores o Representantes a la Cámara con anterioridad al 1° de abril   de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores,  siempre y cuando a esa fecha cumplieran con los requisitos antedichos, salvo que   al 1° de abril de 1994 tuvieran un régimen aplicable diferente, caso en el cual   conservarían los beneficios de éste último. Es decir, ese parágrafo   prácticamente creó un régimen de transición especialísimo dentro del   régimen de transición que establece el mismo Decreto 1293 de 1994, con lo cual   los beneficiarios tenían derecho a conservar los requisitos exigidos para   pensionarse según el Decreto 1359 de 1993, e incluso a través de él, podían ser   beneficiarios de leyes anteriores.    

Sin embargo, desde ya es bueno advertir que este parágrafo al cual   se hace referencia (parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994), fue   declarado nulo en su totalidad por el Consejo de Estado mediante sentencia del   27 de octubre de 2005, radicado interno 5677-2003, M.P. Ana Margarita Olaya   Forero[63],  al estimar que el régimen especial de transición que creó el Decreto 1293 de   1994 para aquellas personas que hubiesen sido Senadores o Representantes a la   Cámara con anterioridad al 1º de abril de 1994, solo es aplicable a los   congresistas que ostentaban tal condición entre la fecha de entrada en vigencia   de la Ley 4ª de 1992 y el 1° de abril de 1994, o a aquellos que se   reincorporaron como congresistas en periodos posteriores cumpliendo con   los requisitos para acceder al mismo.      

En esa oportunidad, el Pleno de la Sección Segunda del Consejo de   Estado estudió una demanda presentada por un ciudadano en ejercicio de la acción   de nulidad por inconstitucionalidad (art. 237-2 Superior), respecto del aparte   final del parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, expedido por el   Presidente de la República, que establece: “… salvo que a la fecha señalada   tuviera un régimen aplicable diferente, en cuyo caso éste último será el que   conservará”.    

Según el demandante de la época, la frase acusada estaba viciada de   nulidad por infringir los artículos 4º inciso 1º, 13 y 53 inciso 2º de la   Constitución Política, 2º literal a) de la Ley 4ª de 1992, 11, 36 y 273 de la   Ley 100 de 1993, pues creaba una desigualdad porque si un Congresistas que al 1º   de abril de 1994 reunía las condiciones para acceder al régimen de transición,   pero tenía otra vinculación o régimen aplicable, no podía optar, como le   permitiría el principio de favorabilidad de las normas laborales, por la   aplicación del régimen que estime más conveniente, ya que, precisamente, el   aparte demandado le cercena dicha posibilidad. Indicó que esa limitación no se   había incluido para aquellos Congresistas elegidos con posterioridad al 1º de   abril de 1994, que deseaban beneficiarse del régimen de transición que establece   el Decreto 1293 de 1994 y que estaban en otro régimen laboral, ya que   conservaron la posibilidad de elegir el más favorable al momento de adquirir su   derecho pensional.    

Al abordar el estudio del caso, en primer lugar, el Consejo de   Estado recordó que el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, había   sido objeto de examen por la Subsección A de la Sección Segunda, a través de una   acción de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con sentencia el 3   de mayo de 2002 (exp. 1276-01 MP Alberto Arango Mantilla), en la cual dicho   parágrafo se inaplicó porque (i) cuando el reglamentador (gobierno   nacional) expidió el régimen de transición de los congresistas, invocando las   facultades del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y en el parágrafo del artículo   2º hizo extensivo el régimen especial frente a quienes no estaban en la   expectativa de cumplir las condiciones previstas en el Decreto 1359 de 1993,   creó una régimen excepcionalísimo o especialísimo a favor de un   grupo de personas que no eran congresistas, es decir, rebasó los marcos de la   Ley 4ª de 1992; (ii) extendió a excongresistas que no se reincorporaran   al Congreso en condición de senadores o representantes, el régimen especial de   los congresistas, cuando la ley marco solo facultó al gobierno nacional para   crearlo respecto de aquellos que ostentaran el cargo con posterioridad al 19 de   diciembre de 1992 (sic), fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992 –esta Sala Plena advierte que el 18 de mayo de 1992   entró a regir dicha ley, y no el 19 de diciembre de 1992-; y (iii)   desbordó los límites previstos en la ley general de seguridad social frente a   los parámetros de transitoriedad, a los cuales quedaron sujetos, entre otros,   los Senadores y Representantes.    

Por esas tres principales razones, la sentencia del 2002 concluyó que   el régimen de transición no podía proteger expectativas de quienes no se   encontraban en servicio activo o no fueran elegidos para legislaturas   posteriores. Por eso precisó que “el régimen de transición era aplicable para   los excongresistas cuando, estando fuera del Congreso se   posesionaba nuevamente como congresista con posterioridad al 19 de diciembre de   1992 (sic) y, además, al 1º de abril de 1994 se encontraba en una de las   condiciones previstas por el régimen de transición. Solo en tales condiciones   podía preservar su expectativa de acceder a un régimen diferente del previsto en   la ley 100 de 1993. A partir del 1º de abril de 1994 a los servidores públicos   del Congreso, incluidos los Congresistas, se les aplica el decreto 691 de 1994   expedido en desarrollo de la ley 100 de 1993”.    

Apoyado en esas mismas razones, en segundo lugar el Consejo de   Estado señaló en el 2005 que el régimen de transición especialísimo de   congresistas es ilegal e inconstitucional al crearse para quienes no se   encontraban en la expectativa de cumplir las condiciones establecidas en el   Decreto 1359 de 1993, esto es, respecto de excongresistas que no se   reincorporaron al Congreso en condición de Senadores o Representantes, no   obstante que la ley marco solo facultó al Gobierno para crear ese beneficio en   relación con los Congresistas siempre y cuando ostentaran tal condición con   posterioridad a la fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992.    

De esa forma, haciendo una interpretación sistemática del régimen   de transición y del régimen especial de los Congresistas, arribó a dos   conclusiones:      

a)    “La norma   que determinó el régimen de transición para los congresistas no podía pretender   la protección de expectativas frente a este régimen para quienes no hubieran   ostentado tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 (sic) y el   1º de abril de 1994, o no fueran reincorporados como congresistas en períodos   posteriores.    

b)    Quien   había sido congresista antes del 19 de diciembre de 1992 (sic) y no fuera   elegido posteriormente, no tenía ninguna expectativa por consolidar, es decir,   no podía adquirir derecho pensional conforme al régimen especial por cuanto no   reunía uno de sus requisitos: estar en servicio activo. Resultaba pues que, aún   estando en el régimen de transición, nunca alcanzaría la condición necesaria   para adquirir el derecho a la pensión especial prevista para los congresistas”.    

Y en tercer lugar, el   Consejo de Estado señaló que si bien el demandante cuestionaba la nulidad solo   del aparte final del parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, no lo   era menos que acudiendo al principio del efecto útil de las normas jurídicas,   era necesario anular la totalidad del parágrafo en comento con el fin de   preferir la interpretación que confiere un sentido a todas las cláusulas de la   Constitución, por encima de aquellas que le restan eficacia a determinados   apartes del texto constitucional, en especial por el desbordamiento en que   incurrió el gobierno nacional frente a los lineamientos trazados por la Ley   Marco (Ley 4ª de 1992) y por las garantías de igualdad. Por ello arguyó:       

“En efecto, dejar vigente el parágrafo sería permitir que el régimen de   transición exceda las condiciones del régimen especial, para favorecer, sin   justificación alguna, a quienes no se encontraban dentro de los presupuestos del   mismo, conculcando así el derecho a la igualdad, al establecer un trato   discriminatorio frente a otros excongresistas que sí se encontraban en el   régimen de transición general que consagró el artículo 36 de la ley 100 de 1993   y repitió para los Congresistas el artículo 2 del decreto 1293 de 1994 y el   Decreto 691 de 1994”.    

Con ese norte, el Consejo de Estado en sentencia de 27 de octubre de 2005, anuló   por inconstitucional la totalidad del parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293   de 1994, decisión de nulidad que al no haber sido modulada y versar sobre una   parte de un acto administrativo de carácter general (Decreto), tiene efectos   pro-fututo o ex nunc, esto es, hacia el futuro sin que ello implique la   afectación a situaciones concretas e individuales que se hayan reconocido   mientras el régimen especialísimo de transición de los congresistas   estuvo vigente y amparado en la presunción de legalidad. Sin embargo, de este   tema puntual se ocupará la Sala Plena más adelante en esta providencia   unificada, por cuanto uno de los casos concretos presenta un fuerte debate al   respecto.        

4.1.4.3. Retomando nuestro   análisis, el parágrafo del artículo 3° del Decreto 1293 de   1994 establece como beneficiarios del mencionado régimen de transición, entre   otros, a los Senadores y Representantes a la Cámara que durante la legislatura   que terminaba el 20 de julio de 1994, “tuvieren una situación jurídica   consolidada al cumplir antes de dicha fecha, 20 años de servicios continuos o   discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el   Congreso de la república, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el   sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad”.  Lo anterior impone que los Congresistas beneficiarios estuvieran activos en   dicha legislatura, además de mencionar que el Decreto en comento les reconoció   un derecho especialísimo, consistente en que en tratándose de la edad de   jubilación, les es aplicable lo dispuesto en el literal b) del artículo 2° del   Decreto 1723 de 1964, por lo cual, una vez cumplido el tiempo de 20 años de   servicios continuos o discontinuos, pueden obtener el reconocimiento de la   pensión de jubilación a los 50 años de edad.     

Las únicas posibilidades por las cuales se pierde el beneficio de   estar incluido en este régimen especial de transición, se presentan (i)  cuando la persona beneficiada selecciona el régimen de ahorro individual con   solidaridad; y, (ii) cuando los Senadores y Representantes, entre otros,   se desvinculen definitivamente del Congreso o del Fondo de Previsión Social de   la misma entidad, sin reunir el tiempo de servicios requerido para tener derecho   a la pensión de vejez.    

Adicionalmente, vale   resaltar que esta Corporación en la sentencia T-859 de 2012[64], señaló que el régimen de   transición que estableció el artículo 2° del Decreto 1294 de 1994, se rige por   las siguientes pautas de cobertura en cuanto a quiénes son beneficiarios:    

·         “Que el Sistema General de Pensiones se   aplicaría a los Representantes a la Cámara, Senadores y empleados del Congreso   de la República, con excepción de los cubiertos por el régimen de transición   previsto en el artículo 2º de dicho Decreto, al que se accede al reunir los   mismos requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.    

·         Que el régimen de transición se aplicaría   también en el caso de las personas que hubiesen sido Senadores o Representantes   a la Cámara con anterioridad al 1º de abril de 1994 – fecha de entrada en   vigencia de la Ley 100 de 1993 – fueran o no elegidos de nuevo para legislaturas   posteriores, siempre que reunieran los requisitos previstos en el artículo 2º   ibídem para dicha fecha, salvo que para aquel momento hubieran estado cobijados   por un régimen diferente, caso en el cual se seguiría aplicando éste (parágrafo   del artículo 2º).    

·         Que los Senadores y Representantes a la   Cámara que cumplieran con alguno de los requisitos previstos en el artículo 2º   ibídem, tendrían derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando   cumplieran con los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas   cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993 y que, de igual modo, el monto   de su pensión, la forma de liquidación y el ingreso base de liquidación se   regiría por las reglas señaladas en el mismo Decreto (artículo 3º).    

·         Que, así mismo, el régimen de transición   previsto en los artículos 2º y 3º del Decreto en mención, se aplicaría a los   Senadores y Representantes a la Cámara que durante la legislatura que terminaba   el 20 de julio de 1994, tuviesen una situación jurídica consolidada por haber   completado antes de dicha fecha, 20 años de servicio continuo o discontinuo en   una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la   República, o cotizados en parte en el sector privado y ante el Instituto de   Seguros Sociales en cualquier modalidad. Estas personas, en cuanto a la edad de   jubilación, se seguirían rigiendo por lo dispuesto en el literal b) del artículo   2º del decreto 1723 de 1964, que establece que una vez cumplido el tiempo de   servicio de 20 años, podrían obtener el reconocimiento de la pensión de   jubilación a la edad de 50 años”.    

4.1.5. Ahora bien, específicamente respecto del punto de quiénes   pueden ser beneficiario del régimen de transición especial de los congresistas,   esta Corporación en la sentencia C-258 de 2013[65],   señaló lo siguiente:    

En primer lugar, de acuerdo con la aplicación que se le ha dado al   artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y a sus decretos reglamentarios, se estableció   una ventaja en el sentido de que “los beneficiarios son todos aquellos   que reúnen los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 sobre el   régimen de transición y que han sido elegidos o nombrados en algún momento de su   vida en los cargos de congresistas, magistrados de alta corte u otros cargos a   los cuales se extendió el régimen especial, independientemente  de si a la entrada en vigencia de la Ley 100 -1° de abril de 1994- estaban o   no ocupando ese cargo.”[66]    

En segundo lugar, indicó que las implicaciones de esa ventaja  según el derecho viviente, es que “en la actualidad un número importante de   personas que no tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme al   régimen especial bajo estudio al 1° de abril de 1994, pueden beneficiarse de sus   reglas. Esas reglas además permiten la adquisición de pensiones sin tope,   liquidadas solamente sobre el promedio del ingreso del último año de servicios o   incluso del ingreso de un congresista activo, tomando en consideración todo   ingreso percibido aunque no tuviera carácter remuneratorio o aunque respecto del   él no se hubiese cotizado al sistema, y con mesadas que se incrementan   anualmente en la misma proporción con la que aumenta el salario mínimo”.    

En tercer lugar,   consideró que el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 “tal y como viene siendo   interpretado por el derecho viviente”, desconoce los artículos 13 y 48   Superiores, este último adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, porque   concretamente frente a los beneficiarios del mismo, “[p]ermite que personas cobijadas por el   régimen de transición, que no estaban afiliadas al régimen especial del   artículo 17 de la Ley 4 de 1992 el 1º de abril de 1994, puedan beneficiarse   de él si posteriormente fueron elegidas o nombradas Congresistas,   Magistrados de Altas Cortes o en cargos a los que se extiende el régimen. Por   tanto, esta interpretación conduce a que personas que no tenían una expectativa   legítima de pensionase según las reglas del régimen bajo estudio, sean   protegidas por el régimen de transición, es decir, extiende un tratamiento   diferenciado basado en la protección de expectativas próximas a un grupo de   personas que no tenían una expectativa amparable bajo ese principio, lo que   desconoce el principio de igualdad”[67]  (negrillas nuestras).    

A partir de allí   señaló, haciendo el examen de constitucionalidad de la ventaja mencionada, que   “la regla de beneficiarios que en la actualidad opera conduce a que personas   cobijadas por el régimen de transición que no estaban afiliadas al régimen   especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 el 1º de abril de 1994, puedan   beneficiarse de él si posteriormente fueron elegidas o nombradas Congresistas,   Magistrados de Altas Cortes o en cargos a los que se extiende el régimen”   (negrillas nuestras). Puntualizó que teniendo en cuenta una lectura textual y   sistemática de la normativa, esta Corporación desde la sentencia C-596 de 1997,   de forma categórica indicó que para beneficiarse de las reglas de un régimen   especial en razón del régimen de transición, era absolutamente necesario estar   afiliado al mismo al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es,   en el caso de los congresistas, estar afiliado al Fondo de Previsión Social del   Congreso de la República al 1° de abril de 1994.    

Bajo esa línea   argumentativa, adujo que “la   regla sobre los beneficiarios del régimen especial de los congresistas que se   desprende del derecho viviente, específicamente la posibilidad de que personas   que no tenían una expectativa de pensionarse a la luz del régimen especial   porque no estaban vinculadas a éste, el 1º de abril de 1994, puedan beneficiarse   de sus elementos –salvo en el caso de la excepción prevista en el parágrafo   del artículo 2 del Decreto 1293 de 1994-, constituye una violación del   principio de igualdad, ya que, en primer lugar, significa la equiparación   de dos grupos de personas que no se encuentran en la misma situación: de un   lado, el grupo de quienes  sí estaban en el régimen especial antes del 1°   de abril de 1994, y de otro, el grupo de todos los que estaban fuera del régimen   especial a esa fecha; y en segundo lugar, como consecuencia de lo   anterior, la regla representa la concesión de un trato favorable carente de   justificación objetiva razonable porque las normas vigentes después de 1994 ya   habían incorporado a los congresistas al régimen general de la Ley 100 de 1993,   de tal forma que no existía base normativa alguna para mantener una diferencia   de trato en beneficio de quienes no cumplían a la fecha los requisitos para   ingresar al régimen de transición”[68]  (subrayado nuestro).    

Por ello, en cuarto   lugar, al referirse a la decisión que debía de adoptar en torno al tema de los   beneficiarios, precisó que “[d]ado que la regla sobre beneficiarios,   específicamente la posibilidad de que personas cobijadas por el régimen de   transición que no estaban afiliadas al régimen especial del artículo 17 de la   Ley 4 de 1992 el 1º abril de 1994, se favorezcan de él, se desprende del derecho   viviente y no tiene respaldo en expresión alguna del precepto acusado, en este   caso la Sala considera que la fórmula por medio de la cual se debe retirar del   ordenamiento tal contenido normativo, es la adopción de una sentencia   interpretativa, esto es, una declaración de exequibilidad condicionada del   artículo 17 de la Ley 4 de 1992 en el entendido que no puede extenderse el   régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de   1994, no se encontraban afiliados al mismo. Como ya la Sala explicó, las   personas que no estaban afiliadas al régimen especial bajo estudio el 1° de   abril de 1994 –salvo la excepción prevista en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, es decir, quienes ya   habían sido congresistas antes del 1° de abril de 1994- no tenían una expectativa legítima que generara una   confianza merecedora de protección desde el punto de vista de la buena fe, y por   tanto, no hay una razón que justifique un trato diferenciado preferencial”[69]  (negrillas nuestras).    

De lo anterior se   desprende entonces que, según indicó la sentencia C-258 de 2013, para ser   beneficiario del régimen de transición del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el   cual se encuentra regulado por el Decreto 1293 de 1994, era necesario e   indispensable en el caso de los congresistas, estar afiliado al Fondo de   Previsión Social del Congreso de la República al 1° de abril de 1994, siendo tal   afiliación la llave de entrada para ser acreedor de la transición especial.    

No obstante, la   sentencia hizo una salvedad señalando que la exigencia de estar afiliado a dicho   Fondo no es aplicable para quienes se encuentren en el caso contemplado en el   parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994 (el cual fue declarado nulo   según se explica en el f.j. 4.1.4.2 de la presente providencia de unificación),   es decir, no aplica para quienes hubieran sido Senadores o Representantes a la   Cámara con anterioridad al 1° de abril de 1994, independientemente de que   hubiesen sido elegidos o no para legislaturas posteriores, siempre y cuando al   1° de abril de 1994 cumplieran con los requisitos de edad (35 años mujeres y 40   años hombres) o de tiempo de servicio, el cual es de 15 años cotizados o   prestados en cualquier entidad, salvo que a esa fecha tuvieran un régimen   aplicable diferente, en cuyo caso este último es el que debían conservar.    

Con ese rumbo, en   el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia C-258 de 2013, la Corte   declaró exequible el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, bajo el entendido de que  “(i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con   anterioridad al 1° de abril de 1994, no se encontraba afiliados al mismo”. Y   como se dijo en la ratio decidendi de esa sentencia, la única salvedad a   la regla de exigencia de afiliación a los congresistas que se quieran beneficiar   del régimen de transición especial, aplica para aquellos parlamentarios que con   anterioridad al 1° de abril de 1994, hayan o no sido elegidos para legislaturas   posteriores, cumplieran a esa fecha con los requisitos de edad o de tiempo de   servicios que consagra el artículo 2° del Decreto 1293 de 1994. Para todos los   demás, sí es indispensable que estuvieran afiliados al Fondo de Previsión Social   del Congreso de la República al 1° de abril de 1994, pues como se dijo, esa es   la llave que les habilita el ser acreedores del régimen de transición especial   que consagra el Decreto 1293 de 1994.    

4.1.6. Por último, para finalizar esta premisa, cabe advertir que   el Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se adicionó el artículo 48 de   la Constitución Política, dispuso que a partir de su vigencia (25 de julio de   2005) no habrían regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio de los   derechos adquiridos y de los regímenes aplicables a los miembros de la Fuerza   Pública y al Presidente de la República. Ese mismo Acto Legislativo agregó que   la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como   cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del   Sistema General de Pensiones, expirarían a partir del 31 de julio del año 2010,   excepto para los trabajadores que estando en el régimen de transición que   contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual es plenamente aplicable   a los congresistas por expresa remisión del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994[70],   tuviesen cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios   a la entrada en vigencia de aquella reforma constitucional, a quienes se les   mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.       

No obstante, con las precisiones anteriormente señaladas, se puede   afirmar que el régimen especial de los congresistas sigue produciendo efectos   tanto a aquellos que adquirieron el derecho bajo su amparo, como para aquellos   que al 25 de julio de 2005 hubiesen cotizado al menos 750 semanas al sistema de   seguridad social en pensiones. Por consiguiente, existen situaciones   individuales y concretas de algunas personas que aún son beneficiarias del   régimen especial de los Congresistas, lo que genera que el mismo se aplique de   manera ultractiva produciendo efectos jurídicos en nuestro ordenamiento.    

Lo que sí importa relievar, es que en todo caso desde el 31 de   julio de 2010, ninguna pensión reconocida con cargo a los recursos del tesoro   público, puede exceder el tope máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales   vigentes, situación que incluye las pensiones de los excongresistas y   congresistas según lo indicó la sentencia C-258 de 2013[71], la cual   ordenó que las mesadas reconocidas de conformidad con este régimen especial no   puede superar aquel tope a partir del 1° de julio de 2013.    

4.2. Normatividad que regula el reajuste especial para los   excongresistas pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de   1992 y su desarrollo jurisprudencial con el fin de determinar el porcentaje de   dicho reajuste:[72]    

4.2.1. En línea de principio, se debe señalar que desde el punto de   vista normativo, el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994 que modificó el   artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, hace referencia al derecho que les asiste   a los excongresistas pensionados antes del 18 de mayo de 1992, de que su mesada   pensional sufra un reajuste especial. En el nuevo texto normativo se indica que   dicho reajuste opera por una sola vez, “de tal manera que su pensión [la   de los ex Senadores y ex Representantes] alcance un valor equivalente al 50%   del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas   [es decir, los que estaban activos en el año 1994]”. Adicionalmente, el   mismo artículo 7° en comento recuerda, para efectos de liquidar el reajuste   especial de los exparlamentarios, que el valor de la pensión a que tendrían   derecho los actuales congresistas, corresponde al 75% del ingreso base para la   liquidación pensional de quienes sean actuales Senadores o Representantes a la   Cámara.    

Ante los diversos problemas de interpretación que generó el tema   del porcentaje a reconocer, esta Corporación desde hace varios años atrás se ha   ocupado, en diversas sentencias de tutela e incluso de control abstracto de   constitucionalidad, del estudio del reajuste especial al que por una sola vez   tienen derecho los excongresistas que obtuvieron su pensión antes de la entrada   en vigencia de la Ley 4ª de 1992.    

La pionera sobre el tema fue la sentencia T-456 de 1994. En ella se   estudió el caso de tres ciudadanos a quienes se les reconoció la pensión de   jubilación como parlamentarios antes del 18 de mayo de 1992 y, por consiguiente,   fueron beneficiarios del citado reajuste especial. Sin embargo, el monto de la   pensión fue estimado en el 50% de la mesada pensional más alta recibida por otro   pensionado excongresista a la fecha del reconocimiento del reajuste y no en el   75% del ingreso mensual promedio de lo que devengue un congresista al momento de   decretarse el mismo.    

En esa ocasión, la Corte identificó como problema neurálgico el   siguiente: Mientras que el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 indica claramente, a   modo de parámetro general trazado por una Ley Marco, que el reajuste no podrá   ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año y   por todo concepto, perciba el Congresista al momento de su reconocimiento, el   Decreto Reglamentario 1359 de 1993 señala en su artículo 17, que en ningún caso   tal reajuste podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los   actuales congresistas. En esa época, según la lectura que de las normas hacía y   aplicaba el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, se   presentaba una aparente contradicción que motivó el pronunciamiento en sede de   revisión.    

En aras de resolver el problema detectado, esta Corporación señaló   que no se pueden plantear dicotomías entre los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992   y el artículo 17 del Decreto Reglamentario, ya que éste último se debe armonizar   con aquél de la siguiente forma: (i) el reajuste especial es para los   congresistas pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992;   (ii) según la interpretación literal del Decreto 1359 de 1993, no pueden   haber pensiones inferiores al 50% de la pensión de los actuales congresistas, lo   que significa que dicho porcentaje constituye el mínimo monto que puede   obtenerse en pensión, y no el ingreso base de liquidación[73];   y, (iii) de acuerdo con el parámetro trazado por la Ley Marco, el   reajuste especial no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que   por todo concepto devenguen los congresistas en la fecha en que se decrete el   reajuste. De esta forma concluyó puntualmente que “(…) en verdad no hay   contradicción entre el reajuste del 75% y pensiones no inferiores al 50% de la   de los actuales congresistas”.    

En forma adicional, esa sentencia precisó que “[c]uando el   legislador le señala al Gobierno Nacional, normas, objetivos y criterios que   debe observar para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del   Congreso de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19,   literal c) de la Constitución Política, lo ha ordenado en forma, que no admite   modificación. Cuando en el artículo 17 de la ley 4ª de 1992 ordena que los   reajustes a los pensionados del Congreso no podrán ser inferiores a un   porcentaje del 75% del ingreso mensual promedio de un congresista, está   señalando un criterio que el gobierno o el Fondo no pueden modificar porque ha   establecido un derecho adquirido al reajuste pensional que, convertido en   derecho fundamental, es tutelable como mecanismo transitorio, en circunstancias   especiales”. Por consiguiente, para la época, resultaba claro que el   parámetro para liquidar el reajuste especial, es que no puede ser inferior al   75% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los   congresistas en la fecha en que se decrete el reajuste.    

Más adelante, en el mismo sentido se pronunció la sentencia T-463   de 1995. En ella se estudió el caso de un excongresista pensionado antes del 18   de mayo de 1992, quien solicitó por su avanzada edad y condiciones deplorables   de salud, el amparo transitorio de sus derechos fundamentales a la igualdad, a   la no discriminación, a la dignidad y al respeto por los derechos adquiridos en   materia laboral, por cuanto el Fondo de Previsión Social del Congreso de la   República le había indebidamente liquidado el reajuste de la pensión de   jubilación que le fue reconocida por la ley. En esa oportunidad, tomando como   base lo ya dicho en la sentencia T-456 de 1994, la Corte tuteló los derechos   invocados por el actor, al concluir que el reajuste de la mesada de los   pensionados no puede resultar inferior para cada año, al 75% y que su   liquidación debe hacerse teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio,   que por todo concepto, devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en   que se decrete el reajuste. Así mismo, advirtió que el reajuste especial tiene   por objeto equilibrar la cuantía de las mesadas pensionales con el sueldo de los   congresistas y frenar la marcada devaluación que sufren aquellas, además de   reconocer que el mismo tenía efectos fiscales desde el 1° de enero de 1992.    

4.2.2. Posteriormente, con ocasión de una demanda de   inconstitucionalidad que un ciudadano presentó contra el literal II) del   artículo 2° y el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, la Sala Plena de esta   Corporación mediante sentencia C-608 de 1999, impuso una interpretación   diferente a la que hasta ahora se había consignado en las sentencias T-456 de   1994 y T-463 de 1995 antedichas.    

En la fundamentación central del fallo estableció que el legislador   puede prever regímenes especiales en materia de salarios y prestaciones de los   congresistas, puesto que la Carta ha permitido que ello sea así[74],   pero que estos no pueden consagrar disposiciones desproporcionadas, contrarias a   la razón, ni a los principios de la seguridad social en general, tales como la   eficacia, solidaridad y universalidad, y el carácter individual que determina el   monto prestacional del derecho.    

Así, indicó que el régimen especial de los congresistas es   exequible pero teniendo en cuenta las siguientes salvedades predicables frente   al artículo 17 de la Ley 4ª de 1992: (i) que frente a la base para   calcular la pensión, el reajuste y la sustitución pensional, debe entenderse que   lo devengado “por todo concepto” por el congresista, incluye únicamente   aquellas actividades que tienen un carácter remuneratorio proveniente de la   actividad de representación política del Congreso y no los servicios ajenos a la   asignación del parlamentario, es decir, solo por las funciones que desarrolla en   ejercicio de su representación política; (ii) que el periodo de   referencia utilizado para calcular el ingreso mensual promedio con el fin de   reconocer o liquidar la pensión, reajuste o sustitución a cada Congresista,   corresponde al ingreso mensual promedio que en el último año de trabajo haya   recibido el aspirante a la pensión, reajuste o sustitución, y no puede   determinarse a partir de “la totalidad de los rubros que, de manera general y   abstracta, han cobijado a todos los miembros del Congreso”. Quiero ello   decir que, lo admisible constitucionalmente es que el mencionado promedio se   establezca en relación directa y específica con la situación del Congresistas   individualmente considerado, es decir que él refleje lo que el aspirante a la   pensión ha recibido durante el último año y no todos los congresistas en   abstracto, lo cual impide que se tomen periodos cortos como meses o sus   fracciones para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión del   congresista, ya que esto último además de ser contrario a la Constitución,   generaría una desigualdad entre los mismos miembros del Congreso, la cual sería   injustificada; y, (iii) que dentro del amplio margen de apreciación con   que cuenta el legislador, éste de manera razonable fijó un parámetro mínimo del   75% para reconocer pensiones, reajustes y sustituciones.    

Esta interpretación derivada de la exequibilidad condicionada que   contiene la sentencia C-608 de 1999, es el centro de la decisión y en ese   sentido hizo tránsito a cosa juzgada y, por consiguiente, tiene la naturaleza   propia de afectar la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional, sin que ello   signifique la usurpación de competencias propias del Consejo de Estado para   analizar la constitucionalidad o la simple nulidad de un decreto reglamentario   expedido con ocasión de una Ley Marco   [75].        

4.2.3. Ahora bien, en la sentencia posterior T-482 de 2001, esta   Corporación estudió la acción de tutela interpuesta por un ciudadano que inició   su carrera profesional desde el año 1956, desempeñando, entre otros, el cargo de   Senador de la República (años 1980 a 1981), el de Consejero de Estado y el de   Director Nacional de la Carrera Judicial, éste último a la fecha de obtener su   pensión de jubilación el 15 de octubre de 1991, la cual fue debidamente   reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social. La tutela se dirigió contra   el Fondo Nacional de Previsión Social del Congreso de la República por la   supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, digna, a la   igualdad y a la seguridad social, ya que éste se negó a reconocerle el reajuste   especial de que trata el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, a pesar de tener   derecho por ser beneficiario del régimen especial de transición dispuesto para   los excongresistas. En esa oportunidad, la Corte confirmó la denegatoria de   amparo porque el actor a pesar de ser beneficiario del régimen de transición de   los congresistas, no cumplía con los requisitos para acceder al reajuste   especial.    

Pese a ello, cabe resaltar de esa sentencia, que en su parte   considerativa la Corte manifestó que “por mandato del artículo 17 del Decreto   1359 de 1993, los Senadores y Representantes a la Cámara que se hubieren   pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tienen derecho a   un reajuste especial de su pensión de jubilación, en cuantía que no puede ser   inferior al 50% de la de los actuales congresistas. No obstante. En aras de   garantizar el derecho a la igualdad, la Corte ha reconocido que dicho reajuste,   no puede ser inferior al 75% del ingreso promedio mensual que durante el último   año y por todo concepto [remuneratorio por su actividad de representación   política] perciba el congresista”. Adicionalmente, expresó que si la   persona se encuentra incluida dentro del régimen de transición que establece el   Decreto 1293 de 1994, por el sólo hecho de haber sido congresista en cualquier   tiempo, tiene derecho a exigir el reconocimiento del reajuste especial, siempre   que reúna los demás requerimientos de ley.    

4.2.4. Ulteriormente, en sentencia SU-935 de 2003, la cual   fue reiterada en la sentencia T-267 de 2010 por tratar una situación fáctica   similar a aquella, la Corte Constitucional dio un importante viraje en su   jurisprudencia sobre la materia. En ella, se analizó el caso de varios   exmagistrados que solicitaban la aplicación analógica del reajuste especial   consagrado para el régimen pensional de los Senadores y Representantes a la   Cámara. Para nuestro estudio, importa resaltar las siguientes consideraciones de   la Sala Plena de esta Corporación:    

(i) La Ley 4ª de 1992 distingue entre   los grupos de congresistas: Por un lado, los que se pensionen con   posterioridad a la entrada en vigencia de tal ley, y por el otro, los   congresistas que adquirieron su derecho pensional con anterioridad al 18   de mayo de 1992. Puntualmente, explicó que aquella Ley dio un trato más   favorable a los primeros, es decir, a los congresistas que se encontraban   activos para esa fecha, en cuanto a la base para el cálculo de la pensión y el   porcentaje del monto de la mesada correspondiente, que a los excongresistas   pensionados antes del 18 de mayo de 1992.    

Señaló que la intención legislativa al expedir la Ley Marco en   materia pensional y prestacional de los servidores públicos, no fue la de   igualar las condiciones de los dos grupos antedichos. Así, precisó que el   Decreto 1359 de 1993 estableció en su artículo 6°, un porcentaje mínimo de base   de liquidación pensional para los congresistas que se pensionen con   posterioridad al 18 de mayo de 1992. Dicho porcentaje corresponde al 75% del   ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen   los congresistas en ejercicio. Para los congresistas pensionados antes de la   vigencia de la Ley 4ª de 1992, tanto la Ley Marco como el Decreto en comento,   establecieron un reajuste especial cuyo reconocimiento opera por una sola vez.    

(iii) Otro criterio diferenciador que   justifica el trato desigual entre los dos grupos de congresistas, consiste en un   hecho objetivo: el cambio constitucional de 1991, particularmente, la   introducción de una nueva incompatibilidad para los congresistas con el fin de   asegurar su dedicación exclusiva a la actividad legislativa, a saber, la   prohibición expresa -no existente anteriormente- de desempeñar cargo o empleo   público o privado (artículo 180-1 Superior). Este factor objetivo  condujo no sólo a la adopción de una cláusula constitucional referida   expresamente al reajuste de la asignación de los miembros del Congreso (artículo   187 ibídem), sino a la posterior reforma legal (Ley 4ª de 1992) en la que se   amplió la compensación reconocida a los Congresistas por la imposibilidad de   ejercer otras actividades diferentes a las propias del cargo, al ámbito de sus   prestaciones sociales.    

(iv) El artículo 17 del Decreto 1359   de 1993, modificado por el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, acoge el mismo   criterio temporal tenido en cuenta en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 como   criterio diferenciador entre congresistas y excongresistas, para establecer el   monto de la mesada pensional de unos y otros. Así mismo, aplica el factor   objetivo para reconocer a los excongresistas pensionados antes del 18 de mayo de   1992, un reajuste especial que opera por una sola vez sobre su mesada pensional,   de tal forma que las pensiones de éstos alcance un valor equivalente al 50% del   promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas en el año   1994.    

Con el fin de ilustrar mejor el tema, se transcribirá una de las   conclusiones expuesta en la sentencia SU-975 de 2003, a saber:    

“La diferencia de trato pensional de los referidos grupos se basa   entonces en la existencia de un hecho normativo objetivo: el cambio   constitucional de 1991 y la prohibición de desempeñar otros empleos públicos o   privados impuesta a los congresistas. Ante tal prohibición, los congresistas a   pensionarse fueron compensados en materia salarial y prestacional por voluntad   del propio constituyente (artículo 187 CP), así como del legislador (Ley 4 de   1992, artículo 17). Y es que no debe pasarse por alto el hecho de que sobre los   ex congresistas pensionados antes de la vigencia de la Constitución de 1991 no   pesaba la incompatibilidad que les prohíbe ejercer otros cargos públicos o   privados y percibir así ingresos adicionales a los que reciben como   congresistas, con el consecuente aumento de su patrimonio y la mayor capacidad   de sostenerse de manera autónoma sin depender totalmente de un ingreso   proveniente del Estado. Esto explica porque en la práctica se dio un trato   salarial y pensional más favorable a aquellos congresistas a quienes ya en vigor   el nuevo marco constitucional se les prohibió desempeñar cargos públicos o   privados diferentes al de congresista. Además, todo lo anterior se inscribió   dentro de un propósito general de propender por el fortalecimiento del Congreso   y por su revitalización como foro de la democracia”.    

En este orden de ideas, la variación jurisprudencial de esta   Corporación se concretó en que, ante la eminente diferenciación de índole   temporal y objetiva entre el grupo de excongresistas pensionados antes del 18 de   mayo de 1992 y el grupo de congresistas activos pensionados con posterioridad a   la vigencia de la Ley 4ª de 1992, la cual es justificable desde el punto de   vista constitucional, se pretendió zanjar  la desproporción y el deterioro   del poder adquisitivo de las pensiones de aquellos frente a las de éstos, para   lo cual se dijo, a título de regla, que los excongresistas del   primer grupo, cuyas pensiones fuesen inferiores al 50% de la pensión a que   tendrían derecho los congresistas activos en el año 1994, tienen derecho a que   su pensión se reajuste especialmente, por una sola vez, de forma que no sea   inferior al 50% mencionado. Adicionalmente, el porcentaje equivalente al 75%   del ingreso mensual promedio que durante el último año y por concepto   remuneratorio de la actividad de representación que ejerce el Senador o   Representante a la Cámara, es aplicable a aquellos congresistas que se pensionen   con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, ya que para los demás   opera el régimen anterior, es decir, el Decreto 1723 de 1964, en cuanto a los   requisitos para acceder a la pensión vitalicia de jubilación y solo tienen   derecho a que se les reconozca el reajuste especial.     

En este sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional se apartó   de lo que venía planteándose desde la sentencia T-456 de 1994, en la cual se   dijo que resultaba “aberrante” que habiendo al 18 de mayo de 1992 un gran   número de congresistas con el status de jubilado, a unos se les aplique el 50%   en relación con otro jubilado, y al día siguiente de la vigencia de la ley se   aplique el 75% en relación con el sueldo de parlamentarios en ejercicio. En esa   ocasión se dijo que el factor temporal no era excusa para crear un criterio   diferenciador válido entre el grupo de excongresistas pensionados antes del 18   de mayo de 1992 y los que adquieren el derecho pensional con posterioridad, por   lo cual la gran innovación que presenta la sentencia de unificación 975 de 2003,   es que dicho factor de la mano de otro de índole objetiva, resultan   constitucionalmente admisibles para diferenciar dos grupos dentro de un mismo   régimen especial. Además, porque tanto el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 como   el Decreto 1359 de 1993, tienen un ámbito de aplicación que se limita a los   congresistas pensionados con posterioridad al 18 de mayo de 1992, y solo por   excepción se refiere a los excongresistas que alcanzaron su derecho pensional   con anterioridad a tal fecha, para quienes fijó un reajuste especial, de tal   manera que su pensión en ningún caso sea inferior al 50% de la pensión a que   tendrían derecho los congresistas en el año 1994.     

Estos criterios de diferenciación temporal y objetivo dejan entrever   que no es posible aplicar un juicio de igualdad entre los dos grupos de   congresistas que presentan situaciones jurídicas desiguales, lo que se traduce   en que nos encontramos lejos de un abierto menoscabo del derecho fundamental a   la igualdad.    

Sumado a ello, no puede indicarse que los excongresistas tenían un   derecho adquirido al reajuste porque el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, al   referirse al porcentaje del 75%, lo hizo frente a las pensiones y las   sustituciones, dejando por fuera el concepto de los reajustes, dentro de ellos,   el especial, ítem frente al cual el gobierno gozaba de libertad de configuración   reglamentaria para trazar como parámetro el valor equivalente al 50% de las   pensiones a que tendrían derecho los congresistas en el año 1994. Tan así es que   incluso el tema fue reglamentado de forma independiente en el capítulo V del   Decreto 1359 de 1993 y en el capítulo II del Decreto 1293 de 1994. De esta   forma, no cabría aplicar el principio de favorabilidad que contempla el artículo   53 de la Constitución Política, toda vez que no existe duda en la interpretación   literal de las normas antedichas que rigen el reajuste especial a los   excongresistas que adquirieron su derecho pensional o les fue reconocido antes   del 18 de mayo de 1992.    

Es bueno señalar que, los argumentos principales expuestos en la   sentencia SU-975 de 2003, han sido acogidos por el Consejo de Estado en dos   sentencias importantes que abordaron el estudio sobre el porcentaje en que debe   ser reconocido el reajuste especial a los excongresistas. La primera de ellas es   una sentencia de unificación de la Sección Segunda de esa Corporación, de fecha   4 de agosto de 2010[77],   y la segunda una sentencia que desestimó las pretensiones de nulidad de un   aparte del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y del artículo 7° del Decreto   1293 de 1994, de fecha 29 de septiembre de 2011[78].    

La Sala estima importante resaltar que el Consejo de Estado en la   sentencia de unificación en comento, puntualmente indicó que para efectos del   reajuste especial de ex Congresistas, que también resulta aplicable a ex   Magistrados, “(…) ha de atenerse a lo dispuesto por el artículo 17 del   Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994;   esto es, el reajuste pensional al que tienen derecho por una sola vez los ex   Congresistas y ex Magistrados asciende al 50% del promedio de las pensiones   devengadas por los Congresistas  para el año 1994. Esta interpretación   no sólo atiende al alcance de la facultad que tenía el Ejecutivo en desarrollo   de la Ley Marco de salarios y prestaciones sino a la diferenciación existente   entre ex Congresistas y ex Magistrados, por un lado; y, Congresistas y   Magistrados, por el otro, lo cual impide que sean tratados de forma igual”   (Negrillas nuestras).    

4.2.5. Después de esta sentencia de unificación SU-975 de 2003, las   diferentes Salas de Revisión de esta Corporación se han pronunciado frente al   reajuste especial así:    

(i) En sentencia T-862 de 2004[79],   la otrora Sala Sexta de Revisión concluyó que los excongresistas pensionados   antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, tenían derecho a un   reajuste especial, por una sola vez, el cual no podía ser inferior al 50% de las   pensiones a que tendrían derecho los parlamentarios que ostentaran dicha calidad   para el momento en que se decretara el reajuste. En esta sentencia, esa Sala de   Revisión omitió analizar la modificación que introdujo el artículo 7° del   Decreto 1293 de 1994 al reajuste especial, al igual que olvidó por completo   siquiera citar o estudiar la posición unificada que un año atrás había asumido   la Sala Plena de esta Corporación, en cuanto a la diferenciación   constitucionalmente admisible de los dos grupos de congresistas identificados y   de las reglas trazadas respecto al porcentaje del reajuste especial, por cuanto   frente a éste último punto lo dejó abierto al momento en que se decretara el   reajuste y no al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los   congresistas en ejercicio en el año 1994.      

(ii) En la sentencia T-781 de 2005[80],   la entonces Sala Segunda de Revisión al estudiar el   caso de un ciudadano que se desempeñó como Representante a la Cámara durante el   periodo comprendido entre 1978 y 1990, quien padecía un tumor cancerígeno en el   cerebro y pidió el amparo transitorio de sus derechos para que se le liquidara   el reajuste especial de acuerdo con el 75% de lo que devengaba un parlamentario   al momento de reconocérsele tal reajuste (año 2002), ya que erradamente el Fondo   de Previsión Social del Congreso de la República lo había liquidado teniendo en   cuenta el 75% de lo que devengaba el actor en el año 1990 actualizado con el   IPC, negó el amparo constitucional al estimar que si bien el actor tenía un   grave problema de salud, no demostró la vía de hecho en la liquidación de la   pensión.    

En ese fallo se indicó que “(…)   existe una errada percepción por parte de algunos ex congresistas sobre el   contenido del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y de unas sentencias de la Corte   en acciones de tutela, con las que llegan a conclusiones que no corresponden a   la realidad jurídica de las distintas situaciones en que se encuentran quienes   fueron congresistas antes y después de la Constitución Política de 1991. // Este   asunto fue ampliamente explicado por la Corte en la sentencia SU-975 de 2003,   que analizó las varias situaciones en que se pueden encontrar los congresistas y   los ex congresistas, según hubieren adquirido el derecho a la pensión antes o   después de la Ley 4ª de 1992, de la Ley 100 de 1993 y de los decretos expedidos   con base en cada una de tales leyes, en razón del nuevo régimen de inhabilidades   e incompatibilidades que consagró la Constitución de 1991, lo que condujo a la   ley a referirse separadamente, para efectos de pensión, a los derechos de   quienes fueron congresistas antes y a quienes lo fueron después de la nueva   Carta”. Bajo esa óptica, concluyó que FONPRECON no   incurrió en vía de hecho administrativa por dejar de liquidar el reajuste   pensional de acuerdo con el 75% de lo que devengaba un   parlamentario al momento de reconocérsele tal reajuste, como erradamente lo   solicitaba el accionante, al igual que señaló que el problema de salud del   peticionario no era criterio suficiente para habilitar la procedencia del amparo   constitucional, sino que debía demostrarse que la entidad acusada había   incurrido en una vía de hecho administrativa.    

(iii) En sentencia T-856 de 2008[81],   la Sala Cuarta de Revisión se refirió brevemente al reajuste especial para los   excongresistas que hubieren consolidado su derecho pensional previamente a la   entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, indicando que el mismo no puede ser   inferior al 75% de la pensión de los actuales congresistas. Sin embargo, al   revisar las consideraciones que fundaron la anterior afirmación, se observa que   nada se dijo frente a la modificación que introdujo el artículo 7° del Decreto   1293 de 1994, así como tampoco se mencionaron los criterios de diferenciación   entre los dos grupos de congresistas que fueron reconocidos en la sentencia   SU-975 de 2003. No obstante, en el caso que allí se analizó se confirmó la   denegación del amparo constitucional por cuanto el actor no cumplía con los   requisitos para ser beneficiario de la conmutación pensional, además de que   contaba con otro medio de defensa judicial para ventilar su inconformidad.    

(iv) En sentencia T-267 de 2010[82],   la Sala Tercera de Revisión, luego de un análisis juicioso sobre la normatividad   aplicable a los excongresistas que adquirieron su derecho a la pensión antes de   la Ley 4ª de 1992 y de hacer referencia extensa a los criterios de   diferenciación expuestos en la sentencia SU-975 de 2003, señaló que los   excongresistas y los exmagistrados pensionados o que adquirieron el derecho a la   pensión antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tienen derecho a un reajuste   de su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún   caso podrá ser inferior al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían   derecho los congresistas y magistrados que ejercían como tales en el año 1994.     

(v) En la sentencia T-120 de 2012[83],   la Sala Novena de Revisión fue enfática en afirmar que el reajuste especial a   los ex congresistas pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992,   corresponde a un reconocimiento que opera por una sola vez y que equivale al  50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas en   ejercicio en el año 1994.      

(vi) Finalmente, en la sentencia   T-859 de 2012[84],   la Sala Octava de Revisión manifestó que el Decreto 1359 de 1993 es aplicable a   quienes para el 18 de mayo de 1992 gozaban de la calidad de congresistas y a los   que de allí en adelante obtuvieran dicho privilegio. Además, puntualmente señaló   que “(…) esta norma no es aplicable a quienes ya se habían retirado del   parlamento, ni a los que ya se encontraban disfrutando de su pensión de   jubilación, toda vez que para estos se fijó un reajuste especial consagrado en   el artículo 17 del Decreto en mención, el cual se fijó por una sola vez en   cuantía equivalente al 50% del valor de lo que correspondería a un congresista   pensionado bajo el régimen de la Ley 4ª de 1992”.       

4.2.6. En este orden de ideas, apoyada en el recuento   jurisprudencial expuesto, la Sala concluye que dentro del régimen prestacional   de los miembros del Congreso de la República, es constitucionalmente admisible   diferenciar, por los criterios temporal y objetivo explicados, dos grupos: de un   lado, los parlamentarios que adquirieron su derecho o se pensionaron antes de la   vigencia de la Ley 4ª de 1992, y del otro, aquellos que estando activos se   pensionen después del 18 de mayo de 1992 con el régimen que establece la Ley 4ª   de 1992. Con el ánimo de compensar la pérdida de poder adquisitivo de las   pensiones de los parlamentarios del primer grupo en mención y de zanjar la   desproporción existente en materia pensional entre ambos grupos, a aquellos   se les reconoció, por una sola vez, un reajuste especial de tal manera que sus   pensiones alcancen el valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a   que tendrían derecho los congresistas en ejercicio en el año 1994. Para el   segundo grupo de congresistas, se aplica el porcentaje del 75% que consagra la   Ley 4ª de 1992, teniendo en cuenta lo estableció la sentencia C-258 de 2013 en   cuanto a la proporción entre la cotización y el ingreso base de liquidación   pensional.    

No sobra advertir en todo caso que, siguiendo lo señalado en el   artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, el reajuste especial al cual se ha hecho   referencia tiene efectos fiscales a partir del 1° de abril de 1994 y que en todo   caso se aplica la regla general de prescripción trienal.    

4.3. Con las   anteriores premisas trazadas, la Sala Plena abordará el estudio de los casos   bajo examen en sede de revisión.    

5. De los   casos concretos:    

5.1.1.   Presentación del caso concreto y metodología de decisión:    

El señor   Enrique Parejo González formuló acción de tutela contra el Consejo de Estado –   Sección Segunda B, al estimar lesionados sus derechos fundamentales al debido   proceso, a la defensa, a la seguridad social, a la igualdad, a la dignidad y a   la protección debida a las personas de la tercera edad, por cuanto la Sección   accionada mediante sentencia del 20 de mayo de 2010, al confirmar el fallo   dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 28 de mayo de   2004, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró   contra los actos administrativos de FONPRECON que le negaron la conmutación   pensional en calidad de ex congresista, incurrió en los siguientes defectos:    

(i)   Sustantivo  por tres argumentos centrales: (a) indebida aplicación del   artículo 1° del Decreto 1359 de 1993, por cuanto restringió la aplicación del   derecho a la pensión de jubilación a quienes tuvieran la calidad de senadores y   representantes a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992; (b)  por indebida aplicación del parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994,   por cuanto la declaratoria de nulidad de esa norma que hizo el Consejo de Estado   mediante sentencia del 27 de octubre de 2005, no puede afectar la situación   jurídica consolidada de derecho pensional que dice tener el actor, y por ende,   del reajuste de su mesada como excongresista; y, (c) por   inaplicación del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el cual establece que el   reajuste debe hacerse sobre la base del 75% del promedio de las asignaciones   recibidas por senadores y representantes, en la fecha en que se decrete el   reajuste.    

(ii) De   desconocimiento del precedente porque la Sala Plena de Conjueces del Consejo   de Estado, en sentencia del 18 de noviembre de 2002, estableció respecto de los   Magistrados de Altas Cortes, que no existe una disposición legal o   constitucional que exija el desempeño del cargo al 1° de abril de 1994 ni al 18   de mayo de 1992, para tener derecho a la pensión como excongresista bajo el   régimen de transición especial, menos aún el de ser reelegido con posterioridad   a esa fecha. El actor estima que esa misma tesis le es aplicable al caso de los   excongresistas.    

Así mismo,   indica que el Consejo de Estado desconoció las sentencia T-456 de 1994, T-463 de   1995 y T-214 de 1999, en las cuales la Corte Constitucional reconoció el derecho   que les asiste a todos los excongresistas de recibir su pensión de jubilación de   acuerdo con lo señalado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, esto es,   percibir una mesada pensional que no puede ser inferior al 75% del ingreso   mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los   congresistas en ejercicio.    

(iii)   Violación directa de la Constitución, porque el Consejo de Estado desconoció   el artículo 58 de la Carta Política, el cual refiere al respeto de los derechos   adquiridos, en este caso específico, el de pensionarse como excongresistas que   no puede ser afectado por la declaratoria de nulidad del artículo 2° del Decreto   1293 de 1994, ya que cuando se retiró del Congreso el actor tenía 23 años de   servicios y más de 50 años de edad.    

(iv) Y  fáctico por cuanto el Consejo de Estado desconoció las pruebas documentales   que fueron anexadas al expediente, en especial, los proyectos de resoluciones   elaboradas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en las   cuales reconocía la conmutación pensional al señor Enrique Parejo González.        

Así las cosas,   apoyado en los anteriores defectos, el accionante pidió dejar sin efectos el   fallo del Consejo de Estado, para que en su lugar, se le ordene dictar una nueva   sentencia que atienda el régimen pensional especial de los excongresistas.    

En las   respuestas y vinculaciones surtidas en el trámite de la primera instancia de la   acción de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que no   existía menoscabo a los derechos fundamentales invocados por el actor, ya que la   demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso se resolvió con   fundamento en las normas aplicables a los excongresistas. Por su parte, el   Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ávila, en su calidad de Consejero Ponente de   la decisión que se cuestiona, solicitó negar el amparo porque esa Corporación en   sentencia del 4 de agosto de 2010, dejó claro que los excongresistas pensionados   antes de la Ley 4ª de 1992 solo tienen derecho al reajuste especial que consagra   el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7°del   Decreto 1293 de 1994. Además de ello, señaló que el fallo atacado se contrajo a   determinar la viabilidad de reconocerle al señor Parejo González la pensión de   jubilación especial que contempla el Decreto 1359 de 1993, y que ahora las   precisiones que hace el actor se centran en la viabilidad del reconocimiento del   reajuste especial aplicable a los excongresistas pensionados con anterioridad a   la Ley 4ª de 1992, tema que dijo no es pertinente frente a la providencia   censurado pues tal reajuste especial no fue objeto de pretensión por el actor en   el libelo introductorio. Finalmente, el Fondo de Previsión Social del Congreso   de la República solicitó negar el amparo por improcedente y por no ser la tutela   una tercera instancia judicial.    

Los jueces de   instancia constitucional negaron y rechazaron por improcedente la solicitud de   amparo invocada por el actor, al estimar que la acción de tutela no procede   contra providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso   Administrativo, ya que las mismas se tornan “últimas, intangibles e   inmodificables”.    

Expuestos los   detalles del caso bajo estudio, la Sala Plena estudiará la procedencia de la   acción de tutela interpuesta por Enrique Parejo González contra la decisión que   profirió el 20 de mayo de 2010 la Sección Segunda B del Consejo de Estado, para   lo cual, en un primer momento, analizará los requisitos generales que habilitan   la tutela contra providencias judicial, y luego centrará su examen en los   defectos que alega el actor como causales de procedencia específica de la   tutela.    

5.1.2.   Análisis de procedibilidad formal o del cumplimiento de los requisitos generales   expuestos en la consideración 3.3 de esta providencia:    

* Relevancia   constitucional: El caso planteado para unificación a la Sala Plena es   relevante desde el punto de vista constitucional por cuanto atañe a la presunta   vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la   seguridad social, a la dignidad y a la protección debida a las personas de la   tercera edad, lo que centra el debate jurídico en la eficacia y el respeto por   los artículos 1°, 13, 29, 46 y 48 de la Constitución Política, y pone sobre el   escenario la relación entre estos y el papel del juez en el Estado Social de   Derecho. De igual forma, resulta relevante porque el accionante es una persona   de la tercera edad que en la actualidad supera los 80 años de vida, y porque el   debate propuesto sugiere analizar si un excongresista que ejerció como tal antes   de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y que adquirió su derecho   pensional bajo otro régimen pensional, se le puede aplicar el régimen de   transición que contempla el Decreto 1293 de 1994, en procura de obtener un monto   más favorable para su pensión haciendo uso de la figura de la conmutación   pensional.      

* El   agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios: De   acuerdo con el trámite procesal reseñado en los antecedentes de este fallo   unificado, el señor Enrique Parejo González presentó demanda de nulidad y   restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos por el   Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que le negaron la   aplicación de la conmutación pensional como excongresista. Dentro del trámite   que dio origen a los actos censurados, el accionante aportó pruebas y agotó los   recursos de la vía gubernativa, y dentro del trámite judicial el actor intervino   en las diferentes etapas procesales y finalmente formuló recurso de apelación   contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que le fue   adversa, dando origen a la providencia judicial que ataca mediante la presente   acción de tutela.      

De allí se   desprende que el actor agotó los medios de defensa administrativos y judiciales   que tenía a su disposición, con lo cual cumplió el requisito de subsidiariedad   que establece el artículo 86 de la Constitución Política.    

* El   principio de inmediatez: El fallo de segunda instancia proferido por el   Consejo de Estado dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho   que presentó el accionante, data del 20 de mayo de 2010, y la acción de tutela   se formuló el 5 de octubre de 2010, es decir pasados 4 meses de haberse dictado   aquel, por lo cual el amparo constitucional contra providencia judicial se   intento dentro de un término razonable y prudencial que no supone una afectación   insoportable para la seguridad jurídica.    

* Que, en   caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en   la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales: La   acción objeto de estudio se dirige a cuestionar varias irregularidades de índole   sustantivo por la inaplicación y la indebida aplicación de normas que regulan el   régimen especial de pensiones de los congresistas. Además de ello, el accionante   plantea que el Consejo de Estado desconoció precedentes vinculantes para el   caso, dejó de valorar pruebas que en criterio del actor son fundamentales para   variar el sentido de la decisión, y desconoció el derecho adquirido que le   asiste para pensionarse como excongresista mediante la figura de la conmutación   pensional, situaciones que de haberse estudiado, incidirían directamente en el   fallo censurado.      

* Que el   accionante identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación   y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber   sido posible: Sin duda, el actor ha identificado plenamente los hechos, como   quedó advertido en los antecedentes de esta sentencia y en la presentación del   caso concreto bajo debate.    

* Que el   fallo controvertido no sea una sentencia de tutela: La providencia que   cuestiona el actor es una sentencia dictada en segunda instancia por el Consejo   de Estado dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por   ende, no se está atacando una decisión proferida en sede constitucional.    

De esta forma,   acreditados los requisitos generales o formales de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales, la Sala abordará el estudio de fondo, o   de la procedencia material del amparo mediante el análisis de los defectos   sustantivo, por desconocimiento del precedente, por violación directa a la   Constitución y fáctico, que esgrime el accionante Enrique Parejo González.    

5.1.3.   Análisis de procedibilidad material o del cumplimiento de los requisitos   específicos expuestos en la consideración 3.4 de esta providencia:    

5.1.3.1. Previo   a abordar el estudio de cada defecto que alega el accionante, la Sala Plena   estima prudente recordar que Enrique Parejo González nació el 13 de agosto de   1930, se desempeñó como congresista entre el 1° de septiembre de 1982 y el 14 de   mayo de 1984, es decir, laboró 1 año, 3 meses y 15 días. Desde el 15 de mayo de   1984 y hasta el 30 de junio de 1991, continuó prestando sus servicios al Estado   como Ministro de Justicia y como Embajador de Colombia en diferentes países, por   lo que siguió haciendo sus aportes a la Caja Nacional de Previsión a la cual   estuvo afiliado incluso cuando se desempeñaba como congresista. Mediante   resolución No. 8827 del 9 de marzo de 1993, dicha Caja le reconoció la pensión   de jubilación teniendo en cuenta que su último cargo había sido el de Embajador   Plenipotenciario de Colombia ante el Gobierno de Suiza.    

Al percatarse   el actor que en su criterio podía acceder al régimen pensional de los   congresistas por haberse desempeñado como tal, solicitó al Fondo de Previsión   Social del Congreso de la República que mediante la figura de la conmutación   pensional, le reconociera la pensión de jubilación como ex congresista y   asumiera el pago que percibía de la Caja Nacional de Previsión Social.   Justamente las decisiones de vía gubernativa que profirió FONPRECON se centraron   en el estudio de la pretensión de conmutación pensional. Así mismo, cuando el   accionante formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, expuso   como pretensión principal que le fuera pagada la pensión de jubilación como ex   congresista aplicando los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1359 de 1993, y se le   reconociera la conmutación pensional. A ese análisis se limitó el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, es decir, al estudio de si le era aplicable o no   al demandante el régimen especial de los congresistas y su modalidad de   transición especialísima, con miras a obtener una pensión de jubilación más   beneficiosa.    

Sin embargo, en   sede de apelación, el demandante Enrique Parejo González agregó un nuevo   argumento, señalando que en su caso le es aplicable la reliquidación   especial de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, porque si bien   después de ejercer como congresista antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª   de 1992 se reincorporó al servicio con otra entidad pública, el régimen que   adquirió no implicó un incremento ni una reliquidación de la mesada pensional.    

Lo anterior   motivó que el Consejo de Estado en la sentencia que se cuestiona del 20 de mayo   de 2010, precisara que Enrique Parejo González solicitó el reconocimiento de la   conmutación pensional fundado, tanto en vía gubernativa como en las pretensiones   de la demanda, en el supuesto derecho que le asiste de acceder al régimen   regulado por los artículo 5°, 6° y 7° del Decreto 1359 de 1993, en virtud de las   disposiciones normativas de transición establecidas en el Decreto 1293 de 1994.   Por lo cual, no refirió desde el principio a la pretensión del reajuste   especial. Puntualizó el Consejo de Estado que “empero, en el recurso de   apelación su pretensión se invocó en atención al supuesto derecho que le asiste   para acceder al reajuste especial regulado en el artículo 17 del Decreto 1359 de   1993. // Al respecto, de conformidad con lo referido anteriormente, se puede   concluir que la solicitud del reconocimiento de la conmutación pensional fundada   en la pretensión del derecho que le asiste al actor a gozar del reajuste   especial de la pensión de jubilación, en los términos del artículo 17 del   Decreto 1359 de 1993, no fue un tópico puesto a consideración de la   Administración, al momento adelantar la vía gubernativa, ni del juez de primera   instancia, al iniciarse la presente acción, razón por la cual no es viable que   pretenda incluirse como objeto del litigio en esa instancia con ocasión del   recurso de apelación”.    

Frente a ese   punto, esta Corporación advierte que el accionante en su escrito tutelar también   presenta argumentos que tienden a prodigar el reconocimiento del reajuste   especial de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, situación que   como se referencia, no fue puesta en consideración de FONPRECON y menos de la   jurisdicción contenciosa administrativa desde el principio, lo que conlleva a   que esta Sala Plena limite su estudio a los planteamientos propios de defectos   relacionados con el reconocimiento de la pensión especial de jubilación como ex   congresista, más aún en un escenario tan exigente como lo es el de tutela contra   providencia judicial.    

Y es que en ese   sentido cabe aclarar que se trata de dos debates diferentes: uno en el cual se   discute si el accionante tiene derecho a que se le aplique el régimen de   transición especialísimo de los congresistas y, por esa vía, si tiene   derecho al reconocimiento de la pensión especial de jubilación según el   cumplimiento de los requisitos que exige la ley, y otro muy diferente el que se   relaciona con la reliquidación del reajuste especial de que trata el artículo 17   del Decreto 1359 de 1993. En esta oportunidad la Corte solo analizará los   defectos que expone el accionante con relación al primer debate en comento,   debido a su relación directa con las pretensiones que formuló en la demanda de   nulidad y restablecimiento del derecho.    

Por   consiguiente, defectos como el sustantivo por inaplicación del artículo 17 de la   Ley 4ª de 1992, y el de desconocimiento del precedente jurisprudencial   consignado en las sentencias T-456 de 1994, T-463 de 1995 y T-214 de 1999, con   los cuales se pretende obtener un reajuste pensional equivalente al 75% del   ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba   un congresista en ejercicio, no será objeto de estudio por esta Corporación   pues, se repite, corresponden  a un debate que no fue puesto de presente   como pretensión ante la jurisdicción contencioso administrativa.      

5.1.3.2.   Definido el anterior punto, la Corte centrará su estudio en los argumentos que   presenta el actor para esgrimir la estructuración de defectos sustantivos  en la decisión judicial que se cuestiona.    

Señaló el   accionante que el Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo por   indebida aplicación de artículo 1° del Decreto 1359 de 1993, por cuanto   restringió el derecho pensional a quienes tuvieran la calidad de Senadores y Representantes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de   1992. Frente a ese punto, estimó que el Consejo de Estado desconoció el   principio de favorabilidad porque quienes cumplieron los requisitos exigidos en   el artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, tienen derecho a beneficiarse del   régimen especial de transición de los congresistas. Indicó que en su caso   puntual no se le aplicó dicho régimen especial que está habilitado para todos   los congresistas que se hubieren desempeñado como tales en cualquier tiempo.    

Frente a este punto, la Corte advierte que no se configura el defecto   que alega el actor por cuanto la aplicación e interpretación que hizo el Consejo   de Estado resulta adecuada y no es arbitraria o caprichosa. Esto porque el   Decreto 1359 de 1993 se creó con un campo de aplicación específico (art. 1°),   cual es, regular íntegramente el régimen de pensiones de aquellos congresistas   que estuvieran activos como tales a partir del 18 de mayo de 1992 o consolidaran   sus derechos después de esa data. Como la expedición de la Ley 100 de 1993,   abrió la posibilidad de incorporar a los congresistas activos en el sistema   general de pensiones y tal iniciativa fue materializada en el Decreto 691 de   1994, una vez incorporados fue expedido el Decreto 1294 de 1994 con el fin de   garantizar un régimen especial de transición en material pensional a aquellos   congresistas que estuvieran activos en algún momento desde el 18 de mayo de 1992   hasta el 1° de abril de 1994, siempre y cuando cumplieran el requisito de edad   -35 años mujeres, 40 años hombres- o de tiempo de servicios -haber cotizado o   prestado servicios durante 15 años o más-, para hacer parte del beneficio que   les permite obtener el derecho a la pensión de acuerdo con los lineamientos   trazados en el Decreto 1359 de 1994, o no con base en los requisitos   establecidos en la Ley 100 de 1993. En ese sentido, la norma se torna clara y no   genera duda en su aplicación, como lo dejó establecido en sede de control   abstracto la sentencia C-258 de 2013.  De allí que el alcance que le dio el   Consejo de Estado haya sido el jurídicamente valido.       

Ahora bien, la segunda parte del planteamiento que presenta el   accionante se relaciona directamente con otro de los defectos sustantivos que   alega, por ende, se estudiarán por la Corte bajo una sola línea argumentativa.   Según el tutelante, el Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo por   inaplicación del parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, al no   permitirle ser beneficiario del régimen de transición especialísimo   de los ex congresistas, por cuanto dicho parágrafo fue declarado nulo mediante   sentencia del 27 de octubre de 2005. En criterio del accionante, esa nulidad no   tiene efectos retroactivos y no afecta su situación por cuanto se consolidó al   tener 64 años de edad y más de 30 años de servicio al 1° de abril de 1994, lo   que le permitía ser beneficiario del régimen de transición especialísimo  a pesar de la nulidad declarada. De aceptarse esa tesis, debería reconocérsele   el derecho pensional siendo asumido por FONPRECON a través de la figura de la   conmutación pensional.    

Para resolver este punto, dada la complejidad que enmarca, la Corte   adoptará la siguiente metodología: en un primer momento, recordará el contenido   y alcance del parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994; luego,   analizará la decisión que profirió el Consejo de Estado el 27 de octubre de   2005, con base en lo expuesto en el fundamento jurídico 4.1.4.2 de esta   sentencia, y los efectos que genera la nulidad por inconstitucional del   mencionado parágrafo; con el fin de establecer -en un tercer momento- si el   accionante tiene derecho a que se le aplique el parágrafo pluricitado para   beneficiarse del régimen de transición especialísimo de los congresistas.   Solo si este último punto es afirmativo, determinará si el accionante cumple con   los requisitos legales para disfrutar de la pensión especial de jubilación que   reclamaba en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la   consecuente obligación de conmutación pensional.    

5.1.3.2.1. Con ese norte, la Sala Plena comienza recordando que el Decreto 1293   de 1994 estableció el régimen de transición de los Senadores, Representantes,   empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del   Congreso, con el fin de que aquellos que estuviesen activos no fuesen vinculados   desde el punto de vista pensional, a las exigencias y requisitos señalados en la   Ley 100 de 1993, sino que pudieran beneficiarse del reconocimiento de la pensión   de jubilación con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de   semanas cotizadas, instituidos en el Decreto 1359 de 1993, al igual que el monto   de pensión, la forma de liquidación de la misma y el ingreso base de liquidación   establecidos en este último Decreto.       

Según el artículo 2º del Decreto 1294 de 1993, los Senadores y los   Representantes tienen derecho a beneficiarse del régimen de transición especial   siempre que al 1º de abril de 1994 cumplieran, como ya se dijo, con requisitos   de edad o tiempo de servicios laborados.    

Ese mismo artículo reguló en su parágrafo lo siguiente:    

De esta forma, en virtud de lo dispuesto en el citado   parágrafo, el régimen de transición especial de los congresistas extendió su   campo de aplicación en beneficio de todas aquellas personas que en cualquier   momento, antes del 1º de abril de 1994, se hubiesen desempeñado como senadores o   representantes, exigiéndoles únicamente cumplir a esa fecha con alguno de los   requisitos disyuntivos de edad (mínimo 35 años mujeres y 40 años hombres) o   tiempo de servicios (haber cotizado o prestado servicios durante 15 años o más).   Así, se abrió una amplia puerta de transición especialísima  por la cual podían ingresar sin mayores repartos todas las personas que se   hubiesen desempeñado por más de un año como congresistas, sin importar si eran   elegidos o no para legislaturas posteriores. La única salvedad que   estableció el parágrafo consistió en que los senadores o representantes que al   1º de abril de 1994 tuvieran un régimen aplicable diferente lo conservarían, y   por ende, no podrían beneficiarse del régimen especialísimo de transición que   creó el Decreto 1293 de 1994.        

5.1.3.2.2. Pues   bien, como fue expuesto en la consideración 4.1.4.2 de esta providencia   unificada, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 fue declarado   nulo en su totalidad por ser ilegal e inconstitucional, mediante sentencia del   27 de octubre de 2005 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda en   Pleno, con ocasión de una demanda de nulidad por inconstitucionalidad que   presentó un ciudadano (artículo 237-2 de la Constitución Política). Lo anterior   porque el gobierno nacional al expedir el régimen de transición especial de los   congresistas invocando las facultades del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y   hacerlo extensivo a los congresistas que ejercieron en cualquier tiempo sin que   pudieran cumplir con las condiciones previstas en el Decreto 1359 de 1993, entre   ellas, la de estar activos al 18 de mayo de 1992 o ser elegidos para   legislaturas posteriores, creó un régimen especialísimo a favor de un grupo de   personas que no eran congresistas, con lo cual rebasó los límites trazados en la   Ley Marco 4ª de 1992. Además, porque el parágrafo creaba un régimen   especialísimo para personas que no se encontraban en la   expectativa de cumplir a futuro los requisitos de la pensión de jubilación según   el Decreto 1359 de 1993, pues refería dentro de su cobertura a excongresistas   que no se reincorporaron al Congreso en condición de senadores o representantes,   situación que se traducía en una ventaja exagerada y desproporcionada que   quebrantaba la igualdad.       

Por tratarse de   una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad no modulada que versa sobre un   aparte de un acto administrativo de carácter general (Decreto), los efectos   temporales del fallo son ex nunc[85],  es decir, rigen desde el 27 de octubre de 2005 y hacia el futuro, con lo cual,   desde esa fecha en forma clara fue retirado del ordenamiento jurídico el   parágrafo que establecía el régimen especialísimo de transición para los   congresistas que se hubiesen desempeñado como tales en cualquier momento, siendo   entonces desmontada la ventaja catalogada como inconstitucional por quebrantar   la igualdad e ilegal por sobrepasar los marcos de la Ley 4ª de 1992.      

No obstante,   como los efectos ex nunc o pro-futuro no pueden generar una   retroactividad de la nulidad por inconstitucionalidad porque buscan proteger la   seguridad jurídica, la confianza legítima y la buena fe de aquellos derechos que   fueron adquiridos mientras la norma gozó de presunción de legalidad, la Sala   entiende que los derechos que fueron reconocidos mediante actos administrativos   tomando como base el parágrafo 2º del Decreto 1293 de 1994 y que por   consiguiente ingresaron definitivamente al patrimonio de su titular, no pueden   ser desconocidos de forma tajante -aunque no son absolutos-, no sucediendo lo   mismo con aquellas situaciones que estaban en curso o en debate ante la   jurisdicción contencioso administrativa por cuanto frente a ellas puede operar   la inaplicación del parágrafo en comento por ser inconstitucional.      

Justamente,   luego de revisados varios precedentes del Consejo de Estado, la Sala Plena   observa que esa inaplicación no era extraña antes del 27 de octubre de 2005, al   momento de resolver casos concretos donde los demandantes solicitaban que les   fuese reconocido el derecho a la pensión especial de jubilación por haber sido   ex congresistas, con base en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de   1994. Algunos ejemplos de lo anterior son los siguientes casos puntuales[86]:    

(i) En   sentencia del 3 de mayo de 2002 (exp. 1276-01, MP Alberto Arango Mantilla), la   primera que usó la figura de la inaplicación del parágrafo por inconstitucional   e ilegal y que resulta ser hito en esa línea jurisprudencial, la Sección Segunda   A del Consejo de Estado resolvió una acción de nulidad y restablecimiento del   derecho contra una resolución de FONPRECON que había negado el reconocimiento de   la pensión especial de jubilación a un excongresista que no había vuelto a ser   elegido después de la vigencia de la Ley 4ª de 1992. El demandante se desempeñó   como congresista de forma interrumpida desde 1986 hasta 1990 y acumuló un tiempo   de servicios en entidades públicas y privadas de 21 años, 9 meses y 7 días, por   lo cual estimaba que al haber cumplido más de 50 años, le era aplicable el   régimen de transición especialísimo de los congresistas con el fin de obtener el   reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el Decreto 1359 de 1993.     

La parte   considerativa de esa sentencia señaló que el Gobierno Nacional al    expedir el régimen de transición de los congresistas invocando las   facultades del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y en el parágrafo del artículo   2º del Decreto 1293 de 1994 hacer extensivo el régimen especial frente a quienes   no estaban en la expectativa de cumplir las condiciones previstas en el Decreto   1359 de 1993, creó una régimen especialísimo a favor de un grupo de personas que   no eran congresistas, es decir, superó los marcos de la Ley 4ª de 1992, por   cuanto amplió la cobertura de la transición a excongresistas que no se   reincorporaron al Congreso en condición de senadores o representantes después de   la vigencia de la Ley 4ª, y por ende, no tenían derecho a disfrutar de los   beneficios del régimen especial de los congresistas y su modalidad de   transición. Además, agregó que con la regulación establecida en el parágrafo del   artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, se desbordó el   límite previsto en la ley general de seguridad social frente a los parámetros de   transitoriedad, a los cuales quedaron sujetos, entre otros, los senadores y   representantes.    

Apoyada en esa argumentación, el Consejo de Estado inaplicó el   parágrafo en mención y desestimó las súplicas de la demanda porque al   solicitante no se le podía proteger una expectativa pensional imposible de   cumplir, ya que no era congresista activo a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, ni   había sido elegido para legislaturas posteriores por reincorporación, es decir,   no cumplía con una de las condiciones para disfrutar del régimen pensional   establecido en el Decreto 1359 de 1993. Así, determinó que no existía ninguna   expectativa que proteger a través de la transitoriedad para los excongresistas   que no fuesen elegidos o no se hubieren reincorporado a la entrada en vigencia   de la Ley 4ª de 1992.       

(ii) En   sentencia del 24 de octubre de 2002 (exp. 2431-01, MP Alberto Arango Mantilla),   la misma Sección Segunda A conoció del recurso de apelación dentro de la acción   de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró una ciudadana contra la   resolución de FONPRECON que le negó el reconocimiento de la pensión especial de   jubilación en su condición de ex congresista, por cuanto no le era aplicable el   régimen de transición especialísimo del Decreto 1293 de 1994. En criterio de la   demandante, sí tenía derecho a dicho régimen por haberse desempeñado como   congresista en cualquier momento y por cumplir los requisitos de edad y tiempo   de servicios necesarios para ser beneficiaria de la transición normativa.    

En esa ocasión   el problema jurídico se contrajo a determinar si la accionante, en condición de   excongresista, le era aplicable el régimen especial consagrado para los   congresistas atendiendo para ello lo previsto en el parágrafo del artículo 2º   del Decreto 1293 de 1994.     

Para resolver   el problema jurídico, el Consejo de Estado señaló que el régimen de transición   citado impone como condición para ser beneficiario que el senador o   representante estuviera activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª de   1992 o, por lo menos fuese elegido para legislaturas posteriores, además, de que   al 1º de abril de 1994 se encontrara en algunas de la condiciones previstas para   disfrutar del régimen de transición. Así, precisó que “el establecimiento de   un régimen de transición, en términos pensionales, tiene como finalidad proteger   las expectativas de ciertos servidores que, por sus condiciones particulares,   están en posibilidad de acceder a un régimen anterior más favorable que el   previsto en la nueva ley”, por lo cual el régimen de transición solo puede   proteger expectativas frente a quienes están en condiciones de acceder, a   futuro, a las previsiones del régimen anterior.    

Al observar que   la demandante había ejercido como congresista antes de la vigencia de la Ley 4ª   de 1992 y que no había sido elegida para legislaturas posteriores, concluyó que   no podía ser beneficiaria del régimen de transición especialísimo del Decreto   1293 de 1994 por cuanto era imposible la concreción de la expectativa protegida   frente a una persona que no estaba activa como congresista. Por consiguiente,   señaló que el parágrafo era inconstitucional e ilegal por sobrepasar los marcos   de la Ley 4ª de 1992, lo que motivó su inaplicación con la consecuente decisión   de confirmar la desestimación de pretensiones.    

Al analizar el   caso, el problema jurídico trazado se circunscribió a determinar si a la   accionante por ser excongresista, le era aplicable el régimen especial   consagrado para los congresistas según lo previsto en el parágrafo del artículo   2º del Decreto 1293 de 1994. Para resolver ese problema, el Consejo de Estado   citó los argumentos que fueron presentados como estructurales en la sentencia   hito del 3 de mayo de 2002 y, por ello, inaplicó el citado parágrafo porque la   reclamante no cumplió la condición de reincorporarse después del 18 de mayo de   1992 a legislaturas posteriores, con lo cual la expectativa protegida jamás   sería alcanzada para hacerla beneficiaria de la transición especialísima.      

5.1.3.2.3.   Entonces, como se puede observar, previo a la declaratoria de nulidad por   inconstitucional del parágrafo mencionado, el Consejo de Estado ya advertía en   sus providencias que esa norma era inconstitucional e ilegal, derivando en su   inaplicación para casos concretos de excongresistas que querían beneficiarse del   régimen de transición de los congresistas con el fin de obtener la pensión de   jubilación conforme a los requisitos y los lineamientos instituidos en el   Decreto 1359 de 1993, cuando no se desempeñaban como tales al 18 de mayo de 1992   ni habían sido elegidos (reincorporados) como congresistas para legislaturas   posteriores.    

5.1.3.2.4. Este   recuento resulta de suma importancia porque ahora la Sala debe determinar si el   parágrafo del artículo 2º del Decreto 1294 de 1993 (régimen de transición   especialísimo  de los congresistas), le era aplicable o no al accionante Enrique Parejo   González, dados los efectos explicados, con miras a establecer si el supuesto   defecto sustantivo que alega por inaplicación del parágrafo, el cual en su   sentir sí se debía aplicar para definirle su situación pensional, se encuentra   configurado en la providencia dictada el 20 de mayo de 2010 por la Sección   Segunda B del Consejo de Estado.       

Para tal fin,   se debe partir por señalar que cuando Enrique Parejo González presentó el 7 de   abril de 2000 la solicitud de conmutación pensional para que le fuese reconocida   la pensión especial de jubilación con base en el Decreto 1359 de 1993, y cuando   interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las   resoluciones de FONPRECON que le negaron dicha conmutación pensional, el   parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 se encontraba vigente y   gozaba de plena legalidad, porque los efectos de la nulidad por inconstitucional   que fue declarada por el Consejo de Estado el 27 de octubre de 2005, son   pro-futuro o ex nunc.    

Respecto a si   al accionante le es aplicable dicho parágrafo, la Sala considera lo siguiente:   (i)  según la sentencia C-258 de 2013, al accionante en su calidad de ex congresista   antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, no se le exige estar afiliado a   FONPRECON al 1° de abril de 1994, para acceder al régimen de transición especial   de los congresistas; (ii) el régimen de transición especialísimo  que creó el Decreto 1293 de 1994, se aplica a las personas que hubiesen sido   senadores o representantes en cualquier momento antes del 1º de abril de 1994,   salvo que a esa fecha tuvieran un régimen pensional diferente, en cuyo caso   conversará esté último, según señala la parte final del parágrafo mencionado;   (iii)  al accionante no se le puede aplicar este régimen   especialísimo  de transición porque al 1º de abril de 1994, estaba cobijado por un régimen   pensional diferente que era mejor al establecido en la Ley 100 de 1993[87],   al punto que desde el 9 de marzo de 1993 obtuvo el reconocimiento de la pensión   de jubilación, siendo el último cargo desempeñado el de Ministro   Plenipotenciario de Colombia ante el Gobierno de Suiza, lo cual le otorga   también beneficios importantes y un monto pensional significativo. En ese cargo   se desempeñó hasta el 30 de julio de 1991 y se retiró porque cumplía ampliamente   con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, es decir, configuró   su derecho pensional incluso antes de la expedición de la Ley 4ª de 1992;   (iv) en este caso específico no es viable aplicar el principio de   favorabilidad laboral porque no existe duda razonable y objetiva sobre el   contenido o el alcance del parágrafo y sobre todo de la excepción que aquel   contempla de forma contundente; y, (v) al estar el accionante Enrique   Parejo González ubicado en la excepción que establece el parágrafo del artículo   2º el Decreto 1293 de 1994, sin duda alguna no le es aplicable el régimen   de transición especialísimo de los congresistas que le permita disfrutar   de la pensión de jubilación bajo los lineamientos fijados en el Decreto 1359 de   1993, como acertadamente lo concluyó el Consejo de Estado sin incurrir en el   defecto sustantivo que aduce el actor.       

Ahora bien, en aras de discusión, pensando que se pudiera aplicar el   principio de favorabilidad laboral al accionante para generar una interpretación   que consolide su derecho permitiéndole hacer parte y ser beneficiario del   régimen de transición especialísimo de los congresistas, la conclusión   igual sería la inaplicación del parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de   1994 por inconstitucional (desconocer el derecho a la igualdad entre los grupos   de congresistas y excongresistas, al extender beneficios pensionales a éstos   últimos cuando no tenían expectativas legítimas que proteger) e ilegal (por   sobrepasar los límites trazados en la Ley Marco en cuanto al ámbito de   aplicación), sumado a que Enrique Parejo González no tiene una expectativa   pensional que salvaguardar frente a la transición[88]  ya que no fue congresista después de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de   1992, situaciones que al haber sido objeto de estudio por el Consejo de Estado   con consideraciones que no lucen caprichosas o arbitrarias en la providencia   censurada, conllevan a la Sala Plena de esta Corporación a determina que no   existe defecto sustantivo que habilite el amparo tutelar. Más aún porque,   como se explicó, la inaplicación del mencionado parágrafo se venía haciendo de   forma sistemática y consecuente en la jurisprudencia de la Sección Segunda del   Consejo de Estado.    

Por ende, al no   ser aplicable el régimen de transición especialísimo de los congresistas,   no existe debate de fondo sobre el derecho al reconocimiento de la conmutación   pensional que justifique entrar a revisar si el accionante cumplía los   requisitos para la pensión de jubilación de acuerdo con el Decreto 1359 de 1993.   El accionante lo que pretende es beneficiarse de un régimen de transición que se   expidió tiempo después de que se pensionó bajo un régimen diferente.      

Se itera por esta Sala Plena, el régimen de transición   especialísimo  de los congresistas del parágrafo del artículos 2º del Decreto 1293 de 1994, en   verdad desbordó los lineamientos marco que fueron trazados en la Ley 4ª de 1992,   ya que se excedió en sus competencias al regular beneficios pensionales para   todos los senadores y representantes que se hubiesen desempeñado como tales en   cualquier tiempo, creando por esa vía ventajas desproporcionadas que fueron   identificadas en la sistemática jurisprudencia del Consejo de Estado que   inaplicó dicho parágrafo, y posteriormente en la sentencia que declaró su   nulidad por inconstitucional, cerrando de esa forma una puerta que impactó   fuertemente la sostenibilidad fiscal y que, por ende, comparte la Corte   Constitucional.    

5.1.3.3.   Culminado el análisis frente a los defectos sustantivos, la Sala centrará su   estudio en el alegado defecto por desconocimiento del precedente,   el cual según el accionante se encuentra estructurado en la providencia que   cuestiona habida cuenta que la misma desconoció la decisión de la Sala Plena de   Conjueces del Consejo de Estado, fijada mediante sentencia del 18 de noviembre   de 2002, radicado IJ 008, en la cual se estableció respecto de los magistrados   de Altas Cortes, que no existe disposición legal o constitucional alguna que   exija el desempeño del cargo al 1º de abril de 1994, ni al 18 de mayo de 1992,   para tener derecho a la pensión de jubilación como ex congresista bajo el   régimen de transición, menos aún la de ser reelegido con posterioridad a esas   fechas. Según el actor Enrique Parejo González, esa sentencia es aplicable a su   caso “mutatis mutandi”.    

Para abordar el examen de este defecto, la Sala Plena de esta   Corporación recordará los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron origen a   la sentencia del 18 de noviembre de 2002 dictada por el Consejo de Estado   (Conjuez Ponente: Pedro Charria Angulo, rad. IJ 008), posteriormente analizará   el desarrollo y la evolución que esa decisión ha tenido en la jurisprudencia,   para finalmente determinar si aquella sentencia constituye un precedente   judicial vinculante para resolver el caso particular del accionante Enrique   Parejo González, que debía tener en cuenta el Consejo de Estado en la   providencia que se cuestiona.    

5.1.3.3.1. En   ejercicio de la acción de nulidad simple, un ciudadano solicitó retirar del   ordenamiento jurídico los artículos 25[89],   26[90], 27[91] y 28[92] del Decreto   049 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se dictan unas   disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del   Ministerio Público, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras   disposiciones”.       

En forma   resumida, el demandante en esa oportunidad señaló que los Magistrados de Altas   Cortes se encuentran cobijados por un régimen pensional especial de acuerdo con   el Decreto 064 de 1998, por lo cual a dichos funcionarios se les reconoce la   pensión teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los   senadores y representantes, en los términos de las normas vigentes que son   aplicables a éstos. Según el actor, puntualmente  el artículo 25 del Decreto   demandado -por ser relevante para nuestro estudio-, al exigirle a los   Magistrados de Altas Cortes que para pensionarse bajo el régimen especial deben   haber desempeñado el cargo en propiedad al 1º de abril de 1994 y cumplir las   condiciones previstas en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,   viola directamente el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, el cual ordena que para   la fijación del régimen salarial y prestacional de tales servidores, el Gobierno   Nacional tendrá en cuenta el respeto por los derechos adquiridos tanto del   régimen general, como de los regímenes especiales, lo mismo que desatiende la   perentoria prescripción contemplada en la misma ley que señala que en ningún   caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.    

La ratio   decidendi de la sentencia del 18 de noviembre de 2002, tuvo tres puntos   neurálgicos. En primer lugar, el Consejo de Estado señaló que el artículo 30 del   Decreto 2739 de 2000 había derogado el Decreto 043 de 1999 en su totalidad, sin   embargo como las normas demandadas pudieron producir efectos durante el tiempo   que estuvieron vigentes, era necesario el estudio de fondo sobre la legalidad de   las mismas.    

En segundo   lugar, precisó que el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, reiterado en otros   decretos posteriores, extendió el régimen especial de pensiones de los   congresistas instituido en el Decreto 1359 de 1993, a los magistrados de Altas   Cortes, con lo cual se les dio la oportunidad de ser beneficiarios del régimen   de transición que establece el Decreto 1293 de 1994, siempre y cuando cumplieran   con alguno de los requisitos de edad (35 años mujeres, 40 años hombres) o tiempo   laborado (15 años o más), de acuerdo con lo establecido en el primer inciso del   artículo 2º del Decreto 1293 de 1994. Señaló que fue solo el Decreto 043 de   1999, en su artículo 25 –demandado en esa ocasión-, el que condicionó el   reconocimiento de la pensión a que los magistrados de Altas Cortes estuvieran   desempeñando los cargos en propiedad al 1º de abril de 1994, motivo por el cual   al imponerse un requisito gravoso y no contemplado por la ley para acceder al   beneficio pensional, se estableció una barrera para disfrutar de la   transitoriedad cual es tener vínculo laboral vigente al 1º de abril de 1994.   Además adujo que:    

 “El ‘régimen anterior al cual se encuentren afiliados’ exigido en el   artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser entendido como sinónimo de   vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley   100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicios cotizados y por   circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga por   vínculo laboral. Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para   acceder al beneficio que establece la Ley, El ‘régimen anterior al cual se   encuentren afiliados’ hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de   la entrada en vigencia del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, no al   vínculo laboral vigente en ése momento”.    

Con base en lo anterior, en tercer lugar consideró que el artículo 25   del Decreto 043 de 1999, al establecer nuevos requisitos no consagrados en   normas de mayor jerarquía, se ocupó de materias que son propias del legislador y   con ello impuso barreras para que los magistrados de Altas Cortes accedan al   régimen pensional especial asimilando los factores salariales y cuantías a   aquellos que se deben tener en cuenta para el cálculo de las pensiones de los   congresistas.    

En consecuencia, en la parte resolutiva la sentencia del 18 de   noviembre de 2002, declaró la nulidad del inciso 1° del artículo 25 del Decreto   043 de 1999 en el segmento que dice “… que al 1° de abril de 1994   desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por el   inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, y por ende, la norma quedo   así:    

“Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corle   Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, los   procuradores delegados ante las Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de   Estado, podrán pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de   los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos   establecidos en las normas vigentes”.    

Entonces, como se puede ver, el Consejo de Estado retiró del   ordenamiento jurídico la exigencia de que los magistrados de Altas Cortes   ejercieran el cargo en propiedad al 1º de abril de 1994, para ser beneficiarios   del régimen de transición especial que establece el Decreto 1293 de 1994,   con lo cual los dejó ceñidos únicamente a las exigencias normativas vigentes que   le son aplicables a los congresistas, sobre todo en cuanto atañe a los factores   y cuantías pensionales, al igual que frente a las reglas del régimen de   transición que gobierna a aquellos.    

5.1.3.3.2. Desde allí la aplicación del régimen de transición de los   congresistas y de los magistrados de las Altas Cortes, ha planteado ante la   jurisdicción el interrogante de si para acceder a un régimen especial resulta   necesario encontrarse vinculado al mismo al momento de entrar en vigencia la Ley   100 de 1993, es decir, si era indispensable estar activo o afiliado al 1º de   abril de 1994.    

Frente a este punto, el Consejo de Estado de forma posterior al fallo   del 18 de noviembre de 2002, ha hecho una interpretación sistemática de los   límites que estableció la Ley 4ª de 1992, los cuales permean el régimen de   transición especial y sobre todo el especialísimo de los   congresistas, y por ende, el de los magistrados. De esa explicación detallada   frente a la inaplicación del parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994,   ya nos ocupamos en esta providencia al despachar los argumentos que presentaba   el accionante respecto a la presunta configuración del defecto sustantivo. Tanto   es así, que en la nueva lectura que ha dado el Consejo de Estado a ese punto,   establece con claridad que para acceder al régimen de transición pensional de   los congresistas, es necesario cumplir al 1º de abril de 1994 con alguno de los   requisitos de edad o tiempo de servicios establecidos en la parte inicial del   artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, y además de ello resulta indispensable   haberse desempeñado como congresista en algún momento ostentado tal calidad   después de la fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992)[93],   o reincorporarse como tal en periodos posteriores. Así, el precedente que fue   sentado en la sentencia del 18 de noviembre de 2002, ha sufrido con los años   variaciones derivadas de interpretaciones sistemáticas como las que se anotan,   sobre todo frente a la aplicación del régimen de transición de los congresistas.    

Por su parte, el debate que abrió la sentencia del 18 de noviembre de   2002 no ha sido ajeno a la Corte Constitucional. En un primer momento, a título   de antesala explicativa, resulta importante recodar que la sentencia C-596 de   1997 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) señaló de forma categórica que para ser   beneficio de un régimen de transición, resultaba absolutamente necesario estar   afiliado al mismo al momento de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993. En   dicha oportunidad la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra la   expresión “al que se encuentren afiliados” contenida en el parágrafo 2º   del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en sentir del actor, la misma   era violatoria del principio de favorabilidad y establecía una discriminación   para quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo Sistema de Seguridad   Social Integral, a pesar de cumplir los requisitos establecidos, no se   encontraban en ningún régimen o estaban en uno menos beneficioso.    

Esta Corporación encontró que la exigencia que establecía la   expresión demandada era razonable porque (i) como la Ley 100 de 1993   buscaba proteger una expectativa de ser pensionado bajo las reglas del régimen   al cual se estaba inscrito, resultaba necesario que el beneficiario estuviera en   tal régimen al 1º de abril de 1994, de lo contrario, no existía ninguna   expectativa que proteger; y, (ii) el principio de favorabilidad se aplica   cuando efectivamente se tiene expectativa frente a un derecho, por lo cual, la   sola comparación entre el nuevo régimen y el régimen derogado carece de   fundamento porque si no están de por medio derechos adquiridos, el legislador   puede definir los requisitos para acceder a un derecho prestacional de contenido   económico-social, como es la pensión de jubilación.    

No obstante lo anterior, varios años después de la sentencia del 18   de noviembre de 2002 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado,   diferentes Salas de Revisión de esta Corte acogieron la ratio decidendi  fijada en aquella sentencia del 2002 y por ello ordenaron el reconocimiento de   las pensiones a magistrados de las Altas Cortes bajo el régimen especial de   transición, aun cuando tomaron posesión de los cargos con fecha posterior  al 1º de abril de 1994, sin haberlos desempeñado antes. Ejemplos puntuales son   las sentencias T-483 de 2009[94]  y T-771 de 2010[95].    

Ahora bien, al identificar el error en que se estaba incurriendo al   aplicar de manera amplia el régimen de transición especial de los congresistas,   esta Corporación en las sentencias T-353 de 2012 y C-258 de 2013 varió su   postura al entender que se estaba desnaturalizado el régimen de transición como   tal.    

En la sentencia T-353 de 2012[96],   la Sala Séptima de Revisión fundamentó un cambio de postura respecto a la   aplicación del régimen de transición especial de los congresistas, señalando que   un congresista o magistrado de Alta Corte puede acceder al mismo siempre que al   1º de abril de 1994, estuviera activo en el cargo o afiliado al régimen   pensional, o lo hubiese desempeñado antes dentro de los parámetros de la Ley 4ª   de 1992. De lo contrario, a la persona se le debía reconocer la transición   aplicando para el reconocimiento pensional, los requisitos del régimen al cual   estaba afiliada para aquella data. Puntualmente indicó:       

“2.5.5.6. No obstante, como ya se   señaló, la determinación que tomó el Consejo de Estado y que equivocadamente   aceptó esta Sala, es errada, ya que desnaturaliza el régimen de transición.    

De hecho, el propósito del legislador al establecer el régimen de transición fue   garantizar el respeto por las expectativas que algunas personas tenían con   relación a la adquisición de un status pensional al cotizar en un sistema o   régimen distinto a los que se crearían con la Ley 100 de 1993[97].  En efecto, el inciso   segundo del artículo 36 de la referida ley, establece que:    

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el   tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de   vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan   treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más   años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados,   será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. ”   (Negritas fuera del texto original).    

Así, el régimen de transición conservó las antiguas   disposiciones legales bajo las cuales las personas venían haciendo sus aportes a   la seguridad social y exigió el cumplimiento de ciertas condiciones. De modo que las personas que a 01 de abril de   1994 tuvieran 35 años o más, si son mujeres, y 40 años o más, si son hombres,   mantendrán la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o   el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez del régimen   anterior al que se encontraban afiliados.    

La Sala se pregunta entonces algo cuya   respuesta puede resultar obvia: Cuando se dice ‘el régimen anterior al que se   encontraban afiliados’ ¿A qué se hace referencia? Para la Sala, la respuesta   lógica y razonable es que se hace alusión al régimen al que se encontraban   afiliados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.    

De lo anterior se desprende otro interrogante:   Si los beneficios que confiere el régimen de transición se traducen en la   preservación de los factores pensionales con base en los cuales las personas   tenían la expectativa de pensionarse antes de la entrada en vigencia de la Ley   100 de 1993 ¿Es admisible que las personas que a 01 de abril de 1994 no tuvieran   la expectativa de pensionarse con tales factores pensionales, posteriormente   pretendan adquirir su pensión con base en los mismos? Para la Sala la respuesta   no puede ser afirmativa, ya que no se aplicaría el régimen en el que cotizaban   las personas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sino que debido a   una favorabilidad in extremis se aplicaría un régimen al que las personas ni   siquiera aspiraban a 01 de abril de 1994. (…)    

Al respecto, la Sala considera que la   existencia del régimen de transición es en sí misma una manifestación del   principio de favorabilidad, pues permite a las personas pensionarse dentro del   régimen para el cual habían cotizado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993,   es decir, frente al cual se habían generado una expectativa. Considerar por el   contrario que el régimen de transición posibilita que sus beneficiarios se   acojan a regímenes a los que no podían acogerse a 01 de abril de 1994, excede la   noción de transición pues no se está protegiendo lo que pretende el régimen, es   decir, el derecho a pensionarse en el régimen al que aspiraban a hacerlo antes   de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Pretender ir más allá,   desvertebraría el régimen de transición y se tornaría en una aplicación inviable   del principio de favorabilidad que atentaría contra la sostenibilidad fiscal del   Estado” (Negrillas del texto   original).    

Así mismo, en sede de control abstracto, esta   Corporación en sentencia C-258 de 2013, mantuvo esa posición reafirmando dos   situaciones: (i) para ser beneficiario del régimen de transición especial   de los congresistas, es necesario que la persona estuviese afiliado a ese   régimen al 1° de abril de 1994; y (ii) si bien dicha afiliación no se   exige al 1° de abril de 1994 a los excongresistas que se consideran   beneficiarios del parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, lo cierto   es que la interpretación de los límites trazados en la ley marco si les impone   el haber estado vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992.   Lo anterior, según esta Sala, se traduce en una condición relevante basada en   una interpretación sistemática de la norma marco, para que los ex congresistas   que se desempeñaron como tales antes del 18 de mayo de 1992 tengan derecho a   disfrutar de los beneficios de la transición especialísima y no termine   abierta una gran puerta por donde ingresen todos aquellas personas que en algún   momento de su vida laboral fueron congresistas antes del 18 de mayo de 1992, sin   haber sido elegidos para legislaturas posteriores.       

Por consiguiente, como se puede observar, tanto   el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, han tratado en su   jurisprudencia de visibilizar los límites del régimen de transición especial y   especialísimo de los congresistas, con el fin de no desnaturalizarlo.    

5.1.3.3.3.   Visto lo anterior, corresponde determinar si la sentencia del 18 de noviembre de   2002 que invoca el accionante, constituía un precedente judicial vinculante que   inexorablemente debía tener en cuenta el Consejo de Estado para resolver su caso   particular de conmutación pensional.    

Al respecto,   esta Corporación considera que esa sentencia NO constituye un precedente   judicial vinculante por las siguientes razones: (i) se trata de una   acción de nulidad simple que se formuló contra un Decreto que regula   específicamente el régimen salarial y prestacional de la rama judicial, y   puntualmente, el régimen de transición de los Magistrados de Altas Cortes, no   correspondiendo los supuestos fácticos, el problema jurídico, ni la ratio   decidendi  trabajados en esa sentencia, con los planteamientos expuestos por Enrique   Parejo González para solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación con   base en el parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994; (ii) los fundamentos jurídicos que fueron definidos   en la sentencia del 18 de noviembre de 2002 por el Consejo de Estado, fueron   tenidos en cuenta para analizar situaciones de Magistrados que al 1° de abril de   1994 no se desempeñaban como tales porque asumieron el cargo de forma   posterior, pero que luego reclamaban el derecho a ser beneficiarios del   régimen de transición que gobierna a los Magistrados de Altas Cortes, postura   que como se comentó, ha sido replanteada para no desnaturalizar la transición y   que, por ende, no resulta vinculante para el presente asunto, más aún porque el   Consejo de Estado en la providencia que se censura debía establecer, como lo   hizo, si al accionante le era aplicable el régimen de transición especialísimo   de los congresistas para lograr por esa vía el reconocimiento de la conmutación   pensional que reclama; y, (iii) los enfoques de esa sentencia han sido   revaluados a partir del desarrollo jurisprudencial que ha tenido el régimen de   transición de los congresistas, al punto que en la actualidad existen unos   límites más visibles y claros que consideran como beneficiarios de esa   transición a los senadores o representantes que habiendo ejercido el cargo   antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, estuvieran activos en el mismo al   18 de mayo de 1992 o fueron luego elegidos reincorporándose como parlamentarios   para legislaturas posteriores, caso en el cual la fecha del 1° de abril de 1994   resulta relevante para analizar si cumplen los requisitos disyuntivos de edad o   tiempo de servicios cotizados/laborados, ya que ello define si tienen la   expectativa legítima de pensionarse bajo los parámetros que establece el Decreto   1359 de 1993.    

Así las cosas, el aducido defecto por   desconocimiento del precedente judicial que arguye el actor no se encuentra   configurado, por consiguiente, no se evidencia un menoscabo a los derechos   constitucionales que invoca ya que la sentencia del 18 de noviembre de 2002 no   es aplicable a la situación concreta del actor. Lo anterior permite concluir que   el amparo debe ser negado por este ítem.    

5.1.3.4. El   accionante plantea que el Consejo de Estado – Sección Segunda B, en la   providencia que censura incurrió en la causal específica de violación   directa a la Constitución porque desconoció el artículo 58 de la Carta   Política, el cual refiere al respeto por los derechos adquiridos, en este caso   específico, el derecho a pensionarse como excongresistas que aduce tener el   actor, el cual, según éste, no puede ser afectado por la declaratoria de nulidad   del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994, ya que cuando se retiró del Congreso   de la República tenía 23 años de servicios y más de 50 años de edad, con lo cual   estima que consolidó su derecho a obtener la pensión como excongresista incluso   antes de entrar en vigencia la Ley 4ª de 1992, el Decreto 1359 de 1993 y el   Decreto 1293 de 1994.    

La Sala Plena   de esta Corporación para abordar el estudio de este defecto, en un primer   momento referirá a la definición y al alcance constitucional de los derechos   adquiridos de conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política,   estableciendo además un plano comparativo con los conceptos de expectativas   legítimas y las meras expectativas. Cumplido lo anterior, en un segundo momento   analizará si en el caso específico de Enrique Parejo González es viable predicar   la existencia de un derecho adquirido en materia pensional con base en el   régimen de transición especialísimo que establecía el parágrafo del   artículo 2º del Decreto 1294 de 1994, que lo haga acreedor de la protección   tutelar que solicita frente a la sentencia proferida por el Consejo de Estado.    

5.1.3.4.1. El   artículo 58 de la Constitución Política consagra la protección de los derechos   adquiridos con arreglo a las leyes de la República, los cuales no pueden ser   desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Así mismo, el Acto Legislativo   01 de 2005 incorporó expresamente al artículo 48 superior la   protección de los derechos adquiridos en materia de seguridad social y pensional   al disponer que el Estado “respetará los derechos adquiridos con arreglo a la   ley” y que “en materia pensional se respetarán todos los derechos   adquiridos”.    

En la sentencia   C-147 de 1997, esta Corporación estableció que configuran derechos adquiridos   “las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas   bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas   válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona”, de tal   forma que “la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación de las   situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de   la expedición de nuevas regulaciones legales”. Por consiguiente, estamos en   presencia de un derecho adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se   cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas   legales se configuran plenamente haciendo que un derecho se consolide e ingrese   definitivamente al patrimonio de su titular[98].      

La   jurisprudencia constitucional en varias oportunidades[99] se ha referido al alcance   de los derechos adquiridos, señalando que constituyen derechos que son “(i)   subjetivos; (ii) concretos y consolidados; (iii) cumplen con los requisitos de   ley; (iv) se pueden exigir plenamente; (v) se encuentran jurídicamente   garantizados; (vi) se incorporan al patrimonio de la persona; (vii) son   intangibles y en consecuencia, el legislador al expedir una nueva ley no los   puede lesionar o desconocer; y (viii) se diferencian de las expectativas   legítimas”[100],  y ha dejado claro que si bien se encuentran protegidos, los mismos no tienen   una garantía absoluta porque en aquellos casos en que resultaren en conflicto   los derechos de los particulares con la necesidad de interés público o social,   el interés privado deberá ceder al interés público o social, según establece la   parte final del inciso 1° del artículo 58 de la Carta Política.    

De allí que, en   principio la ley no puede afectar una situación jurídica concreta y consolidada,   que ha permitido que un derecho ingrese al patrimonio de una persona, por   haberse cumplido todos los presupuestos normativos exigidos para que se predique   el nacimiento de un derecho subjetivo. Por eso, una vez configurado el derecho   bajo las condiciones fijadas por la norma, su titular puede exigirlo plenamente,   porque se entiende jurídicamente garantizado e incorporado al patrimonio sin que   pueda ser desconocido por una ley posterior. Significa lo anterior que una   persona tiene un derecho adquirido cuando ha cumplido la totalidad de los   requisitos exigidos para el reconocimiento del mismo, y por ello su protección   goza de una especial salvaguarda.    

5.1.3.4.2.   Ahora bien, al concepto de derechos adquiridos se enfrentan en plano   comparativo, con los de expectativas legítimas y de meras expectativas.    

Frente al   primero de ellos, la jurisprudencia constitucional ha entendido que se tendrá   una expectativa legítima -también llamado derecho eventual- “cuando se logre   consolidar una situación fáctica y jurídica concreta en virtud de la   satisfacción de alguno de los requisitos relevantes de reconocimiento de un   derecho subjetivo”[101],   la cual es merecedora de una protección constitucional intermedia atendiendo a   los factores relevantes del asunto específico y los criterios de razonabilidad y   proporcionalidad.    

También ha   señalado que las expectativas legítimas “suponen que los presupuestos   exigidos bajo la vigencia de una ley para consolidar un derecho, no se han   configurado, aunque ‘[r]esulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro,   si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico”[102].   Por consiguiente, las expectativas legítimas no implican en sí mismas el   nacimiento de un derecho, sino que parten de la base de una probabilidad cierta   de consolidación futura del correspondiente derecho, de mantenerse las   condiciones de una determinada ley[103].        

Justamente, la   sentencia C-789 de 2002[104]  identificó la existencia de una posición jurídica denominada expectativas   legítimas, que otorga a sus beneficiarios una particular protección frente a   cambios normativos que menoscaban las fundadas aspiraciones de quienes están   próximos a reunir los requisitos de un derecho subjetivo. En esa oportunidad la   Corte señaló que un instrumento para salvaguardar las expectativas legítimas era   el establecimiento de regímenes de transición, toda vez que si una   persona se encuentra próxima a la consolidación de un derecho pensional a su   favor, no puede verlo afectado de manera desproporcionada mediante cambios   producidos por un tránsito legislativo.    

Es pues esa la   finalidad de la transición: proteger expectativas legítimas. Y de ello da cuenta   la sentencia C-428 de 2009[105]  que sistematizó la jurisprudencia sobre la protección brindada a las   expectativas legítimas mediante los regímenes de transición, al señalar: “Los   regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas   legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es   el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un   derecho específico de conformidad con el régimen anterior  y (iii) su   propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del   régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los   asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y   de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de   un régimen de transición.||Como el legislador tiene plena competencia para   modificar la ley como parte de sus atribuciones constitucionales (Art. 150   numeral 1 C.P.) y puede hacerlo dentro del margen de configuración que le es   propio, es constitucionalmente legítimo que se utilice la figura del régimen de   transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales   legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una   ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran   llegar a consolidarse bajo el régimen previo”.    

Entonces, como   se puede observar, las expectativas legítimas se caracterizan por no haber   cumplido los supuestos legales exigidos para la consolidación del derecho -punto   neurálgico de diferencia con los derechos adquiridos-, aunque pueda llegar a   perfeccionarse en el futuro, y al ser derechos eventuales no denotan una   condición subjetiva consolidada, por ende, pueden ser modificados legítimamente   por el legislador en virtud de sus competencias con el fin de cumplir objetivos   constitucionales, pero sin desconocer la aplicación del principio de no   regresividad a las aspiraciones pensionales próximas a realizarse[106].   Por lo anterior, es que se ha entendido que las expectativas legítimas son una   posición intermedia entre los derechos adquiridos y las meras expectativas.    

Respecto al   segundo concepto en referencia que se enfrenta en plano comparativo a los   derechos adquiridos, basta con señalar que las meras expectativas se presentan   cuando una persona no reúne ninguno de los presupuesto de acceso a una   prestación y que, por ende, el tránsito normativo puede afectarlo en mayor grado   habida cuenta que carece de un derecho consolidado o si quiera de un derecho   eventual a título de expectativa legítima.    

5.1.3.4.3.   Aterrizando lo anterior al caso concreto del accionante Enrique Parejo González,   la Sala observa que el argumento que éste presenta resulta errado desde su   planteamiento, por cuanto parte de afirmar la existencia de un derecho adquirido   por el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de jubilación en   su calidad de excongresista de acuerdo con el artículo 7º del Decreto 1359 de   1993[107],   invocando además la cobertura del régimen de transición de la Ley 33 de 1985   (parágrafo 2º del artículo 1º)[108],   es decir, concluyendo el actor que a su caso le son aplicables los requisitos   que establece el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945[109], estos son, cumplir 50   años de edad y acumular 20 años de servicios laborales continuos o discontinuos.   Aduce que como tales requisitos fueron extendidos a los miembros del Congreso y   de las Asambleas Departamentales por el artículo 7º de la Ley 48 de 1962,   entonces se le deben aplicar en procura de obtener la conmutación pensional en   calidad de excongresista, pues cuando ejerció como Senador entre el 1º de   septiembre de 1982 y el 14 de mayo de 1984 (1 años, 3 meses y 15 días) cumplía   con esas dos exigencias, ya que a su ingreso tenía 52 años de   edad y 21 años de servicios laborales prestados, y cuando se retiró del Congreso   de la República tenía 53 años y casi 23 años de servicios laborados.    

Lo anterior   porque, en su sentir, mientras estuvo vigente y gozó de legalidad el   parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, se le configuró un derecho   adquirido que no puede ser desconocido por la declaratoria de nulidad por   inconstitucionalidad de tal parágrafo en el año 2005, como de forma caprichosa y   arbitraria lo hizo el Consejo de Estado en la sentencia judicial de segunda   instancia que censura.     

Pues bien, esta   Sala Plena considera errado tal planteamiento porque el accionante estima de   entrada que le es aplicable el régimen especialísimo en su calidad de   excongresita por cuanto cumplió funciones en el Congreso de la República mucho   antes del 18 de mayo de 1992, cuando lo cierto es, como se ha indicado a lo   largo de esta providencia, que su situación se enmarca dentro de la excepción   que regulaba el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, es decir, no   le es aplicable tal régimen porque al 1º de abril de 1994 estaba cobijado por un   régimen pensional diferente que era mejor al establecido en la Ley 100 de 1993,   habida cuenta que la Caja Nacional de Previsión le reconoció la pensión de   jubilación el 9 de marzo de 1993, teniendo en cuenta que su último cargo había   sido el de Embajador Plenipotenciario de Colombia ante el Gobierno Suizo. De   allí que ningún derecho haya adquirido porque sencillamente jamás estuvo bajo la   cobertura de la transición especialísima del citado Decreto 1293 de 1994,   o lo que es igual a indicar que el derecho nunca ingresó a su patrimonio.      

Sin embargo,   con miras a esclarecer aún más el debate frente al punto y pensando que fuese   viable la aplicación del principio de favorabilidad laboral por cuanto la norma   gozaba de legalidad antes de su declaratoria de nulidad por inexequibilidad en   el año 2005, dos argumentos surgen como determinantes para estimar que el actor   no tiene ningún derecho adquirido a pensionarse como excongresista con base en   el régimen de transición especialísimo que se estudia.     

En primer   lugar, de acuerdo a los lineamientos trazados en el artículo 58 de la Carta   Política, los derechos adquiridos se garantizan con arreglo a las leyes civiles;   por consiguiente, cuando una ley ha sido declarada nula por ser inconstitucional   e ilegal ya que desconoció la igualdad generando ventajas pensionales   desproporcionadas en favor de un grupo y sobrepasó los límites que fueron   fijados por la Ley 4ª de 1992, como sucedió con el parágrafo del artículo 2º del   Decreto 1293 de 1994, el análisis sobre los supuestos derechos adquiridos se   transforma porque entonces ya no se basarían en la premisa de estar conforme   o de acuerdo a las leyes de la República, entre ellas a la Norma de normas y a   una Ley Marco que consignó los límites que deben gobernar la situación pensional   especial de los congresistas.    

Es justamente   esa razón la que habilita la inaplicación del mencionado parágrafo por ir en   contravía de las leyes de la República según evidencia posterior derivada de la   declaratoria de nulidad, estudió acertado que cumplió el Consejo de Estado en la   sentencia que se cuestiona al concluir que no es aplicable al actor el régimen   especialísimo de los congresistas y que, además, había sido una conducta   sistemática de esa Alta Corporación al resolver otros casos similares (fj   5.1.3.2.2). Por consiguiente, ante el cuestionamiento mismo de la norma matriz   de la cual pende el derecho adquirido, es viable emitir un juicio respecto a su   inaplicación pues no había mediado reconocimiento expreso, en cuyo caso el   escenario sería diferente.    

Significa lo   anterior que la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad del parágrafo   del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, varió el debate sobre el supuesto   derecho adquirido que alega el actor, ya que la norma frente a la cual invoca el   derecho no se encuentra ajustada con el texto superior y esa situación torna   difícil que incluso el juez constitucional otorgue el derecho porque lo que debe   mediar es la inaplicación de esa norma por inconstitucional, sin que siquiera se   deba estudiar si el accionante cumplió o no requisitos para acceder al supuesto   derecho pensional que reclama, con la consecuente conmutación en el pago de la   mesada.    

En ese orden de   ideas, no se puede aplicar una norma de la cual depende el reconocimiento de un   derecho adquirido, cuando la misma aún durante el tiempo que estuvo vigente   reporta una marcada inconstitucionalidad al rebasar los límites y propósitos del   régimen de transición de los congresistas, porque termina creando expectativas   que no le son propias. Lo anterior permite evidenciar que el planteamiento del   accionante lo único que pretende es obtener un beneficio a título de derecho   adquirido, de un régimen que temporalmente es muy posterior a la fecha en que   laboró como Senador e incluso que se expidió años después de la última vez que   trabajó (30 de junio de 1991), según su historia laboral.         

El segundo   argumento para desestimar la existencia del derecho adquirido que reclama el   actor, se centra en que de operar el reconocimiento de tal derecho, se   desnaturaliza por completo el objetivo y la finalidad con la cual se crean en el   ordenamiento jurídico los regímenes de transición en material pensional, más aún   si se trata de regímenes con privilegios especiales superiores a los que   detentan la generalidad de la población colombiana.    

Así, el Decreto   1293 de 1994 al diseñar la transición en materia pensional para los congresistas   activos o reincorporados después del 18 de mayo de 1992, tuvo por finalidad   proteger las expectativas legítimas de aquellos congresistas que estuvieran   próximos a consolidar su derecho pensional bajo los requisitos que establece el   Decreto 1359 de 1993, es decir, les protegió su derecho eventual ante el   inminente cambio normativo que trajo consigo la Ley 100 de 1993.    

De allí que la   Sala Plena afirme que la configuración de los regímenes de transición en materia   pensional, independientemente de su naturaleza, es admisible en el plano   constitucional cuando busca proteger expectativas legitimas de los asociados   próximos a estructurar su derecho, y no cuando recae sobre derechos adquiridos   para brindar mejores privilegios a quienes incluso ya tenían reconocida la   pensión bajo otro régimen anterior y diferente. Esta última hipótesis es la que   se predica en el caso del actor, ya que no cumplió con uno de los supuestos para   ser beneficiario del régimen de transición especialísimo, pues después   del 18 de mayo de 1992 no fue elegido como congresista para que mediara la   reincorporación y se le generara una expectativa pensional llamada a ser   protegida. Pensar en sentido diferente para que opere una aplicación ciega del   parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, genera una desventaja   exagerada que desconoce los objetivos de protección ante las transiciones   normativas.    

Esas dos   razones permiten concluir que el Consejo de Estado en la sentencia que se   cuestiona del 20 de mayo de 2010 al negar la aplicación del parágrafo del   artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, al caso del accionante Enrique Parejo   González, partió de argumentos plausibles que no lucen caprichosos o   arbitrarios, por lo cual su apreciación resultó ajustada al artículo 58 de la   Carta Política. De contera que el defecto que por violación directa a la   Constitución adujo el actor, no está llamado a prosperar como causal específica   para habilitar el amparo tutelar.    

5.1.3.5. Por   último, el accionante alega que la providencia censurada que fue proferida el 20   de mayo de 2010 por el Consejo de Estado, incurrió en defecto fáctico por   vía negativa, toda vez que desconoció la prueba documental allegada   constituida por los proyectos de resoluciones elaborados por el Fondo de   Previsión Social del Congreso de la República, en las cuales reconocía la   conmutación pensional al accionante Enrique Parejo González y se ordenaba a   Cajanal continuar girando al Fondo el valor de la mesada pensional del actor,   con el fin de que la diferencia respecto al mayor valor pensional fuese asumida   por dicho fondo.    

Sobre el punto,   esta Corporación observa que no se estructuró el defecto fáctico que alega el   actor por tres razones, a saber: (i) los dos proyectos de resoluciones   que refiere el accionante y que se observan a folios 70 a 76 del cuaderno 3,   fueron elaborados por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República   como documentos consultivos con el fin de determinar si Álcalis de Colombia,   Cajanal, la Caja de Previsión Social de Bogotá y el Sena, aceptaban u objetaban   la posibilidad de conmutación pensional que fue solicitada por Enrique Parejo   González, sin que ellos constituyan actos administrativos que expresen la   voluntad y decisión final de la Administración. Nótese que ni siquiera fueron   numerados ni fechados. Por consiguiente, no podían ser valorados por el Consejo   de Estado ya que carecen de vocación vinculante que ameritara emitir un   pronunciamiento de fondo, más aún cuando la acción de nulidad y restablecimiento   del derecho se enderezó contra los actos administrativos que finalmente negaron   la conmutación pensional; (ii) el Consejo de Estado hizo una adecuada   valoración probatoria tendiente a definir en primer lugar, si al accionante en   su condición de ex congresistas no reelegido con posterioridad a la entrada en   vigencia de la Ley 4ª de 1992, le era aplicable el régimen de transición   especialísimo de los congresistas que establecía el anulado parágrafo del   artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, concluyendo su inaplicación, para luego   si, en segundo lugar, pronunciarse sobre la inviabilidad de la conmutación   pensional por cuanto el accionante no era beneficiario de la pensión especial de   jubilación en los términos contemplados en el Decreto 1359 de 1993; y, (iii)   justamente esto último lo llevó a desechar el estudio de fondo sobre la   conmutación pensional, para lo cual se tuvo en cuenta de forma integral el   material probatoria que fue allegado al expediente.    

Esas tres   razones resultan ser suficientes para considerar que el Consejo de Estado,   dentro de los lineamientos de la sana crítica y de la autonomía judicial, valoró   la realidad probatoria que presentaba el proceso judicial sin incurrir en   consideraciones arbitrarias y abusivas que constituyan un ostensible   desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso o a la seguridad   social, por lo cual, el defecto fáctico se encuentra infundado.    

5.1.4. De lo   expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que si bien el   accionante Enrique Parejo González cumplió con los requisitos generales que   habilitan la tutela contra la providencia judicial que dictó la Sección Segunda   B del Consejo de Estado el 20 de mayo de 2010, no lo es menos que al revisar   puntualmente los argumentos que esgrime como causantes de los defectos   sustantivo, de desconocimiento del precedente judicial, de violación directa a   la Constitución Política y fáctico por vía negativa, ninguno de ellos se   encuentra estructurado al punto de desconocer los derechos constitucionales que   invoca el actor.    

Por esa razón,   se impone revocar la decisión de segunda instancia de tutela proferida el 9 de   junio de 2011 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que rechazó el amparo   por improcedente al estimar que la tutela no procede contra providencias   judiciales del órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa, y en   su lugar, confirmar el fallo dictado el 25 de noviembre de 2010 por la Sección   Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se negó la tutela presentada por   Enrique Parejo González, pero por las razones expuestas en la parte   considerativa de la presente providencia.    

5.2.   T-3205169:    

5.2.1.   Presentación del caso concreto y metodología de decisión:    

La señora   Teresa Perea Mosquera se encuentra pensionada como ex congresista de la   República desde el 1° de mayo de 1983, según le fue reconocido el derecho   pensional mediante resolución No. 11234 del 23 de septiembre de 1983, expedida   por la Caja Nacional de Previsión Social.    

Años después,   la actora apoyada en lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y   en virtud de no haber variado su condición de excongresista pensionada, solicitó   al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República el reconocimiento del   reajuste especial sobre su pensión mensual vitalicia de jubilación. Debido a   ello, dicho Fondo expidió el 1° de diciembre de 1993 dos resoluciones, a saber:  (i) la primera de ella identificada con el No. 1107, mediante la cual   ordenó la afiliación de la señora Teresa Perea Mosquera al Fondo de Previsión   Social del Congreso de la República; y (ii) la segunda relacionada con el   No. 1108, en la cual reconoció a la actora por una sola vez y a título de   reajuste especial, la suma de $1’557.896,09 con efectos fiscales al 1° de enero   de 1994. Para efectos de liquidar esa suma, el Fondo tomó como base la mesada   más alta que para esa época devengaba un congresista en ejercicio, es decir,   $3’115.792,18 y de ahí estableció que el reajuste especial correspondía al 50%   de la misma.    

El 22 de   diciembre de 1994, la actora solicitó la revocatoria directa de la resolución   No. 1108 del 1° de diciembre de 1993, porque en su sentir debía aplicarse el   precedente constitucional establecido en la sentencia T-456 de 1994, el cual   indicaba que el reajuste especial no podía ser inferior al porcentaje   equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba para esa época un   congresistas activo. Así las cosas, el Fondo mediante resolución No. 1570 del 29   de diciembre de 1994, revocó la resolución No. 1108 del 1° de diciembre de 1993   y, en su lugar, reconoció a la actora un reajuste especial correspondiente a la   suma de $3’231.726, pagadera con efectos fiscales al 1° de enero de 1994.    

Luego, en vista   de que la sentencia T-463 de 1995 indicó que el reajuste especial que contempla   el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 debía reconocerse y pagarse desde el 1°   de enero de 1992, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República le   reconoció a la actora mediante resolución No. 0038 del 7 de febrero de 1996, que   la mesada pensional debía ser reajustada a $2’178.278,53 y que el reajuste   especial neto de los años 1992 y 1993 correspondía a $46’889.932,51.   Posteriormente, por solicitud de la actora, aquel Fondo le reconoció mediante   resolución No. 1651 del 30 de diciembre de 1996, la suma de $104’169.494,96 por   concepto de intereses de mora sobre el reajuste establecido en el Decreto 1359   de 1993.    

Esa acción   contencioso administrativa fue resuelta en primera instancia por el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda B, el 24 de abril de 2008, quien  (i) declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte   demandada; (ii) declaró la nulidad parcial de las resoluciones No. 1570   de 1994 y la nulidad de las resoluciones No. 0038 y 1651 de 1996; (iii)  como restablecimiento del derecho ordenó “reliquidar el reajuste especial de   la pensión de que trata el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, reconocido a la   doctora Teresa Perea Mosquera, de condiciones civiles ya conocidas, en un monto   del 50% de los que hubiesen pagado mensualmente a un congresista por concepto de   su mesada pensional y lo percibido por el demandado, efectiva a partir del 2 de   febrero de 2004”   [110]  por cuanto operó la prescripción trienal y la demanda se presentó el 2 de   febrero de 2007; y, (iv) negó las demás pretensiones de la demanda.    

Como la   decisión fue apelada por la actora, el Consejo de Estado mediante sentencia del   19 de agosto de 2010, confirmó en su integridad la decisión del Tribunal, al   estimar que la norma aplicable a la actora por haber sido congresistas con   anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, es el artículo 7°   del Decreto 1293 de 1994, por ello ordenó en la parte resolutivo de esa   sentencia “(…) la reliquidación del reajuste especial concedido a la   accionada en un 50% de lo que hubiesen pagado mensualmente a un Congresistas por   concepto de su mesada pensional”.    

Con ocasión del   fallo emitido por la Sección Segunda B del Consejo de Estado, la señora Teresa   Perea Mosquera estima vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a   la igualdad, a la vida digna y al mínimo vital, en la medida en que incurrió en   defecto sustantivo al hacer una aplicación restrictiva del artículo 17 de la   Ley 4ª de 1992, la cual resulta más favorable para su situación.    

En respuesta a   la acción de tutela interpuesta por la señora Teresa Perea Mosquera, el   Consejero de Estado Víctor Hernando Alvarado Ardila, en calidad de ponente de la   sentencia contenciosa de segunda instancia fechada el 19 de agosto de 2010,   explicó que aquella por tener la condición de excongresistas pensionada antes de   entrar en vigencia la Ley 4ª de 1992, tiene derecho al reajuste especial que por   una sola vez contempla el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, lo que significa   que el porcentaje de dicho reajuste corresponde al 50% de la mesada pensional   devengada por un Congresista y no al 75% de lo devengado por un congresista en   ejercicio.    

Las decisiones   de primera y segunda instancia negaron y rechazaron por improcedente la   solicitud de amparo invocada por la actora, al considerar que la acción de   tutela no procede contra providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo   Contencioso Administrativo, por el carácter definitivo e inmodificable de las   mismas, y porque de proceder la tutela, se desconocerían los principios de cosa   juzgada, seguridad jurídica e independencia judicial.    

Pues bien,   presentado en detalle el caso bajo estudio, la Sala Plena a continuación   analizará la procedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Teresa   Perea Mosquera estudiando, en primer término, el cumplimiento de los requisitos   generales de procedencia de la acción, y en segundo lugar, si en el caso se   estructura el defecto sustantivo que alega la actora como causal capaz de   habilitar el amparo desde el punto de vista material.    

5.2.2.   Análisis de procedibilidad formal o del cumplimiento de los requisitos generales   expuestos en la consideración 3.3 de esta providencia:    

* Relevancia   constitucional: El caso planteado para unificación a la Sala Plena es   relevante desde el punto de vista constitucional por cuanto atañe a la presunta   vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la   vida digna y al mínimo vital, lo que centra el debate jurídico en la eficacia y   el respeto por los artículos 1°, 11, 13 y 29 de la Constitución Política, y pone   sobre el escenario la relación entre estos principios y el papel del juez en el   Estado Social de Derecho. Así mismo, resulta relevante por la discusión que   envuelve entorno a la aplicación de las normas sustantivas que rigen el reajuste   especial creado para los excongresistas pensionados antes de la Ley 4ª de 1992.        

* El   agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios: De   acuerdo con el trámite procesal reseñado en los antecedentes de este fallo   unificado, la señora Teresa Perea Mosquera fue demandada en acción de lesividad   por parte del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, quien   solicitó que el reajuste especial que le fue reconocido se ciñera a lo dispuesto   en el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994. En el trámite procesal, la   accionante por medio de su apoderado contestó la demanda proponiendo las   excepciones de mérito que denominó “la falta de causa, inexistencia de la   obligación, cobro de lo no debido y la inexistencia de la violación de la norma   superior como causal de nulidad”, además aportó pruebas y cuando el fallo de   primera instancia le fue desfavorable, formuló en tiempo el recurso de apelación   que fue resuelto por el Consejo de Estado mediante la providencia judicial que   hoy cuestiona en sede tutelar.      

Lo anterior   significa que el debate concluyó en segunda instancia, sin que la parte   demandada  -hoy actora en tutela- tuviera otro medio ordinario de defensa judicial,   lo que habilita la solicitud de amparo constitucional porque se satisfizo el   requisito de subsidiariedad que establece el artículo 86 Superior, ya que,   además, las causales taxativas del recurso extraordinario de revisión que   consagraba el artículo 185 y siguientes del Decreto Ley 01 de 1984, no se   enmarcan dentro de la situación que expone la actora.      

* El   principio de inmediatez: En la presente oportunidad no hace falta un amplio   análisis para dar por acreditado el requisito, pues el fallo del Consejo de   Estado fue proferido el 19 de agosto de 2010 y la acción de tutela fue   interpuesta el 31 de enero de 2011, es decir, menos de seis meses después de   dictada la sentencia que se cuestiona en sede constitucional, lo que corresponde   a un término razonable que no supone una afectación insoportable para la   seguridad jurídica.    

* Que, en   caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en   la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales: La   acción objeto de estudio se dirige a cuestionar una irregularidad en la   aplicación supuestamente restrictiva de una norma de carácter sustantivo, por lo   cual, en principio, el asunto no se enmarca dentro de una irregularidad   procesal. Sin embargo, en caso de triunfar el planteamiento que expone la actora   frente a que el Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo, dicho   defecto tendría una incidencia directa en la decisión de segunda instancia   proferida en la acción de lesividad, que puede ser compatible con el menoscabo a   los derechos fundamentales de debido proceso y de igualdad.    

* Que la   accionante identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación   y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber   sido posible: Sin duda, la actora ha identificado plenamente tales hechos,   como quedó reseñado en los antecedentes de esta providencia. Además, las   irregularidades que indica sobre el desconocimiento del principio de   favorabilidad laboral respecto del porcentaje del reajuste especial otorgado a   los excongresistas pensionado antes de la Ley 4ª de 1992, el cual considera debe   ser del 75% y no del 50% como señaló el Consejo de Estado en forma restrictiva,   las alegó la actora al interponer el recurso de apelación contra la decisión del   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es decir, lo hizo dentro del proceso   judicial. Por lo tanto, este requisito se encuentra acreditado.    

* Que el   fallo controvertido no sea una sentencia de tutela: Al respecto, basta   señalar que la sentencia judicial que se considera vulneratoria de los derechos   fundamentales se produjo en un proceso contencioso administrativo de nulidad y   restablecimiento del derecho en la modalidad de acción de lesividad. Quiere ello   decir que, no se controvierte una decisión proferida en sede constitucional.    

Así las cosas,   acreditados los requisitos generales o formales de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales, la Sala abordará el estudio de fondo, o   de la procedencia material del amparo mediante el análisis del defecto   sustantivo que esgrime la actora.    

5.2.3.   Análisis de procedibilidad material o del cumplimiento de los requisitos   específicos expuestos en la consideración 3.4 de esta providencia:    

La accionante   indica que la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado   dentro de la acción de lesividad que interpuso el Fondo de Previsión Social del   Congreso de la República en su contra, vulnera sus derechos fundamentales porque   incurrió en un defecto sustantivo al omitir la aplicación de la norma que   según aquella le es más favorable, es decir, el artículo 17 de la Ley 4ª de   1992, disposición que establece que todos los congresistas y excongresistas   tienen derecho a que su reajuste pensional sea equivalente al 75% de lo que   percibía un congresistas a la entrada en vigencia de esa norma.    

Para auscultar   si la Sección Segunda B del Consejo de Estado incurrió en el defecto   sustantivo que se le imputa, es necesario exponer la decisión y los   argumentos en que se fundó la sentencia del 19 de agosto de 2010. Dicho fallo   confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección   Segunda B, en el sentido de (i) declarar no probadas las excepciones   propuestas por la parte demandada; (ii) declarar la nulidad parcial de   las resoluciones No. 1570 de 1994 y la nulidad de las resoluciones No. 0038 y   1651 de 1996; (iii) como restablecimiento del derecho, ordenar “la   reliquidación del reajuste especial concedido a la accionada [Teresa Perea   Mosquera] en un 50% de lo que hubiesen pagado mensualmente a un congresistas por   concepto de su mesada pensional y de conformidad con lo expresado en la parte   motiva de esta providencia”[111];   y, (iv) negó las demás pretensiones de la demanda, en ellas la que   solicitaba que la señora Teresa Perea Mosquera reintegrara actualizada y   capitalizada la suma de $1.867’969,923.    

Los fundamentos   que utilizó el Consejo de Estado en el fallo del 19 de agosto de 2010, se   resumen de la siguiente manera:    

(i)  Hizo un estudio del marco normativo y jurisprudencial del reajuste pensional   especial aplicable a los congresistas pensionados con anterioridad a la entrada   en vigencia de la Ley 4ª de 1992, el cual señaló que se encuentra regulado por   el artículo 17 del Decreto 1359 de 1994, modificado por el artículo 7° del   Decreto 1293 de 1994; por ende, precisó que el reajuste especial se reconoce por   una sola vez de tal manera que la pensión de aquellos Congresistas alcance un   valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho   los Congresistas que se encontraban en ejercicio en el año 1994.    

(ii)   Concretamente, frente a la cuantía a la que asciende el referido reajuste   especial, indicó que ha sido objeto de pronunciamiento unificado por parte de la   Sala Plena del Consejo de Estado, quien mediante sentencia del 4 de agosto de   2010, concluyó que “el reajuste al que tienen derecho por una sola vez los   excongresistas y exmagistrados asciende al 50% del promedio de las pensiones   devengadas por los Congresistas en el año 1994”.    

Así, señaló que   la anterior posición unificada se adoptó con base en los siguientes argumentos:    

(a) Que   el beneficio reclamado recae sobre el reajuste pensional especial y no sobre el   reconocimiento de un derecho pensional primigenio, razón por la cual, la   situación de los congresistas a pensionarse no es igual a la de los ex   Congresistas a quienes se le concedió por disposición legal un reajuste sobre un   derecho pensional ya consolidado. Siendo ello así, transgredirían los postulados   de igualdad material si se equiparan dos grupos de personas cuyas situaciones no   son idénticas, reconociendo en ambos casos la mesada pensional equivalente al   75% de lo devengado por un congresista en ejercicio como lo indica el artículo   17 de la Ley 4ª de 1992.      

(b) Que   el reajuste especial encontró sustento en la desigualdad que surgió con la   entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional entre quienes siendo   congresistas se pensionaron con anterioridad a la Ley 4ª de 1992 y los que en la   misma condición se pensionaron o pensionarían con posterioridad a la misma.    

(c) Que   el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 no restringió la potestad reglamentaria del   Ejecutivo frente al porcentaje en que operarían los reajustes, razón por la   cual, dentro de los lineamientos establecidos en dicho cuerpo normativo, el   Gobierno señaló que el reajuste especial “sería del 50% del promedio de las   pensiones devengadas por los actuales congresistas al año 1994” como lo   estableció en los artículos 17 del Decreto 1359 de 1993 y 7° del Decreto 1293 de   1994.    

(d) Que   el reconocimiento del reajuste especial en un porcentaje del 50% y no del 75%,   no vulnera el derecho a la igualdad entre el grupo de congresistas pensionados   antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 y el grupo de congresistas pensionado   o que se llegaré a pensionar después de la misma, por cuanto existen razones   objetivas que impiden la equiparación absoluta de dichos grupos, siendo la más   importante, el cambio del régimen de inhabilidades e incompatibilidades que rige   a partir de la Constitución de 1991.    

Para resolver   dicho problema, reiteró que “el reajuste especial al que tienen derecho los   ex Congresistas, por una sola vez, asciende al 50% del promedio de las pensiones   devengadas por los Congresistas en el año 1994, con efectos fiscales a partir   del 1° de abril de 1994” según lo indica el artículo 7° del Decreto 1293 de   1994. En el caso de la accionante, como ésta obtuvo su pensión antes del 18 de   mayo de 1992 (por el cumplimiento de los requisitos y la presentación de la   petición), tiene derecho al reajuste especial de que trata el mencionado   artículo 7°.    

Así mismo,   adujo que, “[e]sta interpretación no contraría ni las máximas   constitucionales del derecho a la igualdad ni del principio de favorabilidad,   por cuanto, frente al primer evento, los ex Congresistas pensionados con   anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 no se encuentran en   situación idéntica a la de los Congresistas pensionados con posterioridad a la   puesta en vigencia de la misma; y, frente al segundo evento, por cuanto puestas   las cosas en los anteriores términos, no existe duda en la interpretación de las   referidas fuentes formales”. Y más adelante expresó que “(…) no es viable   concluir que el reajuste especial asciende al 75% de lo devengado por un   Congresistas, por cuanto, se insiste, no es viable poner en un mismo plano a dos   grupos que por razones objetivas son perfectamente diferenciables (…)”.       

Finalizó   señalando que el reajuste especial mencionado tiene efectos fiscales a partir   del 1° de abril de 1994, pero que para su reliquidación se debe aplicar la   prescripción trienal contada desde la presentación de la demanda de nulidad y   restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, sin que sea viable   ordenar la recuperación de prestaciones pagadas a los particulares de buena fe,   atendiendo lo dispuesto en el artículo 136, numeral 2°, del Decreto 01 de 1984.    

Pues bien,   revisados los fundamentos jurídicos y fácticos que tuvo en cuenta la Sección   Segunda B del Consejo de Estado para proferir la decisión del 19 de agosto de   2010, la Sala Plena de este Tribunal Constitucional observa que la misma se ciñó   al reconocimiento del reajuste especial en el porcentaje del 50% que contempla   el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7° del   Decreto 1293 de 1994, ya que tuvo en cuenta la diferenciación objetiva y   temporal constitucionalmente admisible, que existe entre el grupo de ex   congresistas pensionados antes de la Ley 4ª de 1992 y el grupo de parlamentarios   que estando en ejercicio adquirieron su derecho pensional después del 18 de mayo   de 1992, es decir, bajo el imperio de las normas pensionales que contempla la   Ley 4ª de 1992.    

Al primer   grupo, como se explicó en la sentencia SU-975 de 2003 y a lo largo de la   consideración 4.2.4 de esta sentencia, se le reconoció por una sola vez un   reajuste pensional especial con el ánimo de compensar la pérdida de poder   adquisitivo que sufrieron sus mesadas y de zanjar la desproporción existente en   materia pensional respecto del segundo grupo, pues para éste último si se aplica   el porcentaje del 75% que consagra la Ley 4ª de 1992 ya que sobre ellos pesa,   además de otro régimen pensional, un hecho objetivo derivado de la introducción   en el artículo 180-1 de la Constitución de 1991, de una incompatibilidad o   prohibición expresa de ejercer empleos públicos o privados, con lo cual se   garantiza que los congresistas del segundo grupo tengan por dedicación exclusiva   la actividad de legislar.      

Además, porque   tanto el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 como el Decreto 1359 de 1993, tienen   un ámbito de aplicación que se limita a los congresistas que estando en   ejercicio adquirieron o adquirirán su derecho pensional después del 18 de mayo   de 1992.    

Fue por ello   que, amparado en el ejercicio de la potestad reglamentaria que el artículo 17 de   la Ley 4ª de 1992 otorgó al Gobierno Nacional frente a los reajustes, se   consagró en capítulos aparte de los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, que   los Senadores y Representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la   vigencia de la Ley 4ª de 1992, tienen derecho a un reajuste especial en su   mesada pensional, el cual opera por una sola vez, de tal forma que su pensión   alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían   derecho los actuales congresistas, esto es, los congresistas que estuvieran en   ejercicio en el año 1994. Dicha potestad de reglamentación quedó habilitada   porque el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 al establecer que no podrán ser   inferiores al 75% del ingreso mensual que promedio que perciba el Congresistas,   refirió puntualmente a “aquellas” y “éstas”, lo cual significa que   ese porcentaje solo opera respecto de las pensiones y sustituciones reconocidas   a Representantes y Senadores.    

Como se   observa, son pues justamente los criterios de diferenciación objetivo y temporal   existentes entre ambos grupos, los que impiden que se predique un status de   igualdad entre todos los congresistas capaz de desconocer el artículo 13   Superior, por lo cual, es viable admitir desde el punto de vista normativo y   constitucional, que los excongresistas pensionados antes de la Ley 4ª de 1992 o   que cumplieron los requisitos para la pensión antes del 18 de mayo de 1992,   tienen derecho a un reajuste especial en sus mesadas equivalente al 50% del   promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas que ejercían   como tal en el año 1994.    

Bajo los   anteriores postulados, la Sala Plena considera que el artículo 17 de la Ley 4ª   de 1992 no le es aplicable por principio de favorabilidad a la actora, en la   medida que no existe duda alguna de que dicho artículo tiene un ámbito de   aplicación exclusivo para los parlamentarios que estando en ejercicio   adquirieron o adquirirían su derecho pensional después del 18 de mayo de 1992,   por lo cual, respecto de los que alcanzaron su derecho pensional antes de dicha   data, como es el caso de la accionante Teresa Perea Mosquera a quien le fue   reconocida la pensión de jubilación el 23 de septiembre de 1983[112], solo   opera el reajuste especial de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993,   modificado por el Decreto 1293 de 1994. Al no existir caso de duda en la   aplicación o en la interpretación de la Ley y de sus Decretos Reglamentarios   como fuentes formales del derecho, no puede entenderse quebrantado el principio   de favorabilidad que establece el artículo 53 de la Constitución Política.    

Entonces, la   Sala estima que el Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo  en la sentencia del 19 de agosto de 2010, porque (i) el artículo 17 de la   ley 4ª de 1992, al igual que el Decreto 1359 de 1993, tienen un ámbito de   aplicación general restringido a los parlamentarios que adquirieron o adquirirán   su derecho pensional después del 18 de mayo de 1992; (ii) el Gobierno   Nacional haciendo uso de la potestad de reglamentación en materia de reajustes,   instituyó que los parlamentarios pensionados antes de la Ley 4ª de 1992 tienen   derecho a un reajuste especial en sus mesadas, por una sola vez, de tal manera   que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones   a que tendrían derecho los congresistas en ejercicio en el año 1994; (iii)   el porcentaje del 75% del ingreso mensual promedio que perciba un congresista   por la actividad de representación política que realiza, se aplica para las   pensiones y sustituciones pensionales de los parlamentarios en ejercicio que   adquirieron o adquieran esos derechos después de la entrada en vigencia de la   Ley 4ª de 1992; (iv) entre los grupos de congresistas pensionados antes y   pensionados después del 18 de mayo de 1992, no existe una igualdad material real   y efectiva, ya que frente a los segundos pesa la prohibición de ejercer cargos   públicos o privados que introdujo la Constitución de 1991, razón por la cual, el   mayor porcentaje reconocido frente a sus pensiones y sustituciones pensionales   guarda proporción con la exclusividad que tienen de desarrollar la actividad   legislativa, incompatibilidad que no regía ni afectaba a los parlamentarios del   primer grupo. De allí se deriva la imposibilidad de emitir un juicio de igualdad   entre quienes son desiguales; y, (v)  ante la claridad que refleja en la actualidad quienes son beneficiarios del   reajuste especial que consagra el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993,   modificado por el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, no es posible aplicar el   principio de favorabilidad que establece el artículo 53 Superior, en la medida   que no existe discrepancias en las fuentes formales del derecho que regulan el   tema.       

5.2.4. En este   orden de ideas, a título de conclusión sobre este caso concreto, la Sala afirma   que la acción de tutela sí es procedente contra providencias proferidas contra   el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, siempre y   cuando cumplan los requisitos generales y específicos que ha trazado la   jurisprudencia constitucional para habilitar el amparo tutelar (cfr. f.j.   3). La actora cumplió con los requisitos generales atinentes a que la cuestión   que se discuta tenga relevancia constitucional, a haber agotado todos los medios   ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, a haber presentado la acción   de tutela dentro de un plazo razonable y proporcional, a identificar los hechos   que generaron la vulneración y a plantear los derechos quebrantados, y a que el   fallo que cuestiona no se trata de una sentencia de tutela. No obstante, el   requisito específico denominado defecto sustantivo por no haber aplicado para el   reajuste especial de excongresistas el porcentaje del 75% que establece el   artículo17 de la Ley 4ª de 1992, no se encuentra configurado y por ello, habrá   lugar a denegar el amparo constitucional.    

En   consecuencia, la Sala Plena de esta Corporación revocará el fallo de segunda   instancia tutelar proferido el 8 de julio de 2011 por la Sección Quinta del   Consejo de Estado, a través del cual rechazó por improcedente la acción de   amparo que presentó la señora Teresa Perea Mosquera contra la Sección Segunda B   del Consejo de Estado, y en su lugar, confirmará la decisión dictada el 3 de   marzo de 2011 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la tutela,   pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.    

V. DECISIÓN    

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la   Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- LEVANTAR los términos   suspendidos dentro del trámite de la referencia.    

Segundo.-  REVOCAR el fallo de   segunda instancia proferido por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso   Administrativo – Sección Quinta, el 9 de junio de 2011, que resolvió rechazar   por improcedente la acción de tutela que formuló Enrique Parejo González contra   la Sección Segunda B del Consejo de Estado. En su lugar, CONFIRMAR la   decisión dictada el 25 de noviembre de 2010 por el Consejo de Estado – Sala de   lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, que negó el amparo de los   derechos fundamentales invocados por el actor, pero por las razones expuestas   en la parte motiva de este proveído, por cuanto las causales específicas o   defectos judiciales que adujo no se encuentran estructurados.    

Cuarto.- COMUNICAR esta providencia para   los fines previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la   Corte Constitucional.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta (E)     

Impedimento aceptado    

 MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Magistrada (E)    

 MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

 LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Ausente con excusa    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

 ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA MYRIÁM ÁVILA   ROLDÁN, EN LA QUE SE RESUELVE LA ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA POR ENRIQUE PAREJO   GONZÁLEZ Y TERESA PERA MOSQUERA CONTRA LA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B DEL   CONSEJO DE ESTADO    

REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES   DE LOS CONGRESISTAS-Reiteración de la sentencia C-258 de

  2013 (Aclaración de voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió declarar la improcedencia por cuanto no se logró demostrar que las actuaciones del Consejo   de Estado fueran arbitrarias o caprichosas, que llegaran a configurar los defectos alegados (Aclaración de   voto)    

      

Referencia:    Expedientes T-3.172.275 y T-3.205.169.    

Problema jurídico: ¿El Consejo de Estado vulneró los derechos   fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y protección   especial de las personas de la tercera edad de los accionantes, en su calidad de   ex congresistas, al no acceder a las pretensiones de reajuste especial de la   mesada pensional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992?    

Motivo de la Aclaración: Reiteración de los lineamientos   jurisprudenciales vigentes en relación con el régimen pensional de congresistas,   de conformidad con la sentencia C-258 de 2013.    

Aclaro el voto en la Sentencia SU – 566 de 2015,    por considerar necesario reforzar lo expuesto en esta providencia en relación   con la posición adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la   sentencia C-258 de 2013, frente a los requisitos para acceder al régimen   pensional de congresistas.    

1. ANTECEDENTES    

En abril del año 2000, el doctor Enrique   Parejo González, solicitó el reajuste pensional como ex congresista ante   FONPRECON argumentando que las normas establecidas en la Ley 4a de   1992 y en el Decreto 1359 de 1993 le eran más favorables para obtener un mejor   monto pensional. FONPRECON negó dichas solicitudes mediante las resoluciones No.   189 y 763 de 2002. Ante esta circunstancia, el doctor Parejo González presentó   acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de cuestionar la   legalidad de las resoluciones citadas. Sin embargo, tanto el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda Subsección C como el Consejo de   Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda B, negaron las   pretensiones del accionante en sede contenciosa administrativa, por lo cual   acudió a la acción de tutela.    

La señora Teresa Perea Mosquera,   inconforme con el reajuste realizado a su pensión, pidió la revocatoria directa   de esa decisión, petición que fue atendida favorablemente por FONPRECON mediante   resolución No. 1570 de 1994, reajustándose su pensión al 75% de lo que devengaba   un congresista para el año 1994. Con posterioridad a ello, en 1996 el fondo le   reconoció el ajuste desde el 1o de enero de 1992, así como los   intereses de mora mediante sendas resoluciones (No. 0038 y 1651 de 1996). A   través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de   lesividad, FONPRECON demandó los actos administrativos contenidos en las   resoluciones mencionadas en los dos numerales anteriores por estimarlas ilegales   toda vez que el reajuste a la pensión no debió hacerse en el porcentaje de 75% y   no debió reconocerse desde 1992 ni los intereses de mora. La citada acción   contenciosa administrativa fue resuelta en primera instancia por el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda B, la cual declaró la nulidad   parcial de tales resoluciones, ordenando reliquidar la pensión en un monto del   50% de lo devengado por un congresista a partir de 2004, negando las demás   pretensiones de la demanda.    

En segunda instancia, la decisión fue   confirmada por el Consejo de Estado – Sección Segunda B por estimar además, que   la norma aplicable para resolver la controversia era el Decreto 1293 de 1994, el   cual estableció que el monto del reajuste de la pensión es igual al 50% del   promedio de las pensiones que tendrían los congresistas en el año 1994. Lo   anterior por no haber entrado en vigencia la Ley 4a de 1992. Por lo   tanto, la señora Perea Mosquera acudió a la acción de tutela.    

2.     FUNDAMENTO DEL SALVAMENTO    

3.  Régimen   especial de congresistas, exequibilidad condicionada del

  artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Reiteración de la sentencia C-258 de

  2013    

De conformidad con la sentencia C-258 de   2013 el régimen dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, fue declarado   constitucional en el entendido que: (í) no puede   extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1o  de abril de 1994, lo cual incluye lo establecido en el artículo 2 del Decreto   1293 de 1994, no se encontraren afiliados al mismo, (ii) como factores de   liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido   recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del   servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas,    (iii)    las reglas sobre Ingreso Base de Liquidación aplicables a todos los   beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y   36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso y (iv) las mesadas   correspondientes no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales   mensuales vigentes.    

Bajo esta óptica, la Sala Plena encontró   que el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en su sentido natural y en concordancia   con su configuración viviente, resulta contrario al ordenamiento constitucional   por cuanto (i) desconoce el derecho a la igualdad, en   armonía con los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y   eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo, (ii) genera una   desproporción manifiesta entre algunas pensiones reconocidas al amparo del   artículo 17 de la Ley 4 de 1992 cuando, además, (iii) existe falta   absoluta de correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones, lo   cual conduce a que dicha desproporción excesiva sea (iv) financiada con   recursos públicos mediante un subsidio muy elevado. Esto es, además, (v) incompatible con   el principio de Estado Social de Derecho, puesto que si bien los subsidios en   regímenes especiales no son per se contrarios a dicho   principio fundamental, sí lo son los subsidios carentes de relación con el nivel   de ingresos y la dedicación al servicio público del beneficiario del elevado   subsidio.    

4.   No se puede considerar que el caso del accionante Enrique Parejo González se   enmarca dentro de las situaciones contempladas en la sentencia C-258 de 2013   como pensión adquirida bajo el desconocimiento de las normas aplicables    

Como se indicó en precedencia, una de las   finalidades de esta Corporación al expedir la sentencia C-258 de 2013, era   acabar con aquellas situaciones, que con frecuencia se presentan en materia   pensional relacionadas con abuso del derecho y que daban lugar al reconocimiento   de pensiones con ventajas irrazonables frente a la verdadera historia laboral   del peticionario. En consecuencia, se generaba un desequilibrio manifiesto del   principio de igualdad, fruto de un aprovechamiento de las interpretaciones que   las autoridades judiciales y administrativas hacían de las normas.    

Igualmente, la sentencia aclaró los   eventos en los que se observaba este tipo de actuación, como era el caso de   servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y   cobijados por la transición, que obtenían en el último año de servicios, un   incremento significativo de sus ingresos que en realidad no correspondía con su   vida laboral, y por el contrario, representaba un salto abrupto y   desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva.     

En estos casos, los incrementos   significativos de los ingresos del servidor en sus últimos años de servicios   -incremento que escapa el sendero ordinario de su carrera salarial- conducían a   una pensión que no guardaba ninguna relación con los aportes que acumuló en su   vida laboral y que, por tanto, imponían al Estado la obligación de proveer un   subsidio muy alto para poder pagar la pensión reconocida.    

En ese entendido, es preciso establecer   que en el caso particular del doctor Enrique Parejo González, aunque en virtud   de la exequibilidad condicionada del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, no existe   justificación para la prosperidad de sus pretensiones, ello no ocurre por   encontrarse en alguna de las situaciones previstas en la sentencia C-258 de 2013   ya citadas sino porque no cumplió con los requisitos legales para tal efecto.    

Con este pronunciamiento, no se cuestiona   la manera con la que el doctor Enrique Parejo González se desempeñó en los   distintos cargos públicos, pues durante muchos años los ejerció con la   honestidad, decoro y entereza moral que lo caracteriza, sino, se reitera, se   realiza un análisis constitucional de su situación particular frente a las   normas aplicables a la misma    

En este caso, como se indicó en la   sentencia, no se logró demostrar que las actuaciones del Consejo de Estado   fueran arbitrarias o caprichosas, que llegaran a configurar los defectos   alegados, por cuanto, quedó evidenciado que su derecho a la pensión se consolidó   antes de la vigencia de las normas cuya aplicación pretendía y por tanto,   carecía de una expectativa legítima que pudiera ampararse bajo esta acción   constitucional.    

Fecha ut supra,    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

[1]  A folio 50 del cuaderno 1, se observa fotocopia de la cédula de   ciudadanía del señor Enrique Parejo González, en la cual consta que nació el 13   de agosto de 1930.    

[2]  Del material probatorio obrante en el expediente, se extrae que para la fecha en   que el señor Enrique Parejo González se retiró del Congreso de la República,   contaba con 53 años de edad y 8230 días de servicios en entidades oficiales.    

[3]  A folios 19 a 28 del cuaderno 2, obra fotocopia de la sentencia   de segunda instancia constitucional, proferida la Sala Civil del Tribunal   Superior de Bogotá el 3 de julio de 2003, dentro de la acción de tutela   formulada por Enrique Parejo González contra el Fondo de Previsión Social del   Congreso de la República.     

[4]  A folios 59 y 60 del cuaderno principal, obra la resolución No. 1107 del 1° de   diciembre de 1993 expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la   República, mediante la cual se ordenó la afiliación de la señora Teresa Perea   Mosquera a esa entidad. Vale resaltar que en el texto de la resolución se indica   que la accionante se encontraba pensionada desde el 23 de septiembre de 1983 por   cuanto cumplió los requisitos para disfrutar de la pensión de jubilación.    

[5]  A folios 61 a 64 del expediente, se observa copia de la resolución No. 1108 del   1° de diciembre de 1993, a través de la cual se le reconoció a la señora Teresa   Perea Mosquera el reajuste especial en su mesada pensional, de tal manera que su   pensión en ningún caso podía ser inferior al 50% de la que tenían los   congresistas de la época.    

[6]  Cfr. folios 65 a 70 del cuaderno principal.    

[7]  Cfr. folios 71 a 73 del cuaderno principal.    

[8]  Cfr. folios 9 a 25 del cuaderno   1.    

[9]  Cfr. folios 26 a 39 del   expediente.    

[10] Al   respecto ver sentencia T-018 de 2008, citada en la sentencia T-757 de 2009. Así   mismo, en las sentencias T-310 de 2009 y T-555 de 2009, la Corte señaló que   “(…) la procedencia de la acción de tutela contra sentencias es un asunto que   comporta un ejercicio de ponderación entre la eficacia e la mencionada acción   [de tutela] –presupuesto del Estado Social y Democrático de Derecho-, y la   vigencia de la autonomía e independencia judicial, el principio de la cosa   juzgada y la seguridad jurídica”.     

[11] Al   respecto, la sentencia T-310 de 2009 indicó: “(…) la acción de tutela contra   sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la   supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de   tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia   para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del   derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se   circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la   sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y   alcances de los derechos fundamentales”.    

[13] Sentencia T-173 de 1993, cita de la sentencia C-590 de 2005.    

[14] Sentencia T-504 de 2000, cita de la sentencia C-590 de 2005.    

[15] Sentencia T-315 de 2005, cita de la sentencia C-590 de 2005.    

[16] Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000, citas de la sentencia   C-590 de 2005.    

[17] Sentencia T-658 de 1998, citada de la sentencia C-590 de 2005.    

[18] Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219-01, citadas en  la sentencia   C-590 de 2005.    

[19] Sentencias SU-159 de   2002, T-043 de 2005, T-295 de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007, T-743 de 2008,   T-033 de 2010, T-792 de 2010, entre otras.    

[20]  (MP Jorge Iván Palacio Palacio).    

[21]  Sentencia T-189 de 2005.    

[22] Sentencia T-205 de 2004.    

[23] Sentencia T-800 de 2006.    

[24] Sentencia T-522 de 2001.    

[25] Sentencia SU.159 de 2002.    

[26] Sentencias T-051 de 2009 y T-1101 de 2005.    

[27] Sentencias T-462 de 2003, T-001 de 1999 y T-765 de   1998.    

[28] Sentencias T-066 de 2009   y T-079 de 1993.    

[29] Sentencias T-462 de 2003,   T-842 de 2001 y T-814 de 1999.    

[30] Sentencia T-018 de 2008.    

[31] Sentencia T-086 de 2007.    

[32] Sentencia T-231 de 1994.    

[33] Sentencia T-807 de 2004.    

[34] Sentencias T-086 de 2007,   T-1285 de 2005 y T-114 de 2002.    

[35] Sentencias T-292 de 2006,   T-1285 de 2005, T-462 de 2003 y SU.640 de 1998.    

[36] En  la sentencia T-808 de 2007, se expuso:   “… en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y   ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la   desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea   notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la   Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.). Debe recordarse además,   que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto lograr   interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger   los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha   apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”.    

[37] MP. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[38] MP. Adriana María Guillén   Arango.    

[39] Sentencia   T-551 de 2010.    

[40]  Sobre el tema, se puede consultar la sentencia SU-539 de 2012 (MP Luis Ernesto   Vargas Silva), fundamento jurídico 5.4.    

[41] Al respecto, en la sentencia T-086 de 2007, sostuvo   esta Corporación: “Recuerda la Corte que la procedencia de un defecto   sustantivo fundado en un grave error en la interpretación, es realmente   excepcional, en la medida en que se requiere demostrar de manera   incontrovertible, que la decisión judicial es manifiestamente irrazonable y   contraria al orden jurídico. No es suficiente entonces que se discrepe de la   posición de un tribunal en un aspecto, o que se piense que la norma tiene un   contenido distinto al que se valoró, o que se prefiera una interpretación   diferente a la acogida en la providencia cuestionada, sino que se requiere que   sea evidente la orientación arbitraria del juez en la causa, que se sale del   razonable margen de interpretación autónoma que la Constitución le ha confiado”.    

[42] Sentencia SU-399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra   Porto).    

[43]  MP. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[44]  Sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[45]  Sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).    

[46]  (MP Adriana María Guillén Arango).    

[47]  Sentencia T-766 de 2008.    

[48]  Sentencia T-161 de 2010.    

[49]  MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico 3.2.4.    

[50] MP Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[51]   Sentencias T-747 de 2009, T-1028 de 2010, T-002 de 2012 (MP Juan Carlos Henao   Pérez) y SU-195 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Así mismo, se puede   consultar la sentencia SU-918 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la   cual se hizo un resumen detallado de la evolución jurisprudencial que ha tenido   esta causal desde cuando era concebida como parte del defecto sustantivo, hasta   el desarrollo más actual que ha sentado subreglas claras sobre su configuración   como defecto independiente del sustantivo.    

[52]   Sentencias T-701 de 2004 y T-296 de 2009.    

[53] MP Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[54] Así lo sostuvo este Tribunal en la sentencia SU-917 de   2010, al señalar: “Teniendo en cuenta el rol protagónico que cumplen la Corte   Suprema y el Consejo de Estado en sus respectivos ámbitos, tanto la regulación   normativa como la jurisprudencia se han ocupado de fijar mayores restricciones,   pues ellos son los primeros llamados a definir y unificar la jurisprudencia en   sus respectivos ámbitos.  […] De otro lado, es preciso tener en cuenta que la acción de tutela en estos eventos no se explica   porque el juez constitucional nunca se equivoque y los tribunales supremos de la   jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa sí lo hagan, pues es claro   que la infalibilidad no es propiamente una virtud humana. De hecho, una prueba   de que la Corte Constitucional también yerra en sus decisiones es que algunas de   sus sentencias han sido anuladas por la propia Corte, cuando por ejemplo   advierte graves y trascendentales violaciones al debido proceso o cuando alguna   de las salas de revisión ha desconocido la jurisprudencia de la Corte. Una de   las principales razones que justifican la procedencia de la tutela contra   sentencias judiciales es la imperiosa necesidad de que exista una interpretación   unificada sobre el alcance y límites de los derechos fundamentales; y ésta es la   principal misión de la Corte Constitucional en sede de revisión de los fallos de   tutela (art. 86 y 241-9 CP). […] Con ello, además, se ofrece a los ciudadanos   cuotas mínimas de seguridad jurídica y certeza del derecho, en la medida en que   razonablemente pueden anticipar cuál será la respuesta jurídica a sus actos o   ante la defraudación de las conductas que el ordenamiento censura. Por lo mismo,   la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más   restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de   manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la   jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y   límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de   constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que   exige la imperiosa intervención del juez constitucional. En los demás eventos   los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la   condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen   aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de   tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra   conclusión. […]”    

[55] La redacción   original de ese artículo era la siguiente: “Artículo 17:  El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y   sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y   éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que,   durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se   aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal    

Parágrafo: La   liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en   cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto  devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la   jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”. Sin   embargo, los apartes subrayados fueron declarados inexequibles mediante   sentencia C-258 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[57]  (MP Jorge Iván Palacio Palacio).    

[58] De   acuerdo con las sentencias T-456 de 1994 y T-453 de 1995, este reajuste anual   tiene su fundamento constitucional en el artículo 53 de la Constitución   Política, el cual establece el reajuste periódico de las pensiones legales, y su   fundamento legal en la parte final del inciso 1° del artículo 17 de la ley 4ª de   1992, en el que se indica que las pensiones de los Congresistas se aumentarán en   el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.    

[59] Este   reajuste tiene su base constitucional en el artículo 48 de la Constitución   Política, el cual establece como obligación legal definir los medios para que   los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.   Así mismo, tiene su base legal en la parte final del parágrafo único del   artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.    

[60] Esa inclusión de los congresistas fue expresa según se   releva en la siguiente norma: “ARTÍCULO. 1º—Incorporación de servidores públicos. Incorporase al sistema general de   pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos:     

a) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del   orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades   descentralizadas, y    

b) Los servidores públicos del Congreso de la   República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la   Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.    

PARÁGRAFO. —La incorporación de los servidores públicos de que   trata el presente decreto se efectuará sin perjuicio de lo establecido en el   artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y sin perjuicio de lo dispuesto en el   artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993   y las normas que los modifiquen y adicionen”    

[61] La Corte Constitucional   ha entendido el régimen de transición como un conjunto “de reglas jurídicas   para la protección de expectativas próximas y derechos adquiridos ante cambios   de la normatividad que afectan las posiciones jurídicas de las personas cuya   relación pensional se regía por las normas derogadas”. Así lo dijo en   sentencia SU-975 de 2003.    

[62] Decreto   1293 de 1994, Artículo 2°, Parágrafo: “El régimen de transición de que trata   el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran   sido senadores o representantes con anterioridad al 1° de abril de 1994, sean o   no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha   con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo   que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso   este último será el que conservarán”.    

[63]  Radicación número 11001-03-25-000-2003-00423-01 (5677-03).    

[64]  (MP Jorge Iván Palacio Palacio).    

[65]  (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[66]  Fundamento jurídico 4.3.2. de la sentencia C-258 de 2013.    

[67]  Fundamento jurídico 4.3.5.1. de la misma.    

[68]  Fundamento jurídico 4.3.5.5.1 de esa sentencia.    

[69]  Fundamento jurídico 4.3.6.1. de la sentencia C-258 de 2013.    

[70] Siempre   y cuando hayan cumplido al 1° de abril de 1994, alguno de los siguientes   requisitos: (i) haber cumplido 40 años o más en el caso de las mujeres, o   35 años de edad en el caso de los hombres; o, (ii) haber cotizado o   prestado servicios durante 15 años o más.    

[71]  (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[72]  Para la construcción de este ítem se seguirá de cerca la premisa que sobre la   materia trazó la sentencia T-120 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[73] En   sentencia T-296 de 2009, al hacer referencia resumida a la sentencia T-456 de   1994, se indicó que en ella “(…) la Corte armonizó los artículos 5 y 17 del   Decreto 1359 de 1993, junto con el artículo 17 de la ley 4ª de 1992, y   estableció que el 50% mencionado en la disposición relativa al reajuste   especial, constituye el mínimo monto que puede obtenerse en pensión y no el   ingreso base de liquidación. Además, interpretando el tenor literal del artículo   17 de la Ley 4ª de 1992, consideró que el ingreso que debía tomarse como base no   era la mesada de un pensionado, sino el 75% del salario mensual promedio de un   congresista en ejercicio”.    

[74]   Concretamente, la sentencia C-608 de 1999 señaló que “(…) las características   del régimen pensional de los miembros del Congreso y de los demás funcionarios   del Estado deben ser determinadas por el legislador ordinario en su marco   general, y por el Ejecutivo en sus aspectos concretos, por disposición de la   propia Constitución. De tal manera que la Carta reconoce un margen de   configuración política a los órganos del Estado elegidos democráticamente –en   este caso el Congreso y el Gobierno, en los ámbitos ya señalados-, como sucede   en otras materias de complejas dimensiones económicas, sociales y técnicas”.    

[75] En este   sentido, la sentencia T-296 de 2009 indicó que   “[e]stos dos condicionamientos constituyen el centro de la decisión y, por lo   tanto, hicieron tránsito a cosa juzgada. En esa medida afectan también el margen   de reglamentación del gobierno de la Ley Marco. Por eso, si existen   disposiciones en los decretos reglamentarios expedidos antes de la sentencia de   constitucionalidad que se oponen al condicionamiento de la norma, el operador   jurídico debe remitirse directamente a los parámetros de la Ley, en el entendido   de que el decreto reglamentario de una Ley Marco no puede modificar, derogar ni   incluir los criterios generales estatuidos en dicha norma”.    

[76] Este Decreto establece   una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras   partes del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de   servicios o del promedio de lo devengado en los últimos tres años, a elección   del beneficiario. Los requisitos que se exigen para tener derecho a la pensión   son: 50 años de edad para hombres y mujeres y un tiempo de servicios de 20 años   continuos o discontinuos, prestados como empleados en cualquier entidad oficial.    

[77] Consejo   de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo- Sección Segunda. Radicado   25000232500020010612001 (radicado interno 8418-05). Consejero ponente: Víctor   Hernando Alvarado Ardila.    

[78] Consejo de Estado. Sala   de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda. Expedientes acumulados   11001032500020070002300, 11001032500020070009100 y 11001032500020080006400.   Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. En esa oportunidad, la Sección   Segunda invocando la sentencia del 4 de agosto de 2010, señaló que la misma   concluyó que “para efectos del reajuste especial de ex Congresistas, debía   atenderse a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado   por el 7° del Decreto 1293 de 1994; esto es, que el reajuste pensional a que   tiene derecho por una sola vez los ex congresistas, corresponde al cincuenta por   ciento (50%) del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas para   el año 1994. // En esa medida y tomando en cuenta que esta Sala definió que   el reajuste especial para los Congresistas pensionados antes de la vigencia de   la Ley 4ª de 1992 corresponde al cincuenta por ciento (50%) referido, cabe   concluir que las normas demandadas, que en tal sentido dispusieron, no infringen   los preceptos constitucionales [igualdad y derechos adquiridos] y legales   citados en las demandas”.     

[79] (MP Marco Gerardo Monroy   Cabra). En esa oportunidad se estudió el caso de un Representante a la Cámara   por el departamento del Tolima que había laborado como tal durante los años 1982   a 1986, a quien la pensión de jubilación le fue reconocida en diciembre de 1988   por parte del Fondo de Previsión Social de Tolima. Al solicitar a FONPRECON la   conmutación pensional y el reajuste especial de su mesada por haberse   desempeñado como congresistas, ambas peticiones le fueron negadas, lo que motivó   la presentación de la tutela. La Corte estableció que el actor cumplía con los   requisitos para acceder a la conmutación pensional y, por consiguiente, ordenó a   FONPRECON dar respuesta al recurso de reposición que había formulado el actor   respecto al reconocimiento del reajuste pensional.     

[80]  (MP Alfredo Beltrán Sierra).    

[81]  (MP Rodrigo Escobar Gil).    

[82] (MP Juan Carlos Henao   Pérez). En esa oportunidad, la Corte estudió dos acciones de tutela acumuladas   que presentaron varios exmagistrados contra providencias judiciales del Consejo   de Estado. Por tratarse de un régimen análogo al de los excongresistas   pensionados antes de la Ley 4ª de 1992, se hizo un análisis sobre la   normatividad aplicable al reajuste especial. Allí, se concluyó que el Consejo de   Estado no había incurrido en vía de hecho por defecto sustantivo, que motivara   la concesión del amparo constitucional.    

[83] (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En esa ocasión la Sala   Novena de Revisión analizó un caso acumulado en el cual se solicitaba, de una   parte, que se ordenara al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República   que dejará sin efectos unas resoluciones que habían disminuido del 75% al 50% el   reajuste especial reconocido a varios exparlamentarios pensionados antes de la   Ley 4ª de 1992, respecto de las cuales se encontraban en trámite procesos ante   la jurisdicción contencioso administrativa, y que se le indicara a tal Fondo que   no podía ejercer la acción de lesividad para demandar sus propios actos en   procura de obtener la disminución judicial del reajuste especial para   excongresistas. Ese amparo fue denegado por improcedente por no cumplir con las   reglas de subsidiaridad que exige la tutela y porque los actores no estaban   sufriendo un perjuicio irremediable. Y de otra parte, en el otro caso acumulado,   se solicitaba la reliquidación de la mesada pensional de una excongresistas que   obtuvo el derecho antes de la Ley 4ª de 1992, para lo cual pedía tener en cuenta   “como base el 75% de los ingresos mensuales promedio que devengaron por todo   concepto los congresistas en servicio activo y en la fecha en que se decretó la   prestación”. El amparo también fue negado porque   la actora no había acudido al medio de defensa ordinario, ni se comprobaron   condiciones materiales apremiantes que desplacen al mismo. Además, la actora   devenga una pensión suficiente con la cual puede prodigarse una congrua   subsistencia hasta que la jurisdicción contencioso administrativa resuelva su   caso.    

[84]  (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Si bien esa sentencia analizó un caso acumulado   atinente al reconocimiento de la pensión de jubilación en calidad de   excongresistas, en la parte considerativa de la misma hizo un recuento   importante sobre el régimen pensional de congresistas y exparlamentarios,   haciendo referencia precisa al tema del reajuste especial que opera para éstos   últimos que fueron pensionados o alcanzaron su derecho pensional antes de entrar   en vigencia la Ley 4ª de 1992.    

[85] Así lo   ha reconocido en abundante jurisprudencia tanto el Consejo de Estado, como la   Corte Constitucional. Aquella Corporación lo afirmó en sentencia del 5 de julio   de 2006, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicado   25000-23-26-000-1999-00482-01(21051), en la cual explicó las diferencias entre   los efectos ex nunc y ex tunc, identificando que los primeros se   aplican a la declaratoria de nulidad de una norma por inconstitucional, mientras   que lo segundo operan como regla general para las declaratorias de nulidad   simple. Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-400 de 2013 (MP   Nilson Pinilla Pinilla), precisó que en el control de constitucionalidad que   realiza de forma exceptiva el Consejo de Estado con base en la competencia   residual que le fue asignada por el artículo 237-2 de la Carta Política, los   efectos de la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad son de cosa   juzgada y que rige hacia el futuro.    

[86] Cabe   precisar que incluso aún después de proferida la sentencia de nulidad por   inconstitucional del parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, la   Sección Segunda A del Consejo de Estado continuó, el algunos casos, considerando   la inaplicación de dicho parágrafo por inconstitucional e ilegal. Al respecto se   pueden consultar las sentencias del 30 de noviembre de 2006 (exp. 5473-05, MP   Ana Margarita Olaya Forero); del 7 de septiembre de 2006 (exp 9798-05, MP Jaime   Moreno García); y, del 5 de diciembre de 2007 (exp. 0391-07; MP Jaime Moreno   García).        

[87] El régimen de transición   del Decreto 1293 de 1994, lo que pretendía era dejar a salvo las expectativas   pensionales de los congresistas frente a su inminente vinculación al régimen   pensional de la Ley 100 de 1993, es decir, al régimen general.    

[88] En   sentencia C-258 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en el fundamento   jurídico 3.9.4.1. (pág. 146), establece que el principio de favorabilidad se   aplica cuando efectivamente se tiene expectativa frente a un derecho.    

[89] Artículo   25: “Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte   Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, los   Procuradores Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de   Estado, que a 1o de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y   cumplían las condiciones previstas por el inciso 2o del artículo 36 de la Ley   100 de 1993, podrán pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y   cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los   términos establecidos en las normas vigentes. // Los Magistrados señalados en el   inciso anterior podrán también pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad   y tiempo de servicio señalados para los Congresistas en el parágrafo del   artículo 3o del Decreto 1293 de 1994”.    

[90] Artículo   26: “El monto de las cotizaciones para el Sistema General de Pensiones de los   servidores públicos a que hace referencia el artículo anterior será el   establecido para los Senadores y Representantes en literal a) del artículo 6o   del Decreto 1293 de 1994, calculado sobre el ingreso mensual promedio que por   todo concepto devenguen los Magistrados, en el entendido que el 75% del aporte   corresponderá al empleador y el 25% restante al servidor. // El monto de   las cotizaciones establecido en el presente artículo regirá a partir del primer   período de liquidación de aportes siguiente a la entrada en vigencia del   presente decreto”.    

[91] Artículo   27: “Con el propósito de dar adecuada aplicación al literal a) del artículo   6o del Decreto 1293 de 1994, en concordancia con el parágrafo 3o del artículo 18   de la Ley 100 de 1993, las entidades que tengan a su cargo el reconocimiento de   las pensiones de los servidores mencionados en el artículo 25 del presente   decreto, deberán calcular la diferencia entre las cotizaciones requeridas y las   efectivamente realizadas, para el período comprendido entre el 1° de abril de   1994 y la entrada en vigencia del presente decreto, actualizadas de acuerdo con   la tasa de rendimientos de las reservas del Instituto de Seguros Sociales -ISS-   para inversiones diferentes de acciones. La cantidad resultante se distribuirá   entre el empleador y el servidor en la proporción establecida en el inciso   primero del artículo anterior, previo acuerdo sobre el plazo y condiciones   financieras para el pago de la porción respectiva.    

Si el   servidor opta por no realizar el pago de la porción a su cargo, la entidad   encargada del reconocimiento de la pensión reducirá dicha suma de la reserva   actuarial y de la pensión futura efectiva. En este mismo caso, el empleador   tampoco estará obligado al pago de la porción a su cargo.    

Las   previsiones de este artículo también se aplicarán a los Magistrados que   encontrándose en los supuestos del artículo 25 del presente decreto, se hubieren   pensionado entre el 1o de abril de 1994 y la fecha de expedición del presente   decreto”.    

[92] Artículo   28: “Los servidores mencionados en el artículo 25 del presente decreto, que   hayan adquirido la calidad de Magistrados con posterioridad a la fecha de   causación del derecho a adquirir una pensión diferente, tendrán derecho a que se   les reliquide la pensión teniendo en cuenta las semanas adicionales de   cotización”.    

[93] Aunque   como se ha señalado, el Consejo de Estado en sus providencias ha indicado que la   entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 fue el 19 de diciembre, lo cual   corresponde a un dato impreciso porque la vigencia de dicha ley se presentó el   18 de mayo de 1992.    

[94] (M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto). En esa oportunidad se estudió el caso de una   persona que se había desempeñado como magistrado de la Corte Suprema de Justicia   entre el 1º de octubre de 2002 y el 30 de septiembre de 2010, además de otros   cargos desempeñados en el poder judicial y en el Ministerio Público, que   solicitaba el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el Decreto   1359 de 1993, alegando que hacía parte del régimen de transición que establecía   el Decreto 1293 de 1994. La otrora Sala Octava de Revisión concedió el amparo a   los derechos pensionales con carácter definitivo, al considerar que al   accionante sí le era aplicable el régimen de transición especial de los   congresistas porque a la entrada en vigencia del Decreto 1293 de 1994, contaba   con 42 años de edad y 19 años largos de servicios, con lo cual cumplía con los   requisitos del artículo 2° del Decreto en mención, aunque para esa fecha no se   hubiese desempeñado como magistrado. Por consiguiente, encontró en la negativa   de Cajanal una vía de hecho administrativa por inaplicación del régimen especial   de los congresistas y su modalidad de transición.      

[95] (M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En esa ocasión la Sala Séptima de Revisión   analizó el caso de un exmagistrado del Consejo de Estado a quien el ISS le negó   el derecho a la pensión de jubilación que establece el Decreto 1359 de 1993,   esgrimiendo que no era beneficiario del régimen de transición del Decreto 1293   de 1994. Así, a pesar de haberse desempeñado como magistrado varios años después   de 1994, esa Sala señaló que al accionante le era aplicable el régimen de   transición del Decreto 1293 de 1994, porque al 1° de abril de 1994 tenía más de   40 años de edad, y por ello ordenó liquidar de forma definitiva la pensión de   jubilación con los factores y cuantías establecidos para los congresistas en el   Decreto 1359 de 1993.      

[96] (MP   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). La tutela fue interpuesta por el ISS contra el   Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá, que mediante tutela concedió de manera   definitiva la pensión de jubilación especial para magistrado de alta Corte a la   señora Adelina Covo Guerrero, quien se desempeñaba como magistrada del Consejo   Nacional Electoral. Ese cargo lo ejerció desde el año 2006 y para el 1° de abril   de 1994 se encontraba en otro régimen pensional respecto del cual debía   reconocerle la transición para pensionarse según sus condiciones, y no por el   régimen pensional de los congresistas.    

[98] Desde la   sentencia C-168 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz), esta Corporación ha señalado   que cuando un trabajador ha cumplido con los requisitos para acceder a un   derecho, de manera que se puede decir que ha pasado a ser parte de su patrimonio   personal, la nueva ley laboral o pensional no le puede ser aplicada porque tiene   un mejor derecho configurado bajo la satisfacción de los requisitos establecidos   en la ley anterior.    

[99] Se   pueden destacar las sentencias C-168 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz), C-189 de   1996, C-147 de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell), C-789 de 2002 (MP Rodrigo   Escobar Gil), C-754 de 2004 (MP Álvaro Tafur Galvis), C-177 de 2005 (MP Manuel   José Cepeda Espinosa), C-983 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-329 de   2012 (MP María Victoria Calle Correa) y C-258 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub).      

[100]   Sentencia C-983 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[101] Al   respecto, se puede consultar la sentencia T-832A de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas   Silva). Fundamento jurídico 35 y siguientes.    

[102]   Sentencia C-853 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo).    

[103]  Sentencia C-983 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).   Fundamento jurídico 5.1.    

[104] (MP   Rodrigo Escobar Gil). Dicha sentencia estudió la demanda de   inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la   Ley 100 de 1993, disposición que consagra el régimen de transición para la   pensión de vejez en el régimen de prima media, y contempla su pérdida para   quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad. Como el   régimen de transición permite a sus beneficiarios acceder a la pensión de vejez   bajo los requisitos consagrados en la normatividad derogada, el actor sostenía   que el mencionado régimen de cambio no representaba una mera expectativa  sino un derecho adquirido frente a las personas que habían alcanzado los   presupuestos de ingreso al mismo, es decir: (i) tener 35 años de edad en el caso   de las mujeres o 40 en el de los hombres o, (ii) independientemente de su edad y   género, haber cotizado o prestado servicios durante 15 años o más. Todo lo   anterior al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993.    

[105] (MP   Mauricio González Cuervo).    

[106]  Sobre el punto, se puede consultar la sentencia SU-130 de 2013   (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) Fundamento jurídico 7.1. que refiere a las   diferencias entre derechos adquiridos, las meras expectativas y las expectativas   legítimas, haciendo frente a éstas últimas un análisis desde el principio de no   regresividad.    

[107] Decreto   1359 de 1993. Capítulo II: De la pensión de jubilación. // “Artículo 7:   DEFINICION. Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la   Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1o, parágrafo   2o de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de   servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho   público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y   cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto colombiano de Seguros   Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7o de la Ley 71 de 1988,   tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior   al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo   concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo   establecido en los artículos 5o y 6o del presente Decreto.    

PARÁGRAFO. Para efectos de lo previsto en el presente Decreto y en especial de   la pensión vitalicia de jubilación, las sesiones ordinarias o extraordinarias   del Senado y la Cámara de Representantes en cada legislatura anual se computarán   en materia de tiempo y de asignaciones, como si el Congresista hubiere percibido   durante los doce (12) meses del respectivo año calendario idénticas asignaciones   mensuales a las devengadas en tiempo de sesiones. Si las Corporaciones Públicas   no se hubieren reunido por cualquier causa, se aplicará el presente para los   efectos de tiempo y asignación como si dichas Corporaciones”.    

[108] Ley 33   de 1985, artículo 1º, parágrafo 2º: “Para los empleados oficiales que a la   fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o   discontinuos de ser vicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad   de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.    

Quienes   con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales,   actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los   cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son   varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con   las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.    

[109]  Ley 6ª de 1945. Artículo 17: “Los empleados y obreros   nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…)    

b)   Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o   llegue a los cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de   servicios continuos o discontinuos, equivalente a las dos terceras partes del   promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni   exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. (…)”.    

[110]  Cfr. folio 25 del cuaderno1.    

[111] Como se   advirtió al hacer la presentación de este caso en el fundamento 5.2.1., el   Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que la reliquidación del reajuste   especial debía hacerse desde el 2 de febrero de 2004, por cuanto había operado   la prescripción trienal.    

[112]  Como se indicó en los antecedentes, a folios 61 a 64 del   cuaderno 1 fue aportada fotocopia de la resolución No. 1108 del 1º de diciembre   de 1993, en la cual se indica que la señora Teresa Perea Mosquera se pensionó el   23 de septiembre de 1983, con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992.