SU637-16

           SU637-16             

Sentencia SU637/16    

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Identidad de partes,   hechos y pretensiones    

Se incurre en temeridad en caso de que se presenten dos   o más acciones de tutela que cuenten con identidad de demandante (ya sea que   actúe directamente o a través de apoderado), identidad de hechos y la   inexistencia de un factor que justifique la necesidad de interponer una nueva   acción.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional      

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PARA INDEXACION DE LA   PRIMERA MESADA PENSIONAL-Procedencia excepcional     

INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL COMO DERECHO CONSTITUCIONAL DE   CARACTER UNIVERSAL-Reiteración de jurisprudencia    

INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Aplicación   de garantías fundamentales a situaciones consolidadas antes de la Constitución   de 1991 con efectos hacia el futuro    

INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Fórmula   de cálculo     

INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Evolución   jurisprudencial y recuento normativo    

A la fecha, las tres jurisdicciones y sus órganos de   cierre se encuentran de acuerdo en utilizar la fórmula de indexación   originalmente ideada por el Consejo de Estado por considerar que proporciona   mejores condiciones para los pensionados, en aplicación a los principios de   equidad, justicia material y pro operario.    

INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Fórmula   adoptada por la Corte Constitucional mediante sentencia T-098 de 2005     

INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Fórmula   de cálculo establecida en sentencia SU.1073/12     

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL FRENTE A LA SOLICITUD DE   INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Vulneración   por cuanto la fórmula de indexación que le fue aplicada al accionante no permite   que su mesada pensional mantenga un valor adquisitivo debidamente actualizado    

DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION   DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Los jueces incurren en un   defecto sustantivo cuando al aplicar una norma vigente y constitucional, ésta no   es adecuada a la situación fáctica bajo estudio    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo, por cuanto no se indexó la primera mesada pensional del accionante utilizando la fórmula   más beneficiosa, es decir, aquella contenida en la Sentencia T-098 de 2005    

Referencia:   expediente T- 5.307.724    

Acción de tutela interpuesta por Jesús María Vargas Reyes contra el Juzgado   Sexto Laboral del Circuito de Medellín, el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Medellín – Sala Laboral, Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia y el Banco Popular S.A.    

Magistrado sustanciador:    

Luis Ernesto Vargas Silva    

Bogotá, D.C.,  diecisiete (17) de   Noviembre de dos mil dieci2016    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los   fallos proferidos por la Salas de Casación Penal y Civil de la Corte Suprema de   Justicia en primera y segunda instancia, respectivamente, dentro del trámite de   la acción de tutela presentada por el señor Jesús María Vargas Reyes en contra   del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, el Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Medellín – Sala Laboral, la Sala de Casación Laboral de la   Corte Suprema de Justicia y el Banco Popular S.A.    

I. ANTECEDENTES    

1. Hechos relevantes y acción   de tutela interpuesta    

1.      El accionante indica que en el año 2001 interpuso demanda ordinaria laboral   contra el Banco Popular S.A. con el fin de que le fuera reconocida la pensión de   jubilación con la correspondiente indexación pensional, luego de haberse   retirado de dicha entidad en enero de 1993. Con fallo del 8 de noviembre de   2002, el juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín condenó al banco,   ordenándole reconocer y pagar la mencionada pensión en la suma de $917.894.50   mensuales a partir del 7 de septiembre de 2001, incluyendo las mesadas   adicionales de junio y diciembre de cada año. Igualmente, estableció que para   ese momento, el valor de la mesada correspondía a $988.113.50, debiendo   incrementarse anualmente conforme al IPC.    

2.      Inconforme con el fallo de primera instancia por considerar que el monto de la   mesada no fue indexado correctamente, el señor Vargas impugnó la decisión,   argumentando que al momento de su retiro del Banco devengaba lo correspondiente   a 7.25 salarios mínimos, mientras que el Juzgado Sexto reconoció como pensión el   equivalente a 3.2 salarios. Como resultado de ese recurso de apelación, el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la providencia del  a quo mediante sentencia del 10 de abril de 2003 y la Corte Suprema de   Justicia, en sede de casación, decidió mantener la validez de las decisiones   anteriores a través de un fallo de 27 de julio de 2004.    

3.      A juicio del accionante, la decisión de los jueces laborales significó perder   casi la mitad de la pensión que en derecho le correspondía por la    deficiente indexación hecha por el Juzgado de primera instancia. Al respecto,   indica que la Corte Constitucional en Sentencia T-098 de 2005 adoptó una fórmula   de indexación que también fue recogida por la Sala de Casación Laboral de la   Corte Suprema de Justicia a partir de la sentencia Rad. 31222 de 2007,   corrigiendo la forma como se estaba realizando el cálculo de indexación hasta   ese momento. Sin embargo, alega que como esta jurisprudencia se produjo con   posterioridad a las decisiones adoptadas dentro del proceso ordinario, nunca   pudo beneficiarse de dicha fórmula.      

4.      Indica que con anterioridad a la aparición de la jurisprudencia mencionada,   había presentado otras dos acciones de tutela por los mismos hechos que le fue   negada. A pesar de lo anterior, considera que la acción de referencia es   procedente porque la jurisprudencia que modificó la fórmula para indexar las   pensiones constituye un “hecho nuevo” que le habilita para presentar otra acción   de amparo, sobre todo teniendo en cuenta lo establecido en la Sentencia SU –   1073 de 2012, en la cual se indicó que “resulta justificable la interposición de   otra acción de tutela ante (…) la continua negativa de mantener el valor   adquisitivo de su pensión”.    

5.      Finalmente, aclara que por el hecho de que su pensión no ha mantenido el debido   poder adquisitivo, su mínimo vital se ha visto afectado lo que le ha llevado a   recurrir a créditos que disminuyen aún más sus ingresos y a privarse de acceder   a medios de recreación y a no poder contar con la posibilidad de solventar   gastos imprevistos. A lo anterior, agrega que por su edad (70 años) le es   prácticamente imposible obtener un trabajo que le permita completar sus ingresos   y que su situación económica se ha visto afectada porque desde hace 17 años, su   hija fue diagnosticada con lupus eritomatoso, “razón por la cual su situación   laboral siempre es inestable y debo socorrerla con vivienda, comida y dinero de   manera casi permanente.    

6.      Por lo anterior, solicita al juez constitucional que decrete el amparo de sus   derechos fundamentales a la seguridad social, a mantener el poder adquisitivo de   las mesadas pensionales, a la igualdad, al mínimo vital y móvil, a la dignidad y   la garantía del principio de condición más beneficiosa en materia laboral. En   consecuencia, que se ordene dejar sin efectos las sentencias proferidas en el   marco del proceso laboral en lo atinente a la indexación pensional y se proceda   a actualizar el valor de la mesada según la fórmula adoptada por la Corte   Constitucional a partir de 2005 y por la Corte Suprema de Justicia desde el año   2007.    

2. Pruebas relevantes aportadas   por el accionante    

–          Copia del Acta de la Audiencia de Juzgamiento adelantada por el Tribunal   Superior de Medellín el 16 de abril de 2003, en la cual se decidió el recurso de   apelación impetrado por el accionante contra la sentencia proferida por el   Juzgado Sexto Laboral del Circuito de la misma ciudad, en el marco del proceso   ordinario laboral seguido por el señor Vargas Reyes contra Banco Popular S.A.    

–          Copia del Acta No. 53 de 27 de julio de 2004, en la cual la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia decidió acerca del recurso de   casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el   Tribunal Superior de Medellín.    

–          Copia de la Liquidación de Cesantías y Prestaciones Sociales emitida por   el Banco Popular S.A. con fecha de 3 de marzo de 1993, a solicitud del   accionante.    

–          Copia de recibos de pago de servicios públicos.    

–          Copia de comprobante de pago emitido por COLPENSIONES, en el cual se   observa que para agosto de 2015, el accionante devengaba una mesada por valor de   $2.152.815, de los cuales le son deducidos $989.442 por concepto de pago de las   cuotas correspondientes a los deudas que ha contraído y de su aporte en salud.    

3. Sentencias cuestionadas por   la acción de tutela.    

Si bien en el expediente no obra   copia de la sentencia proferida por el Juez Sexto Laboral del Circuito de   Medellín en primera instancia el 8 de noviembre de 2002, del acta de audiencia   de juzgamiento elaborada por el Tribunal Superior de Medellín se pueden entender   probados los siguientes hechos y circunstancias:    

El señor Jesús María Vargas Reyes   se vinculó al servicio del Banco Popular S.A. el 12 de septiembre de 1966   mediante un contrato de trabajo. Laboró hasta el 1 de enero de 1993, tiempo   durante el cual desempeñó varios cargos dentro de la entidad, ostentando la   calidad de trabajador oficial. Desde su ingreso al banco hasta la fecha de su   retiro, cotizó al Sistema de Seguridad Social Integral del Instituto de Seguros   Sociales, según lo dispuesto por la legislación vigente en esa época. En el   momento de su desvinculación del cargo, el Banco Popular era una entidad de   economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y fue   posteriormente privatizado en 1996.    

Durante la primera instancia, el   Juez Sexto Laboral declaró que el señor Vargas tenía derecho a pensionarse con   el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985, según el cual los trabajadores   oficiales al ISS pero no afiliados a cajas de previsión social, podían recibir   una pensión de jubilación a cargo de la última entidad empleadora una vez   cumplieran los 55 años de edad y 20 años de servicio en un organismo del Estado,   sin perjuicio de que posteriormente el ISS les reconociera la pensión de vejez,   siendo de cuenta del empleador oficial sólo el mayor valor entre el monto de la   pensión cancelada por la entidad y la de vejez reconocida por el ISS. En   consecuencia, condenó al Banco Popular “a reconocerle y pagarle al señor Jesús   María Vargas Reyes (…) la pensión de jubilación en la suma de $917.894.50 a   partir del 7 de septiembre de 2001, prestación que al mes de octubre del   presente año [2002] asciende a $15.244.545.20 incluidas las   mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, siendo el valor actual de   $988.113.50, prestación que se incrementará anualmente conforme al IPC (…)”.    

Esta providencia fue impugnada por   ambas partes. La demandada argumentó que la sentencia del Juzgado Sexto creaba   privilegios en cabeza del accionante, incompatibles con la legislación y con la   prohibición de ser beneficiario de dos regímenes pensionales diferentes.   Igualmente, señaló que al Banco debía aplicársele el régimen legal propio de las   entidades privadas ya que el derecho a la pensión del señor Vargas no se   consolidó mientras el Banco fue de carácter oficial y que el juez de instancia   se equivocó en la determinación del salario base de liquidación así como en la   determinación de actualización del mismo, en tanto que la Ley 33 de 1985 no   traía una previsión expresa con respecto a ese punto, entre otros   cuestionamientos.    

Por su parte, el apoderado del   señor Vargas apeló la sentencia de primera instancia expresando que varios   pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Bogotá y de Cali, así como   estudios técnicos elaborados por expertos en matemáticas financieras habían   encontrado errores en la fórmula que la Sala Laboral de la Corte Suprema de   Justicia utilizaba para cuantificar una pensión de vejez, “principalmente en   lo concerniente a mantener como factor divisorio en todos los años de   actualización del número total de días transcurridos entre las fechas de   desvinculación y la del cumplimiento de la edad para la adquisición del derecho”.   Por el contrario, en criterio del recurrente, lo correcto y justo era aplicar la   fórmula planteada por la Corte Suprema para cada periodo anual restando del   número total de días acumulados para indexar los correspondientes al año o   fracción de año que se indexa, según lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 11   del Decreto 1748 de 1995, por lo cual solicitó que se modificara la sentencia de   primera instancia para acoger esta última forma de calcular la actualización   monetaria.    

En la decisión que resolvió la   apelación, la Sala Décima Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de   Medellín decidió mantener la decisión del a quo, “con la advertencia   de la base reguladora y el porcentaje que deben tenerse en cuenta para calcular   el valor de la pensión de jubilación del actor son los establecidos en la Ley 33   de 1985, pues de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la   Sentencia T-631 de 8 de agosto de 2003, la base y el porcentaje para la   liquidación de pensión son dos componentes inseparables que condicionan el   importe de una pensión”. En consecuencia, determinó que la pensión de   jubilación del actor debía equivaler al 75% del promedio salarial devengado por   el señor Vargas en el último año de servicios (2 de enero de 1992 y 1 de enero   de 1993).    

Por otra parte, el Tribunal   explicó que no había lugar a modificar el cálculo de indexación por cuanto “por   razones de justicia y equidad el salario promedio debe actualizarse, pues lo   contrario la pensión del demandante se vería disminuida ostensiblemente por la   pérdida del poder adquisitivo de la moneda y esto iría en contra del principio   del derecho al trabajo. Pero esa actualización no puede hacerse conforme a los   parámetros señalados por el demandante en su memorial de apelación, porque el   artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 hace parte de las normas que expidió el   Ministerio de Hacienda y Crédito Público para regular en forma específica “…la   emisión, cálculo, redención, y demás condiciones de los bonos pensionales…” y   reglamentar los Decretos Leyes 656, 1299 y 1314 de 1994 y los artículos 115,   siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993”.    

Una vez confirmada la decisión de   primera instancia por parte del Tribunal, las partes interpusieron el recurso   extraordinario de casación, que fue decidido por la Sala de Casación Laboral de   la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 27 de julio de 2004. En su   momento, la Corte decidió estudiar en primer lugar los argumentos de la   demandada, por cuanto se dirigían a atacar la validez de toda la sentencia de   segunda instancia y, luego de desestimarlos, procedió a analizar los argumentos   del demandante sobre los presuntos errores en la indexación. En sus alegatos de   casación, el apoderado del señor Vargas indicó que la sentencia atacada había   aplicado indebidamente el artículo 36 de la Ley 100, al considerar que la   primera instancia había “actualizado el salario devengado por el actor en   1993 (año en que terminó el contrato de trabajo) como si entre dicho año y el   2001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajador   hubiera devengado invariablemente el mismo salario mensual de $591.531.38 que   devengó en el último año efectivamente trabajado”.    

Al respecto, la Corte indicó que   la objeción presentada por el entonces demandante podía resumirse como un   cuestionamiento a la fórmula matemática acogida por el Tribunal para efectos de   actualizar el salario devengado por el actor en 1993, “al considerar que la   actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el   segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del periodo anterior y   así sucesivamente, mas no tomando como referencia inicial para todos los años la   base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado”. Para   resolver esta controversia, la Sala sostuvo que el inciso tercero del artículo   36 de la Ley 100 de 1993 dispone que “la actualización debe hacerse año por   año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas   anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo   sostiene el censor, que (…) se suponga que continuó el demandante devengando un   salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso   nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo   modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa   base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de   prestación de servicios”.    

En ese sentido, la Sala entendió   que, si se le diera la razón al recurrente, “lo que se estaría actualizando   sería el salario del año anterior ya indexado” yendo en contravía del   espíritu de la norma citada que no prevé que esos montos se acumulen. Por lo   anterior, se consideró que la fórmula empleada por la misma  Sala en   anteriores decisiones y por los jueces de instancia respetó  los parámetros   y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no se encontró   lugar para casar la sentencia por los argumentos presentados por el accionante.   A continuación, la Sala procedió a calcular la base salarial de la primera   mesada pensional correspondiente a los años 1993 a 2001 que, al sumarlos, dieron   como resultado $1.223.859,40 como salario base sobre el que se aplicó luego el   75%, para tener como resultado una mesada inicial a favor del señor Vargas por   valor de $917.894,55, que coincidió con la calculada por los falladores de   instancia.    

4. Respuesta de la entidad   accionada    

Mediante escrito presentado el 29   de septiembre de 2015, la apoderada judicial del Banco Popular S.A. solicitó   rechazar por improcedente la acción de tutela impetrada por considerar, primero,   que resulta temeraria en vista de que anteriormente ya había sido presentada una   solicitud de amparo con base en los mismo hechos. Segundo, la representante del   Banco indicó que en las sentencias cuestionadas el valor de la mesada pensional   se calculó de acuerdo con lo establecido por la ley y la jurisprudencia de la   época en la que fueron proferidas, por lo que no habría lugar a decir que hubo   una violación de los derechos fundamentales del accionante.    

En ese sentido, la apoderada   arguyó que un simple cambio de jurisprudencia no puede ser causal suficiente   para la prosperidad de la acción “como quiera que un cambio de jurisprudencia no   tiene la virtualidad de anular un fallo proferido con el lleno de requisitos   legales y constitucionales”, por lo cual no habría lugar a desconocer el efecto   de cosa juzgada del que gozan las sentencias atacadas. Para ilustrar este punto,   la abogada citó de manera extensa la Sentencia T-819 de 2009, en la cual la   Corte Constitucional consideró que un cambio en la línea decisional de los   jueces ordinarios no conducía necesariamente a la procedibilidad de las acciones   de tutela impetradas contra sentencias que hubiesen sido dictadas bajo las   reglas jurisprudenciales anteriores.    

Para fundamentar sus afirmaciones,   el Banco adjuntó copia de las decisiones proferidas dentro de las dos acciones   anteriores promovidas por el actor: la proferida por Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca de 13 de   febrero de 2006 y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia   el 23 de septiembre de 2013, dentro del trámite de la segunda acción impetrada.   En el primer caso, al accionante le fue negado el amparo por considerar que en   las decisiones de la jurisdicción laboral no se había configurado un defecto   susceptible de hacer procedente la acción mientras que en 2013 la demanda se   rechazó al considerar que el señor Vargas había incurrido en temeridad.    

Por su parte, las autoridades   judiciales cuestionadas guardaron silencio frente a las pretensiones incoadas.    

5. Decisiones judiciales objeto   de revisión    

Mediante sentencia proferida el 01   de octubre de 2015, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 – Sala de Casación   Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió negar el amparo solicitado al   considerar que las providencias proferidas dentro del proceso ordinario laboral   se fundamentaron en argumentos serios, coherentes y razonables, por lo cual no   se observó en esos fallos la configuración de un defecto susceptible de ser   atacado por vía de tutela. Al decir de la Sala Penal, “la inconformidad respecto   de la interpretación de la ley aplicable a un asunto (…) debe plantearse en el   escenario que le es propio, esto es el proceso judicial correspondiente (…) y no   ante el Juez Constitucional, porque su labor no consiste en oficiar como   instancia adicional de la justicia ordinaria”.    

La decisión fue impugnada por el   accionante reiterando los argumentos presentados en el escrito de tutela. Este   recurso fue resuelto por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema, que en   providencia del 20 de noviembre de 2015 confirmó la sentencia de la Sala Penal   indicando que la acción impetrada no logró demostrar que las sentencias atacadas   hubiesen incurrido en alguna de las causales específicas de procedibilidad   elaboradas por la jurisprudencia constitucional. En ese sentido, la Sala Civil   resaltó que “la decisión reprochada no luce arbitraria, caprichosa o antojadiza,   toda vez que está acreditado que la primera mesada pensional del gestor fue   actualizada de acuerdo a los parámetros establecidos por el artículo 36 de la   Ley 100 de 1993”.    

Por otra parte, la segunda   instancia reconoció que “si bien es cierto que hubo un cambio jurisprudencial   en torno a la forma como debe indexarse la base salarial de la primera mesada   pensional, no lo es menos que, para el momento en que la Sala de Casación   cuestionada profirió la decisión reprochada utilizaban una fórmula aceptada y   reiterada para entonces” sin que esto implique que “deba aplicarse   retroactivamente la jurisprudencia” para anular todas las sentencias en las   que se hubiese empleado la corrección monetaria con la fórmula antigua.   Finalmente, la Sala Civil enfatizó en el hecho de que la jurisprudencia a la que   hizo referencia el actor para soportar jurídicamente sus pretensiones no guarda   identidad fáctica con su situación, pues dichas decisiones se refirieron a la   indexación de primeras mesadas que se habían causado con anterioridad a la   entrada en vigencia de la Constitución de 1991, mientras que la del señor Vargas   se causó por primera vez en 1993.    

5. Trámite adelantado ante la   Corte Constitucional    

En cumplimiento de lo dispuesto en   el Decreto Ley 2591 de 1991, el expediente fue remitido a esta Corporación para   su eventual revisión. La Sala de Selección número uno, en providencia del 25 de   enero de 2016, decidió seleccionar el presente expediente, asignándoselo a la   Sala Novena de Revisión. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 61 del   Acuerdo 02 de 2015, el Magistrado Ponente presentó a la Sala Plena un informe   sobre los hechos presentados en la acción de tutela de referencia, al   encontrarse que una de las autoridades accionadas es la Corte Suprema de   Justicia. En sesión de 6 de abril de 2016, esta Sala decidió asumir el   conocimiento del proceso por considerar que el caso reviste especial relevancia   constitucional y suspender los términos para fallar el proceso de referencia.    

Posteriormente, en sesión del 30   de junio de 2016 la Sala Plena estimó necesario vincular a   COLPENSIONES en calidad de tercero interesado en el trámite de la acción de   referencia, así como aclarar su participación en lo que respecta a la garantía   del derecho a la pensión del accionante. En consecuencia, mediante Auto del 8 de   julio de 2016, el Magistrado Ponente ordenó la vinculación de dicha entidad y le   ofició para que informara “si en la actualidad la entidad se encuentra pagando   una mesada pensional a favor del señor Jesús María Vargas Reyes, identificado   con la cédula de ciudadanía No. 17.155.947. En caso de que la respuesta al   anterior cuestionamiento sea afirmativa, la entidad debería indicar:    

“1. Desde cuándo asumió el pago de la obligación,    

2. Por qué concepto se está pagando la mencionada mesada pensional,    

3. Si realizó la indexación de la primera mesada y cómo la calculó y,    

4. Si la mesada pensional se está cancelando de manera compartida con la que   cancela el Banco Popular al accionante o si COLPENSIONES subrogó a la entidad   bancaria para esos efectos”.    

Mediante comunicación radicada el   1 de agosto del mismo año, la entidad contestó indicando que “conforme se   evidencia en certificado de nómina de pensionados, el señor Jesús María Vargas   Reyes tiene reconocida una pensión de vejez de carácter compartida con la   entidad bancaria Banco Popular S.A., a través de la Resolución No. 50979 del 30   de noviembre de 2006 proferida por el ISS, con una mesada inicial de $1.532.362,   siendo efectiva y registrada como fecha de ingreso a nómina a partir del 7 de   septiembre de 2006”. Igualmente, la entidad manifestó que dicha pensión había   sido reconocida en vista de que el señor Vargas había cumplido con los   requisitos establecidos por la legislación para acceder a una pensión de vejez,   siendo beneficiario del régimen de transición. En cuanto a los dos últimos   interrogantes, COLPENSIONES afirmó que, desde el momento del reconocimiento de   la pensión, las mesadas se actualizan conforme al IPC certificado por el DANE y   que “en el momento en el que el ISS reconoció la pensión de vejez compartida (…)   giró el retroactivo pensional a favor del jubilante Banco Popular S.A.,   indicando la compartibilidad de la misma, y de esta manera dejando al Banco   Popular el pago del mayor valor, si hubiere lugar, por consiguiente es la   entidad jubilante quien puede certificar si quedó subrogada de manera total   sobre la pensión de jubilación que se le paga al aquí accionante”.      

En vista de estas respuestas, el   Magistrado Ponente profirió un nuevo Auto con fecha de 3 de agosto de 2016, en   el cual se ordenó oficiar al Banco Popular con el fin de que informara si actualmente se encuentra cancelando algún valor al señor Jesús María   Vargas Reyes por concepto de pensión de jubilación cuyo pago comparte con   COLPENSIONES y a esta última entidad, para que indicara la fórmula de   actualización monetaria utilizada para calcular la indexación de la primera   mesada del señor Vargas Reyes. A través de comunicación del 17 de agosto, el   Banco Popular se pronunció sobre lo solicitado, certificando que el señor Jesús   María Vargas Reyes fue pensionado por esa institución desde el 07 de septiembre   de 2001 “por valor inicial $917.894,53 hasta el 07 de septiembre de 2006 por   valor de $1.245.316, fecha desde la cual quedó subrogada por el mayor   reconocimiento de la pensión de vejez, quedando a cargo del Banco Popular   solamente el mayor valor de la mesada adicional de junio, no asumido por   Colpensiones de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005”.    

Por su parte, la administradora de   pensiones contestó afirmando que para hacer la actualización de la mesada   pensional del accionante, la entidad tuvo en cuenta lo preceptuado en los   artículos 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y lo determinado por esta Corte en   Sentencia C-862 de 2006. Así, la entidad aclaró que el sentido de estas normas   es “de ordenar únicamente el REAJUSTE de las pensiones reconocidas, de forma   anual y con base en el IPC (…) este derecho no cubre el reajuste de salarios   sobre los cuales se calculó la primera mesada pensional pues, a partir de la   adquisición del estatus pensional es que se pueden efectuar tales reajustes o   incrementos de ley y no antes”. Luego de señalar en un cuadro las   actualizaciones que se han hecho a la mesada del señor Vargas, Colpensiones   manifestó que, de acuerdo con el artículo 187 del Código de Procedimiento   Contencioso Administrativo, “sólo hay lugar a la INDEXACIÓN cuando exista   sentencia judicial que así lo ordene, por lo cual la administración de oficio no   está facultada para actualizar el valor monetario con una fórmula diferente”.   Finalmente, la entidad señaló que, en caso de ser necesario dar cumplimiento a   decisiones judiciales sobre indexación, utiliza la fórmula  “R = RH (INDICE   FINAL/INDICE INICIAL)”.    

II. CONSIDERACIONES Y   FUNDAMENTOS    

Problema jurídico y fundamento   de la decisión    

El accionante es una persona de la   tercera edad que se encuentra jubilado a cargo del Banco Popular S.A., gracias a   las decisiones judiciales proferidas en el marco de un proceso laboral ordinario   que ordenaron a dicha compañía el reconocimiento y pago de las mesadas   pensionales pretendidas por el peticionario. En su momento, las tres instancias   que conocieron del proceso liquidaron el valor de la primera mesada pensional de   acuerdo con la fórmula matemática utilizada por la jurisprudencia laboral y   constitucional para la época. Sin embargo, el actor mantuvo su insistencia en   que dicha mesada había sido calculada de forma errada y, por ende, acudió a una   primera acción de tutela que fue negada. Posteriormente, en vista de que la   Corte Suprema y la Corte Constitucional modificaron la fórmula para calcular la   indexación de la primera mesada pensional, interpuso el amparo que aquí se   estudia con el fin de que se le aplique la nueva fórmula y se actualice el valor   de su pensión de acuerdo con ella.    

Al respecto, si bien las   instancias judiciales accionadas guardaron silencio, el Banco Popular S.A. se   pronunció solicitando que se desestimaran las pretensiones del accionante,   aduciendo que el peticionario había incurrido en temeridad y que, en todo caso,   la acción constitucional impetrada no podía servir para cuestionar providencias   judiciales que se habían expedido con estricta aplicación de las normas y de las   reglas jurisprudenciales vigentes para la época en que fueron expedidas.    

Conforme a estos antecedentes esta   Corte deberá, a modo de problema jurídico, determinar si los derechos   fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Jesús María   Vargas Reyes han sido vulnerados por el hecho de que la indexación de su primera   mesada pensional fue calculada a partir de una fórmula que se encontraba vigente   al momento de hacer dicha actualización pero que, posteriormente, fue   reemplazada por una que, de aplicarse, resultaría en una mesada pensional de   mayor valor a favor del accionante.    

Sin embargo, antes de abordar el   problema de fondo, la Sala deberá abordar el conflicto en torno a la presunta   temeridad en la que incurrió el actor, en vista de que con anterioridad había   planteado ante la jurisdicción constitucional una acción de tutela que se   fundamentó en hechos similares a los aquí relatados. De encontrarse que el señor   Vargas no incurrió en temeridad, la Sala procederá a reiterar la jurisprudencia   concerniente a la procedencia de la acción de tutela para la indexación de la   primera mesada pensional y decidirá de fondo sobre el caso concreto.    

La temeridad en la acción de   tutela. Reiteración de jurisprudencia.    

1. Según lo establece el artículo   38 del Decreto 2591 de 1991, habrá temeridad cuando “sin motivo   expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma   persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, por lo cual “se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.   De allí se infiere que se incurre en temeridad en caso de que se presenten dos o   más acciones de tutela que cuenten con identidad de demandante (ya sea que actúe   directamente o a través de apoderado), identidad de hechos y la inexistencia de   un factor que justifique la necesidad de interponer una nueva acción.    

2. En ese sentido, la temeridad ha sido entendida por la jurisprudencia   constitucional como una vulneración del principio de buena fe, en tanto que   constituye un abuso del derecho a interponer una acción de tutela para proteger   los derechos fundamentales. Con todo, esta Corporación ha aclarado que “la temeridad es una   circunstancia que debe ser valorada cuidadosamente por los jueces para prevenir   decisiones injustas. En otras palabras, la conducta temeraria debe encontrarse   plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la   tutela o revisando circunstancias meramente formales. Tal conducta requiere de   un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y   del acervo probatorio que repose en el proceso”[1].    

3. Por lo anterior, el hecho de   que existan dos acciones de tutela por hechos similares no implica por sí mismo   un acto de temeridad, sino que existen casos en los cuales es posible realizar   un estudio de fondo de la nueva acción de tutela aún a pesar de dicha identidad   de hechos. Estos casos se presentan cuando[2]  i) el juez advierta que los derechos fundamentales que dieron lugar a la acción   de tutela anterior continúan siendo vulnerados; ii) el accionante haya sido   erróneamente asesorado por los profesionales en derecho; iii) la aparición de   hechos que ocurrieron con posterioridad al trámite de la primera acción o que se   omitieron en el trámite de la misma o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para   decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los   derechos fundamentales del demandante y, finalmente, v) la jurisprudencia ha   aceptado la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte   Constitucional ha proferido una sentencia de unificación con efectos inter   pares que creó o modificó una regla con posterioridad a la fecha en que fue   fallada la primera acción de tutela.    

Estudio de la presunta   temeridad en el caso concreto.    

4. Como se dijo anteriormente, con   el fin de verificar si la Corte es competente para conocer del fondo de la   acción impetrada, es necesario establecer si el accionante ha incurrido en   temeridad en vista de que él mismo reconoce haber interpuesto una solicitud de   amparo anterior fundada en los mismos hechos que alega en la demanda actual. Lo   anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que el accionante ha   promovido dos acciones de tutela anteriores con base en los mismos hechos, una   en 2006 y otra en 2013.    

5. Al respecto, la Sala encuentra   que la primera de estas acciones fue conocida por la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y negada a   través de fallo del 13 de febrero de 2006, por considerar que no se cumplieron   los presupuestos materiales para la procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales. Luego de haberse enviado el expediente a la Corte   Constitucional, esta Corporación decidió no seleccionar para revisión dicha   acción mediante Auto de 25 de mayo de 2006, proferido por la Sala de Selección   Número Cinco.    

6.  La segunda acción,   interpuesta por el señor Vargas en 2013, se fundamentó en la consideración de   que con la expedición de la sentencia SU – 1073 de 2012 de la Corte   Constitucional sobre indexación de la primera mesada, se había producido un   hecho nuevo susceptible de hacer procedente una nueva solicitud de amparo. Sin   embargo, a juicio del Magistrado Javier Zapata Ortiz de la Sala de Casación   Penal de la Corte Suprema de Justicia, esta acción de tutela presentaba   identidad de hechos que aquella presentada en 2006 sólo que calificados de   manera diferente por lo cual decidió, mediante auto de 23 de septiembre de 2013,   anular la providencia de 9 de septiembre de 2013 que había admitido a trámite la   tutela impetrada y, por el contrario, rechazar la demanda de amparo.    

7. De acuerdo con esto, debe   anotarse que la segunda acción de tutela (es decir, la que fue interpuesta en   2013), no fue resuelta de fondo en tanto que en su trámite nunca se profirió una   sentencia ni siguió los procedimientos de impugnación y eventual revisión. De   este modo, la Sala no encuentra que sobre esta acción existe cosa juzgada y, por   ende, el estudio sobre la temeridad deberá circunscribirse a determinar si la   presente acción guarda identidad de hechos, pretensiones y partes que aquella   presentada en el año 2006, sobre la que sí existieron pronunciamientos de fondo   de los jueces constitucionales.    

8. Bajo el anterior supuesto, para   la Sala es claro que el accionante se encuentra dentro de dos de los casos que   esta Corporación ha definido como susceptibles de permitir el estudio de fondo   de una acción de tutela fundada en los mismos hechos que habían sido alegados en   una anterior, sin que se configure la temeridad. En primer lugar, la   jurisprudencia constitucional ha resaltado en reiteradas oportunidades que el   derecho fundamental a la seguridad social (en especial en lo que respecta a la   pensión) implica continuidad en el tiempo, de manera que es un derecho que puede   ser vulnerado en cualquier momento mientras dure la prestación. En ese sentido,   la presentación de una acción de tutela para la protección del derecho   fundamental a la seguridad social no impide la posibilidad de que el derecho sea   afectado en el futuro o que la primera vulneración continúe y que sea posible,   por tanto, acudir a una nueva acción de amparo.    

9. Así, dado que la forma como se   indexa la primera mesada pensional afecta el monto de la prestación durante todo   el tiempo que el beneficiario la reciba, es de esperarse que el accionante haya   acudido por segunda vez a la acción de tutela con el fin de que se corrija dicho   cálculo, por cuanto considera que su derecho fundamental a la seguridad social   estaba siendo afectado al momento de presentar la primera acción y continúa   siendo vulnerado al punto de acudir al amparo por segunda vez. Por tanto, ante   la posibilidad de que la presunta afectación a derechos fundamentales continúe,   la Sala encuentra que el accionante estaba legitimado para presentar un nuevo   amparo sin incurrir en temeridad.    

10. En segundo lugar, la Sala   observa que entre la presentación de la primera acción (2006) y la que ahora se   revisa, se produjeron cambios jurisprudenciales de tal magnitud que afectaron   las reglas sobre las cuales se fundaron las decisiones proferidas dentro del   proceso ordinario laboral. En ese sentido, la unificación de reglas   constitucionales producto de sentencias proferidas por la Sala Plena de la Corte   Constitucional así como la reiteración y el afianzamiento de la nueva fórmula   para calcular la indexación a través de posteriores sentencias de las distintas   salas de revisión y de la Corte Suprema que recoge y rectifica la jurisprudencia   laboral anterior, permiten concluir que el accionante se encontraba habilitado   para interponer una nueva acción de amparo con el fin de que se verificara, de   fondo, si en su caso debe o no aplicarse la jurisprudencia sobre la fórmula de   indexación que el accionante considera más favorable en su caso.    

Procedibilidad de la acción de   tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.      

12. Desde los   orígenes de la acción constitucional de amparo, se ha presentado de manera   reiterada la discusión en torno a la procedibilidad de la misma para atacar   decisiones judiciales que presuntamente vulneran derechos fundamentales. Así, en   un primer momento y con ocasión del estudio de una demanda de   inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 11, 12, 25 y 40 del   Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional mediante sentencia C – 543 de 1992   declaró inconstitucional las normas que contemplaban la procedencia de la tutela   contra sentencias judiciales. Posteriormente y haciendo una interpretación no   restrictiva de lo establecido por la mencionada sentencia[3],   las distintas Salas de Revisión de esta Corporación y su misma Sala Plena,   fijaron  criterios específicos y taxativos para la procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales en casos en los cuales la vulneración de   los derechos fundamentales es notoria y grave, configurándose lo que en su   momento se denominó “vía de hecho judicial”[4].    

13. Con el   desarrollo jurisprudencial subsiguiente, la noción de vía de hecho ha sido   concretada y se han fijado reglas y subreglas tendientes a especificar bajo qué   supuestos es posible hablar de la procedibilidad de una acción de tutela contra   providencias judiciales y garantizar así el carácter excepcional que debe tener   esta medida, por los riesgos que comporta para la efectiva administración de   justicia y el principio de seguridad jurídica. De este modo, a partir de la   Sentencia T – 231 de 13 de mayo de 1994[5]  la Corte estableció cuatro defectos que, de presentarse en una providencia,   permitirían establecer la existencia de una vía de hecho: “i)   defecto sustantivo,   cuando la decisión se adopta en consideración a una norma indiscutiblemente   inaplicable; ii) defecto fáctico,   cuando el juez falla sin el sustento probatorio suficiente para aplicar las   normas en que funda su decisión; iii)   defecto orgánico, cuando el juez profiere su decisión con total   incompetencia para ello; y, iv)   defecto procedimental que se   presenta en aquellos eventos en los que se actúa desconociendo el procedimiento   o el proceso debido para cada actuación”[6].    

14. Si bien durante varios años se mantuvieron estos criterios   como definitorios de la procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias   judiciales, la evolución jurisprudencial suscitada con ocasión de las sentencias   C – 590 de 2005[7], primero, y SU – 913 de   2009, después, permitió introducir a este ámbito el concepto de causales  genéricas y específicas de procediblidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales, doctrina que absorbió el concepto primigenio de   vía de hecho y permitió incluir otros factores tales como la ausencia de la   debida argumentación, el apartamiento injustificado del precedente y el   desbordamiento de la discrecionalidad interpretativa en perjuicio de los   derechos fundamentales de los ciudadanos.    

15. En concreto y bajo el actual alcance de la jurisprudencia   en este tema, se tiene que las causales generales de procedibilidad de la   acción de tutela contra sentencias judiciales son:    

“(i) Que el asunto que se discuta implique una evidente relevancia   constitucional que afecte derechos fundamentales de las partes, exigencia que   busca evitar que la acción de tutela se torne en un instrumento apto para   involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.    

(ii)    Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios o   extraordinarios excepto cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un   perjuicio iusfundamental irremediable.    

(iii)   Que se cumpla el requisito de la inmediatez, lo que significa que la   tutela debe interponerse en un término razonable a partir del hecho que originó   la vulneración. Lo anterior, con el objeto de preservar los principios de cosa   juzgada y seguridad jurídica.    

(iv)   Si lo que se alega es la existencia de una irregularidad   procesal, debe ser evidente que la misma tiene a) un efecto decisivo en la   sentencia que se impugna y b) afecta los derechos fundamentales del accionante,   salvo cuando se trate de una prueba ilícita obtenida con violación de esos   derechos.    

(v)     Que   el demandante identifique tanto los hechos que generaron la vulneración como los   derechos vulnerados y que hubiere alegado dentro del proceso judicial tal   vulneración si ello hubiese sido posible.    

(vi)   Que   no se trate de fallos de tutela, de forma tal que se evite que las controversias   relativas a la protección de los derechos fundamentales se prolonguen de forma   indefinida”  [8].    

16. Una vez se haya   establecido la existencia de causales genéricas de procedibilidad, se debe   probar que la providencia atacada ha incurrido en alguno de los defectos que la   jurisprudencia ha denominado causales específicas de procediblidad. Estos   son:    

“(i) Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el   funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de   competencia para ello.    

(ii) Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar   cuando el juez ha actuado al margen del procedimiento establecido.    

(iii) Defecto material o sustantivo, que se origina   cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o   inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los   fundamentos y la decisión.    

(iv) Error inducido, que se presenta cuando la   autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo ha   llevado a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales.    

(v) Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando   el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de   su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus   providencias.    

(vi) Desconocimiento del precedente, que se origina   cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por   esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido   constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.    

(vii) Violación directa de la Constitución”[9].    

17.  Así las cosas, una acción de tutela contra sentencia   judicial puede tener éxito en controvertir el sentido y alcance de la decisión   atacada si (i) cumple con los requisitos generales de procedibilidad, (ii) se   demuestra que el Juez incurrió en uno o más de los defectos contenidos en las   causales específicas de procediblidad y (iii) el defecto es de tal entidad que   constituye una amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del   accionante.    

Procedencia excepcional de la   acción de tutela para el reconocimiento de la indexación de la primera mesada   pensional. Reiteración de jurisprudencia    

18. De acuerdo con   el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo   judicial preferente y sumario, diseñado para la protección de los derechos   fundamentales de las personas cuando quiera que estos sean amenazados por   entidades públicas o, excepcionalmente, por los particulares. Dada su naturaleza   subsidiaria y residual, la tutela sólo procede como mecanismo de protección   siempre que no exista otro medio de defensa judicial o extrajudicial ordinario   mediante el cual puedan ventilarse las mismas pretensiones o que, existiendo, no   sea eficaz o idóneo para obtener la protección solicitada. Igualmente, la ley ha   establecido que la acción de amparo procede en casos en los que se solicite una   protección transitoria con el fin de evitar la consumación de un perjuicio   irremediable.    

19. Por lo anterior,   se ha entendido, por regla general, que la acción de tutela no procede para   obtener el pago de acreencias civiles o laborales, en tanto que existen   procedimientos ordinarios de carácter judicial y extrajudicial que permiten   discutir la titularidad de derechos de tipo económico así como obtener el pago   de los mismos. En consonancia, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que,   en principio, la tutela es improcedente para solicitar la indexación o   reliquidación de una pensión que ya ha sido otorgada por existir procesos ante   la jurisdicción laboral o ante la contenciosa administrativa diseñados   expresamente para discutir ese tipo de pretensiones.    

20. Sin embargo, la   Corte también ha reconocido que existen algunas circunstancias en las cuales la   tutela procede para solicitar derechos de tipo pensional, en especial, cuando el   accionante se encuentra en alguno de estos supuestos:    

·        “Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o   lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión.    

·        Que haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los   recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión o haya   presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones y   éste se hubiere negado.    

·        Que haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus   pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que   ello es imposible por razones ajenas a su voluntad.    

·        Que acredite las condiciones materiales que justifican la protección por   vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la   actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad   humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u   otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso   ordinario hace más gravosa su situación personal.”[10]    

21. Del mismo modo,   cabe recordar que esta Corporación ha establecido que la importancia   constitucional de casos en los cuales se discute la reliquidación de una   pensión, por ejemplo, radica en la conexión que existe entre el valor de la   mesada y los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad del   pensionado, al punto que una vulneración de estos derechos debe presumirse en   caso de que se compruebe una evidente desproporción entre el monto que fue   reconocido y aquél al que verdaderamente tenía derecho[11]. En el mismo   sentido, es necesario hacer referencia al precedente fijado por la Sentencia C-862 de 2006, según el cual en casos de reliquidación   de la pensión o indexación de la primera mesada, la procedibilidad de la acción   no se ve comprometida por el paso del tiempo porque si bien el pensionado pudo   haber perdido el derecho a la aplicación retroactiva de la medida, esta deberá   ser aplicada en el futuro dado que la prestación pensional se causa mes a mes.    

La indexación de   la primera mesada como derecho de rango constitucional. Reiteración de   jurisprudencia.    

22. El derecho a la   indexación de la primera mesada ha sido tratado en múltiples oportunidades por   esta Corporación, tanto en sede de tutela como de control abstracto de   constitucionalidad. Así, desde los primeros antecedentes jurisprudenciales   acerca de este tema, la Corte ha indicado que de conformidad con lo dispuesto en   los artículos 48 y 53 de la Carta Política, la actualización monetaria de la   primera mesada tiene por finalidad evitar la disminución del poder adquisitivo   de las pensiones con ocasión del tiempo comprendido entre el momento en el que   la persona cumple los requisitos para pensionarse y cuando la prestación es   efectivamente reconocida y pagada.    

23. Como puede verse   en pronunciamientos tales como las sentencias SU-120 de 2003, C-862 de 2006,   SU-1073 de 2012 y, más recientemente, SU-415 de 2015, la jurisprudencia   constitucional ha sido consistente en afirmar que el derechos a la indexación de   la primera mesada pensional es un asunto de gran relevancia constitucional en   tanto que es una forma de materializar diversos principios y derechos   fundamentales contenidos en la Constitución de 1991, tales como el principio de   Estado Social de Derecho, de indubio pro operario y los derechos a la   igualdad y a la dignidad humana.    

24. La mencionada   jurisprudencia ha establecido que el deber de actualizar el valor adquisitivo no   se reduce a la primera mesada pensional sino que debe incluir, además, la   actualización del salario base de liquidación, con lo cual se garantiza el   mínimo vital de las personas de tercera edad que se ven afectadas por la   inflación. Del mismo modo, en desarrollo del principio de igualdad, esta   Corporación ha afirmado que el derecho a la indexación de la primera mesada   tiene un carácter universal y, por ende, se predica de todos los pensionados sin   discriminación en razón al momento en que se causó la pensión, el origen de la   misma (si es legal, convencional o sanción) o su naturaleza (de vejez, de   invalidez, etc.). Al decir de la ya citada Sentencia C-862 de 2006:    

Ámbito de   aplicación de la protección constitucional para el reconocimiento del derecho a   la indexación pensional. Reiteración de jurisprudencia.    

25. En las diversas   oportunidades en las que esta Corporación ha estudiado casos relacionados con el   derecho a la indexación de la primera mesada pensional, las órdenes de   protección han implicado la obligación de las entidades demandadas de proceder a   la indexación solicitada, las mismas se han dictado dentro de alguna de las   siguientes categorías: i) órdenes dictadas contra las providencias atacadas por   vía de la acción de tutela, ii) órdenes dictadas directamente a las entidades   demandadas aun cuando la acción de tutela se hubiese dirigido contra sentencias   proferidas en el marco de un proceso ordinario y iii) órdenes dictadas contra   las entidades responsables del pago de la pensión incluso si no se ha agotado el   procedimiento ordinario, en las hipótesis en las que la acción es procedente   bajo ese criterio.    

25.1. Las órdenes   dentro de la categoría i) han sido proferidas en casos en los cuales alguna de   las sentencias proferidas dentro del proceso ordinario sí había ordenado la   indexación pensional conforme a las reglas de la jurisprudencia constitucional   y, posteriormente, esa providencia fue revocada en instancias posteriores. En   esas ocasiones, la Corte ha declarado sin efectos las sentencias de instancia   contrarias a la jurisprudencia constitucional y ha dejado en firme el fallo que   hubiese ordenado la indexación en debida forma, sin entrar a definir sobre   aspectos probatorios y materiales del caso más allá de esto[12].    

25.2. Bajo el   supuesto ii) se encuentran sentencias como la T-098 de 2005[13], en la cual   se decidió dejar sin efectos los fallos del proceso ordinario que no   reconocieron la indexación pensional pero, además, profirió una orden directa   contra la entidad demandada obligándola a que procediera a realizar la   indexación. En esa ocasión, se optó por esta solución en vista de que existían   razones fundadas para creer que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia   no iba a dictar una nueva sentencia corrigiendo la fórmula de actualización de   valor, por lo que proferir una orden directa a la demandada era la única manera   de garantizar la eficacia de la sentencia de tutela.    

Así las cosas, la   jurisprudencia ha entendido que en casos en los cuales la acción de tutela   perdería su eficacia si se decidiera reenviar el expediente a los jueces de   instancia y, por tanto, se deben emitir órdenes directas a la entidad encargada   de pagar la pensión, es obligación del juez constitucional establecer las pautas   para que la accionada lleve a cabo el reconocimiento del derecho en debida   forma; esto es, indicar la fórmula de liquidación y las determinaciones a que   haya lugar sobre el eventual pago retroactivo de mesadas y la prescripción de   las mismas[14].    

25.3 Finalmente, en   casos excepcionales, la Corte Constitucional ha aceptado la posibilidad de   ordenar la indexación de primeras mesadas pensionales sin que se hubiese agotado   previamente el mecanismo judicial ordinario en casos en los cuales se ha   comprobado que, dadas las condiciones personales del peticionario, los   mecanismos judiciales ordinarios no resultan efectivos para la protección de los   derechos fundamentales, por ejemplo[15].    

26. Por otra parte,   en lo que atañe a la posibilidad de que se ordene el pago retroactivo de mesadas   pensionales no prescritas, la Corte ha reconocido en ocasiones estas   prestaciones siempre que se compruebe que el actor ha agotado todos los   mecanismos judiciales ordinarios a su alcance[16].    

27. También, es   necesario señalar que desde hace unos años ha existido una importante   controversia jurisprudencial en torno a la prescripción de mesadas de pensiones   que se hubieren causado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de   1991 y cuya indexación fue solicitada por vía de acción de tutela, al punto que   se han expedido al menos dos sentencias de unificación a este respecto   (Sentencias  SU-1073 de 2012 y SU-131   de 2013). La discusión, sin embargo, no se extiende a las pensiones causadas con   posterioridad a 1991, por cuanto la Carta Política contempló explícitamente la   obligación de actualizar el valor de todas las pensiones, como ya se dijo   anteriormente. Por ese motivo y dado que el caso de referencia se encuadra en   este último supuesto, la Sala reiterará las reglas resumidas por la Sentencia   T-374 de 2012 acerca de la prescripción de este tipo de pensiones:    

“La Corte ha establecido que (i) no hay lugar a la   prescripción cuando esta no fue solicitada por la parte demandada en el proceso   laboral, pues esta excepción no puede ser declarada de oficio; (ii) el derecho a   la indexación no prescribe, pero la acción para reclamarlo lo hace contados tres   años desde el momento en que la obligación se hace exigible; (iii) la simple   reclamación del trabajador suspende el término de prescripción por un período   adicional de tres años; y (iv) la presentación de la demanda (ordinaria)   suspende el término de prescripción. Finalmente, siguiendo lo expresado en la   sentencia T-901 de 2010, (v) la presentación de la demanda de tutela no incide   de forma alguna en la prescripción”.    

28. Habiendo establecido los posibles ámbitos de protección de la   acción de tutela en casos acerca de la indexación de la primera mesada   pensional, se procederá a estudiar la jurisprudencia sobre la fórmula que ha   utilizado esta Corporación para calcular dicha actualización monetaria.    

Fórmula para   indexar la primera mesada pensional. Evolución y desarrollo jurisprudencial.    

29. El asunto acerca   de la fórmula matemática que debe utilizarse para indexar las mesadas   pensionales causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 pero cobijadas por el   régimen de transición, ha tenido un importante desarrollo jurisprudencial,   nacido de la necesidad de encontrar la correcta interpretación del inciso   tercero del artículo 36 de dicha normativa, que establece lo siguiente:    

“Artículo 36. (…) El ingreso base   para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso   anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho,   será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o   el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado   anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según   certificación que expida el DANE. Sin   embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2)   años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar   la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para   los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores   públicos” (negrillas fuera del original).    

30. Como cabeza de   la jurisdicción ordinaria laboral, la Sala de Casación de la Corte Suprema de   Justicia interpretó hasta el año 2007 que este inciso debía entenderse en el   sentido de que la actualización monetaria de la suma que sirvió de base para   calcular el valor de la pensión se debía tomar “el   salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año y -dejando   constante- se lo actualiza, año por año, con la variación anual del I.P.C. del   DANE, para llevarlo al año de fecha de pensión; luego se pondera dicha   resultado, multiplicándolo por el número de días que tuvo cada salario y   dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L. A éste resultado   se calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión”[17].   Esta posición, reproducida por jueces y tribunales de primera y segunda   instancia, produjo numerosas censuras por parte de varios demandantes que   consideraban que dicha interpretación disminuía de manera injusta su monto   pensional y propugnaron porque la Corte Suprema aplicara a las pensiones lo   dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 para los bonos   pensionales:    

“Artículo 11. ACTUALlZACION Y CAPlTALIZACION.    

Para actualizar un valor monetario desde una fecha   cualquiera hasta otra, se lo multiplica por el IPCP de la segunda fecha y se lo   divide por el IPCP de la primera fecha.    

Para capitalizar un valor monetario desde una fecha   cualquiera hasta otra posterior, se lo multiplica por (1 + TRR/100) elevado a un   exponente igual al número de días que van desde la primera fecha hasta la   víspera de la segunda, dividido por 365,25.    

Cuando un valor se actualiza y además se capitaliza,   se están reconociendo intereses a la tasa del DTF pensional establecida por el   artículo 10 del Decreto 1299 de 1994”.    

La Corte Suprema, sin embargo, sostuvo que no podía aplicar   a las pensiones el mencionado Decreto por cuanto este estaba dirigido   específicamente a la actualización y capitalización de bonos, por lo que no   podía extrapolarse a la indexación de mesadas pensionales.    

31. En ese contexto, la Corte Constitucional profirió la   Sentencia T-098 de 2005 por la cual decidió sobre la indexación de una mesada   pensional reconocida antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.   La importancia de esta providencia para el caso de referencia radica en que a   partir de ella, esta Corporación fue la primera en adoptar como fórmula de   indexación de la primera mesada aquella que había sido   definida por el Consejo de Estado en desarrollo del artículo 178 del Código   Contencioso Administrativo de la época[18],   para la actualización de este tipo de obligaciones, por considerar que era la   más ajustada a los principios de justicia y equidad y los principios generales   del derecho laboral, permitiendo una verdadera indexación de la primera mesada y   manteniendo así el poder adquisitivo de las pensiones. En dicha providencia, el   mencionado guarismo se describió así:    

“El ajuste de la mesada   pensional del demandante se hará según la siguiente fórmula:    

R=   Rh    índice   final    

             índice inicial    

Según la cual el valor presente   de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el   promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios,   por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor   vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice   inicial, que es el existente al 27 de enero de 1974.    

Debe determinarse así el valor   de la primera mesada pensional actualizada a 10 de diciembre de 1980. El   Citibank Colombia procederá a reconocer y liquidar los reajustes pensionales de   los años posteriores, conforme a la normatividad aplicable.    

Después establecerá la   diferencia resultante entre lo que debía pagar y lo que efectivamente pagó como   consecuencia del reconocimiento de la pensión. De dichas sumas no se descontarán   los aportes que por ley corresponda hacer al pensionado al sistema de seguridad   social en salud, pues existe prueba en el expediente de que éstos fueron   pagados.[    

La suma insoluta o dejada de   pagar, será objeto de ajuste al valor, desde la fecha en que se dejó de pagar   hasta la notificación de esta sentencia, dando aplicación a la siguiente   fórmula:    

R=   Rh    índice   final    

             índice inicial    

Donde el valor presente de la   condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado   de pagar al pensionado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final   de precios al consumidor vigente a la fecha de notificación de esta sentencia,    entre el índice inicial, que es el vigente al causarse cada mesada pensional.    

Por tratarse de una obligación   de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes   por mes, empezando por la primera mesada pensional que devengó el actor sin   actualizar, y para los demás emolumentos (primas), teniendo en cuenta que el   índice aplicable es el vigente al causarse cada una de las prestaciones”.    

32. Por   otra parte, la negativa de la Corte Suprema de Justicia de aplicar a las   pensiones la fórmula contenida en el Decreto 1748 de 1995, llevó a varias   personas a interponer acciones de tutela contra las decisiones de casación,   alegando que adolecían de defectos susceptibles de afectar los derechos   fundamentales de los pensionados. Estos cuestionamientos produjeron decisiones   dispares por parte de las Salas de Revisión de la Corte Constitucional, como   puede ilustrarse haciendo referencia a las Sentencias T-440 de 2006 y T-425 de   2007, proferidas por las Salas Sexta y Novena de Revisión respectivamente, que   decidieron de manera diferente dos asuntos similares relacionados con la fórmula   usada por la jurisdicción ordinaria para calcular la indexación de primeras   mesadas pensionales.    

33. Así,   la Sentencia T-440 de 2006 estudió el caso de un empleado del Banco Cafetero que   se pensionó a partir del 26 de noviembre de 1999 y que había adelantado un   proceso laboral ordinario por encontrarse inconforme con la liquidación que se   había realizado. El proceso culminó con una sentencia de casación en la cual la   Corte Suprema de Justicia del 25 de octubre de 2004, en la cual aplicó la   doctrina según la cual a estos casos no podía aplicarse la fórmula de   actualización monetaria establecida para los bonos, ante lo cual el accionante   interpuso la acción de tutela resuelta por esta Corporación, argumentando que la   negativa de la Corte Suprema de aplicar los porcentajes certificados por el   DANE, según lo dispuesto en el citado artículo 11 del Decreto 1748, vulneraba su   derecho fundamental a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional. En   su decisión, la Sala Sexta de Revisión indicó que las autoridades judiciales   laborales no habían incurrido en ningún defecto violatorio de los derechos   fundamentales del accionante, en tanto que la fórmula que habían utilizado se   ajustaba a una interpretación plausible que la jurisprudencia laboral le había   dado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, no tuteló los   derechos invocados y mantuvo incólumes las providencias de los jueces   ordinarios.    

34. Por   su parte, la Sala Novena estudió en Sentencia T-425 de 2007, tan sólo un año   después, el caso de otro ex empleado del Banco Cafetero que solicitó la   reliquidación de su pensión por conducto de una demanda ordinaria laboral.   Surtidas las instancias respectivas, la Sala de Casación Laboral ordenó que la   primera mesada le fuera indexada siguiendo la jurisprudencia laboral   establecida. Una vez más, se presentó acción de tutela en la cual los argumentos   del accionante estaban encaminados a que se reconociera la indexación utilizando   lo establecido en el régimen de bonos para interpretar el artículo 36 de la Ley   100. Sin embargo, al contrario de la ocasión anterior, la Sala decidió que esta   situación cabía dentro del ámbito de aplicación del principio pro operario,   decidiendo entonces que para este caso debía aplicarse la fórmula del Consejo de   Estado y de la Sentencia T-098 de 2005, “pues refleja criterios justos y equitativos al no   permitir que al demandante se le vulneren sus derechos al llevar a cabo la   liquidación con base en el salario devengado hace diecisiete años, respecto del   cual Bancafe en Liquidación no hizo ningún tipo de actualización que permitiera   proteger el poder adquisitivo del dinero ante los fenómenos inflacionarios   derivados del paso del tiempo y del cambio de las condiciones económicas”.    

35. Con todo, puede decirse que desde el año 2007 el problema jurídico   alrededor de la fórmula de indexación aplicable a la primera mesada pensional se   encuentra zanjado. En efecto, con ocasión de la Sentencia   de Radicado No. 31222 de 13 de diciembre de 2007, la Sala Laboral de la Corte   Suprema de Justicia decidió “revisar las   pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula   matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización   aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las   circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio”, para luego proceder a aplicar la fórmula que ya   venían utilizando el Consejo de Estado y la Corte Constitucional[19].   Así, la Corte Suprema estableció que “con esta nueva postura, la Sala recoge   cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la   fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló   la forma de actualizar la mesada pensional” por considerar que    

“el tomar   el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al   consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta   fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en   comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional   consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de   determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera   mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero   observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo   36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que   viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado”.    

36. En conclusión, a   la fecha, las tres jurisdicciones y sus órganos de cierre se encuentran de   acuerdo en utilizar la fórmula de indexación originalmente ideada por el Consejo   de Estado por considerar que proporciona mejores condiciones para los   pensionados, en aplicación a los principios de equidad, justicia material y   pro operario. En todo caso, esta Sala encuentra acertada la afirmación hecha   por la Corte Suprema de Justicia en la ya mencionada sentencia de radicado 31222   de 2007, en el sentido “de que el cometido del   artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para   tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese   IBL conserven su valor, [por lo que] se estima que en asuntos donde sea   procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto   legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más   se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones”.    

Con estas   consideraciones en mente, la Sala pasará a decidir sobre el caso concreto.    

El caso concreto    

37. A efectos de entrar al estudio del caso que ha motivado el presente trámite   de revisión, esta Sala determinará, en primer lugar, si se cumplen las causales   genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias. Si es así,   a continuación se estudiará si las providencias acusadas en la acción   incurrieron en alguno de los defectos con los cuales se configuraría al menos   una de las causales específicas. En caso de que se compruebe la existencia de   algún defecto, la Sala pasará a decidir lo que en derecho corresponda.      

De las causales genéricas de procedibilidad en el caso   concreto.    

38. En lo que respecta a la relevancia constitucional del asunto bajo   examen, esta Sala encuentra que el problema jurídico que plantea el presente   caso reviste de importancia desde el punto de vista constitucional, en tanto que   versa sobre la garantía del derecho fundamental al mínimo vital de una persona   de la tercera edad, que puede estar siendo vulnerado con ocasión de la decisión   de la jurisdicción  ordinaria de reconocer la indexación de la pensión del   accionante partiendo de un cálculo que puede resultar lesivo para el   mantenimiento del poder adquisitivo de dicha prestación.    

39. Por otra parte, en lo que respecta al cumplimiento del requisito de   subsidiariedad, es claro que el accionante agotó todos los mecanismos   ordinarios judiciales a su alcance antes de acudir a la acción de tutela, en   tanto que adelantó un proceso ordinario laboral hasta la etapa de casación.      

40. En el mismo sentido, la Sala encuentra cumplido el requisito de   inmediatez  en tanto que, a pesar de que la última sentencia atacada data de 2004, la   jurisprudencia constitucional ha establecido en repetidas oportunidades que en   el caso de reclamaciones tendientes al reconocimiento de prestaciones   pensionales el requisito de inmediatez adquiere un matiz especial por cuanto la   vulneración puede extenderse en el tiempo, dado el carácter periódico de este   tipo de prestaciones. Así las cosas, dado que la vulneración del derecho puede   haberse mantenido desde el 2004 hasta el momento en que se presentó la tutela   que se estudia (17 de septiembre de 2015), debe entenderse que la solicitud de   amparo constitucional cumple con el mencionado requisito.    

41.  Se observa que el accionante identifica claramente los hechos por los   cuales considera vulnerados sus derechos fundamentales así como los derechos   presuntamente vulnerados; igualmente, alegó que las autoridades judiciales   accionadas habían incurrido en un defecto sustantivo dentro de las sentencias   cuestionadas, en una violación directa de la Constitución al haber aplicado una   fórmula de indexación que lesiona sus derechos fundamentales y en un defecto por   desconocimiento del precedente. Del mismo modo, estas pretensiones fueron   oportunamente discutidas en el marco del proceso ordinario, al punto que fundó   los recursos de apelación y casación en el presunto error cometido por los   jueces de instancia al momento de indexar la primera mesada pensional.   Finalmente, las providencias que se controvierten no son fallos de tutela, con   lo cual se cumplen las dos últimas causales genéricas para la procedencia de la   acción.    

A continuación la Sala procederá a verificar si se encuentran dadas las   condiciones para la existencia de algún defecto que configure una de las   causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales.    

De las causales específicas de procediblidad de la acción de   tutela contra providencias judiciales en el caso concreto.    

42. En su escrito de tutela, la accionante acusa a las   autoridades judiciales accionadas de haber incurrido en defectos susceptibles de   lesionar sus derechos fundamentales al no haber aplicado una fórmula de   indexación pensional más favorable, sino aquella que había sido sostenida por la   jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para la época en la que promovió   el proceso ordinario laboral para el reconocimiento y pago de su pensión de   jubilación. Al respecto, la Sala reitera que, como se dijo en anteriores   consideraciones, todas las sentencias proferidas en el marco del proceso   ordinario laboral promovido por el actor en contra del Banco Popular S.A.,   reconocieron y ordenaron el pago de la pensión de jubilación del señor Vargas   Reyes. Al mismo tiempo, ordenaron que se realizara la correspondiente indexación   de la primera mesada, de acuerdo con la fórmula que venía siendo utilizada por   la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia hasta antes de 2007.    

43. La reiteración jurisprudencial que se ha hecho en los   distintos apartados de esta sentencia muestra que desde tiempo atrás esta   Corporación ha considerado que la mencionada fórmula empleada por la Corte   Suprema durante esos años condujo a resultados que no se encuentran conformes a   los principios de equidad y pro operario, por cuanto no permitía una   actualización real de la mesada pensional de los jubilados. Así, la evolución   jurisprudencial determinó que la Corte Constitucional adoptara en 2005 la   fórmula aplicada por el Consejo de Estado y que el Tribunal de cierre de la   jurisdicción ordinaria hiciera lo propio en 2007, descartando en varias   ocasiones el cálculo matemático que fue aplicado en el caso del señor Vargas.    

44. De este modo, a fines de solucionar el problema   jurídico, resulta necesario comprobar si efectivamente la fórmula actualmente   aceptada por las distintas jurisdicciones resulta más favorable para el   accionante que aquella que le fue aplicada en el curso del proceso laboral   ordinario. Para esto, la Sala considera pertinente reproducir in extenso  los cálculos utilizados por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de   casación de 2004:    

“Aplicando la fórmula empleada   por la Sala de esta Corte (…) la base salarial para tasar la mesada inicial se   contrae a la cantidad de $591.531,38, cifra que ha de actualizarse año a año,   desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1 de   enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de   2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al   consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE y   multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a   la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la   edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127   días.    

Por consiguiente, la base   salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se   obtiene de la siguiente manera:    

·       AÑO 1993 (360 días): $591.531,38 X 22.60% (IPC 1993)   X 22.59% (IPC 1994) X 19.46% (IPC 1995) X 21.63% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997)   X 16.70% (IPC 1998) X 9.23% (IPC 1999) X 8.75% (IPC 2000) X 6.96% (IPC a   septiembre de 2001) X 360 ./. 3.127 = $259.493.95    

·       AÑO 1994 (360 días): $591.531,38 X 22.59% (IPC 1994)   X 19.46% (IPC 1995) X 21.63% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 16.70% (IPC 1998)   X 9.23% (IPC 1999) X 8.75% (IPC 2000) X 6.96% (IPC a septiembre de 2001) X 360   ./. 3.127 = $211.659,01    

·       AÑO 1995 (360 días): $591.531,38 X 19.46% (IPC 1995)   X 21.63% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 16.70% (IPC 1998) X 9.23% (IPC 1999) X   8.75% (IPC 2000) X 6.96% (IPC a septiembre de 2001) X 360 ./. 3.127 =   $172.656,02    

·       AÑO 1996 (360 días): $591.531,38 X 21.63% (IPC 1996)   X 17.68% (IPC 1997) X 16.70% (IPC 1998) X 9.23% (IPC 1999) X 8.75% (IPC 2000) X   6.96% (IPC a septiembre de 2001) X 360 ./. 3.127 = $144.530,40    

·       AÑO 1997 (360 días): $591.531,38 X 17.68% (IPC 1997)   X 16.70% (IPC 1998) X 9.23% (IPC 1999) X 8.75% (IPC 2000) X 6.96% (IPC a   septiembre de 2001) X 360 ./. 3.127 = $118.827,92    

·       AÑO 1998 (360 días): $591.531,38 X 16.70% (IPC 1998)   X 9.23% (IPC 1999) X 8.75% (IPC 2000) X 6.96% (IPC a septiembre de 2001) X 360   ./. 3.127 = $100.975,46    

·       AÑO 1999 (360 días): $591.531,38 X 9.23% (IPC 1999) X   8.75% (IPC 2000) X 6.96% (IPC a septiembre de 2001) X 360 ./. 3.127 =   $86.525,67    

·       AÑO 2000 (360 días): $591.531,38 X 8.75% (IPC 2000) X   6.96% (IPC a septiembre de 2001) X 360 ./. 3.127 = $79.214,00    

·       AÑO 2001 (247 días): $591.531,38 X 6.96% (IPC a   septiembre de 2001) X 247 ./. 3.127 = $49.976,77    

Al realizar la sumatoria de los   anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación   debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75%   da como resultado una mesada inicial a favor del actor de $917.894,55, suma que coincide con la establecida por los falladores de   instancia” (negrilla en el original).    

45. En contraste, al aplicar la fórmula establecida por la   Sentencia T-098 de 2005, se tiene lo siguiente:    

VA =   VH ($591.531,38)  x    Índice final (66,05898)[20]    

                                                       ——————————–    

                                                  Índice Inicial (17,39507)    

El salario base de liquidación, actualizado según esta   fórmula, es de $2.246.381,28, que al aplicarle el reglamentario 75%, da como   resultado que la mesada inicial a favor del señor Vargas Reyes debería ser de $1.684.785,96, lo cual implica una diferencia de $766.841,41 con respecto al cálculo de la primera mesada realizado por   los jueces laborales.    

46. Así, queda demostrado que la segunda fórmula es más   favorable para los intereses del señor Vargas Reyes, por lo que su pensión   deberá ser reliquidada de conformidad, con el fin de cumplir con los principios   constitucionales relacionados con la obligación de mantener el poder adquisitivo   de las pensiones. En ese sentido, si bien es cierto que las sentencias laborales   aplicaron el precedente laboral vigente para la época en que fueron proferidas   (por lo cual no se configura el defecto de desconocimiento del precedente),   también lo es que a la luz de la jurisprudencia posterior (actualmente sostenida   por todas las jurisdicciones), la fórmula de indexación que le fue aplicada al   señor Vargas implica una vulneración de su derecho fundamental a la seguridad   social, en tanto que no permite que su mesada pensional mantenga un valor   adquisitivo debidamente actualizado. De este modo, dada la naturaleza de la   prestación pensional, esta vulneración es actual y tiende a perpetuarse en el   tiempo si no es corregida, por lo cual también resulta procedente la acción de   tutela impetrada.    

47. En ese sentido, no son de recibo los argumentos   esgrimidos por los jueces constitucionales de instancia para negar el amparo por   considerar que el accionante busca ventilar una simple inconformidad con   respecto a la interpretación de la ley aplicable al asunto, cuando en realidad   el accionante se encuentra alegando que las sentencias atacadas incurrieron en   defectos que lesionaron sus derechos fundamentales y no una simple divergencia   de criterios interpretativos. Visto lo anterior, la Sala comparte los alegatos   del accionante en el sentido de que las sentencias atacadas incurrieron en un   defecto sustantivo por cuanto dieron aplicación a una fórmula matemática para la   indexación pensional que no actualiza de manera real el valor de la mesada   pensional y, por tanto, no permite cumplir a cabalidad el mandato constitucional   de mantener el valor adquisitivo de las pensiones.    

48. Al respecto, cabe recordar que la jurisprudencia de esta   Corte ha señalado que los jueces incurren en un defecto sustantivo cuando al   aplicar una norma vigente y constitucional, esta no es adecuada a la situación   fáctica bajo estudio[21]. Esta Sala encuentra que la situación   del señor Vargas encaja en el anterior supuesto, por cuanto los jueces tienen la   obligación de aplicar en la mayor medida de lo posible el principio pro   operario al momento de interpretar las normas laborales. Sin embargo, en las   decisiones laborales cuestionadas en la acción de referencia, los despachos   judiciales aplicaron el artículo 36 de la Ley 100 a través de una fórmula que   daba resultados en detrimento del trabajado por lo que, si bien la fórmula aplicada no era   irrazonable, sí resultó ser la menos favorable, lo cual va en contra de los   mandatos constitucionales sobre la protección de los trabajadores y la garantía   del derecho fundamental a la seguridad social.    

49. En consecuencia, la Sala procederá a amparar los   derechos fundamentales del señor Jesús Vargas Reyes, revocando los fallos   constitucionales de instancia, y dejando sin efectos lo resuelto por las   diferentes instancias de la jurisdicción laboral en lo concerniente a la forma   de indexación de la primera mesada pensional del accionante. En lo que respecta   a las órdenes que deberán adoptarse para que cese la vulneración, para esta Sala   es claro que ordenar a los jueces laborales la expedición de nuevos fallos   aplicando la fórmula correcta implicaría someter al accionante a una espera   injustificada que retrasaría nuevamente la garantía de sus derechos, en vista de   que el accionante es una persona de la tercera edad en medio de una situación   económica precaria derivada de la enfermedad de su hija, que ya acudió a un   proceso ordinario laboral en el cual aprovechó todos los recursos ordinarios y   extraordinarios para que le fuera aplicada la fórmula de indexación más   favorable. Por lo anterior, se ordenará directamente al Banco Popular S.A. que   proceda a indexar la primera mesada pensional del señor Vargas Reyes de acuerdo   con la fórmula contenida en la precitada Sentencia T-098 de 2005.    

50. Por otra parte, con el fin de   precisar esas órdenes, la Sala encuentra necesario hacer algunas consideraciones   sobre las reglas que utilizará para determinar el retroactivo que deberá   pagársele al accionante, ahora que se ha establecido que procede la indexación   de la primera mesada pensional utilizando una nueva fórmula. Sin embargo, como   se indicó en consideraciones precedentes, debe tenerse en cuenta que con esto no se pretende establecer   una regla de prescripción de mesadas, en tanto que la jurisprudencia   constitucional ha afirmado que para pensiones reconocidas con posterioridad a la   entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y en las cuales la prescripción   no fue alegada dentro del proceso ordinario por alguna de las partes, la Corte   no tiene competencia para declarar de oficio dicha prescripción[22].    

Hecha la anterior precisión y   siguiendo con el asunto objeto de controversia, debe recordarse que en este caso   no existe duda acerca del derecho que tiene el accionante a que su pensión sea   indexada, sino sobre la fórmula utilizada para realizar esa indexación. En ese   sentido, vale decir que en el año en que terminó el proceso ordinario laboral   (2004), el Banco Popular tenía la legítima expectativa de que la fórmula usada   por los jueces era la correcta, toda vez que hasta ese momento no existían   pronunciamientos acerca de la idoneidad de la misma. De hecho, como puede verse   en las consideraciones precedentes, el consenso en torno a la fórmula utilizada   originalmente por el Consejo de Estado sólo se cristalizó en 2007, cuando la   Corte Suprema de Justicia adoptó definitivamente esa forma de actualizar el   valor del salario base de liquidación.    

51. Debido a esto último, esta   Corporación tomará el 13 de diciembre de 2007 (fecha de la sentencia de la Corte   Suprema) como el momento en el cual se consolidó la posición jurisprudencial   acerca de que lo más adecuado en términos de equidad y justicia material es   utilizar la fórmula de indexación que más beneficie al trabajador, siendo ésta,   generalmente, la definida originalmente por la jurisdicción contencioso   administrativa y luego adoptada por las otras Altas Corporaciones. Por ende,   ordenará el pago del retroactivo a favor del accionante desde esa fecha,   equivalente a la diferencia   resultante entre lo que el ente accionado debía pagar al haberse aplicado la   fórmula correcta de indexación y lo que efectivamente pagó como consecuencia del   reconocimiento de la pensión. La Sala considera que esta manera de   determinar el retroactivo, si bien novedosa, atiende a la justicia material en   este caso concreto, porque compensa adecuadamente al accionante por el tiempo   durante el cual recibió una pensión liquidada con la fórmula menos favorable y,   por otro lado, reconoce que el Banco accionado ha venido pagando la mesada según   las determinaciones originales de los jueces ordinarios. Otros casos similares   podrían no requerir de este tipo de determinaciones, ya sea porque la fórmula   utilizada sí era la más favorable para el trabajador o porque las providencias   laborales fueron proferidas con posterioridad al 2007, por ejemplo.    

52. Finalmente, es necesario hacer   unas precisiones sobre el hecho de que el pago de la prestación pensional del   señor Vargas se encuentra siendo compartida, actualmente, por el Banco Popular y   Colpensiones, como lo demuestran los informes recaudados en sede de revisión. Al   respecto, cabe recordar que la compartibilidad pensional es el fenómeno jurídico   por el cual un empleador que tiene a su cargo el pago de una pensión de   jubilación, puede librarse total o parcialmente del pago de la misma cuando el   ex trabajador cumple los requisitos para acceder a una pensión de vejez a cargo   de una administradora de pensiones (COLPENSIONES, en este caso). En palabras de   la Sentencia T-266 de 2011, “el ex empleador podría eximirse de la totalidad de la prestación de jubilación, si el monto   de la pensión a su cargo fuere igual o menor a la mesada de vejez pagada por la   entidad de seguridad social; mientras que se libraría solo parcialmente, si la suma sufragada por el ISS tuviere un   valor inferior a la solventada por él, quedando obligando entonces, en esta   hipótesis, a desembolsar el mayor valor no cubierto por el asegurador, manteniéndose   vigente dicha prestación en lo que a ese monto se refiere”.    

53. De acuerdo con la   jurisprudencia de esta Corte, el hecho de que exista una pensión compartida no   extingue la obligación a cargo de una o de otra entidad, sino que sus montos se   encuentran fusionados en uno sólo, de forma que la entidad de seguridad social subroga al ex   empleador en el pago de la misma, salvo en lo relativo al mayor   valor que llegare a resultar en su contra, el cual queda obligado a sufragar al   pensionado. De este modo, aún si Colpensiones ha subrogado en la   totalidad del pago a la entidad a cargo de la pensión de jubilación, esta última   obligación subsiste y puede ser objeto de indexación; en otras palabras, lo   extinguido respecto del ex empleador, es la obligación de pagar la suma de la mesada pensional   que sea equivalente o igual al monto de  la mensualidad reconocida   por el ISS, más no la pensión en cuanto tal, la cual únicamente se subrogó en   dicho monto en favor del ex empleador y en contra de la aseguradora[23].    

54. Por ese motivo, la Sala estima   que es jurídicamente viable ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación   reconocida por el Banco Popular en tanto que la fórmula utilizada obró en   detrimento de los derechos del accionante. En consecuencia, se ordenará al Banco   Popular S. A. que efectúe una nueva indexación de la primera mesada pensional   del señor Jesús María Vargas Reyes utilizando la fórmula establecida a partir de   la Sentencia T-098 de 2005 y que, una vez realizado este cálculo, efectúe los que haya lugar con   miras a establecer si en virtud del régimen compartido entre la pensión de   jubilación reconocida por el ex empleador y la de vejez sufragada por el   Colpensiones, se presenta un mayor valor a pagar a cargo del Banco Popular S.A.   Finalmente, se ordenará a la entidad bancaria que, si a partir de los cálculos   anteriores obtiene un mayor valor, lo pague junto con el retroactivo ordenado   desde el año 2007.    

Conclusiones    

Vistas las consideraciones precedentes, la Sala procederá a indicar unas   conclusiones al respecto del caso bajo estudio:    

55. La acción de tutela de referencia es procedente, a pesar de que el   accionante había interpuesto dos acciones de tutela anteriores por los mismos   hechos, por las siguientes razones: primero, porque la jurisprudencia   constitucional ha admitido la posibilidad de interponer varias acciones de   tutela para proteger el derecho fundamental a la seguridad social en vista de   que este involucra prestaciones sucesivas, de forma que las vulneraciones pueden   repetirse o perpetuarse en el tiempo.    

Segundo, porque si bien el accionante presentó una primera acción de   tutela que le fue negada, la segunda ni siquiera tuvo un pronunciamiento de   fondo, en vista de que fue rechazada por temeridad. Así, esta tercera acción   aparece, realmente, como la segunda ocasión en la que el señor Vargas ha tenido   oportunidad de que se estudie de fondo su solicitud de amparo.    

Tercero, porque entre la primera acción y la que ahora se revisa,   ocurrieron cambios jurisprudenciales sustanciales como la consolidación, en   todas las jurisdicciones, de la regla según la cual debe aplicarse la fórmula de   indexación pensional más favorable al trabajador. Esta circunstancia no fue   tenida en cuenta al momento de fallarse la primera acción constitucional, cuando   las distintas Cortes tenían interpretaciones divergentes al respecto.    

56. En cuanto al fondo del asunto, se ha determinado que el señor Vargas   tiene derecho a que le sea aplicada la fórmula de indexación más favorable por   aplicación del principio pro operario. Realizando la comparación entre la   fórmula aplicada en su momento por los jueces laborales en el caso del   accionante y aquella que ha venido aplicando la jurisdicción constitucional   desde la Sentencia T- 098 de 2005, se tiene que esta última es la más favorable   para el caso bajo estudio.    

57. Por lo anterior, la Sala ha establecido que las providencias atacadas   adolecen de un defecto sustancial que hace procedente la acción de tutela   impetrada. Sin embargo, también ha reconocido que la jurisprudencia sobre la   aplicación de esta fórmula más favorable al trabajador sólo fue aceptada por   todas las jurisdicciones a partir de 2007, cuando la Corte Suprema de Justicia   adoptó esta regla. En consecuencia, se ha entendido que el Banco Popular debe   volver a indexar la primera mesada pensional del accionante utilizando la   fórmula más beneficiosa, es decir, aquella contenida en la Sentencia T-098 de   2005 y deberá pagar un retroactivo desde el 13 de diciembre de 2007, por ser   esta la fecha desde la cual se entiende consolidada la jurisprudencia al   respecto.    

58. Se aclara, entonces, que en esta oportunidad la Sala no se ha   pronunciado sobre la prescripción de mesadas pensionales en tanto que, como lo   ha reiterado la jurisprudencia en múltiples oportunidades, la Corte no tiene   competencia para pronunciarse de oficio sobre este tema en lo referente a   pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución   de 1991 sino que únicamente se ha tomado una determinación acerca del momento a   partir del cual debe pagarse el retroactivo pensional.    

Así las cosas, a continuación la Sala procederá a   tomar la decisión correspondiente.    

  III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y   por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO: REVOCAR los   fallos proferidos por la Salas de Casación Penal y Civil de la Corte Suprema de   Justicia en primera y segunda instancia, respectivamente, dentro del trámite de   la acción de tutela presentada por el señor Jesús María Vargas Reyes en contra   del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, el Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Medellín – Sala Laboral, la Sala de Casación Laboral de la   Corte Suprema de Justicia y el Banco Popular S.A. En consecuencia, CONCEDER  el amparo solicitado por el accionante a sus derechos fundamentales a la   seguridad social y al mínimo vital.    

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS,   únicamente, lo resuelto acerca de la indexación de la primera mesada pensional   del accionante, en la sentencias proferidas por la Sala Laboral del Tribunal   Superior de Medellín el 10 de abril de 2003, (que confirmó la sentencia   proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín el 8 de   noviembre de 2002), y por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 27   de julio de 2004 en el marco del proceso ordinario laboral adelantado por   el señor Jesús María Vargas Reyes contra el Banco Popular S.A., por las   razones expuestas en la parte motiva del presente fallo.    

TERCERO: ORDENAR al Banco   Popular S.A. que, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de   esta sentencia, reconozca y actualice el salario base para la liquidación de la   primera mesada pensional del señor Jesús María Vargas Reyes, utilizando la   fórmula empleada por la Corte Constitucional en sentencia T-098 de 2005, de   conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia.    

QUINTO: ORDENAR al   Banco Popular S.A., que dentro de las 48 horas siguientes al cumplimiento de la   orden dictada en el numeral cuarto, pague al demandante el mayor valor de que   trata ese numeral, si lo hubiere, así como los montos adeudados y actualizados   respecto de los cuales no haya operado la prescripción, desde el 13 de diciembre   de 2007, de conformidad con lo dispuesto en las consideraciones de esta   providencia.    

SEXTO: Por intermedio de la   Secretaría General de esta Corporación, líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidente    

Con aclaración de voto       

luis ernesto vargas silva    

Magistrado    

                     

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con salvamento de voto   

Magistrado    

Con salvamento de voto parcial                    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con salvamento de voto parcial   

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento de voto                    

 JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

    

AQUILES ARRIETA GÓMEZ    

Magistrado (e)                    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado      

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO   DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA   SU637/16    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-La controversia que presenta el accionante está relacionada   únicamente con la fórmula para indexar la primera mesada pensional (Salvamento de voto)    

Antes de 2005   existía una única fórmula para indexar las primeras mesadas pensionales en la   jurisdicción ordinaria laboral y en la constitucional, la cual fue modificada   con la sentencia T-098 de 2005, cuando la Corte Constitucional advirtió que en   la jurisdicción contenciosa administrativa se estaba aplicando una fórmula más   favorable. Es decir, todo el proceso laboral ordinario llevado a cabo por el   accionante (incluyendo casación) se rigió conforme a las reglas legales y   jurisprudenciales vigentes hasta 2005, en lo relacionado con la fórmula para   indexar.    

DERECHO A LA INDEXACION   DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Permite en ocasiones   excepcionalísimas, flexibilizar algunos presupuestos de procedencia de la acción   de tutela, bajo los supuestos de vulneración continua de los derechos al mínimo   vital y a mantener la capacidad adquisitiva de la pensión (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que se configuró temeridad en la presentación de la acción   de tutela por presentar identidad de peticiones y de partes (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente T-5.307.724    

Asunto: Temeridad en la presentación de la acción y aplicación   descontextualizada de la jurisprudencia constitucional     

                   

Magistrado Ponente:    

LUIS   ERNESTO VARGAS SILVA     

1. Con el acostumbrado respeto por las   decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones por   las cuales salvo mi voto en la decisión adoptada por la Sala Plena, en sesión   del 17 de noviembre de 2016, en la cual se profirió la sentencia SU-637 de   2016.    

En esta decisión   la Sala resolvió revocar en su integridad las   sentencias proferidas por las Salas de Casación Penal y Civil de la Corte   Suprema de Justicia dentro del trámite de tutela, para en su lugar conceder el   amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del   accionante.    

En consecuencia, se  dejó sin efectos, únicamente en lo atinente a la indexación de la primera   mesada pensional del accionante, los fallos proferidos por la Sala Laboral de la   Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y   el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín en el proceso laboral   ordinario iniciado por el accionante contra el Banco Popular.    

Así mismo,   ordenó  al Banco Popular reconocer y actualizar el salario base para la liquidación   de la primera mesada pensional del accionante, usando la fórmula empleada por la   Corte Constitucional en la sentencia T-098 de 2005.    

2. La decisión se estructuró de la siguiente manera: Primero,   analizó la temeridad de la acción de tutela. Segundo,   explicó las reglas de procedibilidad de la acción de tutela   contra providencias judiciales. Tercero, revisó   las reglas jurisprudenciales vigentes sobre procedencia   excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la indexación de la   primera mesada pensional. Cuarto,  analizó el   rango constitucional del derecho a la indexación de la   primera mesada pensional. Quinto, revisó el ámbito de aplicación de la   protección constitucional para el reconocimiento del derecho a la indexación de   la primera mesada pensional. Finalmente, resolvió el caso concreto.    

Al analizar el   caso concreto se afirmó que:    

(i) Se   superó la temeridad en la presentación de la acción de tutela, ya que a   pesar de haber presentado dos acciones de tutela con anterioridad por los mismos   hechos y persiguiendo las mismas pretensiones, el accionante alegaba que la   vulneración de su derecho a la seguridad social era continua, y que entre la   presentación de la primera acción de tutela y la presente “se produjeron   cambios jurisprudenciales de tal magnitud que afectaron las reglas sobre las   cuales se fundaron las proferidas dentro del proceso ordinario”[24].    

(ii) Se   cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela   contra providencias judiciales en este asunto.    

(iii) La   jurisprudencia constitucional consolidó en 2005 una fórmula para indexar la   primera mesada pensional que le era más favorable al accionante, por lo tanto   los jueces en el proceso laboral ordinario debieron aplicarla. Se indicó que si   bien los jueces laborales “aplicaron el precedente laboral vigente para la   época en que fueron proferidas las sentencias” (2004), era imperiosa la   aplicación de la nueva fórmula “a la luz de la jurisprudencia posterior”  so pena de vulnerar el derecho a la seguridad social[25]. Se explicó que no son de recibo los argumentos esgrimidos por los   jueces de instancia acerca de que el presente caso buscaba ventilar una   inconformidad en la interpretación de la ley hecha por la jurisdicción ordinaria   y la que se dio, con posterioridad, en la jurisdicción constitucional.    

3. A partir de los elementos fácticos y jurídicos que rodean este caso   particular, presento mi salvamento de voto debido a mi desacuerdo tanto con la   parte motiva como resolutiva de esta sentencia. Mi oposición encuentra   fundamento en las siguientes razones:    

Contexto   fáctico de la decisión    

4. Estimo que en la sentencia no se deja claro el contexto de la   petición del actor, pues la narración de los hechos que efectúa el magistrado   sustanciador omite información relevante para el análisis del caso concreto,   tanto en su aspecto de procedibilidad de la acción como en el fondo.    

4.1 Se omite   la narración y el estudio de los defectos planteados por el accionante en el   caso concreto.  En efecto, después de revisar el   expediente y el escrito de la tutela se evidencia que el actor consignó en esa   solicitud que las sentencias proferidas por los jueces ordinarios contra las   cuales presentó el amparo, incurrieron en tres supuestos defectos: 1.   Desconocimiento del precedente, 2. Defecto sustantivo y 3. Violación directa de   la Constitución. Sin embargo, los mismos no fueron reseñados como tal en   los antecedentes de la sentencia, ni tampoco se hizo el estudio de cada uno de   ellos a partir de la perspectiva que los presenta el accionante.    

Lo anterior,   resultaba profundamente relevante para la solución del presente asunto ya que   esa indicación, así como otras que el actor dejó explícitas en su acción de   tutela, evidenciaban que éste presentó claramente una acción de tutela contra   providencias judiciales y definió el ámbito de evaluación que solicitó a los   jueces de tutela, en especial, frente al eventual desconocimiento de un   precedente que para la época de la expedición de las sentencias atacadas no   existía.    

Lo mismo ocurrió   frente a los supuestos defectos sustantivo y violación directa de la   Constitución alegados, pues éstos estaban encaminados a cuestionar la aplicación   de una interpretación legal sobre la fórmula para indexar, que era sobre la cual   existía consenso en la jurisdicción laboral ordinaria al momento en que los   jueces emitieron las sentencias atacadas en tutela (2002, 2003 y 2004).        

En efecto,   no se trata de un reconocimiento de la indexación de la primera mesada   pensional, porque la misma sí fue concedida desde 2002 por parte del juez   laboral de primera instancia. La controversia que presenta el accionante está   relacionada únicamente con la fórmula para indexar. En torno a   este punto es relevante destacar que, como se reconoce en esta misma sentencia,   antes de 2005 existía una única fórmula para indexar las primeras mesadas   pensionales en la jurisdicción ordinaria laboral y en la constitucional, la cual   fue modificada con la sentencia T-098 de 2005, cuando la Corte Constitucional   advirtió que en la jurisdicción contenciosa administrativa se estaba aplicando   una fórmula más favorable (fundamento jurídico 31). Es decir, todo el   proceso laboral ordinario llevado a cabo por el accionante (incluyendo casación)   se rigió conforme a las reglas legales y jurisprudenciales vigentes hasta 2005,   en lo relacionado con la fórmula para indexar.    

Una vez se emite   la referida sentencia T-098 de 2005, es que el actor inicia sus acciones contra   las sentencias laborales, no por la ausencia de indexación sino por el cambio   jurisprudencial que supuso esa nueva posición en la Corte Constitucional,   relacionada exclusivamente con la fórmula a aplicar y no con el derecho como   tal.    

Estimo que ese   cambio de perspectiva es relevante, pues desde el punto de vista constitucional   el derecho a la indexación de la primera mesada pensional permite, en ocasiones   excepcionalísimas, flexibilizar algunos presupuestos de procedencia de la acción   de tutela, bajo los supuestos de vulneración continua de los derechos al mínimo   vital y a mantener la capacidad adquisitiva de la pensión. Sin embargo, no   ocurre lo mismo cuando el problema jurídico que se presenta está relacionado con   la aplicación de una u otra fórmula para indexar. Menos aún en las condiciones   que propone el accionante en este caso (desconocimiento del precedente, defecto   sustantivo y violación directa de la Constitución), ya que las decisiones   tomadas por los jueces naturales aplicaron la ley y la jurisprudencia vigente   para la época en cumplimiento de la igualdad, el respeto al precedente y la   seguridad jurídica.    

4.3 Se omite información presente en el expediente. Por último, como   lo expuse en su momento en la Sala Plena, me parecía pertinente que en este caso   se indicara la fecha de la presentación de esta acción de tutela, lo cual es   relevante para realizar el análisis de la temeridad y de inmediatez porque el   actor alega un supuesto hecho nuevo que surgiría en el año 2012. Sin embargo, de   esa fecha no se dejó constancia ni en los antecedentes ni en el caso concreto.    

Dejando claro   este contexto, paso a explicar por qué estimo erróneo el análisis que se efectúa   sobre la temeridad en la presente acción de tutela.    

Sobre el   estudio de la temeridad      

5. Como lo expuse en su momento a la Sala Plena, considero que en este   caso sí se configuró temeridad en la presentación de esta acción de tutela por   presentar identidad de peticiones y de partes, en relación con la demanda que   fue fallada en 2006.    

Así, según lo   expresa el accionante, éste presentó dos acciones de tutela anteriores con las   mismas pretensiones. La primera fue negada el 13 de febrero de 2006, debido a   que no se configuraron los presupuestos de procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales. La segunda fue rechazada de plano mediante auto   del 23 de septiembre de 2013 por configurarse la temeridad. En esa segunda   ocasión, el tutelante alegó que con la expedición de la SU-1073 de 2012, se   generó un hecho nuevo en su caso que permitía superar la temeridad.    

Según la ponencia   la temeridad no puede estudiarse respecto de esta segunda acción de tutela, en   tanto la misma no fue resuelta de fondo; es decir no existe cosa juzgada. En   principio estoy de acuerdo con ese argumento, no obstante estimo que era   pertinente adicionar que la sentencia SU-1073 de 2012 no podía constituir un   hecho nuevo en este caso concreto, pues la aplicación de la fórmula de   indexación que el accionante pretendía que usasen en su caso se venía dando   desde 2005; es decir, a partir de la sentencia T-098 de 2005. Luego, la   sentencia de 2012 no era relevante para definir el supuesto hecho nuevo.    

Ahora bien,   respecto de la primera acción de tutela, la ponencia usó dos argumentos para   desvirtuar la ocurrencia de la temeridad, con los cuales no estoy de acuerdo:    

5.1 El primer argumento fue que la vulneración al derecho a la   seguridad social y al mínimo vital del accionante era continua en el tiempo por   tanto era posible la presentación de una nueva acción de tutela (fundamento   jurídico 8).    

No estoy de   acuerdo con la aplicación de esta tesis en el presente caso en tanto, como lo   advertí ut supra, no se trata de proteger el derecho a la indexación de   la primera mesada del actor (casos en los que esa regla aplica), sino que la   controversia está circunscrita a la aplicación de una fórmula que ya se daba al   momento del primer fallo de tutela en 2006. Estimo que la implementación de una   u otra fórmula para indexar se da en un solo momento (cuando se accede al   derecho a la indexación), por lo cual no puede hablarse de una “vulneración   continua del derecho”.    

5.2 El otro argumento usado en la sentencia fue que entre la   presentación de la primera acción de tutela y la presente “se produjeron   cambios jurisprudenciales de tal magnitud que afectaron las reglas sobre las   cuales se fundaron las proferidas dentro de la proceso ordinario” (fundamento   jurídico 10)    

Tampoco estoy   de acuerdo con ese argumento porque: i) el cambio jurisprudencial se produjo   desde la sentencia SU-120 de 2003, y se consolidó con la sentencia T-098 de   2005, tal y como se establece en la parte motiva de esta providencia. ii) Es   decir, al momento de la presentación de la acción de tutela de 2006 ya había una   postura consolidada al interior de la jurisdicción constitucional. iii) Entre   2006 y la fecha de presentación de la presente acción no hubo ningún cambio en   la jurisprudencia constitucional que habilitara la tesis sobre la ocurrencia de   un hecho nuevo. Contrario a lo afirmado en la ponencia, con posterioridad a la sentencia T-098 de 2005, las reglas   constitucionales han sido pacíficas y reiteradas en este punto.    

Teniendo en   cuenta lo anterior, es claro que las acciones de tutela propuestas en 2006 y la   actual tienen identidad de partes, de pretensiones y de hechos, y no se aporta   ningún hecho nuevo relevante que permita desvirtuar la cosa juzgada, por ende,   era clara la configuración de la temeridad frente a la acción presentada en   2006.     

El análisis   de fondo es incongruente    

6. Ahora bien, frente al análisis del caso concreto realizado estimo   que el mismo es incongruente y puede generar la nulidad del fallo, lo anterior   por las siguientes razones:    

6.1 Se dice que los jueces laborales “incurrieron en un defecto   sustantivo por cuanto dieron aplicación a una fórmula matemática para la   indexación pensional que no actualiza de manera real el valor de la mesas   pensional y por tanto se incumple el mandato constitucional” (fundamento   jurídico 47).    

Frente a este   punto estimo que no se analizó que la fórmula aplicada con anterioridad a la   T-098 de 2005, era avalada incluso por la jurisprudencia constitucional,   ¿cómo puede configurarse un defecto sustantivo, si un juez da plena aplicación a   las normas y a la jurisprudencia vigente? Afirmar que se configuró un   defecto sustantivo en este caso sería avalar la exigencia de un absurdo como que   los jueces debían ser visionarios y entender que el parámetro de   constitucionalidad iba a cambiar años después de aplicar la norma vigente.    

Por ello, desde   mi punto de vista, esa argumentación no sólo es falaz sino también incongruente,   ya que lo lógico en nuestro sistema jurídico y lo que el régimen constitucional   busca a partir de la jerarquización de los precedentes, es precisamente que un   juez de menor rango aplique el precedente vigente al momento de fallar, tal y   como ocurrió en este caso. La sentencia afirma exactamente lo contrario, por   ello se rompe el principio de congruencia y de lógica argumentativa.    

6.2 En otro acápite de esta providencia, se afirmó que los jueces   debieron aplicar el principio pro operario o de favorabilidad, pues debieron   escoger la interpretación más favorable (fundamento jurídico 48). El   problema con esta afirmación es que en 2002, 2003 y 2004 (años en los cuales   fueron emitidos los fallos atacados con esta acción de tutela), no había   variedad de interpretaciones posibles debido a que la fórmula era aplicada   pacíficamente en la jurisdicción laboral y constitucional. Así mismo lo reconoce   el fallo del cual me aparto cuando indica que “el Banco Popular tenía la   legítima expectativa de que la fórmula usada por los jueces era correcta, toda   vez que hasta ese momento no existían pronunciamientos acerca de la idoneidad de   la misma” (fundamento jurídico 50).    

Tal y como lo   expone esta misma sentencia, el cambio y la consolidación de una fórmula de   indexación más favorable sólo ocurrió con la T-098 de 2005 en tanto ésta amplió   la mirada a la jurisdicción contencioso administrativa y halló la necesidad de   unificar un solo parámetro para todas las jurisdicciones. Sin embargo, la regla   aplicada en el caso del actor no era irrazonable, caprichosa ni arbitraria, por   el contrario era aceptada legal y constitucionalmente.     

Por todo lo   anterior, resulta incongruente afirmar que los jueces no tomaron decisiones   irrazonables ni caprichosas ni ilegales, pero al mismo tiempo declarar fundado   el defecto sustantivo y la violación directa de la Constitución.    

Fecha ut supra    

GLORIA   STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS    

MARÍA   VICTORIA CALLE CORREA Y    

JORGE   IVAN PALACIO PALACIO    

A LA   SENTENCIA SU637/16    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PARA INDEXACION DE LA   PRIMERA MESADA PENSIONAL-La   delimitación del momento a partir del cual se reconoce el retroactivo pensional   no implica declaración sobre la ocurrencia del fenómeno prescriptivo (Aclaración   de voto)    

La aplicación   del principio pro   operario es vinculante en este caso no a partir de la fecha en que se   verificó un consenso en   las tres Altas Cortes sobre la fórmula de indexación de la primera mesada   pensional, sino desde la aceptación de la fuerza material de mandatos   constitucionales, por lo   menos, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de   1991.    

Referencia: Expediente   T-5307724    

Acción de tutela instaurada por   Jesús María Vargas Reyes contra el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de   Medellín.    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Compartimos la   decisión adoptada por la Sala Plena de la Corporación en la sentencia SU-637 de   2016, que, en síntesis, tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social   y mínimo vital del señor Jesús María Vargas Reyes (i); dejó sin efectos las   decisiones judiciales proferidas dentro del proceso ordinario laboral incoado   por él contra el Banco Popular S.A., en lo resuelto sobre la aplicación de la   fórmula de indexación de la primera mesada pensional (ii); y, ordenó al Banco   Popular indexar la pensión de jubilación acudiendo para el efecto a la fórmula   acogida por la Corte Constitucional en la sentencia T-098 de 2005, con   efectos a partir del 13 de diciembre de 2007 (iii). No obstante, aclaramos   el voto sobre esta última determinación, esto es, conceder el derecho reclamado   a partir de una fecha determinada, por las razones que exponemos a continuación.     

Primero –   antecedentes relevantes    

1. El señor Jesús   María Vargas Reyes laboró al servicio del Banco Popular, en condición de   trabajador oficial, del 12 de septiembre de 1966 al 1 de enero de 1993. Al   cumplir el requisito de edad, 55 años, solicitó el reconocimiento de su pensión   de jubilación a partir del 7 de septiembre de 2001 bajo el amparo de la Ley 33   de 1985 (compartida con el Instituto de Seguro Social, actualmente Colpensiones,   a partir de los 60 años de edad).    

La discusión sobre   el derecho pensional, luego de la reclamación ante el Banco Popular, se llevó a   cabo a través de proceso judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral. En   primera instancia el Juzgado Sexto Laboral de Medellín, mediante sentencia de 8   de noviembre de 2002, sostuvo que el accionante ostentaba el derecho conforme a   la Ley 33 de 1985, ordenando además la indexación de la primera mesada pensional   con fundamento en la fórmula que venía acogiendo la Corte Suprema de Justicia –   Sala Laboral. Contra la anterior decisión el señor Vargas Reyes incoó recurso de   apelación, solicitando que la indexación se efectuara aplicando lo dispuesto en   el artículo 11 inciso 1º del Decreto 1748 de 1995, que corresponde a la fórmula   aplicada por el Consejo de Estado en virtud de lo dispuesto en el artículo 178   del anterior Código Contencioso Administrativo. El Tribunal Superior de Medellín   – Sala Laboral, mediante sentencia de 10 de abril de 2003, confirmó la decisión   adoptada por el A quo. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia –   Sala Laboral, en decisión de 27 de julio de 2004, decidió no casar lo resuelto   por el Ad quem.    

2. En el fallo de   tutela contra las anteriores decisiones judiciales adoptado por la Sala Plena de   la Corte Constitucional, en sede de revisión, se sintetiza acertadamente la   línea pacífica y uniforme que esta Corporación ha sostenido sobre el derecho a   la indexación de la primera mesada pensional, tanto de aquellas prestaciones   adquiridas antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991    como de aquellas adquiridas con posterioridad. Del mismo modo, se expuso que   tradicionalmente la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral y el Consejo de   Estado afirmaban la aplicación de fórmulas diferentes de la indexación de la   primera mesada pensional, mientras que la Corte Constitucional a partir de la   sentencia T-098 de 4 de febrero de 2005[26]  había acogido la del Consejo de Estado. Posteriormente, se agregó, la Corte   Suprema de Justicia – Sala Laboral adoptó en fallo de 13 de diciembre de 2007   la fórmula expuesta por el Consejo de Estado, concluyendo que a partir de este   momento las tres Altas Corporaciones llegaron a un consenso sobre el asunto.    

A continuación, en   la providencia SU-637 de 2016, se sostiene que aunque no se puede considerar que   las decisiones judiciales proferidas en el proceso que adelantó el accionante   contra el Banco Popular hayan incurrido en desconocimiento de precedente, pues   para el momento en que se profirieron se ajustaban a la línea jurisprudencial de   la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, sí incurrían en defecto sustantivo,   pues aplicaron el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de manera desfavorable, esto   es, desconociendo el principio pro operario. Al respecto, se manifestó:    

“48. (…) cabe recordar que la   jurisprudencia de esta Corte ha señalado que los jueces incurren en un defecto   sustantivo cuando al aplicar una norma vigente y constitucional, esta no es   adecuada a la situación fáctica bajo estudio[21].   Esta Sala encuentra que la situación del señor Vargas encaja en el anterior   supuesto, por cuanto los jueces tienen la obligación de aplicar en la mayor   medida de lo posible el principio pro operario al momento de interpretar las   normas laborales. Sin embargo, en las decisiones laborales cuestionadas en la   acción de referencia, los despachos judiciales aplicaron el artículo 36 de la   Ley 100 a través de una fórmula que daba resultados en detrimento del trabajado   por lo que, si bien la fórmula aplicada no era   irrazonable, sí resultó ser la menos favorable, lo cual va en contra de los   mandatos constitucionales sobre la protección de los trabajadores y la garantía   del derecho fundamental a la seguridad social”.    

Bajo este   presupuesto la Corporación destacó que teniendo en cuenta el indiscutible   derecho del accionante a la indexación de su primera mesada pensional, por un   lado, y la expectativa legítima del Banco Popular de que la fórmula aplicada por   los jueces ordinarios de la jurisdicción laboral era la correcta, por el otro,   el retroactivo pensional debía concederse a partir del 13 de  diciembre   de 2007, esto es, de la fecha en la que, conforme a lo expuesto en la misma   decisión, se consolidó la tesis de la aplicación de la fórmula de indexación   expuesta por el Consejo de Estado, con el fallo de la Corte Suprema de Justicia   – Sala Laboral:    

“51. Debido a esto último, esta Corporación tomará el 13 de diciembre de 2007   (fecha de la sentencia de la Corte Suprema) como el momento en el cual se   consolidó la posición jurisprudencial acerca de que lo más adecuado en términos   de equidad y justicia material es utilizar la fórmula de indexación que más   beneficie al trabajador, siendo ésta, generalmente, la definida originalmente   por la jurisdicción contencioso administrativa y luego adoptada por las otras   Altas Corporaciones”.     

Segundo – razones   de la aclaración    

3. Tal como lo   referimos previamente, el motivo de esta aclaración de voto recae en la decisión   de limitar el reconocimiento del mayor valor pensional resultado de la   aplicación de la fórmula de indexación más favorable al 13 de diciembre de   2007,  fecha en la cual la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral   profirió decisión judicial acogiendo la fórmula de indexación de la primera   mesada pensional en los términos del Consejo de Estado.    

3.1. En una decisión   anterior, en la sentencia SU-1073 de 2012[27], salvamos el voto sobre   la aplicación de la prescripción trienal del mayor valor pensional resultante   del reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional. Aunque en el   referido caso el supuesto fáctico sobre el que se centró la Sala recayó sobre   una pensión causada antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política   y se decidió aplicar el fenómeno prescriptivo teniendo en cuenta como momento   determinante la fecha de notificación de la decisión proferida por la Corte   Constitucional, existe un elemento relevante expuesto en dicha oportunidad y que   cabe reiterar nuevamente.    

Ese aspecto está   relacionado con la existencia de reglas específicas y especiales sobre la   aplicación de la prescripción en materia laboral, en los casos de conocimiento   de la jurisdicción ordinaria laboral. Estas reglas, fijadas por el legislador en   virtud de su competencia constitucional se inspiran en principios sustantivos   que no pueden desconocerse, por lo que su observancia, salvo una adecuada y   razonada justificación, es vinculante también para el juez constitucional en   sede de tutela. Una de tales mandatos, tal como lo destacamos en el salvamento   de voto a la sentencia SU-1073 de 2012, es la prohibición de declarar de   oficio la extinción de derechos por el transcurso del tiempo.    

La vinculación de   tal regla en el caso pensional del señor Jesús María Vargas Reyes, quien desde   el proceso ordinario laboral ha reclamado el derecho a que la indexación de su   mesada pensional se efectúe conforme a la fórmula aplicada desde sus inicios por   el Consejo de Estado y ante la inexistencia de una alegación de prescripción por   parte del Banco Popular, exigía considerar la concesión del beneficio   prestacional desde el mismo momento de adquisición de la pensión de jubilación,   y no desde el 13 de diciembre de 2007 como lo decidió la Sala Plena de la   Corporación en la sentencia SU-637 de 2016.    

No obstante,   aclaramos simplemente el voto en razón a que la Sala destacó en varios apartados   de su motivación que la decisión de conceder el beneficio pensional a partir de   tal fecha, no implicaba la declaración o un pronunciamiento sobre la ocurrencia   de prescripción. Esto es, su decisión en sede de tutela no resolvió tal tópico,   sino que, ponderando los intereses que se verificaron en conflicto, se adoptó la   decisión que en su consideración atendía de mejor manera la justicia material.   En tal sentido, se refirió por la Sala:    

“50. (…) Sin embargo, como se indicó en consideraciones precedentes, debe   tenerse en cuenta que con esto no se pretende establecer una regla de   prescripción de mesadas, en tanto que la jurisprudencia constitucional ha   afirmado que para pensiones reconocidas con posterioridad a la entrada en   vigencia de la Constitución de 1991 y en las cuales la prescripción no fue   alegada dentro del proceso ordinario por alguna de las partes, la Corte no tiene   competencia para declarar de oficio dicha prescripción…    

58. Se aclara, entonces, que en esta oportunidad la Sala no se ha pronunciado   sobre la prescripción de mesadas pensionales en tanto que, como lo ha reiterado   la jurisprudencia en múltiples oportunidades, la Corte no tiene competencia para   pronunciarse de oficio sobre este tema en lo referente a pensiones causadas con   posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 sino que   únicamente se ha tomado una determinación acerca del momento a partir del cual   debe pagarse el retroactivo pensional”.     

Así entonces, la   delimitación del momento a partir del cual se reconoce el retroactivo pensional   no implica declaración sobre la ocurrencia del fenómeno prescriptivo, este   aspecto no fue objeto concreto de pronunciamiento por parte de la Corte   Constitucional.    

3.2. Tal claridad   es, además, necesaria y coherente con el defecto sustantivo que la Sala encontró   en las providencias judiciales cuestionadas por vía de tutela, y que viabilizó   la concesión del amparo invocado. Así, la aplicación del principio pro   operario es vinculante en este caso no a partir de la fecha en que se   verificó un consenso en las tres Altas Cortes sobre la fórmula de   indexación de la primera mesada pensional, sino desde la aceptación de la fuerza   material de mandatos constitucionales, por lo menos, a partir de la   entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.    

María Victoria Calle   Correa    

Magistrada    

Jorge Iván Palacio   Palacio    

Magistrado    

      

SALVAMENTO PARCIAL   DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA   SU637/16    

INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL Y TERMINO DE PRESCRIPCION-Reglas, según sentencia SU1073/12 para pensiones reconocidas con   anterioridad a la Constitución de 1991(Salvamento parcial de voto)    

A mi juicio, en futuras decisiones sobre el   tema dicha prescripción deberá contabilizarse a partir de la fecha en que las   mismas se profieran, a efectos de evitar que quienes se demoren en ejercer la   acción reclamando el derecho indexatorio resulten mayormente privilegiados   respecto de quienes lo hagan con antelación o prontitud, lo cual resultaría   contradictorio desde el punto de vista económico pues aquellos   injustificadamente, recibirían más dinero que estos.    

Referencia:    Referencia: expediente T-5.307.724. Acción de tutela interpuesta por Jesús María   Vargas Reyes contra el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Laboral, Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Banco Popular S.A.    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Respetuosamente, estimo imperioso expresar   la razón de ser de mi discrepancia parcial, que se sintetiza en que, a mi   juicio, no procedía la orden de dejar sin efecto los fallos de los jueces   laborales, como tampoco ordenar el pago del mayor valor y los montos   actualizados desde el 13 de diciembre de 2007, por cuanto estimaron que la   actualización de la mesada pensional a que tenía derecho el actor, solo debía   aplicarse respecto de los tres años anteriores a esta sentencia, conforme lo ha   señalado la Corte en sentencias anteriores.    

Así mismo, en su momento, he dejado   sentando mi postura, sobre el tema de la prescripción cuando se aplica la   indexación de la primera mesada pensional, en los salvamentos y aclaraciones que   expuse en las providencias SU-1073 de 2012, SU-542 y Auto 111 de 2016, respecto   a lo que en mismas, se resolvió, con base en las consideraciones que   seguidamente se transcriben:    

“La decisión de mayoría al momento de   aplicar la prescripción a las mesadas pensiónales reconocidas en razón a la   sustitución pensional a la que la actora tuvo derecho, debió tener en cuenta que   al contar el término desde el momento que se reclama la indexación, se pone en   riesgo la estabilidad financiera del sistema pensional, alterando la posibilidad   de pagar otras pensiones reconocidas a cargo del Estado y por ende, afectando el   principio de progresividad y el acceso a las pensiones de todos los Colombianos.    

Este tópico fue dilucidado en la sentencia   SU-1073 de 2012, en el sentido de que acuerdo con la   Sala Plena de esta Corporación, como es sólo “a través de [la sentencia SU-1073   de 2012] que la Corte Constitucional consolida la jurisprudencia” a este   respecto, en dicha sentencia se adoptó una decisión consultando el principio de   sostenibilidad fiscal, al considerar que, ordenar el pago retroactivo de la   indexación desde la fecha en que se presentó la primera reclamación, pondría en   riesgo la estabilidad del Sistema General de Pensiones. Por lo anterior, esta   Corte realizó una interpretación orientada a equilibrar los intereses en pugna   teniendo en cuenta que “la certeza del derecho es el momento a partir del cual   se debe determinar el término de la prescripción”, de modo que “pese al carácter   universal del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, la   divergencia interpretativa sobre su procedencia en aquellas causadas con   anterioridad a 1991, hace que sólo a partir de esta decisión de unificación   [sentencia SU-1073 de 2012] se genere un derecho cierto y exigible “. Regla que,   de acuerdo con la citada sentencia es aplicable únicamente a las pensiones   causadas con anterioridad a la Constitución de 1991[28]’.    

En la sentencia SU-1073 de 2012 tuve la   oportunidad de destacar en la disidencia que expuse que se debe distinguir que   para algunos de estos casos no resultan aplicables las normas generales   contenidas en los artículos 151 y 448 del Código Sustantivo del Trabajo, en   materia de prescripción, por cuanto, este término la interrumpe “por una sola   vez” y la misma no puede contabilizarse de forma indefinida, es decir, estas   normas ya operaron desde la solicitud escrita del trabajador presentada ante el   empleador y/o desde la presentación de la demanda laboral, pero en el trámite   surtido y agotado ante la jurisdicción ordinaria, en la cual, las resultas de   las sentencias fueron la negación del derecho laboral y constitucional a la   indexación de la primera mesada pensional.    

Por consiguiente, el término de   prescripción que se aplica en sede de revisión de tutela, es de naturaleza   netamente constitucional y obedece a la interpretación de principios y valores   constitucionales que propenden hacia la protección de los derechos   fundamentales, y por ello se ordenó que los retroactivos generados por la   indexación de las primeras mesadas pensiónales fueran pagados a partir de los   tres años anteriores a la expedición de la presente sentencia de unificación,   pues es esta última la que está reconociendo y declarando el derecho.    

Pero, además, a mi juicio, en futuras   decisiones sobre el tema dicha prescripción deberá contabilizarse a partir de la   fecha en que las mismas se profieran, a efectos de evitar que quienes se demoren   en ejercer la acción reclamando el derecho indexatorio resulten mayormente   privilegiados respecto de quienes lo hagan con antelación o prontitud, lo cual   resultaría contradictorio desde el punto de vista económico pues aquellos   injustificadamente, recibirían más dinero que estos”.    

Dejo así explicada, de manera sucinta, las   razones por las cuales discrepé parcialmente de la decisión de la mayoría.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL   EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1] Sentencia T-1215 de 2003, M.P. Clara Inés Hernández.    

[3] En principio, esta interpretación encuentra su origen en lo establecido   por la misma sentencia C- 543, en el sentido de que  “no procede la acción de tutela contra   ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable,   desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la   decisión definitiva que adopte el juez competente”, con lo cual se debe entender   que la tutela es procedente en casos excepcionales, como efectivamente lo ha   hecho esta Corporación (Véase también Auto No. 010 de 1993, M. P. Jorge Arango   Mejía).    

[4] El concepto de “vía de hecho” fue definido tempranamente por la   jurisprudencia constitucional como “Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho   susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta   del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho   y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la   persona” (Sentencia T – 079 de 26 de febrero de   1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñóz). En el mismo sentido, ver Sentencias T –   433 de 1993, M. P. Fabio Morón Díaz y T – 158 de 26 de abril de 1993, M. P.   Vladimiro Naranjo Mesa.    

[5] M.P. Eduardo Cifuentes Muñóz.    

[6] Ver, por ejemplo, Sentencia T – 323 de 2014, M. P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[7] Cabe anotar que los antecedentes inmediatos de esta Sentencia se   encuentran en las Sentencias T- 441 de 29 de mayo de 2003, M. P. Eduardo   Montealegre Lynett; T – 606 de 17 de junio de 2004, M. P. Rodrigo Uprimmy Yepes   y T – 608 de 17 de junio de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, entre   otras.    

[8] Sentencia T – 217 de 17 de abril de 2013, M. P. Alexei Julio Estrada.   Ver también Sentencias C – 590 de 8 de junio de 2005, M. P. Jaime Córdoba   Treviño y SU – 913 de 11 de diciembre de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[9] Sentencia T – 217 de 17 de abril de 2013, M. P.   Alexei Julio Estrada. Estas causales fueron desarrolladas extensamente en la ya   citada Sentencia C – 590 de 8 de junio de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño.    

[10] Sentencia T-184 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. En el   mismo sentido, ver Sentencias T-534 de   2001; T-1016 de 2001, T-620 de 2002, T-634 de 2002, T-1022 de 2002, T-447 de   2006, T-483 de 2010, T-362 de 2010, T-1325 de 2005, T-494 de 2006, T-158 de   2006, T-234 de 2011 y T-526 de 2010, entre otras.    

[11] Al respecto, ver Sentencias T-425 de 2009, T-014 y T-855 de   2008.    

[12] Ver, en ese sentido, Sentencia T-697 de 2010, M.P. Juan Carlos   Henao, entre otras.    

[13] M.P. Jaime Araújo Rentería.    

[14] Sentencia T-374 de 2012, M.P. María Victoria Calle.    

[15] Al respecto, ver Sentencias T-457 de 2009,  T-141 de 2009, T-908 de 2008, T-014 de 2008 y   T-696 de 2007.    

[16] Ver las ya citadas Sentencias T-374 de 2012 y T-697 de 2010.    

[17] Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Rad. 13336 de 6 de   Julio de 2000, entre varias otras, incluyendo la Sentencia atacada por la acción   de tutela de referencia: Rad. 21907 de 27 de julio de 2004.    

[18] Concretamente, según lo dispuesto por el Consejo de Estado en   Sentencias 25000 23 25 0001999 6877 01 y   25000 23 25 000 1998 4042 01 M.P.: Dr. Ana Margarita Olaya Forero. Cfr.   Sentencia T-098 de 2005, Corte Constitucional.    

[19] Cabe resaltar que las diferentes Salas de la Corte   Constitucional, desde 2005 en adelante, han aplicado de manera consuetudinaria,   persistente y pacífica la fórmula definida por la Sentencia T-098 de 2005, como   puede observarse en las Sentencias T-425 de 2007, T-815 de 2007, T-1059 de 2007,   T-311 de 2008, T-908 de 2008, T-366 de 2009, T-425 de 2009, T-629 de 2009, T-076   de 2010, T-361 de 2011, SU-1073 de 2012, SU-131 de 2013 y SU-415 de 2015, entre   muchas otras.    

[20] Recuérdese que el “índice final” equivale al IPC vigente a la   fecha del reconocimiento de la pensión (7 de septiembre de 2001 para el caso del   accionante) mientras que el “índice inicial” es el IPC vigente en la fecha de   retiro del trabajador (es decir, 1 de enero de 1993 en este caso). Los índices   utilizados se consideran hechos notorios y fueron obtenidos del registro   histórico que conserva el Banco de la República. Este registro puede ser   consultado en   www.banrep.gov.co/es/ipc.    

[21] Así por ejemplo, ver Sentencia SU – 918 de 2013.    

[22] Cfr. Sentencias T-901 de 2010, T-374 de 2012 y SU – 1073 de   2012. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, si bien el artículo 180 del   Código de Procedimiento Administrativo señala que el juez tiene la facultad de   resolver de oficio sobre la  excepción de prescripción extintiva, esta   norma sólo aplica para procedimientos contencioso administrativos y no para   conflictos laborales privados, como lo es el caso bajo estudio.    

[23] Sentencia T-266 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[24] Fundamentos 8 y 10 de esta sentencia.    

[25] Fundamento 46 de esta sentencia.    

[26]   MP Jaime Araujo Rentería (unánime).    

[27]  MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Luis   Guillermo Guerrero Pérez, Alexei Egor Julio Estrada y Nilson Pinilla Pinilla; y,   SPV María Victoria Calle Correa.    

[28]  Sentencia SU-131 de 2013.