SU686-15

           SU686-15             

Sentencia SU686/15    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad       

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Relevancia   constitucional del requisito general de subsidiariedad para su procedencia   excepcional    

ACCION DE TUTELA CONTRA DECISION DE NO SELECCION   DE ACCION POPULAR O DE GRUPO-Procedencia/ACCION DE TUTELA CONTRA   DECISION QUE RESUELVA LA REVISION DE ACCION POPULAR O DE GRUPO-Procedencia    

REVISION EVENTUAL DE ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO POR EL CONSEJO   DE ESTADO-Idoneidad y eficacia    

PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para   determinar su configuración     

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que accionante ve vulnerados sus derechos al debido   proceso y acceso a la administración de justicia, por cuanto prueba fue   indebidamente aportada como prueba anticipada, carecía de rigor científico   mínimo y no pudo ser controvertida dentro de una acción de grupo    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial y no   probar perjuicio irremediable    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Orden a Consejo de Estado continuar con mecanismo de revisión   de sentencia referente a acción de grupo    

Referencia: Expediente T-2972159    

Asunto: Acción de tutela   interpuesta por la Empresa de Energía del Pacífico E.S.P. S.A. -EPSA- contra el   Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo   del Circuito de Buenaventura    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá,   D.C.,   cinco (5)   de noviembre de dos mil quince (2015).    

La Sala   Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria   Calle Correa, quien la preside, Myriam Ávila Roldán, Luis Guillermo Guerrero   Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortíz Delgado, Jorge Iván   Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis   Ernesto Vargas Silva, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y   legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el   trámite de la revisión de los fallos de tutela dictados por las Secciones Cuarta   y Quinta del Consejo de Estado, que resolvieron en primera y segunda instancia,   respectivamente, la acción de tutela promovida por la   Empresa de Energía del Pacífico -EPSA-.    

I.   ANTECEDENTES    

A. Hechos que   motivaron la acción de tutela    

La   Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. (en lo sucesivo “EPSA S.A. E.S.P.”),   presentó acción de tutela[1]  en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero   Administrativo del Circuito de Buenaventura, al considerar que sus derechos   fundamentales al   debido proceso y acceso a la administración de justicia fueron vulnerados por   dichos despachos,   debido a que la prueba con base en la cual se adoptó una decisión de fondo no   sólo fue indebidamente aportada como prueba anticipada, sino que carecía del   rigor científico mínimo y no pudo ser controvertida. La parte   demandante sustentó su solicitud de amparo con base en los siguientes hechos:    

1.           La Central  Hidroeléctrica del Río Anchicayá fue construida entre 1950 y   1955 por la sociedad de capital estatal “Central Hidroeléctrica del Río   Anchicayá Ltda.”. Esta sociedad modificó con el tiempo su razón social por   la de CHIDRAL S.A. E.S.P. y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca   (en adelante “CVC”), se convirtió en accionista de la misma. Con posterioridad,   a partir de la expedición del Decreto Ley 1275 de 1994, por el cual se   reorganizó la CVC, se creó EPSA S.A. E.S.P. y, se ordenó a la CVC transferir la   totalidad del componente eléctrico a EPSA S.A. E.S.P., con todos sus activos y   pasivos, entre ellos las acciones que poseía dicha Corporación en CHIDRAL S.A.   E.S.P., la cual fue absorbida más adelante por EPSA S.A. E.S.P.[2]    

2.           Entre el 24 de julio y el 26 de agosto de 2001, se realizaron trabajos de   mantenimiento en la presa de la central hidroeléctrica del bajo Anchicayá para   asegurar el correcto funcionamiento de la planta y la generación de energía   destinada al servicio público de  toda la región. Al iniciar las labores de   mantenimiento, el nivel del embalse descendió, lo que ocasionó la salida de   considerables volúmenes de agua y sedimentos que, a juicio de los demandantes en   la acción de grupo, terminaron afectando a los habitantes de las comunidades   aledañas al Río Anchicayá.[3]    

3.           El 23 de mayo de 2002, el señor Germán Ospina, actuando como apoderado judicial   de los habitantes de la ribera del Río Anchicayá, solicitó la práctica de   pruebas anticipadas para que fuera incorporadas con posterioridad en una acción   popular.[4]  Dicha solicitud le correspondió tramitarla al Juzgado Tercero Civil del Circuito   de Buenaventura. En particular, el señor Ospina pidió lo   siguiente:    

“Solicito dictámenes pericial (sic) a unas entidades públicas cuyo objeto está   referido al presente tema y de las cuales solicito los correspondientes   dictámenes. Las entidades son:    

Al Gobernador del Valle del Cauca para que designe el funcionario o funcionarios   de la Secretaría de Agricultura y Pesca encargados de realizar, dictamen   pericial que permita establecer un diagnostico (sic) del estado general de los   cultivos de la zona luego del desastre.    

 (…)    

Si el Juez lo considera conveniente le solicito respetuosamente se sirva   solicitar al Alcalde de Buenaventura que designe funcionario o funcionarios de   la secretaría de Desarrollo Económico y rural y las demás secretarias (sic)   correspondientes para que realicen, en apoyo a los funcionarios de las   secretarias (sic) departamentales el dictamen solicitado en el punto anterior.    

 (…)    

ICA, para que realice un dictamen pericial, que incluya un estudio de suelos,   con el fin de determinar, el impacto inmediato y el impacto futuro ocasionado a   los cultivos de la zona, y determinar mediante estudios de laboratorio que   permitan establecer que (sic) sustancias nocivas contiene el lodo arrojado, como   grasas, aceites, ácido sulfhídrico etc, la forma como estas afectan los cultivos   en su normal desarrollo estableciendo cuanto tiempo tardaran (sic) los cultivos   en reponerse desde el 23 de julio de 2001.    

 (…)    

El INCORA, para que rinda dictamen pericial en el cual establezca la   localización del Consejo Mayor Comunitario incluidas todas sus veredas, el   Consejo Comunitario Brazito-Amazonas, Taparal-Humane y los (sic) demás personas   que han aportado títulos individuales, aportando la correcta ubicación de los   terrenos, su correspondiente titulación sea colectiva o individual que permita   determinar a quién pertenecen los terrenos afectados, con las descripciones   topográficas adecuadas para tal efecto.    

(…)    

(…)    

IDEAM,  a fin de que mediante dictamen pericial informe sobre Hidrología   (sic), suelos, recursos biofísicos y demás competencias  establecidas en   los artículos 17 y siguientes de la Ley 99 de 1993, que permitan efectuar el   seguimiento de los recursos biofísicos de la cuenca del río Anchicayá, en los   referente a contaminación y degradación con el fin de contribuir a cuantificar   los perjuicios individuales de cada habitante de la zona incluido lucro cesante,   daño emergente y perjuicios morales y los derechos ambientales colectivos   vulnerados relacionados con el medio ambiente, a la luz de la ley 472/98.    

Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico “John Von Neumann”. Para   que rinda dictamen sobre el biopacífico colombiano pero solamente determinado en   la zona del desastre, es decir un dictamen que contribuya a valorar los   perjuicios materiales individuales sufridos por cada habitante de la zona   afectada (…)    

Rector de la Universidad del Valle para que aporte los informes por ellos   realizados por esta institución (sic) a las aguas del Río Anchicayá antes y   después del desastre.    

Ministerio de Ambiente para que rinda un dictamen en el cual se valore el   perjuicio ocasionado por la vulneración de los derechos colectivos de los habitantes de   la ribera del Río Anchicayá (…)    

INPA, para que el director designe funcionario (os) que mediante dictamen   pericial determine cuantas personas tienen licencia para pesca en el río   Anchicayá, capacidad de pesca de estas personas, valor comercial del producto   (…)    

Solicito igualmente se oficie a los organismos de control a nivel nacional ya   que cursa una investigación a nivel del ministerio de ambiente, a fin de   informarlos de esta solicitud para que procedan según su competencia, bien sea   coadyuvando la presente acción o aportando elementos por ellos recaudados que   contribuyan a valorar los perjuicios sufridos.”    

4.           En ejercicio de la acción de grupo instaurada el 1º de  octubre de 2002, se   demandó a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. –en adelante EPSA-, a   la CVC y al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con el   fin de obtener el pago de perjuicios derivados de la descarga de sedimentos por   parte de EPSA al Río Anchicayá[5].   Por reparto le correspondió al Despacho de la Magistrada Luz Elena Sierra   Valencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.    

5.           Con posterioridad a la presentación de la acción de grupo en el Tribunal   Contencioso Administrativo del Valle del Cauca pero antes de su admisión, mediante Auto   Interlocutorio No. 529 del 12 de julio de 2002, para dar trámite a la solicitud   de práctica de pruebas anticipadas elevada por el apoderado de la comunidad, el   Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura ordenó librar oficios al   Gobernador del Valle del Cauca, al Alcalde de Buenaventura, al ICA, al INCORA, al   Instituto de Investigaciones Biológicas “Alexander von Humboldt”, al IDEAM, al Instituto   de Investigaciones Ambientales del Pacífico “John Von Neumann”, a la Universidad   del Valle, al Ministerio de Ambiente, al INPA, a la Defensoría del Pueblo, a la   Contraloría   General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para impulsar la   solicitud de prueba anticipada presentada por el apoderado judicial de los   habitantes de la ribera del Río Anchicayá.    

6.           Mediante Auto del 19 de noviembre de 2002, el Tribunal Contencioso   Administrativo del Valle del Cauca admitió la acción de grupo presentada por el apoderado   judicial de los habitantes de la ribera del Río Anchicayá.[6]    

7.           El 3 de abril de 2003, mediante oficio dirigido al Juzgado Tercero Civil del   Circuito de Buenaventura, suscrito por el señor Manuel Antonio Soto, la   Secretaría de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca aportó   un documento denominado “Dictamen pericial sobre el estado de los cultivos   establecidos en la parte baja del Río Anchicayá, consejos comunitarios de   Taparal, Humane, Calle Larga y Bracitos-Amazonas, municipio de Buenaventura”.   En dicho documento se plasmaron los resultados de una serie de visitas   realizadas por funcionarios de dicha Secretaría el 6 y 7 de marzo de 2003 a las   localidades de Taparal, Humane, Calle Larga y Bracitos-Amazonas, con el fin de   determinar los perjuicios causados a los agricultores de la zona como   consecuencia de los sedimentos provenientes de la presa de la central   hidroeléctrica del bajo Anchicayá.[7]    

8.           Por medio de memorial radicado el 23 de abril de 2003 en el Juzgado Tercero   Civil del Circuito de Buenaventura, EPSA, actuando mediante apoderado judicial,   manifestó su inconformidad con el escrito radicado por la Secretaría de   Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca, en cuanto a la   naturaleza de la prueba y contenido de la misma, en los siguientes términos:    

“…manifiesto que esta pieza procesal anticipada no constituye ningún dictamen   pericial al tenor de los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento   Civil, pues se trata aquí simplemente de un informe general, subjetivo y sin   sustento científico ni técnico alguno elaborado por un ingeniero agrónomo con   cargo de Profesional Universitario de la Secretaría de Agricultura y Pesca del   Valle del Cauca, y que dicho informe no reúne los requisitos que exige la ley   procesal para que tenga la naturaleza jurídica de Dictamen Pericial. Por esta   razón me abstengo de entrar a la contradicción de este informe según lo previsto   en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil para los dictámenes   periciales.    

En cuanto al contenido de dicho informe, el documento comienza por anunciar,   como se dijo en el punto anterior, que se “realizó un recorrido por el río   haciendo observaciones generales de los cultivos ubicados en las riveras del   Anchicayá” y entra a hacer una descripción genérica de algunas especies   agrícolas tras una supuesta visita a “localidades y fincas al azar”, descripción   que menciona el estado visual de las plantas y concluye sin sustento científico   ni técnico alguno respecto de la reducción del porcentaje de producción de tales   especies.    

(…)    

Por lo tanto, las informaciones consignadas en el referido documento tienen un   carácter de meras apreciaciones subjetivas y no cuentan con ningún valor   probatorio en el proceso de Acción de Grupo que se adelanta en el Tribunal   Contencioso Administrativo del Valle del Cauca instaurado por el apoderado   Germán M. Ospina en contra de EPSA E.S.P., por lo cual también me abstengo de   formular cualquier comentario al respecto”[8]    

9.           A través del Auto No. 1001 de noviembre 28 de 2003, el Juzgado Tercero Civil del   Circuito de Buenaventura decidió dar por terminado el trámite de las pruebas   anticipadas solicitadas por el apoderado judicial de los habitantes de la ribera   del Río Anchicayá. El Juzgado adujo que no era procedente continuar con el   trámite de dichas pruebas debido a que en forma paralela cursaba una acción de   grupo en donde se pretendía hacer valer dichas pruebas.[9]    

10.      En memorial radicado el 3 de diciembre de 2003, el apoderado judicial de los   habitantes de la ribera del Río Anchicayá, interpuso recurso de reposición y en   subsidio el de apelación contra el Auto No. 1001 de noviembre 28 de 2003. El   motivo de su inconformidad fue que las pruebas que se estaban tramitando como   anticipadas no iban a ser utilizadas en el proceso de la acción de grupo, sino   en una acción popular que aún no se había presentado.[10]    

11.      Mediante Auto No. 10 del 15 de enero de 2004, el Juzgado Tercero Civil del   Circuito de Buenaventura decidió revocar el punto primero del Auto No. 1001 de   noviembre 28 de 2001, por el cual se decidió dar por terminado el trámite de las   pruebas anticipadas, en atención a que las mismas no iban a ser utilizadas en el   trámite de la acción de grupo, sino en una acción popular.[11]    

12.      El 24 de agosto de 2004, la Secretaría de Agricultura y Pesca de la Gobernación   del Valle del Cauca aportó un informe complementario a aquel que fue radicado el   3 de abril de 2003 que contiene los resultados de las encuestas realizadas   predio por predio en la zona afectada, así como de las distintas reuniones   sostenidas con cada una de las comunidades de la ribera del Río Anchicayá.[12]    

13.      En escrito de fecha 16 de septiembre de 2004, el apoderado judicial de EPSA   manifestó su inconformidad con el informe complementario presentado por la   Secretaría de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca el 24   agosto de 2004. Afirma el apoderado de EPSA que este informe no cumple con los   requisitos establecidos en el artículo 233 y siguientes del Código de   Procedimiento Civil, toda vez que (i) no fue practicado en asocio de peritos   legalmente nombrados y debidamente posesionados; (ii) su práctica debió   realizarse con citación judicial a la parte demandada; (iii) No hay precisión   alguna respecto de las fechas en que se hayan efectuado las encuestas, ni de los   nombres de los encuestadores, ni de los formatos de encuesta, nombres,   identificaciones, y firmas de pescadores y agricultores, ni de los cálculos   globales de la disminución sufrida por los agricultores en sus cosechas y de los   pescadores en sus volúmenes de pesca, ni de prueba concreta que sirviera para   calcular el monto de la indemnización para antes y después de julio de 2001.[13]    

14.      Mediante Auto Interlocutorio del 29 de octubre de 2004 proferido por el Tribunal   Superior del Valle del Cauca, se negó la solicitud de parte demandante,   consistente en oficiar al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura   para que enviara con destino al proceso de la acción de grupo No. 2002-4584, las   pruebas anticipadas que éste había practicado, toda vez que fueron solicitadas   con posterioridad a la celebración de la audiencia de conciliación prevista en   el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil. Por lo anterior, el Tribunal   consideró que las pruebas habían sido solicitadas de forma extemporánea.    

15.      El 17 de noviembre de 2004, la parte actora interpuso recurso de apelación   contra la mencionada providencia, aduciendo que las pruebas solicitadas con   posterioridad a la celebración de la audiencia de conciliación prevista en el   artículo 101 del Código de Procedimiento Civil no pueden ser consideradas como   solicitudes extemporáneas, en atención a que dicha norma sí es aplicable al   trámite de la acción de grupo por la remisión expresa que hace el artículo 5 de   la Ley 472 de 1998, la cual prevé una oportunidad para modificar o adicionar la   solicitud inicial de pruebas.    

16.      La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante Auto del 9 de junio de 2005,   confirmó parcialmente la decisión de Tribunal del Valle de Cauca, y ordenó la   práctica de las siguientes pruebas:    

“(…) TERCERO.- MODIFICASE el numeral 2 de la providencia del 29 de octubre de   2004, el cual quedará así:    

1. De conformidad con lo previsto en el artículo 243 del C.P.C. aplicable al   caso concreto en virtud de la remisión efectuada por el artículo 68 de la Ley   472 de 1998, OFICIESE a la Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca   y a la UMATA de Buenaventura para que establezcan el perjuicio agrícola y   pesquero sufrido por cada uno de los habitantes de la región, como consecuencia   de los vertimientos de sedimentos efectuados por EPSA  en el Río Anchicayá   en julio de 2001.    

Con el objeto de rendir el informe solicitado, el Secretario de Agricultura y   Pesca del Valle del Cauca y el Director de la UMATA de Buenaventura deberán   designar un funcionario especializado en el objeto del mismo.    

La Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca y la UMATA de   Buenaventura cuentan con un término de diez días para rendir el informe   solicitado.    

2. De conformidad con lo previsto en el artículo 243 del C.P.C. aplicable al   caso concreto en virtud de la remisión efectuada por el artículo 68 de la Ley   472 de 1998, OFICIESE al ICA,  Regional Valle del Cauca para que realice un   estudio de suelos, que permita establecer el impacto inmediato y futuro,   ocasionado en el Río Anchicayá por los vertimientos de sedimentos efectuados por   EPSA en julio de 2001.    

Con el objeto de rendir el informe solicitado, el Director del ICA,    Regional Valle del Cauca la UMATA de Buenaventura deberá designar un funcionario   especializado en el objeto del mismo.    

El ICA cuenta con un término de diez días para rendir el informe solicitado.    

3. OFICIESE al INCORA para que certifique el estado actual de proceso de   titulación en el Danubio y Bellavista y para que aporte copia del censo   poblacional efectuado en esos corregimientos.    

4. OFICIESE al INCORA para que remita los estudios que realizó para sustentar la   adjudicación de terrenos baldíos a los Consejos Comunitarios de la rivera del   Río Anchicayá, específicamente en lo que tiene que ver con sus condiciones de   vida y su dependencia del río.    

CUARTO.- De conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente   providencia, CONFIRMASE en lo demás el numeral 2 del auto del 29 de octubre de   2004.    

QUINTO.- MOFICASE (sic) el numeral 8 del auto del 29 de octubre de 2004, en el   cual se negó el decreto de la prueba pericial solicitada a folio 233 de la   demanda, el cual quedará así:    

2. CONFIRMASE en lo demás el numeral 8 del auto del 29 de octubre de 2004.    

SEXTO.- De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia,   MODIFICASE el numeral 9 de la providencia del 29 de octubre de 2004, en el cual   se negó el decreto de la inspección judicial solicitada a folio 501 del cuaderno   principal, el cual quedará así:    

1. OFICIESE a la Universidad del Valle para que allegue al expediente copia   autentica de todos los informes y conceptos técnicos que rindió con ocasión del   vertimiento de sedimentos efectuado por EPSA en julio de 2001.    

2. OFICIESE a la Universidad Nacional, Sede Palmira, para que allegue al   expediente copia autentica de todos los informes y conceptos técnicos que rindió   con ocasión del vertimiento de sedimentos efectuado por EPSA en julio de 2001.    

3. OFICIESE a la C.V.C. para que allegue al expediente copia autentica de todos   los informes y conceptos técnicos que rindió con ocasión del vertimiento de   sedimentos efectuado por EPSA en julio de 2001.    

4. OFICIESE a la Empresa de Energía del Pacífico, para que allegue al expediente   copia autentica de todos los documentos relacionados con el vertimiento de   sedimentos al Río Anchicayá, incluyendo la concesión de aguas, el Plan de Manejo   Ambiental y los permisos pertinentes.”    

17.      En cumplimiento de la orden impartida por el Consejo de Estado, el Juzgado 1º   Administrativo del Circuito de Buenaventura, mediante Auto del 22 de octubre de   2007 designó como perito a la señora Rita Isabel Góngora Rosero, quien se apoyó   en el señor Vinicio Góngora Fuenmayor, administrador ambiental, para la   preparación del dictamen.    

El dictamen pericial fue entregado el 29 de julio de 2008 y luego ampliado   mediante escrito del 4 de septiembre de ese mismo año. Como resultado del   dictamen preparado, se estableció que los perjuicios materiales identificados   por la perito ascendieron la suma de ciento ochenta mil millones ochocientos   ochenta y cuatro millones ciento cuarenta y nueve mil cinco pesos   ($180,884,149,005), desagregados de la siguiente manera:    

        

COMPONENTE                    

VALOR TOTAL   

Lucro cesante productos agrícolas                    

13,457,139,093   

Daño emergente productos agrícolas                    

20,464,034,000   

Disminución en especies dulceacuícolas                    

25,399,739,293   

Disminución en especies marinas                    

120,907,687,164   

Disminución en macroinvertebrados                    

655,549,455   

Valor total de los daños                    

180,884,149,005      

Fuente: Dictamen pericial rendido por Rita Isabel   Góngora Rosero y Vinicio Góngora Fuenmayor.[14]    

18.      A pesar de que el Consejo de Estado confirmó la decisión por medio de la cual se   negó la solicitud elevada por la parte demandante de oficiar al Juzgado Tercero   Civil del Circuito de Buenaventura para que enviara con destino al proceso de la   acción de grupo No. 2002-4584, las pruebas anticipadas que éste había   practicado, por medio de Oficio No. 979 del 25 de octubre de 2007, el Juzgado 1º   Administrativo del Circuito de Buenaventura[15], ofició al Juzgado   Tercero Civil del Circuito de Buenaventura para que remitiera dichas pruebas con   el fin de que fueran incluidas en el expediente, toda vez que estas servirían   como base probatoria para dicho proceso, en atención a que se trataba de   informes periciales y conceptos técnicos proferidos por entidades oficiales que   permitirían valorar los perjuicios económicos y morales sufridos por los   accionantes.[16]  Dichas pruebas fueron remitidas por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de   Buenaventura el 21 de noviembre de 2007.[17]    

19.      El 28 de enero de 2008, se celebró una audiencia ante el Juzgado 17   Administrativo del Circuito de Cali solicitada por EPSA, con el fin de tomar la   declaración del Ingeniero Manuel Antonio Soto sobre el contenido del dictamen   practicado para determinar los perjuicios causados a los agricultores de la zona   baja del río Anchicayá.    

Así mismo, EPSA sostiene que el método empleado para realizar el dictamen no es   claro, ni tampoco es preciso, y por ello no es un medio probatorio que permita   al juez, tomar una decisión en la que los perjuicios se ajusten al daño ocurrido   y a las condiciones socio económicas reales de las comunidades que habitan en el   río Anchicayá.[18]    

21.      Con posterioridad, en los alegatos de conclusión presentados por EPSA el 18 de   febrero de 2009, se solicitó que se declarara la nulidad de los dictámenes   periciales preparados por el Ingeniero Manuel Antonio Soto, aportados al proceso   como pruebas anticipadas. La parte demandada sustentó su solicitud en los   siguientes argumentos: (i) El trámite de la prueba anticipada fue conducido por   un juez civil, mientras que la acción de grupo se tramitó íntegramente en la   jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual es motivo de nulidad, en   virtud de lo establecido en el numeral 1º del artículo 140 del Código de   Procedimiento Civil[19];   (ii) La prueba anticipada fue llevada al proceso de la acción de grupo   contraviniendo lo ordenado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de   Buenaventura mediante Auto del 15 de enero de 2004 que dispuso que la prueba   sólo sería utilizada en una acción popular, conforme lo manifestado por el   apoderada de la parte demandada en memorial radicado el 3 de diciembre de 2001.    

22.      Mediante sentencia del 20 de mayo de 2009, el Juzgado Primero Administrativo del   Circuito de Buenaventura accedió parcialmente a las pretensiones de la acción de   grupo, y dispuso lo siguiente:    

“QUINTO: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Empresa de   Energía del Pacífico S.A. E.S.P, por los perjuicios  ocasionados al grupo   accionante, generados por el vertimiento de sedimentos en la cuenca del río   Anchicayá, durante los días comprendidos entre el 23 de julio y 24 de agosto de   2001, en una proporción  del 80% de las indemnizaciones.    

SEXTO: La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca  C.V.C. debe   responder con la indemnización de perjuicios ocasionados a los afectados en   proporción de un 20% sobre  el valor total de las indemnizaciones.    

SÉPTIMO: Condenar a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. y a la   Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca C.V.C a pagar en la proporción    señalada, por concepto de perjuicios materiales a favor de los accionantes, una   indemnización  colectiva que asciende a CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL   CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUARENTA Y CUATRO   PESOS ($169.054.678.044) PESOS M/CTE…    

OCTAVO: El representante legal principal de la Empresa de Energía  del   Pacífico S.A. E.S.P presentará públicamente excusas a la comunidad afectada, por   los hechos acaecidos entre el 23 de julio y el 24 de agosto de 2001 en el Río   Anchicayá, relacionados con el vertimiento de sedimentos en la cuenca del citado   río.    

DÉCIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda.”    

23.      Al pronunciarse sobre la objeción por error grave del dictamen pericial   preparado por Rita Isabel Góngora Rosero en la sentencia de primera instancia, el Juzgado   Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura sostuvo lo   siguiente:    

“(…) se encuentra que la objeción (por error grave) formulada no muestra   existencia del mismo en el dictamen rendido por los peritos, por cuanto la   materia sobre la cual este versó corresponde al objeto del proceso, no es cierto   que el dictamen verse sobre  la apreciación individual de los afectados,   sino que fue el producto de un recorrido sobre el terreno y con análisis y   comparación de lo obtenido por la comunidad a nivel agrícola como pisícola   (sic), con anterioridad a los hechos y con posterioridad a los mismos, por lo   que sus conceptos y conclusiones no son falsos ni erróneos, por el contrario se   encuentran soportados en pruebas obrantes en el expedientes practicadas por   diferentes entidades, de los testimonios rendidos por funcionarios de la misma   entidad accionada e incluso información aportada por la misma empresa y la   aclaración y adición del dictamen, por lo que este cumple con los requisitos   establecidos 237 del Código de Procedimiento Civil. Situación diferente es que   la objetante no comparta las conclusiones a las que se llega en dicho dictamen,   al parecer por encontrarlas desfavorables a su causa, lo que claramente impide   encontrar fundada dicha objeción.”[20]    

24.      En relación con la solicitud de nulidad procesal de la prueba anticipada   practicada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura, el Juzgado   tampoco consideró que fuera procedente. Lo anterior por cuanto la solicitud de   la prueba anticipada fue presentada el 26 de junio de 2002, mientras que la   acción de grupo se instauró el 1º de octubre de 2002. En adición a lo anterior,   el Tribunal también sostuvo que si bien se solicitó la prueba anticipada para   hacerla valer en el trámite de una acción popular, ello no es motivo para   declarar su nulidad, toda vez que las acciones populares y las de grupo se   encuentran reguladas por un mismo cuerpo normativo, estos es, la Ley 472 de   1998.    

25.      En segunda instancia, mediante providencia del 7 de septiembre de 2009, el   Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó parcialmente el fallo de   primera instancia y modificó el numeral séptimo de la sentencia de 20 de mayo de   2009, así:    

“SEPTIMO.-CONDENAR a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. y a la   Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca C.V.C., a pagar en la   proporción  señalada, por concepto de perjuicios materiales a favor de las   personas que integran el grupo afectado, una indemnización colectiva que   asciende a la suma de  CIENTO SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y   CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES PESOS   M/CTE ($166.945.944.823) suma que se pagará en la forma y términos señalados en   la parte motiva de esta providencia.    

El monto de la indemnización colectiva será entregado al Fondo para la Defensa   de los derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez (10) días siguientes   a la ejecutoria de esta providencia. Será administrado por el Defensor del   Pueblo, quien también estará a cargo de pagar las indemnizaciones individuales   de los grupos presentes  y ausentes del proceso. ‘Todas las solicitudes   presentadas  oportunamente se tramitarán y decidirán conjuntamente mediante   acto administrativo en el cual se reconocerá el pago de la indemnización, previa   comprobación de los requisitos exigidos en la sentencia para demostrar que forma   parte del grupo en cuyo favor se decretó la condena.”    

26.      El Tribunal consideró que la prueba anticipada allegada al proceso en primera   instancia fue aportada de manera ilegal, ya que se solicitó aun cuando el   Consejo de Estado había confirmado la decisión mediante la cual se había negado   el decreto de dicha prueba, así:    

“Es de anotar que si bien la prueba se allegó al expediente, esto fue por error   del Secretario del Juzgado Administrativo del Circuito de Buenaventura, quien   actuando contra de la decisión tomada tanto por el Tribunal como por el H.   Consejo de Estado de negar el decreto de la prueba anticipada, libró el oficio   No. 0979 del 25 de octubre de 2007 solicitando la misma.    

Se observa entonces que la prueba anticipada no puede ser tenida en cuenta como   fundamento del fallo ya que fue aportada ilegalmente al proceso, pues la misma   no fue decretada y de conformidad con el artículo 174 del C.P.C. “Toda decisión   judicial debe fundamentarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al   proceso.” En el presente caso la prueba no fue allegada al proceso de manera   regular, pues faltó uno de los pasos para que la misma se pudiera tener en   cuenta, como lo es su decreto.”[21]    

No obstante lo anterior, aun cuando el Tribunal consideró que la prueba   anticipada fue aportada de forma irregular al proceso, ese Despacho sostuvo que   no procede el argumento planteado por la parte demandada, según el cual el   dictamen pericial preparado por Rita Isabel Góngora Rosero, se realizó con   fundamento en una prueba ilegalmente aportada al proceso. Lo anterior por cuanto   el Consejo de Estado, mediante Auto del 9 de junio de 2005, decretó dichas   pruebas y solicitó a la Secretaría de Agricultura y Pesca de la Gobernación del   Valle del Cauca y a la UMATA de Buenaventura remitir los documentos relacionados   con los perjuicios agrícolas y pesqueros sufridos por los habitantes de la   región, para que fueran tenidos en cuenta dentro del proceso como informes   técnicos o científicos, de conformidad con lo previsto por el artículo 243 del   Código de Procedimiento Civil[22].    

27.   Respecto de la   tasación de los perjuicios, el juez de segunda instancia realizó un análisis que   arrojó como resultado la disminución del monto de los perjuicios, y por ende la   modificación del fallo de primera instancia como se señaló con anterioridad en   la transcripción de la parte resolutiva de la sentencia del 7 de septiembre   de 2009. Los principales argumentos para disminuir el monto de los perjuicios   fueron los siguientes:    

En cuanto al daño causado a las especies   dulceacuícolas, el Tribunal consideró que el juez de primera instancia incurrió   en un error aritmético, toda vez que la valoración de estos daños, de   conformidad con el dictamen pericial preparado por Rita Isabel   Góngora Rosero y Vinicio Góngora Fuenmayor, no era de $25,399,739,293   sino de $11,390,780,004.    

En relación con la indemnización por daño   en el recurso agrícola, el juez de segunda sostuvo que, en la determinación del   monto total de la indemnización colectiva, se incluyeron comunidades conformadas   por miembros cuyos perjuicios no fueron individualizados ni cuantificados en el   dictamen. Por lo anterior, al excluir los valores de los miembros cuyos   perjuicios no fueron individualizados ni cuantificados, el Tribunal consideró   que el monto total de la indemnización colectiva no era de $180,884,149,005 sino   de $166,945,944,823.    

28.   La parte   demandada en la acción de grupo, presentó una solicitud de nulidad del fallo de   segunda instancia por: (i) no haber corrido traslado para alegar; (ii) no   haberse resuelto ni tramitado la solicitud de nulidad presentada por pruebas   ilegalmente allegadas al proceso en primera instancia; (iii) no haber corrido   traslado de las pruebas practicadas en segunda instancia y, (iv) ordenar el pago   de una indemnización ya pagada, solicitudes que fueron negadas y en las que no   se concedió el recurso de apelación.    

29.   Por medio de auto   interlocutorio No. 400, proferido el 6 de noviembre de 2009, el Tribunal   Contencioso del Valle del Cauca resolvió negar la solicitud de nulidad   presentada por la parte demandada, por los siguientes motivos:    

El artículo 67 de la Ley 472 de 1998 no   contempla la posibilidad de correr traslado para presentar alegatos de   conclusión en segunda instancia;    

La solicitud de nulidad presentada por   pruebas ilegalmente allegadas al proceso en primera instancia sí fue resuelta   por el juez de primera instancia por lo que no se puede alegar que no hubo   ningún pronunciamiento al respecto;    

El artículo 67 de la Ley 472 de 1998 no   contempla la posibilidad de correr traslado de pruebas decretadas en segunda   instancia y, en adición, a las partes nunca les fue negada la posibilidad de   conocer de dichas pruebas, pues el expediente siempre estuvo a su disposición;    

El argumento según el cual se ordenó el   pago de una indemnización ya pagada es una inconformidad relacionada con el   fondo de la decisión, motivo por el cual la solicitud de nulidad por esta causa   no está llamada a prosperar, toda vez que las nulidades buscan sanear errores en   el procedimiento y no se puede pretender que a través de ella se resuelvan   materias que corresponden al fondo del asunto.    

30.      El 2 de febrero de 2010, el apoderado especial de EPSA elevó una solicitud de   revisión del fallo impartido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca   ante el Consejo de Estado. Dicha solicitud fue admitida por   la Sección Tercera del Consejo de Estado y, por Auto del 28 de mayo de 2012, se decidió   seleccionar para revisión el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del   Valle del Cauca del 7 de septiembre de 2009, dentro del proceso de acción de   grupo.    

B. Fundamentos de la   solicitud de tutela    

Como se   indicó al principio de esta providencia, EPSA solicitó la protección de los   derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de   justicia, los cuales considera vulnerados por los jueces de instancia debido a que la   prueba con base en la cual se adoptó una decisión de fondo no sólo fue   indebidamente aportada como prueba anticipada, sino que carecía del rigor   científico mínimo y no pudo ser controvertida. Su solicitud se fundamenta en los   siguientes argumentos:    

En el   trámite de la acción de grupo la tasación de los perjuicios materiales se   determinó a través de un dictamen pericial que se basó en una prueba que fue   aportada al proceso contraviniendo las normas procesales que regulan el trámite   de las pruebas anticipadas y su posterior incorporación al proceso en el que se   pretenden hacer valer. Lo anterior encuentra sustento en las siguientes razones:    

1.                   A juicio de la empresa accionante, existe una vía de hecho en materia   probatoria, toda vez que la acción de grupo fue radicada el 1º de octubre de   2002 y, pese a ello, el demandante en sede de acción de grupo solicitó el   decreto del informe presentado por la Secretaría de Agricultura y Pesca del   Valle del Cauca, del 3 de abril de   2003, y ampliado mediante un informe complementario radicado el 24 de   agosto de 2004, que había sido aportado al Juzgado Tercero Civil del Circuito de   Buenaventura, en el marco del trámite de pruebas anticipadas iniciado por el   apoderado de la parte demandante.    

Según la   empresa accionada, el requisito sine qua non para que una prueba pueda ser considerada   como anticipada es que ella se produzca con anterioridad al inicio del proceso   judicial en el que se pretenda hacer valer, y no de forma paralela al trámite de   éste y en procesos separados. En el caso bajo análisis, fue ésta la razón por la   cual el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura decidió dar por   terminado el trámite de esa prueba mediante auto del 28 de noviembre de 2003.   Sin embargo, el demandante solicitó que se continuara con el recaudo de dicha   prueba, bajo el argumento que la misma no iba a ser aportada al proceso de la   acción de grupo que se estaba tramitando, sino al trámite de una acción popular   que aún no se había instaurado. Por lo anterior, el trámite de la prueba   anticipada continuó con la salvedad hecha por el Juzgado Tercero Civil del   Circuito de Buenaventura de que ella sólo podría usarse en futuros procesos.    

2.                   A juicio del actor, en las sentencias de primera y segunda instancia se   desconoció el inciso 3º del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil,   aplicable por remisión expresa de la Ley 472 de 1998, que establece que las   pruebas anticipadas que se pretendan hacer valer en un proceso deben ser   aportadas con la demanda o con la contestación de la demanda y su admisión debe   ser valorada por el juez cuando decida sobre las pruebas que las partes   soliciten en el proceso. Según la parte demandada, aun cuando el Tribunal   Contencioso Administrativo del Valle del Cauca indicó que el dictamen rendido   por la Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca de 1 de abril de   2003 y 24 de agosto de 2004 no podía ser tenido en cuenta como prueba   anticipada, este Despacho sí lo tuvo en cuenta para decidir sobre la acción de   grupo, lo cual es una actuación contraria al artículo 174 del Código de   Procedimiento Civil.    

3.                    En relación con la prueba pericial ordenada por el Consejo de Estado, estima el   actor que ésta no fue idónea, toda vez que los informes que sirvieron de base   para el cálculo de los perjuicios carecen de sustento técnico o científico, ya   que fueron el producto de apreciaciones subjetivas derivadas de una visita   realizada por el Ingeniero Agrónomo de la Secretaría de Agricultura y Pesca de   la Gobernación del Valle, durante dos días a fincas escogidas al azar por éste.   En ese orden de ideas, con dicho informe no se allegaron estudios hidráulicos,   biológicos, de comportamiento del río, de los sedimentos, conceptos de   profesionales médicos o estudios químicos del suelo, entre otros. El resultado   de la valoración del daño surgió de observaciones generales de este funcionario   y de su experiencia, así como de encuestas realizadas a los beneficiarios de la   acción de grupo, lo cual, a criterio de la empresa demandada, constituye un   defecto fáctico.    

4.                   Adicionalmente, estima la parte actora en la acción de tutela que se estudia que   el defecto fáctico también se ve reflejado en el hecho de que la perito   contadora no efectuó de manera directa la valoración de los perjuicios    materiales, sino que, como ella misma lo afirma, estableció como perjuicios   aquellos propuestos individualmente por los demandados a partir de la prueba   indebidamente recaudada.    

5.                   A criterio de la empresa accionante, tanto el daño como la estimación de los   perjuicios no se probaron empleando medios adecuados, toda vez que los jueces de   primera y segunda instancia omitieron su deber de analizar integralmente la   prueba y aplicar las reglas de la sana crítica, en tanto que desconocieron los   siguientes medios de prueba:    

·          El Acta levantada por la Fiscalía 37 de Buenaventura los días 12 y 13 de febrero   de 2003 -antes de las visitas del ingeniero agrónomo Manuel Soto-  realizada a   propósito del proceso penal iniciado contra el personal de EPSA, en la cual se   da cuenta de que el nivel de las aguas no alcanzó más de tres metros y no se   apreciaron cambios en el ecosistema del lugar;    

·          La declaración realizada por el Director de la Corporación Autónoma Regional    del Valle del Cauca C.V.C. , según la cual no se puede afirmar que el proceso de   sedimentación se deba únicamente a la descarga del embalse, como tampoco existe   línea de base para realizar una comparación que permita establecer los daños   causados por las descargas;    

·          La declaración de Helbert Reyes Lozano del Ministerio de Ambiente, Vivienda y   Desarrollo Territorial, quien afirmó que se trató de una afectación temporal del   cauce del río con la probabilidad de recuperación a mediano y largo plazo. Así   mismo, según los informes de dicho funcionario, el Río Anchicayá logró   recuperarse en el término de un año.    

Por lo   anterior, EPSA considera que no es posible establecer perjuicios por los cuales   fue condenada, ya que se pretermitieron elementos necesarios para determinar los   perjuicios materiales aludidos.    

6.                   La parte actora también estimó que su derecho al debido proceso fue vulnerado   por la omisión en que incurrió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,   consistente en no dar traslado para alegar en el trámite de la apelación de la   sentencia de primera instancia, toda vez que esa Corporación consideró que podía   abstenerse de correr traslado para alegar. A juicio del accionante, en la medida   en que la Ley 472 de 1998 remite al Código de Procedimiento Civil en lo no   regulado por aquella, se debe entender que el derecho a la defensa no se agota   únicamente con la presentación del recurso de apelación, sino que el mismo se   extiende hasta la presentación de los alegatos, actuación que se pretermitió en   instancia de apelación y que vulneró el derecho de defensa de la empresa   accionante.    

7.                   En adición a lo anterior, la parte actora añadió que se vulneró el derecho al   debido proceso porque hubo un trato desigual en el trámite de las solicitudes de   nulidad y por la omisión del Tribunal en el deber de decidir. Así, los jueces de   instancia decidieron ignorar las solicitudes de nulidad interpuestas para   decidir en la sentencia o simplemente se abstuvieron de adoptar una decisión.    

Por una   parte, el accionante hace referencia a la solicitud de nulidad presentada el 18 de febrero   de 2009, en la que pretendió que se declarara la nulidad de los dictámenes   periciales preparados por el Ingeniero Manuel Antonio Soto, toda vez que estos   fueron incorporados al proceso de manera irregular como pruebas anticipadas.    

Por otra   parte, la parte demandada en la acción de grupo trajo a colación la solicitud de   nulidad del fallo de segunda instancia presentada por: (i) no haber corrido   traslado para alegar; (ii) no haberse resuelto ni tramitado la solicitud de   nulidad presentada por pruebas ilegalmente allegadas al proceso; (iii) no haber   corrido traslado de las pruebas practicadas en segunda instancia y, (iv) ordenar   el pago de una indemnización ya pagada, solicitudes que fueron negadas y en las   que no se concedió el recurso de apelación.    

En ambas   ocasiones,   las solicitudes fueron resueltas desfavorablemente para EPSA, tanto en la   sentencia de primera instancia como en el auto interlocutorio No. 400, proferido el   6 de noviembre de 2009, el Tribunal Contencioso del Valle del Cauca.    

8.                   Para terminar, la empresa accionante indica que en este caso se vulneró el   derecho al debido proceso porque el Tribunal ignoró la existencia de un pago   realizado por la misma causa, toda vez que la comunidad acudió a un trámite   administrativo de reparación ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y   Desarrollo Territorial.    

Decisión de primera instancia    

Mediante  providencia del 20 de mayo de 2010, la Sección Cuarta del Consejo de Estado   resolvió rechazar por improcedente la acción de amparo. De conformidad con lo   expuesto por el juez de primera instancia, (i) aún no había sido resuelta la   petición de revisión eventual que el Ministerio Público había formulado al   Consejo de Estado y, (ii) no se encontró probado que existiera un perjuicio   irremediable que justificara su procedencia excepcional de la acción de tutela   como mecanismo transitorio.    

Decisión de segunda instancia    

La   Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de diciembre de 2010,   confirmó en segunda instancia el fallo proferido por la Sección Cuarta del   Consejo de Estado. El Ad quem sostuvo que la acción de tutela no es   procedente para cuestionar decisiones judiciales, máxime cuando en el caso   objeto de estudio, EPSA contó con todas las oportunidades procesales para   cuestionar el mencionado informe aportado al proceso.    

C. Trámite ante la   Corte Constitucional    

1.                   A través de Auto del 25 de febrero de 2011, la Sala de Selección número 2 de la   Corte Constitucional seleccionó para revisión las sentencias de tutela   proferidas por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, por medio de   las cuales se negó el amparo solicitado por la empresa accionante.    

2.                   La Sala   Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, por medio de Auto del 29 de   junio de 2011, resolvió ordenar la suspensión de términos del trámite de   revisión y practicar las siguientes pruebas: (i)  Solicitar al Juzgado   Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura  y al Tribunal   Administrativo del Valle del Cauca, la remisión del expediente   correspondiente a la acción de grupo número 76-001-23-31-000-2002-04584-01; (ii)   Solicitar a la Sección Tercera del Consejo de Estado una certificación en la   cual se estableciera si la acción de grupo fue objeto de selección para   revisión, y en tal caso cuál era el estado actual de dicho trámite. Igualmente,   se ordenó  vincular  a través de un medio escrito de comunicación de amplia   difusión en el Departamento del Valle a todos los grupos y personas interesadas   en la presente tutela, a fin de garantizar su derecho de defensa.    

3.                   Mediante oficio No. 6378 del 12 de julio de 2011, el Secretario General del   Consejo de Estado informó que la solicitud de revisión eventual de la sentencia   proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aún no había sido resuelta por la   Sección Tercera del Consejo de Estado.    

4.                   Por medio de la Sentencia T-274 de 2012, la Sala Tercera de Revisión decidió   conceder el amparo solicitado por la empresa accionante. En dicha ocasión, la   Corte Constitucional fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones:    

El problema jurídico planteado por la   Corte giró en torno a determinar si se estructuraba un defecto fáctico en el   trámite del proceso de acción de grupo, de modo tal que vulnerara los derechos   al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Empresa de   Energía del Pacífico S.A. E.S.P., por las actuaciones desplegadas por el Juzgado    Administrativo del Circuito de Buenaventura y por el Tribunal Contencioso   Administrativo del Valle del Cauca, “…al permitir que como fundamento   esencial del dictamen pericial por el cual se estableció el monto del daño   objeto de la acción de grupo, se incorporara un informe técnico practicado a   título de prueba anticipada en otra instancia judicial simultánea a la acción de   grupo, el cual a juicio del actor además de que fue indebidamente incorporada al   proceso, carecía de fundamento objetivo de valoración.”[23]    

Para resolver el problema jurídico antes   planteado, la Corte abordó los siguientes temas:    

“(i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.   Reiteración. (ii) Verificación de los requisitos genéricos de procedibilidad de   la acción de tutela en el caso concreto, en punto a verificar si estos   presupuestos aplican al caso, especialmente el requisito de subsidiaridad (sic)   al tratarse de una acción de grupo que se encuentra pendiente de selección para   revisión ante el Consejo de Estado. (iii) Se revisará en términos generales en   qué consiste el defecto fáctico. Reiteración. (iv) Se establecerá cuál es el   alcance de la prueba anticipada, cómo y en qué oportunidad se ejerce el derecho   de contradicción y cuál es el procedimiento para incorporar dicha prueba al   proceso de destino. (v) De igual forma se analizará el alcance y características   del dictamen pericial y de los informes técnicos. (vi) Finalmente se resolverá   el caso concreto”.[24]    

En primer lugar, la Corte reiteró la   jurisprudencia sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales. Así, la Sentencia T-274 de 2012 hace un recuento de la evolución   jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones   judiciales. Para tal efecto, se reiteró lo dispuesto en la Sentencia C-543 de   1992 y su desarrollo en otros fallos como el T-079 de 1993 y T-158 de 1993, así   como la posterior denominación de las vías de hechos señaladas en la Sentencia   T-231 de 1994. En adición a lo anterior, la sentencia incluye un recuento del   conjunto de sentencias que han reiterado y precisado las reglas de procedencia   de la acción de tutela contra sentencias, tales como las Sentencias T-462 de   2003, T-949 de 2003 y finalmente la C-590 de 2005 que definió las reglas sobre   procedencia. Dentro de dicha reglas se distinguen unos requisitos de carácter   general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter   específico, que tocan la procedencia misma del amparo.     

Al referirse al caso concreto se   afirmó que, no obstante el carácter subsidiario de la acción de tutela, en el   presente asunto la acción es procedente, ya que cumple con los criterios   desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en esta materia.   En este sentido, la Corte sostuvo lo siguiente en relación con el cumplimiento   de los   requisitos de procedibilidad en este caso:    

“ (…) (i) no ataca un   fallo de tutela; (ii) se han identificado de manera concreta los hechos que a   juicio del actor quebrantan sus derechos, esto es, la incorporación    indebida de una prueba al proceso de acción de grupo a partir de la cual se   estableció el monto de los perjuicios, así como la falta de idoneidad de la   prueba pericial ordenada para este fin, aspectos que considera defectos fácticos   que habilitan la acción de tutela; (iii) se cumple con la invocación del derecho   fundamental violado, que en este caso se concreta en el debido proceso y en el   acceso a la Administración de Justicia, asunto que tiene la relevancia   constitucional requerida para que resulte procedente la acción de tutela contra   providencias judiciales; iv) se cumple con el requisito de inmediatez en   consideración a que la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del   Valle del Cauca, que es objeto de la presente acción de tutela, se profirió 7 de   septiembre de 2009 y la acción fue interpuesta el 8 de febrero de 2010, esto es,   dentro del término razonable estimado por la Corte Constitucional en su   jurisprudencia para su procedencia, de manera que la tensión que existe entre el   derecho a cuestionar las decisiones judiciales mediante la acción de tutela y el   derecho a la firmeza de las sentencias y a la seguridad jurídica sea resuelto   dentro de un plazo proporcionado”.[25]    

Respecto del requisito de subsidiariedad,   la Corte sostuvo que si bien existe la posibilidad de revisión del fallo de   acción de grupo ante el Consejo de Estado, la demora en su materialización lo   convierte en un mecanismo no idóneo para la protección de los derechos   fundamentales del accionante, habida cuenta que transcurrieron más de 2 años   para que el Consejo de Estado definiera si seleccionaba para revisión la   mencionada acción de grupo. Asimismo sostuvo que, de conformidad con el   condicionamiento introducido mediante el numeral décimo segundo de la Sentencia   C-713 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) a la constitucionalidad del   inciso primero y al parágrafo primero del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, el   recurso de revisión no desplaza a la acción de tutela porque, según dicha   providencia, “aun en el evento en el cual esté pendiente la posible revisión   por parte del Consejo de Estado de una acción popular o de grupo, tal situación   no excluye la procedencia de la acción de tutela”[26].    

Una vez agotado el análisis de   procedibilidad de la acción de tutela, la Corte procedió a revisar los elementos   que configuran el defecto fáctico. Para tal efecto, reiteró la jurisprudencia de   la Corte[27]  sobre este asunto y sostuvo que la labor del juez de tutela al analizar dicho   defecto se restringe a verificar si el funcionario judicial, en su actividad   probatoria, incurrió en errores de magnitud tal que derivan en una decisión   judicial arbitraria e irrazonable. Es decir, que sin la existencia de dicho   error, la sentencia se hubiera adoptado en un sentido distinto. Así mismo,   sostuvo que este defecto se puede presentar de dos maneras, a saber: (i) de   forma negativa,   cuando el juez se niega a decretar una prueba o se abstiene de valorar las   pruebas allegadas al expediente de modo arbitrario, irrazonable y caprichoso y,   (ii) de forma positiva, cuando el juez aprecia pruebas que no ha debido admitir   ni valorar por cuanto fueron recaudadas de manera indebida o porque no tiene la   vocación de servir de prueba.    

En relación con la prueba anticipada,   esta Corporación afirmó que dicho medio probatorio constituye una excepción al   principio de inmediación, según el cual el    juez de conocimiento es quien debe ordenar y practicar las pruebas requeridas   dentro del proceso. En esa medida, el fundamento para que dicha prueba fuera   contemplada por el Legislador como un medio probatorio válido, radica en el   hecho de que ésta “se practica con anterioridad al proceso en el cual se   pretende hacer valer, con el propósito de conservarla o asegurarla en punto a   evitar que pierda toda eficacia probatoria”[28].  Ahora bien, en cuanto a su incorporación al proceso en que se pretende hacer   valer, la prueba anticipada debe ser: “1. Sometida al principio de   contradicción y 2. Regular y legalmente incorporada al proceso en el cual se   pretende hacer valer, conforme con las reglas previstas en la ley para el efecto”[29].    

Respecto de la naturaleza de los informes   técnicos previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, la Sala   de Revisión sostuvo que dicha norma faculta a los jueces para solicitar de   oficio o a petición de parte, informes técnicos o científicos sobre hechos de   interés para el proceso, a entidades y dependencias oficiales que dispongan del   personal especializado. La Sala los definió como “conceptos   técnicos, científicos o artísticos que han sido elaborados por fuera del proceso   y por encargo de una de las partes que ha escogido al profesional que emite su   opinión”, y que “deben ser motivados y puestos a consideración de las   partes por el término de tres (3) días para su complementación o aclaración, o   sea que no es posible objetarlos por error grave”[30].    

En suma, respecto del análisis de la   normas que regulan la prueba anticipada, la Corte concluyó que la ley es clara   en   “i. Definir   qué es una prueba anticipada y cuál es su finalidad, de forma que no será prueba   anticipada la que se practica de forma simultánea al proceso en el cual se   pretende hacer valer.  ii. Establecer el momento procesal en el cual debe ser   incorporada la prueba anticipada al proceso donde se pretenda hacer valer, de   manera que la prueba incorporada por fuera de dichos términos se tendrá por   prueba indebidamente recaudada. iii. Asegurar el derecho de contradicción al   dictamen pericial con el fin de otorgarle el carácter de plena prueba, al punto   que si este derecho no se garantiza, la misma sólo tendrá el carácter de prueba   sumaria y no de plena prueba. Por ello, la omisión del juez de los asuntos   previstos en los numerales i y ii ó el otorgar el carácter de plena prueba a    aquella que no fue controvertida constituye un defecto fáctico que puede ser   corregido por vía de tutela cuando los mismos hubiesen sido determinantes en la   sentencia”[31].    

Al analizar el caso concreto, la Corte   resaltó que para la estimación del daño o perjuicio en el trámite de la acción   de grupo,   se tuvo en cuenta el informe realizado por el funcionario de la Secretaría de   Agricultura y Pesca a título de prueba anticipada, el cual fue realizado con   posterioridad al inicio el proceso judicial de acción de grupo.    

Por lo anterior, la Corte estimó que los   jueces de primera y segunda instancia incurrieron en defecto fáctico al haberle   otorgado valor probatorio a un informe que fue incorporado de forma irregular al   proceso y que sirvió como fundamento para la tasación y determinación del daño y   el monto de los perjuicios. Al respecto sostuvo lo siguiente:    

“46.1 Queda claro que la prueba anticipada practicada por el Juzgado Tercero   Civil del Circuito de Buenaventura a título de prueba anticipada corresponde    al informe rendido por la Secretaria de Agricultura y Pesca de la Gobernación   del Valle del Cauca.    

Es decir, el informe con que contaba la Secretaria de Agricultura y Pesca de la   Gobernación del Valle sobre los perjuicios causados con ocasión de las maniobras   de mantenimiento de la represa del Río Anchicayá, no era un informe aislado   adelantado por la Secretaría dentro del giro de su gestión sino claramente el   producto de la orden impartida a la Gobernación por el Juzgado Tercero Civil del   Circuito de Buenaventura dentro del trámite de práctica de  “prueba   anticipada”, razón por la cual, no puede escindirse el informe de su origen –la   orden del juzgado- so pretexto de incorporarlo como una prueba autónoma dentro   del proceso a título de informe técnico”.    

46.2 Ahora bien, esta prueba en realidad nunca reunió los requisitos propios del   dictamen pericial y tampoco los de plena prueba en razón a que:    

–   No se produjo auto destinado a designar peritos, fijar fecha y   hora de posesión de los mismos, tomar  juramento de no encontrarse   impedido, fijar el término para rendir el dictamen.    

–   No hubo lugar a la contradicción del dictamen en la medida que   este no se practicó con citación de las partes y aunque la empresa demandada   presentó sus objeciones ante esa instancia una vez rendido el informe, éstas no   fueron definidas por el juez que practicó la prueba anticipada, como tampoco   posteriormente por el juez de la acción de grupo, trámite en el cual se   pretendió hacer valer dicho informe. Ello por cuanto si bien el Tribunal se   pronunció sobre el error grave alegado por la Empresa de Energía, este error se   predicó de la prueba pericial ordenada dentro del proceso de acción de   grupo y practicado por Rita Isabel Góngora Rosero, pero no respecto del informe   efectuado por la Secretaria de Agricultura y Pesca por orden del Juzgado Tercero   Civil del Circuito de Buenaventura, aspecto que por virtud del artículo 237 del   C de P. C., impedía su eficacia probatoria.    

 –  El informe practicado por el ingeniero agrónomo parte de la información   de pérdidas aportada exclusivamente por los demandantes en calidad de afectados,   a las cuales éste aplicó unas tablas de precios de los productos que aquellos   declararon perdidos por virtud de las descargas, con lo cual se violó el   principio según el cual el contenido de esta prueba no puede corresponder a la   voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º del C.P.C). No se   encuentra prueba aportada por los afectados de los daños alegados, pues es claro   que estos están en el deber de demostrar el perjuicio colectivo causado, de   forma que el único medio de prueba en tal sentido que obra en el expediente es   la estimación realizada a partir de sus declaraciones.      

–   El informe carece de motivación detallada, clara y suficiente. No   viene acompañado de las supuestas encuestas realizadas, de pruebas técnicas que   permitan establecer el estado de los suelos y las aguas antes y después de la   ocurrencia de los vertimientos de la represa del Río Anchicayá, no demuestra con   información estadística las producciones agrícolas de las zonas en los   diferentes años, es decir, no cuenta con una base sólida de carácter técnico o   científico que le otorgue el carácter de peritaje. Por lo cual puede decirse que   el estudio realizado por la mencionada Secretaría, corresponde más a un informe   técnico que proviene de la apreciación empírica del ingeniero agrónomo que de   una metodología seria aplicada al caso concreto.    

46.3 Se rompió el principio de inmediación en materia procesal previsto en el   artículo 181 del Código de procedimiento Civil en cuanto a la ordenación,   práctica y recaudo de la prueba. Resulta evidente que la denominada “prueba   anticipada” ordenada por el Juzgado Tercero Civil de Buenaventura se practicó de   manera simultánea al trámite de la acción de grupo instaurada por el Consejo   Mayor Comunitario del Río Anchicayá y otros, aspecto que de entrada   desnaturalizó la necesidad de la prueba en cuanto a su función de conservación   de los hechos. Así, el juez de la acción de grupo tenía tanto la facultad como   el deber de desplegar todo su poder oficioso en el proceso a su cargo para   establecer aspectos medulares propios de la acción de grupo como la ocurrencia   del daño, el nexo causal entre éste y los daños causados, la magnitud del daño,   así como el monto de los perjuicios”.[32]    

En relación con la falta de idoneidad del informe de   la Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca, en la sentencia se   afirmó lo siguiente: “(…) si en gracia de discusión y aras de la verdad   material se aceptara la indebida incorporación de esta prueba como informe   técnico, en el proceso de acción de grupo, es necesario evidenciar que al no   haberse controvertido tal informe, este (sic) apenas tendría el valor de   una prueba indiciaria cuyo contenido y alcance resultaría por sí sólo   insuficiente para servir de base a la perito contadora para determinar los   efectivos perjuicios causados a los afectados, así como para calcular el lucro   cesante y el daño emergente por concepto de afectación pesquera y agrícola, como   ella misma lo señala en su informe pericial (Ver  numeral 45. 17 de esta   providencia). Si a ello se agrega, que se trata de un informe que se basa en   información suministrada por las víctimas, su contenido se torna precario para   determinar los perjuicios y se convierte en un fundamento que carece de la   idoneidad necesaria para convertirse en pieza central del dictamen practicado   dentro de la acción de grupo, dada la omisión en la aplicación de una   metodología técnica y científica comprobable para establecer la magnitud del   daño y la cuantía de los perjuicios.”[33]    

Así mismo, la Corte reconoció que   sin la prueba objeto de controversia, el fallo carecería de motivación alguna.   Por lo anterior, la Sala consideró necesario que se realizara una nueva   práctica de pruebas, sea por dictamen pericial o cualquier otro medio, en los   que se debería tener en cuenta los siguientes asuntos: “(i)   aplicar un método técnico y científico riguroso que permita establecer los   verdaderos daños causados y su monto, (ii) realizarse preferiblemente por una   institución universitaria que cuente con información histórica o documental,   laboratorios, soporte  logístico y profesionales idóneos; (iii) y con   citación de las partes, de forma que el Tribunal proceda a la apreciación de la   prueba en los términos establecidos en el artículo 79 de la Ley 472 de 1998”[34].   Si bien la Sala reconoció la complejidad práctica para la ejecución de dicha   prueba, sobre todo debido al paso del tiempo, lo cierto es que en un proceso de   esta naturaleza “las pruebas a practicarse deberán demostrar los daños   causados y el término durante el cual permaneció produciéndose el daño (…)”[35].    

Con fundamento en las consideraciones antes   señaladas, la Sala Tercera de Revisión resolvió, en la Sentencia T-274 de 2012,   lo siguiente:    

“(…)    

SEGUNDO.- REVOCAR la   sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta  de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado  de 9 de diciembre    de 2010 y, en su lugar, CONCEDER la tutela solicitada por la Empresa de Energía   E.S.P. –EPSA-, por encontrar vulnerados sus derechos a la defensa, al debido   proceso y al acceso a la administración de justicia.     

CUARTO.- DEJAR SIN EFECTO la prueba pericial ordenada mediante Auto   de 22 de octubre de 2007 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de   Buenaventura, practicada por la contadora RITA ISABEL GONGORA ROSERO.    

QUINTO.- DEJAR SIN EFECTO y valor probatorio alguno los informes rendidos por   la Secretaría de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca,   ordenados como prueba anticipada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de   Buenaventura.    

SEXTO.- ORDENAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que   disponga, dentro del término perentorio de QUINCE (15) días hábiles contados a   partir de la recepción del expediente que reposa en el Consejo de Estado, la   práctica de las pruebas que estime necesarias a cargo de una entidad de   reconocida trayectoria técnica y científica, con el fin de que se demuestre el   daño ponderado ocasionado al grupo demandante por las actividades de   mantenimiento en la represa de la Central Hidroeléctrica del bajo Anchicayá,   entre el 24 de julio y el 26 de agosto de 2001, tiempo que servirá como límite   para dicha estimación, así como el monto de los perjuicios ocasionados. La   práctica de tales pruebas debe realizarse con citación e intervención de las   partes interesadas de manera que se garantice el derecho de defensa y   contradicción.    

(…)”.    

D. Solicitud y decreto de nulidad de   la sentencia T-274 de 2012 presentada por el apoderado del consejo Comunitario   Mayor de la Comunidad Negra del río Anchicayá    

Mediante escrito del 27 de septiembre de 2012, el   ciudadano Germán M. Ospina Muñoz, actuando en calidad de apoderado del Consejo   Mayor de la Comunidad Negra del Río Anchicayá, solicitó la nulidad de la   Sentencia T-274 de 2012, proferida por la Sala Tercera de Revisión de esta   Corporación el 11 de abril del mismo año. Su solicitud se basó en que la   Sentencia T-274 de 2012 (i) desconoció la jurisprudencia constitucional y (ii)   en que hubo una arbitraria omisión en el análisis de asuntos de relevancia   constitucional que tienen efectos trascendentales para el sentido de la   decisión.[36]    

Por Auto A-132   del 16 de abril de 2015, la Corte Constitucional resolvió la solicitud de nulidad   presentada por el apoderado del Consejo Mayor de la Comunidad Negra   del Río Anchicayá. Para   resolver dicha solicitud, la Sala Plena se pronunció sobre los siguientes   asuntos: (i) los requisitos formales y sustanciales de procedibilidad del incidente de nulidad; (ii) la   naturaleza y condiciones de los precedentes judiciales y la construcción de la   jurisprudencia en vigor; (iii) las consecuencias de la desviación del precedente de la Sala Plena   y de la jurisprudencia en vigor de las sentencias de tutela, (iv) la jurisprudencia en materia de   la subsidiariedad de la acción de tutela.    

Respecto   del cumplimiento de los requisitos formales de   procedibilidad del incidente de nulidad en el caso concreto, la Corte sostuvo   que estos se encuentran acreditados por los siguientes motivos:    

1.                 La solicitud de nulidad fue presentada   dentro del término de los 3 días siguientes a la notificación del fallo, el cual   vencía el 28 de septiembre de 2012, por lo quedó satisfecho el  requisito de   oportunidad.    

2.                 En relación con la legitimación por   activa, dicho requisito también se encuentra acreditado, toda vez que el   incidente de nulidad fue promovido por el apoderado judicial del Consejo Mayor   de la Comunidad Negra del Río Anchicayá, entidad afectada directamente con el    fallo de tutela.    

3.                 Respecto del el requisito de   argumentación, la Sala consideró satisfecho dicho requerimiento por cuanto el   incidentante cumplió con brindar una argumentación sobre las razones por las   cuales considera que la Sentencia T-274 de 2012 incurre en dos causales de   nulidad, a saber, el desconocimiento de la jurisprudencia constitucional y la   arbitraria omisión en el análisis de asuntos de relevancia constitucional que   tienen efectos trascendentales para el sentido de la decisión.    

En   relación con la verificación de los requisitos sustanciales, la Corte estimó que   la Sentencia T-274 de 2012 desconoció la jurisprudencia sobre los requisitos de   procedencia de la acción de tutela por cuanto contrarió el principio de   subsidiariedad. Para arribar a esta conclusión la Sala estableció como   argumentos, los siguientes:    

Primero se pronunció sobre la   naturaleza y condiciones de los precedentes judiciales y la construcción de la   jurisprudencia en vigor, indicando que “(…) el respeto por el precedente   judicial proviene de la obligación que tienen los jueces de dar el mismo trato a   quienes se encuentren en situaciones jurídicamente iguales, y en la confianza en   la administración de justicia como garantía de las libertades básicas de las   personas.”    

A continuación expuso las reglas   vigentes sobre la obligación de respetar el precedente, y en qué circunstancias   es admisible apartarse del mismo. Para esto, se hizo una exposición sobre el   significado del precedente, y en particular cuáles son las reglas para   determinar cuándo se está ante a un precedente obligatorio. Así mismo, la Corte   procede a reiterar las reglas establecidas por la Corte mediante Auto A-053 de   2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), según las cuales la declaratoria de nulidad de   una sentencia por desconocimiento del precedente, procede cuando (i) la   sentencia objeto de nulidad acoja en forma expresa una interpretación normativa   contraria a una línea jurisprudencial y que esta no haya sido modificada por la   Sala Plena; (ii) Que exista identidad fáctica entre unas decisiones y otras y,   (iii) Que la aplicación de la sentencia atacada en el ordenamiento jurídico   conlleve a una resolución diferente a la que se venía adoptando.    

Para   terminar este primer aparte relacionado con el desconocimiento del precedente,   la Corte concluye que existe la posibilidad de que los jueces se aparten del   precedente, pero para ello se deben seguir ciertas reglas dirigidas a la   protección de la igualdad, las libertades básicas y la confianza legítima en la   administración de justicia.    

Para   resolver el interrogante planteado acerca de la determinación de la existencia   de un precedente de la Sala Plena o jurisprudencia en vigor de las Salas de   Revisión, aplicables en el presente caso, la Sala realizó un análisis de la   línea jurisprudencial en materia de subsidiariedad de la acción de tutela con el   fin de establecer si estos fueron desconocidos en la Sentencia T-274 de 2012.    

Debido a   que en el caso concreto se ha presentado una controversia en cuanto a la tutela   como mecanismo subsidiario frente a la revisión eventual ante el Consejo de   Estado, el análisis realizado por la Corte giró en torno a dicho mecanismo de   defensa judicial. Al respecto, se reiteró lo dispuesto por la Sentencia T-649   de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), según la cual la revisión de   sentencias en las distintas jurisdicciones es un medio de defensa judicial   idóneo, en tanto que éste mecanismo permita la protección efectiva de los   derechos fundamentales. Por lo anterior, el juez de tutela debe  determinar   la idoneidad de este mecanismo en cada caso concreto, al verificar (i) los   derechos fundamentales presuntamente afectados y (ii) las causales de revisión   de la sentencia, con el fin de determinar la procedencia del recurso.    

En el   caso concreto, la Sala consideró que en el análisis de subsidiariedad realizado   en la Sentencia T-274 de 2012, “(…) la Corte no entró a explicar por qué la   demora de dos años en seleccionar un asunto que ya se había escogido para   efectos de unificar jurisprudencia, implica que el recurso de revisión no sea   idóneo en el presente caso. En particular, no identifica qué aspectos de los   derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia quedarían   desprotegidos con la demora”, lo cual lleva a concluir que en dicha   providencia, esta Corporación “(…) no determinó de qué manera la demora de   dos años por parte del Consejo de Estado para seleccionar el proceso de la   acción de grupo, que ya había sido finalmente escogido, en el presente caso   impactaría el debido proceso y el derecho de acceso a la administración de   justicia, que fueron los derechos invocados por la empresa demandante. En esa   medida, la Sentencia T-274 de 2012 contradice la jurisprudencia sobre la   subsidiariedad de la acción de tutela, y en particular, la regla jurisprudencial   según la cual la idoneidad del medio de defensa judicial principal debe   analizarse en el caso concreto.”    

En   adición a lo anterior, la Sala Plena consideró que la nulidad de la Sentencia   T-274 de 2012 no sólo era procedente por desconocimiento del precedente en   materia de subsidiariedad, sino también resultaba violatoria del derecho   fundamental al debido proceso. Lo anterior por cuanto se dejaron sin efecto, de   una parte, la prueba pericial ordenada mediante Auto de octubre 22 de 2007 por   el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura, y practicada por   la contadora Rita Isabel Góngora Rosero y, de otra, los informes rendidos por la   Secretaría de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca. De   igual manera, se resolvió ordenar una nueva práctica de pruebas once años   después de ocurridos los hechos. Dicha circunstancia afectó la posibilidad real   que tiene la comunidad negra del Río Anchicayá para que se valoren los   perjuicios personales y ciertos, sufridos por ellos como consecuencia de los   vertimientos llevados a cabo por la Empresa de Energía del Pacífico EPSA y por   la Corporación del Valle del Cauca. Al respecto, en dicho Auto la Sala Plena   sostuvo:    

“La facultad de presentar pruebas es una garantía básica del derecho   al debido proceso consagrada explícitamente en el artículo 29 de la Constitución   Política. Sin embargo, el ejercicio efectivo de dicha garantía está supeditado a   la posibilidad fáctica de practicar las pruebas necesarias para corroborar   fácticamente un determinado argumento. Por esa razón, la posibilidad real de   practicar pruebas para acreditar un daño y estimar el monto de la indemnización   correspondiente se va deteriorando con el tiempo. El deterioro de las pruebas   con el tiempo es especialmente patente en casos de daño ambiental como éste. Por   un lado, porque el impacto recae sobre elementos de la naturaleza que   gradualmente se transforman o recomponen por sí mismos. Por el otro, porque    tratándose de un impacto sobre los medios de subsistencia de una comunidad, es   de esperarse que la comunidad por sí misma se vea en la necesidad de restablecer   las cosas a su estado anterior para poder acceder a los medios de subsistencia   lo antes posible. De tal manera, tratándose de daños ambientales,  el paso   del tiempo hace especialmente difícil tanto demostrar los daños ocasionados como   cuantificarlos económicamente.”    

“Al dejar sin efecto la prueba pericial ordenada mediante Auto de   octubre 22 de 2007 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de   Buenaventura, y practicada por la contadora Rita Isabel Góngora Rosero, la   Sentencia afectó la posibilidad real que tiene la comunidad negra del Río   Anchicayá para que se valoren los perjuicios personales y ciertos, sufridos por   ellos como consecuencia de los vertimientos llevados a cabo por la Empresa de   Energía del Pacífico EPSA y por la Corporación del Valle del Cauca. Más aun, al   dejar sin efecto ni valor probatorio alguno los informes rendidos por la   Secretaría de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca, y   ordenar una nueva práctica de pruebas once años después de ocurridos los hechos,   la Sentencia afectó la posibilidad real que tienen dichas comunidades para   demostrar el daño mismo que habían sufrido.”    

“Con todo, podría decirse que la Sentencia censurada no afecta el   derecho al debido proceso de las comunidades negras del Río Anchicayá, puesto   que ordena la práctica de las pruebas en relación con el daño y su valoración   pecuniaria, y que adicionalmente establece unos estándares mínimos que deben   cumplir las pruebas que se practiquen. Con ello lo que la Sala buscaba era   garantizar el derecho al debido proceso de las partes en el proceso mejorando la   calidad de las pruebas que operan en el proceso, es decir, acercándolas a los   hechos. En últimas, el objetivo de la Sala era garantizar que la valoración de   los daños corresponda en la mayor medida posible a la realidad. Sin embargo,   dejar sin efecto las pruebas que operan en el proceso y ordenar que se   practiquen nuevamente once años después en nada contribuye a este objetivo y por   lo tanto mal puede considerarse una solución adecuada. Ordenar la práctica de   pruebas de un daño ambiental once años después de ocurridos los hechos desmejora   significativamente las posibilidades reales de acceder a la verdad, y el ordenar   que las efectúe una entidad con “reconocida trayectoria científica” no cambia el   hecho de que las pruebas se han deteriorado o han desaparecido por el paso del   tiempo. Por otra parte, tal decisión resulta desproporcionada ya que desmejora   la posibilidad real que tiene la parte demandante de probar los hechos que   alega, que en este caso son tanto el daño sufrido como su valoración económica.”    

Con fundamento en las anteriores   consideraciones, mediante Auto A-132 del 16 de abril de 2015, la Sala Plena de   la Corte Constitucional decidió lo siguiente:    

“PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD de la Sentencia T-274 de 2012, solicitada por el   Consejo Comunitario Mayor de la Comunidad Negra del Río Anchicayá.    

“SEGUNDO.- Por   Secretaría General de la Corte Constitucional, REMITIR el expediente al despacho   de la Magistrada sustanciadora del presente asunto para que proyecte la nueva   sentencia, que deberá ser adoptada por la Sala Plena de la Corte   Constitucional.”    

El 30 de abril de 2015, la apoderada de EPSA radicó en esta   Corporación un memorial con el que se allegaron una serie de informes técnicos   con el fin de ser tenidos en cuenta en el nuevo fallo que resuelva la acción de   tutela interpuesta por dicha empresa. De manera somera, dichos informes   contienen información sobre los siguientes temas: (i) los efectos de los   sedimentos del embalse Río Anchicayá; (ii) estudios de calidad del agua en el   Río Anchicayá; (iii) estimación de evacuación, transporte y dinámica de   sedimentos y calidad del agua y sus afectaciones en Río Anchicayá; (iv) modelos   matemáticos de transporte y dinámica de sedimentos y calidad del agua del   embalse Bajo Anchicayá y del Río Anchicayá; (v) modelación del evento de   apertura de compuertas en el embalse en el periodo julio – agosto de 2001; (vi)   cuantificación del valor económico del supuesto daño ambiental por vertimientos   de lodos en la Central Hidroeléctrica Anchicayá.    

Así mismo, la apoderada de la empresa accionante solicitó que en la   providencia de reemplazo se respetaran algunos acuerdos conciliatorios   celebrados entre EPSA y algunas comunidades con anterioridad a la declaratoria   de nulidad de la sentencia T-274 de 2012. Para sustentar su solicitud, se   aportaron copias de dichos acuerdos, así como de la correspondiente aprobación   por parte de la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del   Cauca.    

Adicionalmente, el demandante sostuvo que el 13 de marzo de 2015,   se consignó a órdenes del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses   Colectivos de la Defensoría del Pueblo, las sumas que se comprometió a pagar en   dichos acuerdos. Cuando se estaban adelantando los trámites para que dicha   entidad procediera a realizar los pagos respectivos a los beneficiarios, se tuvo   conocimiento del comunicado de prensa No. 14 de 16 de abril de 2015 de la Corte   Constitucional, por medio del cual se conoció la decisión de esta Corporación de   declarar la nulidad de la sentencia T-274 de 2012. Por esta razón, la Defensoría   decidió suspender dichos trámites, hasta que se conozca la nueva decisión de la   Corte Constitucional.    

E.   Terminación del trámite del mecanismo eventual de Revisión ante el Consejo de   Estado.    

Estando   en curso el trámite del incidente de nulidad, la Dra. Martha Clemencia Cediel de   Peña, actuando como apoderada especial de EPSA, radicó un memorial con el que se   allegó la providencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el   24 de octubre de 2012, mediante la cual se decidió terminar el trámite de   revisión de la acción de grupo, al considerar que “(…) no hay lugar a   continuar con el trámite de revisión, ya que ante la mencionada decisión de la   Corte Constitucional (la sentencia T-274 de 2012), por sustracción de   materia se hace imposible revisar un fallo jurídicamente inexistente, situación   que impone dar por terminado el trámite y ordenar el archivo de la presente   actuación.”[37]  -Paréntesis fuera del texto original de la providencia-    

F. Solicitud de nulidad de la   sentencia T-274 de 2012 presentada por la Corporación Autónoma Regional del   Valle del Cauca –CVC-    

Mediante escrito   radicado en esta Corporación el 22 de mayo del presente año, la CVC solicitó   declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia desde   el auto admisorio de la acción de tutela en primera instancia, proferido por la   Sección Cuarta del Consejo de Estado, hasta la Sentencia T-274 de 2012. A   criterio de incidentante, aun cuando la acción de grupo se dirigió   exclusivamente contra EPSA, y la CVC nunca fue vinculada al proceso de la acción   de grupo, los jueces en primera y segunda instancia condenaron a dicha entidad   al pago de un porcentaje de la indemnización de perjuicios en favor de los   demandantes. Adicionalmente, el solicitante aduce que la CVC tampoco fue   vinculada al proceso de la acción de tutela, aun cuando los efectos de dicha   decisión afectan de manera directa sus intereses. Por lo anterior, alega que se   le vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa.    

Por medio de Auto   número 347 del 19 de agosto de 2015, la Sala Plena de   la Corte Constitucional negó la solicitud de nulidad por considerar que era   improcedente. La Sala Plena sostuvo que hay pruebas fehacientes de que al   solicitante le fue comunicado el proceso en instancia de revisión mediante su   publicación en el diario El País el 11 de julio de 2011. Así mismo, existen   pruebas que permiten establecer que la Sentencia T-274 también le fue notificada   personalmente, conforme consta en el Oficio No. STA-882/2012, expedido el   dieciocho de septiembre de 2012, por la Secretaría General de esta Corporación.   En adición a lo anterior, en vista que la Sentencia T-274 fue anulada mediante   Auto A-132 de 2015, se considera que dicha solicitud no es procedente.    

II.      CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1.                   La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las   sentencias proferidas en el proceso de la referencia, con fundamento en lo   dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en   concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Por disposición   del Auto A-132 del 16 de abril   de 2015 proferido por esta Corporación se   dispuso que   el proceso de la referencia lo conocería la Sala Plena de la   Corte Constitucional.    

Asunto bajo revisión y problema jurídico    

2.                   Como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, la empresa   accionante interpuso una acción de tutela dirigida contra el Tribunal Administrativo   del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de   Buenaventura, al considerar que sus derechos fundamentales al debido   proceso y acceso a la administración de justicia fueron vulnerados por dichos   despachos. Lo anterior se debe a que la parte accionante estimó que la prueba con   base en la cual se adoptó una decisión de fondo en el trámite de una acción de   grupo no sólo fue indebidamente aportada como prueba anticipada, sino que   carecía del rigor científico mínimo y no pudo ser controvertida.    

3.                 La Sección Cuarta del   Consejo de Estado, mediante sentencia del 20 de mayo de 2010, decidió rechazar   por improcedente el recurso de amparo al considerar que (i) aún no había sido   resuelta la petición de revisión eventual que el Ministerio Público había   formulado al Consejo de Estado y, (ii) no se encontró que existiera un perjuicio   irremediable que justificara su procedencia como mecanismo transitorio.    

4.                 Por medio de sentencia del   9 de diciembre de 2010, la Sección Quinta del Consejo de Estado, confirmó el   fallo de primera instancia. El juez de segunda instancia consideró que la acción   de tutela no resulta procedente para cuestionar decisiones judiciales, máxime   cuando en el caso objeto de estudio EPSA contó con todas las oportunidades   procesales para cuestionar el mencionado informe aportado al proceso.    

5.                   De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala Plena responder   los siguientes problemas jurídicos:    

¿Procede la acción de tutela para controvertir una decisión judicial por   medio de la cual se decidió una acción de grupo, cuyo trámite de revisión   eventual ante el Consejo de Estado no se ha resuelto?    

¿Se configura un defecto fáctico capaz de vulnerar los derechos al debido   proceso y al acceso a la administración de justicia, cuando una decisión   judicial se adopta con fundamento en un informe técnico, que fue decretado  a   título de prueba anticipada y posteriormente decretado como informe técnico   dentro del proceso de una acción de grupo, y que no fue controvertido en su   contenido por la contraparte en la respectiva instancia judicial?    

La tutela contra providencias judiciales    

7.                   En la Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Corte   cambió de jurisprudencia en torno a la procedencia de la acción de tutela contra   sentencias, dejó de utilizar los conceptos de vía de hecho judicial, y de aludir   a cuatro tipos de defectos que la originarían, y se refirió a unos requisitos   generales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias   judiciales, y a unas causales específicas con fundamento en las cuales el juez   de tutela puede dejar sin efecto las providencias de otros jueces, tal y como   pasa a verse:    

Requisitos generales y causales específicas de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales    

8.                   La  Sentencia C-590 de 2005 sostuvo que para que sea procedente la acción de   tutela contra providencias judiciales deben concurrir una serie de requisitos   generales y presentarse al menos una de las causales específicas de procedencia.   La Corte identificó los siguientes requisitos generales de procedencia para que   sea procedente una acción de tutela contra providencias judiciales:    

“24.    Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones   judiciales son los siguientes:    

a.   Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. …    

b.   Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-    de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de   evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. …    

c.   Que se cumpla el requisito de la inmediatez …    

d.   Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma   tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que   afecta los derechos fundamentales de la parte actora.  …    

e.   Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que   generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal   vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. …    

f.   Que no se trate de sentencias de tutela. …”    

9.                   Por otro lado, retomando parcialmente la tipología de defectos utilizada hasta   ese entonces en la jurisprudencia sobre vías de hecho judiciales, la Corte   identificó una serie de causales específicas de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales. Las enumeró y caracterizó en los   siguientes términos:    

“25.    Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una   acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la   existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben   quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte,   para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al   menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.    

a.   Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la   providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.    

b.   Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

c.    Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que   permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d.   Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en   normas inexistentes o inconstitucionales  o que presentan una evidente y   grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

f.   Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un   engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión   que afecta derechos fundamentales.    

g.    Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores   judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus   decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

h.    Desconocimiento del precedente …    

i.    Violación directa de la Constitución.”    

10.              En consecuencia, para que proceda la acción de tutela contra una providencia   judicial, el juez de tutela debe confirmar, además del cumplimiento de todos los   requisitos generales, que se haya configurado al menos una de las anteriores   causales o requisitos específicos de procedencia. De lo contrario, la tutela   deberá ser considerada improcedente.    

Una vez establecidos cuáles son los   requisitos generales y las causales específicas de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales de conformidad con la jurisprudencia de   esta Corporación, pasa la Corte a determinar si en el caso concreto se   configuran todas las causales generales, y al menos una de las causales   específicas. De lo contrario, la tutela deberá ser denegada por improcedente.    

Configuración de los requisitos generales y específicos en el caso concreto    

11.              En el presente caso la acción de tutela se interpone por la presunta vulneración   de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración   de justicia, acaecida dentro de un proceso de una acción de grupo. Por lo demás,   la presunta afectación del derecho al debido proceso está relacionada con dos   garantías establecidas explícitamente en el artículo 29 de la Constitución, que   son la de controvertir pruebas y la garantía de que las mismas se obtengan sin   violar el debido proceso. Al tratarse de la posible afectación de dos derechos   constitucionales fundamentales, la presente acción resulta relevante desde el   punto de vista constitucional.    

12.              Por otra parte, la acción de amparo objeto de estudio está dirigida en contra de   las decisiones de instancia dentro de una acción de grupo, no en contra de una   sentencia de tutela. Por lo cual, también desde este punto de vista cumple con   los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales.    

13.       Así   mismo, la tutela fue interpuesta el 8 de febrero de 2010, apenas cinco meses   después de la sentencia de segunda instancia de la acción de grupo, que fue   proferida el 7 de septiembre de 2009. Es decir, fue interpuesta dentro de un   término razonable, por lo cual es necesario concluir que cumple el requisito de   inmediatez, y en esa medida, cumple con los requisitos generales de procedencia   de la acción de tutela.    

14.         Adicionalmente, la parte demandante identificó de manera precisa los hechos y   circunstancias que en su parecer produjeron la vulneración de los derechos al   debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Por lo tanto, la   presente acción también cumple con el requisito de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales.    

15.       En   suma, entonces, la empresa demandante cumple con los requisitos generales de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en tanto el   problema tiene relevancia constitucional, no se dirige contra una sentencia de   tutela, cumple con el principio de inmediatez, e identifica los hechos   generadores de la vulneración y los derechos vulnerados.    

Resta saber si la empresa demandante   agotó los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, o si existen   medios de defensa judicial que no hayan sido agotados. De no haber sido   agotados, la Corte debe evaluar si el medio de defensa judicial es idóneo y   eficaz para proteger los derechos del demandante. De existir un medio de defensa   judicial idóneo y eficaz, la Corte debe declarar la improcedencia de la presente   acción de tutela.    

Con todo, puede ocurrir que exista un   medio de defensa judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos del   demandante, pero que proceda la tutela como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable. Por lo tanto, es necesario que la Corte establezca   también si en el presente caso   los derechos fundamentales del demandante son susceptibles de sufrir un   perjuicio irremediable que amerite conceder la tutela como mecanismo   transitorio.    

16.    El inciso tercero   del artículo 86 de la Carta Política dispone que la tutela “solo procederá   cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que   aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable.” Así mismo lo dispone el numeral primero del artículo 6º del   Decreto 2591 de 1991, agregando que la idoneidad y eficacia del mecanismo   judicial que pretende desplazar a la tutela debe apreciarse en concreto en cada   caso. Para ello, la jurisprudencia ha establecido que es fundamental que el juez   de tutela haga un análisis del objeto del mecanismo judicial, con el propósito   de determinar si el juez de la causa puede proteger de manera eficaz e integral   los derechos fundamentales invocados por el demandante de tutela. Si ello es   así, la tutela resultará improcedente. Sin embargo, si a través del mecanismo   que se presenta como principal no se pueden proteger los derechos fundamentales   de manera integral, o si se pueden proteger integralmente, pero no de manera   eficaz, la tutela es procedente como mecanismo definitivo.    

17.    Por otra parte, la   tutela es procedente como mecanismo transitorio a pesar de que el mecanismo   principal sea idóneo y eficaz, cuando los derechos fundamentales del demandante   estén en riesgo inminente de sufrir un perjuicio irremediable. En esta   hipótesis, la tutela resulta procedente para proveer una protección transitoria,   mientras el juez competente adopta una decisión definitiva en el mecanismo   judicial principal. Sin embargo, la tutela sólo procede como mecanismo   transitorio cuando hay un riesgo inminente de que los derechos fundamentales del   demandante sufran un perjuicio irremediable antes de que el juez adopte una   decisión definitiva en el mecanismo principal.    

18.    Estas reglas   generales en torno a la procedencia de la acción de tutela deben seguirse con   especial rigor en los casos en que la tutela se dirija en contra de una   providencia judicial. No sólo porque está de por medio un principio de carácter   orgánico como la autonomía judicial, sino porque los procedimientos judiciales   son el contexto natural para la realización de los derechos fundamentales de las   personas, en especial si se trata de los derechos de acceso a la administración   de justicia y del debido proceso. El juez de tutela no puede desconocer que los   principios de legalidad y del juez natural componen una parte fundamental del   contenido que se protege mediante los derechos al debido proceso y de acceso a   la administración de justicia.    

El derecho al debido proceso se realiza   de manera primordial a través de las disposiciones legales que regulan el   respectivo procedimiento, las disposiciones de carácter sustantivo que son   aplicables para adoptar decisiones de fondo en el mismo, y las que definen la   competencia de los jueces para adoptarlas. Carecería de sentido una protección   de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia,   que en aras de proteger directamente las normas constitucionales, prescinda de   la regulación legal que le da el contenido básico a tales derechos dentro del   respectivo proceso. Por tal motivo, el juez de tutela debe ser especialmente   riguroso al aplicar el principio de subsidiariedad para determinar la   procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales. De lo   contrario se corre el riesgo de desarraigar el contexto natural en el que cobran   pleno sentido la protección de los derechos al debido proceso y de acceso a la   administración de justicia.    

19.    En el presente   caso, la empresa demandante cuenta con el mecanismo de revisión ante el Consejo   de Estado, el cual, en principio, constituye una expectativa porque su revisión   es discrecional y una vez decidida su selección se convierte en un instrumento   real e idóneo para la defensa de los derechos involucrados. Así lo reconoció   esta Corporación en el Auto 132 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado) mediante el cual se declaró la nulidad de la Sentencia T-274 de 2012   (M.P. Juan Carlos Henao) que había considerado que el mecanismo de revisión no   era idóneo. Después de hacer un recuento del desarrollo legislativo del   mecanismo y de la acción de revisión en diversas áreas del derecho, y de   analizar lo que ha dicho la Corte en distintas oportunidades sobre la idoneidad   de la revisión en distintas esferas, el auto en mención sostuvo que “el   mecanismo de revisión de las acciones de grupo y de las acciones populares,   establecido en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 estaría, al menos   formalmente, incluido dentro de la hipótesis fáctica de improcedencia de la   acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política.”     

20.    Con todo, la Corte   resalta que los demandantes cuentan con el mecanismo de manera formal, puesto   que, como lo anotó la Sentencia T-274 de 2012, la Sentencia C-713 de 2008   condicionó la exequibilidad del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 a que se   entendiera que “en ningún caso” la revisión impide que proceda la acción   de tutela. Sin embargo, el Auto 132 de 2015 aclaró que este condicionamiento   deja intacta la regla de procedencia subsidiaria de la acción de tutela. En   primer lugar porque se trata de una regla constitucional que no es susceptible   de modificarse a través de una ley estatutaria como la Ley 1285 de 2009, y   tampoco mediante un condicionamiento a la exequibilidad de dicha ley. En segunda   medida, porque la misma Sentencia C-713 de 2008 estableció que la acción de   tutela es procedente contra la sentencia objeto de revisión, siempre que se   cumplan los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional. Al   respecto dispuso:    

“[…]   10.- Finalmente, en cuanto al inciso primero del artículo 11 del proyecto, la   Corte debe condicionar la exequibilidad de la norma, en el entendido de que en   ningún caso se impide interponer la acción de tutela contra la sentencia objeto   de revisión, la decisión de no selección o la decisión que resuelva   definitivamente la revisión, cuando de manera excepcional se configuren los   requisitos exigidos por la jurisprudencia para tal fin.” (subrayado   dentro del texto original citado en la Sentencia T-274 de 2012)    

21.    Por lo tanto, al no   haber sido alterada la regla de subsidiariedad en relación con la procedencia de   la acción de tutela frente al mecanismo de revisión de las acciones de grupo,   resta saber si éste es idóneo y eficaz en el caso concreto. Para ello es   importante establecer cuál es el objetivo del mecanismo de revisión de las   acciones de grupo, si su procedencia está sujeta a condiciones, términos o   requisitos, si los mismos se cumplen el presente caso, y sí a través de dicho   mecanismo pueden satisfacerse las pretensiones de los demandantes.    

22.    Conforme a lo   establecido en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2008, la selección de las   sentencias y demás providencias que decidan la finalización o archivo de un   proceso de acción de grupo para su revisión es discrecional, y no está sujeta a   requisitos o condiciones especiales. Por otra parte, el objetivo del mecanismo   de revisión fue definido de manera genérica por el Legislador estatutario como   el de “unificar la jurisprudencia”. Al respecto, la norma  mencionada,   que adiciona un artículo 36A a la Ley 270 de 1996, dispone:    

“Artículo   11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que   formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo   Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto:    

‘Artículo   36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y   de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal   Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio   Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que   correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su   eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la   finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales   Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia.”   (resaltado fuera de texto original)    

23.    De tal modo, por un   lado el Consejo de Estado puede seleccionar la sentencia del Tribunal   Contencioso en el presente caso sin que para ello sean exigibles requisitos   particulares. Por el otro, tiene plena competencia para analizar todo lo   atinente a las pruebas aportadas al proceso de la acción de grupo y a los   argumentos que no pudieron esgrimir los demandantes en los alegatos de   conclusión en la segunda instancia. Por lo tanto, en el presente caso resulta   perfectamente viable satisfacer las pretensiones de la empresa demandante a   través del mecanismo de revisión de la sentencia de la acción de grupo. Más aún,   el caso ya fue seleccionado para su revisión por dicha entidad, mediante Auto del 28 de mayo de   2012.   Por lo tanto, la revisión resulta ser un mecanismo judicial idóneo para proteger   los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de   justicia que reclama la empresa demandante.    

24.    Ahora bien,   faltaría establecer si la protección de los derechos fundamentales otorgada   mediante el mecanismo de revisión resulta eficaz en el caso concreto. La   Sentencia T-274 de 2012 sostuvo que el mecanismo de revisión no era eficaz por   cuanto el Consejo de Estado se había demorado dos años en tomar una decisión con   respecto a la selección. Sin embargo, en dicha oportunidad la Sala de revisión   no analizó por qué esta demora hacía ineficaz la protección de los derechos   fundamentales presuntamente conculcados. La Sala Plena considera importante   hacer un pronunciamiento al respecto.    

25.    Sin duda, la demora   en resolver lo atinente a la selección puede, bajo determinadas circunstancias,   constituir en sí misma una afectación de los derechos de acceso a la   administración de justicia y al debido proceso. Sin embargo, en la presente   acción de tutela el demandante no solicitó la protección de su garantía a   recibir pronta justicia. La empresa solicitó la protección de las garantías de   legalidad y de contradicción de las pruebas aportadas al proceso. Tanto la   legalidad de las pruebas como las oportunidades para su contradicción pueden ser   garantizadas dentro de la revisión de la sentencia a cargo del Consejo de   Estado, y el solo paso del tiempo no siempre incide sobre la efectividad de   dichas garantías. Por ejemplo, el paso del tiempo no tiene incidencia sobre la   decisión del juez acerca de si una determinada prueba fue debidamente aportada   al proceso. Tampoco tiene incidencia en relación con la decisión acerca de si la   prueba es pertinente. En esa medida, la demora de dos años en resolver la   selección de una tutela para revisión no hace que sea menos eficaz la protección   que provee el juez natural en el presente caso.    

26.    Podría alegarse que   la afectación del debido proceso está íntimamente relacionada con la obligación   que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca le impuso a la empresa   demandante de pagar una indemnización a las comunidades negras del Río   Anchicayá. Por lo tanto, la demora en decidir incide sobre el monto de los   intereses que le corresponde pagar a la empresa. Más aun, podría alegarse que la   demora podría incidir gravemente sobre el patrimonio de la empresa en la medida   en que ésta pague la indemnización y posteriormente el Consejo de Estado decida   que no hay lugar a una indemnización, o que ésta debe ser inferior a las sumas   ya pagadas. La empresa podría verse en dificultades para recuperar tales sumas.    

27.    En la medida en que   el mecanismo de revisión es idóneo y eficaz para proteger los derechos   fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de   la empresa en el presente caso, la Corte concluye que la acción de tutela es   improcedente como mecanismo definitivo. Le corresponde entonces establecer si   resulta procedente como mecanismo transitorio para efectos de prevenir un   perjuicio irremediable.    

28.    Como se mencionó   anteriormente, la tutela es procedente como mecanismo transitorio a pesar de que   exista un mecanismo judicial de protección, idóneo y eficaz, cuando los derechos   fundamentales del demandante estén frente a un riesgo de sufrir un perjuicio   irremediable. Para ello es necesario acreditar que se trata de un perjuicio de   un perjuicio inminente, cierto, grave, evidente irreparable y urgente. Así lo ha   sostenido la Corte en su jurisprudencia. Al respecto, la Sentencia T-922 de   2002 (Rodrigo Escobar Gil), reiterando los requisitos establecidos en una   sentencia anterior, afirmó:    

“Para   establecer la irremediabilidad del perjuicio, se requiere que concurran los   siguientes elementos estructurales, a saber: ‘la inminencia, que exige medidas   inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese   perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la   impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección   inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los   elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación   fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como   medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos   fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.  Con respecto   al término ‘amenaza’ es conveniente manifestar que no se trata de la simple   posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y   grave de manera injustificada.  La amenaza requiere un mínimo de evidencia   fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o   menoscabo material o moral….’ (Sentencia T- 225/93.M.P. Vladimiro Naranjo   Mesa).”    

Así mismo, en la Sentencia esta   Corporación en Sentencia T-1225 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda),   sostuvo:    

“Adicionalmente,   en caso de que el medio judicial sí fuere eficaz e idóneo, el juez de tutela ha   de estudiar si procede la acción de tutela como mecanismo transitorio, lo cual a   su vez exige la presencia de un perjuicio irremediable. Éste se caracteriza por   ser un daño inminente, cierto, evidente, de tal naturaleza “que de ocurrir no   existiría forma de reparar el daño”, y de tal magnitud que hiciere impostergable   la tutela.”    

De conformidad con el criterio   establecido por esta Corporación desde las Sentencias T-225 de 1993  (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), y C-531 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz), T-922 de 2002, y T-1225 de 2003, para que el juez conceda la tutela como   mecanismo transitorio, es necesario que en el expediente existan pruebas que   acrediten el demandante se encuentra en riesgo de sufrir un perjuicio. Más aun,   debe estar probado que el perjuicio es actual e inminente, es decir, que su   ocurrencia sea altamente probable.[38]  Esto significa que en el expediente deben existir pruebas que demuestren dicha   probabilidad.    

29.    En el presente   caso, la empresa demandante no solicitó la protección transitoria de sus   derechos fundamentales, sino que interpuso la acción como mecanismo definitivo.   En esa medida, no aportó pruebas que acrediten el cumplimiento de los requisitos   exigidos por la jurisprudencia para poder otorgar la protección por vía de   tutela en tales casos. Por otra parte, la Corte no observa que existan pruebas   dentro del expediente que acrediten que en el presente caso se cumplen los   elementos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder de oficio   la protección transitoria de tales derechos. Al respecto, es importante reiterar   que la jurisprudencia de la Corte ha exigido que los demandantes acrediten la   existencia de un perjuicio irremediable para poder conceder la acción de tutela   como mecanismo transitorio. Al respecto, ha dicho esta Corporación:    

“Sea lo   primero señalar, que esta Corporación ha aceptado la posibilidad de dar   trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio, siempre que,   por una parte, se acredite que es inminente un perjuicio irremediable para el   derecho fundamental; y, por otra, que existe otro mecanismo de defensa   judicial al que puede acudirse para decidir, con carácter definitivo, la   controversia planteada en sede de tutela.” (resaltado fuera de texto   original) Sentencia T-136 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)    

En esa medida, ante la ausencia de   pruebas no es posible concluir que los derechos fundamentales del demandante   están frente a un riesgo inminente de sufrir un perjuicio irremediable. Por lo   tanto, ante la inexistencia de un riesgo inminente de que se cause un perjuicio   irremediable para los derechos fundamentales de la empresa demandante, tampoco   resulta procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.    

De lo anterior es necesario concluir que   la acción de tutela no resulta procedente en el presente caso ni como mecanismo   definitivo, ni como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.   Por lo tanto, conforme a lo anterior, la Corte Constitucional denegará la acción   de tutela interpuesta por EPSA E.S.P.    

Efectos de la decisión    

30.    Como se relató en   los antecedentes de la presente sentencia, la apoderada de la empresa demandante   solicitó a esta Corporación que declare que la nulidad de la Sentencia T-274 de   2012 fue ex – nunc, y no ex – tunc, puesto que la empresa ha   efectuado conciliaciones con algunos de los consejos comunitarios menores del   Río Anchicayá con posterioridad a dicha sentencia. Sin embargo, aparte de   salvaguardar estas conciliaciones, la apoderada no ofreció un fundamento   jurídico por el cual la Corte deba declarar hoy que la declaratoria de nulidad   de la Sentencia debe apartarse del principio general según el cual la   declaración de nulidad retrotrae las cosas al estado anterior a que se dictara   la providencia, o el acto jurídico que fue anulado.    

En ausencia de un principio de razón   suficiente que justifique por qué la Corte debe ahora apartarse del principio   general según el cual la declaración de nulidad debe producir efectos ex –   tunc, no puede esta Corporación alterar los efectos ex – nunc que en   principio tiene toda declaratoria de nulidad de los actos jurídicos.    

31.    Por el contrario,   la Corte observa que el presente caso había sido seleccionado por la Sección   Tercera del Consejo de Estado para que se surtiera la revisión de la sentencia   de segunda instancia en la acción de grupo. Sin embargo, el expediente   respectivo fue archivado por el Consejo de Estado como consecuencia,   precisamente, de que la Sala de Revisión profirió la sentencia T-274 de 2012, y   de que dicha sentencia anuló la Sentencia de segunda instancia de la acción de   grupo. Así mismo, la Corte no puede desconocer que uno de los fundamentos   principales de la anulación de dicha sentencia fue la improcedencia de la acción   de tutela ante la existencia de otro medio de defensa judicial. En esa medida,   la declaratoria de efectos ex – tunc del Auto le permite a la Corte   retrotraer los efectos de su decisión para garantizar que el demandante tenga la   oportunidad de que la sentencia de segunda instancia pueda ser objeto de   revisión por parte del Consejo de Estado.      

En virtud de todo lo anterior, la   Corte denegará la acción de tutela interpuesta por la Empresa de Energía del   Pacífico, EPSA E.S.P., en contra del Tribunal Administrativo del Valle del   Cauca y del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de   Buenaventura. Sin embargo, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la   Sentencia T-274 de 2012, le ordenará al Consejo de Estado anular el Auto del 24   de octubre de 2012 proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado   mediante el cual archivó el expediente en la revisión de la sentencia del   Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y en consecuencia continuar con el   mecanismo de revisión en el presente caso.    

III. DECISIÓN    

Con base en las consideraciones   expuestas, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

PRIMERO.- LEVANTAR  la suspensión de términos decretada en este proceso.    

SEGUNDO.- CONFIRMAR  la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2010, por la Sección Quinta  de   la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que a su vez   confirmó la del 20 de mayo de 2010, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado;   que había denegado la acción de tutela interpuesta por la Empresa de Energía del   Pacífico, EPSA E.S.P., en contra del Tribunal Administrativo del   Valle del Cauca y del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de   Buenaventura.    

TERCERO.- ORDENAR  a la Sección Tercera del Consejo de Estado anular el Auto del 24 de octubre de   2012, proferido por dicha sección mediante el cual archivó el expediente de la   acción de grupo 2002-04564-01, en la revisión de la sentencia del Tribunal   Administrativo del Valle del Cauca. En consecuencia, continuar con el proceso en   el presente caso.    

CUARTO.- ORDENAR  al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la devolución del expediente de   la acción de grupo 2002-04564-01 a la Sección Tercera del Consejo de Estado,   para efectos de darle cumplimiento a la orden contenida en la presente   providencia, dentro de los precisos términos establecidos en la Ley 472 de 1998.    

Notifíquese, comuníquese, insértese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta (E)    

Con aclaración de voto    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Magistrada (E)    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Ausente con excusa    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria  General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA     

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

A LA SENTENCIA SU686/15    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-No se debió ordenar reabrir mecanismo   eventual de revisión que debe surtir el Consejo de Estado (Aclaración de voto)    

Comparto plenamente la decisión adoptada en la   sentencia SU-686 de 2015, en el sentido de declarar la improcedencia de la   acción de tutela presentada en 2010 por la empresa EPSA ESP contra el Tribunal   Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo del   Circuito Judicial de Buenaventura, por un supuesto error en la valoración de las   pruebas, dentro de la acción de grupo que favoreció al Consejo Comunitario Mayor   de la Comunidad Negra del Rio Anchicayá, reconociendo su derecho al pago de los   perjuicios generados por la realización de obras técnicas en la presa   hidroeléctrica del Bajo Anchicayá, que ocasionaron un descenso en el nivel del   embalsa y la consecuente salida de considerables volúmenes de agua y sedimentos   que afectaron la vida de la población aledaña a la presa hidroeléctrica. Sin   embargo, no comparto la decisión de ordenar que se reabra el mecanismo eventual   de revisión que debe surtir el Consejo de Estado.    

Referencia: Expediente T-2972159    

Asunto: Acción de tutela   interpuesta por la Empresa de Energía del Pacífico E.S.P. S.A. -EPSA- contra el   Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo   del Circuito de Buenaventura    

Magistrada Ponente:    

Gloria Stella Ortiz Delgado    

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la   Corte Constitucional,  aclaro mi voto a la sentencia SU-686 de 2015, por   las razones que a continuación expongo:    

1. Comparto plenamente la decisión adoptada en la   sentencia SU-686 de 2015, en el sentido de declarar la improcedencia de la   acción de tutela presentada en 2010 por la empresa EPSA ESP contra el Tribunal   Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo del   Circuito Judicial de Buenaventura, por un supuesto error en la valoración de las   pruebas, dentro de la acción de grupo que favoreció al Consejo Comunitario Mayor   de la Comunidad Negra del Rio Anchicayá, reconociendo su derecho al pago de los   perjuicios generados por la realización de obras técnicas en la presa   hidroeléctrica del Bajo Anchicayá, que ocasionaron un descenso en el nivel del   embalsa y la consecuente salida de considerables volúmenes de agua y sedimentos   que afectaron la vida de la población aledaña a la presa hidroeléctrica. Sin   embargo, no comparto la decisión de ordenar que se reabra el mecanismo eventual   de revisión que debe surtir el Consejo de Estado.    

2. Para comenzar, es necesario recordar que en este extenso proceso, la   Corte Constitucional decidió inicialmente conceder protección al derecho   fundamental al debido proceso de la Empresa EPSA ESP por un supuesto yerro de   naturaleza probatoria (T-274 de 2012) en la sentencia de segunda instancia de la   acción de grupo a la que se ha hecho referencia.    

Esta decisión, sin embargo, fue anulada mediante auto A-132 del 16 de abril de 2015, en el cual se   explicó que, como el mecanismo de eventual revisión se encontraba en trámite, la   tutela no cumplía el principio de subsidiariedad. En la misma dirección, en el   auto citado este Tribunal reconoció que incurrió en un error al considerar que   EPSA ESP podría enfrentar un perjuicio irremediable, por el solo hecho de haber   sido condenada al pago de una suma de dinero en la acción de grupo.    

3. En ese contexto, La anulación de la sentencia T-274 de 2012 se basó en   que las consideraciones vertidas en esa providencia acerca de la procedencia de   la tutela resultaban incompatibles con el principio de subsidiariedad y con el   concepto de perjuicio irremediable. Por lo tanto, la única decisión que podía la   Corte adoptar en la sentencia SU-686 de 2015 (de reemplazo a la providencia   anulada) era declarar la improcedencia de la tutela, como en efecto lo hizo la   Sala Plena.    

4. Pero, después de corregir las fallas de la sentencia T-274 de 2012, en   las dos últimas consideraciones de la sentencia SU-686 de 2015 la Corporación   decide que debe dejar sin efectos la decisión de archivo del trámite de eventual   revisión ante el Consejo de Estado, para que la acción continúe en ese   procedimiento.    

5. Mientras que la ratio decidendi y las órdenes principales de la   sentencia  SU-686 de 2015 se dirigen a la protección de la autonomía e   independencia del juez natural, mediante la aplicación estricta del principio de   subsidiariedad, como debe ser en un acápite accesorio se afecta directamente su   ámbito funcional, ordenando el desarchivo de un procedimiento que ya culminó por   las vías procedimentales previstas por la ley para el efecto.    

6. Podría pensarse que la Sala pretende, por esa vía, asegurar los   derechos de la comunidad negra del Río Anchicayá, previendo que un órgano de   cierre valide el análisis probatorio efectuado en la acción de grupo mencionada   al comienzo de esta aclaración.    

Ese propósito, empero, no puede lograrse por esa vía, pues la parte   interesada en que se revise la decisión ejecutoriada de la acción de grupo no es   la comunidad afrodescendiente del Río Anchicayá, sino la empresa EPSA ESP,   responsable de la lesión a los intereses iusfundamentales de la primera.    Por esa misma razón, tampoco resultaba acertada la opción discutida en la Sala   Plena, en el sentido de que la Corte Constitucional, desplazando al juez   natural, dictara una sentencia en la que se establezca una posición definitiva   acerca de la valoración de las pruebas realizada por un Tribunal administrativo   en el ámbito de su competencia.    

En otros términos, la mejor manera de defender los intereses   especialmente protegidos por la Constitución era (i) declarar la improcedencia   de la acción por el no agotamiento de recursos, (ii) defender la autonomía e   independencia del juez natural, y (iii) preservar la cosa juzgada de una   decisión administrativa favorable a la Comunidad Negra del Río Anchicayá. Y,   para lograr todos esos fines de relevancia constitucional bastaba con declarar   la improcedencia del amparo.     

Fecha ut supra,    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA SU686/15    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-No debió haberse declarado improcedente   el amparo (Salvamento parcial de   voto)    

Si bien   considero que en el presente asunto no se evidencia la existencia de alguna   causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales,   ya que en ninguna de las dos sentencias que condenaron a la empresa EPSA E.S.P.   a indemnizar a los miembros de la Comunidad Negra del Bajo Río Anchicayá se   presentó una actuación arbitraria, caprichosa y manifiestamente contraria a   derecho, creo que no debió haberse declarado   improcedente el amparo, es decir, este Tribunal debió abordar el fondo del asunto planteado y limitarse a   confirmar las referidas providencias, y no como lo consideró la postura   mayoritaria, remitir de nuevo el expediente al Consejo de Estado para que en un   procedimiento cuya duración promedio oscila entre los 3 y 7 años se defina la   situación jurídica de la comunidad demandante.    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-No se debió ordenar reabrir proceso que   fue archivado por el Consejo de Estado en su etapa de revisión (Salvamento parcial de   voto)    

Considero   que la Corte no debió ordenar reabrir un proceso que  fue archivado por el   Consejo de Estado en su etapa de revisión, ya que no existe facultad   constitucional o legal que permita al máximo órgano de la jurisdicción de lo   contencioso administrativo revivir un procedimiento que hace más de tres años   culminó.    

REVISION EVENTUAL DE   ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO POR EL CONSEJO DE ESTADO-Pérdida de   idoneidad como medio de defensa (Salvamento parcial de voto)    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Con orden de desarchivar proceso de   revisión y remitir de nuevo al Consejo de Estado, se somete a población afectada   a un nuevo aplazamiento en la ejecución del fallo que los favoreció y a una   indefensión que se prolonga en el tiempo (Salvamento parcial de voto)    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-La Corte debió asumir directamente   revisión de fallo de Tribunal, para así decidir sin más demoras sobre la   protección de los derechos de comunidad afectada (Salvamento parcial de voto)    

Referencia:  expediente T-2.972.159    

Acción de tutela   interpuesta por la Empresa de Energía del Pacífico E.S.P. S.A. -EPSA- contra el   Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo   del Circuito de Buenaventura    

Magistrada Ponente:   Gloria Stella Ortiz Delgado    

Con el debido respeto por las decisiones de esta corporación presento salvamento   de voto al fallo adoptado dentro de la sentencia SU-686 de 2015, expedida por la Sala Plena de la Corte   Constitucional.    

Las razones que   sustentan el desacuerdo, se exponen a continuación:     

Si bien considero que en el presente asunto no se   evidencia la existencia de alguna causal de procedibilidad de la acción de   tutela contra providencias judiciales, ya que en ninguna de las dos sentencias   que condenaron a la empresa EPSA E.S.P. a indemnizar a los miembros de la   Comunidad Negra del Bajo Río Anchicayá se presentó una actuación arbitraria,   caprichosa y manifiestamente contraria a derecho, creo que no debió haberse declarado improcedente el amparo, es decir,   este Tribunal debió abordar el fondo del asunto planteado y limitarse a   confirmar las referidas providencias, y no como lo consideró la postura   mayoritaria, remitir de nuevo el expediente al Consejo de Estado para que en un   procedimiento cuya duración promedio oscila entre los 3 y 7 años se defina la   situación jurídica de la comunidad demandante.    

Así las cosas, considero que la Corte no debió   ordenar reabrir un proceso que  fue archivado por el Consejo de Estado en   su etapa de revisión, ya que no existe facultad constitucional o legal que   permita al máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo   revivir un procedimiento que hace más de tres años culminó[39].    

2. Respecto a la acción de grupo   presentada por los miembros de la Comunidad Negra del Bajo Río Anchicayá, creo que al haberse archivado el   proceso de eventual revisión dicho mecanismo perdió su idoneidad como medio de   defensa judicial. La Sala Plena ha   debido decidir directamente, como lo ha hecho en todos los casos en los cuales   no existía decisión de fondo en el recurso extraordinario, decidir directamente   sobre la constitucionalidad de las decisiones que condenaron a la   empresa EPSA E.S.P. a indemnizar los daños y perjuicios causados.    

3. Pienso que con la orden de desarchivar el proceso   de revisión y remitirla de nuevo al Consejo de Estado, se somete a la población   afectada a un nuevo aplazamiento en la ejecución del fallo que los favoreció y a   una indefinición que se prolongará en el tiempo, desconociendo así el derecho a   acceder a la administración de justicia sin dilaciones injustificadas. Esta   decisión  es especialmente desafortunada si se tiene en cuenta que (i)  las comunidades llevan esperando la protección de sus derechos por casi dos   décadas, razón por la cual la decisión ha debido tomarse directamente por la   Corte Constitucional y (ii) está de por medio el derecho a la   indemnización de sujetos de especial protección constitucional, como lo son las   comunidades afro.    

En lo que respecta a la primera de las dimensiones   (la espera por casi dos décadas), vale la pena resaltar que tal y como lo ha   manifestado esta Corporación, el derecho a una recta y   pronta administración de justicia, sin dilaciones injustificadas, forma parte   del derecho fundamental al debido proceso al “dejar de ser un simple designio   institucional para convertirse en el contenido de un derecho público subjetivo   de carácter prestacional ejercitable frente al estado, en los supuestos de   funcionamiento anormal de la jurisdicción”[40].  En igual medida el artículo 228 de la Carta   Política define la administración de justicia como una función pública, e impone   a todas las autoridades judiciales la responsabilidad de “hacer realidad los propósitos que inspiran la Constitución en   materia de justicia, y que se resumen en que el Estado debe asegurar su pronta y   cumplida administración a todos los asociados”[41].    

Sobre la segunda dimensión (derecho a la reparación)   vale la pena destacar que esta Corporación en el auto 005 de 2009 afirmó que: “el avance de megaproyectos y la adopción de legislación   que afecta los derechos territoriales y ambientales de las comunidades   afrocolombianas, están generando las condiciones para que éstas sean desposeídas   de su patrimonio territorial y de su habitat ambiental y por lo tanto, para que   la brecha de las desigualdades se mantenga, cualifique y profundice”.   Así las cosas, la indemnización reconocida en el marco de la acción de grupo   presentada por la Comunidad Negra del Bajo Río Anchicayá puede ser considerada   como una medida que permite superar la pobreza estructural en la cual han vivido   estas comunidades históricamente, sin embargo la decisión adoptada en la   sentencia SU-686 de 2015   pone en suspenso la materialización de estas garantías.    

En conclusión, considero que la Corte ha debido   asumir directamente la revisión del fallo del Tribunal Administrativo del Valle   del Cauca, para así decidir sin más demoras sobre la protección de los derechos   de Comunidad Negra del Bajo Río Anchicayá afectada por los trabajos de   mantenimiento de la represa de la central hidroeléctrica.    

Fecha ut supra,    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

A LA SENTENCIA SU686/15    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PROFERIDAS EN EL CURSO DE UNA   ACCION DE GRUPO-Se debió estudiar la subsidiariedad de la   acción teniendo en cuenta que el mecanismo de revisión ante el Consejo de Estado   había sido archivado (Salvamento parcial de voto)    

Con el debido respeto por las decisiones   de la Sala Plena, procedo a plantear las razones que me impiden acompañar, en su   integridad, la decisión adoptada en la Sentencia SU-686 de 2015. Mi disenso   tiene que ver, en concreto, con que se hayan confirmado las decisiones de   instancia que declararon improcedente la tutela formulada por la EPS A.    

En mi criterio, lo decidido al respecto   contradice la regla jurisprudencial que exige que el cumplimiento del requisito   de subsidiariedad de las tutelas que se formulan contra una providencia judicial   se evalúe a la luz de las particularidades del caso concreto, es decir,   valorando si el accionante cuenta, en realidad, con un medio judicial   alternativo idóneo y efectivo para el restablecimiento de los derechos   fundamentales que presuntamente le fueron vulnerados.    

En lugar de realizar ese ejercicio, la   Sentencia SU-686 de 2015 descartó la procedibilidad formal de la solicitud de   amparo con argumentos que, como lo explicaré más adelante, no reflejan las   circunstancias reales y actuales del caso objeto de estudio. Como, además,   ordenó desarchivar el proceso de revisión de los fallos de acción de grupo   retrasando, de nuevo, el pago de la indemnización que las comunidades negras de   Anchicayá han esperado durante más de diez años, me separo parcialmente de la   decisión de la Sala Plena. Paso, entonces, a explicar los motivos de mi   desacuerdo.    

1.   Quisiera comenzar   recordando que la Sentencia SU-686 de 2015 estudió la tutela que formuló la   Empresa de Energía del Pacífico -EPSA- contra las sentencias de acción de grupo   que la declararon administrativa y patrimonialmente responsable de los   perjuicios sufridos los habitantes de la ribera del río Anchicayá a raíz del   vertimiento de sedimentos en la cuenca del río, entre julio y agosto de 2001, y   la condenaron a pagar una indemnización colectiva de 166 mil millones de pesos,   por concepto de perjuicios materiales.    

2.   La compañía   planteó que las sentencias cuestionadas, proferidas por el Juzgado Primero   Administrativo del Circuito de Buenaventura y el Tribunal Administrativo del   Valle del Cauca, se apoyaron en una prueba que no fue debidamente aportada, que   no pudo ser controvertida y que, de todas maneras, carecía de rigor técnico y   científico. Como, en su concepto, esas circunstancias configuraron un defecto   fáctico, pidió amparar su debido proceso.    

3.   La tutela fue   declarada improcedente en el trámite de instancia. La Sección Cuarta del Consejo   de Estado consideró que no cumplía el requisito de subsidiariedad, porque la   Sección Tercera de esa corporación podría revisar, eventualmente, las sentencias   de acción de grupo. La Sección Quinta, a su turno, sostuvo que la controversia   formulada por la EPSA debió plantearse en el trámite del proceso.    

4.     La Sala Tercera de   Revisión de la Corte Constitucional[42] revocó ambas   decisiones mediante Sentencia T-274 de 2012. En su criterio, el hecho de que   hubieran transcurrido dos años sin que se decidiera sobre la selección para   revisión de los fallos de acción de grupo descartaba que ese mecanismo fuera   idóneo y efectivo para la defensa de los derechos fundamentales eventualmente   vulnerados a la EPSA. Luego, al examinar el fondo del asunto, resolvió que el   Tribunal Administrativo del Valle del Cauca había incurrido en un defecto   fáctico al tasar la magnitud del daño y el monto de los perjuicios reclamados   por las comunidades negras de Anchicayá[43]. Por eso, amparó los   derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de   justicia de la compañía accionante y revocó, en su integridad, la sentencia de   acción de grupo de segunda instancia.    

5.     El apoderado del   Consejo Mayor de la Comunidad Negra del Río Anchicayá solicitó declarar nula la   Sentencia T-274 de 2012, en tanto desconoció la jurisprudencia constitucional y   dejó de analizar asuntos de relevancia constitucional con efectos   trascendentales para el sentido del fallo. La Sala Plena le dio la razón al   recurrente, tras comprobar que la sentencia no explicó las razones que, en   concreto, descartaban que el trámite de la acción de revisión ante el Consejo de   Estado fuera idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales de la   EPSA.[44]  . Para la Sala Plena, la ausencia de una justificación al respecto contradijo la   jurisprudencia “sobre la subsidiariedad de la acción de tutela, y en   particular, la regla jurisprudencial según la cual la idoneidad del medio de   defensa judicial principal debe analizarse en el caso concreto”[45].  Por eso, declaró   nulo el fallo de revisión, a través del Auto 132 de 2015.    

6.     En mi concepto, la   Sentencia SU-686 de 2015 incurrió en el mismo error que motivó la nulidad de la   Sentencia T-274 de 2012. Ambas providencias examinaron la subsidiariedad de la   tutela formulada por la EPSA al margen de la situación que, en realidad,   determinaba la idoneidad y eficacia del mecanismo alternativo de defensa.[46]  La decisión de la que ahora me aparto, en efecto, concluyó que el mecanismo de   revisión ante el Consejo de Estado era la vía idónea y eficaz para proteger los   derechos fundamentales de la empresa demandante, pese a que el referido trámite   había sido archivado por el Consejo de Estado tres años antes. Dado que, en ese   contexto, el escenario alternativo de defensa con que contaba la EPSA para   proteger sus derechos fundamentales había desaparecido, la Sala Plena debió   estudiar el asunto de fondo y definir, de una vez por todas, una controversia   que se ha diferido durante más de diez años, en perjuicio de las comunidades   negras afectadas por los residuos que la compañía vertió en el río Anchicayá al   realizar labores de mantenimiento de la represa.    

7.    La fórmula de   decisión que, en contraste, adoptó la Sentencia SU-686 de 2105, contradice la   rigurosidad a la que esta corporación ha sometido el análisis de las tutelas que   cuestionan providencias judiciales y supone un desbordamiento de sus   competencias en esa materia. Al ordenarle al Consejo de Estado anular una   providencia -el auto de archivo del proceso de revisión-que ni siquiera fue   cuestionada en este trámite, la Corte excedió las restricciones a las que se   somete la posibilidad de escrutinio del juez constitucional en esos casos, en   contravía de su propia jurisprudencia.    

8.    Los problemas que   esta decisión comporta de cara a la garantía de los principios de juez natural y   autonomía judicial son apenas comparables con el grave retroceso que la misma   implica en el marco de la jurisprudencia que, de manera uniforme, les ha   prodigado a las comunidades negras un trato acorde con su status de sujetos de   especial protección constitucional.    

9.         En esta ocasión, la Corte hizo un análisis   contraevidente de la procedibilidad formal de la acción de tutela y dictó una   orden que se inmiscuye, arbitrariamente, en las competencias del máximo tribunal   de la jurisdicción contencioso administrativa. Lo resuelto al respecto no tiene   efecto distinto que el de diferir, injustificadamente el derecho de las   comunidades negras de Anchicayá a lograr la ejecución material de una decisión   judicial que, en mi concepto, no incurrió en el defecto fáctico que se le   atribuye.    

10.   La sentencia de la   que me aparto fue, en fin, indiferente al impacto que implica volver a aplazar   el cumplimiento de los fallos de acción de grupo para unas comunidades cuyo   territorio, medios de subsistencia y formas de vida se vieron comprometidos por   cuenta de la descarga de sedimentos en el río. Por esas razones, salvo mi voto   en los términos expuestos.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

[1] Escrito de tutela   radicado en el Consejo de Estado el 8 de febrero de 2010 (Expediente T-2972159, Cuaderno   Corte Constitucional, folios 3-47)    

[2] Ibíd. Folio 3.    

[3] Ibíd. Folio 4.    

[5] Escrito de tutela   radicado en el Consejo de Estado el 8 de febrero de 2010 (Expediente T-2972159, Cuaderno   Corte Constitucional, folio  4)    

[6] Auto del 19 de noviembre   de 2002, proferido por la Magistrada Luz Elena Sierra Valencia del Tribunal   Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (Expediente    T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I de la acción de tutela,   Folio 208)    

[7] Dictamen pericial sobre el estado   de los cultivos establecidos en la parte baja del Río Anchicayá, consejos   comunitarios de Taparal, Humane, Calle Larga y Bracitos-Amazonas, municipio de   Buenaventura (Expediente    T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I de la acción de tutela,   Folio 215)    

[8] Memorial radicado el 23 de abril   de 2003 en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura por Gerardo   Andrés Figueroa Martínez, apoderado de EPSA en la diligencia de prueba   anticipada (Expediente    T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folio 220)    

[9] Auto No. 1001 de noviembre 28 de   2001 proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura (Expediente T-2972159, Cuaderno   de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folio 254)    

[10] Recurso de reposición y en   subsidio el de apelación contra el Auto No. 1001 de noviembre 28 de 2001 (Expediente T-2972159, Cuaderno   de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I)    

[11] Auto de enero 15 de 2004 proferido   por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura (Expediente T-2972159, Cuaderno   de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folios 255-256)    

[12] Informe complementario de la Secretaría de Agricultura y Pesca de la   Gobernación del Valle del Cauca (Expediente    T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folios 260-396)    

[13] Escrito de fecha 16 de   septiembre de 2004 radicado por el apoderado judicial de EPSA en el Juzgado Tercero Civil del Circuito   de Buenaventura (Expediente    T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folios 398-400)    

[14]   Expediente    T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 2 anexo al Cuaderno I, Folio 166.    

[15] Cabe resaltar que como   consecuencia de la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos,   desde el 26 de abril de 2006, el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de   Buenaventura avocó conocimiento de la primera instancia de la acción de grupo,   que culminó con la sentencia del 20 de mayo de 2009, sobre la  cual se hará   referencia más adelante.    

[16] Oficio No. 979 proferido por el   Tribunal Superior del Valle del Cauca (Expediente T-2972159, Cuaderno de pruebas No.   1 anexo al Cuaderno I, Folio 402)    

[17] Oficio No. 1096 proferido por el   Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura (Expediente T-2972159, Cuaderno   de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folio 403)    

[18] Memorial radicado por EPSA el 19 de   septiembre de 2008, por el cual se objetó por error grave el dictamen pericial   entregado el 29 de julio de 2008 (Expediente    T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 2 anexo al Cuaderno I, Folios 214-226)    

[19] “ARTÍCULO 140.   Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los   siguientes casos:    

(…)    

1. Cuando corresponde a distinta   jurisdicción.”    

[20] Fallo de primera   instancia de la acción de grupo No. 2002-4584-01 (Expediente    T-2972159, Cuaderno de pruebas No. 1 anexo al Cuaderno I, Folio 131)    

[21] (Expediente T-2972159, Cuaderno   Corte Constitucional, Folio 95)    

[22] Fallo de segunda   instancia de la acción de grupo No. 2002-4584-01 (Expediente T-2972159, Cuaderno   I, Folio 116)    

[23] Fundamento 40 de las   Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012 (Expediente T-2972159, Cuaderno   Corte Constitucional, Folio 327)    

[24] Ibíd.    

[25] Fundamento 11 de las   consideraciones y fundamentos de Sentencia T-274 de 2012 (Expediente T-2972159, Cuaderno   Corte Constitucional, Folio 329)    

[26] Fundamento 12 de las   consideraciones y fundamentos de Sentencia T-274 de 2012 (Expediente T-2972159, Cuaderno   Corte Constitucional, Folio 329)    

[27] En esta ocasión la Corte   reiteró lo dicho en las sentencias T-288 de 2011, T-239 de 1996, T-538 de 1994,   SU-159 de 2001, SU-132 de 2002 y T-814 de 1999.    

[28] Fundamento 25 de las Consideraciones y fundamentos de la   Sentencia T-274 de 2012   (Expediente T-2972159, Cuaderno   Corte Constitucional, Folio 332)    

[29] Fundamento 35 de las Consideraciones y fundamentos de la   Sentencia T-274 de 2012   (Expediente T-2972159, Cuaderno   Corte Constitucional, Folio 335)    

[30] Fundamento 40 de las Consideraciones y fundamentos de la   Sentencia T-274 de 2012   (Expediente T-2972159, Cuaderno   Corte Constitucional, Folio 336)    

[31] Fundamento 40 de las Consideraciones y fundamentos de la   Sentencia T-274 de 2012   (Expediente T-2972159, Cuaderno   Corte Constitucional, Folio 336)    

[32] Fundamentos 46.1, 46.2 y 46.3 de las Consideraciones y   fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012 (Expediente    T-2972159, Cuaderno Corte Constitucional, Folio 344).    

[33] Fundamento 46.7 de las Consideraciones y fundamentos de la   Sentencia T-274 de 2012   (Expediente T-2972159, Cuaderno   Corte Constitucional, Folio 345).    

[34] Fundamento 47 de las Consideraciones y fundamentos de la   Sentencia T-274 de 2012   (Expediente T-2972159, Cuaderno   Corte Constitucional, Folio 345).    

[35] Ibíd.    

[36] Solicitud de nulidad de   la de la   Sentencia T-274 de 2012 presentada por el apoderado del Consejo Mayor de la Comunidad   Negra del Río Anchicayá   (Expediente T-2972159, Cuaderno   del Incidente de Nulidad de la Sentencia T-274 de 2012, Folios 1-38)    

[37] Auto del 24 de octubre de   2012 proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado (Expediente T-2972159, Cuaderno   del Incidente de Nulidad de la Sentencia T-274 de 2012, Folios 158-159)    

[38] En este sentido, ver   también las Sentencia T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes) y T-081 de   2013 (María Victoria Calle Correa).    

[39] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, fecha 24 de octubre de   2012.    

[40]   Sentencia C-390 de 2014.    

[41]   Sentencia T-283 de 2013.    

[42] Integrada por los magistrados Juan Carlos   Henao, Luis Guillermo Guerrero y Jorge Iván Palacio.    

[43] Según la Sentencia T-274 de 2012, la   configuración del defecto fáctico tuvo que ver con que el tribunal   Administrativo del Valle vulneró el debido proceso de la EPSA, porque el informe   cuestionado i) se incorporó al   expediente como prueba anticipada, pese a que se realizó de forma simultánea al   trámite de la acción de grupo; ii) se valoró como dictamen pericial, aunque   los peritos no se designaron en el curso del proceso ni se practicó el dictamen   con citación de las partes para que plantearan su objeciones al respecto y iii) porque se le otorgó   pleno valor probatorio como informe técnico en cabeza de una entidad oficial,   sin considerar que se apoyaba exclusivamente en las declaraciones rendidas por   los demandantes en calidad de afectados.    

1 De hecho, la Sala   cuestionó que la tutela se hubiera declarado improcedente sobre el supuesto de   la tardanza en la selección, pese a que, explícitamente, reconoció que las   sentencias de acción de grupo habían sido seleccionadas para revisión por el   Consejo de Estado mediante providencia del 28 de marzo de 2012. 1  Auto 132 de 2015, fundamento jurídico 49.    

[44] La Sentencia T-247 de 2012, en efecto,   declaró procedente la tutela que formuló la compañía accionante porque habían   transcurrido dos años sin que se resolviera sobre la selección para revisión de   los fallos de acción de grupo. Esto, pese a que, para ese momento, el caso ya   había sido seleccionado por la Sección Tercera del Consejo de Estado. La   Sentencia SU-686 de 2015, en cambio, resolvió que el mecanismo de revisión era   improcedente, aun cuando era claro que el mismo había sido archivado tres años   antes, a raíz de la decisión adoptada por la Sentencia T-274 de 2012.    

[45] Auto 132 de 2015, fundamento jurídico 49.    

[46] La Sentencia T-247 de 2012, en efecto,   declaró procedente la tutela que formuló la compañía accionante porque habían   transcurrido dos años sin que se resolviera sobre la selección para revisión de   los fallos de acción de grupo. Esto, pese a que, para ese momento, el caso ya   había sido seleccionado por la Sección Tercera del Consejo de Estado. La   Sentencia SU-686 de 2015, en cambio, resolvió que el mecanismo de revisión era   improcedente, aun cuando era claro que el mismo había sido archivado tres años   antes, a raíz de la decisión adoptada por la Sentencia T-274 de 2012.