SU768-14

           SU768-14             

Sentencia   SU768/14    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de   procedibilidad    

JUEZ EN EL   ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Significado y sentido de la labor/DIRECCION DEL   PROCESO JUDICIAL EN EL MARCO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO    

El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el   “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”, convirtiéndose en el   funcionario -sin vendas- que se proyecta más allá de las formas jurídicas, para   así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un   servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que   reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado   con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la   búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la   justicia material. El derecho sustancial es aquel que se refiere a los derechos   subjetivos de las personas, en oposición al derecho formal que establece los   medios para buscar la efectividad del primero. Bajo los principios de la nueva   Constitución se considera que la justicia se logra precisamente mediante la   aplicación de la ley sustancial. Ahora bien, “no se puede perder de vista que   una sentencia justa solo se alcanza si el juez parte de una base de conocimiento   que pueda considerarse, en cierta medida, verdadera, lo que le impone la   obligación de hallar el equilibrio perfecto entre la búsqueda del valor de la   verdad y la efectividad del derecho material”. De esta manera, aunque no sea   posible ontológicamente establecer un acuerdo sobre qué es la verdad y si esta   es siquiera alcanzable, jurídicamente “la aproximación a la verdad es un fin, un   principio y un derecho constitucional que se impone a las autoridades y a los   particulares”. Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de   1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados   a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden   justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la   vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia   material.    

PRUEBA DE   OFICIO EN LOS ESTATUTOS PROCESALES-Facultad del juez para distribuir las   cargas procesales    

PRUEBA DE   OFICIO-Importancia/DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO-Relevancia   constitucional    

En relación con las pruebas de oficio, la jurisprudencia constitucional   ha respaldado su legitimidad e incluso sostenido su necesidad, partiendo de la   idea de que la búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un   presupuesto para la obtención de decisiones justas. Tal potestad no debe   entenderse como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con   alguna de las partes, sino como “un compromiso del juez con la verdad, ergo con   el derecho sustancial”. El decreto oficioso de pruebas no es una mera   liberalidad del juez, es un verdadero deber legal. De acuerdo a esta   Corporación, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a   partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas   pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer   espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro   derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que   su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material;   (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe   de las partes.    

FACULTADES Y   PODERES DEL JUEZ-Deber de practicar pruebas de oficio en los procesos que se   surten ante la jurisdicción ordinaria y de lo contencioso administrativo    

JUEZ DE   TUTELA Y PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD EN MATERIA PROBATORIA    

La oficiosidad del juez cobra mayor fuerza en el escenario de la acción   de amparo. La jurisprudencia ha enseñado que “en el trámite de la acción de   tutela la oficiosidad del juez ha de ser un criterio determinante para la   consecución de su objetivo, esto es, el de garantizar la efectividad de los   derechos fundamentales”, sobre todo cuando se encuentran en discusión los   derechos de sujetos en condición de vulnerabilidad, como ocurre con la población   desplazada, frente a los cuales el juez “no puede escatimar en razones ni medios   de prueba para que la justicia se materialice”. Y es precisamente a fin de   lograr la efectividad de los derechos fundamentales que se pretende conseguir   por medio de esta acción constitucional, que el Decreto 2591 de 1991 faculta al   juez a pedir informes a la autoridad o entidad accionada respecto de la   solicitud de amparo impetrada en su contra, e impone la consecuencia jurídica   de presunción de veracidad de los hechos narrados por el accionante, cuando el   informe solicitado a la parte accionada no fuere rendido dentro del plazo   determinado.    

LA PRUEBA DEL   DERECHO EXTRANJERO EN LA DOCTRINA Y EN EL DERECHO COMPARADO    

LA PRUEBA DEL   DERECHO EXTRANJERO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO-Tratados   internacionales vinculantes para el Estado colombiano    

LA PRUEBA DEL   DERECHO EXTRANJERO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO-En el Código de   procedimiento civil    

SISTEMA MIXTO   DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO-Consagra   simultáneamente los poderes oficiosos del juez junto con la diligencia de las   partes en la obtención del derecho extranjero    

El ordenamiento jurídico colombiano se inclina por una   alternativa intermedia, tanto en su legislación interna como en los tratados   regionales en lo que se ha hecho partícipe. En principio, dispone que el derecho   extranjero es investigado de oficio por la autoridad judicial (C.P.C., art.   188), como si se tratara de su propio ordenamiento (Convención interamericana   sobre normas generales de derecho internacional privado, art. 2). Sin embargo,   también acepta la colaboración de las partes (C.P.C., art. 188)   para que estas puedan alegar y probar su existencia y contenido (Convención   interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado, art. 2).   De este modo, el derecho extranjero no se aborda como una simple cuestión   fáctica en tanto existe una responsabilidad expresa en cabeza de las autoridades   judiciales en su consecución, pero tampoco es un asunto de puro derecho, por   cuanto el ordenamiento colombiano reconoce que su contenido, alcance y vigencia   puede ser alegado, probado y discutido también por las partes interesadas.    

CARGA DE LA   PRUEBA SOBRE EL DERECHO EXTRANJERO-Relevancia, calidad de las partes y   disponibilidad de la norma como criterios del juez en su análisis    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo por   cuanto hubo desconocimiento del deber de impulso oficioso del juez en la   obtención del derecho extranjero para determinar propiedad de barco en acción de   reparación    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Vulneración del debido proceso y   acceso a la administración de justicia por falta de impulso oficioso que   corresponde al juez en la obtención del derecho extranjero    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto fáctico por   omisión en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad   de la legitimación en la causa en el derecho extranjero que determinan propiedad   de barco    

Expediente: T-3.955.581.    

Referencia: Acción de tutela de Joseph Mora Van Wichen   contra la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de   Estado.    

Asunto: La carga de la prueba del derecho extranjero y la   labor del juez en el Estado Social de Derecho.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce   (2014).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en   el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:    

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela emitido   por la Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de   Estado, en el expediente T-3.955.581.    

I. ANTECEDENTES.    

Joseph Mora Van Wichen interpone acción de tutela contra la sentencia   proferida por la Subsección C, Sección Tercera de la Sala Contencioso   Administrativa del Consejo de Estado. Considera   vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, el mínimo vital y el   debido proceso, al haberse confirmado el fallo de instancia que negó las   pretensiones dentro de la demanda de reparación directa promovida por el actor   contra la Nación.    

1. Hechos y relato contenido en el expediente[1].    

A.     Antecedentes:    

1.     El accionante manifiesta que el barco de su propiedad, Zeetor, matriculado en el puerto hondureño de San Lorenzo,  arribó a Colombia el 31 de diciembre de 1991 con un   cargamento de harina de pescado. Fue recibido legalmente por la Capitanía del   Puerto de Buenaventura. A su llegada, asegura, fueron verificados todos los   documentos que por convenios internacionales debía tener la motonave.    

2.    No obstante, sostiene que su agente Navieros de   Occidente Ltda. le incumplió lo acordado en relación con el cargamento y el pago   de los fletes, ya que los cobró al dueño de la carga pero no los transfirió   correctamente. Como consecuencia de lo anterior, la Capitanía del puerto de   Buenaventura negó la autorización de zarpe, en decisión del 20 de enero de 1992,   aduciendo que la embarcación tenía deudas pendientes con Colpuertos.    

3.    Pone de presente   que estando en el Puerto de Buenaventura, el señor Juan Montes de   Oca, Capitán del Zeetor para ese entonces, realizó las liquidaciones de algunos   créditos laborales a favor de la tripulación, las cuales fueron homologadas con   la firma del Capitán de Puerto. Uno de los créditos resultantes fue el de un   tripulante de nombre Reinaldo Escultero, quien esgrimió estos documentos como   título ejecutivo ante el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Buenaventura en   demanda que interpuso contra Joseph Mora y la compañía Pacific Coasting S.A.,   solidariamente.    

4.    Afirma que el 10 de abril de 1992 el Juzgado 2º Laboral de Buenaventura profirió   orden de embargo y secuestro del Zeetor, en razón a las acreencias alegadas por   el tripulante Escultero, medida cautelar que si bien fue posteriormente anulada   estuvo vigente por más de cuatro años y dio origen a una serie de calamidades e   infortunios que comprometieron gravemente su estabilidad física, emocional,   familiar y económica.    

5.    Relata que desde mayo de 1992 hasta finales de 1993 se vio forzado a permanecer en   el país, por cuanto se expidió en su contra una orden de prohibición de salida   por parte del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), como resultado de   una indagación por un presunto hurto de un bote de rescate. Embarcación de su   propiedad que había sacado a tierra, asegura, para protegerlo del vandalismo.    

6.     Asegura que en   febrero de 1998, intentando proteger su barco de cinco ladrones, estos le   ocasionaron múltiples heridas en la cabeza e incluso le enterraron un   destornillador en el pecho, luego de lo cual se apropiaron de lo que pudieron   llevarse en canoas.    

7.    Sostiene que   durante todo este tiempo y debido a la inmovilización del único patrimonio que   tenía para subsistir, sus ahorros disminuyeron radicalmente hasta el punto de   tener que recurrir a la caridad de vecinos. Igualmente, relata que su situación   familiar se deterioró considerablemente en tanto su compañera sentimental e   hijos residían en Perú, país que no pudo volver a frecuentar mientras intentaba   resolver sus problemas judiciales en Colombia.    

B. Demanda de   reparación directa contra la Nación:    

8.       Con fundamento en los sucesos e infortunios descritos anteriormente,   especialmente el embargo y secuestro judicial del barco (el cual en el   transcurso del proceso fue totalmente desvalijado y se lo “comió el mar”,   en palabras del accionante[2]),   el señor Joseph Mora Van Wichen interpuso acción de   reparación directa en 1997 contra la Nación (Ministerio de   Defensa, Ministerio de Justicia y del Derecho y el Consejo Superior de la   Judicatura), alegando un error judicial. Explicó que dentro del proceso   laboral se libró un mandamiento de pago sin examinar que el título   era uno de aquellos que la ley denomina complejos, por lo que debía verificarse   con los libros de registro del Buque y, en todo caso, la medida no era   procedente por tratarse de un buque con bandera extranjera[3].    

9.        El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en   fallo del 15 de diciembre de 2000, negó las pretensiones de la demanda. En su   sentir, (i) no se determinó quién era el propietario de la motonave Zeetor por   la cual se reclamaban los perjuicios, si era de la compañía Panameña Pacific   Coasting S.A., del señor Joseph Mora Van Wichen, o de ambas partes; (ii) no se   precisó en qué calidad se solicitaban los daños, si como propietario, poseedor o   tenedor; y lo más importante, (iii) de acuerdo con el artículo 1442 del Código   de Comercio, debió haberse probado “cuáles son los requisitos de la   legislación de Honduras para demostrar la propiedad de ese bien, cuestión   que le correspondía a la parte demandante que es la interesada en que se le   paguen perjuicios por los daños de la nave de bandera extranjera”[4].    

10.            En su oportunidad, el apoderado judicial del   señor Mora interpuso recurso de apelación. Con respecto a   la legitimación en la causa por activa, propuso como argumento principal la   propiedad de Pacific Coasting S.A. sobre la moto nave Zeetor y subsidiariamente   la posesión que ejercía el mandante (Joseph Mora Van Wichen) sobre el buque, la   que igualmente daría derecho a reclamar perjuicios en forma total. Señaló que   dentro del expediente obraba copia auténtica de la “patente definitiva de   navegación”, que equivalía al título de propiedad de la motonave Zeetor y   fungía como el pasaporte en cada puerto a donde llegaba la motonave. Aseguró   además que esta patente, junto con otros documentos de salubridad y seguridad,   dieron lugar a que se generara una constancia que por ser pública tenía todo el   valor probatorio: el acta de visita.    

De igual manera, el apoderado resaltó que en dos procesos   anteriores (el de ejecución laboral adelantado en contra del señor Mora y una   acción de tutela a su favor), tales documentos fueron suficientes para acreditar   la propiedad del barco. Por ello opinó que “no sería   jurídicamente bien visto que en dos procesos la justicia sí tuviera como prueba   de la propiedad de unos documentos idóneos, y así le generara toda la confianza   al demandante y ahora, después de cuatro largos años, se pretenda sostener que   no se tiene o no se probó la titularidad”[5].    

               i.     Copia auténtica del original de la escritura de adjudicación por remate   de la motonave Zeetor, de fecha 22 de mayo de 1989, con todas las legalizaciones   del caso establecidas por el Código de Procedimiento Civil.    

             ii.     Copia auténtica del original del registro de la matrícula de la motonave   Zeetor en Honduras con todas las legalizaciones del caso establecidas por el   Código de Procedimiento Civil.    

          iii.     Copia auténtica del original de la patente definitiva de navegación.    

11.  En auto del 29 de octubre de 2001, el Consejero Ponente negó la   solicitud de pruebas. Explicó que el periodo probatorio en   segunda instancia era excepcional, dado que sólo se podían decretar pruebas en   los eventos previstos en el artículo 214 del C.C.A., y que en este caso la   petición se hizo por fuera de tales supuestos.    

No obstante, al resolverse el recurso de súplica, la Sala consideró   que respecto a la prueba trasladada de los documentos aportados en la acción de   tutela le asistía razón al señor Mora, en tanto la misma había sido solicitada y decretada en la primera instancia, pero no   contestada en debida forma por la entidad judicial oficiada. En virtud de lo   anterior, ofició al Juzgado Segundo Penal del Circuito para que remitiera copia   del proceso de tutela instaurado por Joseph Mora Van Wichen contra el Juzgado 2º   Laboral del Circuito[6].    

En cuanto a las pruebas que se solicitaron fueran decretadas de oficio,   aseveró que “en su momento la Sala hará uso de la facultad prevista en el   artículo 169 del C.C.A. y 179 del C. de P. C. si lo considera necesario”[7].    

12.  Mediante auto de fecha 26 de julio de 2004, el Consejo de Estado negó la   solicitud de prelación del fallo elevada por el Ministerio Público, quien a su   vez actuó en atención a la solicitud efectuada por la Embajada de Holanda. El   demandante insistió en el beneficio a través de sendas peticiones radicadas el   23 de noviembre de 2007, 12 de febrero de 2008, 6 de agosto de 2008, 8 de agosto   de 2008 y 9 de febrero de 2009, las cuales fueran rechazadas sistemáticamente   por el Consejo de Estado[8].   Finalmente, en auto del 26 de marzo de 2009, la Corporación accedió a la   prelación formulada[9].    

13.   El 22 de julio de 2009[10] la Sección   Tercera profirió un auto en el cual, atendiendo el artículo   169 del Código Contencioso Administrativo, dispuso incluir como pruebas de   oficio los siguientes documentos: (i) Escritura de adjudicación por remate de   una motonave, otorgada por el Décimo Octavo Juzgado de Primera Instancia Civil   de Lima, a favor de la Pacific Coasting Sociedad Anónima, suscrita en la ciudad   de Lima el 22 de mayo de 1989; (ii) Patente definitiva de navegación, República   de Honduras, número L0322948; y (iii) Testimonio – Instrumento número cincuenta   y tres (53) otorgado en Tegucigalpa, Honduras, el 24 de mayo de 1990, por el   notario del Distrito Central.    

14.  Dentro del trámite de la demanda de reparación directa el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, profirió fallo de segunda   instancia el 9 de mayo de 2012. Esta sentencia –objeto de la presente acción de   tutela- confirmó la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en   el sentido que el accionante no demostró su legitimación por activa.    

La Sección Tercera expuso que la legislación comercial había instituido   una regulación propia, que a su vez desarrollaba los convenios internacionales   suscritos por Colombia, en relación con la transmisión de la propiedad de naves   marinas. Se trataba de un régimen excepcional consagrado en el Código de   Comercio (art. 1427), que reemplazaba la consensualidad de los actos que versan   sobre bienes muebles, “por la solemnidad de la escritura pública para el   perfeccionamiento de los actos o contratos que afecten el dominio o que tengan   por objeto la constitución de derechos reales sobre naves mayores y determinó   que la tradición se efectuará mediante la inscripción de dicho título en la   capitanía del puerto”[11].    

Respecto a la tradición, la sentencia precisó que el artículo 1442   prescribía que la propiedad sobre las naves matriculadas o construidas en país   extranjero se probaría por los medios que estableciera la legislación   correspondiente de cada país. En opinión de la Sección Tercera, este postulado   simplemente recogió  “el principio general según el cual a los bienes muebles se les aplican las   leyes del lugar al cual pertenecen, entendido éste como un verdadero respeto y   defensa de la nacionalidad del buque extranjero, de donde nace su derecho a   recibir el tratamiento legal que su Nación de origen le ofrece”[12].    

Una vez aclarado lo   anterior, surgía un segundo problema jurídico relacionado con la prueba de la   ley extranjera. Para el Consejo de Estado, la carga probatoria correspondía al   actor, quien derivaba su interés procesal del derecho de propiedad que ostentaba   sobre la denominada nave Zeetor. De manera que estaba “obligado a acreditar   dos elementos esenciales, el primero de ellos, [1] la legislación   hondureña vigente en materia de adquisición del derecho real de dominio sobre   naves y, el segundo, [2] el cumplimiento pleno de dicha legislación”[13].    

La Sección Tercera   respaldó esta postura en el principio de la “sumisión voluntaria”[14],   según el cual era razonable pensar que el accionante conocía la legislación   extranjera y tenía fácil acceso a ella en la medida en que se sometió a dicho   Derecho cuando matriculó su nave en la nación de Honduras. En razón a lo   anterior, descartó la necesidad de un impulso oficioso por parte del juez   administrativo, por cuanto estas facultades “no fueron establecidas para   invadir la esfera de los intervinientes en el proceso sino para velar por la   justicia (…) sin que pueda perderse de vista que nos encontramos   en un sistema judicial esencialmente rogado y en cuyo ejercicio se requiere la   intervención de un profesional del Derecho”[15].    

C. Demanda de tutela:    

15.  Inconforme con la decisión, Joseph Mora Van Wichen ejerció, el 4 de junio de 2012, acción de tutela contra   la providencia emitida. De la multiplicidad de argumentos   formulados por el señor Mora es posible identificar que su reclamo principal   gira en torno a la vulneración del debido proceso. En primer lugar, esgrimió que   sí se aportaron los medios de prueba idóneos para dar cuenta de la propiedad   sobre el barco, particularmente dos escrituras públicas que se hicieron llegar   al proceso oportunamente.    

Recalcó que tales documentos eran suficientes para atestiguar el dominio   sobre el buque de acuerdo con la legislación vigente, especialmente el artículo   1442 del Código de Comercio, en virtud del cual “no hay ninguna otra   exigencia en la prueba de la propiedad de un barco: es con el título y el modo.   El uno la escritura de compra y el otro la de matrícula”[16]. En este   sentido, el accionante consideró que el Consejo de Estado había errado al   declarar que el Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Comercial   Internacional no estaba vigente para Colombia, puesto que si bien fue declarado   inexequible por la Corte Suprema de Justicia el 18 de junio de 1987, su   contenido fue nuevamente recogido por la Ley 33 de 1992.    

El señor Mora aseguró que el Consejo de Estado debió haber ordenado a   las “autoridades competentes la llegada de la ley extranjera al proceso, es   decir, si lo consideraba irrestrictamente necesario para decidir el caso de   fondo, ha debido solicitarla”. Por último, alegó la violación al mínimo   vital y a una vida digna al encontrarse en una situación ostensible de   debilidad. Sostuvo que la falta de reconocimiento de sus derechos constituía un   perjuicio irremediable por cuanto representaban los únicos ingresos destinados a   solventar sus necesidades básicas y las de su familia, de quienes se había visto   forzado a separarse. Manifestó que todos estos daños físicos y morales se han   visto agravados por la excesiva mora de la justicia colombiana, la cual prolongó   más allá de lo razonable la concreción de sus aspiraciones de reparación.    

2. Trámite procesal.    

Mediante auto del 20 de junio de 2012, el Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, admitió la demanda de tutela,   notificó a los demandados (Consejo de Estado y Tribunal Administrativo del Valle   del Cauca) y corrió traslado al Ministro de la Defensa Nacional, al Ministro de   Justicia y a los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura para que se   pronunciasen acerca de los hechos materia de la acción, como terceros   interesados.    

3. Contestación de las entidades   vinculadas.    

3.1 El Consejero ponente de la sentencia allegó memorial de contestación   en el que solicitó negar la petición de tutela. Explicó que el requerimiento del señor Mora, lejos de plantear   una verdadera cuestión de importancia constitucional, pretendía reabrir el   debate que se surtió.    

Con respecto a   la discusión de fondo, advirtió que la lectura del artículo 1442 del Código de   Comercio debía realizarse conjuntamente con el artículo 188 del Código de   Procedimiento Civil, para concluir que “si el juez no conoce la legislación   del país de origen de la nave, se encuentra imposibilitado para corroborar la   idoneidad de los documentos aportados como prueba de la propiedad y su   autenticidad”. Consideró, en consecuencia, que la legislación extranjera “como   todos los hechos y elementos que procesalmente se debaten requiere su   acreditación probatoria”[17].    

3.3 La   Directora de la Unidad de Asistencia Legal de Administración Judicial señaló que   el amparo debía ser negado en tanto dentro del proceso de reparación directa el   accionante no demostró el daño causado ni mucho menos el nexo causal con un   supuesto error judicial. En este sentido, la tutela no podía emplearse para   revivir una acción legal ya denegada.    

II. DECISIONES DE INSTANCIA.    

1. En   providencia del 19 de julio de 2012, el Consejo de Estado, Sala de   lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,   declaró improcedente la petición de amparo. Consideró que a través de este   mecanismo excepcional no era posible cuestionar las providencias   que dictaban los órganos de cierre de cada jurisdicción:    

“Si bien la Sala   considera que la acción de tutela procede de manera excepcional contra   providencias judiciales, no ocurre lo mismo con las providencias proferidas por   la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional   –órganos de cierre de cada jurisdicción- y por la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura –como máxima autoridad en   materia jurisdiccional disciplinaria-. Las providencias judiciales de los   órganos de cierre no pueden cuestionarse por medio de la acción de tutela, pues   eso sería tanto como admitir que se prolongue la discusión, en detrimento del   principio de seguridad jurídica. Los órganos de cierre en cada jurisdicción son   los encargados de fijar las reglas que permiten a los jueces de inferior   jerarquía resolver los conflictos jurídicos”[18].    

2. En   segunda instancia, la Sección Quinta rectificó la postura en torno a la   procedencia de la acción de tutela, al precisar que la Sala   Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,   unificó la diversidad de juicios que existían al interior del Consejo de Estado   sobre la materia. Explicó que a partir de esta providencia, “la Corporación   debe modificar su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en   consecuencia, estudiar las que se presenten contra providencia judicial y   analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros   fijados hasta el momento jurisprudencialmente”[19].    

Al estudiar el caso concreto, declaró que la   acción de tutela del señor Mora satisfacía los requisitos generales de   procedibilidad tanto de inmediatez como de subsidiariedad. Explicó que los   argumentos del actor no encajaban en las causales taxativas contempladas en el   artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, referente al recurso   extraordinario de revisión, vigente para la época de tramitación del proceso; y   por este motivo la acción de tutela era el único medio de defensa judicial   efectivo.    

No obstante, al entrar en el análisis de   fondo, concluyó que no le asistía razón al señor Mora debido a que: (i) las   providencias enjuiciadas se encontraban enmarcadas en el principio de autonomía   judicial que ostentan los jueces de la República; (ii) el ad quem sí   valoró las pruebas allegadas a la actuación y fundamentó la decisión de declarar   la falta de la legitimación en la causa justamente en la ausencia de   demostración de la calidad de propietario invocada, cuya carga probatoria   concernía al demandante; (iii) la Ley 33 de 1992, aprobatoria de los tratados de   Montevideo, no señalaba lo que pretendía el actor sobre la oficiosidad en cabeza   de los jueces. Por las consideraciones expuestas, modificó el fallo de instancia   que rechazó el amparo solicitado y en su lugar lo negó.    

III. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN.    

1.   Mediante auto del 11 de octubre de 2013, el   Magistrado sustanciador dispuso, con la finalidad de   allegar al proceso de tutela elementos de juicio relevantes,   solicitar a la Subsección C, Sección Tercera de la Sala de lo Contenciosos   Administrativo del Consejo de Estado enviar a esta Corporación el expediente   número 76001-23-31-000-1997-03251-01, número interno 20507, de Joseph Mora Van   Wichen contra la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura y el Ministerio de   Defensa.    

2.   En oficio C-2013-2766 recibido en la Secretaría   General de la Corte Constitucional el día 29 de noviembre de 2013, se allegó la   prueba solicitada en siete cuadernos relacionados así:    

·       Cuaderno principal: folios 1119-1689.    

·       Cuaderno 1: folios 1-43.    

·       Cuaderno 2: folios 1-277.    

·       Cuaderno 3: folios 2-262.    

·       Cuaderno 4: folios 01-77.    

·       Cuaderno 5: folios 1-511.    

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.    

1. Competencia.    

De conformidad con lo previsto en los   artículos 86 y 241-9 de la Carta Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para conocer de los fallos   materia de revisión. El estudio por la Plenaria fue decidido bajo los   lineamientos del artículo 54 A del Reglamento Interno de esta Corporación.    

2. Presentación del caso y planteamiento del problema   jurídico.    

2.1 A partir de los antecedentes   referidos, la Sala observa que el ciudadano belga Joseph Mora Van Wichen   presenta un extenso relato relacionado con su llegada al puerto de Buenaventura   (Colombia), a bordo de un barco con bandera hondureña, en diciembre de 1991.   Transportaba un cargamento de harina de pescado para lo que esperaba fuera un   paso transitorio por el país.    

No obstante, aduce que desde los primeros días de su arribo   se vio expuesto a un sinnúmero de infortunios, incluidas demandas laborales   producto de una supuesta acción desleal del capitán del barco, una investigación   penal, la prohibición de salir del país, varios hurtos (uno de los cuales casi   cobra su vida) y lo más grave, un largo proceso de embargo sobre su embarcación,   el Zeetor. Cúmulo de situaciones que finalmente concluyeron en la desaparición   del barco[20].    

Ante lo que considera fueron un suma de errores judiciales y   administrativos, inició un proceso de reparación directa contra la Nación, el   cual fue desestimado por el Consejo de Estado al establecer que si bien el actor   aportó extemporáneamente algunos elementos relacionados con la titularidad sobre   el barco, no acreditó la normatividad hondureña bajo la cual se adquirió el   dominio del bien ni su vigencia para el caso concreto, carga que le correspondía   como parte interesada.    

Hoy, dos décadas después, manifiesta que su estabilidad   emocional, familiar y económica está gravemente comprometida por la desaparición   del único patrimonio que tenía para subsistir. Recurre, como último recurso, a   la acción de tutela. Considera que los fallos de la justicia colombiana   configuran una vía de hecho al no haber interpretado correctamente la   normatividad nacional e internacional en torno a la prueba del derecho   extranjero y al haber omitido valorar las pruebas debidamente aportadas al   proceso que atestiguaban su propiedad sobre el Zeetor.    

2.2 Las Secciones Cuarta y   Quinta del Consejo de Estado, fungiendo como jueces de tutela, denegaron el   amparo invocado. Sostuvieron, en términos generales, que las providencias   enjuiciadas se encontraban enmarcadas en el principio de autonomía que ostentan   los jueces de la República, especialmente los tribunales de cierre. Asimismo,   resaltaron que dentro del proceso de reparación directa sí fueron valoradas las   pruebas allegadas, pero que las mismas no eran suficientes para acreditar el   dominio sobre el barco de acuerdo al derecho hondureño. Aspecto que no podía ser   remediado invocando los poderes oficiosos del juez administrativo.    

2.3 De la reseña fáctica   trascrita, así como de las pruebas recolectadas por esta Corporación, se   advierte que la vulneración denunciada por el ciudadano belga denota una   dificultad de raigambre constitucional, relacionada con el derecho fundamental   al debido proceso, que podría abstraerse en el siguiente problema jurídico:    

¿Vulnera el derecho fundamental al debido proceso la   decisión judicial que niega las pretensiones de un demandante bajo el argumento   que este no acreditó ni aportó el derecho extranjero conforme al cual se   estructura su pretensión?    

Para dar respuesta a lo anterior la Corte se pronunciará   sobre los siguientes aspectos: (i) la procedencia excepcional de la tutela   contra providencias judiciales; (ii) el rol del juez en el Estado social de   derecho; (iii) la prueba del derecho extranjero en la doctrina y el derecho   comparado; (iv) la prueba del derecho extranjero en el ordenamiento jurídico   colombiano; finalmente, (v) resolverá el caso concreto.    

3. La procedencia excepcional de la tutela contra   providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.    

3.1 Aspectos generales.    

Desde los primeros   pronunciamientos de esta Corporación[21],   como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución Política de 1991   (art. 241), se ha venido señalando que la acción de tutela procede   excepcionalmente contra providencias judiciales[22].   Esta postura descansa sobre un sólido fundamento normativo, los artículos 2 y 86   de la Carta que reconocen su procedencia cuando los derechos fundamentales “resulten   vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad   pública”, así como el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos, relativo a la obligación de los Estados parte de proveer un recurso   efectivo para la protección de los derechos humanos.    

La supremacía de la Constitución se traduce en la “omnipresencia”[23] del texto Superior en todas las áreas   jurídicas y en la responsabilidad de las autoridades judiciales dentro de los   procesos ordinarios, como primer escenario para asegurar la protección de los   derechos fundamentales. Excepcionalmente, podrá el juez constitucional   intervenir cuando advierta la trasgresión del mandato constitucional.    

La Sala Plena de esta Corporación, mediante providencia C-543 de 1992, si bien   declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, previó   también la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias   judiciales al afirmar lo siguiente:    

“Ahora bien, de   conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda   de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de   administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y   también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de   tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos   fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus   providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se   ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de   decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los   términos judiciales, ni riñe con los   preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de   hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o   amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda   causar un perjuicio irremediable (…) En hipótesis como estas no puede hablarse   de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se   trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia” (Subrayado fuera del   original).    

No obstante, es evidente un desarrollo jurisprudencial sobre la materia. En un   comienzo, la Corte Constitucional recurrió al concepto de la “vía de hecho”, definida como la   actuación judicial absolutamente caprichosa o carente de cualquier fundamento   jurídico. Posteriormente, el precedente se rediseñó para dar paso a los “criterios   de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales” e incluir aquellas situaciones en las que “si   bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de   decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”[24].   Esta nueva aproximación fue sistematizada por la sentencia C-590 de 2005,   mediante la cual la Corte explicó que el juez constitucional debe comenzar por   verificar las condiciones generales de procedencia, entendidas como “aquellas   cuya ocurrencia habilita al juez de tutela para adentrarse en el contenido de la   providencia judicial que se impugna”[25]. Tales requisitos genéricos son:    

“(i) si la   problemática tiene relevancia constitucional; (ii) si han sido agotados todos   los recursos o medios –ordinarios o extraordinarios- de defensa de los derechos,   a menos que se trate de impedir un perjuicio irremediable o que los recursos   sean ineficaces en las circunstancias particulares del peticionario; (iii) si se   cumple el requisito de la inmediatez (es decir, si se solicita el amparo pasado   un tiempo razonable desde el hecho que originó la violación); (iv) si se trata   de irregularidades procesales, que ellas hubieran tenido incidencia en la   decisión cuestionada, salvo que de suyo afecten gravemente los derechos   fundamentales; (v) si el actor identifica debidamente los hechos que originaron   la violación, así como los derechos vulnerados y si –de haber sido posible- lo   mencionó oportunamente en las instancias del proceso ordinario o contencioso;   (vi) si la providencia impugnada no es una sentencia de tutela”[26].    

A continuación, el juez de tutela podrá   conceder el amparo solicitado si halla probada la ocurrencia de al menos una de   las causales específicas de procedibilidad, que la Corte ha organizado de la   siguiente forma[27]:    

a. Defecto   orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la   providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto   procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al   margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto   fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la   aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto   material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas   inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera   contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

e. Error inducido,   que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de   terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos   fundamentales.    

f. Decisión sin   motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar   cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido   que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.    

g. Desconocimiento   del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte   Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez   ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos   la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del   contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.    

h. Violación   directa de la Constitución.    

Ahora bien,   tratándose de tutelas contra sentencias proferidas por Altas Cortes, en   particular por la Corte Suprema de Justicia, máximo tribunal de la jurisdicción   ordinaria, y el Consejo de Estado, tribunal supremo de lo contencioso   administrativo, esta Corporación ha reconocido que el amparo resulta “más   restrictivo, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de   manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la   jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional”[28].    

En estos eventos, particularmente   excepcionales, la intervención del juez constitucional no debe   entenderse como un argumento de autoridad[29].   El control realizado en sede de revisión de tutela no supone una corrección del   fallo ordinario o administrativo desde un punto de vista legal, sino desde una   perspectiva constitucional, a diferencia del ejercicio de otras Altas Cortes   cuya labor inmediata gira en torno a la aplicación del marco legal vigente. Este   diseño institucional es el que realmente legitima a la Corte Constitucional como   órgano de cierre en los temas constitucionales:    

“[S]i bien es   cierto que la expansión del principio de supremacía constitucional ha irradiado   a toda la jurisdicción en Colombia, y por ende, los fallos de los jueces   administrativos consultan igualmente el espíritu de la Constitución, también lo   es que, en su quehacer interpretativo y argumentativo la ley sigue ocupando un   lugar de primer orden. Por el contrario, el juez constitucional, al no   encontrarse atado por el texto de aquella, ni ser tampoco el llamado a   interpretarla y aplicarla en casos concretos, suele adelantar una lectura   distinta de las cláusulas de derechos fundamentales”[30].    

3.2 Defecto sustantivo.    

Esta Corporación[31]  ha explicado que el defecto sustancial o material se presenta cuando “la   autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de   aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe   los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[32]. De esta manera, la Corte   en diversas decisiones ha venido construyendo los distintos supuestos que pueden   configurar esta anomalía conforme a las siguientes situaciones:    

“(i) cuando la   decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a)   no es pertinente, b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es   inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que   la norma en cuestión está vigente y es constitucional ‘no se adecúa a la   situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo,   se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el   legislador’; (ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o   aplicación de la norma, al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro   del margen de interpretación razonable o ‘la aplicación final de la regla es   inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación   contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de   las partes’ o cuando en una decisión judicial ‘se aplica una norma jurídica   manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica   jurídica aceptable tal decisión judicial’; (iii) cuando no toma en cuenta   sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la   disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva o contraria a la   Constitución; (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se   utiliza ‘para un fin no previsto en la disposición’; (vi) cuando la decisión se   funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de   otras disposiciones aplicables al caso, (vii) cuando se desconoce la norma   aplicable al caso concreto; (vii) con una insuficiente sustentación o   justificación de la actuación que afecte derechos fundamentales; (viii) ‘cuando   se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de   argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente si se hubiese   acogido la jurisprudencia’; o (ix) ‘cuando el juez se abstiene de aplicar la   excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la   Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en   el proceso[33]”.    

3.3 Defecto fáctico.    

Este defecto guarda relación con las “fallas en el   fundamento probatorio”[35]  de la sentencia judicial atacada. Corresponde al juez constitucional establecer   si al dictarse la providencia el operador judicial desconoció “la realidad   probatoria del proceso”[36].  Para la Corte[37],   el defecto fáctico puede darse tanto en una dimensión negativa como positiva[38].  Desde la primera perspectiva, se reprocha la omisión del fallador en la “valoración de pruebas   determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez”[39].   La segunda aproximación “abarca la valoración de pruebas igualmente   esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitución”[40].   Como ejemplos de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha identificado   los siguientes casos:    

“(i) Omitir el   decreto o la práctica de las pruebas, siendo estas conducentes, pertinentes y   útiles, lo que deriva en una insuficiencia probatoria en el proceso judicial,    

(ii) Omitir la   valoración de las pruebas, ya sea porque el juzgador no las advierte o   simplemente no las tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión   respectiva,    

(iii) Valorar las   pruebas de forma inadecuada, arbitraria, irracional, caprichosa o con   desconocimiento de las reglas de la sana crítica y,    

(iv) No excluir y   valorar pruebas ilegales o indebidamente recaudadas”[41].    

La Corte Constitucional ha advertido que la intervención del   juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez de conocimiento, debe   ser “de carácter extremadamente reducido”[42]. El respeto   por los principios de autonomía judicial y del juez natural, impiden que el juez   de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio. La Corte ha   subrayado que “en lo que hace al análisis del material probatorio, la   independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia”[43].    

En razón de lo anterior y entendiendo que la   autonomía judicial alcanza su máxima expresión en el análisis probatorio, el   defecto fáctico debe satisfacer los requisitos de   irrazonabilidad y trascendencia[44]:   (i) El error denunciado debe ser “ostensible, flagrante y manifiesto”[45],   y (ii) debe tener “incidencia directa”, “transcendencia fundamental”   o “repercusión sustancial” en la decisión judicial adoptada, lo que   quiere decir que, de no haberse presentado, la decisión hubiera sido distinta[46].    

4. El Juez en el Estado social y democrático de derecho.    

4.1. La representación iconográfica de la justicia y   su simbología.    

La justicia es tradicionalmente representada como una mujer   que viste toga grecorromana y que sostiene en una de sus manos la balanza, en la   que sopesa los reclamos de quienes acuden a ella y le permite proceder   equitativamente; en su otra mano, blande una espada como símbolo de la fuerza   que respalda el cumplimiento de sus veredictos; y en algunas imágenes se   incluye, adicionalmente, una venda que sugiere el análisis incorrupto e   imparcial frente a los litigantes[47].    

Pero la venda no siempre estuvo allí. En un comienzo,   incluso, esta era asumida negativamente como una profunda limitación para   cualquier persona así agobiada con la falta de visión. En un grabado atribuido a   Durero y que ilustra la obra de Sebastian Brant de 1494, “La nave de los   necios”, aparece uno de los necios (que siempre visten sombreros con orejas   de asno) poniéndole la venda a la justicia y, por ende, induciéndola al error y   a la estulticia[48].    

Es probable que el imaginario común de la justicia de ojos   vendados, como aquel frío e impávido funcionario que se limita a esperar que las   partes dispongan sus pretensiones sobre la balanza, no represente a cabalidad el   ideal del Juez dentro del Estado social y democrático de derecho. Como se   procederá a explicar en el siguiente acápite, la Constitución de 1991 reclama   una justicia que se quite la venda y observe la realidad de las partes y del   proceso; una justicia que no permanezca inmóvil sino una activa y llamada a   ejercer una función directiva del proceso en aras de alcanzar una decisión   acorde con el derecho sustancial.    

4.2. La dirección del proceso judicial en el marco del   Estado social de derecho.    

En el devenir de las sociedades, particularmente con la   aparición de los Estados modernos, la rama judicial del poder público denota   especial trascendencia ante el inevitable surgimiento de conflictos, producto   del choque de intereses particulares, del ejercicio de la autoridad estatal o de   la simple aplicación de las normas a un caso concreto. El aparato de justicia   implica entonces todo un andamiaje para el reconocimiento y satisfacción de un   derecho, para la solución de disputas en torno a estos y finalmente para el   mantenimiento de la armonía social[49].    

Sin embargo, la consecución de una sociedad pacífica   que pueda canalizar sus diferencias a través de los medios estatales no ha   obedecido a un único modelo de administración de justicia. Históricamente, al   menos desde la perspectiva de occidente, han existido dos sistemas distintos –y   por momentos opuestos- en torno a la dirección del proceso judicial: el   dispositivo y el publicista o inquisitivo.    

En líneas generales podría decirse que los ordenamientos   establecidos en los códigos luego de la Revolución francesa y hasta bien entrado   el siglo XX estaban caracterizados por una comprensión privatista e   individualista de los fines del proceso. A esta comprensión los autores la   empezaron a llamar “principio dispositivo”, para acentuar la capacidad de   los litigantes de asumir la iniciación, el impulso y la terminación del proceso   civil, con el que se buscaba únicamente la protección de derechos de naturaleza   individual.    

Es entonces la iniciativa de las partes la que desde esta   visión prevalece y determina el rumbo del proceso judicial. Son ellas las que   disponen del derecho. Este sistema se caracteriza por los siguientes   principios: (i) el juez no puede iniciar de oficio (nemo jure sine actore);   (ii) el juez no puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no   han sido aportados por las partes (quod non est in actis non est in mundo);   (iii) el juez debe tener por ciertos los hechos en que las partes estén de   acuerdo (ubi partis sunt conocerdes nihil ab judicem); (iv) la sentencia   debe ser de acuerdo con lo alegado y probado (secundum allegata et probata);   (v) el juez no puede condenar a más ni a otra cosa que la pedida en la demanda (en   eat ultra petita partium)[50].    

No obstante, la teoría del liberalismo decimonónico que   soportaba el principio dispositivo fue severamente criticada. Desde finales del   siglo XIX surgió en Europa la “publicización” del proceso, un fenómeno que  buscaba “corregir el excesivo individualismo y la falta de igualdad   material entre las partes que acuden a la justicia estatal a resolver sus   conflictos”[51].   El principal aporte de esta nueva doctrina consistió en advertir que si bien era cierto que en los procesos jurídicos se discutían y definían   derechos individuales, también lo era que la sociedad, en su conjunto, tenía un   interés legítimo en lograr soluciones igualitarias, acordes con la realidad y   justas.    

En la obra “El derecho civil y los pobres”[52]  (1890) del jurista austriaco Anton Menger, es posible observar ya el germen de   un nuevo modelo. Este comienza por denunciar cómo la supuesta igualdad de las   partes ante la ley y la fría objetividad del juez determinan el infortunio de   quienes tropiezan con los tecnicismos y las desventajas materiales reproducidas   dentro del sistema judicial:    

“La nueva   legislación procesal civil ha seguido sin reservas el camino opuesto al de la   legislación económica y social de estos últimos tiempos. Un siglo hace se creía   que, dejando en libertad las fuerzas económicas, se obtendría una producción   mayor en cantidad de los diferentes objetos, y en su virtud se alcanzaría el   bienestar económico de todos (doctrina de Manchester). Tratando a todos los   ciudadanos de un modo perfectamente igual, sin atender a sus cualidades   personales y a su posición económica; permitiendo que entre ellos se   estableciese una competencia sin freno, se ha logrado, sin duda, elevar la   producción hasta el infinito; pero al propio tiempo se ha conseguido que los   pobres y los débiles tomasen una parte escasísima en ese aumento de producción   […]    

Nuestra reciente   legislación procesal civil se halla aún bajo el imperio de aquella vieja   filosofía, no pudiendo desconocerse que la ciencia del derecho es, de todas las   disciplinas, lo que permanece más inmóvil y adelante con más retraso,   pareciéndose en esto a ciertas ciudades de provincia en las cuales las modas en   desuso en la capital se aceptan como otras tantas novedades […]    

Está, sin duda, en   la naturaleza de las cosas, que el Juez no pueda obligar a nadie a defender sus   derechos privados, supuesto que estos, según el concepto fundamental del moderno   Derecho civil, constituyen un asunto privado de los interesados. Pero cuando el   interesado ha presentado al Juez una demanda manifestando así la voluntad de   defender su derecho, parece que este debía aplicar todos los medios legales para   hacer triunfar el derecho lesionado. Sin embargo, no se obra así. El Tribunal,   según la legislación procesal civil vigente en todos los Estados civilizados,   aun después de iniciado el litigio, debe ser impulsado particularmente a   realizar todos los actos importantes, como el mecanismo de un reloj, que es   preciso también impulsarlo para que se mueva, aunque sea por breves momentos.    

Esas condiciones   jurídicas son cómodas y beneficiosas para las clases ricas, porque cultas como   son y bien acondicionadas, si hace falta, pueden tomar oportunamente la   iniciativa. En cambio los pobres, que para defender su derecho tropiezan con un   mecanismo tan complicado como es el procedimiento, sin consejo y malamente   representadas, deben recoger de la pasividad judicial gravísimos perjuicios”[53].    

La preocupación por la pasividad del juez y el interés por   alcanzar decisiones justas, no solo medidas por el rasero del procedimiento   formal sino consultando la realidad de las partes, conllevó a una paulatina   reformulación del papel del funcionario judicial, quien dejó de ser un   espectador pasivo para convertirse en un verdadero protagonista en la   realización de los fines públicos del proceso. Un funcionario dispuesto a   investigar la verdad, prescindiendo incluso de la actividad de las partes. Por   tanto, facultado para iniciar oficiosamente el proceso, decretar pruebas de   oficio, impulsar o dirigir el proceso y utilizar cualquier medio tendiente a   buscar la verdad[54].    

“Artículo 2.   Iniciación e impulso de los procesos. Los procesos sólo podrán iniciarse por   demanda de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio.    

Con excepción de   los casos expresamente señalados en la ley, los jueces deben adelantar los   procesos por sí mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en   ellos, si es ocasionada por negligencia suya”.    

En esta medida resulta inevitable pensar que los redactores del Código de Procedimiento Civil se anticiparon al   Constituyente de 1991[57],   en aspectos determinantes como la dirección del proceso en cabeza del juez y los   poderes con que este fue investido para lograrlo. En efecto, como lo dice el   artículo 37 del mismo estatuto, el primer deber del juez es el de “dirigir el   proceso, velar por su rápida solución y adoptar las medidas conducentes para   impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal”, al tiempo   que “hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso,   usando los poderes que este código le otorga”. Esta   disposición representa el objetivo dual, aunque difícil de alcanzar, de una   justicia que, al mismo tiempo, sea genuinamente eficiente y genuinamente justa[58]:    

“La mayor eficacia   en cuanto a la justa composición de un litigio se obtiene a partir de un   delicado equilibrio entre la iniciativa de las partes –principio dispositivo- y   el poder oficioso del juez –principio inquisitivo-, facultades de naturaleza   distinta que operadas de forma coordinada deben concurrir en un mismo y único   propósito: la solución justa y eficiente del proceso”[59].    

Tal reconfiguración del proceso que revitalizaba y   empoderaba al funcionario judicial, encontró fuerte respaldo en la Constitución   Política de 1991. La aspiración última del pueblo de alcanzar un marco que   garantizara un “orden justo”[60],   la consagración de la administración de justicia como una función pública   esencial[61]  y como un derecho fundamental de cada persona[62],   así como la prevalencia del derecho sustancial[63],   significaron en su conjunto un fortalecimiento de la función judicial y un   compromiso férreo de los servidores públicos con la consecución de la justicia   material.    

Mandato que cobra especial sentido en el contexto   colombiano, en el cual, dadas las particularidades de su andamiaje   institucional, todos los jueces son constitucionales, y en atención a las   condiciones históricas de violencia y exclusión hace que recaiga sobre la   justicia una pesada tarea[64]  al tiempo que herramientas ingeniosas de acción[65].    

Es importante aclarar que el ordenamiento   constitucional colombiano no aboga por la superación plena del principio   dispositivo; de hecho, cada rama del derecho ajusta de forma particular la   tensión entre el principio inquisitivo y el dispositivo. En reiterada   jurisprudencia esta Corporación se ha referido a la amplia potestad de   configuración que le asiste al legislador para definir los procesos judiciales y   sus características[66].    

Lo que resulta cierto, en todo caso, aunque nuestro ordenamiento permita   un sistema mixto[67],   es que los jueces de la República “son los primeros llamados a ejercer una   función directiva en la conducción de los procesos a su cargo, para lo cual el   Legislador les ha otorgado la potestad de asegurar, por todos los medios   legítimos a su alcance, que las diferentes actuaciones se lleven a cabo”[68]. En el marco   del Estado social y democrático de derecho constituido para la realización de un   orden justo, se reclama un mayor dinamismo del juez y una especial sensibilidad   con la realidad viviente que le rodea. Al analizar la constitucionalidad de la   Ley estatutaria de justicia, la Corte explicó este propósito así:    

“Uno de los   presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de   derecho, es el de contar con una debida administración de justicia. A través de   ella, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las   garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los   deberes que le asisten a la administración y a los asociados. Se trata, como   bien lo anota la disposición que se revisa, del compromiso general en alcanzar   la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de   asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo. Para el   logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la   colaboración y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo   mismo, la demostración de parte de éstas de que pueden estar a la altura de su   grave compromiso con la sociedad. Así, en lo que atañe a la administración de   justicia, cada vez se reclama con mayor ahínco una justicia seria, eficiente   y eficaz en la que el juez abandone su papel estático, como simple observador y   mediador dentro del tráfico jurídico, y se convierta en un partícipe más de las   relaciones diarias de forma tal que sus fallos no sólo sean debidamente   sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además, respondan a un   conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver.    

Las   consideraciones precedentes implican, en últimas, una tarea que requiere, como   consecuencia de haber sido nuestro país consagrado en la Carta Política como un   Estado social de derecho, un mayor dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas es   el juez el primer llamado a hacer valer el imperio de la Constitución y de la   ley en beneficio de   quienes, con razones justificadas, reclaman su protección. Así, entonces, la   justicia ha pasado de ser un servicio público más, a convertirse en una   verdadera función pública, como bien la define el artículo 228 del Estatuto   Fundamental. Significa lo anterior que tanto en cabeza de los más altos   tribunales como en la de cada uno de los juzgados de la República, en todas las   instancias, radica una responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los   propósitos que inspiran la Constitución en materia de justicia, y que se resumen   en que el Estado debe asegurar su pronta y cumplida administración a todos los   asociados; en otras palabras, que ésta no sea simple letra muerta sino una   realidad viviente para todos”[69] (subrayado fuera del   original).    

El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío   funcionario que aplica irreflexivamente la ley”[70], convirtiéndose en el   funcionario -sin vendas- que se proyecta más allá de las formas jurídicas, para   así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un   servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales[71]. El Juez que reclama el   pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos   tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de   la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia   material.    

El derecho sustancial es aquel que se refiere a los derechos subjetivos de   las personas, en oposición al derecho formal que establece los medios para   buscar la efectividad del primero[72].   Bajo los principios de la nueva Constitución se considera que la justicia se   logra precisamente mediante la aplicación de la ley sustancial. Ahora bien, “no   se puede perder de vista que una sentencia justa solo se alcanza si el juez   parte de una base de conocimiento que pueda considerarse, en cierta medida,   verdadera, lo que le impone la obligación de hallar el equilibrio perfecto entre   la búsqueda del valor de la verdad y la efectividad del derecho material”[73]. De esta   manera, aunque no sea posible ontológicamente establecer un acuerdo sobre qué es   la verdad y si esta es siquiera alcanzable, jurídicamente “la aproximación a   la verdad es un fin, un principio y un derecho constitucional que se impone a   las autoridades y a los particulares”[74].    

Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991   convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a   ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden   justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la   vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia   material.    

4.3. La prueba de oficio en los estatutos procesales.    

Los poderes en cabeza del juez, en aras del impulso   oficioso de los procesos, cualesquiera que sean[75], han venido   siendo reiterados por los diversos estatutos procesales[76]. En el Código   de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), se lee que “los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos y son responsables   de cualquier demora que ocurra en ellos”[77],   al tiempo que les encomienda el deber expreso de “dirigir   el proceso, velar por su rápida solución y adoptar las medidas conducentes para   impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal”, así como “hacer  efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este   código le otorga”[78].   Más específicamente, dispone que el juez puede decretar pruebas de oficio cuando   “las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las   alegaciones de las partes”[79].  En la misma dirección, el Código Contencioso   Administrativo (Decreto 01 de 1984) señala que “en cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las   pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”. Incluso, “en la oportunidad procesal de   decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen   las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”[80].    

Más recientemente, los nuevos estatutos han seguido y   fortalecido el propósito del constituyente en este sentido. El Código General   del Proceso (Ley 1564 de 2012) dispone que el juez debe hacer uso de los poderes   que le otorga “para lograr la igualdad real de las   partes”[81].   Asimismo, prescribe que será el funcionario, por regla general, el encargado de   “adelantar los procesos por sí mismo”[82]. Para ello, deberá   decretar las pruebas de oficio “cuando sean útiles para la verificación de   los hechos relacionados con las alegaciones de las partes”[83]. Es preciso destacar que   el señalado estatuto introduce una suerte de carga dinámica de la prueba al   establecer, en su artículo 167, la potestad del juez para distribuir las cargas   procesales, “exigiendo probar determinado hecho a la parte que   se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o   esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición   para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su   poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber   intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado   de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre   otras circunstancias similares”.    

De forma análoga, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo   Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) señala en relación con la función   administrativa que, en virtud del principio de imparcialidad, “las   autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los   procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las   personas sin discriminación alguna”[84].   La imparcialidad no se erige entonces como una excusa para la inacción y la   pasividad, sino como un compromiso con el derecho sustancial. Postulado que es   sintetizado para la función jurisdiccional por el artículo 103, al establecer   que los “procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso   Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en   la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”[85]. Desde esta   perspectiva, que supera la mera legalidad[86],   el Código autoriza el decreto de pruebas de oficio en cualquiera de las   instancias cuando se “considere necesarias para el esclarecimiento de la   verdad”[87].    

En relación con las pruebas de oficio, la jurisprudencia constitucional ha   respaldado su legitimidad e incluso sostenido su necesidad, partiendo de la idea   de que la búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto   para la obtención de decisiones justas[88]. Tal potestad no debe   entenderse como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con   alguna de las partes, sino como “un compromiso del juez con la   verdad, ergo con el derecho sustancial”[89].    

El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un   verdadero deber legal. De acuerdo a esta Corporación[90], el funcionario deberá   decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por   las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en   el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia;   (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan   fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión   del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no   promover con ello la negligencia o mala fe de las partes[91].    

Con relación a la jurisdicción civil, por ejemplo, mediante sentencia   T-417 de 2008 la Corte evaluó la constitucionalidad de una providencia judicial   que le ponía fin a un proceso civil, negando las pretensiones de la demandante   bajo el entendido de que no estaban demostrados los hechos fundantes de la   demanda. La razón que llevó al juez ordinario a tomar esa decisión, fue que en   el curso del proceso se aportaron dos dictámenes técnicos contradictorios, y no   un dictamen pericial que permitiera llegar al convencimiento necesario para   decidir. La Corporación advirtió que en un contexto como ese “es deber del   juez de primera o de segunda instancia decretar un peritaje cuando exista   contradicción entre experticias emitidas por instituciones o profesionales   especializados y si el juez no cumple este deber incurre en vía de hecho por   omisión por cuanto impide que se establezca la verdad de los hechos materia del   proceso”.    

En este mismo sentido, en la sentencia T-264 de 2009 la Corte concedió la   tutela contra la providencia de un juez que, en el marco de un proceso de   responsabilidad civil extracontractual, les negó a la demandante y a sus hijos   la personería para demandar porque no acreditaron con un medio de prueba   conducente sus calidades de cónyuge e hijos de la persona por cuyo fallecimiento   reclamaban reparación. La Corte Constitucional indicó que aunque la copia de una   sentencia penal no era conducente para acreditar la relación de parentesco   exigida por la ley para demandar, era indicio suficiente de la legitimidad y en   tal orden era deber del juez decretar las pruebas necesarias para cumplir con la   formalidad exigida. Con ello se trasgredieron los derechos fundamentales de la   peticionaria y sus hijos menores a la verdad del proceso y a la justicia   material (a obtener un fallo de fondo). De esta manera, “bajo el manto de una sentencia de fondo desestimatoria, es decir,   contraria a las pretensiones de la actora en virtud de su falta de legitimidad   para actuar, escondió una sentencia inicua, en razón al desinterés de la   autoridad judicial por acercarse a la verdad real”. La   Corte añadió:    

“Situaciones   similares a la sucedida en esta oportunidad han llevado a la Corte a referirse a   los fallos inhibitorios   manifiestos e implícitos. La Corporación ha explicado que el derecho fundamental al acceso a la   administración de justicia comporta la garantía de la obtención de una respuesta   de fondo por parte de los jueces, quienes, a su vez, se hallan obligados a   evitar a toda costa fallos que, basados en obstáculos formales, impidan la   vigencia del derecho material o de los derechos subjetivos. Esto ocurre tanto en   los fallos que son inhibitorios de forma manifiesta como en aquellos que lo son   de forma implícita, es decir,   bajo la apariencia de un pronunciamiento de mérito (sentencia T-134 de 2004,   citada)”.    

La Sala Plena de esta Corporación ha reprochado la proliferación de fallos   inhibitorios con los cuales el juez pone fin a un proceso, “pero en realidad   se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de   adoptar resolución de mérito, esto es, `resolviendo´ apenas formalmente, de lo   cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo   estado inicial. La indefinición subsiste”[92].   Tal proceder resulta ser la antítesis a la función judicial y al papel activo   del juez en la búsqueda de la verdad y de la genuina realización de los valores   del Estado social de derecho.    

En materia contenciosa administrativa, el razonamiento de la Corte ha sido   similar. En providencia T-817 de 2012 se estudió si un juez de la   república podía desconocer los derechos a la seguridad social y al mínimo vital   de una persona, cuando ésta no aportó en el trámite de nulidad y   restablecimiento del derecho donde fue llamada como litisconsorte   necesario, el registro civil de matrimonio para acceder a la sustitución   pensional de su difunto esposo, y aquel no decretó de oficio la prueba ad   substantiam actus que se requería para garantizar los derechos sustanciales.   La Corte consideró que las autoridades judiciales accionadas “incurrieron en   defecto por exceso ritual manifiesto (el cual tiene relación directa con el   defecto fáctico que alega el actor), al dejar de hacer uso de la facultad que   les otorga la norma procesal para decretar la prueba de oficio solicitando la   aportación del respectivo registro civil de matrimonio, con el fin de establecer   si la señora Clara Nancy Herrera en verdad figura como cónyuge del causante José   Antonio Cárdenas Pachón para, a partir de la información obtenida, proveer el   fondo del asunto con mayores elementos de juicio”.    

En el estudio de un proceso electoral, sentencia T-654 de 2009[93], la Corte   recordó que aunque el deber del juez de decretar pruebas de oficio no esté   enunciado puntualmente en el ordenamiento, en determinados casos concretos es   posible advertir que la Constitución obliga al juez a ordenar tales pruebas: “La   fuente específica de ese deber sería, entonces, la fuerza normativa de los   derechos fundamentales, que en ocasiones demandan una participación activa del   juez en su defensa y protección efectiva”.    

En virtud de lo anterior, la oficiosidad del juez cobra mayor fuerza en el   escenario de la acción de amparo. La jurisprudencia ha enseñado que “en el   trámite de la acción de tutela la oficiosidad del juez ha de ser un criterio   determinante para la consecución de su objetivo, esto es, el de garantizar la   efectividad de los derechos fundamentales”[94],   sobre todo cuando se encuentran en discusión los derechos de sujetos en   condición de vulnerabilidad, como ocurre con la población desplazada, frente a   los cuales el juez “no puede escatimar en razones ni medios de prueba para   que la justicia se materialice”[95].   Y es precisamente a fin de lograr la efectividad de los derechos fundamentales   que se pretende conseguir por medio de esta acción constitucional, que el   Decreto 2591 de 1991 faculta al juez a pedir informes a la autoridad o entidad   accionada respecto de la solicitud de amparo impetrada en su contra, e impone la   consecuencia jurídica de presunción de veracidad de los hechos narrados   por el accionante, cuando el informe solicitado a la parte accionada no fuere   rendido dentro del plazo determinado.    

5. La prueba del derecho extranjero en la doctrina y el   derecho comparado.    

5.1 Asistimos a un mundo en   creciente proceso de globalización, impulsado principalmente desde la economía y   la integración de los mercados. No obstante, desde un punto de vista   jurídico la comunidad internacional “mantiene un elevado grado de   fraccionamiento”[96]. Esto afecta   directamente la continuidad de las relaciones jurídicas entabladas entre los   particulares de distintos Estados y las expectativas de seguridad en su   resolución legal.    

Ante esta necesidad latente surge el derecho internacional privado, cuya   finalidad central radica en proveer una respuesta adecuada y justa a los   problemas a los que las personas se ven expuestos como consecuencia de la   existencia de una pluralidad de ordenamientos independientes. En tal escenario,   “la potencial aplicación de un Derecho distinto al del foro se convierte en   la piedra angular de todo el modelo de Derecho internacional privado de base   conflictual”[97].   Así, las preguntas centrales giran en torno a ¿Cuál derecho debe ser aplicado   ante una disputa entre nacionales de distintos Estados?; ¿Qué juez es competente   para aplicarlo?; ¿Cómo debe ser probado este derecho?    

5.2 Empíricamente, un reciente estudio del Instituto Suizo de   Derecho Comparado[98]  demuestra que la multiplicidad y dispersión de ordenamientos legales repercute   en la baja tasa de litigantes europeos que recurren a elementos del derecho   extranjero, dentro de procesos civiles adelantados en sus países de origen, pese   a que estos fueran relevantes para la decisión. Una muestra representativa   obtenida entre los abogados de países de la Unión Europea evidenció que   alrededor de una tercera parte de los encuestados expresamente reconoció que   suelen evitar traer al proceso argumentos relacionados con componentes de   derecho extranjero.    

La principal razón es el difícil acceso a la normatividad foránea, ya sea   por razones de idioma, disponibilidad, o los costos relacionados con su   obtención. La búsqueda por medio de internet genera aún muchas inquietudes sobre   su calidad; y los canales diplomáticos, por su parte, no se han desarrollado   eficazmente o son desconocidos por los litigantes[99]. Otra razón que   desincentiva en la práctica el uso del derecho extranjero es el temor de los   abogados por que la invocación del mismo conlleve a retrasos y demoras   procedimentales.    

Estos obstáculos bien podrían trasladarse al contexto colombiano, donde   pese a la falta de estudios concretos es posible pensar que el uso del derecho   extranjero es mínimo.    

5.3 Jurídicamente, al interior   del continente Europeo han surgido dos modelos principales y con resultados   divergentes en torno a la aplicación del derecho extranjero por parte de   tribunales nacionales. En el fondo de esta discrepancia subyace una distinción   conceptual entre la postura que asume al derecho extranjero como una asunto de   derecho y otra que le considera como una cuestión de hecho. A partir de esta   clasificación se definen aspectos tan relevantes como (i) la manera en que el   derecho extranjero ingresa a un proceso nacional y (ii) si el mismo es objeto de   prueba.    

En principio, los hechos deben ser alegados por las partes   interesadas, mientras que las cuestiones de derecho deben ser asumidas, de   oficio, por los jueces; regla de distribución del trabajo procesal presente   desde el derecho romano, bajo el aforismo latino “Da mihi factum, dabo tibi   ius”[100].   Asimismo, las cuestiones fácticas han de ser probadas por las partes,   particularmente por aquellas a quienes les resulta favorable; mientras que si   resulta ser un asunto de derecho opera la máxima “iuris novit curia”[101], bajo   la cual el conocimiento y aprehensión de una norma recae exclusivamente sobre el   juez[102].    

El primer modelo, representado en países como Austria,   Bulgaria, Estonia, Francia, Italia, Holanda, Polonia, España, Eslovenia y   Alemania, ha optado por entender al derecho extranjero como una cuestión de   derecho. En aquellos Estados el ordenamiento jurídico confiere a los jueces el   deber de establecer, ex officio, el contenido y alcance del derecho   extranjero. No obstante el rol activo que desempeña la autoridad judicial, estos   sistemas no descartan la asistencia de las partes interesadas en la constatación   de las normas extranjeras, ya sea como resultado de un requerimiento judicial o   bajo su propia iniciativa (ver por ejemplo Francia y Holanda)[103].    

El segundo modelo, consistente con la tradición anglosajona,   dispone que la carga de la prueba sobre el derecho extranjero recae   exclusivamente sobre las partes. Desde el siglo XVIII el sistema inglés ha   dispuesto que el derecho foráneo debe ser tratado como una cuestión fáctica[104].   Por ello, el rol de los jueces en estados como Gran Bretaña, Letonia, Irlanda y   Luxemburgo está seriamente limitado. Cualquier investigación o conocimiento   personal del juez en relación al derecho extranjero está prohibido, así como lo   está cualquier referencia a disposiciones no sometidas a consideración por los   interesados[105].    

Existe un tercer modelo que presenta una alternativa   intermedia a las aproximaciones tradicionales. Es una suerte de sistema de   colaboración entre las partes y el juez que permite examinar, caso a caso, la   forma más eficiente de determinar el derecho extranjero, teniendo en cuenta   criterios como: las características y relevancia del caso, los recursos   económicos de las partes y el conocimiento personal del juez. Este modelo se   viene implementado en países como Finlandia y Suecia[106].    

5.4 Subsidiariamente, ante la   imposibilidad de establecer en un término razonable el contenido de una norma   extranjera, la solución más extendida ha sido acudir al derecho local (“law   of the forum”) del país donde se está llevando a cabo el proceso. Esta   medida se encuentra expresamente consagrada en Austria, Dinamarca, Estonia,   Finlandia, Francia, Hungría, Irlanda, Italia, Lituania, Luxemburgo, Polonia,   Reino Unido, Rumania, Eslovenia y Suecia.    

Aunque menos frecuente, existe otra solución adoptada en   Alemania, Portugal y Holanda, consistente en buscar una norma o principio dentro   del ordenamiento jurídico más afín (“most closely connected legal order”).    

6. La prueba del derecho extranjero en el ordenamiento   jurídico colombiano.    

El ordenamiento jurídico colombiano reúne un conjunto de   disposiciones tanto internacionales como locales que regulan la aplicación del   derecho extranjero en los procesos que se adelanten en el país. A continuación,   se presentan las normas más relevantes y posteriormente se realizará un análisis   sobre las mismas.    

6.1 Tratados internacionales vinculantes para el   Estado Colombiano.    

6.1.1 Convención interamericana sobre normas generales de   derecho internacional privado[107].    

Este tratado fue acordado en el marco de la Organización de   Estados Americanos (OEA) el 8 de mayo de 1979 en la ciudad de Montevideo,   Uruguay. Se proyecta como un esfuerzo regional para atender los inconvenientes   que puedan surgir con ocasión del conflicto de competencia entre diversas leyes   invocadas para regular una misma situación jurídica. Aboga por una aplicación   armónica que procure realizar las finalidades específicas de cada una de las   legislaciones[108].   En relación con la naturaleza y aplicación del derecho extranjero consagra la   siguiente regla:    

“Artículo 2    

Los jueces y   autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho   extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare   aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia   y contenido de la ley extranjera invocada”.    

Nótese cómo la Convención asimila, en principio, la norma   extranjera con una cuestión de derecho y, en esta medida, sitúa la   responsabilidad principal de su aplicación en cabeza de los jueces. Sin embargo,   no descarta la posibilidad de que las partes interesadas en el proceso puedan   participar en la prueba del contenido de la disposición extranjera.    

Ahora bien, la Convención, ateniendo el principio de   soberanía nacional, contempla dos excepciones al traslado de normas extranjeras,   en casos que el Estado receptor la considere manifiestamente contraria a sus   principios de orden público (artículo 5[109]) o cuando se   haya invocado con intención fraudulenta (artículo 6[110]).    

6.1.2 Convención interamericana sobre prueba e   información acerca del derecho extranjero[111].    

Este tratado también fue suscrito en Montevideo, Uruguay, el   8 de mayo de 1979, dentro del contexto de la Organización de Estados Americanos   (OEA). Tiene por objeto “establecer normas sobre la cooperación internacional   entre los Estados Partes para la obtención de elementos de prueba e información   acerca del derecho de cada uno de ellos” (artículo 1º). En razón de lo   anterior, consagra un conjunto de directrices en favor de una colaboración   efectiva entre los Estados firmantes.    

Las autoridades jurisdiccionales directamente o a través de   la autoridad central del Estado requirente (artículo 7º) quedan facultadas para   solicitar los elementos probatorios o informes sobre texto, vigencia, sentido y   alcance legal de su derecho (artículo 2º). Solicitud que obliga al Estado   requerido a responder la consulta (artículo 6º).    

La Convención, en todo caso, consagra una excepción a este   deber de cooperación “cuando los intereses de dichos Estados estuvieren   afectados por la cuestión que diere origen a la petición de información o cuando   la respuesta pudiere afectar su seguridad o soberanía” (artículo 10).    

6.1.3 Tratados de   Derecho Civil Internacional y de Derecho Comercial Internacional de Montevideo   (1889).    

Ambos instrumentos   fueron adoptados el 12 de febrero de 1889 en una   conferencia suscrita en Montevideo, Uruguay. Por medio de la Ley 40 de 1933 el   Congreso de la República de Colombia autorizó al gobierno a adherir a los   mencionados tratados. No obstante, medio siglo después de estar plenamente   perfeccionados y vigentes los tratados de Montevideo, dicha ley fue demandada   por un ciudadano ante la Corte Suprema de Justicia. Esta Corporación, mediante   fallo proferido el 18 de junio de 1987, la declaró inexequible por considerar   que le había otorgado al ejecutivo autorizaciones para funciones que   constitucionalmente le correspondían sin necesidad de ley, y por tanto había   asumido una competencia que la Constitución no le otorgaba y que tampoco le   exigía el Derecho Internacional[112].    

Ante la importancia de tales convenciones, su contenido fue   nuevamente ratificado por el Congreso de la República de Colombia a través de la   Ley 33 de 1992, declarada exequible en sus aspectos formales mediante sentencia   C-276 de 1993 de la Corte Constitucional.    

El señor Joseph Mora Van Wichen, en múltiples memoriales,   invoca el contenido del artículo 2º para fundamentar el deber de oficiosidad por   parte de los jueces en la obtención de la prueba sobre el derecho extranjero. En   su tenor literal, esta disposición señala lo siguiente:    

“Artículo 2º: Su aplicación [las leyes de los Estados   contratantes] será hecha de oficio por el Juez de la causa, sin perjuicio de   que las Partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley   invocada”    

Si bien el sentido de la norma resulta claro, es necesario   advertir que la misma no puede ser invocada con efectos vinculantes dentro del   ordenamiento jurídico nacional. Lo primero que hay que aclarar es que esta   disposición se encuentra contenida en el Protocolo Adicional a los Tratados de   Montevideo de 1889. Dicho Protocolo, a diferencia del tratado matriz, no fue   sometido a ratificación por parte del Congreso de la República. En este sentido,   el Estado Colombiano no ha adherido al Protocolo Facultativo, cuyas normas, en   consecuencia, no resultan obligatorias para el país.    

En efecto, los tratados internacionales constituyen actos   jurídicos complejos, en cuya conformación participan las tres ramas del poder   público, proceso que ha sido conceptualizado por esta Corporación como “la   triada constitucional de los tratados”[113].  Ello significa que ni el Presidente de la República ni ninguna otra   autoridad pueden asumir compromisos internacionales de manera autónoma o sin el   concurso y aprobación de las demás autoridades competentes bajo el esquema de la   Carta Política de 1991[114].    

No obstante, el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889   no es un evento de acuerdo simplificado. Es evidente, en el caso específico del   artículo 2º transcrito anteriormente, que el Protocolo introduce una obligación   nueva de oficiosidad que excede o, por lo menos amplía, el compromiso legalmente   adquirido por los Estados firmantes de los Tratados de Montevideo de 1889. Así,   no resulta válido justificar la obligatoriedad del Protocolo para Colombia como   si este fuese un simple desarrollo o precisión del compromiso internacional   adquirido originalmente en virtud de los Tratados de Derecho Civil   Internacional y Derecho Comercial Internacional.    

En esta misma línea, debe explicarse que la Convención sobre   derecho internacional privado (también conocido como Código Bustamante), aducida   por el accionante a su favor[116],   tampoco se encuentra vigente para el Estado Colombiano.   Esta Convención suscrita el 20 de febrero de 1928, en la Sexta Conferencia   Internacional Americana en La Habana, jamás fue ratificada por nuestro país. En   todo caso vale decir que estos instrumentos internacionales ofrecen una guía   sobre la orientación regional en materia de prueba y acreditación del derecho   extranjero.    

6.2. El Código de Procedimiento Civil.    

Para la época en que se resolvió la demanda de reparación   directa se encontraba vigente el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de   1970)[117].   Su artículo 188 reglamenta la prueba sobre el derecho extranjero así:    

“Artículo 188. Normas jurídicas de alcance no nacional y   leyes extranjeras.    

El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional   y el de las leyes extranjeras, se aducirá al proceso en copia auténtica de   oficio o a solicitud de parte.    

La copia total o parcial de la ley extranjera deberá   expedirse por la autoridad competente del respectivo país, autenticada en la   forma prevista en artículo 259. También podrá ser expedida por el Cónsul de ese   país en Colombia, cuya firma autenticará el Ministerio de Relaciones Exteriores.    

Cuando se trate de ley extranjera no escrita, ésta podrá   probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen”.    

El primer inciso establece de forma general que la   responsabilidad frente a la prueba del derecho extranjero recae tanto en la   autoridad judicial (de oficio) como en la iniciativa de las partes procesales.   El segundo y tercer inciso regulan qué tipo de prueba resulta idónea en este   campo. Tratándose de una norma extranjera escrita, consagra que debe aportarse   copia total o parcial expedida por la autoridad competente del respectivo país y   debidamente autenticada por las autoridades locales, aunque también otorga la   posibilidad que la norma sea expedida por el Cónsul de ese país en Colombia; si   la disposición foránea no se encuentra escrita, la prueba idónea será el   testimonio de dos o más abogados del país de origen[118].    

6.3 Conclusión: El sistema mixto de prueba del derecho   extranjero en el ordenamiento colombiano.    

La creciente interdependencia de las comunidades nacionales   dentro de un escenario global formula un desafío mayúsculo para el orden   jurídico. Uno de los principales obstáculos que enfrenta el derecho   internacional privado ante la multiplicidad y superposición de sistemas legales   radica, entonces, en encontrar una respuesta objetiva sobre cuál sistema   jurídico debe ser aplicado y cómo se prueban las normas extranjeras que resulten   relevantes para la resolución de un caso concreto.    

Históricamente se han gestado dos modelos predominantes. El   primero, cuyo máximo representante es el Reino Unido, asume el derecho   extranjero como una cuestión fáctica. En ese sentido se convierte en una carga   procesal exclusiva de las partes interesadas a quienes les corresponde probar su   vigencia y contenido, no pudiendo el juez interferir de manera alguna en su   obtención. Del otro lado, el modelo continental alemán entiende la norma   extranjera como asunto de derecho, razón por la cual el juez adquiere la misión,   ex officio, de auscultar su alcance para el caso concreto, incluso cuando   las partes no han invocado su aplicación.    

El ordenamiento jurídico colombiano se inclina por una   alternativa intermedia, tanto en su legislación interna como en los tratados   regionales en lo que se ha hecho partícipe. En principio, dispone que el derecho   extranjero es investigado de oficio por la autoridad judicial (C.P.C., art.   188), como si se tratara de su propio ordenamiento (Convención interamericana   sobre normas generales de derecho internacional privado, art. 2). Sin embargo,   también acepta la colaboración de las partes (C.P.C., art. 188) para que   estas puedan alegar y probar su existencia y contenido (Convención interamericana sobre normas generales de derecho   internacional privado, art. 2).    

De este modo, el derecho extranjero no se aborda como una simple cuestión   fáctica en tanto existe una responsabilidad expresa en cabeza de las autoridades   judiciales en su consecución, pero tampoco es un asunto de puro derecho, por   cuanto el ordenamiento colombiano reconoce que su contenido, alcance y vigencia   puede ser alegado, probado y discutido también por las partes interesadas.    

¿Cómo entender un sistema que como el colombiano consagra simultáneamente   los poderes oficiosos del juez junto con la diligencia de las partes en la   obtención del derecho extranjero? El principio probatorio según el cual incumbe   a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto   jurídico que ellas persiguen (C.P.C art. 177), no resulta suficiente en la   medida que el derecho extranjero no se puede reducir a un asunto fáctico y el   propio legislador consagró expresamente los deberes oficiosos del juez en este   campo.    

Una respuesta satisfactoria habría de comenzar por reconocer   que el análisis debe efectuarse caso a caso, en tanto el ordenamiento jurídico   no estableció prevalencia alguna -al menos no expresamente- entre el deber   oficioso del juez y la actividad de las partes en la obtención del derecho   extranjero. En segundo lugar, se hace necesario fijar unos criterios que   permitan determinar razonablemente una justa y eficiente distribución de las   cargas procesales en el caso concreto[119].   A manera de guía, el juez debería considerar los siguientes criterios dentro de   su análisis:    

(i) Relevancia:    

Es posible que en el caso concreto el derecho extranjero   resulte ser un elemento accesorio dentro de la disputa contenciosa o las   pretensiones de las partes, evento en el cual adquiere mayor sentido la   diligencia de las personas interesadas en su demostración. En caso contrario,   cuando la legislación extranjera constituye un aspecto central dentro del examen   judicial del cual depende el goce efectivo de los derechos[120], el impulso   oficioso del juez debe ser mayor en atención a la primacía del derecho   sustancial y la búsqueda de la verdad.    

(ii) Calidad de las partes:    

Cuando la parte interesada en la prueba del derecho   extranjero es una persona natural o jurídica con fácil acceso a la norma foránea   (p.e. porque es una multinacional con sede y representación en el otro país), el   deber oficioso en cabeza de las autoridades jurisdiccionales se reduce. Por el   contrario, cuando se está en presencia de un sujeto de especial protección   constitucional, con recursos financieros y profesionales limitados, cobra mayor   fuerza la intervención del juez en la obtención del derecho extranjero con el   propósito de asegurar la vigencia de un orden justo[121] y la   prevalencia del derecho sustancial[122].    

(iii) Disponibilidad de la norma:    

En atención al principio de celeridad en la administración   de justicia y el deber de lealtad procesal[123],   las partes interesadas deben allegar desde un comienzo la prueba del derecho   extranjero que respalde su pretensión, más aún cuando este se encuentre   disponible y resulte de fácil acceso (p.e. porque está en el mismo idioma y   existe una referencia oficial en internet). En caso contrario, el juez debe ser   más activo en la búsqueda del derecho extranjero, haciendo uso de los canales   diplomáticos a los que puede acudir por medio de la Cancillería, especialmente   con los países con los que se haya acordado un convenio de cooperación sobre la   materia[124].    

El análisis conjunto de los anteriores tres criterios   (relevancia, calidad de las partes y disponibilidad de la norma) permitirá que   el operador judicial decida razonablemente, en un caso concreto, la carga de la   prueba en la obtención del derecho extranjero y el alcance de la colaboración   que las partes interesadas deben satisfacer. De esta manera será posible   determinar, incluso, la eventual configuración de una causal específica de   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ante la   omisión del juez en su deber oficioso y el sacrificio del derecho fundamental a   acceder a la administración de justicia y obtener una decisión de fondo[125].    

7. Análisis del caso concreto.    

Según fue reseñado, Joseph Mora Van Wichen interpuso acción de tutela por   considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida   digna y al mínimo vital, con ocasión de la sentencia proferida por la Sección   Tercera del Consejo de Estado el 9 de mayo de 2012, mediante la   cual confirmó la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el   sentido que el accionante no había demostrado su legitimación por activa dentro   del proceso de reparación directa iniciado en contra de la Nación.    

7.1. Causales genéricas de procedibilidad.    

7.1.1. Relevancia constitucional de las   cuestiones discutidas.    

En el proceso objeto de estudio el Consejo de Estado desestimó las   pretensiones de reparación invocadas por el ciudadano belga en contra de la   nación colombiana. El accionante esgrime que debido a excesivos formalismos e   inaplicación del impulso oficioso por parte del juez administrativo se le   obstruyó el acceso efectivo a la administración de justicia.    

En caso de hallarse fundados los cargos, la negación de la demanda de   reparación directa atentaría contra principios rectores de la administración de   justicia como el acceso efectivo a la misma, la celeridad y el deber oficioso en   cabeza de las autoridades jurisdiccionales. Además, la prueba del derecho   extranjero es un aspecto incipiente en la jurisprudencia nacional, por lo que   merece un desarrollo ulterior.    

En consecuencia, el asunto sometido a consideración de la Sala Plena tiene   evidente relevancia constitucional.    

7.1.2. Agotamiento   de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.    

Contra la decisión   objeto de controversia constitucional no proceden recursos ordinarios, por   tratarse de una apelación resuelta por la Sección Tercera del Consejo de Estado   dentro de un proceso de reparación directa.    

Aunque cabría pensar en   el recurso extraordinario de revisión dispuesto en el artículo 185 y siguientes   del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), vigente para la   época de los hechos, debe recordarse que el principio de subsidiariedad ordena   el agotamiento de los medios judiciales de defensa idóneos y efectivos para   resolver la controversia, y no aquellos que claramente no posean esas   características. Al respecto, fue la propia Sección Quinta del Consejo de Estado   la que, actuando como juez de tutela, estableció que las causales taxativas del   recurso de revisión no cubrían el reclamo presentado por el señor Mora:    

“Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora, a saber: (i)   desconocimiento de las pruebas aportadas al expediente que daban cuenta de la   propiedad del barco y de los perjuicios económicos –materiales y morales-, que   sufrió como consecuencia del tiempo que estuvo retenido en el puerto de   Buenaventura; y (ii) la no aplicación al caso concreto de la Ley 33 de 1992 que   aprobó los Tratados de Derecho Civil Internacional y de Derecho de Comercio   Internacional firmados en Montevideo el 22 de febrero de 1889; no se encuentran   incluidos en las causales taxativas contempladas en el artículo 188 del Código   Contencioso Administrativo, vigente para la época de tramitación del proceso, lo   cual habilita al Juez Constitucional para abordar el fondo del asunto”[126].    

En este sentido,   resultaría irrazonable exigir al peticionario la carga procesal de acudir a un   recurso que no está diseñado para soportar la controversia constitucional   planteada.    

7.1.3. Cumplimiento   del requisito de la inmediatez.    

Toda vez que la   providencia de segunda instancia atacada es de fecha 9 de mayo de 2012 y la   demanda de tutela se radicó el 4 de junio de la misma anualidad, se satisface el   requisito de inmediatez, en tanto fue presentada en un término razonable.    

7.1.4. No se discute   una irregularidad procesal.    

Del relato y consideraciones presentadas por el señor Joseph   Mora Van Wichen se desprende que su reclamo constitucional no tiene por objeto   una irregularidad procesal sino la debida aplicación de las normas que regulan   la prueba del derecho extranjero en nuestro país.    

7.1.5. El accionante   ha identificado de forma razonable los hechos que generan la violación.    

La Sala encuentra que   el accionante presentó de una forma suficiente y razonable los argumentos que se   dirigen a denunciar el supuesto yerro cometido por el Consejo de Estado, Sección   Tercera, al descartar sus pretensiones por no haber allegado la prueba del   derecho hondureño que demostraría su propiedad sobre el “Zeetor”.   Cuestión que también fue alegada por el accionante dentro del trámite   correspondiente ante la jurisdicción contenciosa administrativa.    

7.1.6. No se trata   de sentencia de tutela.    

La presente acción de tutela no se dirige contra una   providencia de la misma naturaleza, sino contra la sentencia proferida por la   Sección Tercera del Consejo de Estado, como segunda instancia en un proceso de   reparación directa.    

7.2. Causales   específicas de procedibilidad.    

Según se desprende del   expediente de tutela y de las consideraciones desarrolladas en los capítulos   anteriores, (i) se configuró un defecto sustantivo debido a que la   interpretación del artículo 188 del Código de Procedimiento Civil que realizó la   Sección Tercera no se ajusta a la Constitución. Además, el Alto Tribunal omitió   el análisis de otras disposiciones aplicables al caso, como lo es la Convención   interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado. Esto, a   su vez, condujo a (ii) un defecto fáctico en el momento en que el juez   administrativo no valoró otras pruebas determinantes para identificar la   veracidad de los hechos denunciados.    

7.2.1 Defecto   sustantivo: desconocimiento del deber de impulso oficioso del juez en la   obtención del derecho extranjero.    

1. Para descartar las pretensiones   del señor Joseph Mora Van Wichen, la Sección Tercera del Consejo de Estado   considera, en resumen, que si bien el accionante allegó algunos documentos que   demostrarían su propiedad sobre el buque “Zeetor”, no acreditó debidamente el   derecho extranjero (en este caso hondureño) bajo el cual habría adquirido el   dominio. Destacó al respecto:    

“la sala encuentra que aunque el demandante allegó, extemporáneamente, algunos   documentos con los que pretendía demostrar su titularidad sobre la motonave, no   acreditó la normatividad bajo la cual se adquirió el dominio del bien ni su   vigencia, aspecto éste que impide determinar si tales documentos son o no las   pruebas idóneas para acreditar la titularidad del dominio sobre la nave de   bandera hondureña, motivo suficiente para declarar no probada la legitimación en   la causa por activa, como acertadamente lo hizo el a quo, y en consecuencia   negar las pretensiones de la demanda”[127].    

Ahora bien, para fijar   la carga de la prueba en la obtención de la legislación extranjera que acredita   el dominio, el Alto Tribunal considera que esta recae exclusivamente sobre el   accionante Joseph Mora Van Wilchen. Para ello hace referencia: (i) al artículo   177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual la   carga de la prueba concierne al demandante; (ii) al artículo 188 del mismo   estatuto, que dispone que el texto de leyes extranjeras debe ser presentado al   proceso en copia auténtica, expedida por la autoridad competente del respectivo   país o por el Cónsul de ese país en Colombia, cuya firma debe venir autenticada   por el Ministerio de Relaciones Exteriores; y por último, (iii) descarta la   aplicación del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 y el   Código de Bustamante de 1928, por cuanto estos “instrumentos no han sido   ratificados por Colombia y en consecuencia no son vinculantes para nuestro   Derecho interno”. A partir de esto, concluye que la obtención del derecho   extranjero recae exclusivamente sobre el demandante:    

“Al respecto, como se dijo ab initio, el actor, que deriva su interés procesal   del derecho de propiedad que ostenta sobre la denominada nave ZEETOR, tiene la   carga probatoria que debe surtirse con plena observancia de los rigores legales   contenidos en la norma transcrita, de manera que está obligado a acreditar dos   elementos esenciales, el primero de ellos, [1] la legislación hondureña vigente   en materia de adquisición del derecho real de dominio sobre naves y, el segundo,   [2] el cumplimiento pleno de dicha legislación”[129].    

2. En principio, le asiste razón al Consejo   de Estado al explicar que “la   propiedad de las naves matriculadas o construidas en país extranjero, se probará   por los medios que establezca la legislación del correspondiente país”[130]. Sin embargo, se aleja   injustificadamente del ordenamiento jurídico colombiano al estipular, en el caso   concreto, que la carga probatoria sobre dicho derecho extranjero recae   exclusivamente en el señor Joseph Mora.    

En primer lugar, el artículo 177 que   enuncia el principio general probatorio no puede entenderse aisladamente de   otras disposiciones aplicables al caso, como lo es el artículo 188, que regula   específicamente la prueba sobre normas jurídicas de alcance no nacional y leyes   extranjeras. Esta disposición, a diferencia de la lectura parcial que realiza la   Sección Tercera, señala expresamente que el texto de tales normas “se aducirá   al proceso en copia auténtica de oficio o a solicitud de parte”.    

De otra parte, la providencia atacada   omitió considerar la Convención Interamericana sobre normas generales de derecho   internacional privado, debidamente ratificada por el Estado colombiano mediante   la Ley 21 de 1981. En su artículo 2º, esta ordena que “[l]os jueces y   autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho   extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare   aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia   y contenido de la ley extranjera invocada”.    

Es por todo lo anterior que la   sentencia proferida el 9 de mayo de 2012 incurrió en un defecto sustantivo al   haber optado por una interpretación regresiva e incompleta   del artículo 188 C.P.C. que contraría los postulados de la prevalencia del   derecho sustancial y la vigencia de un orden justo, consagradas como cláusulas   rectoras de la administración de justicia. No es válido concluir que el   accionante es el único encargado de allegar al proceso la prueba sobre el   contenido y alcance de una norma extranjera, cuando el propio Código de   Procedimiento Civil advierte la responsabilidad oficiosa de los jueces locales   en su obtención. Postulado que además es reiterado por el tratado ratificado   mediante la Ley 21 de 1981 que dispuso que los jueces debían aplicar el derecho   extranjero como si se tratara de su propio ordenamiento.    

3. Ahora bien, en el capítulo 5º   de esta providencia se evidenció cómo el ordenamiento jurídico colombiano se inclina   por una alternativa intermedia, de acuerdo con la cual el derecho extranjero no se asume como una   simple cuestión fáctica, pero tampoco como un asunto de puro derecho. Por ello,   autoriza que este pueda ser investigado tanto de oficio por la autoridad judicial como alegado y   probado por las partes interesadas. Posibilidad que debe ser valorada caso a   caso.    

Atendiendo a las   particularidades del presente expediente y a la condición vulnerable en que se   encuentra el accionante Joseph Mora Van Wichen, la obtención oficiosa del   derecho extranjero cobraba mayor sentido, mientras que la pasividad del Consejo   de Estado al respecto trasgredía gravemente su derecho fundamental al debido   proceso.    

En primer lugar, la   prueba del derecho hondureño en relación con la transmisión de la propiedad   sobre naves era de suma importancia para el caso concreto. Tanto así que la   Sección Tercera se abstuvo de examinar los elementos de la responsabilidad del   Estado y valorar el fondo de la demanda impetrada por el ciudadano belga, ante   la supuesta falta de certeza sobre la propiedad del barco. De este modo, el   impulso oficioso se hacía necesario para garantizar un verdadero acceso a la   justicia.    

En segundo lugar, la   especial condición de Joseph Mora Van Wichen justificaba una intervención más   activa por parte del juez administrativo. En efecto, el ciudadano belga, cuando   llegó a Colombia en 1991, tenía 50 años de edad[131]  y era un naviero que esperaba estar unos pocos días en el puerto de Buenaventura   para depositar un cargamento de harina de pescado. No obstante, una serie de   disputas con su tripulación e inconsistencias en el pago de impuestos lo   forzaron a permanecer muchos años más.    

Durante estas más de   dos décadas en nuestro país, el señor Mora se vio expuesto a una prohibición del   DAS para salir de Colombia por el supuesto robo de un bote salvavidas del   “Zeetor”[132], múltiples procesos laborales   iniciados en su contra y varios hurtos, uno de los cuales, asegura, casi le   cobra la vida mientras dormía en el buque. A esto se sumó un malestar emocional   “por la forzosa separación con mis hijos (tanto los   menores, como los mayores de edad), y separado del resto de mi familia,   situaciones estas, que me afligieron como persona y más, siendo yo extranjero   aquí en Colombia, sin vínculos familiares ni personales”[133].   Del progresivo distanciamiento familiar[134] dan cuenta las   comunicaciones que vía electrónica intentó mantener con sus hijos[135], quienes incluso dudaban que un   proceso pudiera durar tanto en Colombia y pensaban que era una excusa para no   regresar al Perú con ellos.    

A nivel económico   podría afirmarse que una persona que alega ser dueña de un buque de carga   internacional con capacidad de 950 toneladas, tiene ampliamente satisfecha su   estabilidad financiera. Joseph Mora, por el contrario, relata que el barco era   su único activo y fuente de ingresos, por lo que al ser embargado y   posteriormente desvalijado y puesto fuera de servicio[136],   su familia y él quedaron sin nada[137]. Denuncia que   encuentra respaldo en las notas de prensa local que se escribieron sobre su   infortunio en Colombia y que relatan cómo se alojó en el hotel Felipe II, de   Buenaventura, hasta que los ahorros se agotaron y tuvo que regresar a su cabina   en el Zeetor[138], cómo se vio obligado   a rematar su casa en Miraflores (Perú) por 40.000 dólares, vender dos   automóviles[139] y finalmente retirar   a sus niños del colegio en Perú[140].    

Tan precaria se volvió   su situación que fue cobijado judicialmente con el amparo de pobreza[141]. Incluso, se hizo necesaria la   ayuda de vecinos como Hercilia Carabalí Sinisterra[142]  y Hernán Morales Morales[143], quienes en   declaraciones extra juicio aseguraron haber colaborado por medio de rifas y   ayudas en especie (comida, alojamiento y transporte) a la subsistencia del   ciudadano Belga.    

Bajo estas condiciones,   exigir al accionante allegar al proceso la legislación hondureña, debidamente   autenticada, sobre transmisión de la propiedad, resultaba desproporcionado e   ignoraba las capacidades y recursos de un ciudadano extranjero, quien había   perdido su única fuente de ingresos y agotado sus ahorros tras un largo proceso   judicial[144]. En efecto, al   momento en el que el Consejo de Estado falló el recurso de apelación, el señor   Mora tenía más de 70 años de edad y el “Zeetor” había claudicado   finalmente bajo el océano pacífico. Denegar en este punto, y luego de más de 12   años que duró el proceso en conocimiento de la Sección Tercera, la demanda de   reparación por falta de prueba del derecho extranjero constituye una vía de   hecho que no solo se aparta del ordenamiento legal colombiano sino que desconoce   los principios constitucionales que abogan por un efectivo acceso a la   administración de justicia, mediante decisiones de fondo y que consulten la   realidad material, así como la protección reforzada a los sujetos de especial   consideración.    

7.2.2 Defecto fáctico: Omisión en la   valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos   analizados por el juez.    

La postura de la   Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual la prueba del alcance y   vigencia del derecho extranjero recae exclusivamente sobre la parte interesada,   conllevó asimismo a la configuración de un defecto fáctico, en su dimensión   negativa. En la sentencia del 9 de mayo de 2012 se omitió la valoración de pruebas   determinantes para identificar la veracidad de la legitimación en la causa   alegada por el señor Joseph Mora Van Wichen, específicamente los siguientes   documentos aportados al proceso y reconocidos como prueba, en su momento, por la   Sección Tercera[145]:    

(i) La Escritura de adjudicación por   remate de una motonave, otorgada por el Décimo Octavo Juzgado de Primera   Instancia Civil de Lima, a favor de la Pacific Coasting Sociedad Anónima. Lima   22 de mayo de 1989.    

(ii) La patente   definitiva de navegación, República de Honduras, No. L0322948.    

(iii) Testimonio –   Instrumento número cincuenta y tres (53) otorgado en Tegucigalpa, Honduras, el   24 de mayo de 1990, por el notario Municipio del Distrito Central.    

Estos fueron   descartados “ab initio” por el máximo Tribunal de lo contencioso   administrativo al considerar que la ausencia de prueba sobre el derecho   extranjero “[impedía] determinar si tales documentos son o no las pruebas   idóneas para acreditar la titularidad del dominio sobre la nave de bandera   hondureña”[146].   Al sostener esta postura, el Consejo de Estado se apartó del ordenamiento   procesal colombiano y del impulso oficioso que este consagra en relación con la   obtención del derecho no nacional. Resultaba necesario que el Consejo de Estado   analizara tales elementos probatorios para poder concluir sobre la pertenencia   del buque Zeetor y las pretensiones de fondo formuladas por el actor.    

7.3 Conclusión y   decisión a tomar para restablecer los derechos fundamentales.    

El ordenamiento   jurídico colombiano, tanto en su legislación interna como en los tratados   regionales en los que se ha hecho partícipe, se ha inclinado por una alternativa   intermedia en lo que se refiere a la obtención del derecho extranjero dentro de   los procesos que se surtan en el territorio nacional. En efecto, el sistema   colombiano prescribe que este debe ser investigado de oficio por la autoridad   judicial, como si se tratara de su propio ordenamiento, aunque no descarta la   colaboración de las partes interesadas, quienes podrán invocar y probar su existencia y   contenido.    

En consecuencia, ninguna   autoridad judicial puede, sin vulnerar el derecho fundamental al debido proceso   y a la efectiva administración de justicia, desconocer su corresponsabilidad en   la materia y pretender trasladar completamente esa carga a las partes   procesales. Más aún, en los casos en que la norma extranjera resulta   indispensable para la resolución de la disputa y es de difícil obtención para   los particulares, debido a sus limitaciones financieras o logísticas.    

En el expediente se observa una   abierta restricción a la administración de justicia por parte de la sentencia   atacada, la que no profiere una decisión de fondo, bajo la excusa de la   inactividad probatoria del accionante, sino un fallo inhibitorio, bajo la   apariencia de un pronunciamiento de mérito[147].    

Lo hasta aquí expuesto no   implica reconocer que el señor Joseph Mora Van Wichen sea el legítimo   propietario del buque “Zeetor”, ni mucho menos que se encuentre acreditada la   responsabilidad del Estado colombiano por los daños patrimoniales y morales que   se le hayan podido ocasionar. Estos elementos deberán ser valorados por el juez   competente de lo contencioso administrativo, en este caso, la Sección Tercera   del Consejo de Estado.    

Lo que la Corte Constitucional   específicamente reprocha es que la sentencia atacada no haya entrado a resolver   de fondo la demanda presentada por el ciudadano belga, con el argumento que este   no aportó copia auténtica del derecho hondureño para demostrar la legítima   transmisión de la propiedad sobre la nave. Si el fallador tenía alguna duda   sobre el derecho extranjero aplicable, contaba con el tiempo y las competencias   jurisdiccionales necesarias para auscultar su contenido.    

En consecuencia, la Sala Plena dejará sin efectos la decisión   objeto de censura, dictada por la Subsección C, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado, en segunda instancia,   el nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012), por la cual se negaron íntegramente   las pretensiones del señor Joseph Mora Van Wichen.    

Asimismo, en virtud   del principio de eficacia en la administración de justicia, atendiendo la   particular situación del demandante y dado el amplio tiempo transcurrido desde   que presentó la demanda de reparación directa, se hace indispensable remitir el   expediente nuevamente a la Subsección mencionada para que esta, luego de   practicar las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la   verdad, dicte sentencia de segunda instancia en el término máximo de tres meses,   de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva de esta   providencia y, concretamente, con estricto respeto del impulso oficioso que   corresponde al juez en la obtención del derecho extranjero.    

V. DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución Política,    

RESUELVE:    

SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia de tutela de   segunda instancia proferida el 18 de abril de 2013 por la Sección Quinta del   Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela (T-3.955.581) instaurada por   Joseph Mora Van Wichen, mediante la cual se negó el amparo. En su lugar,   CONCEDER la protección del derecho fundamental al debido proceso.    

TERCERO.- DEJAR SIN EFECTO la providencia   proferida  por la Subsección C, Sección Tercera, Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en segunda instancia, el nueve   (9) de mayo de dos mil doce (2012), por la cual se negaron íntegramente las   pretensiones del señor Joseph Mora Van Wichen, en el proceso de reparación   directa adelantado contra la Nación.    

CUARTO.- REMITIR el expediente a la Subsección C, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado, para que dicte sentencia de segunda instancia, en el término   máximo de tres meses, de conformidad con los parámetros establecidos en la parte   motiva de esta providencia y, concretamente, con estricto respeto del impulso   oficioso que corresponde al juez en la obtención del derecho extranjero.    

QUINTO.- LÍBRESE por Secretaría   General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Presidente    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Ausente con excusa    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Ausente en comisión    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada (E)    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL   EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA SU768/14    

CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL DERECHO EXTRANJERO-El deber contenido en el artículo 2 de la Convención Interamericana   sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado de aplicar el derecho   extranjero no puede confundirse con el deber de allegar el derecho   foráneo (Salvamento de voto)    

CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL DERECHO EXTRANJERO-No debió interpretarse que la expresión ‘solicitud de parte’ contenida   en el artículo 188 del CPC se suplió por las múltiples dificultades que sufrió   el actor, toda vez que no se observa una actitud mínimamente diligente del mismo   en todo el proceso (Salvamento de voto)    

CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL DERECHO EXTRANJERO-Deberes del juez en el marco del Estado Social de Derecho no relevan a   los particulares de cumplir con carga de la prueba de forma diligente   (Salvamento de voto)    

Referencia: expediente T-3.955.581    

Acción de tutela   de Joseph Mora Van Wichen contra la Sección Tercera de la Sala Contencioso   Administrativa del Consejo de Estado    

Asunto: La carga de la prueba del derecho extranjero    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Con el acostumbrado respeto que me merecen   las decisiones adoptadas por el Pleno de la Corte Constitucional, en esta   ocasión, me permito manifestar mi disidencia frente a la concesión del amparo   deprecado por el Señor Joseph Mora. Estimó la Sala que se vulneró el debido   proceso del actor, cuando el juez contencioso, no incorporó al expediente el   derecho extranjero que se requería para fundar una decisión frente a las   pretensiones del demandante.    

En mi sentir, las razones aducidas en la   ponencia y apoyadas por la mayoría presentan las siguientes inconsistencias:    

a.    En relación con la   normatividad que debió servir de fundamento al Consejo de Estado para acopiar el   derecho extranjero, consideró la mayoría que el artículo 2 de la Convención   Interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado, se constituye en   fundamento de una obligación de la autoridad nacional, para recaudar el derecho   extranjero. Al respecto vale citar a tenor literal el precepto:    

”’Los jueces y   autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho   extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuya derecho resultare   aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia   y contenido de la ley extranjera invocada ” (negrillas fuera   de texto)    

Vista la   disposición, se observa que el deber es de aplicación del derecho foráneo, el   cual, no se puede confundir con un deber de allegar dicho derecho. Un deber, no   implica per se la existencia del otro. Es cierto que la aplicación del   derecho extranjero requiere el conocimiento del mismo, pero, no necesariamente   quien está obligado a aplicarlo, está obligado a allegarlo. En la disposición   citada, se advierte que se establece una potestad para las partes de alegar y   probar el derecho externo invocado. Esta prerrogativa, se aviene correctamente   con el espíritu del derecho privado, en el cual, quien alega sus intereses,   generalmente debe actuar diligentemente, pues, la jurisdicción no es sustituía   de la negligencia de las partes. En suma, quien tiene el interés, cuenta con la   facultad para probar y alegar el derecho extranjero y, estando este en el   expediente surge en esa circunstancia el deber para el juez, de aplicar dicha   normatividad. Así pues, me aparto de la lectura de la disposición convencional,   hecha por la mayoría en esta providencia y de las consecuencias extraídas de la   misma.    

b.   Por lo que respecta al otro fundamento normativo citado en la ponencia, para   censurar el actuar del Consejo de Estado, esto es, el artículo 188 del Código de   Procedimiento Civil interpretado de consuno con el artículo 177 del mismo cuerpo   legislativo, cabe decir que el último de los mandatos, indica que el derecho   extranjero debe aducirse de oficio o a solicitud de parte, de lo cual, la   ponencia concluye un imperativo legal para el Juez de aportar el derecho   foráneo. Al hilo de la argumentación, el fallo prohijado por la mayoría,   encuentra como soporte fáctico de ese deber en cabeza del Consejo de Estado, las   dificultades personales a las que se vio enfrentado el accionante.    

No se desconocen   las vicisitudes que sufrió el actor, pero, lo que no resulta tan claro, es que   ellas hubiesen impedido durante varios años, gestiones con miras a lograr probar   el derecho hondureño. En la ponencia se indica que el proceso se inició en 1997   y, concluyó en 2012, pero no se encuentra en ella, reseña alguna que dé cuenta,   durante ese prolongado periodo de tiempo, de una actividad mínimamente diligente   por parte del señor Mora respecto de la consecución de lo que aquí interesa. No   se registran requerimientos a consulados o misiones diplomáticas, no se tiene   noticia del uso de pedimentos por vía electrónica o comunicaciones por correo o,   por vía telefónica o, fax, a autoridades del país centroamericano; lo que   permitiría inferir y verificar una actitud diligente por parte del interesado.   La decisión mayoritaria se contrae a referir los momentos adversos que agobiaron   el actor y, sin más, hace responsable al Juez Contencioso de aportar el derecho   extranjero. No parece pues esta forma de razonar, la que más armonice los   deberes del juez con la carga de la prueba que incumbe a las partes.    

c. Finalmente,   resulta necesario advertir que las profusas consideraciones sobre el Estado   Social de Derecho, no alcanzan a ser el fundamento directo de una obligación   judicial a hacer uso de la facultad oficiosa en el marco de controversias de   orden patrimonial, en las cuales, no aparece probada la diligencia del actor. La   cláusula del Estado Social de Derecho, es sin duda, determinante y obligatoria   en la lectura del ordenamiento jurídico, pero, no se constituye en un precepto   que releve a los particulares del cumplimiento de sus deberes legales cuando de   reclamar sus intereses económicos se trata. Sin duda, esta consideración puede   ser matizada acorde con las peculiaridades del caso concreto, pero, en esta   oportunidad, tales particularidades no ofrecen la claridad deseable para llegar   a la conclusión a la que la providencia llegó. Lo que no es de recibo, es el uso   generalizado de la cláusula del Estado Social de Derecho como un expediente que   quepa invocar frente a situaciones procesales tan particulares como las reglas   de la carga prueba, cuando estas se incumplen por falta de diligencia de los   interesados. Las directrices del Estado Social de Derecho no se oponen a esas   específicas regulaciones probatorias. Por el contrario, las prohíjan al ser   expresión de la responsabilidad y autonomía del individuo.    

Es pues, la falta de fuerza persuasiva de   lo expuesto en la ponencia, lo que explica y justifica mi disidencia.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL   EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1] El presente capítulo resume la narración hecha por el actor, así como   otros elementos fácticos y jurídicos observados en el expediente, los cuales se   consideran relevantes para comprender la complejidad del caso.    

[2] Cuaderno de tutela, folio 2.    

[3] Cuaderno Principal, folio 1280.    

[4] Cuaderno Principal, folio 1146.    

[5] Cuaderno Principal, folio 1156.    

[6] Proceso instaurado por el señor Mora con el objetivo que se le   permitiera darle mantenimiento al buque Zeetor y prevenir la salinidad   corrosiva.    

[7] Cuaderno Principal, folio 1235.    

[8] Según recuento realizado por el propio Consejo de Estado en la   sentencia. Cuaderno Principal, folios 1658 y siguientes.    

[9] Cuaderno Principal, folio 1526.    

[10] Cuaderno Principal, folio 1535.    

[11] Cuaderno Principal, folio 1667.    

[12] Cuaderno Principal, folio 1668.    

[13] Cuaderno Principal, folio 1668.    

[14] Biocca Cárdena Basz, Lecciones de Derecho Internacional Privado,   parte general. Ed. Universidad, Buenos Aires – Argentina, pág. 126. Citado en el   fallo.    

[15] Cuaderno Principal, folio 1669.    

[16] Cuaderno de tutela, folio 15.    

[17] Cuaderno de tutela, folio 93.    

[18] Cuaderno de tutela, folio 132.    

[19] Cuaderno de tutela, folio 170.    

[20] “Hoy 2012, se lo comió el mar, fue totalmente desvalijado,   desapareció, no existe” aseguró el accionante en su escrito de tutela.   Cuaderno de tutela, folio 2.    

[21] Corte Constitucional, sentencias T-006 de 1992, T-223 de 1992, T-413 de   1992, T-474 de 1992, entre otras.    

[22] Recientemente la Sala Plena reiteró esta línea jurisprudencial en la   sentencia SU-195 de 2012.    

[23] Corte Constitucional, sentencia   SU-917 de 2010.    

[24] Corte Constitucional, sentencia   C-590 de 2005.    

[25] Corte Constitucional, sentencia T-060 de 2012.    

[26] Corte Constitucional, sentencias T-282 de 2009 y T-015 de 2012.    

[27] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005.    

[28] Corte Constitucional, sentencias SU-917 de 2010 y SU-131 de 2013.    

[29] Corte Constitucional, sentencia T-726 de 2012.    

[30] Corte Constitucional, sentencia SU-691 de 2011.    

[31] Corte Constitucional, sentencias SU-515 de 2013 y SU-915 de 2013.    

[32] Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 2002, T-043 de 2005, T-295   de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007, T-743 de 2008, T-033 de 2010, T-792 de   2010, entre otras.    

[33] Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de   2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007, entre otras.    

[34] Sentencias T-284 de 2006 y T-466 de 2012.    

[36] Es ese sentido las sentencias T-510 de 2011, T-064 de 2010 y T-456 de   2010.     

[37] Corte Constitucional, sentencia SU-198 de 2013.    

[38] Sentencias   T-538 de 1994, SU-159 de 2002 y T-061 de 2007.    

[39] Sentencia T-442 de 1994.    

[40] Sentencia SU-159 de 2002.    

[41] Sentencia T-060 de 2012, cita original con pies de página.    

[42] Corte Constitucional, sentencia SU-198 de 2013.    

[43] Corte Constitucional, sentencias T-055 de 1997 y T-590 de 2009.    

[44] Sentencia T-060 de 2012.    

[45] Sentencias T-064 de 2010, T-456 de 2010, T-217 de 2010, T-067 de 2010 y   T-009 de 2010. En similar sentido, las sentencia T-505 de 2010 y T-014 de 2011.    

[46] Sentencia T-067 de 2010. En igual sentido, sentencia T-009 de 2010 y   T-466 de 2012.    

[47] Sobre la iconografía de la justicia en occidente se puede consultar:   Resnik, Judith y Curtis, Dennis E. “Representing Justice: from renaissance   iconography to twenty first century Courthouses”.   Proceedings of the American Philosophical Society, Vol. 151, No. 2 (Jun. 2007)   pp. 139-183.    

[48] López Medina, Diego Eduardo. Nuevas   tendencias en la dirección del proceso. Consejo Superior de la Judicatura.   Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla: 2005. p. 27.    

[49] Ver sentencias C-548 de 1997, C-790 de 2006 y T-600 de 2009.    

[50] Corte Constitucional, Sentencia C-874 de   2003.    

[51] López. Op. Cit. p. 127.    

[52] Original en alemán: “Das Bürgerliche Recht und die besitzlosen   Volksklassen”.    

[53] Anton Menger “El derecho civil y los pobres”. Citado en   Diego López. Op. cit. p. 50.    

[54] Corte Constitucional, Sentencia C-874 de   2003.    

[55] Corte Constitucional, Sentencia C-874 de   2003.    

[56] Decreto 1400 de 1970.    

[57] Corte Constitucional, Sentencia C-029 de 1995.    

[58] López. Op. cit. p. 131.    

[59] Corte Constitucional, Sentencia T-599 de 2009.    

[60] Carta Política 1991, preámbulo.    

[61] Carta Política 1991, art. 228. Ver también Ley estatutaria de   justicia (Ley 270 de 1996), art. 125.    

[62] Carta Política 1991, art. 229.    

[63] Carta Política 1991, art. 228.    

[64] “En una Colombia atribulada por hondos padecimientos éticos,   económicos y políticos, y afectada por una crisis de fe institucional, subsisten   aún dos valores capaces de rescatarla de tan perturbadora conjura: el pueblo y   sus jueces; en aquel está la esencia de la patria: orgullo, autenticidad, valor,   sacrificio y amor; en estos, la probidad, el equilibrio conceptual y la serena   entrega al cumplimiento del supremo deber de juzgar, sin otras armas que las   inmateriales de la ley, sin más protección que el escudo invisible de su propia   investidura”. Palabras de Alfonso Reyes Echandía en el homenaje que le   brindó el Externado por su designación como Presidente de la Corte Suprema de   Justicia, 15 de febrero de 1985. Mensaje que aún hoy sigue vigente.    

[65] Duhamel, Olivier y Cepeda Espinosa, Manuel José. Las democracias:   entre el derecho constitucional y la política. Bogotá: Universidad de los   Andes y T.M Editores, 2001. p. 364.    

[66] Corte Constitucional, Sentencia C-874 de 2003.    

[67] Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y T-213 de 2012    

[68] Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.    

[69] Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.    

[70] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009.    

[71] Ver Sentencia C-159 de 2007.    

[72] Ver Sentencia C-029 de 1995 y T-264 de 2009.    

[73] Corte Constitucional, Sentencia T-213 de 2012.    

[74] Corte Constitucional, C-396 de 2007.    

[75] Ley 270 de 1996, art. 60A.    

[76] En este acápite se hace énfasis en los procedimientos civil y   administrativo, en tanto guardan relevancia para el caso en discusión. En   materia penal puede consultarse la sentencia C-396 de 2007.    

[77] Decreto 1400 de 1970, artículo 2.    

[78] Decreto 1400 de 1970, artículo 37.    

[79] Decreto 1400 de 1970, artículo 179.    

[80] Decreto 01 de 1984, Artículo 169.    

[81] Ley 1564 de 2012, art. 4º.    

[82] Ley 1564 de 2012, art. 8º.    

[84] Ley 1437 de 2011, art. 3º.    

[85] Ley 1437 de 2011, art. 103.    

[86] “En forma simultánea a la modificación de la concepción de los fines   y principios de la Función Administrativa y de la Administración Pública, la   Constitución de 1991 creó instituciones que también afectaron a la jurisdicción   contencioso-administrativa. El doble carácter, axiológico y normativo de la   Constitución varió la tradicional función del juez administrativo en la que este   se limitaba a verificar que no se vulnerara la legalidad. Ahora, adicionalmente,   el juez contencioso-administrativo debe procurar el cumplimiento de la nueva   finalidad: garantizar los derechos constitucionales de los asociados”   Exposición de motivos. Proyecto de Ley 198/2009. Gaceta del Congreso 1173 de   2009.    

[87] Ley 1437 de 2011, art. 213. El antiguo Código de lo Contencioso   Administrativo (Decreto 01 de 1984) incluía una regulación similar en el   artículo 169: “En cualquiera de las instancias el Ponente podrá   decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento   de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por   las partes; pero, si éstas no las solicitan, el Ponente sólo podrá decretarlas   al vencimiento del término de fijación en lista.    

Además, en   la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá   disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros   o dudosos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta   diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede   ningún recurso”.    

[88] Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y T-213 de 2012.    

[89] Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y C-159 de 2007.    

[90] Esta subregla fue formulada originalmente por la sentencia T-264 de   2009 para el procedimiento civil y posteriormente fue aplicada a las   controversias Contencioso Administrativas por el fallo T-950 de 2011.    

[91] Corte Constitucional, Sentencia T-599 de 2009.    

[92] Corte Constitucional, Sentencia C-666 de 1996.    

[93] En dicha ocasión la Corte censuró la renuencia del Juzgado   Administrativo a decretar oficiosamente el envío de la copia auténtica de los   formularios E-10 y E-11 de las mesas de votación, lo que en últimas conducía a   una decisión materialmente inhibitoria basada en la ausencia de un requisito de   carácter simplemente formal.    

[94] Corte Constitucional, Sentencia T-885 de 2009.    

[95] Corte Constitucional, Sentencia T-923 de 2009.    

[96] Espluges Mota, Carlos e Iglesias Buhigues, José Luis. Derecho   Internacional Privado (2ª Ed.). Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008. p. 31.    

[97] Ibídem. p. 32.    

[98] Swiss Institute of Comparative Law. The application of foreign   law in civil matters in the EU member states and its perspectives for the future.   Lausanne: 2011.    

[99] Ibíd, p. 6.    

[100] “Dame los hechos, yo te daré el derecho”.    

[101] “El juez conoce el derecho”.    

[102] Hausmann, Rainer. Pleading and Proof of Foreign Law – a   Comparative Analysis. The European Legal Forum (E) 1-2008, 1 – 14. München:   2008.    

[103] Swiss Institute of Comparative Law. Op. cit.    

[104] Hausmann, Rainer. Op. cit.    

[105] Swiss Institute of Comparative Law. Op. cit.    

[106] Ibíd.    

[107] Ratificada por Colombia mediante la Ley 21 de 1981.    

[108] Artículo 9º: “Las diversas leyes que puedan ser competentes   para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán   aplicadas armónicamente procurando realizar las finalidades perseguidas por cada   una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su   aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas   por la equidad en el caso concreto”.    

[109] Artículo 5: “La ley declarada aplicable por una Convención de   Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado   Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden   público”.    

[110] Artículo 6º: “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de   un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios   fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las   autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención   fraudulenta de las partes interesadas.”    

[111] Ratificada por Colombia mediante la Ley 49 de 1982.    

[112] Según el recuento histórico presentado en la sentencia C-276 de   1993.    

[113] “(i) En primer lugar es imprescindible la intervención del   Presidente de la República, quien en su calidad de director de las relaciones   internacionales tiene la potestad exclusiva y excluyente de tomar la iniciativa   para celebrar tratados o convenios con otros Estados o entidades de derecho   internacional. Es el Ejecutivo quien directamente o por intermedio de sus   delegados puede entablar negociaciones, fijar los términos y alcance de las   mismas, avalar o no los acuerdos logrados y, en últimas, suscribir el texto de   un tratado o abstenerse de hacerlo. Sin embargo, su intervención es ad   referéndum, en la medida en que debe someter los tratados a la aprobación del   Congreso (art. 189-2 CP).    

 (ii) En segundo lugar,   la Constitución exige la intervención de la rama legislativa del poder público.   Como laboratorio de la democracia y foro político por excelencia, al Congreso de   la República corresponde “aprobar o improbar los tratados que el gobierno   celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional” (art. 150-16   CP).    

(iii) En tercer lugar, la   intervención de la rama judicial se desarrolla por intermedio de la Corte   Constitucional, a quien compete ejercer el control de constitucionalidad de los   acuerdos celebrados, como condición previa a la manifestación del consentimiento   por el Presidente de la República y con ello la adquisición formal de nuevos   compromisos internacionales (art. 241 CP).    

(iv) Finalmente, con   posterioridad a la revisión de constitucionalidad, el Presidente interviene de   nuevo a efecto de proceder a la ratificación del tratado, lo que desde luego   ejerce de manera autónoma, reafirmándose entonces su calidad de director de las   relaciones internacionales”. Corte Constitucional, Auto 288 de 2010    

[114] Corte Constitucional, Sentencias C-477/92, C-504/92, C-562/92,   C-563/92, C-564/92, C-589/92, C-027/93, C-276/93, C-400/98, C-363/00, C-1258/00,   C-1439/00, C-303/01, C-862/01, C-264/02, C-896/03, C-962/03, C-280/04, C-533/04,   C-557/04, C-622/04, C-1144/04, C-150/05, C-154/05, C-176/06, C-239/06, C-926/07,   C-944/08 y C-379/09, entre muchas otras.    

[115] Corte Constitucional, sentencia C-363 de 2000.    

[116] “Artículo 408. Los jueces y tribunales de cada Estado   contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás sin   perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere”.    

[117] Actualmente rige el Código General del Proceso (Ley 1564 de   2012), cuyo artículo 177 tiene una redacción similar respecto a la carga de la   prueba del derecho extranjero:    

“Artículo 177. Prueba de   las normas jurídicas.    

El texto de normas jurídicas   que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en   copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte.    

La copia total o parcial de   la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo   país, por el cónsul de ese país en Colombia o solicitarse al cónsul colombiano   en ese país.    

También podrá adjuntarse   dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su   conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de   Colombia, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí.    

Cuando se trate de ley   extranjera no escrita, podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados   del país de origen o mediante dictamen pericial en los términos del inciso   precedente.    

Estas reglas se aplicarán a   las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas. Sin   embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página   web de la entidad pública correspondiente.    

Parágrafo.    

Cuando sea necesario se   solicitará constancia de su vigencia” (subrayado fuera del original).    

[118] Precepto que debe entenderse sistemáticamente con lo dispuesto por el   Código de Comercio en su artículo 8º: “Prueba de Costumbre Mercantil   Extranjera. Los tratados o convenciones internacionales de comercio no   ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las   condiciones del artículo 3º, así como los principios generales del derecho   comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan   resolverse conforme a las reglas precedentes”. Disposición que también fue   derogada por la Ley 1564 de 2012, aunque para el momento de los hechos se   encontraba vigente.    

[119] “En este orden de consideraciones, quedaría por analizar qué   ocurre si en abstracto la Constitución no especifica puntual y detalladamente un   deber del juez de decretar pruebas de oficio, pero la ley le confiere a éste la   facultad de hacerlo cuando las considere útiles. En ese caso, la jurisprudencia   de la Corte ha establecido que, si bien el deber del juez de decretar pruebas de   oficio no está enunciado puntualmente y en abstracto en la Constitución o en la   ley, en determinados casos concretos es posible advertir que la Constitución   obliga al juez a decretar esas pruebas de oficio. La fuente específica de ese   deber sería, entonces, la fuerza normativa de los derechos fundamentales, que en   ocasiones demandan una participación activa del juez en su defensa y protección   efectiva. De allí que, además del contexto constitucional y legal, es necesario   evaluar el contexto fáctico para concretar el deber del juez de decretar pruebas   de oficio.” Corte Constitucional, sentencia T-654 de 2009.    

[120] Corte Constitucional, sentencias T-417 de 2008, T-654 de 2009    

[122] Constitución Política, art. 229.    

[123] Código de Procedimiento Civil, art. 71 -1.    

[124] Al respecto tener en cuenta la Convención interamericana sobre   prueba e información acerca del derecho extranjero.    

[125] Constitución Política, art. 229. Al respecto, ha explicado la   jurisprudencia que: “En ese contexto, el derecho de acceso a la   administración de justicia aparece, ciertamente, como el derecho formal a   acceder a la justicia, pero además a acceder a una justicia que busque, en la   mayor medida posible, proveer una decisión de fondo para el asunto presentado.   Así, una violación del derecho a acceder a la administración de justicia se   presenta no sólo cuando al actor se le dificulta o imposibilita tal acceso, sino   también cuando la administración de justicia le permite acceder, pero no evalúa   sus pretensiones o las evalúa tan sólo en apariencia, pues acaba tomando en   realidad una decisión con base en consideraciones superficiales o de carácter   excesivamente formal, que no tienen valor instrumental en la garantía de otros   derechos fundamentales, en un caso en que es posible adoptar una decisión   diferente con fundamento en una interpretación orientada a la protección   efectiva de los derechos fundamentales”. Sentencia T-264 de 2009 y T-654 de 2009.    

[126] Cuaderno de tutela, folio 171.    

[127] Cuaderno Principal, folio 1670.    

[128] Cuaderno Principal, folio 1667.    

[129] Cuaderno Principal, folio 1668.    

[130] Código de Comercio, art. 1442.    

[131] Según se observa en el Registro Civil de Nacimiento de sus hijos   proferido por la Municipalidad de San Isidro, Perú. Cuaderno Principal, folios   1478 y 1479.    

[132] Hecho del cual da fe la Embajada de Bélgica. Cuaderno Principal,   folio 1480.    

[133] Cuaderno de tutela, folio 3.    

[134] “Mis hijos mayores de edad se casaron sin que conozca sus   cónyuges, ni mis nietos. Actualmente, tengo siete nietos que sólo conozco por   fotografías enviadas por internet. Y mis hijos menores en Perú, de quienes no he   podido seguir su infancia, a quienes no he visto en 14 años, viven muy humilde y   totalmente desprotegidos, esperando alguna razón, en donde yo pueda   solucionarles y compensarles lo que han perdido en estudio y mejoramiento de su   calidad de vida, porque actualmente solo sobreviven” Cuaderno de Tutela,   folio 5.    

[135] Cuaderno Principal, folios 1461-1469. Por respeto a la intimidad de la   familia y los derechos prevalentes de los menores de edad, no se citan los   apartes de las comunicaciones.    

[136] Según se observa en los recortes de prensa.   Cuaderno Principal, folios 1347-1352.    

[137] Cuaderno de tutela, folio 3.    

[138] Revista Cambio 16. Número 40, Marzo de 1994. Artículo “Un Maqroll de   carne y hueso”. Cuaderno Principal, folio 1348-1349.    

[139] Periódico El Tiempo, agosto de 1994. “El Zeetor arruinó a su   dueño”. Cuaderno 1A , folio 542. Ver también Periódico El Tiempo, 22 de   octubre de 1995, “Un belga anclado en Buenaventura”, Cuaderno 1A , folio   544.    

[140] Ibíd.    

[141] Auto admisorio del 24 de febrero de 1997 proferido por el Tribunal   Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sección Primera. Cuaderno   1A. Folio 548-549.    

[142] “En el mes de septiembre de 1994 el señor Joseph Mora fue operado de   dos hernias en una clínica en la ciudad de Bogotá, y cuando había vuelto a   Buenaventura le di una habitación y comida en mi casa donde él pudo recuperar su   salud y además porque pensé que era peligroso quedarse en el hotel donde todo el   mundo sabía que él podía encontrarse. La razón porque era que [sic] a su llegada   en Buenaventura fue asesinada la juez segunda laboral del circuito, entonces   involucrada en el caso Zeetor y el señor Joseph Mora había recibido varias   llamadas de personas desconocidas.    

Desde este   momento he ayudado al señor Joseph Mora junto con otras personas solidarias al   caso del señor Joseph Mora, con hospedaje y comida. Organicé rifas para   financiar sus viajes a Cali y Bogotá cuando era necesario ir a cada una de estas   ciudades, para atender el proceso de la motonave contra el Estado colombiano”   Cuaderno Principal, folio 1470    

[143] “En el año de 1997 por lapso de tres (3) meses [le ayudé] con   su manutención, comprendida con: hospedaje en mi residencia, alimentación y   dinero en efecto, este último con el fin de que pudiera atender los trámites   judiciales de su demanda contra el Estado colombiano. También lo ayudé en el   periodo del año 2001 y 2002 con la consecución de estudiantes que recibieron   instrucción de su parte, de los idiomas inglés y francés, con fin de apoyarlo   con algo para su subsistencia y pudiera sobrevivir en estos últimos años en   Colombia”. Cuaderno Principal, folio 1473.    

[144] “Todo esto lo encaminó hacia una situación económica de ruina y como   los documentos de escritura y certificado de matrícula tienen un costo   aproximado de 3.000 dólares no se pudieron allegar al proceso judicial   administrativo, aparte de que los únicos que se tenían se anexaron como pruebas   en la tutela del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura y, como esta   prueba se pidió en la demanda, se asumió la confianza legítima y legal de la   propiedad que ya estaba demostrada” Cuaderno Principal, folio 1209.    

[145] Mediante auto del 22 de julio de 2009, la Sección   Tercera, aceptó como pruebas de oficio los documentos aportados por el   demandante.    

[146] Cuaderno Principal, folio 1670.    

[147] Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2009.