SU772-14

           SU772-14             

Sentencia   SU772/14    

ACCION DE TUTELA-Naturaleza   subsidiaria    

Se encuentra ya muy decantada la   jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de   tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de   defensa. Así, se ha indicado en múltiples oportunidades que   los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para   invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se   consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos se debe acudir, en   principio, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el   carácter inalienable que les confiere la Carta Política.    

REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE   SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA    

Acudir a la acción de tutela cuando existen mecanismos ordinarios de defensa,   desconoce que los procedimientos administrativos y los procesos ante la   administración de justicia son los primeros y más propicios escenarios para   garantizar la vigencia de los derechos fundamentales. Por estas razones, un   requisito de procedencia de la acción de tutela es que se hayan agotado todas   las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la   protección del derecho amenazado o vulnerado. No obstante, con base en el   artículo 86 superior y el Decreto 2591 de 1991, la Corte ha identificado dos   eventos en los que, reconociendo la existencia de otro medio de defensa   judicial, es procedente la acción de tutela. Uno de ellos ocurre cuando se   determina que el medio o recurso existente carece de eficacia e idoneidad y, el   otro, cuando la tutela se instaura como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable de naturaleza iusfundamental. La segunda   situación excepcional tiene lugar en aquellos eventos en los que, aun existiendo   un mecanismo judicial idóneo y eficaz a disposición del accionante, es necesario   acudir a la acción de tutela para evitar la configuración de un perjuicio   irremediable. Para la Corte esto ocurre cuando se verifican las   siguientes características: i) el perjuicio es inminente o está próximo a   suceder; ii) el perjuicio que se teme es grave, es decir, en caso de   configurarse supondrá un detrimento  significativo sobre el derecho   fundamental amenazado; iii) las medidas que se requieren para conjurar el   perjuicio deben ser urgentes, lo que significa que no se puede postergar la   intervención del juez so pena de que se cause un daño frente al cual no puedan   adoptarse medidas de restitución; esto es, de no adoptarse de forma inmediata   las medidas, se corre el riesgo de que sean ineficaces e inoportunas.    

ACCION DE TUTELA FRENTE A CONTROVERSIAS   CONTRACTUALES-Improcedencia   cuando carecen de relevancia iusfundamental    

Cuando la controversia verse sobre contratos estatales, se debe hacer uso de los   otros mecanismos de defensa judicial creados por la ley, como la acción de   controversias contractuales, la acción de responsabilidad contractual del   Estado, y dadas las particularidades del caso, la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho. Sin embargo, la sola existencia de otros medios de   control no se traduce en que a ellos se deba acudir, pues en muchos casos no son   idóneos para el amparo de los derechos de los interesados. Para determinar la   idoneidad de éstos se deben evaluar aspectos como: i) que el tiempo de trámite   no sea desproporcionado frente a las consecuencias de la decisión   administrativa, lo cual ocurriría, por ejemplo, cuando a un contratista se le ha   declarado la caducidad de su contrato, y al someterlo a la espera de la   resolución de las controversias contractuales, se le cercena la posibilidad de   presentarse a concursar para la adjudicación de otros contratos; ii) que las   exigencias procesales no sean excesivas, dada la situación en que se encuentra   el afectado, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando se imponen tasas previas   excesivas para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;   iii) que el remedio que puede ordenar el juez no sea adecuado para satisfacer el   derecho de que se trate, por ejemplo, cuando el juez no pueda ordenar medidas de   restablecimiento del derecho; y iv) cuando el otro mecanismo no permita atender   las particularidades de los sujetos, como cuando la resolución del problema en   el contencioso administrativo dependa estrictamente de criterios legales ajenos   a las condiciones particulares y especiales de vulnerabilidad en que se   encuentre una persona. Además, es de   recordarse que la procedencia de la acción de tutela en estos eventos exige que   la controversia contractual comprenda la posible vulneración o amenaza de un   derecho fundamental. En otras palabras, si no está involucrado   un derecho fundamental, no compete al juez de tutela analizar la inminencia de   un perjuicio irremediable para el accionante en el marco de un proceso   contractual, o la idoneidad de los medios ordinarios de defensa.    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Procedencia de la   acción de tutela contra actos administrativos que constituyen vías de hecho    

El principio de legalidad es una de las   manifestaciones de lo que la Carta Política instituyó como debido proceso el   cual es definido por la jurisprudencia de esta Corporación como “el conjunto de   garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca   la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa,   para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación   correcta de la justicia”. Este derecho fundamental es “aplicable a toda clase de   actuaciones judiciales y administrativas”, y puede ser protegido cuando se   encuentre amenazado o sea vulnerado por parte de una autoridad pública o de un   particular, a través de la acción de tutela.    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Elementos mínimos    

Entre los elementos más importantes del   debido proceso, esta Corte ha destacado: “(i) la garantía de acceso a la   justicia en libertad e igualdad de condiciones; (ii) la garantía de juez   natural; (iii) las garantías inherentes a la legítima defensa; (iv) la   determinación y aplicación de trámites y plazos razonables; (v) la garantía de   imparcialidad; entre otras garantías”.    

VIA DE HECHO   ADMINISTRATIVA-Causales de procedencia de la acción de   tutela    

ACCION DE TUTELA FRENTE A CONTROVERSIAS   CONTRACTUALES-Requisitos   de procedencia    

La Corte precisó que el presupuesto de procedencia de la acción de tutela, se   aplica a los conflictos derivados de la celebración, ejecución o terminación de   los contratos en general, pues los mismos forman parte de la órbita competencial   ordinariamente establecida al juez del respectivo contrato, resultando ajena a   la de los jueces de tutela. Entonces, la procedencia de la acción de tutela se   daría, solamente en el preciso evento de que la controversia contractual   comprendiera la vulneración o amenaza de un derecho fundamental y en los casos   exceptuados antes establecidos. De lo contrario, dicha acción se convertiría en   una imposición abusiva de una jurisdicción excepcional, subsidiaria y residual   sobre las demás jurisdicciones ordinarias, contraviniendo claramente la voluntad   de los Constituyentes de 1991 al diseñar este amparo.    

POTESTAD DE LA ADMINISTRACION-Facultad de   declarar la terminación unilateral de un contrato cuando éste se celebre contra   expresa prohibición constitucional o legal    

ACCION DE TUTELA FRENTE A CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Improcedencia por   no vulneración del debido proceso, no acreditar perjuicio irremediable y existir   otro medio de defensa judicial    

Referencia:    expediente T- 3.623.056    

Acción de tutela instaurada por Recaudos y Tributos S.A., contra la Alcaldía   Distrital de Santa Marta.    

Tema: procedencia de la acción de tutela frente a actos administrativos que   versan sobre un contrato estatal.    

Problema jurídico: ¿procede la acción de tutela para revocar y dejar sin efectos   un acto administrativo mediante el cual una entidad territorial inicia una   actuación administrativa tendiente a revisar la legalidad de un contrato estatal   con fundamento en la prohibición contenida en la Ley 1386 de 2010?    

Derechos fundamentales invocados:  debido proceso.    

Magistrado Ponente:    

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014)    

La Sala Plena de   la Corte Constitucional, conformada por los   magistrados Luis Ernesto Vargas Silva–quien la preside–, María Victoria   Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio   Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Martha Sáchica Méndez, en ejercicio de   sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en   los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política y en los   artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente     

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de la sentencia dictada el veintiséis (26) de junio de   2012, por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta, que confirmó el   fallo de tutela proferido el ocho (08) de mayo de 2012 por el Juzgado Quinto   Civil Municipal de Santa Marta, en el que se concedió el amparo invocado por el   accionante.    

1.                    ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo dispuesto en los   artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala   de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional escogió, para efectos de   su revisión, la acción de tutela de la referencia.    

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de   Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.    

1.1              SOLICITUD    

Recaudos y   Tributos S.A.,   en adelante R&T, instauró acción de tutela contra la Alcaldía Distrital   de Santa Marta, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido   proceso, en el marco del proceso administrativo de revisión de la legalidad del   contrato celebrado entre el accionante y la accionada.    

El tutelante alega que existe cosa   juzgada y por ello solicita al juez constitucional que se proteja su derecho al   debido proceso y, en consecuencia, se deje sin efectos la Resolución N°. 039 de   2012, por medio de la cual se inicia la actuación administrativa tendiente a   revisar la legalidad del contrato celebrado entre el actor y la accionada.    

1.2.            HECHOS RELATADOS Y FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD    

Manifiesta el accionante lo   siguiente:    

1.2.1.  El 9 de diciembre   de 2002, el Distrito de Santa Marta abrió el proceso de licitación pública N°.   001 de 2002 “para la contratación de la modernización del sistema y gestión   de los recaudos correspondientes a los tributos del Distrito Turístico, Cultural   e Histórico de Santa Marta”.    

1.2.2.  El 27 de   diciembre de 2002, mediante Resolución N°. 910, la Alcaldía Distrital de Santa   Marta adjudicó el contrato correspondiente a la licitación pública N°. 001 de   2002 a la Sociedad R&T. El 30 de diciembre de 2002, se suscribió el contrato   para la modernización del sistema y la gestión de los recaudos tributarios,   entre el Distrito de Santa Marta y la Sociedad R&T, por un término de 20 años,   en cuya cláusula 5ta, parágrafo 1°, se estableció expresamente que “las   obligaciones del contratista no comprendía el ejercicio de funciones públicas   indelegables en particulares, por lo que su alcance debería entenderse limitado   a la modernización del sistema tributario y a los conceptos de asesoría y apoyo   logístico y operativo”.    

1.2.3.  El 8 de abril de   2003, el señor Alberto Ovalle Goenaga formuló acción popular contra el Distrito   de Santa Marta y la Sociedad R&T, para que en defensa de la moralidad   administrativa y del patrimonio público, se dejara sin efectos jurídicos el   contrato N°. 092 suscrito entre las partes.    

1.2.4.  El 6 de noviembre   de 2008, el Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta profirió sentencia de   primera instancia en el trámite de la acción popular formulada por el señor   Ovalle Goenaga, en la que denegó las súplicas de la demanda “por encontrase   ajustadas a derecho todas las actuaciones de la Administración Distrital de   Santa Marta, en la contratación pública N° 092 de 2002”. El a quo concluyó   que el contrato N° 092 de 2002 no comporta “el ejercicio por parte del   contratista de funciones públicas indelegables en particulares, razón por la   cual el mismo contrato indica en su cláusula 5ta parágrafo 1° que su alcance   debe entenderse limitado a la modernización del sistema tributario y los   conceptos de asesoría y apoyo logístico y operativo en ellas señaladas”.    

1.2.5.  El 23 de enero de   2009, el Distrito de Santa Marta y la Sociedad  R&T suscribieron el otro sí   N°. 01 al contrato N°. 092 de 2002, para incluir dentro de las obligaciones del   contratista la recuperación de la cartera en mora del impuesto de alumbrado   público.    

1.2.6.  El 21 de mayo de   2010, el Congreso de la República expidió la Ley 1386, en la que se prohibió   delegar en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro   coactivo, discusión, devolución e imposición de sanciones de los tributos   administrados por las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas.   Adicionalmente, se dispuso que las entidades territoriales que tuvieran   contratos vigentes sobre tales materias, deberían revisarlos de forma detallada   y, en caso de que encontraran algún vicio que implicara su nulidad, deberían   proceder a adelantar las acciones legales procedentes. Finalmente, impuso a los   organismos de control el deber de revisar de oficio los contratos de esa   naturaleza celebrados por las entidades territoriales.    

1.2.8.  El 1° de   septiembre de 2010, el Distrito de Santa Marta y R&T, dando cumplimiento a la   orden del Tribunal Administrativo del Magdalena en la providencia de segunda   instancia proferida dentro de la acción popular, suscribieron el otro sí N°. 02   al contrato N°. 092 de 2002, en el que se modificó la contraprestación que   recibiría el contratista por el cumplimiento de sus obligaciones, reduciendo en   un punto porcentual los rubros correspondientes al recaudo de cartera corriente   y vencida, y eliminado el rubro equivalente al incremento anual del monto   recaudo.    

1.2.9.  Mediante   providencia del 21 de octubre de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado   resolvió no seleccionar para revisión la sentencia proferida el 22 de julio de   2010 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con lo que ésta última   decisión cobró firmeza e hizo tránsito a cosa juzgada.    

1.2.10.                       En junio del 2011, en cumplimiento de lo ordenado en la Ley 1386 de 2010, la   Contraloría Distrital de Santa Marta realizó una “auditoría gubernamental con   enfoque integral modalidad especial practicada al contrato suscrito entre la   empresa R&T y la Alcaldía Distrital de Santa Marta”, en la que se concluyó   que dicho contrato “no constituye ni comporta formal o materialmente la   delegación de función alguna de administración, fiscalización, liquidación,   cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposiciones de sanciones, respecto   de los tributos distritales”.    

1.2.11.                       El 29 de junio de 2011, en cumplimiento de lo ordenado en la Ley 1386 de 2010,   la Oficina Asesora Jurídica del Distrito de Santa Marta dirigió al Alcalde   Distrital del ente territorial, el informe de la revisión realizada al contrato   N°. 092 de 2002 suscrito entre el Distrito y la Sociedad R&T, en el que concluyó   que dicho contrato “no constituye ni comporta formal o materialmente la   delegación de función alguna de administración, fiscalización, liquidación,   cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones, respecto de   los tributos distritales”.    

1.2.12.                       En el marco del “control excepcional al acuerdo de restructuración de pasivos   y vigencias futuras del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa   Marta-vigencias 2009-2010”, realizado en diciembre de 2011, la Contraloría   General de la República identificó como un hallazgo dentro de su investigación   que “el Distrito, con la suscripción del contrato 092 de 2002, presuntamente   estaría incurriendo en la delegación de aquellas funciones que le son inherentes   en la órbita de su gestión tributaria”. Sin embargo, ni la investigación   fiscal ni la disciplinaria derivadas de este control excepcional han declarado   formalmente que se haya incurrido en delegación de funciones indelegables en   materia tributaria.     

1.2.13.                       Mediante Resolución N°. 039 de 2012, notificada mediante edicto, la Alcaldía   Distrital de Santa Marta inició la actuación administrativa tendiente a revisar   la legalidad del contrato N°. 092 de 2002, y otorgó el término de 5 días a la   sociedad R&T para que ejerciera su derecho de contradicción.    

1.2.14.                       El actor considera que la resolución vulnera su derecho al debido proceso por   las siguientes razones:    

1.2.14.1.   Aduce que la   Alcaldía Distrital de Santa Marta no tiene competencia para revisar el contrato   N°. 092 de 2002, pues con ello desconoce los fallos judiciales proferidos por el   Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta, el Tribunal Administrativo del   Magdalena y la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como el concepto de la   Oficina Asesora Jurídica del Distrito, los cuales determinaron que el contrato   referido no comportaba el ejercicio de funciones públicas indelegables por parte   de particulares.    

1.2.14.2.   Indica que la   Alcaldía amenaza seriamente el derecho de defensa de la sociedad, por cuanto el   término otorgado para adelantar la actuación es de 5 días, lapso que es   irrazonable y desproporcionado.    

1.2.14.3.   Sostiene que en   la Resolución Nº. 039 de 2012, la Alcaldía de Santa Marta no motivó de manera   clara y precisa las materias que van a ser objeto de revisión.    

1.2.14.4.   Señala que en la   actuación de la Alcaldía se advierte una vulneración del principio de   imparcialidad, toda vez que de las declaraciones que en distintos medios de   comunicación ha realizado el Alcalde de Santa Marta, se puede colegir que la   autoridad administrativa previamente ha decidido dar por terminado el contrato,   con lo que cualquier esfuerzo de ejercer el derecho de defensa por parte de R&T   será inútil.     

1.3.            TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA    

Recibida la solicitud de tutela,   el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta admitió la demanda y ordenó   notificarla a la Alcaldía Distrital y a la Secretaría de Hacienda Distrital de   Santa Marta, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción.    

Notificadas de su vinculación, la   Alcaldía Distrital de Santa Marta no allegó respuesta alguna a la solicitud   elevada.    

Por su parte, la Secretaría de Hacienda Distrital de   Santa Marta emitió el informe requerido de manera extemporánea, narrando los   mismos hechos hasta ahora conocidos a través de la acción de tutela.   Adicionalmente, adjuntó el documento Nº. 2012EE25151 del 30 de abril de 2012,   mediante el cual la Contralora Delegada para la Gestión Pública e Instituciones   Financieras advirtió que el contrato Nº. 092 de 2002 constituye una delegación   al contratista de facultades de fiscalización, investigación de bienes,   liquidación y cobro coactivo.       

1.4.            DECISIONES DE INSTANCIA    

1.4.1.     Sentencia de primera instancia    

Mediante sentencia proferida el   ocho (8) de mayo de 2012, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta   concedió el amparo al derecho fundamental al debido proceso administrativo   de la sociedad R&T, argumentando que si bien “no se aprecia el   quebrantamiento del derecho en los términos que lo expone el tutelante, habida   consideración que el estudio jurídico judicial no se hizo con fundamento en la   Ley 1386 de 2010, sino en las vigentes para la época en que se promovió la   acción popular”, sí le asistía razón cuando sostuvo que como contratista de   la administración pública, gozaba de estabilidad jurídica, toda vez que el   contrato N° 092 de 2002 había sido objeto de revisión a través de la Oficina   Asesora Jurídica, la que remitió un informe el 29 de junio de 2011, en el que   concluyó que aquel no implicaba delegación de funciones de administración,   fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones e imposición   de sanciones de los tributos conforme a la Ley 1386 de 2010. “Por ello, la   ejecutoriedad del acto de la Alcaldía Distrital de Santa Marta, en virtud del   cual agotó el deber legal de adelantar la revisión del contrato en cita, implica   que ha sido expedido conforme a los principios legales para el efecto, y en   consecuencia es obligatorio para el administrado y para la administración”.    

Igualmente, manifestó que,   atendiendo a la complejidad del asunto, el término concedido por el Distrito de   Santa Marta al accionante para que ejerciera su derecho de defensa es irrisorio,   y aun cuando no existe disposición legal expresa que imponga un plazo para estos   casos, lo cierto es que el mismo debe ser razonado y adecuado, teniendo en   cuenta lo pretendido por la actuación administrativa.    

Por último, dado que la Secretaría   de Hacienda Distrital de Santa Marta emitió el informe requerido de manera   extemporánea, el a quo aplicó la presunción de veracidad frente a los   hechos narrados por el accionante. Sin embargo, no desconoció la existencia de   un oficio anexo al escrito en cuestión, procedente de la Contraloría Delegada   para la Gestión Pública e Instituciones Financieras, a través del cual le   formuló al Alcalde Distrital, advertencia respecto al contrato de concesión N°.   092 de 2002.    

            Con respecto a este punto, el a quo criticó la actuación de la   Contraloría Distrital y de la Nacional, aduciendo que al existir posiciones   contrarias de parte de los dos órganos de control fiscal (pues en un extremo la   Contraloría Distrital sostiene que no existe delegación de funciones no   permitidas, y en el otro la Contraloría Nacional informa que sí se verifica una   indebida delegación), se estaba poniendo a la sociedad R&T en una situación que   no tenía la obligación de soportar.    

1.4.2.  Impugnación    

1.4.2.1.                    Dentro de la oportunidad legal prevista, el accionante impugnó la decisión de   primera instancia, argumentando que no obstante la providencia resultó favorable   a los intereses de la sociedad R&T, solo lo fue parcialmente, por cuanto no   declaró la vulneración del derecho al debido proceso de la empresa a causa de la   falta de competencia de la Alcaldía Distrital de Santa Marta para iniciar la   actuación administrativa, con ocasión del acaecimiento del fenómeno de cosa   juzgada judicial y administrativa sobre las materias que irregularmente se   pretenden revisar en la actuación iniciada con la Resolución N°. 039 de 2012.    

Así mismo, señaló que el juez de   primera instancia incurrió en contradicción, toda vez que pese a declarar que en   relación con la validez del contrato existían decisiones judiciales que se   encontraban ejecutoriadas y que gozaban de fuerza de cosa juzgada, se abstuvo de   amparar el derecho al debido proceso de la sociedad accionante, por considerar   que tales providencias no habían realizado un estudio de legalidad del contrato   a la luz de la Ley 1386 de 2010, obviando –en su criterio- que la validez de un   contrato debe estudiarse con base en las normas vigentes al momento de su   suscripción.    

Además, aseguró que el juez de   instancia se equivocó al establecer que la Administración Pública goza de la   facultad de terminar unilateralmente los contratos conforme a los artículos 44 y   45 de la Ley 80 de 1993, lo anterior debido a que si bien la Administración   tiene una posición de supremacía en sus relaciones jurídicas con los   particulares, el poder jurídico que de ella se deriva sólo se puede ejercer en   las situaciones de hecho previamente establecidas por la ley, las cuales no se   encuentran acreditadas en el presente caso.    

De esta forma, concluyó el   accionante que algunos apartes de la ratio decidendi de la providencia no   resultaban conformes con el deber de protección de los derechos e intereses   constitucionales comprometidos, por lo que persiste la violación de los derechos   invocados.    

1.4.2.2.   Por su parte, el   accionado también impugnó la decisión de primera instancia, pero no dio a   conocer los motivos de su inconformidad.    

1.4.3.  Sentencia de   segunda instancia    

Mediante sentencia proferida el   veintiséis (26) de junio de 2012, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa   Marta confirmó el fallo impugnado. El ad quem resaltó que el   inconformismo de la entidad accionante radica en que como el juez de la acción   popular se pronunció sobre la legalidad del contrato N° 092 de 2002, el Alcalde   no puede iniciar una actuación que pretenda darlo por terminado. El despacho   consideró que tal afirmación no es cierta en el caso en particular, ya que la   Administración Distrital lo que hizo fue iniciar un procedimiento administrativo   tendiente a aplicar el inciso 2° del artículo 1 de la Ley 1386 de 2010, no a dar   por terminado el contrato.    

No obstante, advirtió a la   Alcaldía de Santa Marta que como en el presente caso se observa que la situación   irregular que pretende demostrar no corresponde a alguno de los supuestos   establecidos en la ley para que se pueda dar la terminación unilateral del   contrato N°. 092 de 2002, la única opción que tendrá para buscar tal   consecuencia será la de demandar judicialmente la declaración de nulidad del   contrato, en aras de garantizar el debido proceso de la sociedad.    

1.5.            PRUEBAS DOCUMENTALES    

En el trámite de la acción de amparo se   aportaron, entre otras, las siguientes pruebas relevantes:    

1.5.1.  Copia del   certificado de existencia y representación legal de la empresa R&T, expedido por   la Cámara de Comercio de Barranquilla.    

1.5.2.  Copia de la   Resolución N°. 039 de 2012, por medio de la cual se inicia la actuación   administrativa tendiente a revisar la legalidad del contrato N°. 092 de 2012.    

1.5.3.  Copia del   contrato celebrado entre el Distrito de Santa Marta y la empresa R&T, para la   modernización del sistema y la gestión de los recaudos tributarios de la   entidad.    

1.5.4.  Copia del otro sí   N°. 1 al contrato N°. 092 de 2002, celebrado entre el Distrito de Santa Marta y   la empresa R&T.    

1.5.5.  Copia del otro sí   N°. 2 al contrato N°. 092 de 2002, celebrado entre el Distrito de Santa Marta y   la empresa R&T.    

1.5.6.  Copia de la   demanda de acción popular instaurada por el señor Alberto Ovalle Goenaga,   tendiente a obtener la suspensión del contrato N°. 092 de 2002.    

1.5.7.  Copia de la   decisión de segunda instancia de la acción popular instaurada por el señor   Alberto Ovalle Goenaga, tendiente a obtener la suspensión del contrato N°. 092   de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena el veintidós (22)   de julio de 2010.    

1.5.8.  Copia del auto de   no selección para revisión eventual por el Consejo de Estado, de la acción   popular instaurada por el señor Alberto Ovalle Goenaga, tendiente a obtener la   suspensión del contrato N°. 092 de 2002.    

1.5.9.  Copia del informe   definitivo de la auditoría practicada por la Contraloría Distrital de Santa   Marta al contrato celebrado entre la Alcaldía Distrital de Santa Marta y la   empresa R&T.    

1.5.10. Copia del informe de la revisión   realizada por la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Distrital de Santa   Marta al contrato celebrado entre la Alcaldía Distrital de Santa Marta y la   empresa R&T.    

1.5.11. Copia del informe de auditoría   correspondiente al acuerdo de restructuración de pasivos y vigencias futuras   excepcionales del Distrito de Santa Marta-vigencias 2009-2010, realizado por la   Contraloría General de la República.    

1.5.12. Copia de la Circular N°. 041 de   2010 expedida por la Procuraduría General de la Nación, en la que se prohíbe la   entrega a terceros de la administración de tributos y solicitud de reporte de   información.    

1.5.13. Copia del Decreto 061 de 2012, por   medio del cual se unifica la delegación de unas funciones y se dictan   instrucciones de racionalización normativa del Distrito de Santa Marta.    

1.6.            ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN    

1.6.1.    El Alcalde del   Distrito de Santa Marta allegó escrito adiado a 14 de septiembre de 2012, en el   que solicita a la Corte Constitucional la selección para revisión, del proceso   de la referencia. En éste mismo escrito hizo alusión a la Sentencia T-387 de   2009, en la que el Alto Tribunal precisó que no constituye per se,   violación al debido proceso, la declaración de nulidad absoluta de un contrato   mediante acto administrativo.    

1.6.2.    La Contraloría   General de la República allegó documento adiado a diecinueve (19) de octubre de   2012, en el que declara la intención de coadyuvar la solicitud presentada por el   Alcalde del Distrito de Santa Marta, con el fin de que este caso fuera   seleccionado para su revisión.    

2.                    NULIDAD DE SENTENCIA DICTADA POR LA SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN    

2.1.            La Sala Séptima de Revisión mediante sentencia proferida el doce (12) de   diciembre de 2012, determinó que la tutela interpuesta por el accionante era   procedente, debido a que la empresa demandante, al momento de interponerla, se   hallaba ante la inminencia de un perjuicio irremediable de naturaleza   isufundamental  derivado de (i) la falta de motivación del acto administrativo y (ii) el término   irrazonable que le fue concedido para ejercer su derecho de defensa,   circunstancias éstas que además vulneraban el debido proceso, y más   específicamente, el derecho de defensa de la sociedad R&T.    

Así mismo, en dicha sentencia se advirtió   a la Alcaldía del Distrito de Santa Marta que si bien a la luz de la Ley 1386 de   2010 era competente para revisar el contrato materia de controversia, carecía de   competencia para terminarlo unilateralmente, so pena de incurrir en una vía de   hecho por defecto orgánico, ello por cuanto el fundamento de la Resolución Nº.   039 de 2012 no se relaciona con los supuestos establecidos en los artículos 17,   44 y 45 de la Ley 80 de 1993, ni en el artículo 87 del CCA[1], por lo   que se concluyó que la única opción que tenía el ente territorial para dar por   terminado el contrato Nº. 092 de 2002, era demandar judicialmente su nulidad,   con lo cual se garantizaría el derecho al debido proceso de la entidad   accionante.    

2.2.             El Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva salvó su voto en la sentencia de la   referencia, porque consideró que en ésta no existía claridad sobre algunos   aspectos importantes para tomar la decisión en ella adoptada. A continuación se   transcribirán las razones expuestas en esa oportunidad:    

“1. El caso que se estudia gira en torno   a la Resolución No. 039 de 2012 de la Alcaldía Distrital de Santa Marta,   mediante la cual se le notificó a la sociedad Recaudos y Tributos S.A que el   contrato 092 de 2002 sería revisado, en la misma, se le otorgó 5 días para   ejercer su derecho de defensa. Sin embargo, solo se conoce un fragmento de dicho   acto administrativo que es citado en el pie de página No. 32 de la sentencia, de   manera que no es posible saber solo con el párrafo que se conoce si existían o   no otras oportunidades en el proceso para defender los intereses de la sociedad,   o si habría una etapa probatoria, entre otros.    

2. Por otra parte, al reseñar las   providencias de primera y segunda instancia, se informa que las mismas   concedieron el amparo, pero no se especifica qué decisión tomaron concretamente   respecto a la Resolución, en consecuencia, considero que no hay plena certeza   sobre las órdenes que en esta ocasión se están confirmando, toda vez que no   existe claridad a cerca de los efectos que tuvieron en la Resolución demandada.    

       

3. Adicionalmente, considero que los   argumentos que sustentan la ocurrencia de un perjuicio irremediable en cabeza de   Recaudos y Tributos S.A. no son suficientes teniendo en cuenta que:    

(i)    Como se mencionó anteriormente no se conoce el texto completo de la resolución y   por lo tanto no es claro si está o no suficientemente motivada,    

(ii)Considero que el argumento según el   cual el término otorgado a la empresa accionante para que ejerciera su derecho   de defensa es irrisorio, no sustenta por si mismo una vía de hecho, pues se basa   en el artículo 58 del código contencioso administrativo que dispone el término   del periodo probatorio (entre 10 y 30 días), pero al no estar claro el contenido   completo de la Resolución, no es posible saber si después del ejercicio del   derecho de defensa existiría un término probatorio en el que pudieran ser   ampliados y reforzados mediante los métodos probatorios pertinentes las razones   de la defensa de la sociedad accionante.    

(iii)En último lugar, una de las   principales razones por las que se considera que existe un perjuicio   irremediable en cabeza de Recaudos y Tributos S.A. es, porque con la revisión   del contrato se podría llegar a una declaratoria de nulidad en sede judicial del   mismo. A mi juicio, este argumento no resulta constitucionalmente admisible   puesto que un proceso judicial no puede ser tomado como un perjuicio   irremediable, máxime si, evidentemente las dos partes involucradas en el asunto   cuentan con la asesoría necesaria para defenderse en un litigio ante la   jurisdicción de lo contencioso administrativo, en donde deben respetarse todas   las garantías del debido proceso. En suma, considero que la decisión adoptada en   la presente Sentencia, no refleja el carácter subsidiario y residual de la   acción de tutela pues la sociedad accionante lejos de estar ante un perjuicio   irremediable, podría haber acudido ante el juez natural para impugnar la   Resolución que fue objeto de debate”.    

2.3.             El nueve (9) de mayo de 2013, el apoderado judicial de la Alcaldía de Santa   Marta radicó dentro del término legal para ello, solicitud de nulidad de la   sentencia T-1082 de 2012, sustentado su petición en los siguientes fundamentos:    

2.3.1.  Señaló   inicialmente que la sentencia T-1082 de 2012 constituía un flagrante   desconocimiento de la jurisprudencia constitucional, pues la acción de tutela no   se encuentra instituida para resolver asuntos contractuales, toda vez que para   ello existe la vía ordinaria; aunado a ello indicó que no se requiere el inicio   de una actuación administrativa para terminar unilateralmente un contrato   estatal, como quiera que esa decisión la puede tomar la entidad cuando encuentre   acreditada alguna causal para tal fin.    

2.3.2.     Finalmente manifestó que la Sala se contradijo al aseverar que el Distrito de   Santa Marta i) sí es competente para revisar el contrato de concesión suscrito   con R&T y ii) no es competente para terminarlo unilateralmente, afirmaciones   que, en criterio del peticionario, generan dudas acerca del alcance de la   decisión proferida.    

2.4.            La Sala Plena de esta Corporación en Auto 155 del 28 de mayo de 2014, decidió   declarar la nulidad de la sentencia T-1082 de 2012, en primer lugar, por haberse   incurrido   en la causal de nulidad de cambio del precedente respecto a la improcedencia de   la acción de tutela para resolver controversias contractuales y la valoración   del perjuicio irremediable,   y en segundo lugar, porque también se había alterado la jurisprudencia en vigor   sobre la competencia de las entidades territoriales para terminar   unilateralmente un contrato estatal cuando advirtieran que su objeto es   contrario a expresa prohibición constitucional o legal.    

En consecuencia, procede la Sala Plena a dictar la   sentencia de reemplazo.    

3.                   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

3.1.            COMPETENCIA     

La Corte es competente para revisar los   presentes fallos de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la   Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991.    

3.2.            PROBLEMA JURÍDICO    

Corresponde a la Sala resolver las siguientes preguntas: ¿la acción de tutela es   procedente para revocar y dejar sin efectos la Resolución N°. 039 de 2012,   mediante la cual la Alcaldía Distrital de Santa Marta inició la actuación   administrativa tendiente a revisar la legalidad del contrato N° 092 de 2002? De   ser procedente la acción de tutela para revocar y dejar sin efectos la   resolución de que se trata, el problema jurídico será determinar si ¿la Alcaldía del Distrito de Santa   Marta vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad R&T al   proferir la Resolución Nº. 039 de 2012, por no motivar de manera clara y precisa   las materias objeto de revisión, otorgar un término de cinco días a R&T para   ejercer el derecho de defensa e iniciar la revisión del contrato pese a la   existencia de fallos judiciales previos que no encontraron que su objeto fuera   contrario a la Ley 1386 de 2010?    

Para resolver estos problemas   jurídicos, la Sala analizará: i) la naturaleza subsidiaria de la acción de   tutela; ii) la improcedencia de la acción de tutela para resolver controversias   contractuales; y iii) el debido proceso administrativo. Posteriormente se pasará   a resolver el caso concreto.    

3.3.            NATURALEZA SUBSIDIARIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

Conforme al   artículo 86 de la Carta, la acción de tutela ésta revestida de un carácter   subsidiario, esto es, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional en   reiterada jurisprudencia[2], que puede ser utilizada ante la   vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando: i) no exista otro medio   judicial a través del cual se pueda reclamar la protección de los derechos, ii)   cuando existiendo otras acciones, éstas no resultan idóneas para la protección   de los derechos de que se trate, o iii) cuando existiendo acciones ordinarias,   la tutela se use como mecanismo transitorio para evitar que ocurra un perjuicio   irremediable de naturaleza iusfundamental.    

De la idoneidad   de los otros medios de defensa judicial y de la figura del perjuicio   irremediable de naturaleza iusfundamental, se pasará a hablar a   continuación.    

Se encuentra ya   muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de   la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo   ordinario de defensa. Así, se ha indicado en múltiples   oportunidades[3]  que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para   invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se   consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos se debe acudir, en   principio, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el   carácter inalienable que les confiere la Carta Política.    

Ahora bien, ¿cómo   determinar   si la persona en efecto dispone de otro medio de defensa judicial? Para resolver   el anterior interrogante es necesario hacer alusión a algunos fallos en los   cuales la Corte se ha referido a este tema.    

En un   acercamiento inicial a la temática, encontramos la sentencia T- 003 de 1992[4],   en la que la Corte al revisar el caso de una persona que había sido elegida como   Contralora Departamental del Huila, pero que no fue posesionada por el   Gobernador del Departamento sin razón alguna, precisó cuáles son los requisitos que ha de   reunir el otro medio de defensa judicial para que se le considere idóneo para la   protección de los derechos fundamentales. En palabras del Alto Tribunal:    

“(…) el enunciado normativo del inciso   tercero del artículo 86 constitucional debe interpretarse en el sentido que el   otro medio de defensa judicial tiene que ser suficiente para que a través de él   se restablezca el derecho fundamental violado o se proteja de su amenaza, es   decir, tiene que existir una relación directa entre el medio de defensa judicial   y la efectividad del derecho. Dicho de otra manera, el medio debe ser idóneo   para lograr el cometido concreto, cierto, real, a que aspira la Constitución   cuando consagra ese derecho”.    

En el mismo   sentido, la sentencia citada expresó que son aceptables como medios de defensa   judicial, aquellos que cumplan con las siguientes características, a saber:    

“(…) aquellos   que resulten aptos para hacer efectivo el derecho. En este sentido, no tienen   tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para   la real garantía del derecho conculcado.    

Esto significa   que un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en   efecto y con suficiente aptitud a la salvaguarda del derecho fundamental   invocado”.    

Conforme a esta posición, la   Corporación concedió el amparo solicitado, argumentando que las circunstancias fácticas   analizadas encajaban dentro de los caracteres esenciales de la tutela, vale   decir, “la subsidiariedad y la inmediatez, la primera por cuanto no existe   mecanismo alternativo para la defensa del derecho y la segunda porque la   resolución pronta de la acción de tutela resulta indispensable para que no siga   transcurriendo el periodo sin una certidumbre de la peticionaria sobre el   ejercicio que dentro de él le corresponde mientras su elección goce de la   presunción general de validez”.    

Respecto a los mecanismos   alternativos para la defensa de los derechos de la accionante, en esta tutela la   Corte precisó que ellos no eran idóneos, por cuanto el caso en estudio no se   trataba solamente de resolver si habían sido atendidos los requerimientos   formales y de fondo exigidos para la elección como Contralora de la actora, o   cualquier otro requisito de la validez de dicho acto de elección, caso en el que   se contaba con las vías judiciales ante la jurisdicción contencioso   administrativa, sino que, se dijo, el problema jurídico planteaba una hipótesis   de eficacia de un derecho constitucional fundamental, por lo que era necesario   examinar el posible perjuicio irremediable que podía sufrir la demandante, lo   cual escapaba a la órbita de vías alternativas de defensa judicial y se   enmarcaba dentro del objeto de la acción de tutela.    

Posteriormente, en la sentencia   T-006 de 1992[5], en la que la Corte estudió un caso   referente a la condena penal impuesta a unas personas tras haber sido   encontradas culpables por la comisión de ciertos delitos, y quienes manifestaron   que durante el trámite del proceso penal fueron resueltas algunas obligaciones   civiles, vulnerándoseles con ello su derecho al debido proceso, respecto al tema   de la verificación de la existencia de otro medio de defensa judicial, se   precisó lo siguiente:    

“Para determinar   si se dispone de otro medio de defensa judicial, no se debe verificar   únicamente,  como lo sugiere la Corte Suprema de Justicia, si el ordenamiento contempla   expresamente una posibilidad legal de acción. No se trata de garantizar   simplemente el derecho de toda persona para acceder a la administración de   justicia (CP art. 229), sino el derecho fundamental a la   protección inmediata de los derechos fundamentales. En consecuencia, debe   determinarse, adicionalmente, si la acción legal alternativa, de existir, es   capaz de garantizar la protección inmediata de los derechos vulnerados o   amenazados.    

Esta   interpretación consulta, de otra parte, la Convención  Americana de   Derechos Humanos, suscrita por Colombia, que en su artículo 25 ordena: Toda   persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso   efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos   que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o   la presente convención,  aun cuando tal violación sea cometida por personas   que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.    

Y no de otra   manera podría ser, ya que la real existencia de medios judiciales de defensa no   se suple con una existencia formal o de mero papel. Para que ésta pueda   predicarse requiere que los medios sean eficaces y aptos para remediar la   vulneración o eliminar la amenaza. Si el medio existe, pero es tardío, lo que lo   hace ineficaz, determina la procedencia de la acción (…)”. (Subrayado fuera   del texto).    

En la parte   resolutiva de esta providencia, la Corporación revocó la sentencia de tutela   objeto de revisión, la cual había sido proferida por la Sala Civil de la Corte   Suprema de Justicia, y le ordenó a dicha corporación que en un término   perentorio procediera a fallar de fondo de acuerdo a los lineamientos esbozados   en el fallo de revisión; ello por cuanto consideró que el afectado había hecho   uso de los medios de defensa judiciales ordinarios hasta agotarlos, sin obtener   efectiva protección de sus derechos constitucionales amenazados o vulnerados,   por lo que no disponía de otro medio de defensa judicial.    

Siguiendo la   misma línea de pensamiento, en la sentencia T-175 de 1997[6],   al revisar varios casos de funcionarios de la Rama Judicial que solicitaron el   pago de sus cesantías parciales sin obtenerlo, y en muchos casos, sin que se les   hubiesen respondido sus peticiones, la Corte manifestó que no es suficiente   para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o   trámite de carácter judicial. Para que ello ocurra, manifestó que es   indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la   finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos   fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían   con la acción de tutela.  Al respecto, en la providencia se dijo expresamente que:    

“(…) No podría   oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que   esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo   violados:    

Ello quiere decir   que un medio judicial, para que pueda ser señalado al actor como el procedente,   en vez de la tutela, con miras a su protección, debe ser eficaz, conducente y   estar dotado de su misma aptitud para producir efectos oportunos, ya que no   tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un   instrumento teórico, por el sólo hecho de estar previsto en norma legal, si,   consideradas las circunstancias del solicitante, no puede traducirse en   resolución judicial pronta y cumplida que asegure la vigencia de la Constitución   en el caso particular de una probada vulneración o amenaza de derechos   fundamentales. Tal imposición atentaría contra la eficacia de la administración   de justicia y pondría en grave riesgo los postulados del Estado Social de   Derecho, haciendo inoperantes no pocas garantías constitucionales”.    

En ese caso, este   Tribunal decidió amparar transitoriamente los derechos fundamentales al trabajo   y a la vida digna de los accionantes, por cuanto consideró la falta de idoneidad   del medio ordinario (proceso contencioso administrativo), derivada de las   circunstancias particulares en que se encontraban los actores, quienes obtenían   su congrua subsistencia de lo devengado de sus trabajos, por lo que no podían   esperar todo el tiempo que durara dicho proceso para el amparo de sus derechos,   so pena de causárseles un perjuicio irremediable. Por ello, el amparo se dio   hasta que los actores acudieran a la jurisdicción contenciosa a reclamar sus   derechos.     

Posteriormente,   la Sala Plena de esta Corporación resumió en la sentencia SU-1070 de 2003[7],   la jurisprudencia existente hasta ese momento respecto a lo que se entiende como   la “existencia de otro medio de defensa judicial”. En esa oportunidad, la   Corporación se ocupó de una acción de tutela interpuesta por una sociedad que   había celebrado con el INVIAS un contrato de concesión para la construcción,   mantenimiento y operación de un proyecto vial. La accionante solicitaba la   protección transitoria de sus derechos al debido proceso, al buen nombre y a la   igualdad, los cuales estimaba vulnerados por la actuación administrativa del   INVIAS a través de la cual se había declarado la caducidad del mencionado   contrato, bajo el argumento de que la entidad estatal había omitido comunicar o   notificar la iniciación de la mencionada actuación administrativa.    

Este Tribunal   señaló que, de acuerdo a la jurisprudencia, dado el carácter subsidiario de la   tutela, cuando el accionante dispone de otro mecanismo judicial, el   juez de tutela ha de analizar: i) si dicho medio es idóneo y eficaz, y en caso   de que la respuesta resulte afirmativa, ii) si se presenta una amenaza de   perjuicio irremediable que amerite que la tutela proceda como mecanismo   transitorio.    

Esta Corte   sostuvo que la idoneidad y eficacia del remedio judicial alternativo, deben ser   apreciadas en cada caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias   particulares del solicitante, así como los derechos constitucionales   fundamentales invocados.    

Específicamente,   en cuanto a la idoneidad del medio ordinario de defensa judicial, la Corporación   precisó que dicho examen no puede restringirse a determinar cuál es el que podrá   resolver con mayor prontitud el conflicto, pues si ello fuera así, la acción de   tutela desplazaría a las demás jurisdicciones, ya que siempre será más rápida   por los principios que la rigen. Por ello, se dijo que aquél análisis impone   tomar en cuenta si el juez ordinario está en la capacidad de brindar al   conflicto una solución clara, definitiva y precisa, pudiendo ordenar también   remedios adecuados según el tipo y la magnitud de la vulneración.    

De acuerdo con   las anteriores consideraciones, en el caso referido la Corte Constitucional   decidió que las accionantes contaban con un medio ordinario de defensa judicial   idóneo y eficaz al cual podían acudir (acciones contractuales y nulidad y   restablecimiento del derecho) y, al no encontrarse en riesgo de sufrir un   perjuicio irremediable frente al derecho al debido proceso administrativo,   denegó el amparo solicitado.    

Luego, en la   sentencia T-764 de 2008[8], al estudiar el caso de unos   trabajadores y ex trabajadores de la sucursal de una sociedad extranjera   domiciliada en Colombia, que inició proceso liquidatorio y desde entonces dejó   de incrementar el salario por ellos devengado de acuerdo a los porcentajes   ordenados en la ley, respecto a la existencia de otro medio de defensa judicial,   este Tribunal precisó que:    

“(…)   el juez de la causa, debe establecer si ese mecanismo permite brindar una   solución clara, definitiva y precisa a los acontecimientos que se ponen en   consideración en el debate constitucional y su aptitud para proteger los   derechos invocados.   En consecuencia, el otro medio de defensa judicial existente, debe, en términos   cualitativos, ofrecer la misma protección que el juez constitucional podría   otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela”.   (Subrayado fuera del texto).    

Para valorar el medio   de defensa alternativo, la providencia estimó conducente tomar en consideración,   entre otros aspectos, los siguientes:    

“i)   el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de   tutela;   y ii) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial   respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales. Tales   elementos, junto con el análisis de las circunstancias concretas del caso,   permiten comprobar si el mecanismo judicial alterno de protección es conducente   o no para la defensa de los derechos que se alegan lesionados. De ser ineficaz,   la acción de tutela será procedente. Si el mecanismo es idóneo para la   protección de los derechos, se deberá acudir entonces al mismo, salvo que se   solicite o se desprenda de la situación concreta, que la acción de tutela   procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[9].    

En esta   oportunidad, la Corte decidió negar el amparo solicitado, tras observar que los   accionantes debían haber hecho su reclamación formal dentro del proceso   liquidatorio en el cual se encontraba incursa la empresa accionada, por cuanto   los salarios y mesadas pensionales, sean anteriores o posteriores a los procesos   liquidatarios, constituyen gastos de administración que deben ser cancelados de   preferencia en dichos procesos, a fin de no comprometer ni vulnerar derechos   fundamentales. Además, consideró que de la situación concreta no se desprendía   la existencia un inminente perjuicio irremediable.    

El alcance de los   anteriores criterios fue precisado en la sentencia de Sala Plena SU-339 de 2011[10], en la que se estudió el caso de una   persona que participó en un proceso de selección para proveer el cargo de   Director Ejecutivo de Administración Judicial, y quien no fue incluido en la   lista de la terna de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, a pesar   de reunir los requisitos señalados por el artículo 99 de la Ley Estatutaria de   Administración de Justicia, mientras que ninguno de los integrantes que sí   fueron incluidos en dicha terna, cumplían las condiciones legales. En esa   oportunidad, respecto al alcance del artículo 86 Constitucional y del artículo   6° del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena de esta Corporación precisó:    

“(…) para que la   acción de tutela se torne improcedente no basta la mera existencia de otro medio   de defensa judicial, es necesario igualmente constatar la eficacia de este   último para la protección de los derechos fundamentales, apreciación que en   definitiva implica realizar un estudio ponderado del mecanismo ‘ordinario’   previsto por ordenamiento jurídico en cuanto a su idoneidad para conseguir el   propósito perseguido, esto es, hacer cesar la vulneración o amenaza de los   derechos constitucionales y, adicionalmente, examinar detenidamente la situación   del solicitante”.    

Para resolver el   caso concreto, en esa oportunidad la Corte hizo alusión a que, en principio se   podría considerar que la acción de tutela era improcedente, por cuanto el   accionante contaba con otros mecanismos de defensa judicial, como las acciones   contenciosas administrativas, y porque adicionalmente no se había acreditado la   existencia de una amenaza de perjuicio irremediable. No obstante, como en el   caso sub examine el cargo por el que concursó el actor no había sido   provisto, es decir, no se había elegido al Director Ejecutivo de Administración   Judicial, de manera que no se habían consolidado derechos en cabeza de terceras   personas, la tutela se declaró procedente, y se consideró que esa circunstancia   fáctica permitía que dicha acción desplegara todo su potencial de protección de   los derechos fundamentales en juego, e impedía que se consolidara la afectación,   en cabeza del accionante, del debido proceso administrativo y del derecho a   acceder a cargos públicos.    

Adicionalmente,   indicó que las acciones contenciosas no eran idóneas, por cuanto no se   tramitaban en un plazo razonable que permitiera una solución oportuna del   conflicto surgido. A continuación, se concedió el amparo solicitado y se ordenó   la conformación de la terna, recomponiéndola total o parcialmente.     

Reiterando la posición anterior, y yendo   un poco más allá, la sentencia T-1078 de 2012[11], en la que se   revisó si los derechos de la peticionaria a la identidad, a la familia, a la   justicia, a la reparación, a la libertad, a la integridad sexual y a la dignidad   humana, le fueron vulnerados por el accionado, al parecer por haberla extraído   de su casa cuando era apenas una niña, por haberla forzado a realizar trabajo   doméstico sin remuneración, aproximadamente a la edad de 15 años, y por haberla   sometido, posiblemente, a maltratos y hasta a abusos sexuales, la Corte,   respecto a los factores a tener en cuenta para establecer la idoneidad de los   medios ordinarios de defensa, sostuvo que no se puede declarar improcedente la   acción de tutela bajo el argumento de que el interesado dejó prescribir o   caducar los otros mecanismos de defensa que tenía a su alcance, cuando de las   particularidades del caso se desprendía que ello ocurrió por la situación   compleja en que se encontraba incursa la persona, lo que le dificultaba afrontar   ciertas circunstancias  y acceder a ellos; lo mismo sucede cuando el otro   mecanismo de defensa no tenga como finalidad lo requerido por el interesado. En   palabras del Alto Tribunal:    

“Amalia no dispone de   otros mecanismos judiciales de defensa. En la actualidad, como indicó el juez de   primera instancia, las eventuales acciones penales que se hubieran podido   adelantar contra los demandados ya prescribieron, y las acciones de   responsabilidad civil ya caducaron. Sin embargo, a juicio de la Sala, de un   lado, la prescripción y caducidad de las acciones no puede ser imputada a la   demandante y, de otro lado, tales acciones no eran en todo caso idóneas para la   protección de los derechos fundamentales de la peticionaria.    

En efecto, no puede declararse   improcedente la tutela bajo el argumento de que Amalia dejó caducar y prescribir   los mecanismos judiciales que tenía a su alcance, pues tal argumento desconoce   la complejidad de los fenómenos de trata de personas y sometimiento a trabajo   forzoso, en particular la dificultad que tienen las víctimas para auto   reconocerse como tales y superar su miedo frente a los perpetradores para   denunciar (…).    

Por otra parte, erró también el Juzgado   Cuarenta Penal Municipal con Función de Garantía de Bogotá al sostener que la   demandante debía haber acudido a la acción penal. Para la Sala, la acción penal   no es el único mecanismo de defensa de los derechos de la demandante y tampoco   el más idóneo, pues (i) la demandante no busca la condena penal   de sus victimarios sino la tutela de sus derechos fundamentales, y (ii)  la protección de la víctima en el proceso penal está supeditada a la   comprobación de la existencia de un delito.    

Adicionalmente, en criterio de la Sala,   las acciones de reparación civil tampoco eran idóneas en este caso, pues su   finalidad es simplemente reparatoria y suponen la existencia de daños ya   causados, es decir, no sirven para poner fin a la amenaza o vulneración de   derechos fundamentales con independencia de los daños acaecidos”.    

Con base en las consideraciones   anteriores, la Corte decidió que la tutela era procedente y amparó los derechos   fundamentales de la accionante a la identidad, a la familia, a la justicia, a la   verdad, a la reparación, a la integridad, a la libertad sexual y a la dignidad   humana, tras argumentar que la acción de tutela era el mecanismo más idóneo para   la protección de las garantías fundamentales de la demandante, pues aseguraba la   realización de los derechos de las víctimas y atendía a la complejidad del   fenómeno de trata de personas.    

La Sala aclaró que el análisis que   se llevó a cabo no se realizó desde la perspectiva penal, sino desde la   perspectiva de los derechos fundamentales de la víctima, teniendo en cuenta que   los fenómenos de trabajo forzoso, trata de personas e incluso esclavitud,   conllevan la vulneración grave de varios derechos de la víctima, razón por la   que son proscritos por el derecho internacional y por el artículo 17 de la   Constitución.    

Siguiendo con la   línea jurisprudencial, la sentencia T-113 de 2013[12],   a través de la cual se estudió el caso de una persona que interpuso tutela para   la protección de su derecho al debido proceso, el cual consideraba vulnerado por   la Fiscalía General de la Nación, quien emitió resolución de acusación en su   contra por el delito de cohecho, pese a no tener competencia para ello, insistió   en que la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón   suficiente para declarar la improcedencia de la acción de tutela, pues éste debe   ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el   efecto protector de los derechos fundamentales.    

Además, manifestó   que el medio judicial adicional debe ser eficaz, esto es, que debe estar   diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho. Para   determinar la concurrencia de estas dos características, según la sentencia   citada, deben examinarse los planteamientos fácticos de cada caso y   establecerse:    

“(…)   i) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por   virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de   tutela; (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que   el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su   alcance; (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial   protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular   consideración”.    

En virtud de lo   anterior, se negó el amparo solicitado por el accionante, pues se dijo que la   competencia para resolver el asunto era de la Corte Suprema de Justicia; además,   la Sala estimó que no se había acreditado la existencia de inminente perjuicio   irremediable que hiciera procedente el amparo.    

Pasando a la   amenaza de perjuicio irremediable, esta Corporación ha dicho que se caracteriza   por “ser   un daño inminente, cierto, evidente, de tal naturaleza que de ocurrir no   existiría forma de reparar el daño, y de tal magnitud que hiciere impostergable   la tutela”[13].    

Al respecto, la   Corte al proferir la sentencia T-225 de 1993[14], en la que se   resolvió el caso de una comunidad asentada en el municipio de Nariño,   Cundinamarca, cuyos miembros sostenían que se les estaba afectando su derecho   fundamental al agua potable, pues el acueducto local era insuficiente para que   260 personas accedieran a una adecuada prestación del servicio, respecto a los elementos   que componen el perjuicio irremediable, sostuvo que debe ser   inminente, que las medidas que se requieran para conjurarlo deben ser urgentes y   que éste debe ser grave. En palabras de este Tribunal:    

“A).El perjuicio ha de ser inminente:   “que amenaza o está por suceder prontamente”.  Con lo anterior se   diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay   evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las   medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura   hipotética (…).  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible   detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de   medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos   en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto   continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se   desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está   produciendo la inminencia.    

B). Las medidas que se requieren para   conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad   de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta   ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.    Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la   primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la   segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la   urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la   necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto   se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la   urgencia.    

C). No basta cualquier perjuicio, se   requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o   menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad   obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados   bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de   actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no   se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae   sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota   la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so   pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.    

D). La urgencia y la gravedad determinan   que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para   restablecer el orden social justo en toda su integridad (…). Se trata del   sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia   de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y   restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.    

De acuerdo con lo   que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay    ocasiones en que de continuar las circunstancias de  hecho en que se   encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien   jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e   impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo   transitorio”.    

Además se   consideró en esta sentencia que “el fundamento de la figura jurídica del   inminente perjuicio irremediable, es un daño o menoscabo grave en un bien que   reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se   haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho.   El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el   cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables,   que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas   precautelativas”.    

En esa   oportunidad, la Corte decidió declarar improcedente el amparo solicitado,   argumentando que la comunidad de Nariño no se encontraba ante una amenaza inminente   de sus derechos fundamentales que requiriera medidas urgentes e impostergables,   pues si la administración municipal desarrollaba adecuadamente el plan de   ampliación del suministro de agua presentado ante la Gobernación de   Cundinamarca, los habitantes de Nariño no estarían sometidos a un posible   menoscabo de sus derechos, al requerirse en el futuro una mayor demanda de este   servicio. Entonces, al no presentarse los elementos necesarios para declarar la   existencia de una amenaza de perjuicio irremediable, la Corte consideró que   resultaba clara la existencia de otro medio de defensa judicial que   perfectamente podía proveer protección a los intereses de esta comunidad.    

Siguiendo la   misma línea de pensamiento, la sentencia SU-712 de 2013[15],   en la que la Corte revisó el caso en el que el Procurador General de la Nación   inició oficiosamente indagación preliminar en contra de una Senadora de la   República, por supuestos vínculos con grupos al margen de la ley, y continuó con   el proceso disciplinario, pese a que la accionante manifestó que el Jefe del   Ministerio Público carecía de competencia para investigar y sancionar   disciplinariamente a los miembros del Congreso, la Corte manifestó respecto de   la amenaza del perjuicio irremediable:    

“En primer lugar,   el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable   grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando   en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser   grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo   para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación   jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el   daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada   frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las   particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser   impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a   fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.    

De acuerdo con los lineamientos   trazados por la jurisprudencia constitucional, en esta sentencia se precisan los   elementos característicos de la amenaza de perjuicio irremediable que se deben   acreditar para que la acción de tutela proceda, los cuales pueden extenderse a   asuntos disciplinarios. A saber, dichos elementos son:    

“(i) Es necesario   que existan motivos serios y razonables que indiquen que una determinada   providencia Y/o acto administrativo puede haber sido adoptada con   desconocimiento de las garantías constitucionales y legales pertinentes y, por   ende, con violación de los derechos fundamentales de los afectados, en   particular al debido proceso.    

(ii) El perjuicio   que se deriva de la providencia y/o acto administrativo ha de amenazar con hacer   nugatorio el ejercicio de uno o más derechos fundamentales de los sujetos.    

(iii) Debe tratarse de un daño que cumpla   con los requisitos de certeza, inminencia, gravedad y urgente atención.    

(iv) Asimismo, existe un perjuicio   irremediable grave cuando se trata de derechos fundamentales cuyo ejercicio está   delimitado temporalmente por la Constitución, por ejemplo, el derecho a la   representación política o el derecho a ser elegido miembro de corporaciones   públicas.    

(v) Finalmente, para que la acción de   tutela sea viable es necesario que los medios ordinarios de defensa no sean lo   suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad   de las medidas impugnadas”.    

El Tribunal decidió denegar la solicitud de amparo   con base en razones de fondo que no son del caso ventilar en esta oportunidad,   sin embargo, respecto a la procedencia de la acción de tutela, manifestó que aun cuando ésta   es de naturaleza subsidiaria y residual, excepcionalmente constituye un   mecanismo idóneo para controvertir ciertos actos sancionatorios,   “particularmente en circunstancias como las que ahora ocupan la atención de la   Corte, donde se debate el alcance de las competencias constitucionales de los   órganos de control en relación con los congresistas, se discuten asuntos que   pueden afectar el ejercicio de derechos políticos -de notable importancia en una   democracia constitucional-, y se compromete en alto grado el ejercicio de otros   derechos fundamentales”.    

No obstante, también se puntualizó que la procedencia   de la acción no implica que por ese solo hecho se hayan vulnerado los derechos   fundamentales invocados, sino que simplemente se habilita al juez constitucional   para adentrarse en el análisis material del asunto con miras a determinar si   debe o no concederse la protección invocada.    

Reiterando las anteriores consideraciones, la sentencia T-060 de 2013[16], al   estudiar el caso referente a unos detectives del DAS que fueron informados de su   reubicación en otros empleos creados en otras entidades, y quienes solicitaron a   través de la tutela ser incluidos en el retén social de la entidad suprimida,   explicó, en cuanto a la valoración de los elementos de la amenaza del perjuicio   irremediable, que:    

“(…) la jurisprudencia   ha previsto que la valoración de los requisitos del perjuicio irremediable, debe   efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias que rodean el caso objeto de   estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas por el   fallador en abstracto, sino que reclaman un análisis específico del contexto en   que se desarrollan. Bajo estos parámetros, la Corte ha reiterado, que el juicio   de exigencia frente a los requisitos aludidos, adquiere una menor intensidad en   relación con los sujetos de especial protección constitucional, dada su   debilidad o marginalidad en materia económica, física o mental, como ocurre por   ejemplo con personas de la tercera edad, menores, madres cabeza de familia,   mujeres embarazadas, personas en extrema pobreza, desplazados, etc”.    

En ese caso, el Tribunal decidió declarar improcedente el amparo   solicitado, argumentando que los accionantes contaban con mecanismos de   defensa judicial idóneos y eficaces a través de los cuales podían alegar los   hechos allí planteados y resolver el conflicto laboral expuesto en la solicitud   de tutela, máxime si se tenía en cuenta que no se configuraba una amenaza de   perjuicio irremediable por cuanto: i) la situación en que se encontraban los   accionantes no exigía medidas inmediatas, pues estaban recibiendo un salario;   ii) la urgencia que podían tener los accionantes radicaba en que debían seguir   laborando, y para la Sala  esta no es una carga desproporcionada; y iii) no   existía gravedad de los hechos, porque el derecho pensional de los accionantes   se encontraba protegido, ya que en uno u otro régimen les sería reconocida una   pensión, siempre y cuando cumplieran los requisitos.    

Por último, esta Corporación ha destacado como común denominador, en eventos en   que se deduce la inminencia de un perjuicio irremediable, las circunstancias de   peligro o vulnerabilidad de los accionantes, entre las cuales se encuentran, por   ejemplo, “el pago de prestaciones sociales y acreencias laborales de personas   que dependen de su mesada o salario; el despidos colectivos de trabajadores   aforados; el pago de salarios por afectación grave de la vida y subsistencia del   accionante y de sus hijos cuando el cónyuge ha sido secuestrado; la orden para   que se reconozca la pensión de sobrevivientes a quien dependía económicamente   del causante; la orden para que se reconozca la pensión de invalidez a enfermos   de SIDA; entre otras”[17].    

A modo de conclusión, encontramos que acudir a la acción de tutela cuando   existen mecanismos ordinarios de defensa, desconoce que los procedimientos   administrativos y los procesos ante la administración de justicia son los   primeros y más propicios escenarios para garantizar la vigencia de los derechos   fundamentales.    

En cuanto a la primera excepción,  la   Corte ha sostenido que será idóneo y eficaz el otro mecanismo de defensa cuando: i)   ofrece la resolución del asunto en un término razonable y oportuno; ii) el   objeto del mecanismo judicial alterno permite la efectiva protección del derecho   y el estudio del asunto puesto en consideración por el demandante; iii) tenga la   virtualidad de analizar las circunstancia particulares del sujeto y de tomar una   decisión que garantice justicia formal y material; iv) no imponga cargas   procesales excesivas que no se compadecen con la situación del afectado; y v)   permita al juez proveer remedios adecuados según el tipo y magnitud de la   vulneración.    

La segunda situación excepcional tiene lugar en aquellos eventos en los que, aun   existiendo un mecanismo judicial idóneo y eficaz a disposición del accionante,   es necesario acudir a la acción de tutela para evitar la configuración de un   perjuicio irremediable. Para la Corte esto ocurre cuando se verifican las   siguientes características: i) el perjuicio es inminente o está próximo a   suceder; ii) el perjuicio que se teme es grave, es decir, en caso de   configurarse supondrá un detrimento  significativo sobre el derecho   fundamental amenazado; iii) las medidas que se requieren para conjurar el   perjuicio deben ser urgentes, lo que significa que no se puede postergar la   intervención del juez so pena de que se cause un daño frente al cual no puedan   adoptarse medidas de restitución; esto es, de no adoptarse de forma inmediata   las medidas, se corre el riesgo de que sean ineficaces e inoportunas.    

3.4.            IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA FRENTE A ASUNTOS CONTRACTUALES. REITERACIÓN   DE JURISPRUDENCIA.    

De acuerdo con los lineamientos trazados por la jurisprudencia respecto al   principio de subsidiariedad, existe una reiterada jurisprudencia de esta   Corporación en torno a la improcedencia de la acción de tutela para debatir   asuntos de naturaleza contractual. Tal postura puede remontarse a la   sentencia T-594 de 1992[18], en la que esta Corporación, al   estudiar el caso de una señora que había celebrado contrato de arrendamiento de   un local comercial del municipio de Cereté, y a quien el nuevo Alcalde Municipal   le dio por terminado dicho contrato, supuestamente por no haber obtenido su   apoyo político en las elecciones, sostuvo:    

“El hecho de que la Constitución permee   las normas inferiores del ordenamiento jurídico, entre ellas los contratos, a   través de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, no implica que   dentro de todo contrato esté inmersa una discusión de rango iusfundamental que   deba ser conocida por el juez de tutela. Para el conocimiento de controversias   de tipo contractual se debe acudir al juez ordinario quien, por supuesto, debe   iluminar su labor en la materia en la cual es especializado con la norma   constitucional.    

(…)    

Considera la Corte que acudir a la tutela   para solucionar controversias ajenas a los derechos fundamentales configura una   tergiversación de la naturaleza de la acción que puede llegar a deslegitimarla   para perjuicio de aquellas personas que verdaderamente necesitan de protección a   través de este mecanismo”.    

Tal precedente se refiere, según la providencia en cita, a:    

“(…) las controversias contractuales que   carecen de inmediata relevancia iusfundamental, es decir, aquellas en las cuales   no están implicados derechos fundamentales, por el contrario, cuando en el marco   de un disputa de carácter contractual están en juego garantías y derechos   reconocidos por la Constitución, no se puede excluir prima facie la procedencia   de la acción de tutela, pues en este caso corresponderá al juez constitucional   apreciar la naturaleza de la amenaza o vulneración de los derechos y decidir si   existen o no medio ordinarios de defensa judicial que tengan la eficacia del   mecanismo constitucional, o si existe un inminente perjuicio irremediable”.    

En la parte resolutiva de esta sentencia, la   Corporación declaró improcedente el amparo solicitado, argumentando que la   tutela no procede cuando se intenta contra actos de particulares o del Estado,   respecto de los cuales ya existen acciones y procesos definidos en la ley, como   lo son las acciones de controversias contractuales.    

Esta tesis también tiene antecedente temprano en la sentencia T-189 de 1993[19].   En ésta, la Corte estudió una controversia sobre un seguro de vida cobrado por   la esposa de un ex magistrado del entonces Tribunal de Orden Público de Bogotá,   que fue arrollado por un bus de servicio público, y a quien la aseguradora se   negó a pagarle el seguro de vida, aduciendo que éste, según el contrato, se   causaría a favor de los empleados de la rama judicial cuando por causa y con   ocasión del ejercicio de sus funciones, perdieran la vida en hechos violentos.   Entonces, alegó la aseguradora que no había prueba del nexo causal entre la   muerte del causante y el ejercicio de sus funciones.    

En dicha oportunidad, este Tribunal  respecto a la improcedencia de la acción de   tutela para resolver asuntos contractuales, sostuvo que en principio, el   reconocimiento y protección de derechos cuya fuente no provenga de la   Constitución sino de la ley o de un contrato, no son materia de la jurisdicción   constitucional sino de la legal, salvo que el no reconocimiento de la garantía   de rango legal y/o contractual vulnere o amenace un derecho de carácter   fundamental, situación en la que habilita la intervención del juez de tutela así   sea de manera transitoria. Expresamente se manifestó en dicho fallo que:    

“En principio, el   reconocimiento de derechos cuya fuente primaria no provenga de su reconocimiento   constitucional sino de la ley o del contrato, es materia de la justicia   ordinaria y no de la jurisdicción constitucional. Excepcionalmente, el no   reconocimiento oportuno de un derecho de rango legal puede vulnerar o amenazar   un derecho fundamental, lo cual habilita al afectado para solicitar su   protección inmediata, así sea transitoriamente.    

El criterio   diferenciador para saber cuándo un derecho legal es tutelable remite a la   estructura misma del derecho y a la existencia de conexidad directa e inmediata   entre su no reconocimiento y la vulneración o amenaza de un derecho fundamental.    

En cuanto a su   estructura, existen derechos consagrados en la ley que son desarrollo de   derechos constitucionales y cuyo no reconocimiento oportuno puede implicar la   vulneración de estos últimos. Es, por ejemplo, el caso de la no prestación del   servicio de salud en circunstancias de necesidad manifiesta que deviene   vulneración o amenaza del derecho a la vida. Otros derechos legales dependen   para su reconocimiento de la resolución de cuestiones litigiosas, como sucede en   materia contractual, en donde se debate la existencia de obligaciones derivadas   de una relación jurídica de carácter privado, situación en principio ajena a la   materia constitucional al disponer el afectado de los medios ordinarios de   defensa judicial. Además, no basta aseverar el desconocimiento de un derecho   legal para concluir la procedencia de la acción de tutela. En suma, es   necesario que se demuestre una conexidad directa e inmediata entre el no   reconocimiento del derecho legal y la consiguiente vulneración de derechos   fundamentales”.   (Subrayado fuera del texto).    

En la parte resolutiva de esta sentencia, la Corte decidió declarar improcedente   el amparo solicitado, argumentando que la compañía aseguradora no actúo   arbitrariamente al ejercer su derecho de objeción al pago de manera seria y   fundamentada, teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon el deceso del   magistrado, las cuales fueron esclarecidas en el proceso penal, descartándose la   hipótesis de conexidad con el ejercicio de sus funciones judiciales. Además,   sostuvo que una vez agotado el trámite para el reconocimiento del seguro, los   interesados podían libremente ejercer las acciones legales para obtener el pago   que la compañía aseguradora se negaba a hacer, pues para ello no es procedente   la acción de tutela, ya que no se evidenciaba la vulneración de derecho   fundamental alguno.    

“(…) las controversias   originadas directamente de las relaciones contractuales deben ser dirimidas por   la justicia ordinaria y, en su caso, por la jurisdicción de lo Contencioso   Administrativo.    

(…)    

Empero, el hecho de que los valores que   conforman la Constitución imperen también sobre la actividad contractual, no   significa que los conflictos sobre esa materia adquieran automáticamente rango   constitucional y puedan ser objeto de la acción de tutela. Ello supondría   desconocer la existencia de otras jurisdicciones, sobrepasar los límites de la   acción de tutela y sobrecargar, hasta el momento de la inercia, al juez   constitucional.    

Así, pues, el principio general es el de   que la acción de tutela no procede para la resolución de los conflictos   derivados de la actividad contractual. Para que el recurso de tutela en relación   con contratos administrativos sea aceptable es necesario que los demás medios   judiciales se revelen como insuficientes o inidóneos”.    

En esta sentencia, la Corporación concluyó que   “(…) la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para ventilar los   conflictos presentados en torno al referido contrato de suministro de carbón,   pues ésta sólo procede cuando no existe otro medio idóneo y efectivo de defensa   judicial, situación que no se presenta en el caso, como quiera que a través de   la mencionada acción contractual se puede no sólo determinar cuál de las partes   no cumplió con sus obligaciones, sino también precisar lo relacionado con   indemnizaciones y con otras declaraciones o condenas”, por lo que declaró   improcedente el amparo solicitado.    

Dentro de este contexto, la sentencia T-1341 de 2001[21],   a través de la cual este Tribunal revisó el caso en el que la Alcaldía Distrital   de Barranquilla declaró terminado el contrato de consultoría celebrado entre  ella e Inversiones los Ángeles Ltda., por cuanto adolecía de objeto ilícito por   haber sido celebrado contra expresa prohibición legal, pues la Ley 136 de 1994   prohíbe la delegación de cobro coactivo de asuntos tributarios, sostuvo:    

“Este presupuesto de procedibilidad de la   acción de tutela se aplica a los conflictos derivados de la celebración,   ejecución o terminación de los contratos en general, pues los mismos forman   parte de la órbita competencial ordinariamente establecida al juez del   respectivo contrato, resultando ajena a la de los jueces de tutela, en razón a   la naturaleza del conflicto, en tanto que el mismo es de orden legal. La   procedencia de la acción de tutela se daría, entonces, solamente en el preciso   evento de que la controversia contractual comprendiera la vulneración o amenaza   de un derecho fundamental. De lo contrario, dicha acción se convertiría en una   imposición abusiva de una jurisdicción excepcional, subsidiaria y residual sobre   las demás jurisdicciones ordinarias, contraviniendo claramente la voluntad de   los Constituyentes de 1991 al diseñar este amparo.    

(…) no era procedente la acción de tutela   ni el respectivo amparo transitorio otorgado por el juez de tutela con el   propósito de proteger a la sociedad contratista de los daños que se le hubiesen   podido causar en sus bienes morales y materiales por la terminación unilateral   del contrato de consultoría, pues la conducta que podía generar esos daños se   concretó en el acto expedido por la Administración Distrital para dar por   finalizado el contrato. De esta manera, la controversia por la objeción   existente frente al contenido de ese acto administrativo (Resoluciones Nos.   0118/01 y 0132/01) contaba con una instancia y procedimiento eficaz e idóneo   para su trámite y decisión ante la jurisdicción contencioso administrativa”.    

En virtud de lo anterior, la sentencia en cita   decidió declarar improcedente el amparo solicitado.    

En la sentencia T-196 de 2003[22], esta   Corporación estudió la tutela interpuesta por la Sociedad CABLE ANDINO S.A.,   contra la Comisión Nacional de Televisión –CNTV-, con el fin de   solicitar el amparo de sus derechos a la igualdad, buen nombre, debido proceso y   libertad económica.    

La controversia se presentó porque entre la CNTV y   CABLE ANDINO S.A. se celebró el Contrato de Concesión No. 209 de 1999, cuyo   objeto era el otorgamiento de la concesión para la operación y explotación del   servicio público de televisión por suscripción en la zona centro del país. En el   2002, la Junta Directiva de la CNTV profirió resolución por medio de la cual   declaró la caducidad del contrato por el incumplimiento de las obligaciones   contractuales, acto contra el cual la sociedad interpuso recurso de reposición,   pero durante dicho trámite, la sociedad actora fue admitida por la   Superintendencia de Sociedades en proceso de reestructuración de pasivos, por lo   que alegaba la actora que CNTV vulneró sus derechos, en la medida en que al   resolver el recurso de reposición no tuvo en cuenta esa última circunstancia. Según la firma   demandante, la CNTV debía formar parte de sus acreedores y actuar en la   reestructuración según la participación que le otorgara el valor porcentual de   su crédito.    

En dicho fallo, esta Corporación reiteró la posición   adoptada y muchas veces reiterada respecto a la improcedencia de la acción de   tutela frente a asuntos de índole contractual y, para resolver el caso concreto,   hizo alusión a que:    

“(…) la firma   accionante acude al perjuicio irremediable para fundar su solicitud de tutela.    

En respuesta a lo anterior debe señalarse   que (…), no es del caso adentrarse en la verificación de la ocurrencia de un   perjuicio irremediable para CABLE ANDINO S.A., en la medida en que, de acuerdo   con la información que obra en el expediente, la CNTV no le vulneró ningún   derecho fundamental. (…) En otras palabras, si no hay vulneración o amenaza   de un derecho fundamental, no compete al juez de tutela analizar la ocurrencia   de un perjuicio irremediable para el accionante.      

Por otra parte, en relación con la   vulneración del derecho a la libertad económica que alega el accionante, la Sala   concluye que tampoco se dan los presupuestos para ordenar su amparo   constitucional dado que, según lo ha considerado esta Corporación, para que tal   derecho sea tutelable, se exige que esté en conexidad con un derecho fundamental   (…)”.   (Subrayado fuera del texto).    

En sentencia T-209 de 2006[23],   la Corporación al estudiar la tutela interpuesta por la firma MELTEC   S.A. contra la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, la cual estaba   centrada en que se dejara sin efecto la Resolución 01 del 26 de octubre de 2004,   mediante la cual la entidad accionada resolvió que la entidad accionante había   incumplido sus deberes en lo relacionado con la obligatoriedad de la suscripción   de un contrato que le había sido adjudicado, pese a que antes de la fecha   de adjudicación MELTEC S.A. había manifestado su imposibilidad de firmar el   contrato, debido a un error aritmético en el que incurrió al presentar los   precios de su oferta,   manifestó que:    

“La regla general que ha fijado la   Corte es que no procede la acción de tutela frente a actos contractuales o   precontractuales, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos   como judiciales de defensa. Procede sin embargo, la acción de tutela como   mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda   evitar la configuración de un perjuicio irremediable casos en los cuales el juez   de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7. del   decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (art.8 del Decreto   2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo.    

Lo que si resulta evidente en el caso sub   lite es el perjuicio de carácter irremediable que se ocasionó al actor, como   consecuencia de los actos administrativos proferidos pues la inhabilidad del   contratista por el lapso de cinco años, lo deja por fuera del tráfico jurídico”.    

En este sentido adicionó la providencia en cuestión:    

“La conclusión así alcanzada   adquiere por lo tanto relevancia constitucional, pues no se trata de un asunto   de mera interpretación sobre la legalidad de los actos administrativos   respectivos, sino que por el contrario, se demostró que quienes activaron el   mecanismo excepcional de la tutela, dada la vulneración del derecho   fundamental del debido proceso de que fueron objeto, soportan un perjuicio   irremediable que exige la pronta intervención del juez de tutela. Perjuicio   irremediable que la Corte advierte en relación con el objeto social y las   actividades comerciales de las entidades accionantes, y que se materializa, como   se expuso, en la imposibilidad en la que se les coloca para la participación en   licitaciones y / o concursos tendientes a la contratación de obras por el   sistema de concesión y / o cualquier otro sistema.    

La capacidad jurídica de cada una   de las sociedades demandantes quedó de esa manera cercenada, al tiempo que se   vieron expuestas, sin la observancia de la plenitud de las formas propias de la   actuación administrativa, a paralizar sus actividades en detrimento además de su   buen nombre.   Así, la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5 años, se   traduce indudablemente en un perjuicio irremediable que exige del juez   constitucional la adopción de medidas inmediatas y que convierte a la tutela en   un mecanismo impostergable de urgente aplicación, y por ende de protección   transitoria a la garantía constitucional del debido proceso, a cuyo análisis se   ha contraído exclusivamente este fallo”. (Subrayado fuera del texto).    

En virtud de lo anterior, esta Corte al determinar   que en dicho caso se había vulnerado el derecho al debido proceso de las   accionantes y que con relación al objeto social y a las actividades comerciales   de éstas, se había materializado un perjuicio irremediable, derivado de la   situación en que se les puso, consistente en la imposibilidad de intervención en   próximas licitaciones y concursos por un término de 5 años, concluyó que el amparo debía   concederse como medida excepcional.    

Mediante sentencia SU-713 de 2006[24], esta   Corporación estudió   la acción de tutela interpuesta por la sociedad INVERAPUESTAS S.A. contra la   Lotería de Bolívar, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al   debido proceso, a la igualdad y a la libertad económica, derivada del desarrollo   del proceso de licitación No. 01 de 2003 convocado por la Lotería de Bolívar,   para adjudicar en concesión la explotación del juego de apuestas permanentes “Chance”   en el citado Departamento. Dentro de los cargos endilgados se encuentran: i)   ilegalidad por ausencia de estudios previos, ii) ilegalidad en cuanto al   señalamiento del valor mínimo de la propuesta, iii) ilegalidad por la   presentación del pliego de condiciones en forma incompleta, e iv) ilegalidad por   la exclusión del requisito “experiencia” como factor de selección.   Respecto a la procedencia de la acción de tutela para controvertir asuntos   contractuales, precisó:    

“Como se dijo anteriormente, determinados   actos precontractuales corresponden a la tipología de actos administrativos,   generales o particulares; concretamente, y para efectos de la presente tutela,   el pliego de condiciones corresponde a un acto administrativo general, pues fija   las reglas que disciplinan el procedimiento de selección objetiva del   contratista de manera impersonal, imparcial y abstracta frente a todos los   proponentes.    

Ahora bien, la ley establece la   posibilidad de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya   sea en ejercicio de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del   derecho, según el caso, o a través de la acción contractual, con el propósito de   controvertir la validez de dichos actos administrativos precontractuales al   margen de su alcance general o particular.    

(…) el hecho de que no proceda por regla   general la acción de tutela contra el pliego de condiciones, así como frente a   los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de un proceso   licitatorio, no significa que la acción de amparo constitucional en ningún caso   prospere en el ámbito de la contratación estatal. Por el contrario, esta   Corporación ha reconocido la viabilidad de la citada acción, entre otras, en los   casos de imposición de sanciones a los contratistas, cuando a pesar de existir   otros mecanismos de defensa judicial, se demuestra de manera clara la violación   de un derecho fundamental y la existencia de un perjuicio irremediable, concreto   y específico, sobre el mismo. En todo caso, en esta hipótesis, como lo ha   reconocido este Tribunal, el juez de tutela no puede convertirse en el juez del   contrato, en la medida en que carece de competencia para resolver el conflicto   planteado en el ámbito puramente legal, esto es, en relación con la   “interpretación y aplicación de la ley contractual”, pues sus atribuciones   constitucionales, sin lugar a dudas, se concretan en la protección de los   derechos fundamentales (C.P. arts. 86 y 241), asumiendo, en consecuencia, el rol   de juez de los derechos”.    

Como conclusión, el Alto Tribunal manifestó que:    

“(…) es claro que los actos   administrativos proferidos en desarrollo de un proceso licitatorio, como lo es,   el acto que contiene el pliego de condiciones, deben ser controvertidos a través   de las acciones contenciosas previstas en el ordenamiento jurídico, las cuales   resultan idóneas y suficientes para otorgar una protección integral y eficaz a   los derechos comprometidos, siempre que no se demuestre la existencia de un   perjuicio irremediable, el cual además de ser personal, exige su demostración de   manera concreta, específica y con repercusiones sobre garantías ius   fundamentales, para permitir conceder el amparo tutelar de manera transitoria,   aun a pesar de tener la posibilidad solicitar -en el trámite de las citadas   acciones- la suspensión provisional de los actos administrativos”.    

Ahora bien, en la parte resolutiva de la citada   sentencia, este Tribunal declaró la carencia actual de objeto por hecho   superado, dado que se profirió la Resolución No. 110 de 2005, en la que se   ordenó adelantar de nuevo un proceso licitatorio autónomo para la explotación   del juego de apuestas permanentes “Chance” en el Departamento de Bolívar.   Además se revocó la providencia proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que había concedido el amparo   deprecado, pues al momento de instaurar la acción de tutela el actor disponía de   mecanismos judiciales de defensa idóneos para controvertir el pliego de   condiciones y la validez del proceso licitatorio.    

Mediante la sentencia T-387 de 2009[25], la   Corporación estudió el caso de la acción de tutela presentada por la firma   Métodos y Sistemas S.A. contra la Alcaldía Distrital de Barranquilla, por la   presunta vulneración de su derecho al debido proceso. Los hechos relatados en   esa oportunidad por el accionante corresponden a: la Alcaldía Mayor del Distrito   de Barranquilla y la Sociedad Inversiones Los Ángeles Ltda. celebraron un   contrato de consultoría, cuyo objeto era la prestación de servicios de asesoría   técnica para la modernización de la gestión de recaudo de los tributos   distritales.    

Luego de algunas discrepancias, se celebró un   contrato de transacción entre la Alcaldía de Barranquilla,  Métodos y   Sistemas S.A. y Los Ángeles Ltda., sociedad a quien fueron cedidos los derechos   de Métodos y Sistemas S.A. Posteriormente, la Alcaldía de Barranquilla, sin   razón alguna, mediante demanda incoada ante el Tribunal Administrativo del   Atlántico el 19 de agosto de 2003, impetró la declaración judicial de la nulidad   absoluta del contrato de consultoría y la del contrato de transacción, y   encontrándose en curso el proceso contencioso administrativo en el que se   pretendía la nulidad del contrato, el Alcalde de Barranquilla expidió la   Resolución núm. 0085 del 21 de mayo de 2008, por medio de la cual se dispuso la   iniciación de una actuación administrativa tendiente a dar por terminado el   contrato de consultoría y el de transacción.    

“(…) por regla general, la acción de   tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos   fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición   de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales   para su defensa. Sin embargo, procederá el amparo transitorio contra las   actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un   perjuicio irremediable, caso en el cual el juez constitucional podrá suspender   la aplicación del acto administrativo, mientras se surte el proceso respectivo   ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.    

(…) en materia de contratación estatal,   los anteriores presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela se aplican,   cuando quiera que se susciten controversias relacionadas con actos   administrativos derivados de la celebración, ejecución o terminación de los   contratos estatales, “pues los mismos forman parte de la órbita competencial   ordinariamente establecida al juez del respectivo contrato, resultando ajena a   la de los jueces de tutela, en razón a la naturaleza del conflicto, en tanto que   el mismo es de orden legal”. De tal suerte que “La procedencia de la acción de   tutela se daría, entonces, solamente en el preciso evento de que la controversia   contractual comprendiera la vulneración o amenaza de un derecho fundamental y en   los casos exceptuados antes establecidos. De lo contrario, dicha acción se   convertiría en una imposición abusiva de una jurisdicción excepcional,   subsidiaria y residual sobre las demás jurisdicciones ordinarias, contraviniendo   claramente la voluntad de los Constituyentes de 1991 al diseñar este amparo”.    

En la parte resolutiva de este fallo, el Tribunal    manifestó que   revisado el material probatorio obrante en el expediente, no se evidenció prueba   alguna que demostrara la concurrencia de los presupuestos de procedencia de la   acción de tutela en asuntos meramente contractuales, razón por la que declaró   improcedente el amparo deprecado.    

Por medio de sentencia T-241 de 2013[26], la   Corporación estudió la acción de tutela presentada por la sociedad Sistemas   Inteligentes de Tránsito de Valledupar SAS – SIT VALLEDUPAR S.A.S contra la   Alcaldía Municipal de Valledupar, tras considerar vulnerados sus derechos al   debido proceso, al buen nombre y a la confianza legítima, con base en los hechos   que se resumen a continuación.    

Mediante Resolución 148 del 3 de febrero de 2005, la   Alcaldía Municipal de Valledupar dio fin al proceso de licitación pública 005 de   2004, y adjudicó a la Unión Temporal Sistemas Inteligentes de Tránsito de   Valledupar el contrato de concesión 015 de 2005 para “la implantación de un   sistema de control de tráfico en la ciudad de Valledupar”. Estando en   ejecución dicho contrato, la Unión Temporal Sistemas Inteligentes de Tránsito de   Valledupar solicitó autorización a la Alcaldía para transformar la unión   temporal en una sociedad anónima simplificada, autorización que le fue dada.   Desde el 1 de junio de 2012, la Secretaría de Obras Públicas fue encargada de la   interventoría del contrato de concesión e hizo alusión a una cesión irregular   del contrato, razón por la que la Alcaldía declaró la caducidad de éste.    

La Corte Constitucional en la parte motiva de esta   sentencia sostuvo:    

“(…) acudir a la acción de tutela cuando   existen mecanismos ordinarios de defensa, desconoce que los procedimientos   administrativos y los procesos ante la administración de justicia son los   primeros y más propicios escenarios para garantizar la vigencia de los derechos   fundamentales. En particular, si el mecanismo con que cuenta la persona que   considera afectados sus derechos es una acción judicial, desconocer la   prevalencia de ésta “desfigura el papel institucional de la acción, ignora que   los jueces ordinarios tienen la obligación de garantizar la efectividad de los   derechos fundamentales y vulnera el debido proceso al convertir los procesos de   conocimiento en procesos sumarios.    

(…) todo el ordenamiento jurídico se   orienta a la protección y garantía de los derechos fundamentales. Por tanto, no   debe perderse de vista que la acción de tutela es un recurso excepcional al que   solo es procedente acudir en los casos en los que no se cuenta con otro   mecanismo de defensa; cuando el medio existente carece de idoneidad y eficacia,   o cuando en todo caso debe acudirse a la tutela para impedir la configuración de   un perjuicio irremediable”.    

Adicionalmente, el Alto Tribunal precisó que:    

“(..) en   varias oportunidades la Corte ha estudiado acciones de tutela en donde se   solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al buen   nombre, supuestamente vulnerados en virtud de la declaratoria de caducidad de un   contrato estatal. En su examen, la Corte ha partido del hecho de que la   declaratoria de caducidad de un contrato estatal es un ejercicio legítimo de las   facultades excepcionales del Estado como parte contratante y, en esa medida, su   aplicación no comporta por sí sola un desconocimiento de los derechos   fundamentales de la entidad contratista. La   caducidad “es una medida constitucionalmente legítima, que resulta válida para   afrontar eventuales situaciones de incumplimiento contractual, o para prevenir   otros comportamientos que pueden tener efecto directo sobre el interés público.    

(…)    

Atendiendo a ello, en la   mayoría de las ocasiones, la Corte ha encontrado que las controversias en   relación con los contratos estatales no involucran la amenaza o vulneración de   un derecho fundamental sino que se ciñen a cuestionar la legalidad de la   declaratoria de caducidad”. (Subrayado fuera del texto).    

A   manera de conclusión, la Corte dijo que:    

“(…)   la regla general, pacífica y reiterada de la Corte consiste en que las   controversias contractuales con el Estado y, especialmente, las derivadas de la   declaratoria de caducidad del contrato, deben ser dirimidas mediante los   mecanismos ordinarios previstos en la ley, diseñados para resolver asuntos   contractuales y brindar una amplia protección a los derechos de la parte   contratista. Solo de manera muy excepcional, cuando la administración ha   desconocido plenamente los derechos fundamentales de la entidad accionante y, de   forma concurrente, se determina que se requiere adoptar medidas para evitar un   perjuicio irremediable, el asunto se ubica en el ámbito constitucional, y se   habilita la competencia del juez de tutela para el restablecimiento de los   derechos vulnerados”.    

Por   esta razón, declaró improcedente la tutela deprecada.    

En síntesis,   de la interpretación sistemática del artículo 86 de la Carta y del artículo 6º   del Decreto 2591 de 1991, respecto de la subsidiariedad de la acción de tutela,   ha entendido esta Corporación[27],   que cuando existen instrumentos realmente idóneos para la protección de los   derechos, la persona debe acudir a la vía judicial ordinaria y no a la tutela,   pues el carácter subsidiario de esta acción así lo exige[28].    

Contrario sensu,   es posible que en virtud de circunstancias especiales, el otro medio de defensa   no se proyecte con la suficiente aptitud para salvaguardar los derechos de su   titular, caso en el cual la tutela se erige como el instrumento de acción   judicial[29].   Lo mismo ocurrirá ante la inminencia de un perjuicio irremediable de carácter   iusfundamental.    

Este presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela se aplica a los   conflictos derivados de la celebración, ejecución o terminación de los contratos   en general, pues los mismos forman parte de la competencia dada al juez del   respectivo contrato, resultando ajena a la de los jueces de tutela en razón a la   naturaleza del conflicto, en tanto que el mismo es de orden legal.    

Así las cosas, se tiene que cuando la controversia verse sobre contratos   estatales, se debe hacer uso de los otros mecanismos de defensa judicial creados   por la ley, como la acción de controversias contractuales, la acción de   responsabilidad contractual del Estado, y dadas las particularidades del caso,   la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, la sola   existencia de otros medios de control no se traduce en que a ellos se deba   acudir, pues en muchos casos no son idóneos para el amparo de los derechos de   los interesados. Para determinar la idoneidad de éstos se deben evaluar aspectos   como: i) que el tiempo de trámite no sea desproporcionado frente a las   consecuencias de la decisión administrativa, lo cual ocurriría, por ejemplo,   cuando a un contratista se le ha declarado la caducidad de su contrato, y al   someterlo a la espera de la resolución de las controversias contractuales, se le   cercena la posibilidad de presentarse a concursar para la adjudicación de otros   contratos; ii) que las exigencias procesales no sean excesivas, dada la   situación en que se encuentra el afectado, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando   se imponen tasas previas excesivas para demandar ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo; iii) que el remedio que puede ordenar el juez no sea   adecuado para satisfacer el derecho de que se trate, por ejemplo, cuando el juez   no pueda ordenar medidas de restablecimiento del derecho; y iv) cuando el otro   mecanismo no permita atender las particularidades de los sujetos, como cuando la   resolución del problema en el contencioso administrativo dependa estrictamente   de criterios legales ajenos a las condiciones particulares y especiales de   vulnerabilidad en que se encuentre una persona.    

Además, es de recordarse que la procedencia de la acción de tutela en estos   eventos exige que la controversia contractual comprenda la posible vulneración o   amenaza de un derecho fundamental. En otras palabras, si no está involucrado   un derecho fundamental, no compete al juez de tutela analizar la inminencia de   un perjuicio irremediable para el accionante en el marco de un proceso   contractual, o la idoneidad de los medios ordinarios de defensa.    

3.5.            DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS   ADMINISTRATIVOS QUE CONSTITUYEN VÍAS DE HECHO    

Uno de los principios del Estado   Social de Derecho es la supremacía del ordenamiento jurídico y de la   Constitución Política, a los cuales están sometidos tanto los servidores   públicos como los particulares. Este principio está plasmado en el artículo 6º   de la Constitución, el cual establece que “los particulares sólo son   responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los   servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en   el ejercicio de sus funciones”. En relación con los servidores públicos, el   artículo 121 de la Constitución dispone que “ninguna autoridad del Estado   podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la   ley”. Lo anterior, según la Corte Constitucional, quiere decir que “la   administración está sujeta en el desarrollo de sus actividades, al ordenamiento   jurídico, razón por la cual todos los actos y las decisiones que profiera, así   como las actuaciones que realice, deben ajustarse a lo dispuesto en la   Constitución y la ley. (…) En consecuencia, según éste principio, la función   pública debe someterse estrictamente a lo que dispongan la Constitución y la   ley”.    

Así las cosas, el mencionado   principio de legalidad es una de las manifestaciones de lo que la Carta Política   instituyó como debido proceso el cual es definido por la jurisprudencia de esta   Corporación como “el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento   jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en   una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten   sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia”. Este derecho   fundamental es “aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y   administrativas”, y puede ser protegido cuando se encuentre amenazado o sea   vulnerado por parte de una autoridad pública o de un particular, a través de la   acción de tutela.    

Entre los elementos más   importantes del debido proceso, esta Corte ha destacado: “(i) la garantía de   acceso a la justicia en libertad e igualdad de condiciones; (ii) la garantía de   juez natural; (iii) las garantías inherentes a la legítima defensa; (iv) la   determinación y aplicación de trámites y plazos razonables; (v) la garantía de   imparcialidad; entre otras garantías”.    

Específicamente en materia   administrativa, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que los   principios generales que informan el derecho fundamental al debido proceso se   aplican igualmente a todas las actuaciones administrativas que desarrolle la   administración pública en el cumplimiento de sus funciones y en la realización   de sus objetivos y fines, de manera que se garanticen “los derechos de   defensa, de contradicción, de controversia de las pruebas y de publicidad, así   como los principios de legalidad, de competencia y de correcta motivación de los   actos, entre otros, que conforman la noción de debido proceso. (…) De esta   manera, el debido proceso administrativo se ha definido como la   regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y   establece las garantías de protección a los derechos de los administrados,   de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su   propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos   señalados en la ley”. (Subrayado en el texto).    

De lo expuesto hasta ahora y de la   jurisprudencia citada, la Sala extrae estas conclusiones: i) el derecho   al debido proceso administrativo es de rango constitucional, porque se encuentra   consagrado en el artículo 29 superior; ii) este derecho involucra principios y   garantías como el principio de legalidad, el de competencia, el de publicidad, y   los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como el   derecho de impugnación; iii) por lo tanto, el derecho al debido proceso   administrativo no existe solamente para impugnar una decisión de la   Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa   que se surte para expedirla y posteriormente en el momento de su comunicación e   impugnación, y iv) el debido proceso administrativo debe responder no sólo a las   garantías estrictamente procesales, sino también a la efectividad de los   principios que informan el ejercicio de la función pública, como lo son los de   igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.    

Ahora bien, nótese que en su   interpretación del derecho fundamental al debido proceso administrativo,   reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, la Corte   Constitucional ha considerado que “pueden presentarse situaciones en las   cuales los servidores públicos ejercen sus atribuciones separándose totalmente   del ordenamiento jurídico, en abierta contradicción con él, de tal forma que se   aplica la voluntad subjetiva de tales servidores y, como consecuencia, bajo la   apariencia de actos estatales, se configura materialmente una arbitrariedad,   denominada vía de hecho”. En tales casos, la Corte excepcionalmente ha   admitido la procedencia de la acción de tutela, cuando se advierte o bien la   inminencia de un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad de los otros   mecanismos judiciales de defensa.    

En este sentido, la Corte, en la   sentencia T-590 de 2002[30],   al revisar el caso de una señora que fue despojada en su vivienda de una   mercancía proveniente del extranjero, por parte de la Policía Nacional, sin que   mediara una orden de allanamiento impartida por la autoridad competente, sostuvo   que una vía de hecho es:    

“una determinación arbitraria   adoptada por el juez, o a una omisión del mismo carácter, en virtud de la cual   se atropella el debido proceso, se desconocen garantías constitucionales o se   lesionan derechos básicos de las personas, en razón de una flagrante   desobediencia a lo prescrito por la Constitución y la ley.    

(…) únicamente se   configura la vía de hecho cuando pueda establecerse sin género de dudas   una transgresión evidente y grave del ordenamiento jurídico, de tal entidad que   rompa por completo el esquema de equilibrio procesal instaurado en las normas   aplicables”.    

En este caso la Corte amparó los   derechos de la accionante, al considerar que hubo una violación al debido   proceso administrativo, por cuanto los policías que allanaron la residencia de   la actora, lo hicieron sin que mediara orden del director de la entidad que   cumplía las funciones de policía judicial, por lo que se dijo que los agentes   violaron el artículo 312 del Código de Procedimiento Penal.    

De la misma manera, en la   sentencia T- 995 de 2007[31],   al estudiar el caso de un policía que fue desvinculado por “voluntad del   gobierno” de acuerdo con las facultades contenidas en el artículo 4º de la Ley   857 de 2003, sin que le fuera permitido ejercer el derecho de contradicción, en   especial en lo que refiere al concepto que para su retiro diera la Junta Asesora   del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, la Corte reiteró lo que se   debe entender por vía de hecho administrativa:    

(…) Se puede   decir entonces, que una vía de hecho se produce cuando quien toma una decisión,   sea ésta de índole judicial o administrativa, lo hace de forma arbitraria y con   fundamento en su única voluntad, actuando en franca y absoluta desconexión con   el ordenamiento jurídico”.    

En esa oportunidad, la Corte   amparó los derechos del accionante por considerar que la Policía había actuado   de manera arbitraria al tomar la decisión de separar del cargo al accionante sin   justificación alguna.    

Conforme a lo anterior, se puede   decir que si bien la tesis de las vías de hecho ha sido aplicada principalmente   en el campo de la actividad judicial, esta Corporación también ha reconocido su   aplicación en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativas.    

Así las cosas, para que se   configure una vía de hecho administrativa, se requiere que al igual que en la   vía de hecho judicial, se materialice alguna de las causales de procedencia de   la acción de tutela contra decisiones judiciales, puesto que si bien se trata de   escenarios diferentes, tales supuestos describen las formas más usuales de   afectación del derecho al debido proceso. Por ende, dichas causales de   procedencia “han servido como instrumento de definición conceptual para los   jueces constitucionales, quienes determinan si los defectos que estas describen   son comprobados en la actuación administrativa objeto de análisis”[32].    

Al respecto se pronunció la Corte   en la sentencia T- 076 de 2011[33],   en la que estudió un caso en el que el INCODER declaró extinguido a favor de la   Nación el derecho de dominio sobre un predio rural, porque supuestamente el   inmueble no era explotado económicamente, vulnerando los derechos de las   personas que los habitaban. Aquí el Alto Tribunal consideró que:    

“Estas causales   de afectación del debido proceso se concentran en los siguientes supuestos:    

13.1. Defecto   orgánico, que se estructura cuando la autoridad administrativa que profiere el   acto objeto de reproche constitucional carecía absolutamente de competencia para   expedirlo. Se trata, por ende, de una situación extrema, en donde resulta   irrazonable sostener que dicha autoridad estaba investida de la facultad de   adoptar la decisión correspondiente.    

13.2. Defecto   procedimental absoluto, el cual se predica de la actuación administrativa,   cuando ha sido tramitada completamente al margen del procedimiento establecido   por el ordenamiento jurídico. Este vicio tiene carácter cualificado, puesto que   para su concurrencia se requiere que (i) no exista ningún motivo   constitucionalmente válido o relevante que permitiera sobreseer el procedimiento   aplicable; (ii) las consecuencias de ese desconocimiento involucren una   afectación verificable de las garantías constitucionales, en especial del   derecho al debido proceso; y (iii) que el defecto observado no haya sido   solucionado a través de los remedios previstos por la ley para subsanar errores   en el procedimiento.    

13.3. Defecto   fáctico, que se demuestra cuando la autoridad administrativa ha adoptado la   decisión bajo el absoluto desconocimiento de los hechos demostrados dentro de la   actuación. Este defecto, al igual que el anterior, tiene naturaleza cualificada,   puesto que para su estructuración no basta plantear una diferencia de criterio   interpretativo respecto a la valoración probatoria que lleva a cabo el   funcionario, sino que debe demostrarse la ausencia de vínculo entre los hechos   probados y la decisión adoptada. Además, el error debe ser de tal magnitud que   resulte dirimente en el sentido del acto administrativo, de modo que de no haber   ocurrido, el acto hubiera tenido un sentido opuesto al adoptado.    

13.4. Defecto   material o sustantivo, el cual concurre cuando la autoridad administrativa   profiere el acto a partir de la aplicación de normas inexistentes,   inconstitucionales, declaradas ilegales por la jurisdicción contenciosa o   abiertamente inaplicables para el caso concreto. La jurisprudencia también ha   contemplado que la interpretación irrazonable de las reglas jurídicas es una   causal de estructuración de defecto sustantivo, evento en el que se exige una   radical oposición entre la comprensión comúnmente aceptada del precepto y su   aplicación por parte de la autoridad administrativa, situación que encuadra en   lo que la doctrina define como interpretación contra legem.    

13.5. Error   inducido o vía de hecho por consecuencia, defecto que se predica cuando la   autoridad administrativa adopta una decisión contraria a los derechos   fundamentales de las partes interesadas, debido a la actuación engañosa por   parte de un tercero.    

13.6. Falta de   motivación, que corresponde a los actos administrativos que no hacen expresas   las razones fácticas y jurídicas que le sirven de soporte. Este defecto ha   tenido un profundo desarrollo por la jurisprudencia constitucional, la cual ha   señalado que la motivación del acto administrativo es un aspecto central para la   garantía del derecho al debido proceso de las partes, puesto que la ausencia de   tales premisas impide expresar cargos de ilegalidad o inconstitucionalidad ante   la jurisdicción contenciosa distintos al de desviación de poder de que trata el   artículo 84 C.C.A., lo que a su vez conlleva una grave afectación, tanto del   derecho de defensa del afectado, como del principio de publicidad propio de la   función administrativa. Esta postura ha llevado a que la jurisprudencia de esta   Corporación haya previsto que incluso en los eventos en que el ordenamiento   confiere a determinadas autoridades administrativas la potestad discrecional   para adoptar ciertas decisiones, tal facultad no puede entenderse como un ámbito   para el ejercicio arbitrario del poder, lo que implica que en ese escenario   también deba hacerse expresa la motivación de la decisión.    

13.7.   Desconocimiento del precedente constitucional vinculante, defecto que ocurre   cuando la autoridad administrativa obra, de forma injustificada, en contravía   del contenido y alcance de los derechos fundamentales que ha realizado, con   efectos obligatorios, la Corte Constitucional.    

13.8. Violación   directa de la Constitución, lo que se predica del acto administrativo que   desconoce, de forma específica, normas de la Carta Política. Ello se evidencia   cuando la Constitución prevé reglas positivas particulares con efecto inmediato,   que determinan consecuencias jurídicas verificables y, a pesar de ello, la   autoridad desconoce esos mandatos o profiere actos que contradicen las reglas   mencionadas”.    

Con fundamento en lo anterior, la   Corte concedió el amparo solicitado, debido a que encontró que el acto   administrativo que precedió la declaración de extinción de dominio a favor de la   Nación sobre una parte del predio rural en mención, no estuvo motivado,   incurriéndose en el defecto de falta de motivación.    

En conclusión, el debido proceso   es un derecho fundamental que tiene una aplicación concreta no sólo en las   actuaciones judiciales sino también en las administrativas.    

La garantía fundamental del debido   proceso se aplica a toda actuación administrativa desde la etapa de inicio del   respectivo procedimiento hasta su terminación, y su contenido debe asegurarse a   todos los sujetos. En este sentido, la actuación de las autoridades   administrativas debe desarrollarse bajo la observancia del principio de   legalidad, marco dentro del cual pueden ejercer sus atribuciones con la certeza   de que sus actos podrán producir efectos jurídicos. De esta manera, se delimita   la frontera entre el ejercicio de una potestad legal y una actuación arbitraria   y caprichosa.    

Ahora bien, en los casos en los   que la actuación de las autoridades respectivas carezcan de fundamento objetivo   y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que   traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de las   personas, nos encontramos frente a lo que se ha denominado como vía de hecho, y   para superarla es procedente excepcionalmente la acción de tutela.    

4.          CASO CONCRETO    

4.1.    RESUMEN DE LOS   HECHOS    

El 30 de diciembre de 2002, se suscribió   el “Contrato celebrado entre el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de   Santa Marta y Recaudos y Tributos S.A., para la modernización del sistema y la   gestión de los recaudos tributarios de la entidad”, por un término de 20   años, el cual tenía como objeto “la modernización del sistema y la gestión de   los recaudos tributarios del Distrito, a través de la implementación de modernas   técnicas de sistematización y de información, la complementación, depuración y   actualización de las bases de datos de los tributos locales y la atención e   información al contribuyente”[34].    

En el 2003, un ciudadano formuló acción   popular contra el Distrito de Santa Marta y la Sociedad R&T, para que se dejara   sin efectos jurídicos el contrato aludido, en virtud a que se alegaba que había   sido celebrado a pesar de la existencia de ciertas irregularidades en el proceso   licitatorio. El Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta y el Tribunal   Administrativo del Magdalena, en primera y segunda instancia respectivamente,   denegaron las súplicas de la demanda, tras estimar que la Administración   Distrital de Santa Marta, actuó con sujeción a los principios constitucionales y   legales propios de la contratación estatal en el contrato objeto de la acción   popular.    

En el 2009, el Distrito de Santa Marta y   la Sociedad R&T suscribieron el otro sí N° 01 “con el fin de modificar el   contrato 092 de 2002, para incluir dentro de las obligaciones del contratista,   la recuperación de la cartera en mora del impuesto de alumbrado público”.    

El 21 de mayo de 2010, el Congreso de la   República expidió la Ley 1386, en la que se determinó lo siguiente:    

“ARTÍCULO 1o.   PROHIBICIÓN DE ENTREGAR A TERCEROS LA ADMINISTRACIÓN DE TRIBUTOS. No se podrá   celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus   entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración,   fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e   imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados. La recepción de   las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en   obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas   en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la   utilización de medios de pago no bancarizados.    

Las entidades   territoriales que a la fecha de expedición de esta ley hayan suscrito algún   contrato en estas materias, deberán revisar de manera detallada la   suscripción del mismo, de tal forma que si se presenta algún vicio que implique   nulidad, se adelanten las acciones legales que correspondan para dar por   terminados los contratos, prevaleciendo de esta forma el interés general y la   vigilancia del orden jurídico. Igualmente deberán poner en conocimiento de   las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier   irregularidad que en la suscripción de los mismos o en su ejecución se hubiese   causado y en ningún caso podrá ser renovado.    

Las entidades de   control correspondientes a la fecha de expedición de esta ley, deberán de oficio   revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades   territoriales.    

La Procuraduría   General de la Nación y la Contraloría General de la República deberán de oficio   revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades   territoriales.” (Negrilla fuera de texto).    

En junio del 2011, en cumplimiento   de lo ordenado en la Ley 1386 de 2010, la Contraloría Distrital de Santa Marta   realizó una “auditoría gubernamental” y concluyó que dicho contrato “no   constituye ni comporta formal o materialmente la delegación de función alguna de   administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión,   devoluciones, e imposiciones de sanciones, respecto de los tributos   distritales”.    

En 2011, la Oficina Asesora   Jurídica del Distrito de Santa Marta también revisó el contrato N°. 092 de 2002   y concluyó que “no constituye ni comporta formal o materialmente la   delegación de función alguna de administración, fiscalización, liquidación,   cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones, respecto de   los tributos distritales”.    

En diciembre de 2011, en el marco   del “control excepcional al acuerdo de restructuración de pasivos y vigencias   futuras del Distrito Turístico de Santa Marta”, la Contraloría General de la   República identificó como un hallazgo dentro de su investigación que “el   Distrito, con la suscripción del contrato 092 de 2002, presuntamente estaría   incurriendo en la delegación de aquellas funciones que le son inherentes en la   órbita de su gestión tributaria”.    

Por lo anterior, la Alcaldía de   Santa Marta, mediante Resolución N°. 039 de 2012, inició la actuación   administrativa tendiente a revisar la legalidad del contrato N° 092 de 2002, y   otorgó el término de 5 días a la sociedad R&T para que ejerciera su derecho de   contradicción.    

Según la empresa accionante, esta   resolución vulnera su derecho al debido proceso por las siguientes razones:   i)  por cuanto la Alcaldía Distrital de Santa Marta no tiene competencia para   revisar el contrato N°. 092 de 2002, pues con ello desconoce los fallos de   acción popular proferidos por el Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta,   por el Tribunal Administrativo del Magdalena y por la Sección Segunda del   Consejo de Estado, así como el concepto de la Oficina Asesora Jurídica del   Distrito, los cuales determinaron que el contrato referido no comporta el   ejercicio de funciones públicas indelegables por parte de particulares; ii)   porque la Alcaldía amenaza seriamente el derecho de defensa de la sociedad, ya   que el término otorgado para adelantar la actuación es de 5 días, lapso que es   irrazonable y desproporcionado; iii) ya que en la Resolución Nº. 039 de   2012, la Alcaldía de Santa Marta no motivó de manera clara y precisa las   materias que van a ser objeto de revisión; y iv) debido a que en la   actuación de la Alcaldía se advierte una vulneración del principio de   imparcialidad, toda vez que de las declaraciones que en distintos medios de   comunicación ha realizado el Alcalde de Santa Marta, se puede colegir que la   autoridad administrativa previamente ha decidido dar por terminado el contrato,   por lo que cualquier esfuerzo de ejercer el derecho de defensa por parte de R&T   será inútil. Con fundamento en estas consideraciones, la empresa R&T interpuso   acción de tutela para que se amparara su derecho al debido proceso, y en   consecuencia, se dejara sin efectos la Resolución Nº. 039 de 2012.    

4.2.            IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN EL PRESENTE CASO.    

Reiteradamente[35],   la Corte ha sostenido que las controversias contractuales administrativas son   ajenas a la competencia de los jueces de tutela, pues esta acción es regida por   la regla de residualidad, de cuya aplicación se exceptúan dos situaciones, a   saber: la configuración de un inminente perjuicio irremediable de orden   iusfundamental  y la existencia de un medio defensa judicial que carezca de idoneidad.    

Respecto a la configuración de un inminente perjuicio irremediable, como ya se   mencionó, este Tribunal ha estimado que deben concurrir unas especiales   condiciones que hacen procedente el amparo, como son: i) que se produzca de   manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental, ii) que de   ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo, iii) que su   ocurrencia sea inminente, iv) que resulte urgente la medida de protección para   que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra, y v) que la   gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la   impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección   inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.    

Se recuerda además que una de sus características es que debe versar sobre un   derecho fundamental, lo cual se relaciona con el requisito de gravedad exigido   por la jurisprudencia. Como se resaltó en apartes previos, la gravedad “(…) equivale a la   gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la   persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico   concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno   de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las   autoridades públicas”[36].    

De las sentencias citadas previamente, se pueden extraer las siguientes reglas.   El otro mecanismo de defensa es idóneo y eficaz cuando: i) ofrece la resolución   del asunto en un término razonable y oportuno; ii) el objeto del mecanismo   judicial alterno permite la efectiva protección del derecho y el estudio del   asunto puesto en consideración por el demandante; iii) tenga la virtualidad de   analizar las circunstancia particulares del sujeto y de tomar una decisión que   garantice justicia formal y material; iv) no imponga cargas procesales excesivas   que no se compadecen con la situación del afectado; y v) permita al juez proveer   remedios adecuados según el tipo y magnitud de la vulneración.    

En síntesis, en dichas sentencias, la Corte precisó que el presupuesto de   procedencia de la acción de tutela antes planteado, se aplica a los conflictos   derivados de la celebración, ejecución o terminación de los contratos en   general, pues los mismos forman parte de la órbita competencial ordinariamente   establecida al juez del respectivo contrato, resultando ajena a la de los jueces   de tutela. Entonces, la procedencia de la acción de tutela se daría, solamente   en el preciso evento de que la controversia contractual comprendiera la   vulneración o amenaza de un derecho fundamental y en los casos exceptuados antes   establecidos. De lo contrario, dicha acción se convertiría en una imposición   abusiva de una jurisdicción excepcional, subsidiaria y residual sobre las demás   jurisdicciones ordinarias, contraviniendo claramente la voluntad de los   Constituyentes de 1991 al diseñar este amparo.    

Conforme al anterior parámetro, la Sala encuentra que esta tutela es   improcedente, por cuanto no se reúnen los requisitos anteriormente mencionados:    

En primer lugar, encuentra la Sala que en el caso sub examine no se   configuran los elementos del inminente perjuicio irremediable. En este sentido,   i) la amenaza no está próxima a suceder, pues la resolución atacada tan sólo da   inicio a la actuación administrativa dirigida a revisar el contrato, de modo que   al interior de dicho proceso administrativo R&T puede hacer uso de los medios de   control de que trata la Ley 1437 de 2011 para hacer valer sus derechos; ii) no   se advierte la inminencia de un daño de gran intensidad o   menoscabo de un derecho fundamental de la persona jurídica, pues, de un lado, el   término otorgado para ejercer el derecho de defensa -5 días- no es prima   facie irrazonable, y de otro, en caso de que la actuación administrativa   controvertida culmine con una decisión contraria a los intereses de la sociedad,   en tal evento el perjuicio que pueda causarse será solamente de naturaleza   patrimonial; y iii) no es urgente ni impostergable la intervención del juez   constitucional, toda vez que ni se advierte que el posible daño temido está muy   próximo a suceder, ni prima facie se observa que se esté obstaculizando   el ejercicio de derecho de defensa o lesionando otras garantías del debido   proceso mediante actuaciones arbitrarias.    

En segundo lugar, es de resaltarse que existen otros mecanismos de defensa   judicial idóneos para que la Sociedad R&T controvierta la decisión que censura,   como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción de   controversias contractuales, consagradas en los artículos 138 y 141 de la Ley   1437 de 2011, medios de control cuales fueron consagrados por el Legislador para   la preservación del orden jurídico y la efectividad de los derechos reconocidos   en la Constitución.    

Así mismo, es de resaltarse que el nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley   1437 de 2011), en sus artículos 229 y 230, permite el decreto, como medida   cautelar, de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo   que se ataca a través de cualquiera de los medios de control, lo que constituye   una garantía adicional para el sujeto procesal interesado, máxime si se tiene en   cuenta que en la sentencia C-284 de 2014[37], esta   Corporación explicó los requisitos que se deben cumplir para la solicitud y   decreto de medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos.   Específicamente el fallo hace mención a que: i) la solicitud de dichas medidas   no reduce las que puede decretar el juez, sino que se encargan de   complementarlas; ii) el juez puede adoptar medidas cautelares de oficio o a   petición de parte; iii) quien las solicita no debe prestar caución; y iv) si   bien se prevé un espacio previo al decreto de la medida cautelar para darle   traslado a la otra parte y para que ésta pueda oponerse, se admite la   posibilidad de medidas de urgencia.       

En virtud de lo   expuesto,  se declarará improcedente el amparo deprecado, por cuanto no se reúnen todos los   requisitos definidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de   la acción de tutela en estas eventualidades. La Sala concluye lo anterior,   toda vez que el estudio aplicado en el caso concreto, nos muestra que la   solicitud de amparo no reúne los requisitos de procedencia de la acción de   tutela, pues se puede percibir la falta de configuración de una amenaza   perjuicio irremediable para la actora y, además, se observa la existencia de   mecanismos legales idóneos para proteger el derecho de la accionante.    

Aunado a lo anterior, en virtud de los elementos   probatorios aportados al proceso, surge una cuestión adicional insoslayable,   relativa a la potestad de la Administración para declarar la terminación   unilateral de un contrato cuando éste se celebre contra expresa prohibición   constitucional o legal y la afirmación de que en estos eventos el derecho de   defensa del contratista se encuentra garantizado por la posibilidad de recurrir   ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el acto que declara la   terminación unilateral del contrato.    

Así, encuentra la Sala que el inciso 2º del artículo   45 de la Ley 80 de 1993, expresamente faculta a la Administración para que   declare la terminación unilateral de un contrato cuando concurran alguna de las   causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo   44 de la misma ley. Una interpretación literal de tal disposición, en conjunto   con la causal de nulidad absoluta tipificada en el numeral 2º del citado   artículo 44, lleva a concluir, sin lugar a dudas, que la Administración puede   disponer la terminación unilateral de un contrato cuando encuentre acreditado   que éste se haya suscrito contra expresa prohibición constitucional o legal.    

5.                CONCLUSIONES    

5.1.    Un requisito de   procedencia formal de la acción de tutela es que se hayan agotado todas las   instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la   protección del derecho amenazado o vulnerado. No obstante, la Corte ha   establecido dos eventos en los que, reconociendo la existencia de otro medio de   defensa judicial, es procedente la acción de tutela. Uno de ellos ocurre cuando   se determina que el medio o recurso existente carece de eficacia e idoneidad y,   el otro, cuando la tutela se instaura como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable de orden iusfundamental.    

5.2.    La idoneidad hace   referencia a la aptitud material del mecanismo judicial para producir el efecto   protector de los derechos fundamentales. La   eficacia por su parte, tiene que ver con que el mecanismo esté diseñado de forma   tal que brinde de manera rápida y oportuna una protección al derecho amenazado o   vulnerado.    

De las sentencias citadas en la parte considerativa, se pueden extraer las   siguientes reglas respecto a los criterios que deben tenerse en cuenta para que   el otro mecanismo de defensa sea considerado idóneo y eficaz:  i) debe   ofrecer la resolución del asunto en un término razonable y oportuno; ii) el   objeto del mecanismo judicial alterno debe permitir la efectiva protección del   derecho y el estudio del asunto puesto en consideración por el demandante; iii)   debe tener la virtualidad de analizar las circunstancia particulares del sujeto   y de tomar una decisión que garantice justicia formal y material; iv) no debe   imponer cargas procesales excesivas que no se compadezcan con la situación del   afectado; y v) deben permitir al juez proveer remedios adecuados según el tipo y   magnitud de la vulneración.    

5.3.    Respecto a la   configuración de un perjuicio irremediable, esta Corte ha estimado que deben   reunir unas características, como son: (i) que se produzca de manera cierta y   evidente una amenaza sobre un derecho fundamental; (ii) que de ocurrir no exista   forma de reparar el daño producido al mismo; (iii) que su ocurrencia sea   inminente; (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto   supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de   los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la   tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos   constitucionales fundamentales.    

5.4.    El debido proceso   es un derecho fundamental que tiene aplicación no sólo en las actuaciones   judiciales sino también en las administrativas, y que se debe garantizar a todos   los sujetos desde la etapa de inicio del respectivo procedimiento hasta su   terminación. El derecho de defensa, como manifestación del derecho al debido   proceso, se traduce en la facultad que tiene el interesado de conocer las   decisiones que se adopten en el marco de un proceso administrativo que se   adelante por la autoridad administrativa, e impugnar las pruebas y providencias   contrarias a sus intereses. Si estas garantías no son aseguradas, se está bajo   el supuesto de que la administración transgredió el derecho de defensa y con él,   el debido proceso administrativo.    

5.5.    El requisito de   subsidiariedad de la acción de tutela se aplica a los conflictos derivados de la   celebración, ejecución o terminación de los contratos en general, pues los   mismos forman parte de la órbita competencial ordinariamente establecida al juez   del respectivo contrato, resultando ajena a la de los jueces de tutela en razón   a la naturaleza del conflicto, en tanto que el mismo es de orden legal.    

La procedencia de la acción de tutela se   daría, entonces, solamente en el preciso evento de que la controversia   contractual comprenda la vulneración o amenaza de un derecho fundamental y además se   presente una de las hipótesis de excepción al requisito de subsidiariedad.    

5.6.    Por lo expuesto   se declarará improcedente el amparo deprecado en el presente caso, por cuanto no   se reúnen todos los requisitos definidos por la jurisprudencia constitucional   para la procedencia de la acción de tutela en estas eventualidades. La Sala   concluye lo anterior,  toda vez que se puede percibir la falta de configuración de un perjuicio   irremediable para la actora, ya que: i) la amenaza no   está próxima a suceder, pues la resolución atacada tan sólo da inicio a la   actuación administrativa dirigida a revisar el contrato, de modo que al interior   de dicho proceso administrativo R&T puede hacer uso de los medios de control de   que trata la Ley 1437 de 2011 para hacer valer sus derechos; ii) no se advierte   la inminencia de un daño de gran intensidad o   menoscabo de un derecho fundamental de la persona jurídica, pues, de un lado, el   término otorgado para ejercer el derecho de defensa -5 días- no es prima   facie irrazonable, y de otro, en caso de que la actuación administrativa   controvertida culmine con una decisión contraria a los intereses de la sociedad,   en tal evento el perjuicio que pueda causarse será solamente de naturaleza   patrimonial; y iii) no es urgente ni impostergable la intervención del juez   constitucional, toda vez que ni se advierte que el posible daño temido está muy   próximo a suceder, ni prima facie se observa que se esté obstaculizando   el ejercicio de derecho de defensa o lesionando otras garantías del debido   proceso mediante actuaciones arbitrarias.    

Además, porque se observa la existencia   de mecanismos legales idóneos para proteger el derecho de la accionante como   la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción de controversias   contractuales, consagradas en los artículos 138 y 141 de la Ley 1437 de 2011,   medios de control cuales fueron consagrados por el Legislador para la   preservación del orden jurídico y la efectividad de los derechos reconocidos en   la Constitución.    

Así mismo, es de   resaltarse que el nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), en   sus artículos 229 y 230, permite la solicitud y decreto, como medida cautelar,   de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que se ataca   a través de cualquiera de los medios de control, lo que constituye una garantía   adicional para el sujeto procesal interesado.    

5.7.    Aunado a lo   anterior, en virtud de los elementos probatorios aportados al proceso, surge una   cuestión adicional insoslayable, relativa a la potestad de la Administración   para declarar la terminación unilateral de un contrato cuando éste se celebre   contra expresa prohibición constitucional o legal y la afirmación de que en   estos eventos el derecho de defensa del contratista se encuentra garantizado por   la posibilidad de recurrir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo   el acto que declara la terminación unilateral del contrato.    

Así, encuentra la Sala que el inciso 2º del artículo   45 de la Ley 80 de 1993, expresamente faculta a la Administración para que   declare la terminación unilateral de un contrato cuando concurran alguna de las   causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo   44 de la misma ley. Una interpretación literal de tal disposición, en conjunto   con la causal de nulidad absoluta tipificada en el numeral 2º del citado   artículo 44, lleva a concluir, sin lugar a dudas, que la Administración puede   disponer la terminación unilateral de un contrato cuando encuentre acreditado   que éste se haya suscrito contra expresa prohibición constitucional o legal    

5.8.    En virtud de lo   anterior, se revocará la sentencia del ocho (8) de mayo de 2012, proferida   por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta, y la del veintiséis (26)   de junio de 2012, emitida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de esa   ciudad. En su lugar, se   declarará improcedente el amparo deprecado con base en las razones esgrimidas en   esta sentencia.    

6.                   DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,  administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO: REVOCAR   la sentencia  del ocho (8) de mayo de 2012, proferida por el Juzgado Quinto Civil Municipal de   Santa Marta, y la del veintiséis (26) de junio de 2012, emitida por el Juzgado   Quinto Civil del Circuito de esa ciudad. En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE   la tutela interpuesta por Recaudos y Tributos S.A., contra la   Alcaldía Distrital de Santa Marta, por las razones esgrimidas en la parte   motiva de este fallo.    

otifíquese, y cúmplase.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Presidente    

MARÍA   VICTORIA CALLE CORREA                       MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrada                                                                            Magistrado    

             Ausente con excusa    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO PÉREZ     GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado                                                                         Magistrado    

        Ausente en comisión    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO              JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO    

Magistrada                                                                     Magistrado    

Magistrado                                                                                  Magistrada    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General    

[1] Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. El   texto citado es el vigente.    

[2] Sentencia T-742 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub. Ver entre otras las sentencias T-451 de 2010, M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto; T-352 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y   T-018 de 201, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[3] Ver entre otras las sentencias C- 1225 de 2004, M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa; SU- 1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001,   M.P. Eduardo Montealegre Lynett; y T – 1670 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[4] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[5] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[6] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[7] MP Jaime Córdoba Triviño.    

[8] M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[9] Sentencia T-764 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[10]  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[11] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[12] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[13] Sentencia T-1225 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[15] M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio.    

[16] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[17] SU-1070 de 2003,  M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[18] M.P. Fabio Morón Díaz.    

[19] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[20] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[21] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[22] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[23] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[24] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[25] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[26] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[27] Sentencias T-179 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas   Hernández; T-620 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis;   T-999 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-968 de 2001, M.P. Jaime Araujo   Rentería; T-875 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; y T-037 de 1997, M.P.   Hernando Herrera Vergara.    

[28]  Ver entre otras las Sentencias T-179 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández;   T-500 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-135 de 2002, M.P. Álvaro Tafur   Galvis; T-1062 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-482 de 2001, M.P. Eduardo   Montealegre Lynett; T-815 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis; y T-418 de 2000,   M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[29] Sentencias T-127 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-384   de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; y T-672 de 98, M.P. Hernando Herrera   Vergara.    

[30] M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[31] M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[32] Sentencia T-076 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[33] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[34] Folio 56 del cuaderno 3.    

[35] Ver entre otras las sentencias T-1341 de 2001, M.P. Álvaro   Tafur Galvis; T-387 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-620 de 2012,   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-496 de 1992, M.P. Simón Rodríguez   Rodríguez; T-147 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-554 de 1998, M.P.   Fabio Morón Díaz; y SU-1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[36] Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro   Naranjo Mesa.    

[37]M.P. María   Victoria Calle Correa. En esta sentencia, la Corte estudió la demanda de   inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 229 de la Ley 1437 de   2011, por la presunta vulneración de los artículos 13, 86, 88 y 89   Constitucionales, al someter la adopción de medidas cautelares en procesos de   tutela y de defensa de derechos e intereses colectivos que sean de conocimiento   de la justicia administrativa, a la regulación establecida en el Capítulo XI,   Título V del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo. En la ponencia, luego de analizar las normas que regulan las   medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, el Tribunal   encontró que “salvo en lo concerniente a los procesos de tutela, dicho   parágrafo no vulnera los derechos y principios constitucionales invocados por el   actor. A su juicio, la aplicación de las medidas cautelares del capítulo XI,   Título V del CPACA a los procesos encaminados a proteger derechos e intereses   colectivos se ajusta a los artículos 18, 88, 89, 228 y 229 de la Constitución,   por cuanto: (i) no reduce las medidas que puede decretar el juez sino que las   complementa. (ii) el juez puede, en ejercicio de sus atribuciones, adoptar   medidas cautelares de oficio o a petición de parte; (iii) sin necesidad de   prestar caución, por parte quien las solicita; (iv) si bien en general se prevé   un espacio previo al decreto de la medida cautelar, dispuesto para darle   traslado a la otra parte y para que esta pueda oponerse, se admite también la   posibilidad de medidas de urgencia que pretermitan esa oportunidad; (iv) la   decisión de decretar las medidas es susceptible de recursos de apelación o   súplica, según el caso, pero de concederse sería en el efecto evolutivo; (v)   estas medidas se aplicarían en tales procesos, pero cuando sean de conocimiento   de la justicia administrativa, lo cual en esta materia responde a un principio   de razón suficiente”. En virtud de lo anterior, se decidió declarar   exequible, por los cargos examinados, el parágrafo del artículo 229 de la Ley   1437 de 2011, excepto la expresión “y en los procesos de tutela” que se declaró   inexequible.