T-003-18

         T-003-18             

Sentencia T-003/18    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa a través de apoderado en   defensa de sus propios intereses    

LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad   pública    

ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCION-Procedencia de la acción de tutela    

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, los actos administrativos de   ejecución no son susceptibles de control en sede contencioso administrativa, ya   que no “entrañan la manifestación de la voluntad de la administración sino que,   por el contrario, se limitan a materializar o, como su nombre lo sugiere,   ejecutar las decisiones que con anterioridad, la administración o una autoridad   judicial hayan adoptado”. La tutela de la referencia se presentó contra un acto   administrativo de ejecución (Decreto 007 del 20 de   enero de 2017) que se limitó a materializar la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de La   Guajira, razón por la cual, no puede ser demandado en ejercicio del   medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y escapa del control de   legalidad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, la   tutela procede como mecanismo definitivo ante la inexistencia de un medio de defensa judicial.    

CUMPLIMIENTO   DE SENTENCIAS JUDICIALES-Es un   imperativo del Estado Social de Derecho    

CUMPLIMIENTO   DE SENTENCIAS JUDICIALES-Garantiza el acceso a la administración de justicia    

CUMPLIMIENTO   DE SENTENCIAS JUDICIALES-Hace efectivos los principios constitucionales de buena fe y   confianza legítima     

CUMPLIMIENTO   DE SENTENCIAS JUDICIALES-Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos    

CUMPLIMIENTO   DE SENTENCIAS JUDICIALES-Entidades públicas deben cumplir las sentencias que no impliquen   el pago de cantidades líquidas de dinero dentro de los 30 días siguientes desde   su comunicación conforme Código Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo    

INCUMPLIMIENTO DE DECISION JUDICIAL-No acatamiento por parte de funcionarios públicos puede acarrear   sanciones en materia disciplinaria y/o penal    

MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN LA INSUBSISTENCIA DE LOS   NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia    

PROTECCION DE MADRES CABEZA DE FAMILIA-Reiteración de jurisprudencia      

PROTECCION DE MADRES CABEZA DE FAMILIA-Marco jurídico    

PROTECCION DE MADRES CABEZA DE FAMILIA-Las acciones afirmativas a favor de las madres cabeza de familia se   fundan en mandatos constitucionales    

MADRE CABEZA DE FAMILIA-Presupuestos   jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como tal/PADRE CABEZA DE   FAMILIA-Presupuestos jurisprudenciales para que un hombre sea considerado   como tal    

Para la Corte, la condición   de padre o madre cabeza de familia se acredita cuando la persona (i) tiene la   responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para   trabajar, (ii) no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia y (iii) su   pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se   demuestra que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando su   pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde   por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental.    

PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Criterio   rector del acceso a la función pública     

ACCION DE TUTELA EN   MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MADRE CABEZA DE FAMILIA-Improcedencia por   cuanto accionante fue desvinculada en cumplimiento de una sentencia judicial    

Referencia: Expediente T-6.334.126    

Acción de tutela interpuesta por Evelin   María Cotes Sierra contra la Alcaldía del Distrito de Riohacha (La Guajira)    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Bogotá D.C., veinticinco (25) de   enero de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Séptima de Revisión de   Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados José Fernando   Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y la magistrada Cristina Pardo Schlesinger,   quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la   Constitución Política, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

En el   proceso de revisión de los fallos emitidos el 29 de marzo de 2017 por el Juzgado   Primero Penal Municipal de Riohacha (La Guajira)   y el 12 de mayo de 2017 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha   (La Guajira), dentro de la acción de tutela promovida por Evelin María Cotes   Sierra contra la Alcaldía del Distrito de Riohacha. El expediente de la   referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Nueve,   mediante auto del 14 de septiembre de 2017.[1]    

I.     ANTECEDENTES    

La señora   Evelin María Cotes Sierra, actuando a través de apoderado,[2] interpuso acción de tutela   para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana,   al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad   social y a la protección de las madres cabeza de familia, presuntamente   vulnerados por la Alcaldía del Distrito de Riohacha (La Guajira)  que la desvinculó del cargo denominado Técnico   Administrativo (código 367, grado 01) en cumplimiento de una orden judicial,   a pesar de que asegura ser madre cabeza de familia. A continuación, se exponen   los antecedentes de la acción de tutela:    

1.   Hechos    

1.1.     Mediante los Decretos 014[3]  y 015 de 2011,[4]  la Secretaría de Desarrollo Social y Educación de Riohacha adoptó la estructura   organizacional de planta de personal tipología 2 aprobada por el Ministerio de   Educación Nacional y se modificó la planta de personal de la Alcaldía de   Riohacha con la adición de 21 empleos de carrera.    

1.2.     A través del Decreto 301 de 2011, el Alcalde Mayor de Riohacha (La   Guajira), con la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, nombró   en provisionalidad a 12 personas que quedaron adscritas a la Secretaría de   Desarrollo Social y Educación Municipal.[5]  En esa oportunidad, la señora Evelin María Cotes Sierra fue nombrada en el cargo   denominado Técnico Administrativo (código 367, grado 01).    

En el decreto se indicó que no era   posible proveer dichos empleos de manera definitiva   (art. 7, Decreto 1227 de 2005) o por encargo (art. 8, Decreto 1227 de 2005).[6] Además se   precisó que los nombramientos tenían una duración de seis meses, dentro de los   cuales se debía convocar un concurso y que si ello no se cumplía, el término se   prorrogaba de manera automática.    

1.3.     El Decreto 301 de 2011 fue demandado ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo por 5 funcionarios de la Secretaría Municipal de   Riohacha.[7]  Los actores solicitaron que se declarara la nulidad del acto administrativo   mediante el cual se nombró en provisionalidad a 12 personas y que, en   consecuencia, se expidiera un nuevo decreto en el que se les nombrara en dichos   cargos y se condenara al Municipio de Riohacha al pago de varias sumas de dinero   por diversos conceptos.[8]    

1.3.1.  Los demandantes señalaron que el acto administrativo demandado desconoció   el debido proceso y estaba falsamente motivado pues una de las razones para   realizar los nombramientos en provisionalidad fue que no existía personal de   carrera administrativa que cumpliera los requisitos para asumir el encargo. A   juicio de los actores, dicha aseveración era falsa y debió ser soportada con   certificaciones del Secretario de Educación o el Director de la Oficina de   Recursos Humanos.    

1.3.2.  El 21 de marzo de 2014, el Juzgado Tercero Administrativo de   Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha profirió sentencia de primera   instancia y negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento de derechos ya   que no existían pruebas como las certificaciones de funciones, las hojas de   vida, las evaluaciones de desempeño y los perfiles profesionales de los   demandantes que permitieran establecer una relación comparativa con los cargos   en los cuales se nombraron 12 personas en provisionalidad.    

1.3.3.  El Tribunal Contencioso Administrativo de   La Guajira se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto por la   parte activa mediante sentencia del 28 de julio de 2015.[9] Inicialmente, dejó claro   que el derecho de encargo “se debe analizar desde la perspectiva del derecho   preferencial, que le aporta el sistema de carrera administrativa y,   particularmente el artículo 24 de la Ley 909 de 2004”[10] y que puede exigirse a   través del procedimiento de reclamación de carrera dispuesto en los artículos 12   y 16 de la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 760 de 2005. Particularmente, la   figura del encargo fue definida de la siguiente manera:    

“El encargo es así, una   situación administrativa en la que se encuentra un servidor titular de derechos   de carrera, cuando por derecho preferencial o en defecto de este, por decisión   potestativa del nominador, expresada a través de acto administrativo, se designa   para asumir total o parcialmente las funciones de otro empleo de carrera de   condición jerárquica superior, vacante de manera temporal o definitiva”.[11]    

1.3.3.1.     El Tribunal aseguró que los funcionarios nombrados en provisionalidad   mediante el decreto demandado no pertenecen al nivel central, ya que sus   funciones están relacionadas con asuntos atinentes a la educación a nivel   municipal y son empleados de la Secretaría de Educación. A su vez, resaltó que   el procedimiento para determinar que no existía personal para el encargo fue mal   dirigido.    

1.3.3.2.    En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo objeto de   controversia y como a juicio de la instancia judicial, los demandantes no   demostraron el cumplimiento de los requisitos para acceder al cargo bajo la   modalidad de encargo, no se ordenó el restablecimiento de los derechos.    

1.4.     Posteriormente, las personas que fueron nombradas mediante el decreto que   se declaró nulo presentaron acción de tutela contra las providencias del Juzgado   Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha y del   Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira. No obstante, las   Secciones Segunda y Cuarta del Consejo de Estado declararon la improcedencia de   la acción de amparo interpuesta en sentencias del 24 de noviembre de 2015[12]  y del 10 de octubre de 2016.[13]    

1.5.     El 11 de noviembre de 2016, mediante Resolución Nro. 0951, el Alcalde   Distrital de Riohacha acató la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso   Administrativo de La Guajira. En consecuencia, ordenó iniciar la actuación   administrativa tendiente a que se desarrollara “un proceso de selección para   proveer empleos de carrera administrativa en vacancia definitiva de la planta de   personal administrativa de la Secretaría de Educación del Distrito”.[14]    

1.6.     El 20 de enero de 2017, el Alcalde Distrital de Riohacha expidió el   Decreto 007, por medio del cual se retiró del servicio público, por orden   judicial, a las 12 personas que habían sido nombradas en provisionalidad por el   Decreto 301 de 2011, entre las que se encontraba la señora Evelin María Cotes   Sierra.    

1.7.     En la acción de tutela de la referencia, la actora aseguró que el ente   territorial vulneró sus derechos pues el literal k del artículo 41 de la Ley 909   de 2004 contempla que el retiro de empleados en cargos de provisionalidad puede   darse por orden o decisión judicial. No obstante, expuso que la sentencia  “que ellos invocan en ningún momento ordenó retirarla del servicio”.[15]    

1.8.     Resaltó que presentó peticiones al Alcalde del Distrito de Riohacha (La   Guajira) en las que solicitó el amparo del derecho a la estabilidad laboral   reforzada por ser madre cabeza de familia.[16]    

1.9.     Para sustentar lo anterior, puso de presente que el 10 de septiembre de   2011 contrajo matrimonio civil con el señor Jhon Alex   Córdoba Rodríguez[17]  y que de dicha unión nació Daniel David Córdoba Cotes, el 23 de febrero de 2012.[18]  Además, adujo que en providencia del 7 de mayo de 2013 se declaró el divorcio.    

1.10.  La señora Cotes Sierra manifestó que es madre cabeza de familia pues el   señor Córdoba Rodríguez no responde económicamente por el sostenimiento de su   hijo, lo que la llevó a presentar una demanda ante un juzgado de familia. Para   demostrar su condición de cabeza de hogar, la peticionaria presentó los   siguientes documentos: (i) certificación del colegio   donde estudia Daniel David Córdoba Cotes,[19]  (ii) certificado de afiliación de salud en el consta que el menor es su   beneficiario,[20]  (iii) declaraciones extrajuicio de los años 2014,[21] 2015[22] y 2017[23] en las que varias   personas manifiestan que la señora Cotes Sierra tiene la custodia de su hijo,   quien depende económicamente y totalmente de ella, y (iv) la constancia del   fracaso de la diligencia de conciliación celebrada el 16 de enero de 2013 entre   Jhon Alex Córdoba Rodríguez y Evelin María Cotes Sierra ante la Defensora de   Familia C-Z Riohacha 2.[24]    

1.11.  Finalmente, sostuvo que el Distrito de Riohacha vulneró sus derechos a la   dignidad humana, al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad laboral   reforzada, a la seguridad social y a la protección de las madres cabeza de   familia. En consecuencia, solicitó que se ordenara su reintegro.    

2.   Traslado y contestación de la demanda    

El Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha (La Guajira),   mediante auto del 14 de marzo de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó   vincular a la Secretaría de Educación Distrital de Riohacha para que se   pronunciara sobre los hechos objeto de controversia. Para terminar, ordenó   notificar a la Alcaldía Distrital de Riohacha (La Guajira) para que en el   término de dos días, contados a partir del recibo de la comunicación, ejerciera   su derecho a la defensa.    

2.1.     Respuesta de la Administración Temporal para   el sector Educación en el Departamento de La Guajira    

2.1.1.  Por medio de escrito del 16 de junio de 2017, la Administradora Temporal   de Educación para el Departamento de La Guajira[25] contestó la acción de   tutela y aseguró que “mediante Resolución 459 del 21 de febrero de 2017, el   Ministerio de Hacienda, adoptó la medida correctiva de asunción temporal de la   competencia de la prestación del servicio de educación en el Distrito de   Riohacha por parte del Ministerio de Educación Nacional, con el objetivo de   asegurar la cobertura y calidad en la prestación del servicio”.[26]    

2.1.2.  Estimó que el argumento del apoderado de la accionante, según el cual, la   sentencia de nulidad y restablecimiento de derecho no ordenó retirar a Evelin   María Cotes Sierra es confuso y debe ser desestimado pues “a pesar que el   fallo no ordena textualmente retirar del servicio a los funcionarios que   ostentaban derechos en provisionalidad, si declara la Nulidad del Acto   Administrativo y de todos aquellos que se deriven del mismo. Esto quiere decir,   que como consecuencia de la nulidad a los actos derivados también se les debe   declarar la nulidad por ejemplo al acto de nombramiento y posesión de los   funcionarios en provisionalidad”.[27]    

2.1.3.  Resaltó que los afectados con la decisión del Tribunal Contencioso   Administrativo de la Guajira interpusieron acción de tutela que fue negada por   improcedente en dos instancias. A su vez, estimó que las pretensiones del   abogado están encaminadas a discutir una sentencia emanada por una autoridad   judicial y que no se demostró (i) que la actora no cuente con otro sustento o   alternativa económica y (ii) que la decisión de apartarla del cargo se diera en   el marco de una reforma o reestructuración promovida por la entidad, requisito   esencial para que opere el retén social.    

2.2.    Respuesta   de la Alcaldía Distrital de Riohacha    

2.2.1.  El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Distrito de Riohacha, mediante   escrito del 21 de marzo de 2017, aseguró que el Tribunal Contencioso   Administrativo de la Guajira, a través de la sentencia del 28 de julio de 2015,   declaró la nulidad del Decreto 301 de 2011 y aunque no se ordenó la   desvinculación expresa de la accionante, “una vez desvirtuada la presunción   de legalidad del acto administrativo, la declaratoria de nulidad trae consigo la   perdida de validez y su vigencia, y con ello, su fuerza ejecutoria, conforme a   lo previsto en el artículo 91 del Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.[28]     

2.2.2.  Aseveró que el Distrito de Riohacha no ha hecho los nombramientos en   encargo para proveer los cargos a los que se refería el Decreto 301 de 2011,   debido a que la Secretaría de Educación Distrital fue intervenida por el   Ministerio de Educación Nacional desde el 23 de febrero de 2017.    

2.2.3.  Resaltó que la Alcaldía Distrital de Riohacha dio cumplimiento a lo   ordenado por una sentencia judicial ejecutoriada tal como lo establece el   artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo. Para terminar, consideró que el retén social del que trata el   artículo 12 de la Ley 790 de 2002 no es aplicable pues a la accionante no se le   retiró del servicio en el marco de un programa de renovación de la   administración pública.    

3.   Decisiones judiciales objeto de revisión    

3.1.     Decisión de primera instancia    

3.1.1.  El Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha (La Guajira), mediante   sentencia del 29 de marzo de 2017, negó el amparo solicitado al considerar que   la desvinculación de la señora Evelin María Cotes Sierra se presentó por la   declaratoria de nulidad del acto que la nombro en provisionalidad, evento que se   enmarca en el literal k del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.    

3.1.2.  El juzgado llevó a cabo un análisis del cumplimiento de las sentencias   como concreción del derecho al acceso a la administración de justicia y resaltó   que “con la declaratoria de nulidad del Decreto 031 del 09 de marzo de 2011,   cesan todos los efectos jurídicos que se produjeron con el acto administrativo   nulitado, y como consecuencia a esto se desprende la separación del cargo de las   personas que fueron nombradas con el decreto antes mencionado, por lo que no es   necesario ordenar expresamente el retiro del servicio ya, que tácitamente con la   declaratoria de nulidad se entiende el retiro del servicio”.[29]    

3.1.3.  Finalmente, señaló que el divorcio no implica necesariamente que la   obligación del cuidado de los hijos recaiga en solo uno de los padres, en   atención a que el derecho de alimentos se desprende de los deberes   paterno-filiales.    

3.2.     Impugnación    

3.2.1.  El apoderado de la accionante presentó escrito de impugnación el 4 de   marzo de 2017. Aseguró que la acción de tutela es procedente para pronunciarse   con respecto a la vulneración de derechos de madres cabeza de familia, adultos   mayores, personas en situación de discapacidad u otras poblaciones vulnerables.    

3.2.2.  Resaltó que, aunque los padres tienen obligaciones con respecto de sus   hijos, en el caso particular, el señor Jhon Alex Córdoba Rodríguez abandonó el   hogar y con las pruebas obrantes en el proceso se demostró la calidad de madre   cabeza de familia de la señora Cotes Sierra.    

3.2.3.  Recalcó que no se podía retirar a la actora en virtud del literal k del   artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que establece como causal de retiro de   servicio las órdenes o decisiones judiciales. A juicio del apoderado, “dicha   orden o decisión judicial debe ir en contra del empleado, y en el caso que nos   ocupa, hay una decisión judicial, la cual no es una decisión tomada en contra de   [su] poderdante”.[30]    

3.3.     Decisión de segunda instancia    

3.3.1.  El Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira), mediante   sentencia del 12 de mayo de 2017, revocó el fallo adoptado el 29 de marzo de   2017 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha (La Guajira), en primera   instancia. En consecuencia, ordenó al Alcalde y al Secretario de Educación   Distrital de Riohacha que adoptaran las medidas para reintegrar a la señora   Evelin María Cotes Sierra al cargo en que se desempeñaba o a uno equivalente   donde pudiera seguir devengando la misma asignación salarial que recibía al   momento de su desvinculación.    

3.3.2.  Dentro de las consideraciones existe un capitulo denominado “la   estabilidad laboral de las madres cabeza de familia”, en el que se resaltó   que dicha condición no depende de una formalidad como la declaración ante   notario, sino de las circunstancias materiales para su configuración. A su vez,   el juzgado se refirió a la estabilidad intermedia de los funcionarios nombrados   en provisionalidad.    

3.3.3.  Concluyó que con las declaraciones extrajuicio se demostró la condición   de la accionante de madre cabeza de familia. Adicionalmente, señaló que en la   audiencia de fijación de cuota de alimentos del 16 de enero de 2013 no se llegó   a ningún acuerdo, por lo que la custodia y el cuidado personal del niño quedó en   cabeza de la progenitora.     

4.   Actuaciones en sede de revisión    

4.1.     Auto del 15 de noviembre de 2017[31]    

4.1.1.  La Magistrada ponente, mediante Auto del 15 de noviembre de   2017, solicitó a la señora Evelin María Cotes Sierra información con respecto a   sus ingresos y egresos mensuales, la forma en la que está conformado su núcleo   familiar y el estado del proceso mediante el cual demandó al padre de su hijo   por alimentos, para que detallara si existe un acuerdo o decisión sobre el   particular. Esto último, pues en los hechos de la tutela la actora se limitó a   indicar que el señor Jhon Alex Córdoba Rodríguez   “abandonó el hogar después del divorcio y no responde económicamente con su   menor hijo  razón por la cual la señora EVELIN MARÍA COTES SIERRA lo demandó ante el juzgado   de familia”.[32]    

4.1.2.  Asimismo, solicitó a la Alcaldía de Riohacha que informara   si ya adelantaron las actividades administrativas tendientes a proveer de manera   definitiva o por encargo, los cargos a los que se refería el Decreto 301 de 2011 y, específicamente, aquel que ocupa la   accionante. Finalmente, se ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar   que informara si existen registros de la celebración de alguna audiencia de   conciliación entre el señor Jhon Alex Córdoba Rodríguez y Evelin María Cotes   Sierra, en aras de fijar la cuota de alimentos para el sostenimiento del niño   Daniel David Córdoba Cotes y, de ser afirmativa la respuesta, expusiera si se   llegó a un acuerdo y cuál fue el mismo.    

4.2.     Respuesta de la señora Evelin María Cotes Sierra    

4.2.1.  Mediante escrito del 21 de noviembre de 2017, la señora Evelin María   Cotes Sierra respondió lo solicitado en el Auto del 15 de noviembre del mismo   año. La accionante expuso que sus ingresos mensuales provienen de su sueldo como   empleada de la Alcaldía de Riohacha que asciende a la suma de dos millones   veinticinco mil cuatrocientos noventa y seis pesos ($2.025.496).[33]    

4.2.2.  Adujo que, en promedio, sus egresos mensuales ascienden a la suma de  dos   millones trescientos once mil setecientos cincuenta pesos ($2.311.750) que se   distribuyen de la siguiente manera.    

“GASTOS DE ARRIENDO: $522.005   Pesos    

SERVICIO DE AGUA: $33.000 pesos   promedio mensual    

SERVICIO DE GAS: $11.000 Pesos   promedio mensual    

SERVICIO DE LUZ: $200.000 Pesos promedio   mensual    

SERVICIO DE TV CABLE: $84.000   Pesos promedio mensual    

MENSUALIDAD ESCOLAR DE MI HIJO:   $350.000    

GASTOS DE MERCADO: $300.000   Pesos promedio mensual    

4.2.3.  Manifestó que el padre de su hijo le entrega doscientos cincuenta mil   pesos ($250.000) por concepto de cuota alimentaria y que   no lo hace de manera cumplida. Aclaró que ya se celebraron 3 audiencias de   conciliación para la fijación de la cuota alimentaria de su hijo, a saber: (i)   la primera se llevó a cabo el 9 de octubre de 2012, en la que, de mutuo acuerdo,   se fijó una cuota de doscientos mil pesos mensuales ($200.000); (ii) la segunda   se realizó el 16 de enero de 2013 y se declaró fracasada pues el señor Alex   Córdoba Rodríguez no estuvo de acuerdo con suministrar ochocientos mil pesos   mensuales ($800.000) y (iii) finalmente, la última audiencia se llevó a cabo el   4 de abril de 2013 ante el Juzgado de Familia de Riohacha dentro de la demanda   de alimentos radicada bajo el número 2013-0010300, en la que se acordó el pago   de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000) como cuota.    

4.2.4.  Aseveró que el señor Alex Córdoba Rodríguez no tiene cómo aportar más   dinero pues tiene otra familia y que el proceso de alimentos que se adelantó en   contra de este se terminó debido a que se llegó a un acuerdo con respecto a la   cuota alimentaria.    

4.2.5.  Relató que vive sola con su hijo, quien estudia en jornada continua hasta   las 4:00 pm, que luego de ello es llevado a la casa de su madre y que ella lo   recoge al terminar su jornada laboral (6:00 pm).    

4.2.6.  Declaró que no tiene ningún bien inmueble, que es propietaria de un   automóvil Chevrolet Spark que compró por un valor de catorce millones de pesos   ($14.000.000) y que el pago del mismo lo hizo con parte de sus cesantías y con   el dinero del crédito de libre inversión que le aprobaron por la suma de   cuarenta millones de pesos ($40.000.000).[35]    

4.2.7.  Para concluir, señaló que no tiene conocimiento del inicio de trámites   administrativos para proveer de manera definitiva o por encargo los empleos a   los que se refería el Decreto 301 de 2011.    

4.3.     Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar    

4.3.1.  La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF[36] dio respuesta a través de   escrito del 23 de noviembre de 2017 y aseguró que, de acuerdo con la información   suministrada por la Dirección de Protección en Coordinación con la Dirección   Regional ICBF – la Guajira, se pudo establecer que con relación al menor Daniel   David Córdoba Cotes se realizaron 2 audiencias de conciliación en el Centro   Zonal ICBF Riohacha 2.    

4.3.2.  Además, precisó que la primera audiencia se llevó a cabo el 9 de octubre   de 2012 por parte de la Defensora de Familia y se acordó que el señor Jhon Alex   Córdoba Rodríguez suministraría doscientos mil pesos $200.000 como cuota   alimentaria. Para terminar, aclaró que la segunda audiencia fue celebrada el 16   de enero de 2013 por parte de la Defensora de Familia y que en dicha oportunidad   se declaró fracasada la actuación.    

4.4.     Respuesta de la Gerencia en Educación del Distrito de Riohacha[37]    

4.4.1.  La Gerente Designada para el Sector Educación del Distrito de Riohacha[38] presentó   escrito de contestación el 19 de diciembre de 2017 y señaló que, en virtud del   Decreto Ley 028 de 2008, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución 0459 de 2017 “[p]or la cual se   formulan cargos y se adopta de manera cautelar la medida Correctiva de Asunción   Temporal de la Competencia de la prestación del servicio de Educación en el   Departamento de la Guajira, y los municipios de Maicao, Riohacha y Uribia de   acuerdo con lo previsto en el artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema   Financiero, el artículo 14 del Decreto 028 de 2008 y sus normas reglamentarias”.    

4.4.2.  Manifestó que la nulidad del Decreto 301 de 2011 se declaró mediante   sentencia del 28 de julio de 2015 del Tribunal Contencioso Administrativo de La   Guajira y que ella no fue nombrada para el cargo sino hasta el 2 de marzo de   2017. No obstante, adujo que en la Gerencia se han adelantado los siguientes   trámites administrativos para dar cumplimiento a dicha providencia judicial y nombrar en encargo los empleos   vacantes en la Secretaría de Educación Distrital de Riohacha:    

4.4.2.1.    El 23 de junio de 2017 se llevó a cabo una reunión con los directivos de   los sindicatos ASODEGUA y SINTRENAL para conformar la comisión de personal y se   estableció el plan de trabajo.    

4.4.2.2.    La gerencia estudió 211 hojas de vida de los   funcionarios administrativos adscritos a la planta de la Secretaría de Educación   Distrital de Riohacha y el 30 de marzo de 2017, preguntó a la Comisión   Nacional del Servicio Civil y al jefe de la Oficina de Control Interno del   Distrito de Riohacha si dichos funcionarios se encontraban en carrera   administrativa y si existían sanciones disciplinarias en su contra.    

4.4.2.4.    El 9 de septiembre de 2017 se envió una propuesta de programación para la   selección en encargo a la Administración temporal de la Educación en el   Departamento de la Guajira que fue aprobada. El 3 de octubre de la misma   anualidad, la Comisión Nacional del Servicio Civil asignó un usuario y   contraseña para registrar la Comisión de Personal, trámite que se hizo el día   siguiente.    

4.4.2.5.    El 6 de octubre de 2017 se emitió el Acta 001 de Comisión de Personal en   la que se socializó la Resolución Nro. 543 del 20 de septiembre del 2017 y se   realizó la gestión para la asignación de usuario a las representantes de los   empleados en el aplicativo de la Comisión Nacional del Servicio Civil.    

4.4.2.6.    Mediante sentencia del 12 de octubre de 2017 proferida por el Juzgado   Segundo Penal del Circuito, se ordenó realizar el proceso de encargo para 21   cargos de la planta de personal de la Secretaría de Educación, lo que obligó a   realizar nuevamente el trámite de la convocatoria que se había adelantado para   llevar a cabo el nombramiento en encargo de solo 12 de los empleos vacantes.    

4.4.2.7.    El 3 de octubre de 2017 se socializó el cronograma con los términos de la   Resolución 600 de 2017, el 30 de octubre la Alcaldía   Distrital de Riohacha aportó la certificación del manual de funciones y el 7 de   noviembre del mismo año se publicó la convocatoria interna Nro. 001 para proveer   los empleos en la modalidad de encargo.    

4.4.2.8.    El 21 de noviembre de 2017 finalizó la fase de postulación, desde el 22   de noviembre hasta el 1 de diciembre se realizó el estudio del cumplimiento de   requisitos. Finalmente, a través de la Resolución Nro. 977 de 2017[40] se puso en   conocimiento de los interesados el resultado “de la verificación de hojas de   vida de los aspirantes que opcionaron a las vacantes creadas mediante Decreto   014 de 2011 expedido por la Alcaldía Distrital de Riohacha”. Para el cargo   Técnico Administrativo (código 367, grado 01), ninguna de las tres aspirantes   cumplió con los requisitos de formación y experiencia requeridos.[41]    

II.     CONSIDERACIONES    

1.        Competencia y procedibilidad    

1.1.     La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es   competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución, y con   el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela adoptados en el   proceso de esta referencia.    

1.2.     Legitimación en la causa por activa y pasiva    

1.2.1.De acuerdo con el artículo 86 de   la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un   mecanismo preferente y sumario que tiene toda persona para solicitar, de manera   directa o por quien actúe legítimamente a su nombre, la protección de sus   derechos fundamentales. Adicionalmente, la acción de amparo debe dirigirse “contra la autoridad pública o el representante   del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”.[42]    

1.2.2.En el caso   particular, los requisitos en mención se cumplen cabalmente   pues la tutela fue interpuesta por la señora Evelin   María Cotes Sierra, quien actuó a través de apoderado. Por su parte, la acción   de amparo se dirigió contra la Alcaldía del Distrito de Riohacha,   entidad que está legitimada por pasiva en virtud de los artículos 86 de la Carta   Política y 5 del Decreto 2591 de 1991.    

1.3.    Inmediatez    

1.3.1.De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela   debe interponerse en un término prudencial contado a partir de la acción u   omisión que amenaza o genera una afectación a los derechos fundamentales. Sobre   el particular, la sentencia SU-961 de 1999 estimó que “la inexistencia de un   término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba   interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está   determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada   caso concreto”.[43]    

1.3.2.En   este caso, la parte accionante considera que el acto que vulneró sus derechos   fundamentales fue el Decreto 007   del 20 de enero de 2017, a través del cual el Alcalde Distrital de   Riohacha retiró del servicio público por orden judicial a 12 personas que habían   sido nombradas en provisionalidad por el Decreto 301 de 2011, entre las que se   encontraba la señora Evelin María Cotes Sierra. Por su parte, la acción de   tutela tiene fecha de reparto del 10 de marzo de 2017, por lo que entre uno y   otro evento transcurrió 1 mes y 18 días, término que la Sala estima razonable.    

1.4.    Subsidiariedad    

1.4.1.Los artículos 86 de la Carta Política y 6 del Decreto 2591 de 1991   señalan que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de   otro medio de defensa judicial o cuando se utilice como un mecanismo transitorio   para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo, esta   Corporación ha establecido que “un medio judicial únicamente excluye la   acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la   salva-guarda del derecho fundamental invocado”.[44]    

1.4.2.En el caso que nos ocupa, el decreto mediante el cual se nombró a la   accionante en el cargo de Técnico Administrativo (código 367, grado 01)   se declaró nulo mediante sentencia del 28 de julio de 2015 proferida por el   Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira. Posteriormente, las personas   que se vieron afectadas con la decisión adoptada presentaron acción de tutela   contra las sentencias del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del   Circuito Judicial de Riohacha y del Tribunal Contencioso Administrativo de La   Guajira que se pronunciaron con respecto a la demanda de nulidad y   restablecimiento del derecho. No obstante, las Secciones Segunda y Cuarta del   Consejo de Estado negaron el amparo de los derechos mediante sentencias del 24   de noviembre de 2015 y del 10 de octubre de 2016.    

1.4.3.De lo anterior se   concluye que la providencia a través de la cual se declaró la nulidad del   Decreto 301 de 2011 se encuentra en firme y en sede de tutela se dejó incólume.   No obstante, en la acción de amparo de la referencia, la accionante cuestiona el   Decreto 007 del 20 de enero de 2017, corregido por el Decreto 020 de la misma   fecha, por los cuales el Alcalde Distrital de Riohacha retiró del servicio   público, por orden judicial, a las 12 personas que habían sido nombradas en   provisionalidad en el Decreto 301 de 2011, entre las cuales se encontraba la   señora Evelin María Cotes Sierra.    

1.4.4.Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, los actos administrativos   de ejecución no son susceptibles de control en sede contencioso administrativa,[45]  ya que no “entrañan la manifestación de la voluntad de la administración sino   que, por el contrario, se limitan a materializar o, como su nombre lo sugiere,   ejecutar las decisiones que con anterioridad, la administración o una autoridad   judicial hayan adoptado”.[46]     

1.4.5.La tutela de la referencia se presentó contra un acto administrativo de   ejecución (Decreto 007 del 20 de enero de 2017) que se limitó a   materializar la   decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, razón por   la cual, no puede ser demandado en ejercicio del medio de   control de nulidad y restablecimiento del derecho y escapa del control de legalidad de la Jurisdicción de lo Contencioso   Administrativo. En consecuencia, la tutela procede como mecanismo   definitivo ante la inexistencia de un medio de defensa judicial.    

2.   Problema jurídico    

De acuerdo con los antecedentes expuestos con antelación, la   Sala Séptima de Revisión considera que el problema jurídico a resolver en el   presente caso es el siguiente:    

¿Vulnera una   entidad pública (Alcaldía del Distrito de Riohacha, La Guajira) los derechos   fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, al trabajo, a la   estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social de una persona que asegura   ser madre o padre cabeza de familia (Evelin María Cotes Sierra) cuando, mediante un acto administrativo,   la retira del servicio público en cumplimiento de una sentencia judicial que   declaró nulo el acto a través del cual se hizo su nombramiento?    

Para resolver el problema jurídico planteado, a continuación   se estudiarán los siguientes temas: (i) el  cumplimiento de sentencias judiciales en el Estado Social de Derecho, (ii) la   obligación de motivar los actos administrativos que declaran la insubsistencia   de un funcionario de carrera, (iii) la protección constitucional de las madres   cabeza de familia y (iv) se procederá a determinar si existió o no   una vulneración de los derechos de la accionante por la actuación de la entidad   accionada.    

3.1.       De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la   garantía del orden social justo de la que trata el preámbulo de la Constitución   Política se materializa, entre otras cosas, cuando las autoridades públicas o   privadas cumplen las providencias judiciales ejecutoriadas,[47] lo que dentro   del Estado Social de Derecho garantiza el acceso a la administración de justicia   entendido como: (i) la posibilidad de acudir a un juez, (ii) obtener una   decisión sobre la controversia jurídica y (iii) que se asegure el efectivo cumplimiento de lo ordenado.[48]    

3.2.       Sobre el particular, la   sentencia T-554 de 1992[49]  consideró que “[e]l obligado cumplimiento de   lo resuelto por los jueces y tribunales es una garantía institucional del Estado   de Derecho y, al mismo tiempo, un derecho fundamental de carácter subjetivo que   se deduce de los artículos 29 y 58 de la Constitución”.    

3.3.       Además, esta Corporación señaló que el cumplimiento   de las sentencias es tanto de interés público como privado[50] y representa   la sujeción al texto constitucional de ciudadanos y entidades públicas.[51]  De la misma manera, hace efectivos los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima[52]  y compete a todos los funcionarios estatales, que no deben evaluar la   conveniencia u oportunidad de la decisión y solo tienen que establecer si la   determinación fue adoptada por el juez competente.[53]  De tal suerte, el incumplimiento de lo ordenado en providencias   judiciales acarrea las siguientes consecuencias:    

“(i) atenta contra el principio   de la buena fe, por cuanto, quien acude ante un juez lo hace con el pleno   convencimiento de que la decisión final será obedecida en su totalidad por la   autoridad competente o el particular a quien corresponda; (ii) viola los   principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, porque le resta legitimidad y   efectividad a la orden dada por la autoridad competente; e, (iii) infringe el   derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, ya que éste no se   limita a la garantía que tienen los asociados de acudir ante las autoridades   judiciales para solucionar sus controversias, pues igualmente implica que se   cumplan efectivamente los fallos que emiten los operadores jurídicos”.[54]    

3.4.       Consiente de la importancia de hacer efectivas las providencias   judiciales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos   también se pronunció sobre el particular y con respecto a la necesidad de   establecer mecanismos y herramientas para hacer efectivo su cumplimiento.   Particularmente, en el caso Baena Ricardo vs. Panamá[55]  se expuso lo siguiente:    

“Una vez   determinada la responsabilidad internacional del Estado por la violación de la   Convención Americana, la Corte procede a ordenar las medidas destinadas a   reparar dicha violación. La jurisdicción comprende la facultad de administrar   justicia; no se limita a declarar el derecho, sino que también comprende la   supervisión del cumplimiento de lo juzgado.  Es por ello necesario   establecer y poner en funcionamiento mecanismos o procedimientos para la   supervisión del cumplimiento de las decisiones judiciales, actividad que es   inherente a la función jurisdiccional[56]. La supervisión del cumplimiento de las   sentencias es uno de los elementos que componen la jurisdicción.  Sostener   lo contrario significaría afirmar que las sentencias emitidas por la Corte son   meramente declarativas y no efectivas.  El cumplimiento de las reparaciones   ordenadas por el Tribunal en sus decisiones es la materialización de la justicia   para el caso concreto y, por ende, de la jurisdicción; en caso contrario se   estaría atentando contra la raison d’être de la operación del Tribunal”.    

3.5.       Por otra parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo   Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- contiene varias normas con   relación a los efectos y el cumplimiento de providencias. Sobre el particular,   el artículo 189 contempla, entre otras cosas, que “[l]a sentencia que declare   la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada   erga omnes” y que “[l]as sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y   quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley”. Por su   parte, el artículo 192 consagra que las entidades públicas deben cumplir las   sentencias que no impliquen el pago de cantidades líquidas de dinero dentro de   los 30 días siguientes contados desde su comunicación.    

3.6.       Finalmente, dado que el incumplimiento de una decisión judicial   vulnera y quebranta derechos y principios dentro del Estado Social de Derecho,   el legislador estableció medidas y sanciones para evitar la ocurrencia de dicha   conducta, por lo que, tratándose de funcionarios públicos, no acatar una   decisión judicial puede acarrear sanciones en materia disciplinaria y/o penal.[57]    

4.  La obligación de   motivar los actos administrativos que declaran la insubsistencia del   nombramiento de funcionarios en cargos de carrera    

4.1.       El artículo 125 de la Constitución Política consagra que, por   regla general, los empleos públicos son de carrera, salvo los de libre   nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los que establezca la   ley. Asimismo, dispone que el ingreso a los cargos de carrera se hará teniendo   en cuenta los requisitos de mérito y capacidad que fije la ley.    

4.2.       Ahora bien, la vinculación al empleo en provisionalidad es una   excepción a la regla de ingreso a la carrera administrativa y se puede presentar   cuando las necesidades de las entidades estatales lo exijan, así como en los   eventos en los que no sea posible proveer dichos empleos de manera definitiva o   por encargo, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 7 y 8 del Decreto   1227 de 2005.    

4.3.       Por su parte, la legislación nacional también consagra la manera   mediante la cual se puede presentar la desvinculación de funcionarios públicos   nombrados en cargos de carrera. Particularmente, el artículo 41 de la Ley 909 de   2004 establece que el retiro de estos empleados se debe hacer mediante acto   motivado.[58]    

4.4.       En similar sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido   enfática al establecer que la omisión de motivar los actos administrativos que   declaran la insubsistencia del nombramiento de funcionarios en cargos de   carrera, aunque sea en provisionalidad, constituye una violación al derecho al   debido proceso.    

4.5.       Inicialmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional en   sentencia SU-250 de 1998[59]  estudió el caso de una accionante que había sido nombrada en provisionalidad   como Notaria del Círculo de Medellín mientras se proveía el cargo en propiedad   mediante concurso. La actora señaló que pese a que la Notaría fue catalogada   “como modelo para la organización notarial del país”, mediante acto   administrativo fue retirada del cargo sin motivación y se nombró a otra persona,   también en provisionalidad. También expuso que la desvinculación se debió a   represalia política y que ya había interpuesto demanda ante la jurisdicción de   lo contencioso administrativo.    

4.5.1. De las   consideraciones de la sentencia se extrae que la motivación de los actos   administrativos ha sido un tema de constante debate y de construcción paulatina   en Colombia. Para sustentar dicho punto, la Corte se refirió al artículo 26 del   Decreto 2400 de 1968, que dispone que el acto que declarara la insubsistencia   del nombramiento de una persona en un empleo que no sea de carrera no debe ser   motivado, aunque debe “dejarse constancia del hecho y de las causas que lo   ocasionaron en la respectiva hoja de vida”. Por su parte, en el Código   Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984- se estableció   que “[e]n la medida en que el   contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional,   debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los   hechos que le sirven de causa”.    

4.5.2.   Adicionalmente, este Tribunal se refirió al concepto del 22 de octubre de 1975   de la Sala de   Consulta del Consejo de Estado, en el que se resaltó que “no hay en el Estado de derecho   facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se   desarrollan, y acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus   funcionarios.”.[60]    

4.5.3. La Sala añadió   que luego de la expedición de la Constitución Política de 1991, la motivación es   expresión del principio de publicidad que se encuentra en el artículo 209   Superior y que dentro del Estado Social de Derecho esto se convierte en el   insumo con el que cuenta el juez a la hora de ejercer el control jurídico sobre los actos administrativos. En palabras   de la Corte, “la discrecionalidad no supone la libertad de la   administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la   realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe   integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean,   para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo”.[61]    

4.5.4. Finalmente, esta Corporación determinó que la   falta de motivación del acto administrativo que retira a una persona del empleo   en interinidad vulnera el derecho al debido proceso, “se convierte en un   obstáculo para el efectivo acceso a la justicia” y pone al afectado en un   estado de indefensión. En consecuencia, la Corte declaró que existía un estado   de cosas inconstitucional debido a que no se había convocado un concurso para   nombrar Notarios en todo el país. Con respecto al caso particular, concedió el   amparo del derecho al debido proceso y ordenó al Presidente de la República y al Ministro de   Justicia y del Derecho que motivaran el acto administrativo a través del cual la   accionante fue retirada del servicio.    

4.6.       Posteriormente, en la   sentencia C-734 de 2000[62] la Corte se pronunció sobre la   demanda de inconstitucionalidad contra un aparte del artículo 26 del Decreto Ley   2400 de 1968, que establecía que el acto de declaratoria de insubsistencia del “nombramiento   hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca   a una carrera” no debía ser   motivado. En esta oportunidad, la Sala Plena se refirió a la discrecionalidad   absoluta y relativa al momento de adoptar decisiones en materia administrativa   de la siguiente manera:    

“[L]a   discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones   administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede   confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho   contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del   capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho   y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión,   concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el   contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales   inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que   autoriza la decisión discrecional. En este orden de ideas, le asiste razón al actor cuando   afirma que la necesidad de motivar el acto administrativo se erige como la mejor   garantía para distinguir lo discrecional de lo arbitrario”.    

4.7.       En la sentencia SU-556 de   2014,[63]  esta Corporación estudió varias tutelas contra providencias judiciales en las   que se alegaba, como causal específica de procedencia, el desconocimiento del   precedente constitucional sobre la motivación de los actos administrativos de   retiro de empleados públicos vinculados en cargos de carrera en provisionalidad.    

4.7.2. En sintonía con lo anterior, este Tribunal   consideró que la falta de motivación de un acto administrativo que retira un   funcionario conlleva su nulidad y que el “desconocimiento del deber de   motivar el acto es una violación del debido proceso del servidor público   afectado por tal decisión, en tanto la naturaleza del cargo le reconoce una   estabilidad relativa que en los eventos de desvinculación se materializa en el   derecho a conocer las razones por las cuales se adoptó tal determinación”.   Finalmente, la Sala Plena resaltó que las medidas a adoptar eran las siguientes:    

“(i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y   cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido   provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado   a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio,   pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el   momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier   concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido   la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6)   meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”.    

4.8.       Para terminar, en la   sentencia SU-288 de 2015,[64] la Corte se pronunció sobre la   necesidad de motivar los actos administrativos que deciden el retiro de un   miembro de la fuerza pública o la desvinculación de un funcionario nombrado en   provisionalidad y si, en los casos particulares, se había desconocido el   precedente constitucional sobre la materia. En esta oportunidad, la Corte   reiteró que la   motivación de los actos administrativos que disponen la desvinculación de   funcionarios en provisionalidad se debe enfocar en la aptitud del funcionario para un cargo público y no puede contener apreciaciones generales y abstractas.    

4.9.       En suma, la Constitución y   la ley consagran las formas en que una persona puede vincularse o ser retirada   de los empleos públicos que, por regla general, son de carrera administrativa y   deben proveerse mediante concurso. No obstante, en ciertas circunstancias la   provisión de los empleos de carrera puede hacerse de manera provisional.    

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, existe una   obligación de motivar los actos administrativos que declaran la insubsistencia   de los nombramientos de funcionarios en cargos de carrera que se encuentran en   provisionalidad, de los que se prédica una estabilidad relativa. Para la Corte,   las facultades discrecionales absolutas dentro del Estado Social de Derecho se   pueden confundir con arbitrariedad, razón por la cual, la motivación de dichos   actos (i) es una expresión del principio democrático y de publicidad, (ii)   permite su control judicial efectivo y (iii) garantiza la protección de los   derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de   justicia.    

5.  La protección de las   madres cabeza de familia    

5.1.    La   Constitución Política consagra en su artículo 43 la igualdad de derechos y   oportunidades entre hombres y mujeres, la prohibición de discriminación en favor   de las mujeres, así como la asistencia y protección del Estado durante el   embarazo y después del parto. Finalmente, el segundo inciso consagra que “[e]l estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.    

5.2.      Posteriormente, la Ley 82 de 1993, por la cual se   expidieron normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia,   definió dicho concepto en los siguientes términos:    

“Artículo 2o. Para los efectos   de la presente ley, entiéndese por ‘Mujer Cabeza de Familia’, quien siendo   soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma   permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas   para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial,   síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de   ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.    

Parágrafo. Esta condición y la   cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento,   deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante   notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este   concepto se causen emolumentos notariales a su cargo”.    

5.3.    Por su   parte, el artículo 3 de la Ley 82 de 1993 consagra que es obligación del   Gobierno Nacional establecer mecanismos para dar especial protección a la mujer   cabeza de familia y promover, entre otras cosas, trabajos dignos, estables y   fomentar el desarrollo empresarial.    

5.4.    A su vez,   la Ley 790 de 2002, por la cual se expiden disposiciones   para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se   otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República,   estableció la protección de madres cabeza de familia en su artículo 12, en los   siguientes términos:    

“Artículo 12. Reglamentado por   el artículo 12 del Decreto Nacional 190 de 2003 Protección especial. De   conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán   ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la   Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica,   las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores   que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para   disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años   contados a partir de la promulgación de la presente ley.”[65]    

5.5.    En materia jurisprudencial, la Corte Constitucional en la sentencia   SU-388 de 2005,[66]  expuso que las acciones afirmativas en favor de la mujer se derivan del artículo   13 de la Constitución y difieren de la especial protección que debe garantizar   el Estado a las madres cabeza de familia, “cuyo fundamento es el artículo 43   de la Carta, pues estas últimas plantean un vínculo de conexidad directa con la   protección de los hijos menores de edad o discapacitados, donde es razonable   suponer que la ayuda ofrecida redundará en beneficio de toda la familia y no de   uno de sus miembros en particular”. Además, la Sala plena resaltó que “no   toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho   de que esté a su cargo la dirección del hogar” y estableció una serie de   presupuestos para que opere la protección a estas mujeres, a saber:    

“(i)   que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas   incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter   permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte   de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones   como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le   corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la   incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v)   por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros   de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para   sostener el hogar.    

Así pues, la mera circunstancia   del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria,   por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de   los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del   hogar en su condición de madre cabeza de familia”.[67]    

5.6.    Esta Corporación sostuvo en varias sentencias que la protección de las   madres cabezas de familia junto con la exigencia   de acciones afirmativas a favor de este grupo está dada por la   Constitución Política[68]  y no por “disposiciones legales como la ley 790 de 2002 o la Ley 812 de 2003,   en la que se regulaba el denominado retén social”.[69]  Adicionalmente, la Sala Primera de Revisión en la   sentencia T-992 de 2012,[70]  adujo que la protección de este grupo de personas se aplica en los contextos de   reformas institucionales que impliquen cambios de personal. En palabras de la   Sala:    

“[E]s conveniente   aclarar que este deber de protección especial deber de protección especial se   aplica a todos los contextos de reformas institucionales que impliquen   transformaciones y cambios de personal. En todos ellos, las entidades tienen el   deber de adoptar medidas especiales a favor de las madres cabeza de familia. No   importa que dichas reformas no se surtan en el marco de la Ley 790 de 2002”.[71]    

5.7.    De esta manera, la Corte estudió varias acciones de amparo en las   que se desvincularon empleados de instituciones que no hacían parte del plan de renovación de la administración pública   previsto en la Ley 790 de 2002, pero en casos en los que (i) se disminuyó   el número de trabajadores ante la posible liquidación de una entidad[72]  o por condiciones financieras adversas,[73]  (ii) se suprimieron empleos de la planta de personal en procesos de reestructuración administrativa[74]  y (iii) se adelantó un proceso interno de reorganización institucional para   crear una planta de empleo temporal.[75]    

5.8.        Particularmente, esta Corporación también revisó varias acciones de tutela en   las que los nombramientos en cargos de carrera en provisionalidad de varias   madres y un padre cabeza de familia se declararon insubsistentes y en las que se   demandaron entidades que no hacían parte del plan de renovación de   la administración pública en los términos de la Ley 790 de 2002.    

5.9.      En la sentencia T-800 de 1998,[76]  la Sala Novena de Revisión estudió   el caso de una accionante que se desempeñaba como Auxiliar de Enfermería en el   Hospital San Roque del municipio de Pradera, en provisionalidad, y que su   nombramiento fue declarado insubsistente pese a ser “madre soltera” ya   que tenía a cargo a su hijo con diagnóstico de bronconeumonía. La entidad señaló   que en virtud de las leyes 62 de 1987 y 27 del año 1992, dichos cargos no podían   ser ocupados por más de 4 meses.    

5.9.1. La Sala consideró que los procesos de reestructuración al interior   de entidades públicas garantizan el cumplimiento de los principios de la función   administrativa (artículo 209, Constitución Política de Colombia).    

5.9.2. De la misma manera, aseguró que no existe un derecho   fundamental a permanecer en el cargo por lo que, en principio, no se puede   amparar por tutela y que la accionante solo podía ser desvinculada del cargo por   una justa causa disciplinaria o si se proveía el cargo de manera definitiva a   través de un concurso de mérito. Por lo anterior, la Sala amparó los derechos de   la accionante de manera transitoria y otorgó un plazo de cuatro meses para que   iniciara el proceso correspondiente en la jurisdicción de lo contencioso   administrativo.    

5.10. A su vez, en la sentencia   T-752 de 2003,[77]  la Corte estudió el caso de una actora que solicitó el amparo de sus derechos   debido a que se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de auxiliar administrativo, código 5120,   grado 10, a pesar de ser madre cabeza de familia. La Sala Novena determinó que la peticionaria ocupaba un   cargo de carrera que   ejercía en provisionalidad y que la Administración solo la podía desvincular   “por motivos disciplinarios, porque se convocara a concurso para llenar la plaza   de manera definitiva o por razones del servicio”.    

5.10.1. En el caso particular, la Sala determinó que la   vulneración de los derechos estaba dada por la falta de motivación de la   resolución que declaró la insubsistencia de su nombramiento por lo que revocó la   sentencia de segunda instancia, concedió el amparo transitorio de los derechos y   ordenó reintegrar a la actora al cargo que venía ocupando cuando fue desvinculada, o a uno de   mejor categoría mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo   resolvía dicha controversia.    

5.11. En las sentencias T-1240 de 2004,[78]   T-597 de 2004,[79]  T-951 de 2004,[80]   T-031 de 2005[81]  y T-1248 de 2005[82]  la Corte centró su análisis en los casos de varias madres y un padre cabeza de   familia que solicitaron el amparo de sus derechos, ante la decisión de las   entidades demandadas de declarar insubsistentes sus nombramientos. En todos los   casos, se hicieron consideraciones con respecto a la obligación de motivar el   acto administrativo de desvinculación de un servidor público que ocupa en   provisionalidad un cargo de carrera administrativa y en consecuencia, las Salas   concedieron el amparo de los derechos y ordenaron a las accionadas a proferir   los actos administrativos de insubsistencia debidamente motivados, so pena de   reintegrar a las peticionarias en los eventos en que dichos actos (i) no se   expidieran o (ii) no contaran con motivos suficientes y consistentes con la   normatividad aplicable.    

5.12. Para terminar, en la   sentencia T-108 de 2009,[83]  la Sala Segunda de Revisión estudió un caso en el que una accionante demandó al   Municipio de Mocoa quien declaró la insubsistencia de su nombramiento en el   cargo de “Técnico operativo sisben municipal, grado 05, código 314” sin   motivar dicho acto y sin tener en cuenta su condición de madre cabeza de   familia. La Sala determinó que la desvinculación de la accionante no se fundó en   motivos disciplinarios ni por la convocatoria de un concurso de mérito, razón   por la cual, concedió el amparo de sus derechos como mecanismo transitorio,   ordenó el reintegro de la peticionaria, sin solución de continuidad y le   advirtió que debía interponer la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho.    

5.13. Como se evidencia, en estas   sentencias la Corte ha concluido que la decisión de las entidades demandadas de   declarar insubsistentes los nombramientos en cargos de carrera, en   provisionalidad, de personas cabeza de familia debe hacerse mediante acto   administrativo motivado. En la mayoría de los casos se concedió el amparo de los   derechos de manera transitoria y, dependiendo el caso, se ordenó (i) el   reintegro de la persona, (ii) que se motivaran los actos administrativos que   declaraban la insubsistencia y se reintegrara la persona al cargo que ocupada o   uno mejor, mientras la controversia se resolvía al interior de la jurisdicción   de lo contencioso administrativo o (iii) que se expidieran los actos   administrativos de insubsistencia debidamente motivados, so pena de reintegrar a   las peticionarias en los eventos en que dichos actos no se expidieran o no   contaran con motivos suficientes y consistentes con la normatividad aplicable.    

5.14. De otra parte, resulta necesario referirse a la   sentencia C-640 de 2012[84]  en la que la Corte estudió las Objeciones Gubernamentales al Proyecto de Ley   Nro. 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, por la cual se quería implementar un  retén social para garantizar la estabilidad laboral a grupos vulnerables.   Específicamente, el Gobierno Nacional objetó el artículo 1 (literales a, d, y   e), así como el artículo 2 del proyecto de ley, por razones de   inconstitucionalidad.    

5.14.1.   Particularmente, el artículo 1 del proyecto establecía un retén social para los   servidores públicos que se encontraran nombrados en provisionalidad, de manera   que no fueran separados de su cargo, salvo por las causales contenidas en la respectiva ley de carrera,   si cumplía alguna de las siguientes condiciones:    

“a) Ser Madre o Padre cabeza de familia sin alternativa   económica.    

b) Estar en condición de cualquier tipo de discapacidad.    

c) Sufrir enfermedad que implique tratamiento continuo o de tipo   terminal, mantendrán su vinculación laboral hasta la culminación del tratamiento   respectivo o la muerte.    

d) Estar próximo a pensionarse, esto es que le falten tres años o   menos para acceder al derecho a la pensión.    

e) Encontrarse laborando en zonas de   difícil acceso y/o en situación crítica de inseguridad”.   (los literales subrayados fueron los objetados por el Gobierno Nacional)    

5.14.2. El argumento central del Gobierno era que el proyecto otorgaba un   beneficio que desconocía “los méritos y calidades como criterios objetivos   para poder determinar quiénes se encuentran en mejores condiciones para acceder   al servicio público, de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución”. Por   su parte, la Sala Plena se refirió a la carrera administrativa, la libertad de   configuración legislativa en la materia y la provisión de cargos en   provisionalidad.    

5.14.3. La   Corte se pronunció con respecto a la carrera administrativa como pilar del Estado Social de Derecho, para lo cual citó la sentencia C-588   de 2009,[85]   reiteró que los   nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa deben ser   de carácter temporal y expuso que para los funcionarios en esta modalidad no   existe “un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están   debidamente inscritos en dicha carrera y han sido elegidos mediante concurso”.    

5.14.4. Para pronunciarse sobre las objeciones formuladas, esta Corporación   aplicó un juicio de proporcionalidad estricto y determinó que, aunque el fin del   proyecto de ley era legítimo, importante y   constitucionalmente imperioso, el medio empleado estaba constitucionalmente   prohibido ya que desconocía los principios y valores constitucionales debido a que pretendía otorgar  “permanencia y estabilidad de manera indefinida en cargos de carrera   administrativa a personas que no han accedido a ellos en virtud del mérito”.    

5.14.5. Para la Corte, el medio tampoco era necesario pues las personas de las   condiciones previstas en el proyecto podían presentarse al concurso de méritos  y porque los servidores que ocupan cargos de carrera administrativa en   provisionalidad solo tienen una estabilidad intermedia. Sobre este punto, la   Sala Plena expuso lo siguiente:    

“[E]n   relación con las madres y padres cabeza de familia, las personas que estén   próximas a pensionarse (a las que les faltan tres años o menos para cumplir los   requisitos), y las personas en situación de discapacidad,[86] nombrados provisionalmente en   cargos de carrera administrativa cuya vacancia es definitiva, la jurisprudencia   constitucional ha sostenido que tienen derecho a recibir un tratamiento   preferencial. Este, consiste en prever mecanismos para garantizar que los   servidores públicos en las condiciones antedichas, sean los últimos en ser   desvinculados cuando existan otros cargos de igual naturaleza del que ocupan   vacantes. En cualquiera de las condiciones descritas no se otorga un derecho   indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso   público de méritos, pero su condición de debilidad   manifiesta hace que la administración deba otorgarles un trato especial.”[87]    

5.14.6. Por lo anterior, la Corte Constitucional   declaró fundadas las objeciones gubernamentales formuladas al Proyecto de Ley   Nro. 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara y, en consecuencia, declaró   inexequibles los literales a, d y e del artículo 1, así como el artículo 2 del   proyecto de ley.    

5.15. En conclusión, el marco   jurídico de la protección de las madres cabeza de familia se concreta en los   artículos 13 y 43 de la Constitución Política, la Ley 82 de 1993 y el artículo   12 de la Ley 790 de 2002, que consagra el retén social en favor, entre otras   personas, de las mujeres cabeza de familia en el marco del programa de   renovación de la administración pública.    

5.15.1. No obstante, esta   Corporación ha sido enfática al sostener que las   acciones afirmativas a favor de las madres cabeza de familia se fundan en   mandatos constitucionales por lo que su protección laboral no depende de la   pertenencia al plan de renovación de la administración pública o de límites   temporales.    

5.15.2. Para la Corte, la condición   de padre o madre cabeza de familia se acredita cuando la persona (i) tiene la   responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para   trabajar, (ii) no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia y (iii) su   pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se   demuestra que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando su   pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde   por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental.    

5.15.3. Adicionalmente, este   Tribunal se pronunció sobre el establecimiento de un retén social para   garantizar la estabilidad laboral de   madres y padres cabeza de familia, las personas que estén próximas a pensionarse   y aquellas que trabajen en zonas de difícil acceso y/o en situación crítica de   inseguridad, nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa. En   este caso, se indicó el mérito prima como criterio objetivo para determinar el   acceso al servicio público y que los derechos de quienes ganan el concurso   público de méritos prevalecen sobre los de las personas que se encuentran en   provisionalidad, sin olvidar que quienes se encuentran en situación de debilidad   manifiesta merecen un trato especial.    

6.  Caso concreto    

6.1.    La señora  Evelin María Cotes Sierra, de 37 años de edad,   presentó acción de tutela actuando a través de apoderado y solicitó la   protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital,   al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y a la   protección de las madres cabeza de familia, presuntamente vulnerados por la Alcaldía del Distrito de Riohacha (La Guajira) que la   desvinculó del cargo denominado Técnico Administrativo (código 367, grado 01).    

6.2.    Mediante   el Decreto 015 de 2011 se “modificó la planta de personal nivel central de la   Alcaldía Mayor de Riohacha adicionándole los veintiún (21) empleos de carrera   creados”. Posteriormente, a través del Decreto 301 de 2011, el Alcalde Mayor   de Riohacha (La Guajira) nombró en provisionalidad a   12 personas que quedaron adscritas a la Secretaría de Desarrollo Social y   Educación Municipal.[88]  En esa oportunidad, la señora Evelin María Cotes Sierra fue nombrada en el cargo   de Técnico Administrativo (código 367, grado 01).    

6.3.     El Decreto 301 de 2011 fue demandado por 5 actores quienes   manifestaron que el acto administrativo se fundaba en una falsa motivación pues   señalaba, de manera equivocada, que no existían personas de carrera   administrativa que cumplieran los requisitos para ser encargados. Mediante   sentencia del 21 de marzo de 2014, el Juzgado Tercero Administrativo de   Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha profirió sentencia de primera   instancia en la que  negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento de   derechos.    

6.4.    En   sentencia del 28 de julio de 2015, el Tribunal   Contencioso Administrativo de La Guajira declaró la nulidad del acto   administrativo objeto de controversia pero no accedió a la pretensión de   restablecimiento del derecho pues los demandantes no demostraron el cumplimiento   de los requisitos para acceder a los empleos en la modalidad de encargo.[89]    

6.5.    Las   personas que fueron nombradas en provisionalidad por el Decreto 301 de 2011   presentaron acción de tutela contra las providencias judiciales del Juzgado   Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha y del   Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira que se pronunciaron con   respecto a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Las Secciones Segunda y Cuarta del Consejo de Estado   declararon la improcedencia de la acción de amparo interpuesta en sentencias del   24 de noviembre de 2015 y del 10 de octubre de 2016.    

6.6.    El Alcalde   Distrital de Riohacha profirió varios actos administrativos para acatar la   sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, de manera que   (i) se adelantaran las actuaciones administrativas tendientes a que se   desarrollara “un proceso de selección para proveer empleos de carrera   administrativa en vacancia definitiva de la planta de personal administrativa de   la Secretaría de Educación del Distrito”[90] y (ii) se retirara   del servicio público a las 12 personas que habían sido nombradas en   provisionalidad por el Decreto 301 de 2011, entre las que se encontraba la   señora Evelin María Cotes Sierra.[91]    

6.7.        La señora Cotes Sierra contrajo matrimonio con el señor Jhon Alex Córdoba   Rodríguez, de cuya unión nació Daniel David Córdoba Cotes el   23 de febrero de 2012. Con posterioridad, en providencia del 7 de mayo de 2013   se declaró el divorcio.    

6.8.        La accionante señaló en la tutela que el señor Jhon Alex   Córdoba Rodríguez abandonó el hogar después del divorcio y no responde   económicamente por su hijo, motivo por el cual, lo demandó ante un juzgado de   familia. De la misma manera, aseguró que es madre cabeza de familia pues su hijo   depende de ella.    

6.9.      Finalmente, indicó que el ente territorial vulneró sus derechos fundamentales   pues el literal k del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 contempla que el retiro   de empleados en cargos de provisionalidad puede darse por orden o decisión   judicial. No obstante, expuso que la sentencia “que ellos invocan en ningún   momento ordenó retirarla del servicio”.[92]    

6.10. En este caso, el Juzgado   Primero Penal Municipal de Riohacha (La Guajira), en primera instancia, negó el   amparo de los derechos. No obstante, el Juzgado Primero   Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira), en segunda instancia, revocó la   providencia del a quo, amparó los derechos fundamentales de la actora y   ordenó el reintegro de la accionante.    

6.11. Luego de las sentencias de   tutela, la Gerencia en Educación del Distrito de Riohacha, creada en virtud de   la Resolución 0459 de 2017, realizó varias actuaciones administrativas para nombrar en encargo los 21 empleos vacantes en la   Secretaría de Educación Distrital de Riohacha, entre los que se encuentran   los 12 empleos que fueron provistos por medio del Decreto 301 de 2011.[93] Las últimas   actuaciones administrativas datan de mediados del mes de diciembre de 2017 y   mediante las mismas se terminó la fase de postulación, se realizó el estudio del   cumplimiento de requisitos y puso en conocimiento de los interesados el resultado de validación de la verificación de   postulaciones. No obstante, para el cargo que ocupa la accionante, ninguna   de las tres aspirantes cumplió con los requisitos de formación y experiencia   requeridos para el encargo.     

6.12. Ahora bien, en aras de   resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá con respecto a los   siguientes aspectos: (i) la condición de madre cabeza de familia de la   accionante, (ii) la sentencia proferida el 28 de julio   de 2015 por el Tribunal Contencioso Administrativo   de La Guajira, a través de la cual se declaró la nulidad del Decreto 301 de   2011, (iii) los actos administrativos por medio de los cuales la Alcaldía del   Distrito de Riohacha (La Guajira) retiró del servicio a las personas nombradas   en provisionalidad por el decreto declarado nulo, y (iv) las actuaciones   administrativas adelantadas por la Gerencia en Educación del Distrito de   Riohacha para proveer los cargos creados por el Decreto 014 de 2011.    

6.13. Para comenzar y como se dejó   claro en la parte considerativa de esta sentencia, la protección de las madres   cabeza de familia en el sector público no está supeditada a la existencia de un   proceso de renovación de la administración pública, por lo que la Corte ha   revisado sentencias en las que la desvinculación de estas personas se presentó   en escenarios de liquidación de entidades, supresión de empleos por   reestructuración administrativa y procesos internos de reorganización   institucional para crear una planta de empleo temporal, ajenos al marco del   artículo 12 de la Ley 790  de 2002.    

En el caso que nos ocupa, la desvinculación de la señora   Cotes Sierra no se dio en el marco del proceso de renovación de la   administración pública, ni por la liquidación, supresión de empleos por   reestructuración administrativa o por un proceso interno de reorganización de la   demandada. Por el contrario, su retiro del servicio público se dio en   cumplimiento de una sentencia judicial, lo que representa un motivo suficiente   para apartarla del cargo, tal como se explicará más adelante.    

6.14. En segundo lugar, en la   sentencia SU-388 de 2005,[94]  la Corte indicó que para   tener la condición de cabeza de hogar es presupuesto indispensable:    

“(i) que se tenga a cargo la   responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para   trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo   la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que   aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus   obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la   responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente   poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es   obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda   de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad   solitaria de la madre para sostener el hogar”.[95]    

6.14.1. En el caso particular, la   señora Evelin María Cotes Sierra sostuvo que el padre de su hijo no responde   económicamente por este y que el menor de edad vive y depende enteramente de   ella. Para demostrar dicha dependencia aportó (i) certificación del colegio   donde estudia Daniel David Córdoba Cotes en la que   se indica que es la responsable y la acudiente del niño,[96] (ii) certificado de   afiliación de salud en el consta que el menor de edad es su beneficiario,[97] (iii)   declaraciones extrajuicio de los años 2014, 2015 y 2017 en las que varias   personas manifiestan que la señora Cotes Sierra tiene la custodia de su hijo,   quien depende totalmente de ella,[98]  y (iv) la constancia del fracaso de la diligencia de conciliación celebrada el   16 de enero de 2013 entre Jhon Alex Córdoba Rodríguez y  Evelin María Cotes Sierra ante la Defensora de   Familia C-Z Riohacha 2.[99]    

6.14.2. Las declaraciones   extrajuicio y la constancia del fracaso de la audiencia de conciliación fueron   los elementos materiales probatorios que llevaron al Juzgado Primero Penal del   Circuito de Riohacha (La Guajira), en segunda instancia, a dar por probada la   calidad de madre cabeza de familia de la peticionaria y a ordenar su reintegro   en el cargo denominado Técnico Administrativo (código 367, grado 01).    

6.14.3. Ahora bien, la accionante   solo presentó, junto con la demanda de tutela, la copia del acta de la audiencia   de conciliación del 16 de enero de 2013, en la que no se llegó a un acuerdo con   respecto al aumento de la cuota alimentaria. Pese a que el reparto de la tutela   fue el 10 de marzo de 2017, la actora omitió señalar y adjuntar los documentos   en los que consta que (i) en audiencia celebrada el 9 de octubre de 2012   ya se había fijado, de mutuo acuerdo, una cuota de doscientos mil pesos   mensuales ($200.000) así como el régimen de visitas[100] y   (ii) en conciliación del 4 de abril de 2013 celebrada ante el Juzgado de Familia   de Riohacha se aumentó la cuota a doscientos cincuenta mil pesos ($250.000).[101]    

6.14.4. Para la Sala resulta   censurable la forma de proceder de la parte accionante que dejó de referirse y   presentar los documentos mediante los cuales se podía demostrar la existencia de   un acuerdo con respecto a los alimentos del menor de edad, elementos probatorios   vitales para la adopción de la decisión en primera y segunda instancia en sede   de tutela.    

6.14.5. Lo anterior es relevante   pues, en el caso objeto de revisión, la responsabilidad del sostenimiento de   Daniel David Córdoba Cotes no recae de manera permanente y exclusiva en la   señora Evelin María Cotes Sierra. Pese a que la   peticionaria señaló en la tutela que el padre de su hijo “abandonó el hogar   después del divorcio y no responde económicamente con su menor hijo”, lo que   se demostró en sede de revisión es que el acuerdo con respecto a los alimentos   se adoptó de mutuo acuerdo, por lo que no es cierto que el señor Jhon Alex   Córdoba Rodríguez se haya sustraído de sus obligaciones como padre, tal y como   lo quería hacer ver la tutelante.    

6.14.6. Por lo tanto, para la Sala   no está demostrada la calidad de madre cabeza de familia de la actora, quien   además cuenta con el apoyo de su madre para el cuidado de su hijo y recibe una   cuota de alimentos del padre de este. Para terminar este punto, aunque la señora   Cotes Sierra puso de presente en sede de revisión que el pago de la cuota   alimentaria no se hacía siempre de manera cumplida, esto no constituye un   elemento para dar por demostrada la   sustracción del cumplimiento de las obligaciones por parte del padre y la   condición de madre cabeza de familia de la accionante.    

6.14.7. En todo caso, aunque se   hubiera demostrado la condición de cabeza de familia de la peticionaria, esta   circunstancia no prevalecería frente al derecho de la persona que acceda al   cargo mediante los mecanismos para la provisión definitiva de los empleos de   carrera.[102]    

6.15. En tercer lugar, es   necesario resaltar que el Decreto 301 de 2011, mediante el cual se nombró en   provisionalidad a la señora Evelin   María Cotes Sierra y a 11 personas más, fue declarado nulo en providencia del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira del   28 de julio de 2015. Aunque dicha providencia fue atacada en sede de tutela   por los afectados, tanto la Sección Segunda como la Sección Cuarta del Consejo   de Estado declararon la improcedencia de dicha acción de amparo, por lo que la   sentencia se encuentra en firme y sus efectos no fueron alterados luego del   escrutinio de los jueces constitucionales.    

6.15.1. De acuerdo con lo antes   expuesto, el Alcalde Distrital de Riohacha expidió el   Decreto 007 del 2017 (corregido por el Decreto 020 de 2017) en estricto   cumplimiento de la decisión judicial antes reseñada sobre la cual no hay tacha   alguna y, en consecuencia, ordenó que las 12 personas que habían sido nombradas   en provisionalidad por el Decreto 301 de 2011 fueran retiradas del servicio   público.    

6.15.2. A juicio del apoderado de la   señora Cotes Sierra, esta no podía ser desvinculada del cargo denominado Técnico   Administrativo (código 367, grado 01) en virtud del literal k del artículo 41 de la Ley 909 de 2004,[103] pues   la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira no ordenó   retirarla servicio expresamente.    

6.15.3. Para la Sala es necesario   desestimar este argumento esbozado por la parte accionante, pues el artículo 91   del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,   que se refiere a la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo, resalta   que “[s]alvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme   serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo   Contencioso Administrativo”.[104]    

6.15.4. Ante tal evidencia, resulta   claro que, aunque la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de La   Guajira no ordenó de manera específica el retiro de cada una de las personas   nombradas en el Decreto 301 de 2011, sí anuló dicho acto administrativo que, por   lo tanto, no surte efecto alguno.    

6.15.5. Además, de acuerdo con la   jurisprudencia del Consejo de Estado, el acto administrativo de nombramiento   genera una situación impersonal y objetiva, así como situaciones subjetivas.[105] A su vez, la Corte Constitucional   reconoció que el “nombramiento es un acto-condición que implica la   designación que el Estado hace, por conducto del funcionario o corporación   competente, en cabeza de una persona para ejercer las funciones, deberes y   responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un   determinado cargo”.[106]    

6.15.6. En el caso objeto de   análisis, aunque se hubiera demostrado la calidad de cabeza de familia de la   peticionaria, la protección derivada de esta condición no sería procedente dado   que el acto mediante el cual se hizo su nombramiento se declaró nulo. De tal   manera, sería desproporcionado garantizar las acciones   afirmativas en favor de las madres cabeza de hogar a la señora Cotes Sierra dado   que se desvirtuó su vínculo con la administración o su relación   legal y reglamentaria.    

6.16. Por lo anterior, la Sala revocará la   sentencia del 12 de mayo de 2017, proferida en segunda instancia por el Juzgado   Primero Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira), que amparó los derechos   fundamentales de la señora Evelin María Cotes Sierra.   En su lugar, confirmará la sentencia emitida el 29 de marzo de 2017 por el   Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha (La Guajira), mediante la cual se   negó el amparo de los derechos fundamentales de la accionante.    

6.17. Para   terminar, la Gerencia en Educación del Distrito de Riohacha ya adelantó el   proceso para proveer en encargo los 21 empleos creados por la Alcaldía Distrital   de Riohacha, entre los que se encuentran los 12 cargos que habían sido provistos   a través del Decreto 301 de 2011. Pese a ello, en la Resolución Nro. 977 de 2017   se puso en conocimiento de los interesados el resultado “de la verificación   de hojas de vida de los aspirantes que opcionaron a las vacantes creadas   mediante Decreto 014 de 2011 expedido por la Alcaldía Distrital de Riohacha”   y ninguna de las aspirantes para el cargo Técnico Administrativo (código 367,   grado 01) cumplió los requisitos de formación y experiencia.    

6.18. Así las   cosas, aunque a la accionante no le asiste el derecho de permanecer en el cargo   en virtud de la protección de las madres cabeza de familia ya que no se demostró   esa condición, en vista de que continuó desempeñando sus funciones por orden del   Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira) y que su cargo no   puede ser provisto por encargo, la entidad goza de discrecionalidad para decidir   si permite que la señora Evelin María Cotes Sierra continúe en   el empleo, en provisionalidad, mientras que se da la provisión definitiva del   mismo.    

III. DECISIÓN    

Una entidad pública (Alcaldía del Distrito de Riohacha, La Guajira)   no vulnera los derechos fundamentales de una madre o un padre cabeza de familia   (Evelin María Cotes Sierra) cuando, mediante un acto administrativo, retira a   dicha persona del servicio en cumplimiento de una orden emitida en una sentencia   judicial ejecutoriada, que declaró la nulidad del acto a través del cual se   realizó el nombramiento del empleado. En estos casos, dado que la legalidad del   acto administrativo de nombramiento se discutió al interior de la jurisdicción   de lo contencioso administrativo, las actuaciones llevadas a cabo por la   administración se limitan a materializar los efectos de la providencia.    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,   administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

PRIMERO.-   REVOCAR  la sentencia del 12 de mayo de 2017, proferida en segunda instancia   por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha (La Guajira), que amparó   los derechos fundamentales de la señora Evelin María Cotes Sierra. En su lugar,   CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia la sentencia emitida   el 29 de marzo de 2017 por el Juzgado Primero Penal   Municipal de Riohacha (La Guajira), mediante la cual se negó el amparo de los   derechos fundamentales de la accionante.    

SEGUNDO.-  LIBRAR las comunicaciones   –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER  las notificaciones a las partes –a través del juez de tutela de instancia–,   previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado     

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Sala de Selección Número Nueve de 2017, integrada por los Magistrados   José Fernando Reyes Cuartas y Alejandro Linares Cantillo.    

[2] Fabián Vicente Cotes González.    

[3] De acuerdo con las consideraciones del   Decreto 301 de 2011, mediante el Decreto 014 de 2011, “el   Municipio de Riohacha Adoptó la estructura organizacional de planta de personal   tipología dos (2) aprobada por el Ministerio de Educación Nacional para la   Secretaría de Desarrollo Social y Educación del Municipio de Riohacha, creó y   adoptó veintiún (21) plazas de empleos en la planta personal de la alcaldía y se   modificó el decreto 0071 de 10 de octubre de 2010 mediante el cual se estableció   la planta de personal de la Alcaldía Mayor de Riohacha”. Folio 13 del cuaderno   principal del expediente.    

[4] De acuerdo con las consideraciones del   Decreto 301 de 2011, a través del Decreto 015 de 2011 se “modificó la planta de personal nivel central   de la Alcaldía Mayor de Riohacha adicionándole los veintiún (21) empleos de   carrera creados”. Folio 13 del cuaderno   principal del expediente.    

[5] El Decreto 301 de 2011, “por medio del cual se hacen unos nombramientos   en provisionalidad en cargos de carrera administrativa en la planta de personal   de la Alcaldía Mayor de Riohacha”, fue expedido el 9 de marzo de 2011. En el   mismo se informa que la Comisión Nacional del   Servicio Civil autorizó realizar los 12 nombramientos mediante el oficio   0-2011EE 6102 del 21 de febrero de 2011. Folio 14 del cuaderno principal del   expediente.    

[6] Decreto 1227 de 2005, Artículo 8.   “Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los   empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de   conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. || El término de duración   del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses”.    

[7] Los 5 funcionarios de la Secretaría   Municipal de Riohacha que solicitaron la nulidad del Decreto 301 de 2011 y el   restablecimiento de sus derechos son: Jhonny Hernández Rangel, Elsy Dioselina   Quintero Rojas, Enma Beatriz Rincones Ferreira, Luzmy Liveth Gómez Martínez y   Yoleth Adelaida Obediente Suarez. Folio 26 del cuaderno principal del   expediente.    

[8] Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento los   demandante solicitaron el pago de todas las sumas correspondientes a las   diferencias de sueldos, primas, subsidios, vacaciones, bonificaciones y demás   emolumentos que hubieren dejado de percibir inherentes a su cargo con   efectividad desde el 9 de marzo de 2011 y hasta que fueran nombrados, así como   el pago de los perjuicios morales que fueran tasados.    

[9] La accionante aportó copia de la sentencia del 28 de julio de 2015   proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira. Folios 26-53   del cuaderno principal del expediente.    

[10] Folio 37 del   cuaderno principal del expediente.    

[11] Folio 38 del cuaderno principal del expediente.    

[12] Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, sentencia del 24   de noviembre de 2015 (CP Gabriel Valbuena Hernández). En la providencia se   declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por Evelin María   Cotes Sierra y otros contra el Juzgado Tercero Administrativo de   Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha y el Tribunal Contencioso   Administrativo de La Guajira. La sentencia se encuentra en el sistema de   consulta de procesos de la Rama Judicial y se anexó al expediente. Folios 110-116 del cuaderno de Secretaría del   expediente.    

[13] Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia del 10 de octubre de   2016 (CP Martha Teresa Briceño de Valencia). En la providencia se confirmó el   fallo del 24 de noviembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección B, del   Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela   interpuesta por Evelin María Cotes Sierra y otros contra el Juzgado   Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha y el   Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira. La sentencia se encuentra en   el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial y se anexó al expediente. Folios 117-124 del cuaderno de Secretaría del expediente.    

[14] La Resolución Nro. 0951 del 11 de noviembre de 2016 proferida por el   Alcalde Distrital de Riohacha se anexó junto con la demanda de tutela. Folios   18-19 del cuaderno principal del expediente.    

[15] Folio 2 del cuaderno principal del expediente.    

[16] Las peticiones dirigidas por la señora Evelin   María Cotes Sierra al Alcalde del Distrito de Riohacha (La Guajira) fueron   presentadas el 27 de enero de 2017 y el 16 de febrero del mismo año. Folios   54-60 del cuaderno principal del expediente.    

[17] Junto con la demanda de tutela se anexó copia simple del Registro Civil de   Matrimonio. Los contrayentes son la señora Evelin María Cotes Sierra y el señor   Jhon Alex Córdoba Rodríguez. Folio 75 del cuaderno principal del expediente.    

[18] La accionante aportó, junto con el escrito de tutela, copia del   Registro Civil de Nacimiento de su hijo Daniel David Córdoba Cotes quien nació   el 23 de febrero de 2012. Folio 63 del cuaderno principal del expediente.    

[19] En documento expedido el 1 de febrero de 2017, el Colegio AM   Happy certificó que la señora Evelin María Cotes Sierra es   la responsable en materia económica y la única acudiente del niño Daniel David   Córdoba Cotes. Folio 64 del cuaderno principal del expediente.    

[20] En Certificación del 16 de febrero de 2017 expedida por   Cafesalud EPS consta que Daniel David Córdoba Cotes está afiliado al Sistema de   Seguridad Social en Salud en calidad de beneficiario de Evelin María Cotes   Sierra. Folio 65 del cuaderno principal del expediente.    

[21] En declaración extra juicio rendida ante la Notaría Primera de Riohacha   (La Guajira) el 15 de agosto de 2014, la señora Dalgis Esther Herrera Peñalver   sostuvo que la señora Evelin María Cotes Sierra es madre cabeza de familia pues   tiene bajo su custodia y responsabilidad a su hijo quien depende económica y   totalmente de ella. Folio 69 del cuaderno principal del expediente.    

[22] En declaración extra juicio rendida ante la Notaría Segunda de   Riohacha (La Guajira) el 15 de septiembre de 2015, la señora Carmen Romero   Mendoza indicó que la señora Evelin María Cotes Sierra es madre cabeza de   familia pues tiene bajo su custodia y responsabilidad a su hijo a quien atiende   y sostiene total y económicamente. Folio 67 del cuaderno principal   del expediente.    

[23] En declaraciones extra juicio rendidas ante la Notaría Primera   de Riohacha (La Guajira) el 26 de enero de 2017, las señoras Adriana Truyol   Mercado y Nuris Guerrero Orozco manifestaron que la señora Evelin María Cotes   Sierra es madre cabeza de familia pues tiene bajo su custodia y responsabilidad   a su hijo a quien atiende y sostiene total y económicamente.   Folios 71-72 del cuaderno principal del expediente.    

[24] Viany Lizeth Ospina Lozano.    

[25] María Eugenia Pinto.    

[26] Folio 86 del cuaderno principal del expediente.    

[27] Folio 87 del cuaderno principal del expediente.    

[28] Folio 90 del cuaderno principal del expediente.    

[29] Folio 111 del cuaderno principal del expediente.    

[30] Folio 123 del cuaderno principal del   expediente.    

[31] En Auto del 15 de noviembre de 2017 se   resolvió lo siguiente: “PRIMERO. ORDENAR   que por Secretaría General de la Corte Constitucional se OFICIE la señora Evelin María Cotes Sierra […], para que en el término   de dos (2) días hábiles contados a partir de la notificación del   presente auto se pronuncie y remita los elementos materiales probatorios para   dar respuesta a los siguientes puntos: 1. Informe, bajo la gravedad de   juramento, cuáles y de dónde provienen sus ingresos mensuales y cuáles son sus   egresos en el mismo periodo de tiempo. 2. Informe si es propietaria de   bienes muebles o inmuebles y, de ser afirmativa dicha respuesta, manifieste de   manera detallada cuáles son. 3. Informe, bajo la gravedad de juramento,   cómo está constituido su núcleo familiar. Particularmente, con cuántas personas   vive y detalle de qué manera colaboran en el sostenimiento del hogar. 4.  Manifieste cuántas audiencias de conciliación con respecto a la fijación de   cuota de alimentos se han llevado a cabo y qué se resolvió en la o las mismas.   5.  Informe  en qué etapa se encuentra el proceso que se adelanta contra Jhon   Alex Córdoba Rodríguez mediante certificado y, específicamente, si ya se decidió   o acordó algo con respecto a la fijación de cuota de alimentos para el   sostenimiento del niño Daniel David Córdoba Cotes. 6. Exponga si tiene conocimiento del inicio de actividades administrativas   tendientes a proveer de manera definitiva o por encargo, los cargos a los que se   refería el Decreto 301 de 2011 y, particularmente, aquel que ocupa. ||   SEGUNDO. ORDENAR que por Secretaría General de la Corte   Constitucional se OFICIE a la Alcaldía de Riohacha (Calle 2 Nro. 8-38, Riohacha – La Guajira),   para que en el término de dos (2) días hábiles contados a   partir de la notificación del presente auto, informe si ya se adelantaron las   actividades administrativas tendientes a proveer de manera definitiva o por   encargo, los cargos a los que se refería el Decreto 301 de 2011 y,   particularmente, aquel que ocupa la accionante. || TERCERO. ORDENAR   que por Secretaría General de la Corte Constitucional se OFICIE al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Sede  de la   Dirección General-Avenida Carrera 68 Nro. 64 C-75, Bogotá), que en el   término de tres (3) días hábiles contados a partir de la   notificación del presente auto informe si existen registros de la celebración de   alguna audiencia de conciliación entre el señor Jhon Alex Córdoba   Rodríguez y Evelin María Cotes Sierra, en aras de fijar la cuota de alimentos   para el sostenimiento del niño Daniel David Córdoba Cotes y, de ser afirmativa   la respuesta, exponga si se llegó a un acuerdo y cuál fue el mismo. || CUARTO. En   cumplimiento del artículo el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte   Constitucional –Acuerdo 05 de 1992, modificado por el Acuerdo 02 del 22 de julio   de 2015-, PÓNGASE a disposición de las partes o de los terceros   con interés, las pruebas recibidas, para que se pronuncien sobre las mismas en   el término de dos (2) días hábiles”.    

[32] Folio 3 del cuaderno principal del expediente.    

[33] La Secretaría de Educación y Cultura del Distrito de Riohacha   (La Guajira) certificó mediante documento del 14 de noviembre de 2017, que la   señora Evelin María Cotes Sierra ingresó a trabajar el 2 de octubre de 2017, se   desempeña en el cargo de Técnico Administrativo   (código 367, grado 01) y recibe una asignación mensual de dos millones   veinticinco mil cuatrocientos noventa y seis pesos ($2.025.496). Folio 54 del   cuaderno de Secretaría del expediente.    

[34] Folio 45 del cuaderno de Secretaría del expediente.    

[36] Luz Karime Fernández Castillo.    

[37] Mediante Auto del 15 de enero de 2018, se puso a disposición de   las partes y de los terceros interesados, por el término de 1 día hábil, las   pruebas remitidas por la Gerente Designada para el Sector Educación del Distrito   de Riohacha en respuesta al Auto del 15 de noviembre de 2017. Folios 101-102 del   cuaderno de Secretaría del expediente.    

[38] Grisela Monroy Hernández.    

[39] Mediante Resoluciones 123 del 28 de abril y 252 del 26 de mayo   de 2017, se convocó a elección a los representantes de los trabajadores para   conformar la comisión de personal para el periodo 2017-2019 de la Secretaría de   Educación de Riohacha (La Guajira). A través de las actas 001 y 002 se hizo la   selección de los integrantes de la comisión, pero las convocatorias se   declararon desiertas.    

[40] La Resolución Nro. 977 de 2017 se   publicó el 13 de diciembre de 2017 y se desfijó el 14 de diciembre del mismo   año. Folio 100 del cuaderno de Secretaría del expediente.    

[41] En el primer punto de la parte resolutiva de la Resolución Nro. 977 de 2017 se dejó constancia que de las   tres aspirantes para el cargo código 367, grado 01 (i. Técnico SAC – área   administrativa y financiera, ii. Técnico sistemas – área administrativa y   financiera y iii. Técnico en historias laborales – área administrativa y   financiera), ninguna cumplió con los requisitos de formación y experiencia   requeridos. Folios 98-99 del cuaderno de   Secretaría del expediente.    

[42] Decreto 2591 de 1991. Artículo 13. Personas contra quien se dirige   la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o   el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho   fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o   instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la   acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en   el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá   por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el   resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la   persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.    

[43] Corte Constitucional, sentencia SU-961 de 1999 (MP Vladimiro Naranjo   Mesa).    

[44] Corte Constitucional, sentencias T-311 de   1996 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y SU-772 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[45] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación número:   11001-03-25-000-2013-01778-00(4701-13), sentencia del 6 de julio de 2017. CP   Carmelo Perdomo Cuéter y Sección Primera. Radicación número:   25000-23-24-000-2006-00652-02, sentencia del 20 de octubre de 2017. CP María   Elizabeth García González. En las providencias se resaltó que los actos   administrativos de ejecución son susceptibles de control en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando la administración desborda o da un   alcance diferente a la decisión impartida.    

[46] Consejo de   Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación número:   05001-23-31-000-2003-00490-01(2277-12), sentencia del 14 de noviembre de 2013.   CP Gerardo Arenas Monsalve.    

[47] Corte Constitucional, sentencias T-554 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-553 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-510 de 2002 (MP Marco Gerardo   Monroy Cabra), T-031 de 2007 (MP  Jaime Córdoba Triviño), T-096 de 2008 (MP   Humberto Antonio Sierra Porto), T-448 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra   Porto), T-832 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo), T-216 de 2013 (MP Alexei   Julio Estrada), T-219 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada), T-441 de 2013 (MP Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub) y C-367 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo; SV Luis   Guillermo Guerrero Pérez). En las que se estableció que el cumplimiento de   sentencias judiciales es una forma de concreción del derecho al acceso a la   administración de justicia.    

[48] Corte   Constitucional, sentencia T-554 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), en la que   la esta Corporación señaló que “[e]l acceso a la justicia, como lo ha reiterado   en varias oportunidades la Corte, no consiste en realizar los actos de   postulación requeridos para poner en movimiento el aparato jurisdiccional del   Estado, sino en el derecho constitucional fundamental de la exigencia de una   justicia rápida y oportuna, sin dilaciones injustificadas, que contenga una   eficaz y pronta realización material de sus decisiones”.    

[49] Corte Constitucional, sentencia T-554 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes   Muñoz).    

[50] Corte Constitucional, sentencia T-395 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy   Cabra).    

[51] Corte Constitucional, sentencia T-096 de 2008 (MP Humberto Antonio   Sierra Porto).    

[52] Corte Constitucional, sentencia T-916 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).    

[53] Corte Constitucional, sentencia T-329 de 1994 (MP José Gregorio   Hernández Galindo), en la que este Tribunal señaló que “[t]odos los funcionarios   estatales, desde el más encumbrado hasta el más humilde, y todas las personas,   públicas y privadas, tienen el deber de acatar los fallos judiciales, sin entrar   a evaluar si ellos son convenientes u oportunos. Basta saber que han sido   proferidos por el juez competente para que a ellos se deba respeto y para que   quienes se encuentran vinculados por sus resoluciones contraigan la obligación   perentoria e inexcusable de cumplirlos, máxime si están relacionados con el   imperio de las garantías constitucionales”.    

[54] Corte Constitucional, sentencia T-1096 de 2008 (MP Clara Inés Vargas   Hernández).    

[55] Corte I.D.H., Caso Baena Ricardo vs. Panamá.   Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de   2001, párr. 72.    

[56] “Cfr. Caso Barrios Altos. Cumplimiento de sentencia. Resolución de   la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2003,   considerando primero; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y   otros). Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de   Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2003, considerando primero; Caso Suárez   Rosero. Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de   Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003, considerando primero; Caso   Caballero Delgado y Santana. Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte   Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003, considerando   primero; Caso Garrido y Baigorria. Cumplimiento de sentencia. Resolución de la   Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003,   considerando primero; Caso Blake. Cumplimiento de sentencia. Resolución de la   Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003,   considerando primero; Caso Benavides Cevallos. Cumplimiento de sentencia.   Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de   2003, considerando primero; Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y   otros). Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de   Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003, considerando primero; Caso Loayza   Tamayo. Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de   Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003, considerando primero; Caso Cantoral   Benavides. Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de   Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003, considerando primero; Caso Bámaca   Velásquez. Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de   Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003, considerando primero; Caso de la   “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros). Cumplimiento de sentencia. Resolución   de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003,   considerando primero; Caso Castillo Páez. Cumplimiento de sentencia. Resolución   de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003,   considerando primero; Caso del Tribunal Constitucional. Cumplimiento de   sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de   noviembre de 2003, considerando primero; y Caso Hilaire, Constantine y Benajmin   y otros. Cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de   Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2003, considerando primero”.    

[57] En materia penal, el   incumplimiento de lo ordenado en una providencia   judicial es sancionado y, según sea el caso, se puede enmarcar en diferentes tipos penales, a saber: (i)   Artículo 414 de la Ley 599 de 2000.   Prevaricato por omisión. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. “El servidor público que omita, retarde,   rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos   (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos   legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y   funciones públicas por cinco (5) años.” (ii) Artículo 454 de la Ley   599 de 2000. Fraude a resolución judicial. Modificado   por el art. 12, Ley 890 de 2004,  Modificado por el art. 47, Ley 1453 de   2011. “El que por cualquier medio se sustraiga al   cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial, incurrirá en prisión   de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios   mínimos legales mensuales vigentes”.    

[58] Ley 909 de 2004. Artículo 41. “Es reglada la competencia para el retiro   de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la   Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La   competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y   remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.    

[59] Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero; SV Fabio Morón Díaz y   Susana Montes de Echeverri).    

[60] Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto. Oct. 22 de 1975.    

[61] Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998 (MP Alejandro Martínez   Caballero; SV Fabio Morón Díaz y Susana Montes de Echeverri).    

[62] Corte Constitucional,   sentencia C-734 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).    

[63] Corte Constitucional, sentencia SU-556 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez;   AV Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa).    

[64] Corte Constitucional,   sentencia SU-288 de 2015 (MP Mauricio González Cuervo;   AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas   Silva).    

[65] Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional   mediante Sentencia C-044 de 2004, en el entendido de que la protección debe   extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de   proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que   pertenecen.    

[66] Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005 (MP   Clara Inés Vargas Hernández; SV, Jaime Araújo Rentería). Los criterios establecidos en dicha providencia han sido reiterados en   las sentencias T-303 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-835 de 2012 (MP Luis   Ernesto Vargas Silva), T-316 de 2013 (MP Alberto Rojas Ríos; AV Luis Ernesto   Vargas Silva), T-345 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub) y T-534 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[67] Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005   (MP Clara Inés Vargas Hernández; SV, Jaime Araújo Rentería).    

[68] Corte Constitucional, sentencia T-641 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), en la que la Sala Cuarta de   Revisión determino que las acciones afirmativas a favor de las madres cabeza de   familia no se fundan en “las disposiciones de origen   legislativo sobre reforma estatal, sino en expresos mandatos constitucionales   que obligan a otorgar una discriminación positiva que garantice la estabilidad   laboral de las madres cabeza de familia con una intensidad mayor que los demás   servidores públicos”. Adicionalmente, expuso que “no puede predicarse   válidamente que la protección laboral de tales sujetos dependa de la pertenencia   al plan de renovación de la administración pública o de la declaratoria de   inexequibilidad del límite temporal de la estabilidad en el empleo previsto en   la Ley 812 de 2003”. Las consideraciones expuestas fueron reiteradas en las   providencias T-1183 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-773 de 2005 (MP   Rodrigo Escobar Gil), T-846 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-200 de 2006   (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-356 de 2006   (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-953 de 2008 (MP Rodrigo   Escobar Gil).    

[69] Corte Constitucional, sentencia T-846 de 2005 (MP   Rodrigo Escobar Gil).    

[70] Corte Constitucional, sentencia T-992 de 2012   (MP María Victoria Calle Correa).    

[71] Corte Constitucional, sentencia T-992 de 2012 (MP María Victoria Calle   Correa).    

[72] Corte Constitucional, sentencia T-641 de 2005 (MP Jaime Córdoba   Triviño).    

[73] Corte Constitucional, sentencia T-773 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).    

[74] Corte Constitucional, sentencia T-846 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).    

[75] Corte Constitucional, sentencia T-992 de 2012 (MP María Victoria Calle   Correa).    

[76] Corte Constitucional, sentencia T-800 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo   Mesa).    

[77] Corte Constitucional, sentencia T-752   de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández).    

[78] Corte Constitucional, sentencia T-1240 de 2004  (MP Rodrigo Escobar Gil). En esa oportunidad, la Sala   Quinta revisó la acción de tutela interpuesta por una mujer, luego de que se   declarara la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Inspector de   Policía rural de Bonafont, código 406, grado 1, nivel técnico, sin considerar   que tenía a cargo a su hija, su madre y su abuela.    

[79] Corte Constitucional, sentencia   T-597 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). La Sala Tercera de   Revisión examinó el caso de una accionante, madre cabeza de familia, cuyo   nombramiento en el cargo denominado Técnico Administrativo 4065-13 dependiente de   la Oficina Territorial de Tequendama y Alto Magdalena de la Corporación   Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) se declaró insubsistente.    

[80] Corte Constitucional, sentencia T-951 de 2004 (MP  Marco Gerardo Monroy Cabra). En dicha providencia, la Sala   Sexta estudió el caso de una madre cabeza de familia que se desempeñaba en   provisionalidad en el cargo de Secretaria Código 540-04 en el Despacho del   Secretario de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de   Risaralda, y cuyo nombramiento se declaró insubsistente sin motivación.    

[81] Corte Constitucional, sentencia T-031   de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño). En este caso, el actor   señaló que su nombramiento en el cargo de Investigador judicial 1, del   Cuerpo Técnico de Investigación, Seccional – Valle del Cauca- Cali se declaró   insubsistente. Adicionalmente, puso de presente que en cumplimiento del servicio   sufrió una discopatía lumbalgica severa y que de su salario dependía su esposa y   sus tres hijos.    

[82] Corte Constitucional, sentencia T-1248 de 2005 (MP Jaime Córdoba   Triviño). En esta oportunidad, la Sala estudió la acción de amparo interpuesta   por una accionante contra la Central de Urgencias Louis Pasteur ESE, cuyo   nombramiento fue declarado insubsistente. En este caso la accionante manifestó   ser madre cabeza de familia y que ya le había conferido poder a un abogado para   interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.    

[83] Corte Constitucional, sentencia T-108 de   2009 (MP Clara Helena Reales Gutiérrez).    

[84] Corte Constitucional,   sentencia C-640 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa; AV Mauricio   González Cuervo).    

[85] Corte Constitucional, sentencia C-588 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Nilson   Pinilla Pinilla; Mauricio Gonzalez Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y   Humberto Antonio Sierra Porto), en la que la Corte se pronunció   con respecto a la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º del Acto   Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la   Constitución Política”.    

[86] “Sentencia SU-446 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SV. Jorge Iván Palacio Palacio; SPV. Humberto Antonio Sierra   Porto; AV. Luís Ernesto Vargas Silva)”.    

[88] El Decreto 015 de 2011, proferido por   el Alcalde Mayor de Riohacha (La Guajira), se anexó junto con la demanda de   tutela. Folios 13-16 del cuaderno principal.                             

[89] La copia de la sentencia del 28 de julio de 2015 proferida por el   Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira se encuentra a folios 26-53   del cuaderno principal del expediente.    

[90] La Resolución Nro. 0951 del 11 de noviembre de 2016 proferida por el   Alcalde Distrital de Riohacha se anexó junto con la demanda de tutela. Folios   18-19 del cuaderno principal del expediente.    

[91] Por medio del Decreto 007 del 2017   (Corregido por el Decreto 020 de 2017) se retiró   del servicio público a las 12 personas que habían sido nombradas en   provisionalidad por el Decreto 301 de 2011. Folios 20-25   del cuaderno principal del expediente.    

[92] Folio 2 del cuaderno principal del expediente.    

[93] Entre las actuaciones llevadas a cabo por la Gerencia en   Educación del Distrito de Riohacha se encuentran las siguientes: (i) adelantó   una reunión con los directivos de los sindicatos ASODEGUA y SINTRENAL para   conformar la comisión de personal y establecer el plan de trabajo, (ii) estudió   211 hojas de vida de los funcionarios administrativos adscritos a la planta de   la Secretaría de Educación Distrital de Riohacha, (iii) convocó a elección a los   representantes de los trabajadores para conformar la comisión de personal para   el periodo 2017-2019 de la Secretaría de Educación, (iv) realizó la gestión para   la asignación de usuario a las representantes de los empleados en el aplicativo   de la Comisión Nacional del Servicio Civil, (v) solicitó a la Alcaldía Distrital   de Riohacha la certificación del manual de funciones,  (vi) publicó la   convocatoria interna Nro. 001 para proveer los empleos en la modalidad de   encargo y, finalizada la fase de postulación, (vii) realizó el estudio del   cumplimiento de requisitos y puso en conocimiento de los interesados el   resultado de validación de la verificación de postulaciones.    

[94] Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005 (MP Clara Inés Vargas   Hernández; SV, Jaime Araújo Rentería).    

[95] Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005 (MP Clara Inés Vargas   Hernández; SV, Jaime Araújo Rentería).    

[96] Folio 64 del cuaderno principal del expediente.    

[97] Folio 65 del cuaderno principal del expediente.    

[98] Folios 67, 69, 71 y 72 del cuaderno principal del expediente.    

[99] Folios 73-74 del cuaderno principal del   expediente.    

[100] Folios 57-58 del cuaderno de Secretaría del expediente.    

[101] Folio 62 del cuaderno de Secretaría del   expediente.    

[102] Corte Constitucional, sentencia C-640 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa; AV Mauricio   González Cuervo).    

[103] De acuerdo con el literal k del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el   retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento   y remoción y de carrera administrativa se puede presentar por orden o decisión   judicial.    

[104] Ley 1437 de 2011. Artículo 91. “Pérdida de ejecutoriedad del acto   administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en   firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de   lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad   y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando   sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo   Contencioso Administrativo. || 2. Cuando desaparezcan   sus fundamentos de hecho o de derecho. || 3. Cuando al cabo de cinco (5)   años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le   correspondan para ejecutarlos. || 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a   que se encuentre sometido el acto. || 5. Cuando pierdan vigencia”.    

[105] Consejo de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Expediente Nro. 5735, sentencia del 13 de julio de 1982. CP. Joaquín   Vanín Tello.    

[106] Corte Constitucional, sentencia T-003 de 1992 (MP José Gregorio   Hernandez Galindo), en la que la Sala Tercera de Revisión indicó que el   nombramiento es un “acto condición que implica designación que el Estado hace,   por conducto del funcionario o corporación competente, en cabeza de una persona   para que ejerza las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento   jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo, y la posesión, es decir,   el hecho en cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones, deberes y   responsabilidades, bajo promesa solemne de desempeñarlos con arreglo a la   Constitución y la ley”. La anterior definición se reiteró en las sentencias   T-457 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón) y T-509 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo   Mesa).