T-008-15

           T-008-15             

Sentencia T-008/15    

ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN MATERIA DE   TUTELA-Buscan evitar la presentación   sucesiva, además de múltiple de las acciones de tutela    

La jurisprudencia de este Tribunal ha sido enfática en establecer que en este   tipo de situaciones se debe desvirtuar la presunción de buena fe en la actuación   del accionante. Ha señalado que “resulta   razonable asumir que la temeridad se configura únicamente si el actor ha obrado   con mala fe, deslealtad procesal, o si su actuación infringe el deber de   moralidad procesal. Por tanto, las sanciones sólo podrían imponerse una vez se   desvirtúe la buena fe del accionante, pues está en principio se presume por   mandato de la Constitución (CP art. 83)”. Entonces, si el actor no actuó movido   por la mala fe no hay lugar a la configuración de una actuación temeraria.    

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Triple identidad    

Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha sido enfática en manifestar que   el juez constitucional al momento de establecer si se configura una actuación   temeraria, debe valerse de la figura de la tripe identidad, a saber: (i) la   identidad de las partes; (ii) la identidad de la causa petendi; y (iii) la   identidad del objeto. Adicionalmente, ha hecho alusión a la existencia de un   hecho nuevo que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción.    

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-No se presenta por existencia de un hecho nuevo que   justifica la presentación de la segunda acción de tutela    

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Procedencia excepcional por afectación de derechos   fundamentales    

Este Tribunal ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para   el cobro de acreencias laborales, cuando se demuestra que el incumplimiento de   las mencionadas obligaciones vulnera o amenaza derechos fundamentales como el   mínimo vital, la seguridad social o la vida en condiciones dignas.    

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Elementos de juicio para establecer si se está en   presencia de un perjuicio irremediable    

En lo que tiene que ver con la comprobación de la inminencia de un perjuicio   irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela, con el fin de   obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, la Corte ha   “utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a)   sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el   estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones   económicas del peticionario(a). Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya   desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del   interesado(a).” Entonces, la acción de tutela puede interponerse   excepcionalmente para solicitar la cancelación de acreencias laborales siempre   que “se logre establecer en cada caso en concreto que los mecanismos ordinarios   de defensa no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos   fundamentales de los actores, cuando lo que se pretende es evitar la consumación   de un perjuicio irremediable, o porque el incumplimiento de las obligaciones a   cargo del empleador está afectando el derecho al mínimo vital de los   trabajadores tutelantes. Lo anterior, por cuanto las dificultades financieras,   las prácticas discriminatorias en el pago, los cambios de legislación o la   existencia de un aspecto formal que afecte el mínimo vital de un trabajador y su   núcleo familiar, no puede constituirse en un obstáculo o requisito adicional   para obtener por parte de los trabajadores su legítimo derecho a las cesantías”.    

MINIMO VITAL-Concepto    

El mínimo vital es un derecho alusivo a la subsistencia de las personas, tanto a   nivel individual como familiar, que implican una vida en condiciones dignas y   que, en principio, se satisface mediante la remuneración de la actividad laboral   desempeñada. Por lo anterior, esta prerrogativa es mucho más amplia que la mera   noción de salario, el cual incluye todas las acreencias laborales y prestacionales, que se deriven   de la relación laboral y tengan como destino mejorar las condiciones de   existencia digna del trabajador y su núcleo familiar.    

AUXILIO DE CESANTIA, INTERESES Y SANCION MORATORIA-Naturaleza jurídica    

El auxilio de cesantía se erige en una de las prestaciones más importantes para   los trabajadores y su núcleo familiar, como también en uno de los fundamentos   más relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se considera el respaldo   económico de sus titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables   para el mejoramiento de la calidad de vida de la población asalariada. Aunado a   lo anterior, en caso de mora en el   pago de este auxilio, así como sus intereses, la entidad responsable de la   obligación tiene el deber de reconocer y pagar de sus propios recursos, una   sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo,   hasta tanto se haga efectivo el pago. Para lo cual, solamente es necesario que   el afectado acredite la no cancelación dentro del término previsto en las   disposiciones legales.    

AUXILIO DE CESANTIA-Derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el   empleador    

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Caso en que, por negligencia del empleador, no se   afilió al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a docente quien reclama   pago de auxilio de cesantía, intereses y sanción moratoria    

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Procedencia para pago de cesantías, intereses a las   cesantías y sanción moratoria, por afectación del mínimo vital del accionante y   su núcleo familiar    

Referencia: Expediente T-4.501.911    

Acción de tutela instaurada por Fredy Orobio Riascos en   contra de la Alcaldía Distrital y la Secretaría de Educación Distrital de   Buenaventura.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la   Magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez y los Magistrados Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de   sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro del trámite de revisión del fallo emitido en segunda instancia   por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca, que revocó la decisión adoptada por el Juzgado Tercero   Civil Municipal de esa ciudad, que había rechazado la solicitud de amparo al   encontrar que se trataba de una acción temeraria y, en su lugar, concedió la   protección de los derechos invocada por el accionante.    

I. ANTECEDENTES.    

El señor Fredy Orobio Riascos presentó acción de tutela contra la   Alcaldía Distrital de Buenaventura, Valle del Cauca, al estimar vulnerados sus   derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la vida en   condiciones dignas, toda vez que, en su criterio, por falta de afiliación al   Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio las autoridades distritales le   deben reconocer las cesantías junto con los respectivos intereses moratorios   correspondientes a los años 2003 y 2004. El accionante expone el siguiente   acontecer fáctico.    

1. Hechos.    

– Señala que es un docente activo, adscrito a la planta educativa del   Distrito de Buenaventura y además es responsable del sostenimiento económico de   su familia, conformada por una hija menor de edad[1]  y su compañera quien realiza actividades de ama de casa.    

– Por diferentes medios escritos y verbales ha reclamado la sanción   moratoria a las autoridades distritales, correspondiente a los años 2003 y 2004,   ya que en esos períodos la administración omitió vincularlo al Fondo Nacional de   Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que existiera una justificación   razonable por tal conducta.    

– El Fondo de Prestaciones del Magisterio le informó que su   responsabilidad se generaba a partir de la fecha de afiliación al Fondo,   situación que en su caso ocurrió el 28 de noviembre de 2005, por lo que la carga   que existiera respecto de periodos anteriores, es competencia del municipio o   entidad territorial.    

– La Secretaria de Educación del Distrito a través de oficio del 10 de   mayo de 2013, le indicó que el dinero correspondiente a la sanción reclamada se   estaba liquidando y que posteriormente se expediría el respectivo acto   administrativo.  En concreto en el mencionado oficio se   consignó:    

“Debo expresarle que los docentes y directivos docentes   vinculados al servicio educativo estatal en virtud de lo preceptuado en el   decreto 3752 de 2003, deben estar afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES   SOCIALES DEL MAGISTERIO, en coordinación con lo prescrito en la Ley 91/89, desde   este punto de vista, usted en su calidad de docente se encuentra vinculado a   dicho Fondo, y en consecuencia sus cesantías son giradas anual y directamente   por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Fiduciaria la Previsora SA,   encargada de la administración de los recursos del Fondo de su afiliación.    

Respecto a las vigencias anteriores a la fecha efectiva   de su afiliación (año 2003), igualmente entendemos que las cesantías son de   cargo del citado fondo, no obstante los intereses correspondientes a esa   vigencia se le están liquidando y se cancelarán, mediante acto administrativo   que se motivará oportunamente”.    

– A partir de lo anterior, el 30 de julio de 2013, la Oficina de   Prestaciones Sociales de la Alcaldía realizó la liquidación de su caso, la que   arrojó un valor de $63’389.323, cifra que incluía para el año 2003 las cesantías ($63.155.487) y los   intereses a las cesantías ($85.444) y para el año 2004 los intereses a las   cesantías (148.392), monto   respecto del cual dio su aprobación para que se expidiera el respectivo acto   administrativo y se procediera al pago.    

– Asegura que a la fecha de interposición de la acción de tutela no ha   obtenido una solución definitiva a su problemática, lo que ha terminado por   desestabilizarlo económicamente, al punto que en estos momentos tiene diversas   deudas con entidades bancarias, cooperativas y personas naturales. En concreto   señala que tiene obligaciones vigentes con (i) el Banco Coomeva por $17’645.029; (ii) el Banco   BBVA Sucursal Buenaventura por $25’136.530.48; (iii) almacenes Éxito a través de   una tarjeta de crédito por $4’973.613.85; y (iv) la Cooperativa privada de   préstamos Servipres por $7’738.000.    

– Resalta que tuvo la oportunidad de conocer la Resolución 1903 del 23   de septiembre de 2013, a través de la cual la Administración Distrital reconoció   y pagó al señor Edinson Valencia la sanción moratoria por la no consignación   oportuna de las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001, a   partir de lo cual considera que se le está vulnerando su derecho a la igualdad y   al debido proceso, toda vez que tanto el señor Valencia Gamboa como él, son   docentes activos y no existe una razón que justifique un trato distinto.    

Con base en los hechos y fundamentos jurídicos esgrimidos, solicita que   se protejan sus derechos fundamentales, ordenando a la Alcaldía Distrital de Buenaventura, que a través   de la Secretaría de Educación reconozca, liquide y cancele los valores adeudados   por concepto de cesantías, así como la sanción moratoria al no haber reportado   su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.    

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL.    

1. Trámite procesal. Una vez el Juzgado Tercero Civil Municipal de   Buenaventura asumió el conocimiento del asunto, corrió traslado a la parte   accionada, vinculó a la Fiduprevisora y citó al accionante para que ampliara los   argumentos expuestos en el escrito de amparo.    

1.1. Alcaldía Distrital de Buenaventura. Se opuso a las pretensiones elevadas por el   actor, por cuanto en su criterio la acción de tutela resultaba improcedente   debido a que: (i) existen otros medios de defensa judicial y no se está en   presencia de un perjuicio irremediable, en la medida que se trata de un docente   vinculado a la planta de cargos del Distrito, por lo que recibe ingresos   mensuales para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia de acuerdo   con su nivel profesional; (ii) este asunto ya fue resuelto a través de una   acción de tutela anterior, por lo que se está ante una actuación temeraria[2]; (iii) finalmente hubo   falta de inmediatez debido a que la omisión de la afiliación supuestamente se   presentó en el año 2004, por lo que a la fecha de la invocación del amparo han   transcurrido 10 años.    

En cuanto al fondo del asunto argumentó que en este caso no se estaba   vulnerando el derecho a la igualdad del actor dado que la situación del señor   Valencia Gamboa es diferente a la suya, ya que se trataba de un empleado del   municipio que se encontraba al día en su afiliación a su Fondo de Cesantías y   por culpa de la administración, no se le había hecho el deposito correspondiente   en su cuenta, mientras el actor pretende que se le reconozca el pago por una   sanción, durante un tiempo en el que no estuvo afiliado al Fondo del Magisterio   y respecto de lo cual esa entidad ha venido negando su responsabilidad, por   cuanto de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003[3], en el proceso de   afiliación de los docentes al fondo de cesantías intervenían (i) el educador   respectivo, (ii) el Ministerio de Educación, (iii) el Fondo del Magisterio y   (iv) la administración municipal, por lo que resulta necesario que dentro de un   proceso ordinario se establezca la responsabilidad de cada uno de los   intervinientes[4].    

1.2. Secretaría de Educación Distrital. Advierte que realizó todas y cada una de las   acciones que le correspondían hasta agotar lo ordenado en la Ley 91 de 1989,   dentro del proceso que debe seguirse para la afiliación de docentes al Fondo de   Prestaciones respectivo, por lo que remitió a la Fiduprevisora la documentación   requerida para el proceso de afiliación del señor Orobio Riascos, situación que   finalmente se cumplió el 28 de noviembre de 2005. Agrega que en este caso se   presenta una disyuntiva respecto a los intereses a las cesantías de los años   2003 y 2004 junto con la sanción moratoria por falta de pago, aspecto que debe   ser resuelto directamente por la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía   Distrital.    

1.3. Ampliación de la solicitud de amparo del señor   Fredy Orobio Riascos. Expone   que el objetivo de esta   acción de tutela es el derecho a la igualdad debido a que al señor Edinson   Valencia Gamboa, no estaba vinculado al Fondo de Prestaciones Sociales y aun así   la Alcaldía le reconoció el pago de la sanción moratoria, mientras que a él se   la negaron, lo que considera un acto discriminatorio. Agrega que en anterior   oportunidad presentó otra acción de tutela por violación del derecho al mínimo   vital, debido a que se encontraba sin dinero y pretendía que se le reconocieran   el monto liquidado a partir de la situación fáctica descrita, monto que ascendía   a 63 millones de pesos.    

En escrito posterior el actor plantea una serie de observaciones a las   contestaciones realizadas por la Alcaldía Distrital de Buenaventura y la   Secretaría de Educación Distrital de esa ciudad. En cuanto a la existencia de un   perjuicio irremediable expone que se encuentra afectado económicamente como   quedó demostrado con las certificaciones aportadas al trámite tutelar. Respecto   a la vulneración de su derecho a la igualdad refiere que la Administración   Distrital en múltiples oportunidades ha   reconocido la sanción moratoria por la no afiliación al fondo de prestaciones   sociales del magisterio de los docentes pertenecientes al Distrito de   Buenaventura. Ejemplo de ello es la Resolución Núm. 1409 del 1 de agosto de   2012, suscrita por $1.855’114.086,21,   por concepto de cesantías e indemnización por falta de pago de cesantías y   retardo en las afiliaciones al Fondo de 30 docentes del Distrito que se   encuentran en idéntica situación a la suya, por lo que no existe ninguna razón   ni fáctica ni jurídica que permita negar el reconocimiento y pago de la sanción   moratoria a la cual tiene derecho.    

No   obstante lo anterior, en su caso la Administración Distrital le negó su derecho   por medio de la Resolución 007 de 2013, en la que estableció que su caso había   operado una supuesta prescripción, argumentando que “el peticionario no ha aportado la prueba   contraria, acerca de la responsabilidad del Distrito y en este caso los tres (3)   años a los que alude la norma transcurrieron sin ser interrumpidos, pues la   sanción por el año 2005 prescribió en el año 2009”.    

Finalmente, destaca el accionante que en este caso no existe falta de   inmediatez, dado que la vulneración de sus derechos fundamentales persiste en el   tiempo.    

2. Fallo de primera instancia. El Juzgado Tercero Civil Municipal de   Buenaventura rechaza la acción de tutela, debido a que en su criterio se   configuró una acción temeraria en la medida que cursó ante el Juzgado Tercero   Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Buenaventura (primera   instancia)[5]  y el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de   Buenaventura (segunda instancia)[6]  una acción de tutela promovida por el mismo actor y en contra de las mismas   entidades accionadas en esta oportunidad[7].   Existe identidad de causa, toda vez que ambas acciones se fundamentan en el   reconocimiento, liquidación y cancelación de unos valores adeudados por no haber   reportado la afiliación al fondo de prestaciones respectivo correspondiente a   los años 2003 y 2004. Anotó que se configura la identidad de objeto, en la   medida que se pretende el reconocimiento, liquidación y pago de una posible   sanción moratoria, en procura de alcanzar la protección de los mismos derechos   fundamentales como son la igualdad, el debido proceso y la vida en condiciones   dignas. Por último, advierte que no existen elementos fácticos que permitan   intentar una nueva solicitud de amparo.    

3. Impugnación. El señor Orobio Riascos presenta escrito de impugnación   al considerar que no se tuvieron en cuenta los hechos y las situaciones nuevas   expuestas en esta acción de tutela, lo que termina por afectar sus derechos   fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Al respecto, destaca que con   posterioridad a la interposición de la acción de tutela inicial (2013-00039-00) conoció dos situaciones idénticas a su caso (Resoluciones Núms. 1903 de   2013 y 1409 de 2012), en donde la Administración Distrital accedió a las   solicitudes elevadas por varios docentes que se encuentran en situaciones   similares a la suya, aspecto que no fue valorado por el a quo.    

En orden a lo expuesto, refiere que en sus actuaciones no ha mediado la   mala fe y menos aún ha tenido una actitud fraudulenta, por lo que no se presenta   un abuso del derecho. Destaca que lo único que pretende es la protección de sus   garantías fundamentales y las de su familia, ya que tiene una hija menor de edad   y el dinero adeudado le serviría para menguar la grave y difícil situación   económica por la que atraviesa.    

Aunado a lo anterior, aportó copia del periódico Pacífico Siglo XXI que   en su edición de mayo y junio de 2014, página 19, hace una extensa entrevista al   Director Jurídico de la Alcaldía Distrital, en donde reconoce el error de no   haber afiliado a los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,   así como su compromiso de responder por dichos dineros.    

Agrega que contrató los servicios de una Contadora Pública para que   determinara el valor de su liquidación por concepto de sanción por la no   afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, arrojando una   cuantía de $139’505.207, con corte al 30 de junio de 2014, en el que se destacan los siguientes datos: año 2003 (i)   cesantías $564.199; (ii) intereses a las cesantías $67.704; (iii) valor total de   la sanción por mora $70’261.582; (iv) total a pagar $70’893.485. Año 2004 (i)   cesantías $603.693; (ii) intereses a las cesantías 72.443; (iii) valor total de   la sanción por mora $67’935.586; (iv) total a pagar $68’611.722. Dinero que en caso de que prospere su solicitud   de amparo debe ser reconocido en un término no mayor a 48 horas.    

4. Fallo de segunda instancia. El Juzgado Primero Civil del Circuito de   Buenaventura, Valle del Cauca, revoca la decisión adoptada y, en su lugar,   concede la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante.   Como sustento de su decisión expone:    

(i) Ausencia de temeridad. El actor en esta oportunidad no alega la   falta de reconocimiento de la sanción moratoria por la demora en el pago de las   cesantías de los años 2003 y 2004, sino el contenido de la Resolución Núm. 007   del 27 de septiembre de 2013, proferida por la Alcaldía Distrital de   Buenaventura, a través de la cual le niega el reconocimiento y pago de los   intereses moratorios de las cesantías de los años 2003 y 2004 por falta de   afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales[8].    

(ii) Requisito de inmediatez. Entre la emisión de la Resolución 007 del   27 de septiembre de 2013 y la formulación de la presente tutela (28 de abril de   2014), transcurrió un término razonable.    

(iii) Requisito de subsidiariedad. Para la   fecha en que se formuló la presente acción de tutela (28 de abril de 2014), ya   había fenecido el término de cuatro (4) meses consagrado en el artículo 138 de   la ley 1437 de 2011 para poder ejercer la acción de nulidad y restablecimiento   del derecho, en contra de la Resolución 007 del 27 de septiembre de 2013, por lo   que el accionante carece de un medio alternativo de defensa judicial diferente a   la tutela para la defensa de sus derechos fundamentales y de esta manera   prevenir un perjuicio irremediable.    

En cuanto al fondo del asunto, plantea que la   Alcaldía de Buenaventura al declarar la prescripción de la sanción moratoria al   no haber reportado la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones del   Magisterio, tuvo como fundamento legal el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[9], sin embargo, esta regla   opera exclusivamente respecto a las   acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968[10].   Por su parte, la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de la   liquidación definitiva del auxilio de cesantía, está consagrada en la Ley 244 de   1995, modificada por la Ley 1071 de 2006[11],   por lo que la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de la   liquidación definitiva del auxilio de cesantía de los años 2003 y 2004 del señor   Orobio Riascos, no puede ser objeto de prescripción y en consecuencia su falta   de pago constituye una vulneración a sus derechos fundamentales al mínimo vital,   a la seguridad social y a la dignidad humana.    

Finalmente, estableció que en este caso se estaba otrogando un trato desigual al   actor respecto del señor Edinson Valencia Gamboa, a quien la Administración   Distrital le reconoció el pago de la sanción moratoria de las cesantías   correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001.    

III. INTERVENCIONES EN SEDE DE REVISIÓN.    

En desarrollo del trámite de revisión, la Alcaldía Distrital de   Buenaventura y el accionante presentaron diversos escritos que se relacionan a   continuación.    

1. Alcaldía Distrital de Buenaventura. Comienza por advertir que el actor hace parte   de un amplio grupo de docentes que por motivos que actualmente son materia de   investigación, no fueron afiliados al Fondo del Magisterio administrado por la   Fiduciaria La Previsora. Agrega que lo solicitado en la presente tutela le fue   negado a través de la Resolución 007 del 27 de septiembre de   2013, por lo que debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para   resolver la presente controversia. Por último señala que el actor inició   incidente de desacato contra el Distrito de Buenaventura[12].    

Advierte que el actor no es sujeto que requiera   especial protección constitucional por lo que la acción de tutela no resulta   procedente. Para el caso, el señor Orobio Riascos contaba con la posibilidad de   interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del   acto administrativo que le negó el requerimiento hecho a través de la presente   solicitud de amparo, con lo que desconoció la jurisprudencia constitucional   alusiva a la imposibilidad de utilizar la tutela para revivir términos   judiciales vencidos.    

Añade que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo   de Estado las cesantías sí están sometidas al régimen de prescripción trienal   que alegó la administración al peticionario[13],   en la medida que el supuesto vacío que se presenta en los Decretos 1848 de 1969   art. 102 y 3135 de 1968 art. 41, se suplen con la prescripción de que tratan los   artículos 151 del Código Procesal Laboral y 488 Código Sustantivo del Trabajo (3 años).    

Resalta que en este caso no se vulneró el derecho a la   igualdad, debido a que el caso del señor Valencia Gamboa es diferente al del   accionante. Agrega que incluso en caso de ser iguales, la administración no está   obligada a seguir en el error reconociendo derechos que posteriormente   entendiera no deben serlo o se deben otorgar de manera diferente, toda vez que   se estaría generando un detrimento patrimonial al Estado.    

2. Accionante[14].  En términos generales reitera   los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. Insiste en que es el   responsable de velar económicamente por su familia con su escaso salario y que   no obstante sus múltiples reclamaciones, hasta el momento no ha recibido   respuesta favorable a su solicitud, a pesar de que la Secretaría de Educación le   manifestó que se estaba liquidando su reclamación y posteriormente se expediría   el respectivo acto administrativo. Refiere que las autoridades distritales le   informaron que para dar trámite a su exigencia debía entregar el 50% del valor   liquidado, por lo que presentó queja ante la Procuraduría Provincial de   Buenaventura, lo que llevó a la mencionada Secretaría a remitir toda la   documentación correspondiente a la Oficina Jurídica de la Alcaldía de   Buenaventura.    

Advierte que está siendo objeto de discriminación por parte de las   autoridades distritales, lo que ha terminado por afectar su salud, situación que   se ha manifestado en   hipertensión y angustias de todo tipo que no le permiten conciliar el sueño. En consecuencia, pide que en este caso se   apliquen los artículos 134A, 134B y 134C incisos 3, 5 y 6 del Código Penal,   introducidos a través de la Ley 1482 de 2011[15].    

Aunado a lo anterior, aporta copia del periódico Pacífico Siglo XXI, que   en su edición de mayo y junio de 2014, hace una extensa entrevista al director   jurídico de la alcaldía distrital, en donde reconoce el error de no haber   afiliado a los docentes al fondo de prestaciones sociales del magisterio y la   obligación de responder por ello, situación que considera injusta en su caso en   la medida que a pesar del reconocimiento del mencionado error, solo se le ha   cumplido a algunos docentes quienes seguramente no tienen sus necesidades,   obligaciones y angustias.    

Por su parte el Director Financiero del Distrito de   Buenaventura en la misma publicación manifiesta que el Distrito de Buenaventura   ha sido certificado con una calificación “W”, lo que quiere decir que es un   distrito con capacidad de pago, por lo que puede asumir compromisos para   inversión e igualmente están en capacidad de atender las obligaciones y deudas   que se tienen. Reconoce el error de la alcaldía de no afiliar a los docentes.    

IV. PRUEBAS RELEVANTES.    

1. Aportadas en el trámite de instancia.    

– Fotocopia del oficio del 10 de mayo de   2013 emitido por la señora Secretaria de Educación Distrital (folio 1 cuaderno   de primera instancia).    

– Fotocopia de la liquidación del docente Fredy Orobio Riascos correspondiente a   las cesantías e intereses de las cesantías del año 2003 y los intereses de las   cesantías del año 2004, por valor de $63’389.323 (folio 2 cuaderno de primera   instancia).    

– Fotocopia de la Resolución 1903 del 23 de septiembre de 2013, a través de la   cual se le reconoció la señor Edinson Valencia Gamboa la   “sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías   correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001, las cuales no le fueron   consignadas en su cuenta individual del fondo de cesantías horizonte donde se   encuentra afiliado” (folios 3 a 5 cuaderno de primera instancia).    

– Fotocopia del estado de cuenta de la Tarjeta de Crédito de Almacenes Éxito,   del 9 de marzo de 2014, donde figura un pago total por valor de $4’973.613,85   (folio 7 cuaderno de primera instancia).    

– Fotocopia de la certificación del Banco Coomeva, del 26 de marzo de 2014,   donde figura una deuda por valor de $17’645.029 (folio 9 cuaderno de primera   instancia).    

– Fotocopia de la certificación expedida el 1 de abril de 2014 por el Banco   BBVA, donde se especifica que el señor Fredy Orobio Riascos se encuentra   vinculado con esa institución financiera a través de un crédito de libranza con   saldo de $25’136.530,48 (folio 10 cuaderno de primera instancia).    

– Fotocopia de la constancia de la empresa Servipres, del 2 de abril de 2014, en   la que se certifica que el actor tiene una deuda con esa empresa por valor de   $7’738.000 (folio 11 cuaderno de primera instancia).    

– Fotocopia del oficio del 5 de abril de 2013, a través del cual la   Fiduprevisora le informa al señor Fredy Orobio Riascos que “la competencia   del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de   intereses de las cesantías es a partir de la fecha de afiliación al Fondo, en su   caso particular fue afiliado el 28 de noviembre de 2005. Es importante informar   que el pago de intereses a las cesantías de los anteriores a la afiliación al   Fondo, son competencia del municipio o entidad territorial donde haya laborado   el educador” (folio 12 cuaderno de primera instancia).    

– Fotocopia de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas   por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de   Buenaventura y el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de   Conocimiento de esa misma ciudad, respectivamente, quienes declararon   improcedente la acción de tutela identificada con el radicado 2013-00039-01   interpuesta por el señor Fredy Orobio Riascos en contra de la Alcaldía Distrital   de Buenaventura y la Secretaría de educación a fin de que se le reconocieran el   pago de las cesantías y los intereses moratorios correspondientes a los años   2003 y 2004, al no haber sido vinculado oportunamente al Fondo Nacional de   Prestaciones Sociales del Magisterio (folios 44 a 66 cuaderno de primera   instancia).    

– Fotocopia de la Resolución 007 del 27 de   septiembre de 2013, por medio de la cual la Oficina Asesora Jurídica de   Buenaventura resolvió no acceder a la solicitud de pago de intereses moratorios   de cesantías correspondientes a los años 2003 y 2004 por falta de afiliación al   Fondo de Prestaciones Sociales del señor Fredy Orobio Riascos. En concreto se   consignó:    

“Que el señor FREDY OROBIO RIASCOS, presentó acción de   tutela para reclamar que la administración no le ha respondido varios escritos   de petición tendientes a obtener que se le pague sus intereses moratorios de   cesantías por los años 2003 y 2004 por falta de afiliación al Fondo de   Prestaciones Sociales, que en su caso lo fue el de noviembre de 2005.    

(…)    

Que la administración no reconocerá ningún pago por la   solicitud elevada, pues el peticionario no ha aportado la prueba contraria,   acerca de la responsabilidad del Distrito y en este caso los tres (3) años a los   que alude la norma transcurrieron sin ser interrumpidos, pues la sanción por el   año 2005 prescribió en el año 2009.    

Que de acuerdo a lo normado en el C. de procedimiento   Civil, las partes que alegan la ocurrencia de unos hechos deberán demostrar los   mismos, según el artículo 177.    

(…)    

RESUELVE:    

ARTÍCULO PRIMERO: No acceder a la petición elevada por   el señor FREDDY OROBIO RIASCOS, por lo dicho en la motiva de esta determinación.    

ARTÍCULO SEGUNDO: Comunicar lo aquí resuelto a la   señora JUEZ TERCERO PENAL MUNICIPAL CON F. DE GARANTÍAS de la Ciudad y a la   Señora SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL.    

ARTÍCULO TERCERO: Contra la presente decisión procede   el recurso de reposición que podrá presentarse ante este despacho por el   peticionario, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación personal   y a quien se citará para ello, dentro de los cinco (5) días siguientes a la   fecha de este proveído para que se presente dentro de los cinco (5) días   siguientes a esa citación. De no comparecer se le notificará por aviso,   conservando el mismo derecho de impugnación mencionado.” (folios 69 a 72   cuaderno de primera instancia).    

– Fotocopia de la Resolución 1409 de 2012, a través de la cual el   Alcalde Distrital de Buenaventura resolvió liquidar y ordenar el pago a 26   docentes, los dineros correspondientes a cesantías e indemnización por falta de   pago de las mismas y el retardo en la afiliación a la Fiduprevisora S.A. (folios   103 a 123 cuaderno de primera instancia).    

– Liquidación de sanción por mora en consignación de cesantías elaborada   el 27 de mayo de 2014, por una contadora pública al señor Fredy Orobio Riascos,   la cual arrojó un monto de $139’505.207 (folio 11 cuaderno de segunda   instancia).    

–   Periódico Pacifico Siglo XXI de mayo-junio de 2014 en la que se entrevista al   Director Jurídico de la Alcaldía Distrital de Buenaventura (folio 12 cuaderno de   segunda instancia).    

– Copia de algunos apartes de la historia clínica del señor Fredy Orobio   Riascos, donde consta que padece síndrome de colon irritable, nefrología y   además se le practicó un examen de electrocardiograma.    

– Registro civil de nacimiento de la menor de edad María del Mar Orobio   Ordóñez nacida el 17 de julio de 2007.    

V.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.    

1. Competencia.    

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es   competente para decidir este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los   artículos 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

2. Planteamiento del asunto y determinación del   problema jurídico.    

2.1. El señor Orobio   Riascos, invoca la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al   debido proceso y al mínimo vital, los cuales estima vulnerados por la Alcaldía   Distrital y la Secretaria de Educación Distrital de Buenaventura, dado que se   han negado a reconocerle y pagarle la sanción por no haber consignado las   cesantías correspondiente a los años 2003 y 2004, así como los intereses   moratorios respectivos, bajo el argumento de que no existe claridad sobre la   responsabilidad en cuanto a la afiliación del accionante y que en este caso   operó la prescripción para hacer tales reclamaciones, máxime cuando en otros   casos las autoridades distritales dieron trámite a la misma solicitud   (Resoluciones  1409 de 2012 y   903 de 2013).    

2.2. En atención a lo expuesto,   corresponde a la Corte determinar si es procedente la acción de tutela, de cara   a: (i) una eventual acción temeraria; y (ii) la improcedencia del amparo ante la   existencia de otros mecanismos judiciales de defensa para reclamar las sumas   alegadas y no fungir la tutela como mecanismo para revivir oportunidades   procesales concluidas. En caso de   ser procedente el amparo, corresponde determinar si la Alcaldía y la Secretaría   de Educación del Distrito de Buenaventura  vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y al   debido proceso, al dejar de cancelar las supuestas sumas adeudadas   alusivas a la sanción   correspondiente al pago de cesantías y los intereses moratorios al no haberlo   vinculado en su calidad de docente, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales   del Magisterio durante los años 2003 y 2004, como sí lo hizo en otros casos.    

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala previamente   analizará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre: (i) la posibilidad de emitir un pronunciamiento   sobre un caso ya resuelto por otros jueces de tutela (temeridad); y (ii) procedencia excepcional de la   tutela ante la existencia de medios de defensa judiciales que se muestran   idóneos y eficaces. Incluso respecto de oportunidades procesales fenecidas sin   que existiera una actuación por parte del accionante. Cumplido lo anterior, ser hará alusión a la naturaleza   jurídica del auxilio de cesantía,   para finalmente adelantar el análisis del caso concreto.    

3.   Ausencia de temeridad en el caso objeto de examen.    

La   acción de tutela fue creada como instrumento extraordinario, preferente, breve y   sumario para lograr la protección efectiva de los derechos fundamentales de las   personas. En consecuencia, para garantizar el buen funcionamiento de este medio   de defensa es necesario que los actores tengan una participación transparente   que se materialice en la recta decisión de los jueces. En esta medida, las   autoridades correspondientes han previsto para cada escenario procesal los actos   que contrarían la adecuada administración de justicia y a su vez han dispuesto   los correctivos pertinentes. En relación con este aspecto y de cara al adecuado   manejo de la acción de tutela en la sentencia SU-377 de 2014, la Corte señaló:    

“Lo primero que debe decirse al respecto, es que la   Constitución estatuye como deberes de toda persona y del ciudadano los de no   abusar de los propios derechos y de “[c]olaborar para el buen   funcionamiento de la administración de justicia” (CP art.95 nums. 1 y 7).    Estos deberes implican, de acuerdo con la regulación legal de la acción de   tutela y la jurisprudencia de esta Corte, el deber de no presentar acciones de   tutela sucesivas originadas en los mismos hechos, entre las mismas partes y con   idénticas pretensiones. Tal práctica, congestiona injustificadamente los   despachos judiciales, y se traduce en un obstáculo para asegurar el cumplimiento   de los términos procesales (CP art. 228), en una dificultad para respetar el   derecho a una justicia oportuna (CP art. 228), y en obstáculo para que esta   Corte ejerza de un mejor modo su competencia de guardar la integridad y   supremacía de la Constitución, por la vía de la revisión eventual de los fallos   de tutela (CP art. 241 num. 9).”    

En   desarrollo de tales premisas el Decreto Ley 2591 de 1991 en el artículo 38, hace   referencia a la actuación temeraria en la acción de tutela, con el fin de evitar   su abuso y alcanzar una relación honesta y transparente entre la administración   y los administrados. Señala que se configura la temeridad cuando  “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada   por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”,   por lo cual corresponde al juez de tutela rechazarla o decidir desfavorablemente   todas las solicitudes.    

Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha sido enfática en manifestar que   el juez constitucional al momento de establecer si se configura una actuación   temeraria, debe valerse de la figura de la tripe identidad, a saber: (i)   la identidad de las partes; (ii) la identidad de la causa petendi; y   (iii) la identidad del objeto. Adicionalmente, ha hecho alusión a la existencia   de un hecho nuevo que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la   acción[16].    

Por   otra parte, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido enfática en establecer   que en este tipo de situaciones se debe desvirtuar la presunción de buena fe en   la actuación del accionante. Ha señalado que “resulta razonable asumir que la temeridad se configura   únicamente si el actor ha obrado con mala fe, deslealtad procesal, o si su   actuación infringe el deber de moralidad procesal. Por tanto, las sanciones sólo   podrían imponerse una vez se desvirtúe la buena fe del accionante, pues está en   principio se presume por mandato de la Constitución (CP art. 83)”[17].    

Entonces, si el actor no actuó movido por la mala fe no hay lugar a la   configuración de una actuación temeraria. Ejemplo de ello es cuando el ejercicio   de la acción se funda en: “(i) la condición del actor que lo coloca en estado   de ignorancia[18] o   indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por   miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por   mala fe[19];   (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[20];   (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a   la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o   cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s)   tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos   fundamentales del demandante[21];   y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva   acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de   unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas   que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a   dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la   misma pretensión.[22]”    

En   ese orden de ideas, el juez tiene la obligación de no declarar la temeridad   mientras exista un argumento válido que justifique la duplicidad de acciones.   Ahora bien, a pesar de que no se esté ante un caso en que exista una acción   temeraria, el ejercicio de acciones de tutela sucesivas conlleva a la   improcedencia de la segunda solicitud de amparo, ello en procura de garantizar   la efectividad de las decisiones judiciales y la seguridad jurídica de quienes   se someten a estas[23].    

En   ese orden de ideas y teniendo en cuenta que uno de los argumentos esgrimidos por   la Alcaldía de Buenaventura para que no se accediera a la solicitud de amparo,   hacía alusión a la interposición de una acción de tutela previa promovida por el   accionante en la que se planteaba el mismo debate propuesto en esta oportunidad,   procede la Sala a analizar las solicitudes de amparo elevadas por el señor   Orobio Riascos, para determinar si en este caso se configuran los elementos   constitutivos de la temeridad y si a pesar de presentarse, existen nuevos hechos   o falta de consideración de situaciones fácticas relevantes que permitan el   estudio de fondo de la solicitud de amparo. Para ello, se tendrá como   metodología la realización de un cuadro comparativo a efectos de facilitar el   análisis, así:    

        

                     

Primera tutela[24]                    

Tutela objeto de examen   

Partes                    

Fredy Orobio Riascos en contra de la Alcaldía Distrital de Buenaventura y la           Secretaría de Educación Distrital.                    

Fredy Orobio Riascos en contra de la Alcaldía Distrital de Buenaventura y la           Secretaría de Educación Distrital.   

Hechos                    

Expuso que ante la falta de pago de los intereses moratorios de cesantías           correspondientes a los años 2003 y 2004, por no haber sido vinculado al           Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio durante dichos años,           elevó peticiones tendientes a su reconocimiento.    

En cuanto a su situación económica indicó que ha tenido que recurrir a           préstamos con altísimos intereses con entidades crediticias como Bancomeva-           BBVA-Agiotistas- tarjetas de Crédito- Éxito y Compraventa en casa de empeño.    

Por último, refirió que trabaja como docente desde abril de 2003 adscrito a           la planta del sector educativo de la Alcaldía Distrital de Buenaventura,           tiene responsabilidad económica y social con su hija menor de edad y su           compañera quien es desempleada. Agregó que el sueldo que devenga como           docente ($1’371.565), al cual le debe restarle los conceptos generados por           los compromisos adquiridos, no es suficiente para sostener a su familia.                    

Explicó que es un docente activo, adscrito a la planta educativa del           distrito de Buenaventura, responsable del sostenimiento económico de su           familia, conformada por una hija menor de edad y su compañera quien           solamente realiza actividades de ama de casa.    

Manifestó que por diferentes medios escritos y verbales ha reclamado la           sanción moratoria a las autoridades distritales correspondientes a los años           2003 y 2004, ya que en esos períodos la administración omitió vincularlo al           Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sin que se me diera           una respuesta acorde a sus peticiones.    

Afirmó que la Oficina de Prestaciones Sociales de la Alcaldía realizó la           liquidación de su caso, por valor de $63’389.323.    

Aseguró que a la fecha de interposición de la acción de tutela no ha           obtenido una solución definitiva a su problemática, lo que ha terminado por           desestabilizarlo económicamente, al punto que en estos momentos tiene muchas           deudas con entidades bancarias, cooperativas y personas naturales.    

Destacó que tuvo acceso a la Resolución 1903 del 23 de septiembre de 2013 a           través de la cual la Administración Distrital resolvió un derecho petición           presentado por el señor Edinson Valencia Gamboa y en consecuencia, procedió           a reconocerle y pagarle la sanción moratoria por la no consignación oportuna           de las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001, a partir de           lo cual considera que se le está vulnerando su derecho fundamental a la           igualdad.    

Adicionalmente en el trámite de tutela se anexó copia de la Resolución 007           del 27 de septiembre de 2013, proferida por la Alcaldía Distrital de           Buenaventura, a través de la cual se niega al señor Fredy Orobio Riascos el           reconocimiento y pago de los intereses moratorios de las cesantías de los           años 2003 y 2004 por falta de afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales.   

Pretensiones                    

Reclama el pago de intereses moratorios de cesantías de los años 2003 y           2004, por no haber sido vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales           del Magisterio, en ese periodo.                    

Pretende que se le reconozca, liquide y cancele los valores adeudados por           concepto de cesantías, intereses a las cesantías y la sanción moratoria al           no haber reportado su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales           del Magisterio, durante los años 2003 y 2004.    

       

En   orden a lo expuesto se procede a evaluar la figura de la triple identidad.    

·       Identidad de partes.    

Las   acciones de tutela referenciadas fueron interpuestas por el señor Orobio Riascos   en contra de la Alcaldía Distrital y la Secretaría de Educación de Buenaventura,   con lo cual se cumpliría con este ítem.    

·       Identidad fáctica.    

Estima la Sala que no se configura la identidad fáctica en los casos   estudiados, en la medida que se aprecia   que existen al menos dos situaciones que hacen diferentes las acciones de   tutela: (i) por una parte, el actor ahora alega la vulneración de su derecho   fundamental a la igualdad, en la medida que a diferencia de la primera acción de   tutela tuvo conocimiento de la   Resolución 1903 de 2013 por medio de la cual la Administración Distrital   resolvió un derecho petición presentado por el señor Edinson Valencia Gamboa y   procedió a reconocerle y pagarle la sanción moratoria, por la no consignación   oportuna de las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001, además   señaló que en otro caso a través de la Resolución 1409 de 2012 la Alcaldía   Distrital de Buenaventura resolvió liquidar y ordenar el pago a 26 docentes por   concepto de cesantías e indemnización por falta de pago de las mismas; y (ii)   por otra parte, la administración resolvió su solicitud a través de la   Resolución 007 de 2013, proferida por la Alcaldía Distrital de Buenaventura,   negando al señor Fredy Orobio Riascos el reconocimiento y pago de los intereses   moratorios de las cesantías de los años 2003 y 2004 por falta de afiliación al   Fondo de Prestaciones Sociales.    

En ese orden de ideas y frente a la noción de hecho nuevo, la   Corte ha entendido que no se configura la temeridad a pesar de la identidad de   partes y pretensiones, dado que existe una circunstancia que determina un cambio   respecto a la situación planteada con anterioridad y es precisamente este cambio   el que hace que no se trate de la misma acción, lo que excluye la presencia de   la temeridad. Por tanto, no se puede concluir que existe temeridad o cosa   juzgada en el presente asunto.    

·       Identidad de pretensiones.    

Finalmente, se destaca que las dos acciones están enfocadas a que se   protejan sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y en tal   medida se reconozca el pago de los intereses moratorios por la afiliación tardía   del señor Orobio Riascos al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.    

Desde esta perspectiva y partiendo de la base de la buena fe en las   actuaciones de las personas, en este caso no se observa una actitud temeraria   por parte del actor, quien en las dos oportunidades si bien pretendía el mismo   resultado, existieron situaciones que constituyeron un nuevo elemento que hacían   procedente la solicitud de amparo.    

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para   el pago de prestaciones laborales[25].    

En virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del   artículo 86 de la Constitución Política, complementado por los artículos 6° y 8°   del Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de   protección de derechos fundamentales. En virtud de estas disposiciones la   jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que cuando la acción de tutela se emplea para el   reconocimiento de acreencias laborales, por regla general, se torna   improcedente, por lo que “en principio, quien pretende la cancelación de   obligaciones relacionadas con prestaciones sociales, debe acudir a la   jurisdicción ordinaria laboral o a la jurisdicción contencioso administrativa,   según sea el caso”[26].    

No   obstante, este Tribunal ha admitido la procedencia excepcional de la acción de   tutela para el cobro de acreencias laborales, cuando se demuestra que el   incumplimiento de las mencionadas obligaciones vulnera o amenaza derechos   fundamentales como el mínimo vital, la seguridad social o la vida en condiciones   dignas. En sentencia T-963 de 2007, se dijo:    

“excepcionalmente cuando la falta de pago de las   acreencias laborales, vulnera o amenaza los derechos fundamentales a la vida   digna, al mínimo vital, a la seguridad social y/o a la subsistencia, la tutela   procede para la reclamación efectiva de aquellas acreencias que constituyan la   única fuente de recursos económicos que permiten sufragar las necesidades   básicas, personales y familiares de la persona afectada”.    

De esta manera, la acción de amparo procede para la reclamación efectiva   de aquellas acreencias laborales que constituyan fuente de recursos económicos   que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares[27].    

También la sentencia   T-761 de 2010, estableció los lineamientos a tener en cuenta para que la acción   de tutela proceda para el pago de acreencias y prestacionales laborales:    

“Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es   la afectación del mínimo vital, la Corte ha establecido, en esencia, dos   presunciones de afectación al mínimo vital. De un lado, cuando se dé un   incumplimiento prolongado o indefinido de las prestaciones, estimándose el   término de más de dos meses como suficiente para tal efecto; y, de otro, un   incumplimiento aún inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos   salarios mínimos. Si no se dan las condiciones reunidas en estas hipótesis,   aunque no se presuma su afectación, todavía puede considerarse vulnerado el   derecho al mínimo vital cuando el actor pruebe así sea sumariamente, que su   subsistencia digna se ve conculcada por el incumplimiento. No obstante, en   general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la   falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su   afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción   de tutela no exonera al actor de probar, los hechos en los que basa sus   pretensiones”.    

Específicamente, en lo que tiene que ver con la comprobación de la   inminencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la   acción de tutela, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de prestaciones   sociales, la Corte ha  “utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a)   sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el   estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones   económicas del peticionario(a)[29].   Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad   procesal administrativa mínima por parte del interesado(a)[30].”[31]    

Entonces, la acción de tutela puede interponerse excepcionalmente para   solicitar la cancelación de acreencias laborales siempre que “se logre   establecer en cada caso en concreto que los mecanismos ordinarios de defensa no   son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales de los   actores, cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio   irremediable, o porque el incumplimiento de las obligaciones a cargo del   empleador está afectando el derecho al mínimo vital de los trabajadores   tutelantes. Lo anterior, por cuanto las dificultades financieras, las prácticas   discriminatorias en el pago, los cambios de legislación o la existencia de un   aspecto formal que afecte el mínimo vital de un trabajador y su núcleo familiar,   no puede constituirse en un obstáculo o requisito adicional para obtener por   parte de los trabajadores su legítimo derecho a las cesantías”[32].    

De cara a las consideraciones expuestas considera la Sala importante   destacar que el mínimo vital es un derecho fundamental protegible por medio de   la acción de tutela, consistente en los recursos necesarios que requiere una   persona para poder satisfacer sus necesidades básicas, es decir, vivir en   condiciones dignas. Así, en sentencia T-772 de 2003 se definió como “un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio   de la totalidad de los derechos fundamentales. Se constituye en una   pre-condición para el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales de   la persona y en una salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia”[33].    

En concordancia con lo anterior, el artículo 53 de la Constitución   Política de 1991 contempla el derecho de todo trabajador a percibir una   remuneración mínima vital y móvil, en desarrollo del derecho a la subsistencia   digna.  Acorde con las disposiciones citadas en la sentencia T-053 de 2014,   la Corte estableció:    

“Así las cosas, se concluye que el mínimo vital es un   derecho fundamental ligado estrechamente a la dignidad humana, el cual se   concreta en la posibilidad de contar con una subsistencia digna, en la medida   que ‘constituye la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que   están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la   alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos   domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya   titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad   humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional’[34]  y encuentra su materialización en las diferentes acreencias laborales y prestacionales, que se deriven   de la relación laboral.”    

De lo expuesto se puede concluir que el mínimo vital es un derecho   alusivo a la subsistencia de las personas, tanto a nivel individual como   familiar, que implican una vida en condiciones dignas y que, en principio, se   satisface mediante la remuneración de la actividad laboral desempeñada. Por lo   anterior, esta prerrogativa es mucho más amplia que la mera noción de salario,   el cual incluye todas las acreencias laborales y prestacionales, que se deriven de la   relación laboral y tengan como destino mejorar las condiciones de existencia   digna del trabajador y su núcleo familiar.    

En   igual sentido el artículo 53 Superior, en concordancia con el Código Sustantivo   del Trabajo en los artículos 13 y 15 establecen que: (i) en materia laboral solo   se pueden transigir y conciliar los derechos inciertos y discutibles y, (ii) los derechos mínimos a favor del trabajador son   irrenunciables. Lo anterior, según la Corte “refleja el sentido   reivindicatorio y proteccionista que para el empleado tiene el derecho laboral.    De suerte que los logros alcanzados en su favor, no pueden ni voluntaria, ni   forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia obligatoria”[35],   pues se busca asegurarle al trabajador un mínimo de bienestar individual   y familiar que consulte la dignidad humana, siendo por  lo tanto de orden   público las disposiciones legales que regulan el trabajo humano y sustraídos de   la autonomía de la voluntad privada los derechos y prerrogativas en ellas   reconocidos, salvo los casos exceptuados expresamente por la ley (artículo 14   del Código Sustantivo del Trabajo)[36].”[37]    

En   el área del derecho laboral y de la seguridad social, es preciso señalar que los   derechos son, en principio, renunciables en un eventual acuerdo, en razón a que   se trata de derechos individuales que solo atienden al interés particular del   trabajador. No obstante, tratándose de derechos ciertos e indiscutibles, la   libertad dispositiva está cercenada por mandato directo de la Constitución y de   la ley. Respecto a este límite dispositivo en la sentencia T-662 de 2012 se   dijo:    

“Esta evidente intromisión estatal, cuyo   propósito es impedir que las personas renuncien a derechos laborales y de   seguridad social ciertos e indiscutibles, aun si consienten voluntariamente en   ello, encuentra respaldo en la creencia fundada de que los trabajadores y los   afiliados al sistema de seguridad social pueden verse forzados a realizar   renuncias como respuesta a un estado de necesidad y en la convicción de que,   de facto, las relaciones laborales no se desenvuelven en un plano de   igualdad entre empleador y trabajador,  cuestionando así la vetusta idea de que las relaciones entre privados siempre se   desarrollan en un plano de horizontalidad e igualdad y conduciendo a la   necesidad de reconocer a los trabajadores una tutela reforzada.”    

En   consecuencia, no es admisible la conciliación acerca de derechos ciertos e   indiscutibles, comoquiera que ellos están comprendidos dentro del derecho   imperativo y no dentro del derecho dispositivo. Ahora bien, la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 08 de junio de 2011,   puntualizó que se entiende por derecho cierto e indiscutible así: “el   carácter de cierto e indiscutible de un derecho laboral, que impide que sea   materia de una transacción o de una conciliación, surge del cumplimiento de   los supuestos de hecho o de las condiciones establecidas en la norma jurídica   que lo consagra. Por lo tanto, un derecho será cierto, real, innegable, cuando   no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista   certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su   exigibilidad. Lo que hace, entonces, que un derecho sea indiscutible es la   certeza sobre la realización de las condiciones para su causación y no el hecho   de que entre empleador y trabajador existan discusiones, diferencias o   posiciones enfrentadas en torno a su nacimiento, pues, de no ser así, bastaría   que el empleador, o a quien se le atribuya esa calidad, niegue o debata la   existencia de un derecho para que éste se entienda discutible, lo que desde   luego no se correspondería con el objetivo de la restricción, impuesta tanto por   el constituyente de 1991 como por el legislador, a la facultad del trabajador de   disponer de los derechos causados en su favor; limitación que tiene fundamento   en la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en las leyes   sociales”[38].    

En otras palabras, un derecho es cierto en la medida en   que hayan operado los supuestos de hecho establecidos en la normatividad, así no   se haya configurado la consecuencia jurídica establecida, con lo cual ya se es   acreedor a dicha prerrogativa. Este concepto de derecho cierto está ligado con   la concepción de derecho adquirido construido a través de la jurisprudencia   constitucional[39]  y excluye, por lo tanto, las simples expectativas o los derechos en formación.    

Por otro lado, la indiscutibilidad de un derecho alude   a la certidumbre alrededor de la caracterización del mismo, esto es, a los   extremos del derecho y a su quantum, elementos que brillan por su   claridad y evidencia, lo cual les entrega el estatus de suficientemente   probados. A fin de ejemplificar este asunto, la Corte ha señalado: “cuando se sabe que entre dos personas hubo un contrato   laboral de carácter verbal, a raíz del cual se le deben las cesantías al   empleado, su derecho a las cesantías es cierto, pues siempre que hay contrato   laboral el empleador debe consignarle al trabajador una suma de dinero a título   de cesantías, aunque su monto es discutible, puesto que no se sabe desde cuándo   hubo contrato, y no es posible determinar el monto debido por concepto de   cesantías”[40].    

En   suma, la certeza de un derecho corresponde a su efectiva incorporación en el   patrimonio del trabajador, y la indiscutibilidad hace relación a la seguridad   sobre los extremos del derecho.    

5. Naturaleza jurídica de la cesantía, intereses y   sanción moratoria.    

El   régimen laboral colombiano consagra unas garantías y beneficios de contenido   económico a favor del trabajador vinculado mediante contrato laboral llamadas   prestaciones sociales, las cuales si bien no constituyen salario porque no   corresponden técnicamente a una remuneración por su trabajo, sí lo complementan   y refieren a una contraprestación que debe asumir el empleador con la finalidad   de cubrir los riesgos a los que está expuesto el trabajador.    

Dentro de las mencionadas prestaciones se encuentra el auxilio de   cesantía, el que es asumido por el empleados y actualmente se encuentra   reconocido por la legislación laboral en el   artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que señala: “[t]odo  [empleador] está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás   personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo,   como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y   proporcionalmente por fracción de año”. Este Tribunal en la sentencia C-823 de 2006, refirió a la naturaleza jurídica,   significado e importancia de la cesantía como prestación social, así:    

La ley 6ª de 1945, extendió el auxilio de cesantías a   los obreros pertenecientes al sector privado, y a todos los trabajadores   oficiales de carácter permanente, manteniendo su carácter indemnizatorio.    

La Corte Suprema de Justicia así lo entendió, en su   momento, al reconocer el correlativo efecto sancionador para el empleador en   caso de despido injusto: ‘Su razón de ser – del auxilio de cesantía – era en   primer término la de estabilizar al trabajador en su cargo y aparece como una   especie de sanción para el patrono que despidiera sin justa   razón a su empleador”.    

La ley 65 de 1946, replanteó el carácter indemnizatorio   de la cesantía al establecer que éste auxilio debe ser pagado cualquiera que   fuese el motivo del retiro. De esta forma se despojó de su carácter   sancionatorio para el empleador y correlativamente indemnizatorio para el   trabajador, y se convirtió en una prestación social. Éste es el carácter que le   atribuye el Decreto 2663 de 1950, mediante el cual se sancionó el Código   Sustantivo del Trabajo, adoptado por la Ley 141 de 1961, que en el capítulo VII   regula el auxilio de cesantía, como un aparte del título VIII, relativo a las   ‘Prestaciones Patronales Comunes’.    

Bajo esta concepción el auxilio de cesantía se erige en   una de las prestaciones más importantes para los trabajadores y su núcleo   familiar, y en uno de los fundamentos más relevantes del bienestar de los   mismos, en cuanto se considera el respaldo económico de sus titulares para el   acceso a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de   vida de la población asalariada.”    

En tal medida, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el   auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que   debe asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus   necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo,   satisfacer otros requerimientos importantes como vivienda y educación. En la   sentencia C-310 de 2007, la Corte señaló que “la cesantía consiste en una   prestación que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las   relaciones entre empleador   y trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a   la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el   cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de   cesantía-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda[41]”[42].    

Siguiendo con la evolución legislativa, en la sentencia T-705 de 2012,   la Corte destacó que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de   liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través   de la creación de los fondos de cesantías. Posteriormente, la Ley 344 de 1996 y   el Decreto 1582 de 1998 extendieron este sistema al sector público. Igualmente,   el artículo 13[43]  de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y el   sistema aplicable a las personas vinculadas con el Estado. Por otra parte, el   artículo 1º del Decreto 1582 de 1998[44]  acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.    

En lo concerniente al pago de intereses sobre este auxilio, se ha   establecido que el mismo obedece a que la cesantía ha sido concebida como un   patrimonio que se va forjando día a día por el asalariado, y que permanece en   poder de los empleadores mientras subsiste el contrato de trabajo. Por tanto, la legislación laboral ha previsto que la empresa   pague al trabajador intereses sobre ellas, correspondientes al 12% anual   sobre el valor liquidado al 31 diciembre. Ello a fin de compensar la pérdida de   valor del dinero por el tiempo transcurrido entre la causación de la prestación   y su cancelación al trabajador.    

Por otra parte, el artículo 2º de la Ley 244 de 1995[45], establece   que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a   partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena   la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para pagar   esta prestación social.    

El parágrafo de este artículo señala que en caso de mora en el pago de   este auxilio, la entidad responsable de la obligación tendrá que reconocer y   pagar de sus propios recursos, una sanción moratoria consistente en un   día de salario por cada día de retardo, hasta tanto se haga efectivo el pago del   auxilio. Para ello solamente será necesario que el afectado acredite la no   cancelación dentro del término previsto en el artículo.    

Asimismo, la Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y   modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías   definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se   fijan términos para su cancelación.”, estipula lo siguiente:    

ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente ley tiene por objeto   reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los   trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación.    

ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Son destinatarios de la presente ley los   miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de   sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos   efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que   ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y   trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al   Fondo Nacional de Ahorro.    

ARTÍCULO 3o. RETIRO PARCIAL DE CESANTÍAS. Todos los funcionarios a los que hace   referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus   cesantías parciales en los siguientes casos:    

1. Para la compra y adquisición de vivienda,   construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del   inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.   (Negrilla fuera del texto original).    

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su   cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.    

ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles   siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías   definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o   aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá   expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos   determinados en la ley.    

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la   solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez   (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente   los documentos y/o requisitos pendientes.    

Una vez aportados los documentos y/o requisitos   pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el   inciso primero de este artículo.    

ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo   máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme   el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o   parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin   perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.    

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías   definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada   reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de   salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las   mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término   previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el   funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa   imputable a este.    

Del anterior recuento jurisprudencial y normativo se   puede concluir que el auxilio de cesantía se erige en una de las prestaciones   más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar, como también en uno   de los fundamentos más relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se   considera el respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y   servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la   población asalariada. Aunado a lo anterior, en caso de mora en el pago de este   auxilio, así como sus intereses, la entidad responsable de la obligación tiene   el deber de reconocer y pagar de sus propios recursos, una sanción moratoria  consistente en un día de salario por cada día de retardo, hasta tanto se haga   efectivo el pago. Para lo cual, solamente es necesario que el afectado acredite   la no cancelación dentro del término previsto en las disposiciones legales.    

A   partir de las consideraciones normativas y conceptuales expuestas en los   capítulos anteriores, todo empleador está en la obligación de consignar el valor   de esta prestación social dentro de los términos legalmente establecidos, so   pena de incurrir en una sanción moratoria, por desestabilizar las relaciones   laborales y consecuentemente desconocer una de las prerrogativas fundamentales   que rigen este tipo de vínculo jurídico.    

Conforme a lo anterior, todo empleador debe responder por esta obligación, sin   que resulte admisible que empleador advierta un problema de afiliación o certeza   en cuanto a su obligación, para eludir la responsabilidad que le asiste en   cuanto a este auxilio    

6. Caso concreto    

A   partir de las reglas expuestas, esta Sala de Revisión hará el estudio de   procedibilidad de la presente acción de tutela y posteriormente procederá al análisis de fondo del asunto bajo examen.    

6.1. Procedibilidad de la acción de tutela.    

El presente asunto gira en torno al reconocimiento y   pago de las cesantías, junto con sus intereses y la sanción moratoria por no   haberse cumplido con dicha obligación en los años 2003 y 2004, a favor del señor   Fredy Orobio Riascos en calidad de docente adscrito a la planta de personal del   Distrito de Buenaventura.    

Al   respecto debe señalarse que en principio las acciones contencioso   administrativas son idóneas para resolver la presente controversia[46]. Por lo   anterior, en atención al carácter   subsidiario de la acción de tutela, el presente asunto escaparía a la órbita de   competencia del juez de tutela, quien es el llamado a proteger los derechos   fundamentales, sin entrar a sustituir las instancias previstas por el legislador   para la solución de las controversias surgidas con ocasión de relaciones de   orden laboral. Así como tampoco la acción de tutela pude servir para revivir   oportunidades procesales vencidas.    

No   obstante, como se estableció en la parte dogmática de esta decisión, la Corte ha   establecido la afectación al   mínimo vital del accionante o de su familia como uno de los eventos en los   cuales se admite de forma excepcional el amparo por vía de tutela con el fin de   salvaguardar los derechos fundamentales en juego por la falta del reconocimiento   y pago de la las prestaciones sociales, que dadas sus características se tornan   irrenunciables al contener derechos ciertos e indiscutibles, en la medida que   existe una relación laboral y la consecuente obligación de consignar una suma de   dinero a título de cesantías.    

El caso sub examine resulta excepcional bajo la indicada   perspectiva, dado que por la inoperancia y negligencia de las autoridades   distritales accionadas obligadas a cubrir el monto de la prestación solicitada,   sin duda ha terminado por afectar el mínimo vital del actor y su núcleo   familiar, así como su vida en condiciones dignas, máxime si se tiene en cuenta   que se trata de una obligación en cabeza del empleador a favor del trabajador en   la que no debe sometérsele a un interminable recorrido administrativo que   implican trabas a un derecho de reconocimiento automático por la labor   desempeñada.    

Entonces, el actor ha reclamado en vía gubernativa la satisfacción de   sus derechos los que en lugar de ser oídos han sido desatendidos por la   administración, a pesar de los constantes reclamos, lo que llevó a presentar   acción de tutela respecto a la afrenta de sus derechos fundamentales.    

En cuanto a la comprobación de un perjuicio irremediable, se debe tener   en cuenta la condición económica del peticionario y de su familia conformada por   una hija de 7 años de edad y su compañera quien se dedica a las labores del   hogar. Si bien es cierto que el actor es un docente activo, que para el año 2013   contaba con una asignación salarial de $1’371.515, está atravesando por una   situación económica compleja a partir de las distintas obligaciones crediticias   adquiridas: (i) el Banco   Coomeva $17’645.029; (ii) el Banco BBVA Sucursal Buenaventura por   $25’136.530.48; (iii) almacenes Éxito a través de una tarjeta de crédito por   $4’973.613.85; y (iv) la Cooperativa privada de préstamos Servipres por   $7’738.000.    

Por tanto, a pesar de que las cesantías no están   destinadas en sí mismas a satisfacer cualquier tipo de necesidad económica, la   sanción por la no consignación a tiempo sí constituye una garantía a favor del   trabajador en orden a garantizar su derecho, la cual no puede ser desconocida   por la parte empleadora y terminar constituyendo un alivio para la especial   condición del actor.    

Por otra parte, cabe advertir que esta situación ha terminado por   afectar su salud, muestra de ello son los procedimientos médicos a los que se ha   sometido por síndrome de colon irritable, nefrología y exámenes de   electrocardiograma.    

Además, se ha visto sometido por parte de la administración pública a   acudir a diferentes medios escritos y verbales en procura de obtener el   reconocimiento de las prestaciones a que tendría derecho, siendo remitido de una   oficina a otra sin obtener una adecuada respuesta a su reclamación, en una   suerte de paseo angustiante en cesantías, máxime si se tiene en cuenta   que la Oficina de Prestaciones Sociales de la Alcaldía realizó la liquidación de   su caso, la que arrojó un valor de $63’389.323[47],   lo que le generó una falsa expectativa que a la postre no se ha materializado.    

Este caso, dadas sus particularidades ofrece relevancia constitucional,   debido a que al no determinarse finalmente con la claridad necesaria la   existencia de su derecho, toda vez que la administración ha venido negando su   responsabilidad advirtiendo que no es clara la razón por la cual no se afilió   oportunamente al accionante, menos podría llevarse a cabo la aplicación de la   prescripción o la operancia de la caducidad alegada por las autoridades   administrativas.    

Entonces, en este caso se constata la afectación al mínimo vital, lo que hace procedente el   fondo del asunto, en la medida que la subsistencia digna del actor y su familia se está viendo conculcada por   el incumplimiento de la administración distrital.    

Ahora bien, para la fecha en que se formuló la   presente acción de tutela (28 de abril de 2014), ya había fenecido el término de   cuatro (4) meses consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 para poder   ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[48], en contra de la Resolución 007 del 27 de   septiembre de 2013, a través de la cual la Alcaldía de Buenaventura resolvió no   acceder la solicitud elevada por el accionante.    

A pesar de que la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que la acción de amparo no sirve para revivir términos de   caducidad agotados, lo que aquí se   debate es la reclamación de una prestación social a la que se hizo acreedor el   docente por sus servicios prestados al Distrito de Buenaventura, por lo que es   su obligación reconocer y pagar dichas prestaciones sociales, ya que de lo   contrario se podría estar incurriendo en un enriquecimiento sin causa.   Especialmente partiendo de la base que la jurisprudencia constitucional ha   considerado que el auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los   trabajadores que debe asumir el empleador, máxime cuando el vínculo laboral no   se ha roto y simplemente se debió adelantar el trámite respectivo de afiliación   al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.    

En ese orden de ideas el señor Orobio Riascos no dispone de otros   mecanismos judiciales de defensa y feneció la oportunidad procesal para   interponer las eventuales acciones ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo, las que en este caso dada su condición personal y familiar no   resultaban idóneas y eficaces para alcanzar la protección del derecho invocado,   máxime si se tiene en cuenta que la administración le generó una falsa   expectativa en cuanto a la reclamación elevada y posteriormente le informó que   la posibilidad de invocar su derecho había prescrito, sin establecerse   finalmente en quién radico la responsabilidad en cuanto a la negligencia de su   afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio correspondiente a   los años 2003 y 2004.    

Por lo anterior, para esta Sala de Revisión resulta procedente el amparo   constitucional deprecado por el accionante, en atención a la reiterada   jurisprudencia de esta Corporación en lo relativo al mínimo vital y su garantía   como derecho inalienable de todo trabajador, el cual está constituido por los   requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la   persona y de su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario   sino también en lo referente a salud, educación, vivienda y seguridad social, en   cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que,   no obstante su modestia, corresponda a las exigencias más elementales del ser   humano.    

El accionante en calidad de docente activo adscrito a la planta   educativa del Distrito de Buenaventura, a través de diferentes medios escritos y   verbales ha venido reclamando el pago de sus cesantías, intereses a las mismas y   la respectiva sanción moratoria a las autoridades distritales correspondientes a   los años 2003 y 2004, ya que en esos períodos la administración omitió   vincularlo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en   consecuencia adelantar el pago respectivo de las prestaciones mencionadas.    

El Fondo de Prestaciones del Magisterio ha informado que su   responsabilidad nace a partir de la afiliación del docente a dicho fondo,   situación que en este caso se dio el 28 de noviembre de 2005, por lo que en lo   que respecta a los periodos anteriores le corresponde responder al municipio.    

La Secretaria de Educación del Distrito, a través de oficio del 10 de   mayo de 2013, le indicó que el dinero correspondiente a la sanción se estaba   liquidando y que posteriormente se expediría el respectivo Acto Administrativo,   donde específicamente se señaló:    

“Debo expresarle que los docentes y   directivos docentes vinculados al servicio educativo estatal en virtud de lo   preceptuado en el decreto 3752 de 2003, deben estar afiliados al FONDO NACIONAL   DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en coordinación con lo prescrito en la   Ley 91/89, desde este punto de vista, usted en su calidad de docente se   encuentra vinculado a dicho Fondo, y en consecuencia sus cesantías son giradas   anual y directamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la   Fiduciaria la Previsora SA, encargada de la administración de los recursos del   Fondo de su afiliación.    

Respecto a las vigencias anteriores a la   fecha efectiva de su afiliación (año 2003), igualmente entendemos que las   cesantías son de cargo del citado fondo, no obstante los intereses   correspondientes a esa vigencia se le están liquidando y se cancelarán, mediante   acto administrativo que se motivará oportunamente”.    

El 30 de julio de 2013, la Oficina de Prestaciones Sociales de la   Alcaldía realizó la liquidación de su caso, la que arrojó un valor de   $63’389.323.    

El 23 de septiembre de 2013, la Alcaldía Distrital de Buenaventura   profirió la Resolución 1903, a través de la cual resolvió un derecho petición   presentado por el señor Valencia Gamboa y en consecuencia, se procedió a   reconocerle y pagarle la sanción moratoria por la no consignación oportuna de   las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001.    

El 27 de septiembre de 2013, por medio de la   Resolución 007, la Oficina Asesora Jurídica de Buenaventura resolvió no acceder   a la solicitud de pago de intereses moratorios de cesantías correspondientes a   los años 2003 y 2004 por falta de afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales   del señor Fredy Orobio Riascos. En concreto se consignó:    

“Que el señor FREDDY OROBIO RIASCOS, presentó acción de   tutela para reclamar que la administración no le ha respondido varios escritos   de petición tendientes a obtener que se le pague sus intereses moratorios de   cesantías por los años 2003 y 2004 por falta de afiliación al Fondo de   Prestaciones Sociales, que en su caso lo fue el de noviembre de 2005.    

(…)    

Que la administración no reconocerá ningún pago por la   solicitud elevada, pues el peticionario no ha aportado la prueba contraria,   acerca de la responsabilidad del Distrito y en este caso los tres (3) años a los   que alude la norma transcurrieron sin ser interrumpidos, pues la sanción por el   año 2005 prescribió en el año 2009.    

Que de acuerdo a lo normado en el C. de procedimiento   Civil, las partes que alegan la ocurrencia de unos hechos deberán demostrar los   mismos, según el artículo 177.    

(…)    

RESUELVE:    

ARTÍCULO PRIMERO: No acceder a la petición elevada por   el señor FREDY OROBIO RIASCOS, por lo dicho en la motiva de esta determinación.    

ARTÍCULO SEGUNDO: Comunicar lo aquí resuelto a la   señora JUEZ TERCERO PENAL MUNICIPAL CON F. DE GARANTÍAS de la Ciudad y a la   Señora SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL.    

ARTÍCULO TERCERO: Contra la presente decisión procede   el recurso de reposición que podrá presentarse ante este despacho por el   peticionario, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación personal   y a quien se citará para ello, dentro de los cinco (5) días siguientes a la   fecha de este proveído para que se presente dentro de los cinco (5) días   siguientes a esa citación. De no comparecer se le notificará por aviso,   conservando el mismo derecho de impugnación mencionado.” (folios 69 a 72   cuaderno de primera instancia).    

Al momento de contestar la acción de tutela la Alcaldía de Buenaventura   manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003[49], en el proceso de   afiliación de los docentes al fondo de cesantías intervenían (i) el educador   respectivo, (ii) el Ministerio de Educación, (iii) el Fondo del Magisterio y   (iv) la administración municipal, por lo que resulta necesario que dentro de un   proceso ordinario se establezca la responsabilidad de cada uno de los   intervinientes.    

Hecho el anterior recuento se procede a hacer alusión a la normatividad alusiva   a la afiliación de los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del   Magisterio, así como las implicaciones por su retardo en la afiliación, así:    

El   Decreto 3752 de 2003, establece: Artículo 1. Personal que debe afiliarse al   Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del   servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los   entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones   Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites   establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31   de octubre de 2004.    

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de   Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad   territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que   correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y   disciplinarias a que haya lugar. (…)    

Artículo 2.- Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de   prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su   exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con   anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del   Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a   cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a   la cual se hubieren realizado los aportes.    

A   su vez el Decreto 1582 de 1998, por el cual se reglamenta parcialmente los   artículos 13 de la Ley 344 de 1996[50]  y 5 de la Ley 432 de 1998[51],   en relación con los servidores públicos del nivel territorial, señala: Artículo   1. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos   del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se   afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos   99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los   servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro   será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de   1998.    

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de   retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se   realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la   Ley 432 de 1998.    

Por   su parte, la Ley 50 de 1990 en su artículo 99 establece que el régimen especial de auxilio de cesantía,   tendrá las siguientes características:    

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de   cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de   la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de   trabajo.    

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12%   anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes   sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el   año o en la fracción que se liquide definitivamente.    

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del   15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en   el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo   señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.    

De   lo expuesto se desprende que los trabajadores, para este caso los docentes,   tienen el derecho a ser afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales respectivo,   recibir oportunamente la liquidación de sus cesantías e intereses de las mismas   y que en caso de que esta situación no se cumpla, se genera una sanción a cargo   del empleador y a favor del trabajador, a fin de resarcir los daños que se   puedan causar con dicho incumplimiento.    

Está reconocido que el señor Orobio Riascos se desempeñaba como docente del   Distrito de Buenaventura para los años 2003 y 2004 y que su afiliación se dio al   Fondo de Prestaciones del Magisterio a partir del 28 de noviembre de 2005[52], por lo que corresponde al Distrito responder por el   valor de las cesantías de los años anteriores a la afiliación, así como el pago   de los intereses de las mismas y la sanción moratoria mencionada en artículo 99   de la Ley 50 de 1990, toda vez que no se evidencia una causa que justifique   dicha situación. En consecuencia, no son de recibo los argumentos expuestos por   la Alcaldía Distrital al pretender descargar la responsabilidad de este   reconocimiento en cabeza del docente, sometiéndolo a un interminable proceso de   reclamaciones administrativas tendientes a evadir la responsabilidad que tiene   en su condición de empleador,   básicamente cuando el vínculo laboral no se ha roto y simplemente se debió   adelantar el trámite respectivo de afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales   del Magisterio.    

Se concluye entonces, que en este caso confluyen los presupuestos   excepcionales para conceder el amparo constitucional, dado que se halla   plenamente demostrado que el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las   cesantías, los intereses de las mismas y la respectiva sanción moratoria por   falta de afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales, por lo que, la   administración debió cumplir con su obligación de asumir y reconocer sus   prestaciones sociales, mediante procedimientos legalmente contemplados, como las   adiciones presupuestales y no evadir su obligación, justificada en una supuesta   prescripción de sus derechos, máxime cuando se dio un  trato desigual al actor respecto del señor Edinson Valencia Gamboa, a quien la   Administración Distrital le reconoció el pago de la sanción moratoria de las   cesantías correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001.    

En consecuencia, la   Sala, confirmará, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia del 19 de junio de 2014, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de   Buenaventura, Valle del Cauca, que revocó la decisión adoptada por el Juzgado   Tercero Civil Municipal de esa misma ciudad, el que en su momento había   rechazado la solicitud de amparo al encontrar que se trataba de una acción   temeraria y, en su lugar, concedió la protección de los derechos fundamentales   invocada por el accionante.    

VI.  DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de   Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo   y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- Confirmar la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de   Buenaventura, Valle del Cauca, el 19 de junio de 2014, a través de la cual   concedió el amparo invocado por el señor Fredy Orobio Riascos, conforme lo   señalado en la parte motiva de esta providencia.    

Segundo.- Ordenar a la Alcaldía Distrital de Buenaventura que en el   término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de   esta providencia, proceda a efectuar la liquidación y pago correspondiente a las   cesantías, intereses a las cesantías y sanción moratoria del señor Fredy Orobio   Riascos, por falta de afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del   Magisterio para los años 2003 y 2004.    

Tercero.- Líbrese por la Secretaría General de esta Corporación,   la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

A LA SENTENCIA T-008/15    

CON PONENCIA DEL   MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, EN LA QUE SE CONCEDE EL AMPARO Y SE   ORDENA EFECTUAR LA LIQUIDACIÓN Y PAGO CORRESPONDIENTE A LAS CESANTÍAS, INTERESES   A LAS CESANTÍAS Y SANCIÓN MORATORIA DEL ACTOR, POR FALTA DE AFILIACIÓN AL FONDO   DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO PARA LOS AÑOS 2003 Y 2004.    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Se debió   declarar la improcedencia porque el accionante tenía a su alcance otros medios   de defensa (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS   PENSIONALES-Se debió declarar la   improcedencia para ordenar pago de retroactivo pensional, por no existir   perjuicio irremediable ni afectación del mínimo vital (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS   PENSIONALES-Se omitió el análisis de   la supuesta vulneración del derecho a la igualdad (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente T- 4.501.911    

Problema jurídico planteado en la sentencia: determinar si es procedente la acción de   tutela, de cara a: (i) una eventual acción temeraria; y (ii) la improcedencia   del amparo ante la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. En caso   de ser procedente, determinar si la Alcaldía y la Secretaría de Educación del   Distrito de Buenaventura vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a   la dignidad humana y al debido proceso, al dejar de cancelar las supuestas sumas   adeudadas alusivas a la sanción correspondiente al pago de cesantías y los   intereses moratorios al no haberlo vinculado en su calidad de docente, al Fondo   Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio durante los años 2003 y 2004,   como sí lo hizo en otros casos.    

Motivo del Salvamento: (i) la acción de tutela carece de subsidiariedad;(ii)no se evidenció   la inminencia de un perjuicio irremediable; (di) no se sustentó la   vulneración del derecho a la igualdad.      

1.            ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA T-008 DE 2015    

El actor invoca la   protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al   mínimo vital, los cuales estima vulnerados por la Alcaldía Distrital y la   Secretaria de Educación Distrital de Buenaventura, dado que se han negado a   reconocerle y pagarle la sanción por no haber consignado las cesantías   correspondiente a los años 2003 y 2004, así como los intereses moratorios   respectivos, bajo el argumento de que no existe claridad sobre la   responsabilidad en cuanto a la afiliación del accionante y que en este caso   operó la prescripción para hacer tales reclamaciones, máxime cuando en otros   casos las autoridades distritales dieron trámite a la misma solicitud   (Resoluciones 1409 de 2012 y 903 de 2013).    

La   Corte Constitucional resuelve:    

“Primero.-   Confirmar la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Civil del   Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca, el 19 de junio de 2014, a través de   la cual concedió el amparo invocado por el señor Fredy Orobio Ríascos, conforme   lo señalado en la parte motiva de esta providencia.    

Segundo.- Ordenar    a la Alcaldía Distrital de Buenaventura que en el término de cuarenta y ocho   (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a   efectuar la liquidación y pago correspondiente a las cesantías, intereses a las   cesantías y sanción moratoria del señor Fredy Orobio Ríascos, por falta de   afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para los años 2003 y   2004″.    

2.     FUNDAMENTOS DEL   SALVAMENTO    

2.1.   La acción de tutela carece de subsidiariedad.    

El amparo es   improcedente, teniendo en cuenta que el actor no agotó debidamente los recursos   ordinarios que tenía a su alcance, esto es, un proceso laboral o contencioso,   dependiendo del tipo de vinculación, para lograr el pago de sus cesantías e   intereses a las cesantías que no le fueron consignadas en el Fondo del   Magisterio ya que dichos rubros son derechos ciertos e indiscutibles que la   Administración no podía dejar de pagar.    

Además de lo   anterior, no se infiere de la sentencia que el actor haya hecho la solicitud   ante la Administración de las Cesantías e Intereses a las Cesantías, y que ésta   haya emitido Resolución alguna negando su reconocimiento y pago, es más,   anteriormente el actor interpuso una acción de tutela solicitando el pago de   dichas acreencias y le fue negada por falta de inmediatez y subsidiariedad.   Aunado a ello, hasta el año 2013 se dice que la Alcaldía hizo una liquidación en   su caso, sobre la cual firmó manifestando su aceptación y no indicó nada sobre   la inconformidad acerca del no pago de sanción moratoria.    

De otra parte, no   se argumenta suficientemente el porqué de la no presentación de recurso alguno,   frente a la Resolución que negó el pago de la sanción moratoria por la no   afiliación al Fondo del Magisterio, lo cual era necesario para la presentación   de la presente acción de tutela, teniendo en cuenta que “ha sostenido la   Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre la subsidiariedad de la acción   de tutela para exigir acreencias laborales. Frente a esto ha establecido que la   acción de tutela por regla general, es improcedente para obtener el pago de   acreencias laborales, salvo que el actor pruebe (i) que no existe otro medio de   defensa judicial, o que existiendo no es efectivo, por una parte, o por otra,   (ii) que existe un perjuicio irremediable al mínimo vital como consecuencia del   no pago de lo debido “[53].    

2.2.    No es inminente un   perjuicio irremediable.    

Teniendo en cuenta   lo anterior, y refiriéndome a la inminencia de un perjuicio irremediable, se   tiene que el actor es un docente ACTIVO, quiere decir que es una persona que   está recibiendo un monto económico, regular, y que puede suplir su mínimo vital   y el de su familia. Además, cabe resaltar que no está comprobado que (i) el   monto que recibe como salario no es suficiente para satisfacer sus necesidades   básicas y las de su familia, (ii) las deudas que se señalan fueron adquiridas   con ocasión del no pago de las acreencias solicitadas o con base en la   liquidación que hizo la Alcaldía de la deuda, (iii) como es docente activo, está   afiliado a seguridad social, es decir que los derechos fundamentales a la salud   y a la seguridad social de él y su familia no están siendo vulnerados, por lo   tanto la menor de edad está cobijada con el servicio de salud.    

2.3.    No se analizó de   fondo la supuesta vulneración al derecho a la igualdad.    

Finalmente, otro   aspecto que me lleva a no compartir el sentido del fallo, es que si para   desvirtuar la temeridad, se dice que se vulneró el derecho a la igualdad del   actor frente a otras personas a quienes sí se le han cancelado las acreencias   solicitadas, era necesario ahondar en este derecho, es decir, evaluar los   aspectos fácticos de los otros casos con el hoy estudiado, y así verificar la   identidad respecto de ellos y determinar que se trataba de las mismas   condiciones para haber fallado de igual manera.    

De esta manera,   expongo las razones que me llevan a salvar el voto con respecto a la decisión   que se adoptó en el asunto de la referencia.    

Fecha ut supra,    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

[1] De acuerdo con el registro civil se consigna como fecha de   nacimiento el 17 de julio de 2007.    

[2] El señor Fredy Orobio Riascos interpuso acción de tutela en   contra de la Alcaldía de Buenaventura y la Secretaría de Educación Distrital   pretendiendo el pago de cesantías e intereses moratorios   correspondientes a los años 2003 y 2004, por no haber sido vinculado al Fondo   Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, durante esos periodos,   peticiones que algunas de ellas no le han sido contestadas. Esta solicitud de   amparo fue  admitida por auto del 23 de septiembre de 2013. Finalmente,   la acción de tutela fue declarada improcedente por haberse interpuesto en forma   extemporánea, ya que las acreencias reclamadas se configuraron en los años 2003   y 2004 y, además, existían otros mecanismos judiciales ordinarios de defensa   judicial para reclamar las mismas. En la Corte Constitucional fue radicada el 21   de mayo de 2014 y excluida de revisión el 11 de julio siguiente.    

[3] Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812   de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el   proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales   del Magisterio y se dictan otras disposiciones.    

[4]  ARTÍCULO 4°.- Requisitos de afiliación del   personal docente de las entidades territoriales. Para la afiliación al Fondo   Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de los docentes vinculados a   plantas de personal de entidades territoriales, deberá presentarse por parte de   la respectiva entidad territorial la solicitud de afiliación ante la sociedad   fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, de acuerdo con el   formato que se elabore para el efecto. En dicha solicitud se indicará, como   mínimo, la información básica de cada docente y deberá estar acompañada de los   siguientes documentos: 1. Historia laboral de cada uno de los docentes cuya   afiliación se pretende, con el soporte documental requerido de acuerdo con el   formulario de afiliación que se establezca para tal efecto.//2. Certificado   expedido por la respectiva entidad territorial, en el que se incluyan tanto a   los docentes con pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial como a   aquellos que no presenten pasivo prestacional a cargo de tales entidades, en el   cual se indique el régimen prestacional que por ley cobije a cada uno de los   docentes cuya afiliación se pretende.//3. Autorización del representante legal   de la entidad territorial de conformidad con la Ley 715 de 2001, para que con   los recursos propios de esta se cubra todo aquello que no se alcance a cubrir   con lo que dispone el FONPET. Así mismo deberá autorizar que sus recursos en el   FONPET le sean descontados, luego del cruce contra el cálculo actuarial que   refleja su pasivo y que de los recursos que le corresponden a la entidad   territorial de la participación para educación en el Sistema General de   Participaciones se realicen los descuentos directos de que trata el parágrafo 1°   del artículo 18 de la Ley 715 de 2001. El pago del pasivo que no pueda ser   cubierto con los recursos del FONPET se garantizará mediante la entrega de un   pagaré a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el   cual se entregará junto con la autorización de que trata el presente   numeral.//Parágrafo 1°.- La información de los numerales 1 y 2 deberá ser   suficiente, de acuerdo con los parámetros que fije el Ministerio de Hacienda y   Crédito Público para la elaboración del cálculo actuarial. La sociedad   fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo para autorizar la   afiliación certificará en cada caso que dicha información se encuentra acorde   con lo señalado en este inciso.//Parágrafo 2°.- Para cada grupo de docentes que   se pretenda afiliar se deberá agotar este procedimiento y el cálculo se   adicionará con las novedades que ingresen.    

[5] 4 de octubre de 2013.    

[6] 12 de noviembre de 2013.    

[7] La mencionada solicitud de amparo fue identificada con el   radicado 2013-00039-00, admitida por auto del 23 de septiembre de 2013.   Finalmente, la acción de tutela fue declarada improcedente por haberse   interpuesto en forma extemporánea, ya que las acreencias reclamadas se   configuraron en los años 2003 y 2004 y, además, existían otros mecanismos   judiciales ordinarios de defensa judicial para reclamar las mismas.    

[8] En este documento se consignó: “la administración no reconocerá   ningún pago por la solicitud elevada, pues el peticionario no ha aportado la   prueba contraria, acerca de la responsabilidad del Distrito y en este caso los   tres (3) años a los que alude la norma [art. 102 del Decreto 1848 de 1969]   transcurrieron sin ser interrumpidos, pues la sanción por el año 2005 prescribió   en el año 2009”.    

[9] Reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, norma   que señala: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los   derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en   tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se   haya hecho exigible”.    

[10] Expedido por el Presidente de la República en   ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 65 de 1967.    

[11] Artículo 10. – Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a   la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas,   por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal   deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos   determinados en la Ley. (…) Parágrafo. – En caso de mora en el pago de las   cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará   de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de   retardo hasta que se haga efectivo el paso de las mismas, para lo cual solo   bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo   (…).    

[12] Sobre el particular indica que el Juzgado Tercero Civil Municipal   de Buenaventura está tramitando incidente de desacato contra el Alcalde   Distrital de Buenaventura y que actualmente no se ha proferido el acto   administrativo respectivo conforme a lo ordenado por el a quem debido a   que ello requiere unos elementos probatorios que fueron solicitados.    

[13] Al respecto cita la sentencia dictada dentro del expediente   470012331000200401511 01, número interno 0371-2009, del 3 de diciembre de 2009.    

[14] El señor Orobio Riascos presentó escritos el 10, 15 y 24 de   octubre de 2014, así como el 5 de noviembre de la misma anualidad.    

[15]  Artículo 134 A. Actos de Racismo o discriminación. El que arbitrariamente   impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas   por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en   prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince   (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.    

Artículo 134 B.  Hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología, política, u   origen nacional, étnico o cultural. El que promueva o instigue   actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a   causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o   pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política   o filosófica, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a   treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos   legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable   con pena mayor.    

Artículo 134 C.  Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores,   se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando: (…) 3. La conducta se realice por servidor   público. (…) 5. La conducta se dirija contra niño, niña, adolescente, persona de   la tercera edad o adulto mayor. 6. La conducta esté orientada a negar o   restringir derechos laborales.    

[16] Es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la   administración de justicia.    

[17] Ibídem.    

[18] Sentencia T-184   de 2005.    

[19] Sentencias T-145 de 1995, T-308 de 1995, T-091 de   1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003, T-721 de 2003, T-184 de 2005.    

[20] Sentencia T-721/03.    

[22]  Sentencia SU-388 de 2005.    

[23] Ver SU-377 de 2014.    

[24] En esta oportunidad el señor Fredy Orobio Riascos interpuso   acción de tutela en contra de la Alcaldía de Buenaventura y la Secretaría de   Educación Distrital pretendiendo el pago de intereses   moratorios de cesantías de los años 2003 y 2004, por no haber sido vinculado al   Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, durante esos periodos,   peticiones que algunas de ellas al momento de interponer esta tutela no habían   sido resueltas. Esta solicitud de amparo fue  admitida por auto del 23 de   septiembre de 2013. Finalmente, la acción de tutela fue declarada improcedente   por los juzgados Tercero Penal Municipal con funciones de Control   de Garantías de Buenaventura (primera instancia -4 de octubre de 2013)   y Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento   de Buenaventura (segunda instancia -12 de noviembre de 2013),   al haberse interpuesto en forma extemporánea, ya que las acreencias   reclamadas se configuraron en los años 2003 y 2004 y, además, existían otros   mecanismos judiciales ordinarios de defensa judicial para reclamar las mismas.   En la Corte Constitucional fue radicada el 21 de mayo de 2014 y excluida de   revisión el 11 de julio siguiente.    

[25] Ver, entre otras, las sentencias T-311 de 1996, T-972 de 2003,   T-430 de 2006, T-700 de 2008 y T-053 de 2014.    

[26] Sentencia T-776 de 2014.    

[27] Ver sentencias T-426 de 1992, T-063 de 1995, T-437 de   1996, T-871 de 2007 y T-053 de 2014.    

[28] Sobre estas materias se pueden   consultar las sentencias, : T-419 de 1997, C-428 de 1997, T-671 de 1997, T-144   de 1998, T-609 de 1998, T-616 de 1998, T-721 de 1998, T-725 de 1998, T-730 de   1998, T-780 de 1998, T-794 de 1998, T-039 de 1999, T-056 de 1999, T-072 de 1999,   T-091 de 1999, T-094 de 1999, T-100 de 1999, T-128 de 1999, T-348 de 1999 T-464   de 1999, T-686 de 1999, T-704 1999, T-804 de 1999, T-836 de 1999, T-063 de 2000,   T-1278 de 2000, T-1285 de 2000, T-255 de 2000, T-1296 de 2000, T-1613 de 2000,   T-631 de 2001, T-1073 de 2001, T-1244 de 2001, T-970 de 2002, T-098 de 2004,   T-130 de 2005, T-761 de 2005, entre muchas otras, respecto del tema de   cesantías parciales y el reconocimiento no sujeto a   disponibilidad presupuestal.    

[29]  Ver sentencias T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y   T-229-06, entre otras.     

[30]  Ibídem.    

[31]  Cfr. sentencias T-881 de 2010 y T-871 de 2011.    

[32] Sentencia T-053 de 2014.    

[33] Concepto replicado en las sentencias T-698 de 2009, T-686   de 2010 y T-1007 de 2012, entre otras.    

[34] Sentencia SU-995/99.    

[35] Ver sentencia C-356 de 1994.    

[36] Ver sentencia C-968 de 2003.    

[37] Sentencia T-592 de 2009.    

[38] Sentencia del 08 de junio de 2011 de la Sala de Casación Laboral   de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 35157.    

[39] “Los derechos adquiridos, han sido definidos como aquellos que   se consolidan cuando se han cumplido todos los presupuestos normativos exigidos   bajo el imperio de una ley, para que se predique el nacimiento de un derecho   subjetivo. Configurado el derecho bajo las condiciones fijadas por una norma, su   titular puede exigirlo plenamente, porque se entiende jurídicamente garantizado   e incorporado al patrimonio de esa persona” Sentencia C-663 de 2007.    

[40] Sentencia T-399 de 2013.    

[41] Originalmente esta idea fue planteada en la sentencia T-661   de 1997, pero surtió un mayor desarrollo en la sentencia C-310 de 2007 y a   principio del presente año fue reiterada en la sentencia T-053 de 2014.    

[42] Sentencia T-776 de 2014.    

[43] “ARTICULO 13. Sin perjuicio de los derechos   convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación   de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del   Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:     

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la   liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción   correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por   la terminación de la relación laboral; (…)”.  (Resaltado fuera del texto original)    

[44] “ARTÍCULO 1º. El régimen de liquidación y pago de   las cesantías de los servidores públicos  del nivel territorial vinculados   a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de   cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas   concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo   nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el   artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (…)”.    

[45] Subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006,   que reza: “ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de   cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto   administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o   parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin   perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.    

[46] Ley 1437 de 2011, “por la cual se expide el Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. “Artículo   104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. La Jurisdicción de lo   Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto   en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y   litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones,   sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades   públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. ||   Igualmente conocerá de los siguientes procesos: || […]4. Los relativos a la   relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la   seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una   persona de derecho público. […].”    

[47] De acuerdo con el documento al que hace mención el actor, se   tuvieron en cuenta para el año 2003 las cesantías ($63.155.487) y los intereses   a las cesantías ($85.444) y para el año 2004 los intereses a las cesantías   (148.392).    

[48] Ley 1437 de 2011. Nulidad y Restablecimiento   del Derecho. “Toda persona que se crea lesionada en un derecho   subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad   del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el   derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá   por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.   //Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y   pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al   particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el   mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los   cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de   ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a   partir de la notificación de aquel”.    

[49] Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812   de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el   proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales   del Magisterio y se dictan otras disposiciones.    

[50] Por la cual se dictan normas tendientes a la   racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y   se expiden otras disposiciones. Artículo 13: Sin perjuicio de   los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de   la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y   Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de   diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la   anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba   efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les   serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,   correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias   a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.    

[51] Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro,   se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones. Artículo   5: Afiliación de servidores   públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo   Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder   Público del Orden Nacional.// No se aplica lo anterior al personal uniformado de   las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo   Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de   1989(…).    

[52] Como quedó plasmado en los hechos de la presente sentencia, los   cuales no han sido objeto de controversia por parte de las entidades accionadas.    

[53] Sentencia T-399 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub