T-011-14

           T-011-14             

Sentencia T-011/14    

PENSION DE SOBREVIVIENTES Y DERECHO AL MINIMO VITAL DE   PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Casos en   que ha sido denegado su reconocimiento por no haberse cumplido con el requisito   de las 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores al deceso    

ADULTO MAYOR-Sujeto   de especial protección constitucional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre requisitos   generales y especiales de procedibilidad     

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES   CONSTITUCIONALES-Alcance y contenido     

El principio de progresividad de los derechos sociales constitucionales, permite   al juez constitucional inaplicar una norma que ha entrado en vigencia en   consideración que para el caso concreto es más favorable la norma derogada, y la   imperiosidad en la solicitud del accionante requiere que esta última sea   aplicada para evitar un desmedro en las condiciones de vida. Frente a la   aplicación del principio de progresividad sobre el derecho de pensión, y en   especial sobre la pensión de sobrevivientes, se ha reconocido que el artículo 12   de la Ley 797 de 2003 introdujo una medida regresiva al establecer el requisito   de las cincuenta semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores al deceso   del de cujus.     

PENSION DE SOBREVIVIENTES Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Orden al ISS COLPENSIONES reconocer y pagar pensión de   sobrevivientes con los ingresos dejados de percibir desde el momento en que se   configuró el derecho    

PENSION DE SOBREVIVIENTES DE HIJO FALLECIDO-Orden a Colfondos reconocer pensión de sobrevivientes   con los ingresos dejados de percibir desde el momento en que se configuró el   derecho    

Referencia:   expedientes T-3.982.099 y T-4.054.130.    

Acción de Tutela instaurada por Adolfo León Acuña   Oviedo, apoderado judicial de María Wbenceslada Loaiza, contra ISS Pensiones, e   Ismael Morales Correa, apoderado judicial de María de Jesús Fuentes de Romero,   contra COLFONDOS S.A.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C.,veintiuno (21)  de enero de dos mil   catorce (2014)    

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte   Constitucional,   conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside,   Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86   y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de la Sentencia del cuatro   (04) de junio de 2013, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, que confirmó la Sentencia de   primera instancia dictada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia el diez (10) de abril de 2013, que negó el amparo constitucional   solicitado. Asimismo, de la Sentencia del doce (12) de junio de 2013 proferida   por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, Córdoba, que confirmó la   Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal   de Montería, Córdoba, que negó el amparo constitucional del derecho a la   seguridad social, invocado por el apoderado judicial de la señora María de Jesús   Fuentes contra COLFONDOS S.A.    

Los expedientes T-3.982.099 y T-4.054.130 fueron   seleccionados y acumulados por presentar unidad de materia para ser fallados en   una sola sentencia.    

En consecuencia, la Sala procede a exponer los   antecedentes, pruebas y las decisiones judiciales de cada uno de los   expedientes:    

1.                  ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo dispuesto en los   artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala   de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su   revisión, la acción de tutela de la referencia.    

De conformidad con el artículo 34 del   Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia   correspondiente.    

1.1.          EXPEDIENTE T- 3.982.099    

1.2.          SOLICITUD    

El señor Adolfo León Acuña Oviedo, en   calidad de apoderado judicial la señora María Wbenceslada Loaiza,   solicita al juez de tutela el amparo de los derechos fundamentales de su   mandante al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad. En   consecuencia, reclama la revocatoria de las decisiones de instancia que   denegaron el amparo solicitado.    

1.2.1.  Hechos    

1.2.1.1. El apoderado de la accionante manifiesta que su   representada y el señor Oscar Mina Ramos (q.e.p.d.) iniciaron como compañeros   permanentes una vida marital con vocación de permanencia y socorro mutuo desde   el año 1953, la cual perduró hasta la muerte de señor Mina Ramos el día 15 de   octubre de 2005.    

1.2.1.2. Asimismo, afirma que su compañero fallecido fue   afiliado al ISS en calidad de trabajador dependiente desde febrero de 1969,   tiempo a partir del cual cotizó un total de 456 semanas hasta el momento de su   deceso el 15 de octubre de 2005. En este tiempo cotizó 47 semanas en los últimos   3 años anteriores a su fallecimiento.      

1.2.1.3. A raíz de lo anterior, el día 17 de febrero de 2006,   la accionante solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del señor Mina Ramos, la cual   fue resuelta mediante Resolución 004250 de 2007, que negó la prestación en   reclamo.    

1.2.1.4.Esta circunstancia conllevó a la accionante a iniciar   proceso ordinario laboral el día 30 de noviembre de 2010 en contra del ISS, con   el propósito de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes   causada por el compañero fallecido, bajo el entendido que se debió   aplicar la disposición contemplada en la versión original del artículo 46 de la   Ley 100 de 1993, y subsidiariamente, el precepto consagrado en los artículos 6º   y 25 del Acuerdo 049 de 1990.    

1.2.1.5. En fallo de primera instancia, proveído el día 29 de   julio de 2011, el Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, Valle del   Cauca, denegó las pretensiones de la demanda por considerar que la norma   aplicable al caso era la Ley 797 de 2003 y en base a ésta el compañero fallecido   no había alcanzado a cotizar las 50 semanas en los últimos 3 años que requiere   la norma.    

1.2.1.6. Ante esta decisión la accionante interpuso recurso de   apelación, el cual, fue avocado y resuelto por la Sala Primera Laboral de   Decisión del Tribunal Superior de Santiago de Cali, el día 6 de diciembre de   2012, que confirmó en todas sus partes la decisión del a quo.    

1.2.1.7.    Estos hechos generaron que la señora María Wbenceslada Loaiza interpusiera acción de tutela   el día 22 de marzo de 2013, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales   al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad.    

1.2.2.  Argumentos jurídicos de la tutela    

1.2.2.1. El apoderado de la accionante arguye la procedencia de   la acción de tutela en forma transitoria frente al caso expuesto, debido a que   se cumple con el requisito de inmediatez y relevancia constitucional.

  Además, alega que a pesar de no haber agotado el recurso de casación, su   poderdante cuenta con la edad de 76 años y carece de empleo para su   sostenimiento, lo que sitúa a la supérstite frente a un perjuicio   irremediable.     

1.2.2.2. Igualmente, sostiene que los fallos controvertidos   incurrieron en un defecto material o sustantivo, en cuanto debieron aplicar los   artículos 6º, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el derecho pensional   del causante adquirió vida jurídica con anterioridad a la vigencia de la Ley 100   de 1993.    

1.2.2.3.  En este mismo sentido, aduce que los fallos desconocieron el precedente   jurisprudencial de la Corte Constitucional, el cual establece la aplicabilidad   del Acuerdo 049 de 1990 si para el momento de entrar en vigencia la Ley 100 de   1993 se daba el supuesto del número de semanas cotizadas para que los   beneficiarios del causante puedan acceder a la pensión de sobrevivientes[1].    

1.2.2.4.    Asimismo, asegura que los fallos desconocen la   jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por la que se reconoció la   posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, en aquellos casos en los que el   cotizante haya satisfecho el mínimo de cotizaciones antes del 1º de abril de   1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993[2].    

1.2.2.5. Sobre esta misma línea de razonamiento, asiente en la   existencia de una violación directa a la Constitución Nacional, especialmente   por desconocer el principio de progresividad en materia de seguridad social y   además, por cuanto no se estimó el deber del Estado en proteger a personas de la   tercera edad.    

1.2.2.6. Por último, el apoderado de la accionante indica que   su mandante se encuentra en una condición de especial vulnerabilidad, toda vez   que cuenta con 76 años de edad, depende de la colaboración de sus vecinos para   subsistir y no cuenta con cobertura en seguridad social.    

1.3.          TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE   LA DEMANDA    

1.3.1.  Recibida la solicitud de amparo, la Corte Suprema de   Justicia, en su Sala de Casación Laboral, ordenó al Juzgado Octavo Laboral del   Circuito de Cali, Valle del Cauca, y a la Sala Laboral del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Cali, Valle del Cauca, para que remitieran copia de   actuación surtida en el interior del proceso.     

1.3.2.  Igualmente, ordenó notificar del auto de admisión a la   demandada junto al Instituto de Seguro Social –COLPENSIONES-  para que   ejercieran su derecho de contradicción y defensa. Sin embargo, al no presentarse   respuesta alguna por parte de las requeridas, prosiguió la Sala a dictar fallo   de primera instancia.    

1.4.          DECISIONES JUDICIALES    

1.4.1.  Decisión de primera instancia    

Mediante Sentencia proferida   el diez (10) de abril de 2013, La Corte   Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, negó el amparo de los   derechos fundamentales invocados por la accionante en consideración a que no se   agotó en su totalidad el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela,   toda vez que la actora aún contaba con el recurso extraordinario de casación   para obtener la garantía de su derecho.    

1.4.2.  Impugnación    

Inconforme con la decisión   de primera instancia, el apoderado de la accionante presentó escrito de   impugnación en el cual sostuvo los siguientes argumentos:    

1.4.2.1. El motivo de la inconformidad del impugnante, se   centró principalmente en el desconocimiento que tuvo la Sala de Casación Laboral   de la Corte Suprema de Justicia sobre la condición de la accionante como adulto   mayor, toda vez que un procedimiento de casación laboral representaría un   trámite inadecuado e ineficiente frente a la condición apremiante de la actora,   a lo que se suma la gran congestión que viven los despachos de la Sala de   Casación Laboral en estas materias.    

1.4.2.2. Igualmente, reforzó sus argumentos al citar las   sentencias T-100 de 2010[3],   T-456 de 1994[4],   T-295 de 1999[5]  y T-849 de 2009[6],   en las cuales sostuvo que la Corte Constitucional desarrolló una línea   jurisprudencial en torno a la seguridad social del adulto mayor y la tesis de   vida probable, la cual resulta ser un factor determinante cuando se trate de   tomar una pronta decisión en relación con la pensión de sobrevivientes.    

1.5.          DECISIÓN DE SEGUNDA   INSTANCIA    

El día cuatro (4) de junio   de 2013, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión   de Tutelas, profirió fallo de segunda instancia en el cual decidió confirmar la   sentencia del a quo por las mismas razones expuestas por la Sala Laboral,   al considerar que la accionante no había cumplido el requisito de subsidiariedad   de la acción de tutela ya que debía agotar previamente el recurso de casación en   la instancia ordinaria.    

1.6.          PRUEBAS DOCUMENTALES   OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE    

Obran en el expediente, entre otras, las   siguientes:    

1.6.1.  Poder especial original a favor del abogado Adolfo León   Acuña Oviedo (cuaderno 1, Fl. 2).    

1.6.2.  Copia de poder especial a favor del abogado Hilberson   Córdoba Velásquez para iniciar y llevar a cabo proceso ordinario laboral   (cuaderno 1, Fl. 3).    

1.6.3.  Copia de demanda ordinaria laboral de primera instancia   (cuaderno 1, Fl. 4 y 5).    

1.6.4.  Copia Registro Civil de Defunción del señor Óscar Mina   Ramos (q.e.p.d.) (cuaderno 1, Fl. 7).    

1.6.5.  Copia de reporte sobre períodos de afiliación al   Régimen de Pensiones del señor Óscar Mina Ramos (q.e.p.d.) (cuaderno 1, Fls. 8 y   9).    

1.6.6.  Copia de la liquidación de indemnización de   sobrevivientes a favor de la señora María Wbenceslada Loaiza (cuaderno 1, Fls.   10 y 11).    

1.6.7.  Copia de la cédula de ciudadanía de la señora María   Wbenceslada Loaiza (cuaderno 1, Fl. 12).    

1.6.8.  Copia de la cédula de ciudadanía del señor Óscar Mina   Ramos (q.e.p.d.) (cuaderno 1, Fl. 13).    

1.6.9.  Copia de la Resolución No. 004250 de 2007 por la cual   se resolvió la solicitud de pensión de sobrevivientes (cuaderno 1, Fl. 14).    

1.6.10. Copia de la relación de jurisprudencia constitucional aplicable al caso,   presentada por el abogado Hilberson Córdoba Velásquez (cuaderno 2, Fls8 – 10).    

1.6.11. Copia del acta sobre Audiencia de Juzgamiento No. 650 proferida por el   Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Cali (cuaderno 1, Fls. 16 – 22).    

1.6.12. Copia del recurso de apelación interpuesto por el abogado Hilberson   Córdoba Velásquez en proceso ordinario laboral de primera instancia (cuaderno 1,   Fls. 24 – 26).    

1.6.14. Copia de la declaración juramentada del señor Hilberson Córdoba   Velásquez sobre las condiciones de vida en las que se encuentra la accionante   (cuaderno 1, Fl. 35).    

1.6.15. Copia de poder especial conferido por la accionante a favor del abogado   Adolfo León Acuña Oviedo para iniciar y llevar a cabo acción de tutela (cuaderno   1, Fl. 43).    

1.6.16. Copia de la relación de novedades de Autoliquidación de Aportes   Mensuales a pensión del señor Óscar Mina Ramos (cuaderno 2, Fl. 3).    

1.6.17. Copia del poder especial conferido por el ISS a la señora Rocío Montoya   Giraldo (cuaderno 2, Fl. 24).    

1.6.18. Copia del Acta de Posesión de la señora Beatriz Otero Castro como   Gerente del ISS (cuaderno 2, Fl. 25).    

1.6.19. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Beatriz Otero Castro,   Gerente del ISS (cuaderno 2, Fl. 26).    

1.6.20. Copia de la Resolución No. 0631 de 2003, por la cual se delegan algunas   funciones de ordenación del gasto (cuaderno 2, Fl. 27).    

1.6.21. Copia de acta de Audiencia No. 293, por la cual se tomó el testimonio de   los señores Héctor Fabio Londoño Sánchez y Fernando Triviño Rojas (cuaderno 2,   Fls. 35 – 37).    

1.6.22. Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones del señor Óscar Mina   Ramos (q.e.p.d.) emitida por el ISS (cuaderno 2, Fls. 42 – 45).     

1.6.23. Copia sobre derecho de petición presentado por la accionante al ISS en   el que solicita revisar nuevamente el expediente laboral de su compañero   fallecido (cuaderno 2, Fls. 85 y 86).    

1.6.24. Copia de certificación expedida por Albeiro de Jesús Castaño donde deja   constancia de la vinculación laboral del señor Óscar Mina Ramos (q.e.p.d.)   (cuaderno 2, Fl. 89).    

1.6.25. Copia del formulario de vinculación al sistema general de pensiones del   señor Óscar Mina Ramos (q.e.p.d.) (cuaderno 2, Fl. 90 – 92).    

1.6.26. Copia de manifestación bajo gravedad de juramento de la accionante ante   el ISS (cuaderno 2, Fl. 107 y 108).    

1.6.27. Copia de certificado expedido por el señor Albeiro de Jesús Castaño   donde consta la entrega de las liquidaciones sociales a la señora María Josefina   Mina, hija de Óscar Mina Ramos (q.e.p.d.) (cuaderno 2, Fl. 110).    

1.6.28. Copia de la declaración extraproceso del señor Arnulfo Mina Ramos,   hermano del causante Óscar Mina Ramos (q.e.p.d.) (cuaderno 2, Fl. 110).    

1.6.29. Copia de la descripción del proceso de convivencia de la señora María   Wbenceslada Loaiza con el causante Óscar Mina Ramos (q.e.p.d.) (cuaderno 2, Fl.   112).     

1.6.30. Copia de declaración juramentada rendida ante notario por parte de la   señora María Wbenceslada Loaiza (cuaderno 2, Fls. 129 y 130).    

1.6.31. Copia de declaración de estado civil y convivencia por parte de la   señora María Wbenceslada Loaiza (cuaderno 2, Fl. 131).    

1.6.32. Copia de formato solicitud de pensión por muerte diligenciado por la   señora María Wbenceslada Loaiza (cuaderno 2, Fl. 132).    

1.6.33. Copia del formulario de vinculación o actualización al sistema general   de pensiones, diligenciado por el señor Óscar Mina Ramos (q.e.p.d.) (cuaderno 2,   Fl. 137).    

1.6.34. Copia de la Resolución No. 16957 de 2005, que negó la pensión de vejez   del señor Óscar Mina Ramos (q.e.p.d.) (cuaderno 2, Fl. 148).    

1.7.          EXPEDIENTE T- 4.054.130    

1.7.1.  Solicitud    

El señor Ismael Morales Correa, en calidad   de apoderado judicial de la señora María de Jesús Fuentes de Romero,   reclama al juez de tutela el amparo transitorio de los derechos fundamentales de   su poderdante a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital. En   consecuencia, solicita que se ordene a COLFONDOS S.A. reconocer la pensión de   sobreviviente de la señora María de Jesús Fuentes de Romero, y a su vez, ordenar   a la accionada cobrar a COLPENSIONES los aportes de la señora Neila Rosa Romero   Fuentes, hija de la peticionaria.    

1.7.2.  Hechos    

1.7.2.1.                   Declara el apoderado de la   accionante, que la señora Neila Rosa Romero Fuentes (q.e.p.d.), hija de su   poderdante, laboró por más de 24 años en el Hospital San José, de San Bernardo   del Viento, Córdoba, como Auxiliar de Servicios Generales, entre los periodos   comprendidos del 15 de octubre de 1987 hasta el día 02 de agosto de 2012.    

1.7.2.2.    Además, agrega que la señora Neila Rosa Romero Fuentes   (q.e.p.d.), cotizó sus aportes en la extinta Caja Departamental de Previsión   Social del Departamento de Córdoba, en los períodos comprendidos entre el 15 de   octubre de 1987 hasta febrero de 1996; y a COLFONDOS S.A., a partir del mes de   marzo de 1996 hasta la fecha de su muerte.    

1.7.2.3.                   En este sentido, expresa que   la causante se encontraba afiliada a COLFONDOS S.A., pero la ESE- Hospital de   San Bernardo del Viento enviaba los aportes al ISS (COLPENSIONES) desde   septiembre de 2001.    

1.7.2.4.                  De igual forma, manifiesta que   la causante Neila Rosa Romero Fuentes (q.e.p.d.), en vida solicitó   insatisfactoriamente la pensión de vejez ante COLFONDOS S.A., toda vez que la   entidad alegó la existencia inconsistencias en unos formatos.    

1.7.2.5.                   A raíz de esta situación, la   ESE- Hospital de San Bernardo del Viento, Córdoba, ofició al ISS (COLPENSIONES)   para que devolviera los aportes de la señora Neila Rosa Romero Fuentes   (q.e.p.d.) a COLFONDOS S.A.    

1.7.2.6.    Así las cosas, afirma que el día 23 de octubre de   2012, COLFONDOS S.A. certificó que la señora Neila Rosa Romero Fuentes   (q.e.p.d.) se encontraba afiliada en pensión a esa entidad desde septiembre de   1995.    

1.7.2.7.   En consecuencia, manifiesta que su poderdante presentó   el día 29 de octubre de 2012, solicitud ante COLFONDOS S.A. con el fin de   obtener el reconocimiento de pensión de sobrevivientes a su favor.    

1.7.2.8.   Sin embargo, el día 28 de diciembre de 2012, mediante   oficio BP-RR-I-L-13652-12-12, fue negado el reconocimiento de la pensión de   sobreviviente a favor de la señora María de Jesús Fuentes de Romero, puesto que   su hija Neila Rosa Romero Fuentes (q.e.p.d.) no había cotizado pensión en los   últimos 3 años.    

1.7.2.9.   El apoderado de la accionante alega que la pensión fue   negada a pesar que la entidad tiene en su poder la información completa de los   aportes en pensión de la causante, en los cuales el empleador informa que los   aportes fueron girados al ISS (COLPENSIONES) y se le solicitó a ésta entidad que   devolviera los aportes a COLFONDOS S.A.    

1.7.2.10.    En virtud de lo expuesto, el apoderado arguye que esta   negativa representa una afectación a los derechos fundamentales de su mandante,   toda vez que la accionante vivía y dependía económicamente de su hija Neila Rosa   Romero Fuentes (q.e.p.d.), quien a su vez no tuvo vida marital permanente con   cónyuge o compañero, ni tuvo hijos. Además, sostiene que la accionante cuenta   con una edad superior a los 89 años, lo que la convierte en sujeto de especial   protección por parte del Estado.    

1.7.2.11.    Estos hechos, llevaron a la actora a interponer por   vía de apoderado judicial acción de tutela el día 01 de marzo de 2013.    

1.7.3.   Argumentos jurídicos de la   tutela    

1.7.3.1. En   primer lugar, indica que la ESE- Hospital de San Bernardo, Córdoba, informó a   COLFONDOS S.A.    que enviaba desde septiembre de 2011 los   aportes de la señora Neila Rosa Romero Fuentes (q.e.p.d.) al ISS, además, el   mismo hospital ofició al ISS para que devolviera los aportes de la causante a   COLFONDOS S.A.    

1.7.3.2.   Asimismo, manifiesta que el día 06 de diciembre de 2012, se le entregó a   COLFONDOS S.A. las planillas de cotizaciones en pensión de la señora Neila Rosa   Romero Fuentes (q.e.p.d.) correspondientes a los años comprendidos entre 2001 a   2012, por lo que ésta entidad no podía alegar inexistencia de cotización de la   causante ya que tenía conocimiento de los aportes que se habían consignado al   ISS (COLPENSIONES).    

1.7.3.3. En   este sentido, sostiene como segundo argumento de su escrito, que en el sistema   de la entidad COLFONDOS S.A. aparece la información donde dan cuenta que   recibieron carta del empleador el día 11 de diciembre de 2012, en la que se   informa que los aportes en PO de la señora Neila Rosa Romero Fuentes (q.e.p.d.),   en el tiempo comprendido entre marzo de 1996 hasta agosto 01 de 2012, fueron   girados al ISS (COLPENSIONES).    

1.7.3.4. Por   último, la tercera razón presentada por el apoderado de la actora, se basa en la   configuración de un perjuicio irremediable para la accionante, toda vez que al   ser una persona de avanzada edad no le es posible iniciar un proceso ordinario   laboral, el cual duraría más de dos años por la congestión que viven los   despachos laborales en esta materia.    

1.7.3.5.  Además, aduce que la jurisprudencia constitucional otorga especial importancia a   la protección de los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad,   lo cual debe considerarse en el caso expuesto ya que la accionante detenta 89   años de edad, lo que la convierte en sujeto de especial protección estatal.    

1.8.          TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE   LA DEMANDA    

Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado   Tercero Penal Municipal de Montería, Córdoba, el día cuatro (04) de marzo de   2013, profirió auto admisorio sobre la solicitud de amparo y ordenó notificar a   las entidades demandadas, a fin que se pronunciaran sobre los hechos y   pretensiones de la acción y allegara las pruebas que consideraran pertinentes.    

En consecuencia, el día siete (07) de marzo   de 2013, el apoderado general del COLFONDOS S.A., presentó escrito que descorrió   los términos del traslado y se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda   sobre las siguientes razones:    

1.8.1.      Primeramente, manifestó que la señora Neila Rosa Romero   Fuentes (q.e.p.d.), no cumplió con el requisito de cobertura estipulado en el   artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que el afiliado fallecido   ha debido cotizar cincuenta semanas en los tres años inmediatamente anteriores a   la fecha del deceso, lo cual no se cumplió en el caso particular ya que la   causante reportó cero (0) semanas cotizadas entre el 02 de agosto de 2009 y 02   de agosto de 2012.    

1.8.2.      Asimismo, señaló que en el hipotético caso de   condenarse a COLFONDOS S.A., a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente   pretendida por la accionante, sin vincular y condenar a la Aseguradora MAPFRE   Colombia Vida Seguros S.A., se vulneraría el derecho al debido proceso de   COLFONDOS S.A., toda vez que MAPFRE S.A. es la aseguradora con la cual se   contrató el seguro previsional y es la llamada a responder por la suma adicional   dejada de cancelar.     

1.8.3.      Por último, sostuvo que la aplicación dictada por   COLFONDOS S.A. en el caso expuesto, se encuentra acorde con lo establecido por   el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, toda   vez que obedece al requisito de progresividad y no vulnera los derechos de la   accionante.     

Por lo anteriormente esbozado, solicitó la   exoneración de su defendida frente a las pretensiones de la demanda.    

1.9.          DECISIONES JUDICIALES    

1.9.1.   Decisión de primera   Instancia    

Mediante sentencia proferida el dieciocho (18) de marzo   2013, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Montería, Córdoba, resolvió negar   por improcedente el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la   seguridad social, a la salud y al mínimo vital de la señora María de Jesús   Fuentes de Romero, en consideración a los siguientes argumentos.    

1.9.1.1.    La primera razón de su   decisión, encuentra sustento en la incompetencia de los jueces de tutela para   entrar a decidir sobre conflictos jurídicos que surjan alrededor del   reconocimiento, liquidación y orden de pago de una prestación social, por cuanto   para este propósito existen instancias ordinarias establecidas por el   legislador, las cuales deben ser agotadas previamente para que sea procedente la   acción de tutela.    

             

En consecuencia, estima que resolver de fondo el   presente asunto significaría subrogar al juez la potestad que por vía legal le   ha sido atribuida a la justicia ordinaria.    

1.9.1.2.    Como segundo y último   argumento, consideró que a partir de las pruebas allegas al expediente no se   evidenció vulneración alguna por parte de COLFONDOS S.A. sobre los derechos   fundamentales de la actora, toda vez que ésta última no cumplió con lo   estipulado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.      

1.9.2.   Impugnación    

Dentro de la oportunidad procesal oportuna, el   apoderado de la accionante impugnó la decisión de primera instancia, en base a   las siguientes razones:    

1.9.2.1.      En primer lugar, alegó que si   bien existen mecanismos en la jurisdicción ordinaria para obtener el   reconocimiento del derecho pretendido, los mismos no son idóneos ya que la   accionante cuenta con 89 años de edad y su condición especial deviene procedente   la acción de tutela como mecanismo transitorio.    

1.9.2.2.      Asimismo, como segunda razón   expuesta, sostiene que el a quo incurrió en un yerro de valoración   probatoria puesto que no es cierto que la causante haya dejado de cotizar en un   fondo de pensiones, toda vez que a partir de las pruebas aportadas puede   evidenciarse las cotizaciones a la extinta Caja Departamental de Previsión   Social del Departamento de Córdoba, desde el día 15 de octubre de 1987 hasta   febrero de 1996, y a COLFONDOS S.A. desde marzo de 1996 hasta la fecha del   deceso.    

1.9.2.4.      Por último, afirmó que el a   quo inadvirtió que su defendida se encuentra en estado de debilidad   manifiesta, puesto que es persona de tercera edad y dependía en todas sus formas   del sustento que su hija le proporcionaba, lo que la convierte en sujeto de   especial protección constitucional.       

1.9.3.     Decisión de segunda   instancia    

El día doce (12) de junio de 2013, el Juzgado Segundo   Penal del Circuito de Montería, Córdoba, resolvió sobre la impugnación   presentada por el apoderado de la parte actora, mediante la cual decidió   confirmar en todas sus partes la sentencia del a quo, por las mismas   razones expuestas en la parte considerativa de la sentencia de primera   instancia, es decir, negó el amparo en razón a que estimó la incompetencia del   juez constitucional para resolver asuntos relacionados con prestaciones   económicas; además, advirtió que no existía vulneración alguna en los derechos   fundamentales del accionante ya que no se llenaban los requisitos del artículo   46 de la Ley 100 de 1993.    

1.10.     PRUEBAS DOCUMENTALES   OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE    

Obran en el expediente, entre otras, las   siguientes:    

1.10.1. Copia auténtica de poder especial otorgado por la   accionante al señor Ismael Morales Correa (cuaderno 1, Fl. 7).    

1.10.2. Copia de la solicitud de pensión de sobrevivientes   dirigida a COLFONDOS S.A. por parte del apoderado de la parte actora, Ismael   Morales Correa (cuaderno 1, Fl. 8 y 9).    

1.10.3.  Copia de respuesta del Hospital San José de San   Bernardo del Viento dirigida a Ismael Morales Correa, apoderado de la parte   actora, donde expresan que se encuentran realizando los trámites para el   reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la difunta (cuaderno 1,   Fl. 11).    

1.10.4. Copia de certificado expedido por el Hospital San José   de San Bernardo del Viento donde consta que Neila Rosa Romero Fuentes prestó sus   servicios en esa entidad. Se anexan lista de factores salariales (cuaderno 1,   Fl. 12).    

1.10.5. Copia de certificado de información laboral de la   difunta Neila Rosa Romero Fuentes.    

1.10.6. Copia de certificación de salario base para liquidación   y emisión de bonos pensionales de la señora Neila Rosa Romero Fuentes (cuaderno   1, Fl. 15).    

1.10.7. Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante   (cuaderno 1, Fl. 18).    

1.10.8. Copia de certificado sobre registro civil de defunción   de la señora Neila Rosa Romero Fuentes (cuaderno 1, Fl. 20).    

1.10.9. Copia de declaración juramentada de los señores   Clemencia Naar Romero y Roquelina Vargas García, en la cual manifiestan que   conocen a la accionante y su condición de dependencia económica de su difunta   hija (cuaderno 1, Fl. 21).    

1.10.10.       Copia de declaración   juramentada de la accionante donde manifiesta que era madre de la difunta, que   cohabitaba bajo el mismo techo y dependía económicamente de ella (cuaderno 1,   Fl. 22).    

1.10.11.       Copia de oficio enviado por el   apoderado de la parte actora a COLFONDOS S.A., en donde se anexan la planilla de   pensiones de la difunta Neila Rosa Romero Fuentes, entre otros (cuaderno 1, Fl.   23).    

1.10.12.       Copia de certificado expedido   por COLFONDOS S.A. en donde deja constancia que la difunta Neila Rosa Romero   Fuentes se encontraba afiliada en pensiones a esa entidad desde 29 de septiembre   de 1995 (cuaderno 1, Fls. 26-30).    

1.10.13.       Copia de carta expedida por el   Hospital San José de San Bernardo del Viento en donde manifiesta a COLFONDOS   S.A. que los aportes a pensión de la señora Neila Rosa Romero Fuentes fueron   girados al Instituto de Seguros Sociales en el tiempo comprendido entre marzo de   1996 hasta el 1º de agosto de 2012 (cuaderno 1, Fl. 32).    

1.10.14.       Copia de carta del 07 de   noviembre de 2012 emitida por Hospital San José de San Bernardo del Viento en   donde solicita a COLPENSIONES y al ISS (en liquidación) la devolución de los   aportes en pensión a nombre de la señora Neila Rosa Romero Fuentes (cuaderno1,   Fl. 33).    

1.10.16.       Copia de derecho de petición   presentado por Consorcio ASD-SERVIS-CROMASOFT al Hospital San José de San   Bernardo del Viento en donde reitera la solicitud de modificación en el sistema   para poder expedir el certificados de información laboral con destino a la   emisión de bonos pensionales (cuaderno 1, Fl. 36 y 37).    

1.10.17.       Copia de respuesta por parte   del Consorcio ASD-SERVIS-CROMASOFT al Hospital San José de San Bernardo del   Viento en donde manifiesta que ya han recibido los certificados de información   laboral con destino a la emisión de bonos pensionales (cuaderno 1, Fl. 38).    

1.10.18.       Copia de respuesta enviada por   COLFONDOS S.A. a Ismael Morales Correa, apoderado de la actora, donde niegan la   pensión de sobrevivientes y reconocen la devolución de los dineros   correspondientes a la cuenta de ahorros individual, así como los rendimientos   financieros y el valor del bono pensional respectivo (cuaderno 1, Fls. 39 – 41).    

2.                 ACTUACIONES SURTIDAS ANTE LA   SALA DE REVISIÓN    

2.1.          En virtud de los hechos  y   pretensiones referidas, el suscrito   Magistrado sustanciador, mediante auto del veintiséis (26) de noviembre de dos   mil trece (2013), consideró necesario:    

“PRIMERO.  ORDENAR que por Secretaria   General de la Corte Constitucional se ponga en conocimiento a la empresa   aseguradora MAPFRE Colombia Vida Seguros S.A., así como al Hospital San José,   San Bernardo del Viento, Córdoba, sobre la solicitud de tutela de la referencia   y los respectivos fallos de instancia, para que en el término de tres (3) días   hábiles siguientes a la notificación del presente asunto, ejerzan su derechos de   contradicción y defensa mediante la presentación de pruebas y escritos que   estimen convenientes”.    

Ante esta vinculación no se presentaron pruebas ni se   allegaron intervenciones en sede de revisión, lo cual implica que se valorará el   material probatorio contenido en el expediente recibido en esta Corporación como   objeto único de análisis para el presente caso.    

3.       CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

3.1.          COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional, en desarrollo de las   facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución,   es competente para revisar el fallo de tutela del proceso de esta referencia.   Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala   correspondiente y del reparto del once (11) de octubre de dos mil trece (2013),   verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.    

3.2.            LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA PARA PROMOVER LA PRESENTE ACCIÓN DE TUTELA    

Los artículos 86 de la Constitución, 10   del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación, han sostenido   que es titular de la acción de tutela cualquier persona a la que sus derechos   fundamentales le resulten vulnerados o amenazados, de tal forma que pueda   presentarla por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre. Por   tanto, estas personas pueden invocar directamente el amparo constitucional, o   pueden hacerlo a través de terceros que sean sus apoderados, representantes o   agentes oficiosos, para el caso de las personas que no se encuentran en   condiciones de interponer la acción por sí mismas.    

Así las cosas, en la sentencia T-1259 de   2008, que a su vez cita la sentencia T- 531 de 2002, la Corte  señaló   cuatro situaciones en las que se tiene legitimación en la causa por activa para   el ejercicio de la acción:    

 “En este orden de ideas la Sala pasará a señalar   las referidas posibilidades: (i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La   de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de   edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii)   La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado   debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe   anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general   respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”[7].    

Al respecto el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991   establece que:    

“ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo   momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus   derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.   Los poderes se presumirán auténticos.    

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el   titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.   Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.    

También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los   personeros municipales”.    

Bajo este entendido, encontramos que la Ley autoriza a   los interesados en hacer defender sus derechos fundamentales para que sean   representados mediante apoderados judiciales que sustenten las razones de su   inconformidad. Así las cosas, en el caso sub examine, es evidente que los   accionantes se encuentran representados legalmente por sus respectivos   apoderados mediante poderes especiales debidamente autenticados, lo que les   confiere directamente legitimidad activa para interponer el amparo de la   solicitud.    

A partir de los supuestos fácticos planteados   anteriormente, el problema jurídico que se debe resolver consiste en establecer   si se vulneran o no los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad   social y a la salud de la señora María Wbenceslada Loaiza y de la señora María   de Jesús Fuentes de Romero, por habérseles negado el reconocimiento y pago de la   pensión de sobrevivientes a las que alegan tener derecho, por parte de las   entidades ISS Pensiones y COLFONDOS S.A. respectivamente.    

Para estos propósitos, la Sala reiterará la   jurisprudencia constitucional en relación con: i) la protección constitucional   especial sobre el adulto mayor; ii) la procedencia de la acción de tutela en   contra de decisión judicial; iii) el contenido y alcance del principio de   progresividad de derechos sociales constitucionales; iv) los criterios   constitucionales para acceder a la aplicación del principio de progresividad; y   v) análisis del caso concreto.    

4.1.          PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL   ESPECIAL SOBRE EL ADULTO MAYOR – REITERACIÓN CONSTITUCIONAL.    

El espíritu garantista, impartido por el legislador en   la Carta Constitucional, se ha convertido en un foco determinador que ayuda a   interpretar el grado de necessitas para determinar aquellos derechos que   deben ser protegidos en una escala mayor según cada caso concreto, en atención a   las condiciones y capacidades de cada ciudadano. Esta concepción ha irradiado el   razonamiento del juez constitucional con el objeto de discernir aquellos sujetos   que deben recibir especial protección del Estado, toda vez que no cuentan con la   facultad de evitar y enfrentar autónomamente una necesidad apremiante.    

4.1.1.   En este sentido, los adultos   mayores se encuentran dentro de esta categoría, ya que el ser humano con el paso   de los años pierde vitalidad y habilidades que normalmente le ayudaban a   sustentar las necesidades básicas que requería. Además, como consecuencia del   debilitamiento físico, es lógica la aparición de una amenaza continua de   padecimientos en la salud humana que potencializan esta falta de capacidades,   por lo tanto, se hace necesario que el Estado intervenga y haga extensiva la   protección hacia estas personas con el fin de garantizar sus derechos   fundamentales, entre los cuales, normalmente en estos casos, son el mínimo vital   y la protección social.    

Así las cosas,  los artículos 13 y 46 de la Carta   Política, consagran la necesidad otorgar especial protección a ciertos derechos   con el objeto de alcanzar una igualdad material ante la Ley y de esta forma   hacerla efectiva mediante fórmulas concretas que eleven las posibilidades de   quienes por sus condiciones de manifiesta inferioridad, no alcanzarían de otra   manera el nivel correspondiente a su dignidad humana. De igual modo, la   jurisprudencia constitucional nunca ha sido ajena a esta necesidad y deber, a   punto que ha desarrollado toda una línea jurisprudencial acerca del tema[8] y ha definido   lo siguiente:    

“(e)l Estado social de derecho debe, por mandato   constitucional, prodigar a las personas de la tercera edad un trato o protección   especial y como desarrollo de este principio se tiene establecido la   iusfundamentalidad del derecho a la salud de este grupo de personas que aunado   al derecho a existir en condiciones dignas garantiza al mayor adulto el poder   exigir al Estado que brinde las condiciones necesarias para el goce pleno de sus   derechos de forma efectiva”[9].    

4.1.2.   Igualmente, en la sentencia T-   1032 de 2008[10],   la Corte hizo extensiva la protección constitucional a un señor de 75 años de   edad que reclamaba la continuidad en el pago del auxilio mediante el Programa de   Protección Social al Adulto Mayor, y pesar de haber interpuesto en dos ocasiones   acción de tutela, la Corte estimó que sus facultades y condiciones no le   bastaban para lograr autónomamente su sustento y por ello sostuvo:    

“Existen motivos suficientes para justificar la   interposición de la segunda acción de tutela, dado que el demandante es una   persona de 75 años, con escaso grado de escolaridad -solo cursó hasta segundo   año de primaria- y carece de recursos económicos para su subsistencia. Además   las pretensiones de la demanda y de los derechos que se aducen como vulnerados,   si bien tienen muchos nexos en común no son los mismos. En consecuencia, se   estima que no ha incurrido en duplicidad del ejercicio de la acción de tutela,   ni se aprecia una conducta temeraria ni evidencia de una actuación de mala fe o   abuso del derecho por parte del accionado, por lo que la Sala entrará a   pronunciarse de fondo”.    

4.1.3.   A partir de estos conceptos,   todas las prestaciones sociales relacionadas con la salud y la vida digna de los   adultos mayores, deben ser consideradas como derechos fundamentales y en   consecuencia dignas de amparo tutelar.     

4.2.          PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE   TUTELA EN CONTRA DE DECISIONES JUDICIALES. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.    

La jurisprudencia constitucional y la Ley han sostenido   que si bien en principio la acción de tutela no es procedente para controvertir   fallos judiciales, también se ha aceptado por parte de esta Corporación la   procedencia de la misma de manera excepcional y restringida en aquellos eventos   en los que el juzgador incurrió en alguno de los defectos descritos por la misma   jurisprudencia.    

4.2.1.   Así entonces, la Sala Plena de   la Corte en sentencia C-590 de 2005[11],   expuso el precedente vigente sobre la materia y distinguió entre los requisitos   generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra sentencias.   Los primeros tienen que ver con las condiciones fácticas y de procedimiento, que   buscan hacer compatible el amparo con la eficacia de valores de estirpe legal y   constitucional, relacionados con la seguridad jurídica, los efectos de la cosa   juzgada, la independencia y autonomía del juez, al igual que la distribución   jerárquica de competencias al interior de la rama judicial. Los segundos, se   refieren a la descripción de los defectos en que puede incurrir una decisión   judicial y que la hacen incompatible con la Constitución.    

Los requisitos contemplados en la sentencia C-590 de   2005 son los siguientes:    

“Que la cuestión que se discuta resulte de evidente   relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede   entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia   constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a   otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda   claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es   genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos   fundamentales de las partes.    

Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y   extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo   que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental   irremediable.  De allí que sea un deber del actor desplegar todos los   mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la   defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de   tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de   vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar   en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de   propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta   última.    

Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir,   que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a   partir del hecho que originó la vulneración.  De lo contrario, esto es, de   permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida   la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad   jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta   incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de   resolución de conflictos.    

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe   quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la   sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte   actor.  No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia   C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos   fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de   imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se   genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello   hay lugar a la anulación del juicio.    

Que la parte actora identifique de manera razonable   tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que   hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere   sido posible.  Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de   tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza   y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad   en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión   judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo   ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.    

 Que no se   trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección   de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho   más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de   selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no   seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan   definitivas”.     

4.2.2.   Los requisitos específicos   aluden a la concurrencia de defectos en el fallo atacado que, en virtud de su   gravedad, hacen que el mismo sea incompatible con los preceptos   constitucionales. Así las cosas, la misma sentencia continúa la explicación:    

“Defecto orgánico, que se presenta cuando el   funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,   absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina   cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del   apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se   sustenta la decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en   que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionaleshttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/c-590-05.htm   – _ftn10 o que presentan una   evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o   tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo   a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.    

g. Decisión sin motivación, que implica el   incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos   fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa   motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.    

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se   presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un   derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente   dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar   la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho   fundamental vulnerado.    

i.     Violación directa de la   Constitución.    

El estudio jurisprudencial permite advertir que el   asunto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales   se muestra complejo, puesto que la adecuada protección de los principios y   valores constitucionales implica un ejercicio de ponderación entre la eficacia   de la mencionada acción –presupuesto de Estado Social y Democrático de Derecho-,   y la vigencia de la autonomía e independencia judicial, el principio de cosa   juzgada y la seguridad jurídica[12].    

4.2.3.   En resumen, como ha sido   señalado en reciente jurisprudencia la acción de tutela contra sentencias   judiciales es un instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas   situaciones en que la decisión de juez incurre en graves falencias, de   relevancia constitucional, las cuales tornan la decisión incompatible con la   Constitución. En este sentido, la acción de tutela contra decisión judicial es   concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” del   fallo cuestionado, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva   instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de   interpretación del derecho legislado, que dieron origen a la controversia[13].    

Con el propósito de hacer extensiva y efectiva la   protección del Estado sobre sujetos de especial observancia, el juez   constitucional ha desarrollado mecanismos de interpretación que permiten acceder   a escenarios jurídicos no contemplados en la Ley para la condición del bien   materia de la solicitud, los cuales, impulsados por los principios y derechos   fundamentales consagrados en la Constitución, otorgan la posibilidad de amparar   el mínimo vital y la vida digna de este grupo de personas personas.    

4.3.1.   Entre estas herramientas de   interpretación se encuentra el principio de progresividad de los derechos   sociales constitucionales, que sin desvirtuar el correcto discernir impartido   por el Legislador en la Ley, permite al juez constitucional inaplicar una norma   que ha entrado en vigencia en consideración que para el caso concreto es más   favorable la norma derogada, y la imperiosidad en la solicitud del accionante   requiere que esta última sea aplicada para evitar un desmedro en las condiciones   de vida.    

En este orden de ideas, esta Corporación en Sentencia   C-428 de 2009[14]  sostuvo:    

“El principio de progresividad en la cobertura de la   Seguridad Social y la prohibición,    prima facie, de adoptar medidas que constituyan un retroceso frente al nivel de   protección ya alcanzado en materia de derechos sociales prestacionales,   consiste básicamente en que el Legislador no puede desmejorar los beneficios   señalados previamente en leyes, sin que existan razones suficientes y   constitucionalmente válidas para hacerlo, y   está consagrado tanto en la Constitución Política (artículo 48) como en   otros cuerpos normativos internacionales a los que se halla vinculada Colombia,   en particular, el Pacto Internacional   de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las observaciones del Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas -intérprete   autorizado del PIDESC- y el Pacto de San José de Costa Rica que enuncian   compromisos frente a la progresividad de la legislación en materia de derechos   económicos, sociales y culturales. Es así como esta Corporación ha señalado que   el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel   de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de   derechos sociales se ve restringida por el estándar logrado. En otras palabras,   todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente   problemático, por contradecir, prima facie, el mandato de progresividad”.    

4.3.2.   A pesar de lo anterior, el ente   constitucional no ha sido ajeno en advertir la prohibición de no regresión,   aunque ha determinado su alcance mediante la definición de cinco subreglas que   deben ser aplicadas en cada caso concreto.  Es así como la misma   providencia manifiesta:    

“La prohibición de regresividad no es absoluta ni   petrifica la legislación en materia de derechos sociales, con lo que se quiere   significar que si bien un retroceso debe presumirse en principio   inconstitucional, puede ser justificable a través, eso sí, de un control   judicial más severo. La jurisprudencia ha determinado que para que pueda ser   constitucional el cambio normativo regresivo, las autoridades tienen que   demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese retroceso en el   desarrollo de un derecho social. Así, cuando una medida regresiva es sometida a   juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes   y pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional   imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la   medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que   luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria   para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo no   disponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es   claramente superior al costo que apareja”    

De esta forma la prohibición de no regresión de   derechos económicos, sociales y culturales, es entendida como como una figura   prima facie, lo cual significa que si bien en principio no sería procedente   hacer uso de este recurso, el mismo sería justificable, procedente y conducente   de conformidad con la necesidad de la medida por las condiciones del actor[15].    

4.3.3.   Paralelamente, la   jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de favorabilidad como   otra herramienta a partir de la cual el juez constitucional ha extendido los   efectos de una norma en el tiempo, ya que permite al fallador aplicar la Ley más   favorable al actor en caso de duda ante la concurrencia de varias disposiciones   para ello, motivo por el cual, la misma sentencia C-428 de 2009 continúa   definiendo:    

“El principio de favorabilidad en materia laboral   previsto por el artículo 53 superior opera en caso de duda, tanto en la   aplicación como en la interpretación de las fuentes formales del derecho, y se   refiere a la condición más favorable o más beneficiosa en el ámbito laboral y al   no menoscabo por la ley de los derechos de los trabajadores, que reconoce que   las nuevas normas de carácter laboral o pensional no puede disminuir las   condiciones favorables consolidadas previamente para los trabajadores, de modo   que las más beneficiosas para el trabajador deben ser reconocidas y respetadas   por las leyes posteriores. Al igual que frente al principio de progresividad, la   Corte ha explicado que el principio de favorabilidad en materia laboral no   impide,  per se, la modificación de la normatividad existente, incluso si   la nueva regulación resulta menos favorable al trabajador, ya que este principio   tiene el sentido de asegurar el deber de los operadores jurídicos de aplicar, en   caso de duda y de coexistencia de varias disposiciones, la fuente formal de   derecho vigente más favorable al trabajador, o la interpretación de esas fuentes   que le sea más favorable (in dubio pro operario), pero no necesariamente impedir   las transformaciones legislativas cuando estén justificadas a luz de los   criterios constitucionales que limitan el margen del Legislador”.      

            

Bajo esta misma línea de razonamiento, la Corte en   diversas oportunidades ha hecho uso del principio de progresividad para   inaplicar normas vigentes a un caso concreto y en su lugar dar vida jurídica a   los efectos de una norma derogada, con el fin de amparar derechos fundamentales   para sujetos de especial protección constitucional.    

4.3.4.   Es así que en un caso análogo   al estudiado en sede de revisión,   podemos encontrar la sentencia   T-221 de 2006[16],   en la cual esta Corporación realizó un análisis regresivo del artículo 1° de la   Ley 860 de 2003, que introdujo un requisito para acceder a  la pensión de   invalidez que no estaba contemplado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y   que consiste en la necesidad de cotizar al sistema al menos el 20% entre el   momento en que la persona cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera   calificación del estado de invalidez, frente a lo cual, la Corte estimó que “(i)   se impusieron requisitos más gravosos para acceder a la pensión de invalidez,   (ii) se afectó a personas discapacitadas que merecen especial protección por   parte del estado y (iii) la norma carece de justificación legislativa, pues la   finalidad de la Ley 860 de 2003 consistía en generar una cultura de afiliación   al sistema y la reducción de los fraudes al mismo, objetivo que no por ser   loable deja de ser desproporcionado”.    

4.3.5.   Posteriormente, la Corte   sostuvo este mismo concepto y ratificó su posición en sentencias T-1064 de 2006[17], T-1065 de   2006[18]  y T-628 de 2007[19],   en las cuales inaplicó el artículo 39 de la ley 100 de 1993, y en su lugar,   reconoció la pensión de invalidez bajo los parámetros del artículo 6º del   Decreto 758 de 1990.    

4.3.6.   Asimismo, cabe destacar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia, ha procedido en casos similares empleando el principio de   progresividad con el fin de amparar el derecho al reconocimiento de la pensión   de invalidez, aplicando sobre la Ley 100 de 1993, el régimen pensional anterior   contenido en el Decreto 758 de 1990[20].   Es así como en sentencia del 4 de julio de 2006, radicación 27556[21], la Sala   Laboral sostuvo:    

“Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y   dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está   afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan   suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para   disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al   infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte   que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos   constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley   100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su   subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión,   pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le   permiten, a quien ha padecido una novedad  hacerle frente, mediante el   acceso a la pensión, como consecuencia de los  aportes válidamente   realizados antes de su acaecimiento.    

Efectivamente dentro del antiguo régimen era   indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de   los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas   en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y   haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas   dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo   resultado.    

Pero sería una paradoja jurídica entender que quien   había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como   acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las   26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un   amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que   ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y   la equidad permiten desconocer”.    

4.3.7.   Ahora bien, en materia de   pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia Constitucional también ha aplicado   el principio de progresividad con el fin de amparar derechos fundamentales de   personas en estado de necesidad, es así que en Sentencia   T-1036  de   2008[22],   en la que se estudió el caso de una madre cabeza de familia a la cual le fue   negada la pensión de sobrevivientes por cuanto su fallecido esposo no había alcanzado el 20% del tiempo de cotización   exigido entre los 20 años de edad y la época de su deceso.    

En esta ocasión, la Corte mantuvo su concepto sobre el   contenido regresivo de del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al haber elevado   los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, razón por la que   manifestó:    

“Como resultado de esta modificación, (Artículo 12   de le Ley 797 de 2003) los requisitos para acceder a la pensión de   sobrevivientes se han hecho más estrictos debido a la creación de una nueva   exigencia –fidelidad de cotización al sistema- y al incremento del requisito   previo de las semanas de cotización –50 en vez de 26-. Aunque esta disposición   es de carácter general, el juez constitucional debe atender el hecho   incontrovertible según el cual, su aplicación puede llegar a tener un impacto   desproporcionado sobre algunas madres cabeza de familia y sus hijos e hijas. Es   dicho impacto desproporcionado en cada caso que se torna relevante en sede de   tutela, donde la Corte no efectúa un control abstracto de las normas sino que   define si los derechos fundamentales de sujetos específicos han sido   desconocidos.    

4.3.8.  De esta forma, la sentencia resolvió aplicar la   excepción de inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 con el   objetivo de proteger los derechos de la accionante y de sus menores hijas, y en   consecuencia, revocó la decisión de instancia que había denegado en amparo en   base al incumplimiento en el requisito de fidelidad al sistema pensional.    

4.3.9.  Linealmente, también en sentencia C-556 de 2009[23],   en el estudio de constitucionalidad de los literales a) y b) del artículo 12 de   la Ley 797 de 2003[24],   la Corte estimó que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 introdujo una exigencia   de fidelidad al sistema pensional que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de   1993, la cual representa una medida regresiva frente a los derechos e intereses   de los cotizantes al establecer un requisito más riguroso para acceder a la   pensión de sobrevivientes[25].    

Bajo este entendido sostuvo:    

“El artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó el 46   de la Ley 100 de 1993, señalando los requisitos para la obtención de la pensión   de sobrevivientes, y exige que el afiliado fallecido hubiera cotizado cincuenta   semanas dentro de los tres últimos años (los inmediatamente anteriores al   fallecimiento) y que se acrediten los requisitos contemplados en los literales   a) y b) de dicho artículo, que contemplan una exigencia de fidelidad de   cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, que constituye una   medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación   establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes,   desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada   en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su   fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se   está haciendo a sus beneficiarios”.                                                   

4.3.10. Asimismo, mediante Sentencia T-586A de 2011[26], al estudiar si habían   sido vulnerados los derechos fundamentales   de la accionante y sus hijos por parte del fondo de pensiones demandando, al no   reconocerles la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de su   esposo, bajo el argumento que éste no cumplía con el requisito de fidelidad al   sistema, por lo que la Corte consideró en   esta ocasión:    

“Todos los   operadores jurídicos deben actuar teniendo en cuenta el principio de   progresividad en materia de seguridad social, comenzando por el poder   legislativo que es el que tiene la competencia para expedir las normas y   modificarlas, entendiendo que para que pueda configurar una norma de carácter   regresivo, debe existir una justificación constitucional para la misma que   termine haciéndola concordante con dicho principio. La Corte Constitucional ha   precisado que se deben inaplicar los requisitos exigidos para acceder al   reconocimiento y pago de prestaciones sociales, como lo son la pensión de   invalidez y de sobrevivientes, siempre y cuando resulten regresivos y contrarios   al principio de progresividad, porque esto significa que son contrarios a la   Carta Política. El requisito de fidelidad no puede ser aplicado ni siquiera en   los casos en que se encontraba vigente para el momento del fallecimiento del   accionante (…)”.    

Así entonces, igualmente en sentencia T-128   de 2012[27],   esta Corte analizó la problemática en la aplicación del principio de   progresividad en materia de derecho pensional de sobrevivientes. En esta   ocasión, una madre cabeza de familia a la que le había sido negado su derecho a   la pensión de sobrevivientes, interpone acción de tutela con ocasión a la demora   y dificultades en los trámites internos de la entidad demandada, los cuales   habían repercutido negativamente sobre los intereses sociales de la accionante,   razón por la que en esta ocasión aseguró:    

“Así, la   Corte se ha encargado de enjuiciar diversas situaciones en las que sujetos   acreedores a una pensión han visto obstruido el goce efectivo del derecho por   trámites administrativos y controversias legales a las que no tienen por qué   estar sometidas.     

5.3. Quiere decir lo anterior, que el sistema integral   de seguridad social está diseñado de tal manera que una vez ocurra un siniestro   asegurado por el mismo, saldrá una entidad a responder por el pago de las   prestaciones causadas, para de esta manera asegurar la continuidad de los   ingresos económicos del núcleo familiar del afiliado. Siendo esta la finalidad   del sistema, cualquier demora injustificada en el reconocimiento de los   beneficios que se otorgan, puede llevar implícita una vulneración de derechos   fundamentales.     

En ese sentido, para evitar que las entidades   encargadas de administrar la seguridad social, afecten a los beneficiarios del   sistema, es deber de las mismas, que trabajen armónicamente con el fin de   reconocer lo más prontamente posible, los derechos prestacionales que surgen con   ocasión de la ocurrencia de una de las contingencias aseguradas, evitando al   máximo añadir más angustias a la familia del trabajador afectado o fallecido,   por la falta de los recursos necesarios para sobrellevar una subsistencia   digna”.    

4.3.11.  Estos conceptos muestran   claramente que la jurisprudencia constitucional no ha sido ajena en reconocer la   necesidad de hacer extensiva la aplicación de disposiciones sin efectos en la   vida jurídica, cuando éstas sean pertinentes para amparar los derechos   fundamentales del accionante de conformidad a la condición especial en la que se   encuentra.    

Además, queda claro que frente a la aplicación del   principio de progresividad sobre el derecho de pensión, y en especial sobre la   pensión de sobrevivientes, se ha reconocido que el artículo 12 de la Ley 797 de   2003 introdujo una medida regresiva al establecer el requisito de las cincuenta   semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores al deceso del de cujus.      

4.4.          ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO    

4.4.1.  EXPEDIENTE   T-3.982.099    

4.4.1.1.Tal como se reseñó en los antecedentes, el día 17 de   febrero de 2006, la accionante solicitó ante el ISS el reconocimiento de la   pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del señor Óscar Mina   Ramos (q.e.p.d.), la cual fue resuelta mediante Resolución 004250 de 2007, que   negó la prestación en reclamo en consideración a que el de cujus no había   alcanzado a cotizar las 50 semanas en los últimos 3 años que requiere la Ley 797   de 2003.    

4.4.1.2.Ante esta circunstancia, la accionante inició proceso   ordinario laboral en el cual adujo que la norma aplicable era la disposición   contemplada en la versión original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y   subsidiariamente, el precepto consagrado en los artículos 6º y 25 del Acuerdo   049 de 1990, ya que el de cujus fue afiliado al ISS en calidad de   trabajador dependiente desde febrero de 1969, tiempo a partir del cual cotizó un   total de 456 semanas hasta el momento de su deceso el 15 de octubre de 2005,   logrando así una cotización total de 47 semanas en los últimos 3 años anteriores   a su fallecimiento.    

4.4.1.3.Sin embargo, el Juzgado Octavo Laboral Adjunto del   Circuito de Cali, Valle del Cauca, denegó las pretensiones de la demanda por   considerar que la norma aplicable al caso era la Ley 797 de 2003, y en base a   ésta, el de cujus no había alcanzado a cotizar las 50 semanas en los   últimos 3 años que requiere la norma. Esta decisión fue confirmada en todas sus   partes por la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Santiago de Cali.    

4.4.1.4.El día 22 de marzo de 2013, la accionante solicitó el   amparo constitucional por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al   mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad, el cual fue negado por en   primera instancia por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia debido a que no cumplió con el requisito de subsidiariedad, y su vez,   confirmado por las mismas razones en segunda instancia por su Sala de Decisión   de Tutelas.     

4.4.1.5.       En sede de revisión, no se   allegaron pruebas ni intervenciones adicionales a las contenidas en el   expediente.    

No obstante, la Sala observa las siguientes premisas:    

4.4.1.6.   En primer lugar, este caso involucra los intereses de   una señora de 76 años de edad que no se encuentra en condiciones de producir   para sostener un sustento que le permita vivir en condiciones dignas, debido a   que se encuentra sin empleo y sin afiliación a seguridad social, lo cual nos   ubica inmediatamente en un plano de especial protección constitucional frente a   la accionante, y que a su vez permite flexibilizar el grado de rigidez frente al   análisis de procedencia de la solicitud de amparo.    

4.4.1.7.       Así las cosas, si bien es   cierto que en el caso expuesto no se cumplió el requisito de subsidiariedad de   la acción de tutela al no haberse agotado previamente el recurso de casación   laboral, no es menos cierto el hecho que el trámite de éste recurso se   convertiría para la accionante en un procedimiento gravoso y dilatador frente a   su expectativa de vida, lo que a su vez prolongaría aún más la espera por un   derecho del cual no tendría certeza de recibir amparo. Esto a su vez podría   generar un perjuicio irremediable para la actora, en razón de su avanzada edad,   escasos recursos y desafiliación a seguridad social que la dejan vulnerable sin   poder hacer frente ante cualquier repentina adversidad[28].    

Adicionalmente, cabe indicar que los fallos   cuestionados incurrieron en un defecto por desconocimiento del precedente   jurisprudencial. Como se expuso en la parte considerativa de esta sentencia, en   numerales ocasiones esta Corporación y la Corte Suprema de Justicia han   reconocido la posibilidad de aplicar el principio de progresividad cuando el   peticionario se halle en una condición como sujeto de especial protección   constitucional y la aplicabilidad de la norma favorable sea pertinente para   evitar la configuración de un perjuicio irremediable sobre el actor.    

4.4.1.8.   En segundo lugar, como puede desprenderse de la lectura   de los hechos, pretensiones y pruebas allegadas en el expediente, el señor Óscar   Mina Ramos (q.e.p.d.) logró cumplir los requisitos para consolidar la pensión de   sobrevivientes bajo el régimen contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de   1993 y el precepto consagrado en los   artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990; sin embargo, le restaron tres (3)   semanas para cumplir con el requisito de las cincuenta (50) que consagra la Ley   797 de 2003.    

Es evidente que según lo expuesto en la parte   considerativa de esta providencia, en virtud del principio de progresividad de   los derechos sociales constitucionales, la accionante accedería al régimen más   favorable para sus intereses debido a que: (i) el caso comporta una necesidad   constitucional imperativa ya que busca garantizar una mejora en las condiciones   de vida de una señora de 76 años desempleada y sin afiliación a seguridad   social; (ii) la medida resulta realmente efectiva puesto que es el único puente   legal que le permite acceder a obtener una mayor protección de su derecho a la   vida en condiciones dignas y a la salud; (iii) la accionante no cuenta con otra   alternativa legal que le permita garantizar un sustento; (iv) la medida no   alcanza a afectar el contenido mínimo del derecho social comprometido en   atención a que al de cujus únicamente le restaron tres (3) semanas para   cumplir con el requisito contemplado en la Ley 797 de 2003, lo que habrá de   estimarse para este caso como un número de cotizaciones razonable para acceder a   la aplicación del principio de progresividad.    

4.4.1.9.   Como tercer aspecto notado por esta Sala de Revisión,   se remarca que la jurisprudencia de esta Corporación ya ha reconocido el   contenido regresivo contemplado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda   vez que dificultó el acceso a la pensión de sobrevivientes al estipular el   requisito de las cincuenta semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores   al deceso.    

4.4.1.10.                        En consecuencia, se revocará   la sentencia del día 4 de junio de 2013,   proferida por  la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala   de Decisión de Tutelas, que confirmó el fallo del 10 de abril de 2013, emitido   por su la Sala de Casación Laboral, que negó el amparo de los derechos   fundamentales invocados. Por lo cual, se dejará sin efectos la sentencia   resuelta por la Sala Primera Laboral de Decisión del Tribunal Superior de   Santiago de Cali, que confirmó la sentencia del día 29 de julio de 2011,   proveída por el Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, Valle del   Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda.    

En su lugar, se procederá a conceder la solicitud de   amparo pretendida por la accionante y se ordenará al ISS Pensiones reconocer y   pagar a favor de la misma la pensión de sobrevivientes alegada, teniendo en   cuenta las condiciones de la actora, su avanzada edad y la certeza del derecho,   los cuales se convierten en un factor que potencializa y acelera el amparo   constitucional para evitar de forma pronta y oportuna la continuidad de la   afectación.    

4.5.          EXPEDIENTE T- 4.054.130.    

4.5.1.  Como se manifestó precedentemente, la señora Neila Rosa   Romero Fuentes (q.e.p.d.), hija de la peticionaria, cotizó sus aportes en la   extinta Caja Departamental de Previsión Social del Departamento de Córdoba, en   los períodos comprendidos entre el 15 de octubre de 1987 hasta febrero de 1996,   y a COLFONDOS S.A., a partir del mes de marzo de 1996 hasta la fecha de su   muerte, como Auxiliar de Servicios Generales en el Hospital San José, de San   Bernardo del Viento, Córdoba.    

4.5.2.  Sin embargo, el día 28 de diciembre de 2012, mediante   oficio BP-RR-I-L-13652-12-12, COLFONDOS S.A. negó el reconocimiento de la   pensión de sobreviviente a favor de la señora María de Jesús Fuentes de Romero,   puesto que su hija Neila Rosa Romero Fuentes (q.e.p.d.) no había cotizado   pensión en los últimos 3 años.    

4.5.3.  La accionante alega que la pensión fue negada a pesar   que la entidad tiene en su poder la información completa de los aportes en   pensión de la causante, en los cuales el empleador informa que los aportes   fueron girados al ISS (COLPENSIONES) y se le solicitó a ésta entidad que   devolviera los aportes a COLFONDOS S.A.    

4.5.4.  En consecuencia, interpuso acción de tutela el 1° de   marzo de 2013 por considerar que esta negativa representa una afectación a los   derechos fundamentales al mínimo vital y la vida digna, toda vez que la   accionante vivía y dependía económicamente de su hija Neila Rosa Romero Fuentes   (q.e.p.d.), quien a su vez no tuvo vida marital permanente con cónyuge o   compañero, ni tuvo hijos. Además, sostiene que cuenta con una edad superior a   los 89 años, lo que la convierte en sujeto de especial protección por parte del   Estado.    

4.5.5.  No obstante, el Juzgado Tercero Penal Municipal de   Montería, Córdoba, resolvió negar por improcedente el amparo constitucional de   los derechos fundamentales al considerar improcedente la acción de tutela para   decidir sobre asuntos de tipo prestacional. Esta decisión fue confirmada en   todas sus partes por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, Córdoba,   en segunda instancia.    

4.5.6.   En sede de revisión, ninguna de   las partes presentó pruebas ni intervenciones distintas a las contenidas en el   expediente allegado a esta Corporación.    

Esta Sala de Revisión advierte los siguientes aspectos   para el caso planteado:    

4.5.7.  Primeramente, emerge la necesidad de resaltar que el   sujeto de la presente solicitud de amparo es una señora de 89 años de edad  que ha quedado sin ingresos para su sostenimiento, puesto que dependía   económicamente de su hija fallecida, lo cual ubica a esta Sala de Revisión en un   plano de especial protección constitucional frente a la peticionaria por las   difíciles condiciones que afronta.    

En este sentido, cabe destacar que el   juicio de procedibilidad de la acción para el presente caso, no debe comportar   el mismo grado de rigidez que debe aplicarse en casos donde no hay sujetos de   especial protección constitucional. Es así entonces, que esta Sala observa lo   poco apropiado que sería someter a la accionante a un proceso ordinario laboral,   más aún cuando esta Corporación no es ajena a la congestión que afrontan   actualmente los juzgados laborales. De tal forma, que esta circunstancia podría   configurar un perjuicio irremediable para la actora, en la medida de expirar su   periodo de vida antes del reconocimiento del beneficio.    

En la sentencia SU-1073 de 2012[29], la Corte   obvió el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela por la importancia   en el reconocimiento del derecho a la indexación pensional reclamado por los   accionantes. Así entonces, en este caso se observa imperiosa la protección de   los derechos invocados las circunstancias en las que se encuentra a actora.    

4.5.8.  Como segundo aspecto a tener en cuenta por esta Sala de   Revisión, resaltan las notorias dificultades administrativas entre las entidades   involucradas, las cuales han redundado en contra de los intereses de la   peticionaria al punto de negarle el reconocimiento de su derecho. Esta   circunstancia no puede ser tolerada por el juez de tutela, quien tiene el deber   de cobijar al ciudadano frente a los yerros administrativos y funcionales que   puedan sufrir las entidades prestadoras de servicios de salud y pensión.    

Estas consideraciones fueron expuestas por   esta Corporación en Sentencia T-441 de 2013[30],   en la cual se reconoció la existencia de dificultades de tipo administrativo en   la transición entre el ISS a COLPENSIONES, de lo cual se expresó:    

Esta problemática   llevó a esta Corporación a realizar una precisión en relación con las personas   que se encontraban solicitando pensiones en cualquiera de sus modalidades, de   manera que mediante Auto 110 de 2013[31], en el cual se decretó   una medida provisional en el trámite de revisión del expediente acumulado   T–3287521, esta Corporación estimó:    

El conjunto de   personas afectadas por la problemática del ISS en liquidación y Colpensiones es   heterogéneo. Primero, en él se integran sujetos de especial protección   constitucional en razón de su edad (menores de edad o personas de la tercera   edad), su condición de salud (personas en condición de discapacidad), o su   condición social (personas sin ingresos o ingresos bajos) y, los sujetos que no   se encuentran en ninguna de estas categorías constitucionales. Segundo,   dependiendo del contenido de la solicitud o la orden de tutela, se advierte la   presencia de personas que aguardan el reconocimiento de la pensión en cualquiera   de sus modalidades, la reliquidación de misma, la indemnización sustitutiva de   la pensión, o la realización de un trámite administrativo dirigido a la   corrección de su historia laboral, la realización de novedades de nómina u otros   trámites. Así, en un primer momento la Sala excluirá del grupo prioritario a las   personas que no ostentan la calidad de sujetos de especial protección   constitucional, y a las que persigan la reliquidación de su pensión,   indemnización sustitutiva de la pensión o la realización de trámites   administrativos que no tengan relación con el reconocimiento actual de una   pensión.    

Esta   consideración llevó a la Corte a decretar una orden a  los jueces de   instancia que recibieran tutelas por cumplimiento de derechos de petición   radicados ante el ISS por motivo de derechos pensionales, la cual, consistió en   agilizar los trámites y reconocer los derechos pensionales de aquellas personas   que se encontraran dentro de los parámetros de prioridad definidos en la misma   providencia.    

Bajo estas apreciaciones, como se desprende   de la lectura y análisis del expediente y sus pruebas, es evidente que al ISS   COLPENSIONES se le han hecho las solicitudes para devolver los aportes de señora   Neila Rosa Romero Fuentes (q.e.p.d.) a COLFONDOS S.A., con el objeto de   actualizar la base de datos de la causante para el reconocimiento de la pensión   en petición. Igualmente, es claro que la causante en vida no tuvo hijos ni   cohabito maritalmente con compañero permanente, lo cual permite a la evidenciar   la ausencia de óbices.    

Esta exposición, conduce a esta Sala al   razonamiento inexorable por el cual se evidencia el desconocimiento del   precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de principio de   progresividad aplicado al reconocimiento de derechos pensionales, de manera que   los jueces de instancia inobservaron el desarrollo que ha tenido este tema   dentro de la jurisprudencia de esta Corporación.    

4.5.9.      En virtud de lo expuesto, esta Sala entrará a revocar   la sentencia del 12 de junio de 2013, proferida por el Juzgado Segundo Penal del   Circuito de Montería, Córdoba, que confirmó en todas sus partes la sentencia del   18 de marzo de 2013, emitida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Montería,   Córdoba, que resolvió negar por improcedente el amparo constitucional de los   derechos fundamentales invocados.    

En consecuencia, se ordenará al ISS COLPENSIONES para   que un término de cuarenta y ocho (48) horas envié a COLFONDOS S.A. la   información de los aportes realizados por la señora Neila Rosa Romero Fuentes   (q.e.p.d.), con el fin de actualizar la base de datos de su aportes. A su vez,   se ordenará a COLFONDOS S.A. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes   alegada por la peticionaria con el correspondiente retroactivo dejado de   percibir y sus intereses desde la fecha en que se generó el derecho, en un   término máximo de diez (10) días contados luego de expiradas las cuarenta y ocho   (48) horas otorgadas al ISS COLPENSIONES.     

5.       DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de   Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución Nacional.    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la sentencia del día 4 de junio de 2013, proferida por    la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de   Tutelas, que confirmó el fallo del 10 de abril de 2013, emitido por su Sala de   Casación Laboral, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. En   consecuencia, AMPARAR los derechos fundamentales invocados por la   accionante, y por tanto, dejar sin efectos la sentencia resuelta por la Sala   Primera Laboral de Decisión del Tribunal Superior de Santiago de Cali, que   confirmó la sentencia del día 29 de julio de 2011, proveída por el Juzgado   Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, Valle del Cauca, que denegó las   pretensiones de la demanda, dentro del expediente T-3.982.099.      

Segundo.-   ORDENAR  al ISS Pensiones reconocer y pagar la   pensión de sobrevivientes solicitada por María Wbenceslada Loaiza con los   ingresos dejados de percibir desde el momento en que se configuró el derecho, en   consideración a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.    

Tercero.- REVOCAR la sentencia del 12 de junio de 2013,   proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, Córdoba, que   confirmó en todas sus partes la sentencia del  18 de marzo de 2013, emitida por   el Juzgado Tercero Penal Municipal de Montería, Córdoba, que resolvió negar el   amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados, dentro del   expediente T- 4.054.130.      

Quinto.-   ORDENAR  a COLFONDOS S.A. reconocer, una vez allegada la información de los aportes de la   señora Neila Rosa Romero Fuentes (q.e.p.d.) por parte del ISS COLPENSIONES, la   pensión de sobrevivientes de la señora María de Jesús Fuentes de Romero con los   ingresos dejados de percibir desde el momento en que se configuró el derecho, en   un término máximo de diez (10) días contados luego de expiradas las cuarenta y   ocho (48) horas del inciso cuarto.    

Sexto.- Librar, por la   Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

[1]  Sentencia T-563 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa    

[2] Corte   Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad. 21639, 15 de junio de 2004.    

[3] M.P. Juan Carlos   Henao Pérez.    

[4] M.P. Alejandro   Martínez Caballero.    

[5] M.P. Alejandro   Martínez Caballero.    

[6] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[7]Véase las   Sentencias T- 1259 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T- 329 de 2010. M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio.    

[8]   Ver sentencias: T-1039 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-1032 de   2008, M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo; T-315 de 2011, Jorge Iván Palacio Palacio;   T-134 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-329 de 2012, M.P. María   Victoria Cale Correa; T-1069 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Entre   otras.    

[9]   Sentencia T-655 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[10] M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[11] M.P. Jaime   Córdoba Triviño.    

[13] Sentencia T-555   del 19 de agosto de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[14] M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[15] Ver sentencias:   C-333 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-335 de 1994, M.P. José Gregorio   Hernández Galindo; C-663 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-228 de   2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-507 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño;   C-556 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-630 de 2011, M.P. María Victoria   Calle Correa; C-536 de 2012, M.P. Adriana M. Guillén Arango.    

[16] M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[17] M.P. Clara Inés   Vargas Hernández.    

[18] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[19] M.P. Clara Inés   Vargas Hernández.    

[20]   En sentencia T-383 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa, se citan los   fallos del  del   5 de julio de 2005, expediente 24280, que ha sido reiterada a la fecha   (consúltense las decisiones proferidas el 19 de julio de 2005 (radicación   23178); 26 de julio de 2005 (radicación 23414); 21 de febrero de 2006   (radicación 24812); 14 de marzo de 2006 (radicación 26949); 30 de marzo de 2006   (radicación 27194); 18 de mayo de 2006 (radicación 27549); 24 de mayo de 2006   (radicación 25968); 4 de julio de 2006 (radicación 27556), entre otras.    

[21]   M.P. Luis Javier Osorio López.    

[22] M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa    

[23] M.P. Nilson   Pinilla Pinilla.    

[24]   “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones   previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes   Pensionales exceptuados y especiales”.    

[25] Ver igualmente Sentencia   T-755 del 21 de septiembre de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[26] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[27] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva    

[28] En la sentencia   SU-1073 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se acumularon varios   expedientes en donde los accionantes solicitaban el reconocimiento de su derecho   a la indexación pensional. En varios de estos casos, no se cumplió con el   requisito subsidiariedad, aunque la Corte estimó la inaplicabilidad de este   requisito por la relevancia constitucional del caso y la apremiante condición de   los derechos invocados por los accionantes.    

[29] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[30] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[31] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.