T-016-19

         T-016-19             

Sentencia T-016/19    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad    

DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL   ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Reiteración   de jurisprudencia    

DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO-Configuración    

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION   COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES    

El defecto específico de procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales denominado violación directa de   la Constitución, se genera a partir del desconocimiento de los jueces de su   obligación de aplicar el texto superior, conforme con el mandato consagrado en   el artículo 4 de la Carta Política que antepone de manera preferente la   aplicación de sus postulados, en procura de materializar la supremacía   constitucional y de garantizar la eficacia directa de las disposiciones   superiores.    

PRINCIPIO   DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia cuando el proceso se   encuentra en trámite    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Agotamiento de   todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial como requisito   general de procedibilidad    

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Competencia   para establecer la responsabilidad penal de los miembros de las Fuerzas   Militares    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por   incumplir requisito de subsidiariedad en proceso penal    

Referencia:   Expediente T- 6.696.098    

Acción de   tutela interpuesta por Henry William Torres Escalante contra la   Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal.    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Bogotá D.C.,   veintidós (22) de enero dos mil diecinueve (2019).    

La Sala   Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por   los magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y Cristina Pardo   Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales   y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de   la Constitución Política, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

En el   proceso de revisión del fallo del seis (06) de marzo de dos mil dieciocho   (2018), proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,   el cual confirmó la sentencia de primera instancia emitida el veinticinco (25)   de enero del mismo año por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia, que negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el Mayor   General (R) Henry William Torres Escalante contra la Sala Única de Decisión del   Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal. El expediente fue   seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro,   mediante Auto del veintisiete (27) de abril de dos mil dieciocho (2018).[1]    

I.   ANTECEDENTES    

El 15 de enero de 2018, por intermedio de apoderado judicial, el Mayor General   (R) Henry William Torres Escalante presentó acción de tutela contra la Sala   Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, por   considerar que ésta con la providencia que dictó el 15 de diciembre de 2017,   mediante la cual revocó la sustitución de la medida de aseguramiento que le fue   concedida al actor por el Juez Primero Penal del Circuito de Yopal en Auto del 3   de agosto de 2017, dentro del radicado No. 2016-00006 que corresponde a la   investigación oficiosa que se le adelanta por el presunto delito de homicidio en   las personas protegidas de Daniel Torres Arciniegas y el adolescente Roque Julio   Torres Torres, desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso y a la   libertad individual, en tanto incurrió en los defectos sustantivo y de violación   directa de la Constitución. Solicita dejar sin efectos el Auto del 15 de   diciembre de 2017 proferido por el Tribunal accionado y que, en su lugar, se le   conceda la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad o,   de manera subsidiaria, se ordene lo pertinente “para que la propia Corte o de   ser el caso el Tribunal de Yopal ordene suspender la orden de captura librada en   contra de mi procurado”.[2]   A continuación, se exponen los hechos en que se funda la acción de tutela y   la solicitud planteada.    

1. Hechos y solicitud    

1.1. Hechos   que motivaron el proceso penal identificado con el radicado No. 2016-00006    

1.1.1. Según narra el accionante, el 10 de octubre de 2005, tropas del Batallón   de Infantería Ramón Nonato Pérez reportaron la baja en combate de Hugo Edgar   Araque Rodríguez. Cuenta que 4 días después la señora Blanca Marina Rodríguez,   madre del fallecido Araque Rodríguez, presentó denuncia afirmando que su hijo no   era subversivo y que el menor Roque Julio Torres Torres era testigo de la forma   cómo había ocurrido la muerte.    

1.1.2. Por haber sido mencionados como testigos respecto de la muerte de Hugo   Edgar Araque Rodríguez, el 11 de agosto de 2006, Daniel Torres Arciniegas y   Roque Julio Torres Torres declararon ante el Juzgado 45 Penal Militar en el   sentido de que la muerte de Araque Rodríguez no tuvo lugar en un combate, sino   que se trató de un homicidio. Algunos meses después, el 16 de noviembre de 2006,   Daniel Torres Arciniegas denunció haber sido objeto de malos tratos por parte de   tropas adscritas a la Brigada XVI del Ejército Nacional, la cual era Comandada   desde el 10 de diciembre de 2005 por el Mayor General (R) Henry William Torres   Escalante, actual accionante.    

1.1.3. Señala el actor que el 8 de marzo de 2007, el DAS dirigió a la Brigada   XVI del Ejército Nacional, un registro de información “de que en la finca de   propiedad de Daniel y Roque Julio Torres estaban haciendo presencia miembros del   ELN bajo las órdenes de Alias Pacho”. Con base en lo anterior, “el 15 de   marzo de 2017 a las 12 m, el Subteniente Marco Fabián García Céspedes dio la   orden al Cabo Chavarro de alistar el personal del Grupo Delta 6 para salir a   cumplir órdenes emitidas por el Comandante de la Brigada 16”. La primera   actividad fue un retén en la carretera que conduce de Aguazul a Cupiagua, y al   día siguiente se realizó una “operación” en la Vereda El Triunfo   “porque según información de la brigada, allí se encontraban miembros del ELN”.        

1.1.4. El 16 de marzo de 2007, los miembros del grupo Delta 6, junto al soldado   profesional Socha, que los guío a la vereda El Triunfo, llegaron a una casa del   lugar y, según narra el actor, “luego de unos pocos minutos el Teniente   García Céspedes sacó a un señor de la casa y el soldado Arteaga a un menor, los   llevaron a 12 metros aproximadamente de la casa y luego de discutir los mataron   con tiros de fusil. El Teniente García Céspedes colocó armas a los occisos y las   hizo disparar. El Teniente García también ordenó disparar una ametralladora M y   un lanzagranadas MGL hacía la parte alta de la escena para simular un combate”.   El Teniente García Céspedes informó a la Brigada XVI haber dado de baja dos   personas en combate, ante lo cual la brigada manifestó que mandaría apoyo aéreo   para sacar del área los dos cadáveres.      

1.1.5. A las 7:30 am de ese mismo día, se registró la felicitación por parte del   Comandante de la Brigada XVI a los miembros del Batallón de Contraguerrila 65   “por dar de baja a dos guerrilleros”.    

1.1.6. Dos días después, según indica el actor, es decir el 18 de marzo de 2007,   el Teniente García Céspedes reunió a quienes participaron en la supuesta   operación y “les indicó qué debían decir ante el Juez Penal Militar”.    

1.2.             Antecedentes procesales relevantes    

1.2.1. Previa vinculación formal, la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte   Suprema de Justicia, mediante resolución del 28 de marzo de 2016, resolvió la   situación jurídica al indagado Mayor General (R) Henry William Torres Escalante,   imponiéndole medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en   detención preventiva en establecimiento carcelario como presunto autor   responsable de los delitos de homicidio en persona protegida, siendo víctimas   Daniel Torres Arciniegas y su menor hijo Roque Julio Torres Torres, librando la   correspondiente orden de captura. Ese mismo día, el accionante compareció   voluntariamente y se sometió a la detención, siendo efectivizada la orden de   captura en centro de reclusión militar.      

1.2.3. El 14 de septiembre de 2016, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Yopal   asumió conocimiento y luego de llevar a cabo audiencia preparatoria y de   resolver diversos recursos, fijó el día 1° de febrero de 2018 para llevar a cabo   la audiencia pública de juzgamiento, la cual fue aplazada.    

1.2.4. El 22 de junio de 2017, el abogado defensor del accionante dirigió al   Fiscal del caso, escrito manifestando la intención del Mayor General (R) Henry   William Torres Escalante de someterse a la Jurisdicción Especial para la Paz –en   adelante, JEP-. Según explica en la tutela, “en consecuencia, de conformidad   con el artículo 52 de la Ley 1820 de 2016 y el artículo 7° del Decreto Ley 706   de 2017, solicitó trasladar tal manifestación y petición al juez que conocía del   juzgamiento para que éste a su vez concediera la revocatoria o sustitución de la   medida de aseguramiento de que tratan las normas referidas”, entre otras   solicitudes. El fiscal procedió al traslado del escrito, el cual fue recibido   por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Yopal el 14 de julio de 2017, y el 19 de   julio de 2017 se allegó por la defensa del accionante el original del acta   suscrita por el Mayor General (R) Henry William Torres Escalante, manifestando   su compromiso de sometimiento voluntario a la JEP.    

1.2.5. El 3 de agosto de 2017, el Juez 1° Penal del Circuito de Yopal negó por   improcedentes tanto la petición de suspensión del proceso hasta tanto entrara a   operar la JEP, como la de revocatoria de la medida de aseguramiento, al   considerar que ni la Ley 1820 de 2016, ni el Decreto 706 de 2017 modificaron las   exigencias legales de las medidas de aseguramiento, por lo cual la revocatoria   de las mismas solo resultan procedentes cuando, posterior a su imposición,   sobreviene prueba que las desvirtúe o que permita inferir razonablemente que han   desaparecido los requisitos para su imposición. Para tal efecto, el juez penal   citó el Auto 3947 de 2017 proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia.    

1.2.6. A pesar de lo anterior, en esa misma providencia judicial del 3 de agosto   de 2017, el juez estimó que lo que sí procedía era la sustitución de la   medida de aseguramiento privativa de la libertad que le había sido impuesta   al Mayor General (R) Henry William Torres Escalante, por las no privativas de la   libertad consagradas en el artículo 307 literal b) de la Ley 906 de 2004, en   aplicación de la ley más favorable, pese a que el proceso seguido en su contra   se tramitaba por la Ley 600 de 2000. Ello en atención a lo dispuesto en el   artículo 7[3]  del Decreto Ley 706 de 2017 “Por el cual se aplica un tratamiento especial a   los miembros de la Fuerza Pública en desarrollo de los principios de prevalencia   e inescindibilidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y se   dictan otras disposiciones” que consagra prerrogativas, beneficios y un   trato judicial diferenciado a la justicia ordinaria.    

En esencia, el juez adujo que la nueva normatividad de la JEP implicaba que en   caso de que se llegará a imponer una pena, la misma no sería tan gravosa para el   procesado como la medida de aseguramiento que hasta entonces había soportado, es   decir, la privación de la libertad en lugar de reclusión.    

Por consiguiente, estimó que al Mayor General (R) Henry William Torres Escalante   le eran aplicables las prerrogativas y beneficios diferenciados en su calidad de   militar y porque el delito por el que se le juzga fue cometido en el marco del   conflicto armado, y de contera, resolvió sustituir la medida privativa de la   libertad por las no privativas que corresponden a (i) la obligación de   presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la   autoridad que él designe; (ii) la obligación de observar buena conducta   individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con   el hecho; (iii) la prohibición de salir del país, del lugar en el cual   reside o del ámbito territorial que fije el juez; (iv) la prohibición de   comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se   afecte el derecho a la defensa; y, (v) la prestación de una caución real   adecuada. No obstante, el juez penal advirtió que el Mayor General debía   suscribir el acta de compromiso según lo dispuesto en el parágrafo 1° del   artículo 52 de la Ley 1820 de 2016. Así las cosas, el accionante quedó en   libertad.    

1.2.7. El Auto del 3 de agosto de 2017 fue objeto de apelación por la Fiscalía y   de la parte civil.    

1.3.  Providencia judicial que se cuestiona por vía de la tutela    

1.3.1. En Auto del 15 de diciembre de 2017, el Tribunal Superior de Distrito   Judicial de Yopal – Sala Única de Decisión, revocó el Auto de fecha 3 de agosto   de 2017 y libró nuevamente orden de captura en contra del Mayor General (R)   Henry William Torres Escalante para que continuara recluido de forma preventiva,   en atención a la medida de aseguramiento privativa de la libertad que le fue   impuesta por la Fiscalía el 28 de marzo de 2016.    

1.3.2. Para fundamentar lo anterior, el Tribunal explicó que (i) el juez   a pesar de indicar en su providencia que no era aplicable el artículo 7° del   Decreto Ley 706 de 2017, se valió de esa norma para estudiar y conceder la   sustitución de la medida de aseguramiento, lo cual “a todas luces resulta   contradictorio” porque rompe el principio de simetría que rige la JEP en   tanto las FARC-EP tienen derecho a solicitar la libertad condicionada; (ii)  el proceso penal se está adelantando por la Ley 600 de 2000 que no contempla   medidas sustitutivas de la libertad, no obstante, el juez aplicó la Ley 906 de   2004 por ser más favorable, pero no analizó si se daban los requisitos para   conceder las medidas no privativas de la libertad, en especial los artículos 308   y 315 del actual CPP; así, estimó que  el juez al aplicar la norma más   beneficiosa para el procesado, debió aplicarla en su integridad “toda vez que   la ley tercia esta proscrita, es decir, se debe aplicar la norma en su totalidad   y no solo algunos apartes” con miras a evaluar si se cumplían todas las   exigencias de la Ley 906 de 2004.    

1.3.3. Seguidamente, (iii) al revisar el contenido del artículo 315 de la   Ley 906 de 2004, el Tribunal indicó que los requisitos que se deben verificar   para imponer una o varias de las medidas de aseguramiento no privativas de la   libertad son: (a) que se trata de un delito cuya pena principal no sea privativa   de la libertad, presupuesto que no encontró satisfecho por el procesado está   siendo juzgado por el delito de homicidio en persona protegida que tiene una   sanción principal de privación de la libertad; (b) que se trata de delitos   querellables, frente a lo cual explicó que el presente caso “no se trata de   un punible querellable y por ende desistible, por lo cual está exigencia tampoco   se actualiza”; (c) el mínimo de la pena señalado en la Ley sea inferior a 4   años, lo cual adujo tampoco se cumplía en el asunto porque la pena consagrada es   de 40 a 50 años de prisión. Con base en ello dedujo que “si bien era factible   acudir a la Ley 906 de 2004 para sustituir la medida de aseguramiento por una no   privativa de la libertad, ello debía efectuarse con la observancia plena de los   demás presupuestos que la citada codificación consagra, lo cual no fue atendido   por el a quo, quien se limitó a enlistar aquellas medidas y a otorgar la   sustitución solicitada, omitiendo que la misma normatividad que estaba aplicando   se lo impedía”.    

1.3.4. Además de lo anterior, el Tribunal esgrimió que (iv) lo procedente   era analizar el beneficio de la libertad transitoria que contempla el artículo   52 de la Ley 1820 de 2016, petición que no fue elevada por la defensa y que no   puede ser estudiada porque no se ha cumplido con el trámite administrativo   previo a cargo del Secretario de la JEP, indispensable para acreditar la   concesión de ese beneficio. Finalmente, el Tribunal precisó que (v) no   había lugar a aplicar la suspensión de la orden de captura con base en el   artículo 6° del Decreto Ley 706 de 2017, porque esa norma sólo opera respecto de   quienes están en libertad pero se encuentran prófugos de la justicia por estar   siendo requeridos en una o varias actuaciones penales.    

1.3.5. A partir de esos lineamientos, el Tribunal coligió la no viabilidad de la   sustitución de la medida de aseguramiento intramural por una no privativa de la   libertad, ante la improcedencia por no acreditarse los requisitos que la Ley 906   de 2004 estipula para tal fin y porque no se ha cumplido el procedimiento previo   para el estudio de la libertad condicional para miembros de la Fuerza Pública.    

1.4.  Fundamentos de la acción de tutela    

1.4.1. El accionante considera que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de   Yopal – Sala Única de Decisión, con la expedición del Auto del 15 de diciembre   de 2017 le vulneró los derechos fundamentales al debido proceso penal y a la   libertad individual, por cuanto incurrió en varios defectos que habilitan el   amparo constitucional.    

1.4.2. En relación con los requisitos   generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales, el accionante señaló que (i) el asunto goza de relevancia   constitucional en tanto guarda relación con el principio de favorabilidad como   integrante del debido proceso, el derecho a la libertad del procesado como regla   general en el proceso penal y el trato equitativo, equilibrado, simultáneo y   simétrico consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2017 respecto de agentes del   Estado; (ii) al haberse revocado en segunda instancia el Auto que   sustituyó la medida de aseguramiento por varias no privativas de la libertad,   carece “de cualquier recurso ordinario idóneo para defender los derechos   fundamentales”; (iii) se cumple el requisito de inmediatez porque la   providencia que se cuestiona es del 15 de diciembre de 2017 y la tutela se   presentó transcurrido un mes, siendo razonable el plazo de interposición del   amparo constitucional; (iv) las irregularidades sustantivas y de   violación a la Constitución que se indican inciden en la decisión judicial y,   además, afectan derechos fundamentales; y, (v) se identifican    debidamente los hechos, las violaciones a derechos fundamentales y el fallo que   se cuestiona no es una sentencia de tutela.    

1.4.3. Respecto a las causales específicas   de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, el accionante   identificó las siguientes: (i) defecto sustantivo; y, (ii)  defecto por violación directa de la Constitución.    

Concretamente, en cuanto al defecto sustantivo el accionante   señala que el Tribunal en la providencia que se cuestiona “supuso la   existencia de una norma legal inexistente que proscribe la lex tertia”, con   lo cual era viable, según aquel, dar aplicación a la Ley 906 de 2004 por   principio de favorabilidad, así como al Decreto 706 de 2017 cuyos beneficios   solicitaba[4]. Además,   esgrime que el Tribunal dejó de aplicar la Ley 1760 de 2015 que releva al juez   de cualquier consideración sobre el quantum punitivo para decidir si procede la   imposición de una medida de aseguramiento no privativa de la libertad.    

Lo anterior, según plantea el actor, configura a la vez un defecto por   violación directa de la Constitución en lo que guarda relación con el   principio de favorabilidad como integrante del debido proceso penal, lo cual   implica que desde los postulados de la presunción de inocencia, la   interpretación pro homine  y la excepcionalidad de las medidas de aseguramiento, eran procedentes los   beneficios del artículo 7° del Decreto 706 de 2017 y del artículo 307 de la Ley   906 de 2004. De ahí que “estimemos que el razonamiento del Juez del Circuito   de Yopal, según el cual la pena (en caso de imponerse) a la que acudiría la JEP   sería menos gravosa y drástica de lo que está siendo la medida de aseguramiento”   está llamado a prosperar.     

Finalmente, precisa que si el juez de tutela estima que no proceden los   beneficios del artículo 7° del Decreto 706 de 2017, se analice la posibilidad de   suspender la ejecución de la orden de captura hasta que el accionante se somete   a la JEP (art. 6 ibídem), “que es su juez natural”.    

1.4.3. Con base en  los anteriores argumentos, el accionante solicita sean tutelados los derechos   fundamentales al debido proceso penal y a la libertad individual, y que en   consecuencia, se deje sin efectos el Auto del 15 de diciembre de 2017 proferido   por el Tribunal Superior de Yopal – Sala Única de Decisión, dentro del radicado   penal No. 2016-00006. En su lugar, se le conceda la sustitución de la   medida de aseguramiento privativa de la libertad o, de manera subsidiaria, se   suspenda la orden de captura librada en contra del Mayor General (R) Henry   William Torres Escalante.    

2.           Contestación de la tutela[5]    

2.1. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal – Sala Única de Decisión    

Mediante oficio No. 1442 del 19 de enero de 2018, remitido al correo electrónico   del Tribunal de Yopal y al despacho de la Magistrada Ponente del Auto que se   censura, fue notificada la admisión de la tutela a la autoridad judicial   accionada. A pesar de ello, el Tribunal se abstuvo de emitir pronunciamiento.[6]     

2.2.             Fiscalía General de la Nación    

El Fiscal 88 Anticorrupción contestó la tutela solicitando negar las   pretensiones por improcedentes, en tanto el actor tiene a su alcance otros   recursos o medios de defensa judiciales “en el entendido de que la solicitud   de suspensión de la orden de captura dictada contra miembros de la fuerza   pública, NO debe ser solicitada a través de la acción de tutela”[7]  por cuanto el proceso penal ordinario se encuentra en curso.    

Adicionalmente, planteó que el actor no tiene razón en su planteamiento de fondo   porque respecto de los beneficios de libertad transitoria, suspensión de la   ejecución de las órdenes de captura y revocatoria de la medida de aseguramiento   o sustitución de la misma, los dos últimos solo aplican a miembros de la fuerza   pública que se encuentren en libertad pero en condición de prófugos de la   justicia, situación que no corresponde con la del accionante toda vez que éste   se encontraba recluido por virtud de una medida de aseguramiento vigente que   pesaba en su contra y luego adquirió la libertad porque en su momento el juez   a quo  le concedió la sustitución de la misma por una medida no privativa de la   libertad, decisión que fue revocada por el Tribunal y que actualmente se   cuestiona.      

Por último, el Fiscal pone en evidencia que el día 23 de enero de 2018   nuevamente se hizo efectiva la orden de captura en contra del accionante, dando   cumplimiento a la decisión impartida por el Tribunal accionado.    

2.3.             Demás intervinientes en el proceso penal    

Aunque los demás intervinientes en el proceso penal fueron debidamente   notificados de la admisión de la tutela, durante el término de traslado   guardaron silencio frente a las pretensiones del amparo constitucional.    

3.         Decisiones que se revisan    

3.1. Decisión de   primera instancia    

En sentencia del 25 de enero de 2018, la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo constitucional al   considerar que la actuación procesal a la cual se refiere el accionante se   encuentra en trámite, en la fase de juzgamiento, motivo suficiente para la   improcedencia de la tutela por incumplir el requisito de subsidiariedad, puesto   que dentro de dicho proceso penal cuenta con los medios idóneos para reclamar   las garantías que estima conculcadas y agotar, por esa vía, los recursos   pertinentes. Además, estimó que en la decisión definitiva es donde le será   resuelta su aspiración con los distintos mecanismos sustitutivos de la pena, en   caso de ser procedentes.    

3.2. Impugnación de la   decisión de primera instancia     

El apoderado judicial del accionante impugnó la   anterior decisión basándose en argumentos similares a los planteados en su   escrito tutelar. Adicionó que no es cierto que el actor cuente con medios   idóneos de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías lesionadas,   en tanto la providencia que cuestiona es una de segunda instancia que resuelve   la sustitución de una medida de aseguramiento. De ahí que, adujo, contra la   misma no proceda recurso alguno y, por ello, señaló que la defensa carece de   cualquier mecanismo que le permita solucionar la vulneración de sus derechos   fundamentales.    

Explicó que el amparo constitucional cuestiona (i)  el trato violatorio a la igualdad, al debido proceso y a la libertad del actor,   al señalar el Auto que se cuestiona que la suspensión de la orden de captura   solo benficia a prófugos; (ii) someter a una persona a medida de   aseguramiento y negar su sustitución al considerar, en detrimento del principio   de favorabilidad, que la lex tertia es una institución proscrita;   (iii)  dejar de aplicar la ley 1760 de 2015 e inaplicar la normatividad especial   relativa a agentes estatales en la Jurisdicción Especial para la Paz. Puntualizó   que “nada de esto se está debatiendo dentro del proceso penal y una vez   resueltos estos asuntos en segunda instancia, no existe mecanismo judicial   idóneo para reclamar la protección”[8].          

3.3.  Decisión de segunda instancia    

La   Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, en sentencia del 6 de marzo   de 2018, confirmó la denegatoria de amparo al estimar que en el presente caso la   acción de tutela es improcedente porque el actor tiene a su alcance medios   judiciales idóneos para el pleno ejercicio de su derecho al debido proceso,   “pues es claro que al encontrarse en curso la investigación penal que se   cuestiona, concretamente en fase de juzgamiento, el accionante, cuenta con la   posibilidad de impugnar la sentencia que se emita, en caso de resultar adversa a   sus intereses, a través de los recursos de apelación y el extraordinario de   casación”. Así, advirtió que dentro de la actuación procesal es que se debe   dirimir la controversia, dado que la jurisdicción constitucional no está   facultada para ello al incumplir el requisito de subsidiariedad.     

4.   Pruebas que obran en el expediente de tutela    

·             Copia del Auto de fecha 3 de agosto de 2017, proferido por el Juzgado Primero   Penal del Circuito de Yopal, dentro del radicado penal No. 2016-00006.    

·             Copia del Auto de fecha 15 de diciembre de 2017, expedido por el Tribunal   acusado, en el cual revoca el Auto del 6 de agosto de 2017 proferido por el   Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal y libra orden de captura en contra   del Mayor General (R) Henry William Torres Escalante, “para que continúe   recluido de manera preventiva, en atención a la medida de aseguramiento   privativa de la libertad que le fue impuesta por la Fiscalía el 28 de marzo de   2016”[9].    

5.   Actuaciones adelantadas en sede de revisión    

5.1. En Auto del 31   de julio de 2018, los integrantes de la Sala Séptima de Revisión pusieron en   evidencia que el día 9 de julio de 2018, a través de la página oficial   de la JEP, se emitió un comunicado por parte de la Presidenta de esa   Corporación, en el cual se indicó que esa jurisdicción “asumió el estudio de   sometimiento del Mayor General del Ejército, Henry William Torres Escalante, y   lo citó para que comparezca ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas   (SDSJ), reconozca el acta que formaliza la apertura del trámite para aplicar los   beneficios de la Justicia Transicional e inicie su sometimiento” [10].   También se informaron los objetivos de la citación en aquel comunicado, a saber:    

“1.- El compareciente reconocerá el acta de sometimiento que fue suscrita en su   momento ante la Secretaría Ejecutiva de la Justicia Especial para la Paz. Este   sometimiento no implica que se accede al Sistema Integral de Verdad, Justicia,   Reparación y No Repetición.    

2.- El compareciente o su defensor informarán a la Sala sobre los procesos que   se han adelantado o adelantan en su contra.    

3.- El compareciente presentará a la Sala, de manera preliminar, las formas de   contribución al esclarecimiento de la verdad a favor de las víctimas y la   sociedad”.    

Así mismo, los Magistrados de la   Sala Séptima de Revisión advirtieron que, de acuerdo con la resolución No. 668   de 2018 expedida por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, el Mayor   General (R) Henry William Torres Escalante fue citado a audiencia el 10 de julio   de 2018, en compañía de su abogado defensor. Ese día, según fue informado por   diversos medios de comunicación, se hizo presente ante la Sala de Definición de   Situaciones Jurídicas de la JEP el referido Mayor General, quien manifestó   reconocer y someterse a la JEP como juez natural, además de solicitar la   concesión de beneficios a su favor.    

(i)                       “El   actual estado del trámite de sometimiento a esa jurisdicción del Mayor General   del Ejército, Henry William Torres Escalante, explicando cada una de las etapas   surtidas hasta el momento de remitir el informe.    

(ii)                  Si esa jurisdicción ha emitido alguna decisión   asumiendo competencia en cuanto a la situación jurídico-procesal del Mayor   General del Ejército, Henry William Torres Escalante. En caso de ser positiva la   respuesta, remitir fotocopia de dichas decisiones.    

(iii)               Si la defensa del compareciente informó a la Sala sobre   el proceso penal, en fase de juzgamiento, que se le adelanta en el Juzgado   Primero Penal del Circuito de Yopal bajo el radicado No.   2016-00006, por el presunto delito de homicidio en las personas protegidas de   Daniel Torres Arciniegas y el adolescente Roque Julio Torres Torres.    

(iv)                  Si la defensa del Mayor General del Ejército, Henry William   Torres Escalante, hasta la fecha del informe ha elevado   petición solicitando la aplicación de los beneficios propios del SIVJRNR. En   caso de ser afirmativa la respuesta, indicar si esa solicitud fue objeto de   decisión por parte de la JEP y remitir la documentación que lo sustente.     

Además   de ello, se solicita a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP   que remita fotocopia de los siguientes documentos: (i) acta de sometimiento   suscrita por el Mayor General del Ejército, Henry William Torres Escalante, ante   el Secretario Ejecutivo de la JEP, con su correspondiente reconocimiento; (ii)   resolución No. 668 de 2018 expedida por esa Sala; y, (iii) acta de la audiencia   llevada a cabo el 10 de julio de 2018 y/o grabación de la misma, en la cual   participó el Mayor General del Ejército, Henry William Torres Escalante, y su   abogado defensor”.[11]    

En aquella oportunidad se dispuso que una   vez fuesen recibidas tales pruebas, se dejaran a disposición de las partes o   terceros con interés por el término de tres días para que se pronunciaran sobre   las mismas, si lo estimaban pertinente. Así mismo, se dispuso suspender los   términos para resolver el presente asunto por tres meses, los   cuales una vez cumplidos levantan la suspensión procesal y habilitan el término   ordinario faltante para proveer de fondo por parte de la Sala.      

5.2. Una vez fue comunicado por la Secretaría General   de esta Corporación el Auto de decreto de pruebas de fecha 31 de julio de 2018,   el 10 de agosto del año en curso se recibió respuesta por parte de la Magistrada   Claudia Rocío Sadaña Montoya, integrante de la Sala de Definición de Situaciones   Jurídicas de la JEP, quien informó -entre otros- lo siguiente[12]:    

(i) El 28 de junio de   2018 la petición de sometimiento a la JEP elevada por el Mayor   General del Ejército, Henry William Torres Escalante, fue repartida a la Sala de   Definición de Situaciones Jurídicas, quien asumió su estudio mediante resolución   de trámite No. 668 del 29 de junio del año que avanza.    

(ii) Mediante   resolución No. 674 del 3 de julio de 2018, “en aras de obtener elementos de   juicio para adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda, esta   colegiatura ofició (…) al Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal (…) [para   que] se informen los procesos que se adelantan en contra del compareciente y su   estado actual, así como a la Dirección del Establecimiento de Reclusión Especial   – Escuela de Infantería, para la certificación del tiempo de privación efectiva   de la libertad del mismo”.    

(iii) El 10   de julio de 2018 se llevó a cabo la audiencia de manifestación voluntaria de   sometimiento a la JEP del Mayor General del Ejército, Henry William Torres   Escalante, de suscripción de acta No. 303230, explicación de las obligaciones   contraídas, consecuencias en caso de incumplimiento y comunicación de apertura   de trámite. En dicha audiencia el abogado defensor indicó los procesos de   carácter penal que conoce se tramitan contra el accionante, reportándose entre   ellos el radicado No. 2016-00006 que se le adelanta por los delitos de homicidio   en las personas protegidas de Daniel Torres Arciniegas y su menor hijo Roque   Julio Torres Torres.    

(iv) A través de   resoluciones No. 887 y 888 del 23 de julio de 2018, se ofició a varias Fiscalías   Especializadas para que informaran si están adelantando procesos contra el Mayor   General Henry Torres Escalante.    

A partir de lo anterior, la Magistrada de   la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP informó que “el   estado actual de la actuación se circunscribe a la recepción de la información   requerida a las diferentes entidades del orden judicial, administrativo y   militar. (…) Una vez se allegue la información solicitada y se cuente con los   elementos de juicio que permitan adoptar la decisión que en derecho corresponda,   la Sala se pronunciará de fondo frente a la competencia de la JEP con relación a   la situación jurídico-procesal del señor Mayor General de la Reserva Activa   Henry William Torres Escalante”.     

Adicionalmente, señaló que el 1° de agosto   de 2018 fue radicada en la Secretaría Judicial de la Sala, solicitud de   revocatoria de la medida de aseguramiento que actualmente se surte contra el   accionante, la cual fue registrada el 10 de julio de 2018 en la oficina de   correspondencia de la JEP por parte de su abogado defensor.    

Por último, remitió las siguientes pruebas   documentales que obran en el expediente de la referencia:      

·        Acta de sometimiento voluntario a la Jurisdicción Especial para la Paz No.   303230 del 10 de julio de 2018, suscrita por el Mayor General Henry William   Torres Escalante ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.    

·        Acta de sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz No. 302377 del 21 de   julio de 2017, suscrita por el Mayor General Henry William Torres Escalante ante   la Secretaría Ejecutiva de la JEP, la cual se informó que “carece de firma   del entonces secretario”.    

·        Resolución No. 668 del 29 de junio de 2018 proferida por la Sala de Definición   de Situaciones Jurídicas.    

5.3. Las anteriores pruebas fueron puestas   a disposición de las partes e interesados, recibiéndose dentro del término de   traslado pronunciamiento por parte del Fiscal 88 de la Dirección Especializada   contra la Corrupción de la Fiscalía General de la Nación y del abogado que   apodera a las víctimas dentro de la causa penal No. 2016-0006, según obra en el   informe secretarial del 22 de agosto de 2018[13].     

5.3.1. El Fiscal 88 de la Dirección   Especializada contra la Corrupción de la Fiscalía General de la Nación, mediante   escrito fechado el 21 de agosto de 2018, insistió que la acción de tutela   promovida por el Mayor General Henry William Torres Escalante es improcedente,   ya que existen otros recursos judiciales para lograr su pretensión. Puntualmente   señaló que en forma adicional a la libertad transitoria, los beneficios de   suspensión de la ejecución de las órdenes de captura y la revocatoria o   sustitución de la medida de aseguramiento fueron concebidos para los miembros de   la Fuerza Pública que se encuentren en libertad, pero en condición de prófugos   de la justicia, que no es el caso del actor porque se encontraba cumpliendo una   medida restrictiva de la libertad y la orden de captura tiene como finalidad   mantener la ejecución de la misma, sumado a que no ha estado ni se encuentra en   la clandestinidad.    

5.3.2. Por su parte, el apoderado judicial   de las víctimas dentro de la causa penal No. 2016-0006 solicita a la Corte   declarar improcedente la presente tutela, por cuanto el Juzgado Primero Penal   del Circuito de Yopal remitió el proceso penal a la JEP alegando carecer de   competencia, y en la jurisdicción especial se están adelantando los trámites   pertinentes toda vez que hasta la fecha existe solo un pronunciamiento que   corresponde a la Resolución que avocó conocimiento, encontrándose pendiente la   decisión de fondo frente a la competencia de la JEP con relación a la situación   jurídico-procesal del actor, así como el pronunciamiento frente a la solicitud   de revocatoria de la medida de aseguramiento que elevó el Mayor General Henry   William Torres Escalante.    

5.4. Posteriormente, en Auto del 10 de   septiembre de 2018, la Magistrada Sustanciadora dispuso oficiar a la Sala   de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP, concretamente a la Magistrada   Claudia   Rocío Saldaña Montoya, para que ampliara la información explicando qué trámite   se le ha dado a la solicitud de revocatoria directa de la medida de   aseguramiento que radicó el abogado defensor del Mayor General del Ejército   Henry William Torres Escalante ante la Secretaría Judicial de esa Sala, e   indicara si a la fecha de su nueva respuesta se había emitido decisión frente a   esa petición.    

Así mismo, se le pidió informar si se había   emitido pronunciamiento de fondo frente a la competencia de la JEP con relación   a la situación particular del señor Mayor General del Ejército Henry William   Torres Escalante.    

5.5. Mediante escrito del 19 de septiembre   de 2018, la referida Magistrada informó lo siguiente:    

(i) La solicitud de   revocatoria de la medida de aseguramiento que radicó el abogado defensor del   Mayor General del Ejército Henry William Torres Escalante “se encuentra al   despacho bajo estudio desde el 1° de agosto de 2018, junto con el expediente   remitido por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Yopal – Casanare, el cual   consta en 56 cuadernos y 147 audios. // El proceso en mención fue entregado para   su revisión el 3 de septiembre de los corrientes, por la Secretaría Judicial de   la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas”[14].    

(ii) Respecto al   pronunciamiento de fondo sobre la competencia de la JEP en el caso penal del   accionante, señaló que “a la fecha la Sala de Definición de Situaciones   Jurídicas no se ha pronunciado al respecto atendiendo las razones expuestas en   el numeral anterior y en desarrollo de lo establecido en el inciso 5° del   artículo 48 de la Ley 1922 de 2018”.    

5.6. Una vez fue puesta en conocimiento de   las partes la anterior prueba, el asunto ingresó al despacho el 3 de octubre de   2018. De forma posterior, el apoderado del accionante elevó solicitud para   autorizar la revisión del proceso por un estudiante de derecho, con el fin de   obtener copias del expediente. Lo anterior fue atendido en Auto del 18 de   octubre de 2018 y después el asunto ingreso al despacho para proferir la   respectiva sentencia en sede de revisión.     

II. CONSIDERACIONES    

1.        Competencia    

Esta Sala de Revisión es competente para revisar los   fallos de tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con   fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 inciso 3° y 241 numeral 9° de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

2. Problema   Jurídico    

De acuerdo   con los hechos expuestos, en este caso se plantean los siguientes problemas   jurídicos a resolver:    

En primer lugar, la Sala deberá determinar si la acción de tutela es el   mecanismo procedente para cuestionar una decisión judicial ordinaria penal, aun   cuando el actor voluntariamente se sometió a la Jurisdicción Especial para la Paz.    

Para tal fin, deberá examinar   concretamente si el Tribunal accionado en su providencia judicial del 15 de   diciembre de 2017 incurrió en   (i) defecto sustantivo, porque supuso la existencia de una norma   procesal legal inexistente que proscribe la lex tertia, con lo cual dejó   de aplicar el principio de favorabilidad penal respecto de los beneficios   penales que invoca el actor; y, (ii) defecto por violación directa de   la Constitución, en tanto violó el debido proceso al estimar que no era   procedente conceder los beneficios establecidos en el artículo 7° del Decreto   Ley 706 de 2017 y en el artículo 307 de la Ley 906 de 2004.    

Para   resolver las cuestiones planteadas, estima la Sala la necesidad de ocuparse de   los siguientes temas: (i) requisitos generales y específicos de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Especial   énfasis en los defectos sustantivo y de violación directa de la Constitución;   (ii)    el requisito de subsidiariedad, centrando el análisis en la improcedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales cuando el proceso se encuentra   aún en trámite y no se han agotado todos los medios de defensa judicial por   parte del accionante; y con base en los anteriores lineamientos, se abordará   (iii)  el estudio del caso concreto.    

3.   Requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales. Especial énfasis en los defectos   sustantivo y de violación directa de la Constitución. Reiteración de   jurisprudencia    

3.1. Esta   Corporación, actuando como guardiana de la integridad y supremacía del texto   constitucional, ha determinado unas reglas claras sobre la procedencia   excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Esta línea se   basa en la búsqueda de una ponderación adecuada entre dos elementos   fundamentales del orden constitucional: la primacía de los derechos   fundamentales y el respeto por los principios de autonomía e independencia   judicial[15].    

Precisamente, en desarrollo del principio de supremacía de la Constitución,   todos los servidores públicos que ejercen funciones jurisdiccionales deben   garantizar y proteger los derechos fundamentales de los sujetos procesales que   intervienen en los diferentes procesos ordinarios. Por consiguiente, las normas   de la Carta Política y, en especial, aquellas que prevén tales derechos,   constituyen parámetros ineludibles para la decisión judicial.    

La   jurisprudencia de esta Corte ha establecido dos presupuestos básicos para   determinar si una actuación judicial goza de legitimidad desde el punto de vista   constitucional, a saber: (i) que el procedimiento surtido para adoptar   una decisión haya preservado las garantías propias del debido proceso, de las   que son titulares los sujetos procesales; y, (ii) que la decisión   judicial sea compatible con el conjunto de valores, principios y derechos   previstos por la Constitución. Si se acredita con suficiencia que la decisión   judicial cuestionada incumple estos presupuestos de legitimidad, surge la   necesidad de restituir y de preservar la eficacia de los preceptos   constitucionales en el caso concreto, mediante la intervención excepcional del   juez tutelar.    

De acuerdo   con el estado actual de la jurisprudencia, la acción de tutela contra sentencias   judiciales es un instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas   situaciones en que la decisión del juez incurre en graves falencias, de   relevancia constitucional, las cuales tornan la decisión incompatible con la   Constitución. En este sentido, la acción de tutela contra providencias   judiciales es concebida como un “juicio de validez” y no como un   “juicio de corrección” del fallo cuestionado[16], lo que se   opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de   los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que   dieron origen a la controversia, más aún cuando las partes cuentan con los   recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios, para combatir las   decisiones que estiman arbitrarias o que son incompatibles con la Carta   Política. Empero, pueden subsistir casos en que agotados dichos recursos,   persiste la arbitrariedad judicial; en esos casos especiales es que se habilita   el amparo constitucional.    

3.2. En   desarrollo de esas premisas, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en   sentencia C-590 de 2005[17],   estableció de forma unánime un conjunto sistematizado de requisitos estrictos,   de naturaleza sustancial y procedimental, que deben ser acreditados en cada caso   concreto, como presupuestos ineludibles para la protección de los derechos   fundamentales afectados por una providencia judicial.    

Ellos se   dividen en dos grupos: (i) los requisitos generales, que están   relacionados con condiciones fácticas y de procedimiento, las cuales buscan   hacer compatible dicha procedencia con la eficacia de valores de estirpe   constitucional y legal, relacionados con la seguridad jurídica, los efectos de   la cosa juzgada, la independencia y autonomía del juez, al igual que la   distribución jerárquica de competencias al interior de la rama jurisdiccional;   y, (ii) los requisitos específicos, que se refieren a la descripción de   los defectos en que puede incurrir una decisión judicial y que la hacen   incompatible con la Constitución.    

3.3. Así,   los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales son los siguientes, siguiendo lo definido por esta Corte   en la mencionada sentencia C-590 de 2005:    

3.3.1.   Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.   Para la Corte, el juez constitucional no puede estudiar cuestiones que no tienen   una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en   asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.    

3.3.2.   Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-, de defensa   judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la   consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.     

3.3.3.   Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere   interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que   originó la vulneración.     

3.3.4.   Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma   tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que   afecta los derechos fundamentales de la parte actora.    

3.3.5.   Que la accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron   la vulneración como los derechos conculcados y que hubiere alegado tal   vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta   exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de   unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el   constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al   fundamento de la afectación de derechos en la decisión judicial, que la haya   planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de   pretender la protección constitucional de sus derechos.       

3.3.6.   Que no se trate de sentencias de tutela.  Esto por cuanto los debates sobre   la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera   indefinida. Además de ello, la Corte ha señalado la imposibilidad de   atacar mediante acción de tutela los fallos dictados por las Salas de Revisión y   la Sala Plena de esta Corte en sede de tutela, así como las sentencias   proferidas en control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional   o del Consejo de Estado.     

3.4.   Como se dijo anteriormente, los requisitos específicos que habilitan la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales   aluden a la configuración de defectos que, por su gravedad, tornan insostenible   el fallo cuestionado al ser incompatible con los preceptos constitucionales.   Estos defectos son los siguientes[18]:    

3.4.1.  Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que   profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para   ello.    

3.4.2.  Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

3.4.4.  Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con   base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y   grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

3.4.5. Error   inducido,   que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de   terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos   fundamentales.    

3.4.6.  Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores   judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus   decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional. Así, este defecto se configura ante la   ausencia de razonamientos que sustenten lo decidido.    

3.4.7.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por   ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho   fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho   alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la   eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho   fundamental vulnerado.    

3.4.8.  Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando el operador   judicial desconoce un postulado de la Carta Política de 1991, es decir, el valor   normativo de los preceptos constitucionales.    

En este   orden de ideas, los criterios esbozados constituyen un catálogo a partir   del cual es posible comprender y justificar a la luz de la Constitución y de los   instrumentos internacionales de derechos humanos, la procedencia excepcional de   la acción de tutela contra providencias judiciales.    

3.5. Ahora   bien, en alusión específica a los defectos sustantivo y de violación   directa de la Constitución que ocupan la atención de la presente decisión,   la jurisprudencia constitucional los ha caracterizado de la siguiente manera, a   saber:    

3.5.1.   Defecto sustantivo o material se presenta cuando “la autoridad   judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la   que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los   postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[19]. De esta   manera, la Corte en diversas decisiones ha venido construyendo los distintos   supuestos que pueden configurar este defecto, los cuales fueron recogidos   sintéticamente en la sentencia SU-649 de 2017[20], la cual se   transcribe en lo pertinente:    

“Esta   irregularidad en la que incurren los operadores jurídicos se genera, entre otras   razones: (i) cuando la decisión judicial se basa en una norma que no es   aplicable, porque: (a) no es pertinente[21], (b) ha   sido derogada y por tanto perdió vigencia[22],   (c) es inexistente[23],   (d) ha sido declarada contraria a la Constitución[24],   (e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se   adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada,   por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el   legislador[25];   (ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la   norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de   interpretación razonable[26]  o  “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una   interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente   perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes”[27]  o se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los   parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la   decisión judicial; (iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su   alcance con efectos erga omnes[28],   (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva[29]  o contraria a la Constitución[30];   (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un   fin no previsto en la disposición”[31];   (vi) cuando la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma,   con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso[32]  o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto[33]”.    

Y es que,   la independencia y la autonomía de los jueces para aplicar e   interpretar una norma jurídica en la solución del caso sometido a su estudio, no   es absoluta, pues la actividad judicial debe desarrollarse dentro del parámetro   de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la   Constitución que pueden afectarse con la indebida interpretación de una norma,   con su inaplicación y con la aplicación de un precepto inexistente. Es decir,   que dicha actividad debe ceñirse al carácter normativo de la Constitución   (artículo 4º de la CP), la obligación de dar eficacia a los derechos   fundamentales (artículo 2º Superior), de la primacía de los derechos humanos   (artículo 5º de la Constitución), el principio de legalidad contenido en el   derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 de la CP), y la garantía al   acceso a la administración de justicia (artículo 228 Superior)[34].    

Ahora bien, por ser relevante para el caso que nos ocupa,   el defecto sustantivo por aplicación de una norma inexistente se configura   cuando el operador judicial da solución a un asunto basado en una aparente   disposición que carece de todo soporte constitucional y legal[35].    

A su vez, el defecto sustantivo por dejar de aplicar una   norma legal relevante para la solución del asunto, se estructura cuando la   autoridad judicial omite pronunciarse en relación con normas que resultan   aplicables al caso que debe decidir, máxime cuando las mismas tienen un alcance   favorable.    

Un primer paso en esta dirección se encuentra en la   sentencia T-573 de 1997[36], en la cual la Corte   decidió la tutela interpuesta contra una sentencia en la que un juez penal se   abstuvo de aplicar la rebaja de penas consagrada en el artículo 374 del Código   Penal de la época, sin justificar los motivos de la inaplicación, pese a que el   actor cumplía con los requisitos para su otorgamiento. En esta ocasión señaló   que: “(e)n este caso, la vía de hecho la constituyó la omisión en que   incurrió el juez  acusado al no hacer consideración alguna sobre la   procedencia o improcedencia del artículo 374  el Código Penal. Más aún,   cuando no se requería solicitud expresa de la parte procesada para su   reconocimiento”.    

Este pronunciamiento inicial se consolidó luego en una serie de   sentencias, en las que se decanta la doctrina del defecto sustantivo por   inaplicación de una norma claramente aplicable o una más favorable. Por ejemplo, en la sentencia T-966 de 2006[37],   al examinar un conjunto de decisiones judiciales en las que se negó a varias   personas condenadas por sentencia anticipada la aplicación de una norma   posterior que consagraba una rebaja de penas mayor por aceptación de cargos a la   establecida en las normas vigentes al tiempo de ser condenados, la Corte   consideró que tales providencias judiciales incurrían en un defecto sustantivo   por inaplicación de la norma penal más favorable.     

Más adelante, en la sentencia T-686 de 2007[38],   esta Corporación se ocupó del estudio de un caso en el cual el juez accionado   declaró extemporánea la presentación de las excepciones por parte del demandado   en un proceso judicial, por cuanto el conteo de los términos lo realizó con base   en la información errada que fue reportada en el sistema de control de procesos   del despacho y no a partir de la notificación personal al demandado que obraba   en el expediente. En esa oportunidad, la Corte concluyó que el Auto censurado   adolecía de un defecto sustantivo porque no aplicó ni justificó la inaplicación   de normas relevantes para decidir el caso, en concreto, omitió tener en cuenta   las normas establecidas en el artículo 95 de la Ley 270 de 1996, en la Ley 527   de 1999 e interpretadas en la sentencia C-831 de 2001, que precisan las   condiciones bajo las cuales los mensajes de datos utilizados para dar a conocer   las actuaciones judiciales pueden ser tenidos como un equivalente funcional de   los escritos. En tal sentido, encontró procedente la solicitud de amparo   constitucional ante la existencia de un defecto sustantivo.     

Posteriormente, en la sentencia T-393 de 2008[39],   la Corte examinó el caso de una persona que se acogió a sentencia penal   anticipada y fue condenada a 64 meses de prisión. Ante el juez de ejecución de   penas y medidas de seguridad, el condenado solicitó la rebaja del 50% de la pena   conforme al artículo 351 de la Ley 906 de 2004, petición que fue acogida en   primera instancia por el a quo otorgándole el beneficio de la libertad   condicional, pero que fue revocada por el Tribunal en cuanto a la dosificación   de la pena y el beneficio de la libertad condicional. En ese momento, el actor   planteó en tutela un defecto sustantivo por inaplicar el principio de   favorabilidad penal, en tanto existen similitudes entre las figuras de la   sentencia anticipada y la aceptación unilateral de cargos. Esta Corporación,   luego de resaltar la importancia del principio de favorabilidad penal, señaló   que la aplicación del beneficio contenido en el artículo 351 de la Ley 906 de   2004 no es incompatible con la rebaja de pena aplicada en razón de la sentencia   anticipada prevista en la Ley 600 de 2000. De allí, dedujo la configuración de   un defecto sustantivo porque el operador judicial acusado no aplicó la norma   legal que permitía acceder a la redosificación punitiva y, en consecuencia, al   beneficio de la libertad condicional.      

De forma más reciente, en la sentencia T-019 de 2017[40],   la Corte se ocupó del estudio de una acción de tutela que presentó una persona   que fue condenada a 30 años de prisión por el delito de secuestro extorsivo   agravado y otros. En la fase de vigilancia de la sanción, le fue acumulada otra   pena principal por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de   armas, con lo cual se reportó una sanción penal de 32 años. El actor solicitó la   libertad condicional, la cual le fue negada mediante providencia judicial   proferida por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad a cargo, bajo   el argumento de que ese beneficio se encontraba prohibido concederlo para el   delito de secuestro extorsivo agravado a la luz del artículo 11 de la Ley 733 de   2002, decisión que fue confirmada por el Tribunal. Debido a lo anterior, el   accionante presentó tutela alegando la configuración de un defecto sustantivo   porque, acorde con lo previsto en el artículo 5° de la Ley 890 de 2004, que   derogó el artículo 1° de la Ley 733 de 2002, y la Ley 906 de 2004, estimó que si   tenía derecho a ser favorecido con el subrogado penal y que debía aplicarse el   principio de favorabilidad penal. En esa oportunidad, esta Corporación encontró   estructurado un defecto sustantivo porque los jueces “desconocieron las   normas consagradas en la Constitución Política, en el Código Penal y de   Procedimiento Penal que consagran que la ley permisiva o favorable, aun cuando   sea posterior se aplicará sin excepción, de preferencia a la restrictiva o   desfavorable, lo cual rige también para los condenados. El estudio de dicho   principio debe consultar las circunstancias y particularidades de cada caso   concreto”. Así, precisó que debía aplicarse la Ley 890 de 2004, a efectos de   estudiar la petición de libertad condicional, en virtud del principio de   favorabilidad y realizando una previa valoración de la gravedad de la conducta,  “análisis que habrá de recaer sobre el contenido de la sentencia   condenatoria, y que puede llevar a que el juez conceda o niegue el subrogado”.   También señaló que se debía tener en cuenta el artículo 64 del Código Penal,   modificado por el artículo 30 de la ley 1709 de 2014.    

Del anterior recuento jurisprudencial se desprende que,   pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes   al caso concreto, para determinar su forma de aplicación, y para establecer la   manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no le es dable en esa   labor, apartarse de las disposiciones consagradas en la Constitución o la ley,   ni tampoco realizar su actividad a partir de postulados legales inexistentes,   pues de darse una u otra cosa, se constituye un defecto sustantivo que habilita   la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias   judiciales.    

3.5.2. El defecto por incurrir en violación directa   de la Constitución, parte del enunciado dispuesto en el artículo 4°   superior que expresamente señala: “La Constitución es Norma de normas. En   todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma   jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Así las cosas,   la Carta Política es la de mayor rango en el ordenamiento jurídico y, de acuerdo   con ella, se establece la eficacia de las demás disposiciones que componen la   estructura legal del país. En ese orden, el sistema jurídico actual reconoce   valor normativo a las disposiciones fundamentales contenidas en la Constitución,   de manera que su aplicación se traduce en una obligación directa que le asiste a   todas las autoridades judiciales de velar y materializar el principio de   supremacía constitucional, de tal forma que en caso de incompatibilidad entre la   Constitución y la ley u otra norma jurídica, se apliquen las disposiciones   constitucionales.    

Recientemente, esta Corporación en la sentencia SU-024 de   2018[41] recordó que en   principio esta causal se concibió como un defecto sustantivo, pero que a partir   de la sentencia T-949 de 2013[42] se determinó como un   defecto específico autónomo e independiente de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales, interpretación que en efecto se consolidó   en la sentencia C-590 de 2005 estableciendo que “(…) la violación directa de   la Constitución opera en dos circunstancias: uno (i) cuando se deja de aplicar   una disposición ius fundamental a un caso concreto, dos (ii) al aplicar la ley   al margen de los dictados de la Constitución”[43].   Es más, la sentencia SU-336 de 2017 precisó que la violación directa a la   Constitución “encuentra cimiento en el actual modelo de ordenamiento   constitucional que reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo   tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas   autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. Es por esa razón   que resulta factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la   acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida o irrazonablemente tales   postulados”[44].      

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este   defecto o causal se estructura en las siguientes hipótesis. En primer lugar,   porque no se aplica una norma ius fundamental al caso en estudio, por   ejemplo, cuando“(a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar   una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se   trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) el juez en sus   resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de   interpretación conforme con la Constitución”[45]. Y en   segundo lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en   la Constitución, concretamente, “el juez debe tener en cuenta en sus fallos,   que con base en el artículo 4° de la C.P. la Constitución es norma de normas y   que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que   es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones   constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la   excepción de inconstitucionalidad”[46]. Significa   lo anterior que, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando   las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso   particular.    

En este orden de ideas, el defecto específico de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales denominado   violación directa de la Constitución, se genera a partir del desconocimiento de   los jueces de su obligación de aplicar el texto superior, conforme con el   mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política que antepone de manera   preferente la aplicación de sus postulados, en procura de materializar la   supremacía constitucional y de garantizar la eficacia directa de las   disposiciones superiores.    

3.6. A partir de lo expuesto anteriormente, se reitera que   la acción de tutela contra providencias judiciales debe cumplir con los   requisitos generales de procedencia excepcional y sumado a ello se debe invocar   aunque sea una de las causales específicas que se identifican como defectos de   la decisión judicial. A continuación la Sala profundizará en el requisito de   subsidiariedad.    

4. El requisito de subsidiariedad.   Improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el   proceso se encuentra aún en trámite y no se han agotado todos los medios de   defensa judicial    

4.1. Según lo ha reiterado la jurisprudencia   constitucional, la acción de tutela constituye un mecanismo preferente y sumario   de defensa judicial al cual puede acudir cualquier persona para asegurar la   protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos   resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier   autoridad pública o de los particulares en los casos que defina la ley.    

No obstante, el mismo mandato constitucional, en   concordancia con lo previsto en el artículo sexto, numeral 1º, del Decreto 2591 de   1991, establece excepciones a dicha regla, en el sentido de considerar que la acción   de tutela será procedente aunque el afectado cuente con otro medio de defensa   (i)  cuando la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable o, (ii) cuando, en correspondencia con la situación fáctica   bajo análisis, se pueda establecer que los recursos judiciales no son  idóneos ni eficaces para superar la amenaza o vulneración de los   derechos fundamentales invocados.[48]    

4.3. En ese contexto, tratándose de la acción de tutela   contra providencias judiciales, le corresponde al juez constitucional verificar   de forma exhaustiva que la parte accionante agotó “(…) todos los medios   –ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial a su alcance (…)”[49],   de manera que, solo es posible erigir la tutela como mecanismo principal, cuando   el actor acredite la consumación de un perjuicio irremediable o se verifique la   falta de idoneidad o eficacia de los recursos ordinarios de defensa,   circunstancias que adquieren cierto grado de flexibilidad frente a sujetos de   especial protección constitucional.    

De hecho, el carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias   judiciales ha sido señalado por la Corte desde sus primeros pronunciamientos. Así, en la   sentencia C-543 de 1992 se sostuvo que “tan sólo resulta procedente instaurar   la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente,   susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no   disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un   perjuicio irremediable (…) Luego no es propio de la acción de tutela el sentido   de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o   especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los   diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a   las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente   definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la   persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus   derechos constitucionales fundamentales (…) tratándose de instrumentos dirigidos   a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el   proceso (…)”[50].    

Esa decisión fue reiterada en la sentencia SU-622 de   2001 y posteriormente en la sentencia C-590 de 2005, en la cual esta Corporación   precisó que,   en virtud del requisito de subsidiariedad, es “deber del   actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema   jurídico le otorga para la defensa de sus derechos”, pues, “[d]e no ser   así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección   alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas   autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas   las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el   cumplimiento de las funciones de esta última”.    

Al respecto, la misma jurisprudencia constitucional   insistió que “(…) cuando una persona acude a la administración de justicia   con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las   acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que   el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe   conocer, dentro del marco estructural de la administración de justicia (…)”[51].  Y es que el carácter subsidiario y residual de la tutela surge del deber de  “colaboración con el buen funcionamiento de la administración de justicia”  (art. 95-7 superior), y hace parte de la obligación de preservar la   institucionalidad como medio para asegurar la efectividad de los principios,   derechos y deberes consagrados en la Carta Política.    

4.4. Ahora bien, para efectos del asunto   que ocupa la atención de la Sala, es preciso recordar que en el escenario de la   tutela contra providencias judiciales, este Tribunal ha sido claro en señalar   que las reglas generales de procedencia de la acción de amparo deben seguirse   con especial rigor[52].   Lo anterior, so pena de desconocer no solo el principio la autonomía judicial,   sino también, los principios de legalidad y del juez natural como elementos   fundamentales de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración   de justicia.    

A partir de ello, esta Corporación ha   identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales, a saber: que (i) el asunto esté en   trámite; (ii) no se hayan agotado los medios de defensa judicial   ordinarios y extraordinarios; y, (iii) el amparo constitucional se   utilice para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los   recursos previstos en el ordenamiento jurídico.[53]  En esta oportunidad se hará especial referencia a los puntos (i) y  (ii).    

Particularmente, en cuanto a la primera   causal en comento, la intervención del juez constitucional está vedada porque la   acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver   problemas jurídicos que deben ser analizados al interior del trámite procesal   respectivo. De hecho, las etapas, recursos y procedimientos que conforman un   proceso judicial son por excelencia los espacios en que se debe solicitar la   protección a los derechos fundamentales, máxime cuando aún no existe una   decisión definitiva por parte de la autoridad judicial que conoce la causa. En   ese sentido, la sentencia SU-695 de 2015[54]  destacó que “la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha sido   enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera   directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la   posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamientos”.   Por consiguiente, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos   fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en   caso excepcionales a través de la acción de tutela.    

En tratándose de la segunda causal de   improcedencia indicada, se debe señalar que el agotamiento de los mecanismos   ordinarios y extraordinarios de defensa judicial constituye un requisito   ineludible que el juez de tutela debe verificar como satisfecho para habilitar   el amparo tutelar, salvo que por razones excepcionales compruebe que los otros   medios de defensa no son eficaces para la protección de los derechos invocados.   Justamente, los ciudadanos están obligados a acudir preferentemente a tales   mecanismos y a esperar de la administración de justicia su decisión con el fin   de hacer uso de los recursos procesales que la ley dispone. Lo  anterior   pretende asegurar que la acción de tutela no sea considerada una instancia   adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace   aquellos diseñados por el legislador.    

En este orden de ideas, la subsidiariedad y   la excepcionalidad de la acción de tutela permiten reconocer la validez y   viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como   mecanismos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al   existir esos mecanismos, se debe acudir a ellos preferentemente, razón por la   cual quien invoca la protección de sus derechos a través del amparo tutelar debe   agotar los medios de defensa que establece la legislación para tal efecto.    

4.6. En este punto, importa señalar que si   bien por regla general la tutela es improcedente para cuestionar decisiones   judiciales cuando el trámite procesal se encuentra en curso o cuando no se han   agotado todos los medios de defensa judicial definidos por el legislador, lo   cierto es que en aquellos casos en los cuales el actor logre demostrar que el   amparo lo intenta para evitar la consumación de un perjuicio irremediable o que   tales medios de defensa no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza a los   derechos fundamentales, es posible habilitar excepcionalmente la procedencia de   la acción de tutela, realizando el juez constitucional una evaluación fáctica   del asunto puesto a su consideración.    

De hecho, la jurisprudencia constitucional   ha reconocido la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio y   con el objeto de evitar un perjuicio irremediable, precisando en todo caso que   el accionante tiene la carga de probar, aunque sea sumariamente, la existencia   de un perjuicio que “(i) sea inminente, es decir que   produzca, de manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho fundamental;   (ii) imponga la adopción de medidas urgentes para conjurarlo[55];   (iii) amenace gravemente un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento   jurídico[56]  y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a   fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su   integridad[57],   pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente. Sólo excepcionalmente,   empero, esta Corte ha considerado que, el juez de tutela puede no exigir la   demostración del perjuicio irremediable cuando el tipo de reclamo que se formula   permite razonablemente presumir que existe afectación gravosa de derechos   fundamentales y, en esa medida, corresponde es a la entidad demandada desvirtuar   la referida presunción”[58].  De allí que, el actor deba explicar los elementos que llevarían a configurar   un perjuicio irremediable y el juez de tutela debe hacer un ejercicio de   análisis que consulte las particularidades del caso o los supuestos fácticos del   mismo, así como las circunstancias personales de quien depreca la protección de   sus derechos fundamentales.    

Lo propio acontece cuando el accionante esgrime que los   mecanismos procesales con los que cuenta carecen de la idoneidad y eficacia para   garantizar o restablecer de forma expedita los derechos presuntamente afectados.   En tal situación, debe explicar por qué el medio judicial ordinario o   extraordinario de defensa no tiene la aptitud ni el vigor necesario para   prodigar la protección de sus derechos y que, por esa razón, es indispensable la   intervención excepcional del juez constitucional.    

4.7. En suma, de la aplicación del requisito de   subsidiariedad surgen las siguientes conclusiones: (i) la acción de   tutela no es un mecanismo judicial diseñado para reemplazar los medios   ordinarios de defensa, ni para desplazar las competencias propias de la   autoridad que administra justicia a través de un trámite procesal en curso, así   como tampoco sirve para reabrir procesos concluidos, ni revivir términos u   oportunidades procesales vencidas por la negligencia o inactividad injustificada   de la parte interesada. Ello, sin perjuicio de que, en cada caso, (ii) se   verifique si acudir a los medios ordinarios o recursos comporta una carga   desproporcionada para el actor, ya sea, por su falta de eficacia e idoneidad a   la luz de las circunstancias particulares, o cuando se evidencie la existencia   de un perjuicio irremediable y este haya sido alegado por la parte interesada.    

Sobre esas bases, le corresponde al juez   constitucional verificar con particular atención el cumplimiento del presupuesto   de la subsidiariedad, con el fin de determinar la procedencia de la acción de   tutela que se interponga contra una decisión judicial.    

5. Análisis del caso concreto    

5.1. Por conducto de apoderado judicial, el Mayor   General (R) Henry William Torres Escalante presentó acción de tutela contra la   Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal,   solicitando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la   libertad individual, los cuales estima fueron vulnerados con la providencia   judicial del 15 de diciembre de 2017, que revocó la sustitución de la medida de   aseguramiento que le fue concedida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de   Yopal en Auto del 3 de agosto de 2017, dentro del radicado No. 2016-00006 que   corresponde al proceso penal que se le adelanta por el presunto delito de   homicidio en las personas protegidas de Daniel Torres Arciniegas y el   adolescente Roque Julio Torres Torres. Dicha sustitución se hizo de la medida de   aseguramiento privativa de la libertad, por las no restrictivas de la libertad[59],   en aplicación del artículo 307 literal b) de la Ley 906 de 2004 y del artículo   7° del Decreto Ley 706 de 2017. Al ser revocada tal sustitución por el Tribunal   accionado, se libró nuevamente orden de captura contra el accionante para que   continuara recluido en forma preventiva, en atención a la medida de   aseguramiento privativa de la libertad que le fue impuesta por la Fiscalía el 28   de marzo de 2016.      

De forma concreta, el accionante centra su   inconformidad en que la decisión judicial que cuestiona incurrió en (i)   defecto sustantivo, porque el Tribunal accionado supuso la existencia de una   norma procesal legal inexistente que proscribe la lex tertia, con lo cual   era viable -en criterio del actor- aplicar por principio de favorabilidad penal   la Ley 906 de 2004 y el Decreto Ley 706 de 2017 respecto a los beneficios que   solicitaba. Además de ello, el accionante plantea que el Tribunal acusado dejó   de aplicar la Ley 1760 de 2015 que releva al juez de cualquier consideración   sobre el quantum punitivo para decidir si procede la imposición de una medida de   aseguramiento no privativa de la libertad; y, (ii)  defecto por violación directa de la Constitución, en tanto el Tribunal   dejó de aplicar el principio de favorabilidad penal como integrante del derecho   fundamental al debido proceso, ya que estima que era procedente conceder los   beneficios establecidos en el artículo 7° del Decreto Ley 706 de 2017 y  en   el artículo 307 de la Ley 906 de 2004. De hecho, del actor pidió al juez de   tutela que si consideraba que no eran procedentes tales beneficios, se analizara   la posibilidad de suspender la ejecución de la orden de captura hasta que el   accionante se sometiera a la JEP (art. 6° del DL 706/17), la cual adujo que es   su juez natural.    

Con base en lo anterior, el accionante solicitó el   amparo constitucional a los derechos fundamentales invocados y que, en   consecuencia, se deje sin efectos la decisión judicial que cuestiona y se le   conceda la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, o   de manera subsidiaria, se suspenda la orden de captura que fue librada en su   contra.    

Conforme se expuso en la   consideración central de esta providencia, la acción de tutela procede   excepcionalmente contra providencias judiciales, siempre y cuando exista una   vulneración de derechos fundamentales y se cumplan con los requisitos generales   y específicos que hagan viable el amparo constitucional. Siendo ello así,   corresponde a la Sala de Revisión determinar si el presente caso cumple con   tales requisitos, a lo cual procede seguidamente.    

5.2. Análisis del   cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela   contra providencia judicial.    

5.2.1. Que la cuestión que se   discuta resulte de evidente relevancia constitucional: El presente caso goza   de relevancia constitucional porque presenta un debate sobre la aplicación del   principio de favorabilidad penal en la concesión de beneficios penales para   agentes estatales integrantes de la Fuerza Pública que presuntamente cometieron   delitos que eventualmente se pueden relacionar con el conflicto armado interno,   lo cual de suyo implica un asunto novedoso que impone la exigencia de aclarar el   contenido y alcance de garantías fundamentales. Sumado a ello, el caso se   relaciona con la posible afectación de los derechos constitucionales al debido   proceso y a la libertad individual, así como con el presunto desconocimiento del   tratamiento equilibrado, equitativo, simétrico y simultáneo al cual refiere el   Acto Legislativo 01 de 2017. En tal sentido, este punto se encuentra satisfecho.    

5.2.2. Que se hayan agotado todos los medios   ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona   afectada: Para analizar este punto, la Sala adelantará dos estudios   independientes. El primero relacionado con el sometimiento del Mayor General   Henry William Torres Escalante a la JEP y, el segundo que hace referencia al   proceso penal No. 2016-00006 que cursa actualmente en la jurisdicción   ordinaria y que se encuentra en la fase de juzgamiento.    

En tratándose del primer tópico, la Sala estima   importante precisar que durante el trámite de la presente acción de tutela en   sede de revisión, la Presidente de la JEP emitió un comunicado en el cual indicó   que esa jurisdicción especial había asumido el estudio de sometimiento del Mayor   General del Ejército Henry William Torres Escalante, quien fue citado para   comparecer a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y para que   reconociera el acta de formalización de apertura del trámite con el fin de   aplicar los beneficios de la justicia transicional.    

A partir de esa información, la Sala Séptima de   Revisión decretó y recaudó diversas pruebas, las cuales permitieron establecer   lo siguiente: (i) el 28 de junio de 2018 el accionante elevó petición de   sometimiento a la JEP; (ii) mediante resolución No. 668 de 2018 expedida   por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, el accionante y su abogado   defensor fueron citados a audiencia de comparecencia ante esa justicia especial   y transitoria; (iii) dicha audiencia se llevó a cabo el 10 de julio de   2018 y en ella el accionante manifestó libre, voluntaria y expresamente su   acogimiento a la JEP, es decir, al componente justicia del SIVJRNR, situación   que quedó consignada en el acta de sometimiento No. 303230 que suscribió ese   mismo día; y, (iv) en aquella audiencia la Sala de Definición de   Situaciones Jurídicas explicó al accionante las obligaciones que implican su   sometimiento a la JEP y las consecuencias en caso de incumplimiento, al igual   que dispuso la apertura del trámite para estudiar en detalle las pretensiones   del actor, dentro de las cuales se encuentra que el radicado penal No.   2016-00006 que se le adelanta por el presunto homicidio en las personas   protegidas de Daniel Torres Arciniegas y su menor hijo Roque Julio Torres   Torres, sea asumido por la JEP como juez natural para investigar y fallar ese   caso en el contexto de la justicia transicional.    

Así las cosas, la Sala Séptima de Revisión advierte que   en la actualidad la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP, en el   marco de sus competencias constitucionales y legales, avocó conocimiento del   caso del accionante y se encuentra pendiente de emitir un pronunciamiento de   fondo frente a la competencia de esa jurisdicción especial en cuanto a la   situación jurídico-procesal del Mayor General Henry William Torres Escalante. Es   más, según informó la Magistrada de la JEP que tiene a su cargo el asunto del   actor, también se encuentra pendiente de resolver una solicitud de   revocatoria de la medida de aseguramiento que elevó el 10 de julio de 2018   el Mayor General Henry William Torres Escalante y que como beneficio del SIVJRNR   corresponde a esa jurisdicción especial reconocer su procedencia o rechazo.    

De acuerdo con la última información que fue allegada a   esta Corporación por parte de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de   la JEP, la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento se   encuentra en estudio desde el 1° de agosto de 2018, junto con el expediente   penal No. 2016-00006 que fue remitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito   de Yopal.    

Pues bien, teniendo claro el anterior panorama   probatorio, vale la pena resaltar que de acuerdo con el artículo 5 transitorio   del Acto Legislativo 01 de 2017, la JEP si bien no hace parte de la Rama   Judicial, tiene asignada la función constitucional de administrar justicia de   manera transitoria y autónoma, de tal forma que conoce preferentemente sobre   todas las demás jurisdicciones y con exclusividad de las conductas cometidas con   anterioridad al 1° de diciembre de 2016[60],   siempre y cuando las mismas hayan sucedido por causa, con ocasión o en relación   directa o indirecta con el conflicto armado interno. Es así que para acceder al   tratamiento especial previsto en el SIVJRNR es necesario que quien se someta a   la jurisdicción especial aporte verdad plena relatando de manera exhaustiva y   detallada las conductas cometidas y las circunstancias de su comisión sin que   ello implique reconocimiento de responsabilidad, y además repare a las víctimas   y otorgue garantías de no repetición.       

De hecho, el mismo Acto Legislativo 01 de 2017 en sus   artículos 17 y 21 consagra que en virtud del carácter inescindible de la JEP,   los miembros de la Fuerza Pública que hubieren realizado conductas punibles por   causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado   interno, tienen derecho a un tratamiento simétrico frente a algunos aspectos,   diferenciado en otros, pero en todo caso regido por los lineamientos de ser   equitativo, equilibrado y simultáneo[61].   Y es que por ejemplo, la Ley 1820 de 2016 “[p]or medio de la cual se dictan   disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras   disposiciones” a pesar de haber sido expedida antes del Acto Legislativo 01   de 2017, también consagra como uno de sus principios rectores que los agentes   estatales que hayan incurrido en las conductas punibles ya indicadas, tienen   derecho a recibir un tratamiento penal especial diferenciado, simétrico,   equitativo y simultáneo.     

Como expresión de ese tratamiento penal especial   diferenciado para agentes del Estado, la mencionada Ley 1820 de 2016 estableció   como beneficios propios del sistema integral (i) la libertad   transitoria, condicionada y anticipada para agentes estatales que se sometan a   la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas con el fin de acogerse a la   renuncia de la persecución penal, siempre que cumplan los requisitos y   condiciones legales para ello (arts. 51 y 52); y, (ii) especialmente para   integrantes de la Fuerza Pública se fijó el beneficio de la privación de la   libertad en unidad militar o policial, para el cual también se establecieron   requisitos específicos (arts. 56 y 57). Además de lo anterior, la aplicación de   ese tratamiento penal especial diferenciado a la Fuerza Pública igualmente se   materializó con la expedición del Decreto Ley 706 de 2017[62], el cual   indicó que respecto de quienes se haya dictado una medida de aseguramiento   privativa de la libertad, la autoridad judicial correspondiente podrá suspender   la ejecución de la orden de captura (art. 6), o podrá revocar la medida de   aseguramiento impuesta, o la podrá sustituir por una no restrictiva de la   libertad, siempre que se den los requisitos legales, en las investigaciones o   procesos adelantados contra los miembros de la Fuerza Pública por conductas   punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con   el conflicto armado interno[63].   No obstante todos los anteriores beneficios especiales que hacen parte del   tratamiento penal especial diferenciado, es necesario suscribir un acta de   compromiso en la cual el beneficiario se obliga a atender los requerimientos de   la autoridad competente.    

Adicionalmente, quienes comparezcan ante la JEP pueden   solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramientos a   partir de los lineamientos legales establecidos en la Ley 906 de 2004, es decir,   como se advierte por parte de esta Sala, cuentan con diferentes mecanismos de   defensa judiciales que resultan ser idóneos y eficaces para la protección de sus   derechos fundamentales.    

En el presente caso, como se explicó a partir del   análisis de las pruebas que fueron recaudadas en sede de revisión, el accionante   quien se sometió voluntariamente a la JEP, se encuentra pendiente que esa   jurisdicción especial determine si asume o no competencia del proceso penal que   se identifica bajo el radicado No. 2016-00006 y, además, que emita decisión   frente a la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento privativa de   la libertad que su abogado defensor presentó el 10 de julio de 2018. Lo anterior   permite a la Sala estimar que esos procedimientos se encuentran en curso y, por   consiguiente, el Mayor General Henry William Torres Escalante no ha agotado   todos los mecanismos de defensa judicial que tiene a su alcance para solicitar   la protección de los derechos a la libertad individual y al debido proceso que   invoca, situación que torna improcedente la acción de tutela por incumplir el   requisito de subsidiariedad.      

Y es que, en ese sentido vale la pena aclarar que la   solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento privativa de la libertad,   si bien difiere de la sustitución de esa misma medida por otras no privativas de   la libertad, lo cierto es que aquella se torna en un remedio procesal inmediato   y efectivo que logra de mejor manera garantizar sus derechos constitucionales en   el marco de la justicia transicional. Por ende, lo procedente es que el   accionante espere a que la JEP resuelva esa petición especial derivada de su   sometimiento al componente de justicia del SIVJRNR, sin que se advierta que   dicha espera pueda generar un perjuicio irremediable que lesione garantías   fundamentales del actor, quien en ningún momento alegó tal perjuicio en el   trámite tutelar y menos lo demostró. De hecho, el actor puede interponer los   recursos de reposición y de apelación -de ser procedente éste último- contra la   decisión que profiera la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, en los   términos de las Leyes 1820 de 2016 y 1922 de 2018[64], así   como del Decreto Ley 706 de 2017. De tal forma que ello refuerza la   improcedencia de la tutela en el asunto sub examine.    

Ahora bien, en cuanto al segundo tópico en que   se dividió el presente estudio de subsidiariedad, esto es, la existencia y el   trámite del proceso ordinario penal No. 2016-00006, la Sala considera que en   caso tal de que la JEP no asuma competencia respecto de ese asunto y con ello se   imponga su devolución al Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal, el   accionante tendría a su alcance diferentes mecanismos de defensa judicial en   tanto dicho proceso se encuentra en fase de juzgamiento, como por ejemplo,   solicitar que la medida de aseguramiento privativa de la libertad sea sustituida   por algunas de las medidas no privativas de la libertad que establece el   artículo 307 de la Ley 906 de 2004,  pero demostrando el cumplimiento de   los requisitos legales que establecen los artículos subsiguientes. Así las   cosas, la solicitud de sustitución de la medida no podría realizarse con base en   el Decreto Ley 706 de 2017, sino que debe partir de las exigencias propias de la   Ley 906 de 2004. Sumado a lo anterior, la decisión definitiva que asuma el juez   ordinario penal también es susceptible de los recursos ordinarios procedentes,   lo cual es respetuoso de la autonomía e independencia judicial. Por   consiguiente, ante la existencia de medios idóneos y eficaces para garantizar   los derechos fundamentales del actor, la presente acción de tutela deviene en   improcedente.    

Finalmente, la Sala considera que además de los dos   tópicos analizados, es necesario recordar que el artículo 30 de la Constitución   establece la posibilidad de interponer la acción constitucional de hábeas corpus   cuando quien estuviera privado de la libertad, creyera estarlo de forma ilegal.   Por consiguiente, el accionante también cuenta con ese instrumento que puede   ejercer en cualquier tiempo y que debe ser resuelto en un término ágil de 36   horas, siendo entonces otra garantía más para proteger sus derechos   fundamentales.    

En este orden de ideas, a título de conclusión, la Sala   de Revisión considera que la presente acción de tutela contra providencia   judicial es improcedente por incumplir el requisito de  subsidiariedad, habida   cuenta de que el accionante Mayor General Henry William Torres Escalante tiene a   su disposición diferentes medios de defensa para procurar la garantía de sus   derechos al debido proceso y a la libertad individual. Ante la improcedencia   anotada, resulta irrelevante continuar con el análisis de los demás requisitos   generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencia   judicial,  y, en tal sentido, corresponde modificar las decisiones de instancia   que negaron la solicitud de amparo por improcedente, en tanto se debe   ajustar la decisión a la técnica constitucional con el fin de brindar mayor   claridad en cuanto al incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Por   consiguiente, se deberá declarar la improcedencia de la acción de tutela por las   razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.  Además de ello, en   la parte resolutiva se levantarán los términos que fueron suspendidos por   práctica de pruebas mediante Auto del 31 de julio de 2018.    

6. Síntesis de la decisión      

6.1. A través de apoderado judicial, el Mayor General   Henry William Torres Escalante presentó acción de tutela contra la Sala Única de   Decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal, solicitando la   protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad   individual, los cuales estima que fueron vulnerados con la providencia judicial   del 15 de diciembre de 2017, que revocó la sustitución de la medida de   aseguramiento que le fue concedida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de   Yopal mediante Auto del 3 de agosto de 2017, dentro del radicado No. 2016-00006   que corresponde al proceso penal que se le adelanta por el presunto delito de   homicidio en las personas protegidas de Daniel Torres Arciniegas y el   adolescente Roque Julio Torres Torres.    

Señaló que el Tribunal accionado incurrió en (i)   defecto sustantivo, porque supuso la existencia de una norma procesal legal   inexistente que proscribe la lex tertia, con lo cual era viable aplicar   por principio de favorabilidad penal la Ley 906 de 2004 y el Decreto Ley 706 de   2017 respecto a los beneficios que solicitada. Además de ello, el accionante   planteó que el Tribunal accionado dejó de aplicar la Ley 1760 de 2015 que releva   al juez de cualquier consideración sobre el quantum punitivo para decidir si   procede la imposición de una medida de aseguramiento no privativa de la   libertad; y, (ii) defecto por violación directa de la Constitución,   en tanto el Tribunal dejó de aplicar el principio de favorabilidad penal como   integrante del derecho fundamental al debido proceso, ya que estima que era   procedente conceder los beneficios establecidos en el artículo 7° del Decreto   Ley 706 de 2017 y en el artículo 307 de la Ley 906 de 2004.    

Con base en los anteriores defectos que enrostra al   Tribunal acusado, el accionante solicitó el amparo constitucional a los derechos   fundamentales invocados y que, en consecuencia, se dejara sin efectos la   decisión judicial que cuestiona y se le conceda la sustitución de la medida de   aseguramiento privativa de la libertad, o de manera subsidiaria, se suspenda la   orden de captura que fue librada en su contra.    

6.2. La Sala Séptima de Revisión planteó los siguientes   problemas jurídicos a resolver: (i) determinar   si la acción de tutela es procedente para cuestionar una decisión judicial   ordinaria penal, aun cuando el actor voluntariamente se sometió a la   Jurisdicción Especial para la Paz; y, (ii) establecer si el   Tribunal accionado desconoció los derechos fundamentales al debido proceso y a   la libertad individual del accionante, por haber revocado la sustitución de la   medida de aseguramiento privativa de la libertad que le fue concedida por el   Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal en Auto del 3 de agosto de 2017,   incurriendo en los defectos sustantivo y de violación directa a la Constitución   por desconocer el principio de favorabilidad penal.     

6.3. Al abordar el estudio del primer problema jurídico   planteado, la Sala Séptima de Revisión concluyó que la presente   acción de tutela contra providencia judicial es improcedente por incumplir el   requisito de  subsidiariedad, habida cuenta de que el Mayor General Henry   William Torres Escalante tiene a su disposición diferentes medios de defensa   para procurar la garantía de sus derechos al debido proceso y a la libertad   individual. Lo anterior por cuanto el accionante se sometió voluntariamente a la   JEP y con ello habilitó diversos mecanismos de defensa judicial que se   encuentran en trámite pendientes de resolver por la Sala de Definición de   Situaciones Jurídicas de esa jurisdicción especial, entre los cuales figuran la   solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento privativa de la libertad   y el que dicha Sala asuma la competencia como juez natural transicional de los   hechos que se reportan en el radicado penal No. 2016-00006.    

Además de ello, la Sala identificó que en caso tal de   que la competencia del asunto penal ordinario regrese al Juzgado Primero Penal   del Circuito de Yopal, allí el actor tiene a su disposición varios mecanismos de   defensa judicial para controvertir las diferentes decisiones que se dicten en la   fase de juzgamiento tales como solicitar la sustitución de la medida de   aseguramiento privativa de la libertad por aquellas no privativas demostrando el   cumplimiento de todos los requisitos que establece la Ley 906 de 2004, al igual   que puede controvertir la sentencia penal mediante los recursos de apelación y   de casación, a la vez que puede invocar la acción constitucional de hábeas   corpus en cualquier momento frente a la detención ilegal y prolongada que afecte   su derecho a la libertad.    

A partir de lo anterior, la Sala decidió modificar las   decisiones de instancia que negaron la solicitud de amparo por improcedente,   en tanto estimó la necesidad de ajustar la decisión tutelar a la técnica   constitucional con el fin de brindar mayor claridad en cuanto al incumplimiento   del requisito de subsidiariedad. Por consiguiente, declaró la improcedencia de   la acción de tutela por las razones expuestas en la parte motiva de esta   sentencia.  Además de ello, en la parte resolutiva procedió a levantar los   términos que fueron suspendidos por práctica de pruebas mediante Auto del 31 de   julio de 2018.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- LEVANTAR    los términos suspendidos mediante Auto del 31 de julio de 2018, de conformidad   con lo previsto en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corporación.    

Segundo.- MODIFICAR la decisión adoptada en la sentencia dictada el 6 de   marzo de 2018 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la   cual a su vez confirmó la sentencia de primera instancia emitida el 25 de enero   de 2018 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que negó   por improcedente la acción de tutela interpuesta por el Mayor   General (R) Henry William Torres Escalante contra la Sala Única de Decisión del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, en el sentido de DECLARAR   la improcedencia de dicha acción de tutela por las razones expuestas en la parte   motiva de este proveído.     

Tercero.- COMUNICAR esta   providencia para los fines previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,   tanto a las partes accionante y accionada, así como a los terceros   intervinientes involucrados por los jueces de instancia.    

Comuníquese y   cúmplase,    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] La Sala de Selección de Tutelas No.   4 de 2018 fue integrada por los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y José   Fernando Reyes Cuartas. En el numeral cuarto de esa providencia judicial, se   indicó que la selección para revisión del expediente de la referencia fue   motivada por los criterios objetivos de asunto novedoso y exigencia de aclarar   el contenido y alcance de un derecho fundamental, además del criterio subjetivo   denominado urgencia de proteger un derecho fundamental, los cuales se encuentran   consagrados en el artículo 52 del Acuerdo 02 de 2015 – Reglamento Interno de la   Corte Constitucional.    

[2] Folio 22 del cuaderno 1.    

[3] Artículo 7°. Revocatoria o   sustitución de la medida de aseguramiento. En virtud del carácter prevalente   e inescindible del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad,   Justicia, Reparación y No Repetición, para hacer efectivo el tratamiento   simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo,   equilibrado, y simultaneo, la autoridad judicial correspondiente, tratándose de   investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004,   a solicitud de la Fiscalía General de la Nación y siempre que se den los   requisitos legales, revocará la medida de aseguramiento impuesta, o la   sustituirá por una no restrictiva de la libertad, en las investigaciones o   procesos adelantados contra ellos por conductas punibles cometidas por causa,   con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.   Tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la   Ley 600 de 2000, será el fiscal que adelante la investigación, quien adopte la   correspondiente medida.    

[4] Especialmente, el accionante se   refiere al siguiente párrafo del Auto cuestionado: “Sin embargo, debe   precisarse que si bien es cierto, en atención al principio de favorabilidad se   aplicará aquella normatividad que sea más beneficiosa para el procesado, ello   debe hacerse en su integridad, toda vez que la ley tercia esta proscrita, es   decir, se debe aplicar la norma en su totalidad y no solo algunos apartes”.    

[5] Mediante auto del 17 de enero de   2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia admitió la   tutela y ordenó dar traslado al Tribunal accionado, al igual que dispuso   vincular al Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal y a las partes e   intervinientes en el radicado penal No. 2016-00006.    

[6] Folio 47 del cuaderno principal.    

[7]  Folio 57 del cuaderno 1.    

[8] Folio 90 del cuaderno 1.    

[9] Folio 42 del cuaderno 1.    

[10] Recuperado del sitio web   https://www.jep.gov.co/Sala-de-Prensa/Paginas/Mayor-General-del-Ej%C3%A9rcito,-se-somete-a-la-JEP.aspx    

[11]  Folios 14 a 18 del cuaderno 3.    

[12] Folios 27 a 33 del cuaderno de la   Corte Constitucional.    

[13] Folio 66 del cuaderno 3.    

[14] Folio 78 del cuaderno 3.    

[15] Al respecto ver sentencias T-126 de   2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger), T-474 de 2017 (MP Iván Humberto Escrucería   Mayolo), T-018 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), citada en la sentencia T-757   de 2009. Así mismo, en las sentencias T-310 de 2009 y T-555 de 2009 (ambas del   MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte señaló que “(…) la procedencia de la   acción de tutela contra sentencias es un asunto que comporta un ejercicio de   ponderación entre la eficacia e la mencionada acción [de tutela]   –presupuesto del Estado Social y Democrático de Derecho-, y la vigencia de la   autonomía e independencia judicial, el principio de la cosa juzgada y la   seguridad jurídica”.     

[16] Al respecto, la sentencia T-310 de   2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) indicó: “(…) la acción de tutela contra   sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la   supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de   tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia   para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del   derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se   circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la   sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y   alcances de los derechos fundamentales”. Sobre el punto también se puede   consultar la sentencia T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).     

[17] En esta sentencia se declaró la   inexequibilidad de la expresión “ni acción”, contenida en el artículo 185 de la   Ley 906 de 2004, relacionado con la sentencia de casación penal.    

[18] Para tal fin, se sigue de cerca la   sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).      

[19] Sentencia T-792 de 2010 (Jorge Iván   Palacio Palacio).      

[20] (MP Alberto Rojas Ríos). Sobre el   punto también se puede consultar la sentencias SU-817 de 2010 (MP Humberto   Antonio Sierra Porto), SU-195 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), SU-631 de   2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). SU-632 de 2017 (MP José Fernando Reyes   Cuartas).    

[21] Corte Constitucional, Sentencia   T-189 de 2005.    

[22] Corte Constitucional, Sentencia   T-205 de 2004.    

[23] Corte Constitucional, Sentencia   T-800 de 2006.    

[24] Corte Constitucional, Sentencia   T-522 de 2001.    

[25] Corte Constitucional, Sentencia   SU-159 de 2002.    

[26] Corte Constitucional, Sentencias   T-1101 de 2005, T-1222 de 2005 y T-051 de 2009.    

[27] Corte   Constitucional, Sentencias T-001 de 1999 y T-462 de 2003.    

[28] Corte Constitucional, Sentencia   T-814 de 1999, T-462 de 2003, T-1244 de 2004, T-462 de 2003 y T-1060 de 2009.    

[29] Corte Constitucional, Sentencia   T-018 de 2008.    

[30] Corte Constitucional, Sentencia   T-086 de 2007.    

[31] Corte   Constitucional, T-231 de 1994. Dijo la Corte: “La vía de hecho predicable de   una determinada acción u omisión de un juez, no obstante poder ser impugnada   como nulidad absoluta, es una suerte de vicio más radical aún en cuanto que el   titular del órgano se desliga por entero del imperio de la ley. Si la   jurisdicción y la consiguiente atribución de poder a los diferentes jueces, se   hace con miras a la aplicación del derecho a las situaciones concretas y a   través de los cauces que la ley determina, una modalidad de ejercicio de esta   potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que   resulten probados o con abierta preterición de los trámites y procedimientos   establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus resultados tomarse como   vinculantes, habida cuenta de la “malversación” de la competencia y de la   manifiesta actuación ultra o extra vires de su titular. // Si este   comportamiento – abultadamente deformado respecto del postulado en la norma – se   traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el   ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo)…”.    

[32] Corte Constitucional, Sentencia   T-807 de 2004.    

[33] Corte Constitucional, Sentencia   T-056 de 2005, T-1216 de 2005, T-298 de 2008 y T-066 de 2009.    

[35] Sentencia T-800 de 2006 (MP Jaime   Araujo Rentería).    

[36] Sentencia T-573 de 1997 (MP Jorge   Arango Mejía).    

[37] Sentencia T-966 de 2006 (MP Clara   Inés Vargas Hernández).    

[38] Sentencia T-686 de 2007 (MP Jaime   Córdoba Triviño).    

[39] T-393 de 2008 (MP Clara Inés Vargas   Hernández).    

[40] Sentencia T-019 de 2017 (MP Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo).    

[41] Sentencia SU-024 de 2018 (MP   Cristina Pardo Schlesinger).    

[42] Sentencia T-949 de 2003 (MP Eduardo   Montealegre Lynett).    

[43] Sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime   Córdoba Triviño).    

[44] Sentencia SU-336 de 2017 (MP Iván   Humberto Escrucería Mayolo).    

[45] Sentencia T-809 de 2010 (MP Juan   Carlos Henao Pérez), reiterada en las sentencias SU-024 de 2018 (MP Cristina   Pardo Schlesinger) y SU-069 de 2018 (MP José Fernando Reyes Cuartas.    

[46] Sentencia SU-024 de 2018 (MP   Cristina Pardo Schlesinger).    

[47] Artículo 86 de la Constitución   Política.    

[48] Sentencias T-180 de 2018 (MP Luis   Guillermo Guerrero Pérez) y T-237 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).    

[49] Sentencia C- 590 de  2005 (MP   Jaime Córdoba Triviño).      

[50] Sentencia C-543 de 1993 (MP José   Gregorio Hernández Galindo).     

[51] Sentencias SU-263 de 2015 (MP Jorge   Iván Palacio Palacio) y T-038 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[52] Sentencia SU-686 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[53] Sentencias T-394 de 2014 (MP   Alberto Rojas Ríos), T-001 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-600 de   2017 (MP José Fernando Reyes Cuartas).    

[54] Sentencia SU-659 de 2015 (MP   Alberto Rojas Ríos).    

[55] Sentencia T-525 de 2007.    

[56] Sentencia T- 640 de 1996.    

[57] Sentencia T-535 de 2003.    

[58] Sentencias T-737 de 2010 (MP   Mauricio González Cuervo), T-076 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-600   de 2017 (MP José Fernando Reyes Cuartas).       

[60] Salvo cuando se trate de delitos de   ejecución permanente atribuibles a cualquier persona sobre las que la JEP haya   asumido competencia, los cuales se rigen por las disposiciones constitucionales   especiales consignadas en el mismo artículo 5 transitorio del Acto Legislativo   01 de 2017.     

[61] Dicho tratamiento penal especial   simétrico, diferenciado, equitativo, equilibrado y simultáneo frente a agentes   estatales miembros de la Fuerza Pública, fue declarado exequible por esta   Corporación en el control automático de constitucionalidad que adelantó en la   sentencia C-674 de 2017 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).     

[62] “Por el cual se aplica un tratamiento   especial a los miembros de la Fuerza Pública en desarrollo de los principios de   prevalencia e inescindibilidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia,   Reparación y se dictan otras disposiciones”.    

[63] Los artículos 6 y 7 del Decreto Ley   706 de 2017 fueron declarados exequibles por esta Corporación mediante sentencia   C-070 de 2018 (MP Alberto Rojas Ríos).    

[64] Ley 1922 de 2018 “por medio de la cual   se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la   Paz”,   en especial el artículos 48.