T-020-09

Tutelas 2009

    Sentencia T-020-09  

Referencia: expediente T-1959088  

Accionante:  

José Joaquín Plata Albarracín  

Demandado:  

Sección  Quinta  del  Consejo  de  Estado   

Magistrado Ponente:  

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL  

Bogotá,  D.C.,   veintitrés  (23)  de  enero de dos mil nueve (2009).   

La  Sala  Cuarta  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,  integrada  por  los  Magistrados  Rodrigo  Escobar  Gil,  Marco  Gerardo   Monroy  Cabra  y  Mauricio  González  Cuervo,  en  ejercicio  de  sus  competencias  constitucionales  y  legales,  en  especial las que le confiere el  Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,   

SENTENCIA  

Dentro del proceso de tutela identificado con  el  número  de  radicación  T-1959088  instaurado  por  José  Joaquín  Plata  Albarracín, contra la Sección Quinta del Consejo de Estado.   

I.   ANTECEDENTES  

1.           La solicitud   

El  accionante,  obrando  en  nombre propio,  presentó,  el  ocho de mayo de 2008, acción de tutela en contra de la Sección  Quinta  de  la  Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por  una  presunta  violación  de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la  igualdad  y  a  elegir  y  ser elegido, en la que considera incurrió la entidad  demandada  en la providencia de 24 de abril de 2008 mediante la cual se declaró  la  nulidad  de  la elección de los Magistrados del Consejo Nacional Electoral.   

2.           Información  a  los  demandados  y  a  terceros eventualmente afectados   

Mediante    auto    de   12  de  mayo de  2008,    el   magistrado   sustanciador   de   la  Sección  Primera  de  la  Sala  de  lo  Contencioso  Administrativo  del Consejo de Estado decidió admitir  la  acción  de  tutela  de  la  referencia  y  ponerla  en  conocimiento de los  magistrados   que   integran   la   Sección  Quinta  del     Consejo    de  Estado,  en  su  calidad  de  accionados,  así  como  de  los  magistrados  que  integran  el Consejo   Nacional  Electoral como terceros interesados.   

3.         Oposición a la demanda   

Ni la Sección Quinta del Consejo de Estado,  ni    los    Magistrados   del   Consejo   Nacional   Electoral,   a  quienes  se  les  notificó  de  la  presente acción, emitieron  pronunciamiento alguno.   

    

     

1. El 30 de agosto de 2006 se reunió  el  Congreso  de  la  República para elegir a los nueve Magistrados del Consejo  Nacional Electoral.     

     

1. De  acuerdo  con  el  informe  de  la   Comisión   Escrutadora  el  resultado  fue  el  siguiente:  Plancha  número  1  (Partido  Liberal  y Cambio Radical): 99 votos;  Plancha  número  2  (Partido  de la U): 49 votos; Plancha número 3 (Movimiento  Convergencia  Ciudadana):  31  votos;  Plancha  número  4  (Partido Conservador  Colombiano):  49  votos  y  Plancha  número  5  (Partido  Alas Equipo Colombia,  Colombia Democrática y Polo Democrático Alternativo): 38 votos.     

     

1. Para la asignación de las curules  correspondientes  se  acudió al sistema de la cifra repartidora, de conformidad  con  lo  establecido  en  el artículo 263A de la Constitución Política. Dicha  cifra se definió en 24.5.     

     

1. Con  base  en  esa  cifra,  la  asignación  de  las  curules  se  hizo  de  acuerdo  con  el  siguiente cuadro,  anotándose  que  se acudió a un sorteo para dirimir el empate que se presentó  entre  las  listas  del partido de la U y el partido Conservador, que obtuvieron  el mismo número de votos:     

Lista             

Votos             

Cifra Repartidora             

N° Elegidos  

Plancha         1             

99             

24,5             

4  

Plancha         2             

49             

24,5             

1  

Plancha 3             

31             

24,5             

1  

Plancha 4             

49             

24,5             

Plancha 5             

38             

24,5             

1  

4.5.           Mediante   sentencia  del   24   de  abril  de  2008,  la  Sección  Quinta  del   Consejo   de   Estado,  declaró  “… la nulidad del   acto   administrativo   proferido   por  el  Congreso  de  la  República,  contenido  en  el  Acta  de su sesión Plenaria del 30 de agosto de  2006,   por   el  cual  se  eligió  a  los  Magistrados  del  Consejo  Nacional  Electoral”.   En  dicha  providencia  se  señaló  que  en la adjudicación de  curules,     a     la  plancha número  tres  no  le  correspondía  ninguna  curul, pues la plancha numero  cinco  tenía mejor derecho, de acuerdo con la siguiente tabla:   

Plancha 1             

99/24.5             

4.04             

4  

Plancha 2             

49/24.5             

2             

2  

Plancha 4             

49/24.5             

2             

2  

Plancha 5             

38/24.5             

1.551             

1  

Plancha 3             

31/24.5             

1.265             

NO  

El    Consejo    de    Estado     basó     su     decisión     en     las     siguientes  consideraciones:   

“La  Sala  considera  que  para  dilucidar  la  controversia, debe realizarse nuevamente el  ejercicio  de  asignación  de  cargos  a  proveer aplicando el sistema de cifra  repartidora,   estipulado   en   la   norma   constitucional,  de  la  siguiente  forma:   

1.  Tanto  demandantes  como demandados se  encuentran  de  acuerdo  con  que  la  cifra repartidora es 24.5, que resulta de  dividir  sucesivamente  por  uno,  por dos, por tres o más, el número de votos  obtenidos  por cada lista, organizando los resultados de forma decreciente hasta  obtener  un  número  total  de  resultados  igual  al  de  cargos a proveer. El  resultado menor (24.5) es la cifra repartidora.   

Plancha  número  1-  Coalición  Cambio  Radical  y  Partido  Liberal                         99 votos   

Plancha  número  2-  Partido de la Unidad  Nacional                                                    49 votos   

Plancha    número   3-   Convergencia  Ciudadana                                                                31 votos   

Plancha     número    4-    Partido  Conservador                                                                              49  votos   

Plancha   número   5-  Coalición  Polo  Democrático  y  Alas  Equipo Colombia          38 votos   

2.  Ordenando  los valores obtenidos en la  división   de  los  votos  de  cada  lista  por  1,  2,    3 y 4 sucesivamente, se tiene:   

   

Lista             

Votos             

/1             

/2             

/3             

/4             

/5  

Plancha1             

99             

99.00             

49.50             

33.00             

19.80  

Plancha2             

49             

49.00             

24.50             

16.33             

12.25             

9.80  

Plancha4             

49             

49.00             

24.50             

16.33             

12.25             

9.80  

Plancha5             

38             

38.00             

19.00             

12.66             

9.50             

7.60  

Plancha3             

31             

31.00             

15.50             

10.33             

7.75             

6.20  

Al  ser 9 el número de cargos a proveer,  se  toman  las  9  cifras  más altas del resultado de la división, teniendo en  cuenta  que  la  más  baja  de  esas  9 cifras (24.5), es la cifra repartidora.   

3. La asignación de curules o cargos con  base  en  el  sistema de cifra repartidora, previsto en el artículo 263 A de la  Constitución  Política,  se  realiza con base en una división simple, como lo  estatuye  la  norma  superior,  pues  esta  es la única operación posible para  saber  cuántas veces cabe la cifra repartidora en el total de los votos de cada  lista,  como lo ordena la norma Constitucional. De ello se obtiene el número de  curules  o  cargos a que tiene derecho cada lista o movimiento, y en caso de que  más  de una lista tenga derecho a la última curul a proveer, como ocurre en el  sub  lite con las planchas 5 y 3, debe observarse cual de las dos planchas tiene  la mayor fracción decimal, para dirimirlo.   

Lista             

Votos             

Resultado             

Cargos  

Plancha1             

99/ 24.5             

4.040             

4  

Plancha2             

49/24.5             

2             

2  

Plancha4             

49/24.5             

2             

2  

Plancha5             

38/24.5             

1,551             

1  

Plancha3             

31/24.5             

1,265             

No  

Como se observa en el cuadro anterior, la  operación  efectuada  arroja  el  siguiente resultado frente a las planchas 5 y  3:   

Lo  anterior,  permite  inferir que tiene  mejor  derecho  a  elegir  quien obtuvo la mayor fracción decimal, pues ello se  relaciona directamente con la votación obtenida por cada lista.   

En este orden de ideas, la Sala considera,  que  la  correcta  aplicación  del  sistema de cifra  repartidora,   consagrado   en   el   ordenamiento  constitucional  colombiano, en los términos del artículo 263 A, adicionado por  el  artículo  13  del  Acto  Legislativo  01  de  2003,  en el caso concreto, arroja los siguientes resultados:   

                                           

Plancha  número  1-  Coalición  Cambio  Radical  y  Partido  Liberal                                      4   cargos                  

Plancha  número  2- Partido de la Unidad  Nacional                                                                            2 cargos   

Plancha    número    4-    Partido  Conservador                                                                                                                         2   cargos                  

Plancha   número  5-  Coalición  Polo  Democrático   y   Alas   Equipo  C.                            1 cargo   

Plancha   número   3-   Convergencia  Ciudadana                                                                                                              0 cargos   

Ello  por  cuanto,  en la aplicación del  sistema  de  cifra  repartidora, en el marco de la Reforma Política, no podría  privilegiarse  la  lista  que obtuvo menor votación, en este caso la plancha 3,  pues  precisamente la intención del Constituyente derivado fue la de fortalecer  los   partidos  y  movimientos  políticos,  propender  por  su  representación  efectiva  y  privilegiar  las  agrupaciones  que  dichos  partidos o movimientos  realizan   para   obtener   un   objetivo   común,   desestimulando   así   el  fraccionamiento   de  los  mismos  para  obtener  varias  listas  en  una  misma  elección,  situación  que  se  venía  presentando  con el sistema anterior de  cuociente    electoral,    conocida    con    el    nombre    de   “Operación  Avispa”   

Ahora  bien,  la  forma  de  repartir las  curules  o  cargos,  que  plantean  los  demandados en los procesos 4124, 4132 y  4140,      refleja      la     aplicación     del     sistema     D’Hont, tal como fue concebido por el  matemático  Belga  del  mismo  nombre,  sin  tener  en cuenta que en el sistema  constitucional  colombiano,  la  adopción del mismo ha tenido una variante y es  precisamente  la consagrada en el artículo 263 A de la Constitución Política,  adicionado  por  el  Acto  Legislativo  01  de  2003, que literalmente estatuye:  “…Cada lista obtendrá tantas curules como veces  esté  contenida  la  cifra repartidora en el total de sus votos”.       

El    sistema    de    D’Hont,  ilustra la forma de sacar la  cifra  repartidora,  de  tal  manera  que  las  votaciones de los partidos o las  obtenidas  por  las  listas  se  dividen  por  uno,  por  dos,  por tres, y así  sucesivamente  hasta  un  número igual al del total de escaños a repartir. Con  esos  resultados,  se  van  asignando  los  escaños  por  prioridades  en orden  decreciente hasta completar las curules a proveer.    

A  manera  de  ejemplo  podemos  ver  la  aplicación  de  este  sistema  en  el presente caso, como en efecto quieren los  demandados  que  se  aplique, sin tener en cuenta lo preceptuado en el artículo  263  A  de  la  Constitución  Política,  lo  cual  conduciría  a un resultado  diferente. Veamos:   

Lista             

Votos             

/1             

/2             

/3             

/4             

/5  

Plancha1             

99             

99.00             

49.50             

33.00             

24.75             

19.80  

Plancha2             

49             

49.00             

24.50             

16.33             

12.25             

9.80  

49             

49.00             

24.50             

16.33             

12.25             

9.80  

Plancha5             

38             

38.00             

19.00             

12.66             

9.50             

7.60  

Plancha3             

31             

31.00             

15.50             

10.33             

7.75             

6.20  

Según  el  sistema  de  D’Hont,  se  ordenan  los  resultados  obtenidos  de forma decreciente y se van asignando los escaños de mayor a menor  hasta   completar  los  9  cargos  a  proveer,  de  la  siguiente  manera:    

1             

3             

4             

5             

6             

7             

8             

9  

99             

49.5             

49             

49             

38             

33             

31             

24.75             

24.5  

24.5  

De  esta  forma,  el  resultado  de  la  elección  varía,  pues la asignación de escaños o curules no tiene en cuenta  la  operación  tendiente  a  determinar  cuantas veces está contenida la cifra  repartidora  en  el  total  de  los  votos  de cada lista, lo que arrojará como  resultado el número de curules que obtiene cada plancha o lista.   

En   nuestro  sistema,  de  acuerdo  al  artículo  263  A  de  la  Constitución  Política, debe hacerse una operación  adicional,  consistente  en la división de la votación obtenida por cada lista  por   la   cifra   repartidora   que  resulta  de  la  aplicación  del  sistema  D’Hont,   lo   que  determina  en  últimas  el número de curules a que tiene derecho la plancha, a  saber,  el número de veces que la cifra repartidora esté contenida en el total  de los votos de cada lista.   

El  resultado  de  esta  división  puede  arrojar  números  enteros,  pero  también  decimales.  Cada  lista  obtiene el  número  de  curules  o  cargos  representado en el número entero del cuociente  obtenido.  En  caso de que varios partidos tuviesen derecho al último escaño a  repartir,  éste  se  adjudicará  a  la  lista  con  mayor  fracción  decimal.   

Lo  anterior,  por  cuanto  en el sistema  adoptado  por  la  Reforma  Política en el Acto Legislativo 01 de 2003, siempre  debe  observarse  qué  votación  está  en  mejor  posición frente a la cifra  repartidora  y  por  ende  posee  mejor  derecho,  teniendo  como  parámetro el  cálculo  de  cuántas veces está contenida la cifra repartidora en el total de  la votación de cada partido.   

El número de votos obtenidos por la lista  guarda  relación  directa  con  la  cifra decimal que arroja la división entre  dichos  votos  y  la  cifra  repartidora,  lo cual coincide con el sentido de la  reforma  política  en  el  entendido de que se ven favorecidos los partidos que  mayor  votación  obtuvieron  y  que  se agruparon para lograr la votación más  alta,  como  es  el caso de la plancha número 5- Coalición Polo Democrático y  Alas  Equipo Colombia- con 38 votos, reflejando así una mayor representatividad  frente  al  Movimiento  que  obtuvo  31  votos. Es importante resaltar que en el  presente  caso  no  se  presentó  un empate, pues la cifra decimal más alta la  obtuvo  la  plancha  número  5,  en  relación  con  la  3, por lo que no puede  acudirse  al  artículo  183  del  Código  Nacional Electoral para dilucidar la  controversia.   

Para   entender   el   objetivo   del  constituyente  derivado  con la Reforma Política, encaminada al fortalecimiento  de   los   Partidos   y   Movimientos  Políticos,  así  como  las  alianzas  y  agrupaciones,  es  pertinente  observar  los antecedentes de la misma, entre los  que  se  encuentra  la ponencia para primer debate en segunda vuelta al Proyecto  de  Acto  Legislativo número 136 de 2002 Cámara, 001 de 2002 Senado, acumulado  con  los  Proyectos  de  Acto Legislativo 03 y 07 de 2002,  “por  el  cual  se adopta una reforma política constitucional y se  dictan  otras  disposiciones”,  que  reposa  en la  Gaceta del Congreso Nro 146 de 2003.   

En  la  ponencia  referida,  se consigna:   

“…3.        Propósitos fundamentales de la reforma   

No  es  esta  la  primera vez que, en los  últimos  años, el Congreso de la República aborda el estudio de una reforma a  la  arquitectura  política  consagrada  en  la  Constitución expedida en 1991.  Aunque   existen   naturales  discrepancias  sobre  algunos  de  los  mecanismos  propuestos,  los debates de los últimos años han permitido construir un amplio  consenso    sobre    algunos   propósitos   básicos,   que   se   enuncian   a  continuación.   

3.1          Fortalecimiento de los partidos   

La  política  de los personalismos, y la  multiplicidad  de partidos y movimientos que solo representan a sus miembros, no  solo  aumenta  los  costos  de  la  política,  y  la  vuelve  excluyente y poco  democrática,  sino  que  abre la puerta para experimentos políticos endebles o  peligrosos,  que pueden llevar, y de hecho han llevado, a saltos al vacío en la  conducción  de  los  asuntos públicos. Ello, para no mencionar que el caótico  sistema  que  actualmente  existe en el país propicia regímenes autoritarios o  corruptos.  Los  suscritos  ponentes  consideramos,  incluso, que la ausencia de  partidos  sólidos  impide  la consolidación de las políticas positivas o bien  concebidas que eventualmente se llegan a aprobar.(…)”   

La   interpretación   que   hacen  los  demandados  no  es  coherente  con la reforma política materializada en el Acto  Legislativo  01  de  2003,  pues  la  intención  del Constituyente derivado fue  adoptar  un  sistema  equitativo  de representación de forma consecuente con la  votación  que,  en  el  marco  de  la  organización  y  fortalecimiento de los  Partidos  políticos, hacían los ciudadanos para participar en la conformación  del  poder público. Es claro que los partidos políticos mayoritarios tienen un  papel  preponderante  en  la  Reforma  Política,  pues  éstos tienen una mayor  representatividad  obteniendo  así  una  ventaja  frente a quienes han decidido  participar   individualmente   en  la  respectiva  elección,  por  lo  cual  se  instituyó  el  sistema  de  cifra  repartidora,  que  cumple  con  el  objetivo  mencionado  sólo  si  se aplica de la forma en que lo consagra la Constitución  Política  en su artículo 263 A, pues una interpretación diferente de la norma  superior,  desvirtúa  la  razón  de  ser  del  Acto  legislativo  01  de 2003.   

Por lo expuesto, el cargo está llamado a  prosperar,  siendo claro que el Congreso de la República, interpretó y aplicó  erróneamente  el  sistema de cifra repartidora estipulado en el artículo 263 A  de  la  Constitución  Política,  adicionado  por  el  artículo  13  del  Acto  Legislativo 01 de 2003.”   

4.4.            En  la  referida  sentencia el  Consejo  de  Estado  ordenó “… la asignación de  los  cargos  de  Magistrados  del  Consejo  Nacional  Electoral, con base en los  escrutinios  realizados  por  el  Congreso,  consignados  en  el Acta de sesión  Plenaria  de  30 de agosto de 2006, aplicando el sistema de cifra repartidora en  los  términos establecidos en el artículo 263 A de la Constitución Política.  Dicha  diligencia  se  llevará  a  cabo  en audiencia pública, para lo cual se  señala  el  día hábil siguiente a la ejecutoria de esta providencia, a las 10  A.M.”   

    

1. Fundamento de la acción     

En  criterio  del  accionante la referida  decisión  de  la  Sección  Quinta  de la  Sala  de lo Contencioso    Administrativo    del   Consejo   de  Estado,  frente  a  la  cual carece de una vía de impugnación judicial  distinta  de  la  acción  de  tutela,  constituye  una  clara violación  de  sus  derechos fundamentales  a  elegir  y  ser elegido, a la igualdad y al debido  proceso;   carece   de   fundamento   legal   y   desconoce   la  jurisprudencia  constitucional  sobre  la  materia,  contenida  en  la  Sentencia C-551 de 2003.   

Para  sustentar  sus  apreciaciones  el  accionante   expone   varias   razones,  que  pueden  sintetizarse así:   

5.1.            La interpretación que hace el  Consejo  de  Estado, a partir de la consideración de que el sistema de la cifra  repartidora  está  establecido  para favorecer a las mayorías, es abiertamente  contraria  a  lo  establecido  en  el  inciso  segundo  del  artículo 263 de la  Constitución  Política,  modificado  por  el  Acto Legislativo 1º de 2003, el  cual  establece  que “Para garantizar la equitativa  representación   de   los   partidos   y   movimientos   políticos   y  grupos  significativos  de  ciudadanos,  las  curules  de las corporaciones públicas se  distribuirán  mediante  el  sistema  de  cifra  repartidora  …”.       

De este modo, en el sistema previsto en la  Constitución,  cada  lista  obtendrá tantas curules como veces esté contenida  la  cifra  repartidora  en  el  total  de sus votos, y el objetivo, expresamente  señalado  en  la Carta, es garantizar la equitativa participación.     

En  la  Sentencia C-551 de 2003, la Corte  Constitucional  se  pronunció  sobre  el sistema de la cifra repartidora en los  siguientes términos:    

“[La  cifra  repartidora]  …  tiende  a  generar  un  reparto más equitativo y proporcionado de las curules, pues impide  que  las  curules  sean  repartidas  por  residuo  ya  que  todas son efectiva e  integralmente  distribuidas al dividir los votos obtenidos por cada lista por la  cifra  repartidora. En ese sentido, todas las curules son asignadas por el mismo  número  de  votos, cualquiera que sea la lista a la cual se le aplique la cifra  repartidora.  Así,  todas  las  curules  “valen” el mismo número de votos.  Esto  se  debe  a  que  los  residuos son indiferentes para repartir las curules  restantes   porque  la  cifra  repartidora,  de  ahí  su  nombre,  las  reparte  todas.”   

De  este  modo,  no  resulta  de  recibo la  interpretación  del  Consejo  de  Estado,  porque  le  asignó  una  curul a un  cociente  de 24,5, que coincide con la cifra repartidora, pero dejó sin curul a  un  cociente  de  31, que es superior. De acuerdo con la Constitución todas las  listas  que  contengan la cifra repartidora tienen derecho a curul, y en caso de  empate  entre listas que tengan el mismo número de votos, se decide por sorteo,  según   se  dispone  en  el  artículo  183  del  Código  Nacional  Electoral.   

No  puede  decirse  que las mayorías hacen  relación  a  la  cantidad  de  votos  obtenidos  por  las  listas,  puesto que,  precisamente,  se  habla  de cifra repartidora porque ese guarismo es el número  necesario   para   obtener   curul,   independientemente   de   cualquier   otra  consideración,  y  si  se  presenta  un  empate,  el mismo se resuelve mediante  sorteo.   

El  sistema de la cifra repartidora excluye  la consideración de decimales y de residuos.     

5.2.              El  accionante  ilustra  sus  consideraciones  con  distintos  ejemplos  que  muestran  la  manera como, en su  criterio,     debe  aplicarse   el   sistema  de  la  cifra       repartidora   y   las   inconsistencias   que   surgen   de   la  interpretación  que  hace  el  Consejo de Estado.   

5.3.              Para   el  accionante,  los  anteriores   elementos   de   juicio   permiten  desvirtuar  la interpretación del Consejo de Estado, en  el  sentido  de  privilegiar  las  mayores votaciones y los mayores decimales al  momento  de  resolver  empates,  y  por  el contrario, demuestran que en caso de  empates  entre dos o más listas que obtengan el mismo número de votos, se debe  acudir  al  sorteo,  tal  como lo hizo el Congreso de la República cuando   eligió   a   los   Magistrados   del   Consejo  Nacional  Electoral.   

5.4.                     El   accionante   hace   también       un       recuento     de     las     condiciones    de    procedibilidad    de    la    tutela     contra    providencias          judiciales,  para  mostrar que    en    este   caso   si   resulta  procedente     el  amparo,    por    cuanto   de   por   medio  está   un  asunto  de  relevancia  constitucional,    como   es   el   derecho        a       elegir   y   ser   elegido;  no  existe  un  medio  alternativo  de  defensa        judicial;        la       tutela   se   interpuso  dentro  de  un  término  razonable;  el  defecto  impugnado  es  decisivo   en   el   sentido   de    la    decisión    y    se   han  identificado  de  manera  razonable    los    hechos    que   generan      la      vulneración      y      los     derechos  afectados,  situación  que  se  puso    de    presente   en   el   proceso          judicial.   

1. Para   el   accionante,   la  providencia  impugnada  incurrió  en  los  siguientes  defectos  que  hacen  que  ella constituya    una    vía    de    hecho  :     

     

1.      La  decisión  del  Consejo  de  Estado  conforme  a  la  cual  la  asignación  de  las curules se hace a las listas con mayor fracción decimal se  fundamenta   en   un   supuesto   de   hecho   no   establecido   por           la          norma  constitucional.     

El  Consejo  de  Estado  incurrió  en un  defecto     sustantivo     porque    para  resolver  el problema acudió a la filosofía que inspiró la  reforma  política,  pero  desconoció  el  alcance  que  el sistema de la cifra  repartidora    tiene    en    el    texto    del    artículo    263A  de la Constitución, que nada tiene  que  ver  con  el  fortalecimiento de los partidos políticos, ni se estableció  para  favorecer  o  privilegiar  las mayores votaciones, sino que su objetivo es  garantizar la equitativa representación      

La  interpretación del Consejo de Estado  confunde  la  cifra  repartidora con el umbral, sin tener en cuenta que se trata  de dos figuras completamente distintas.   

     

1.    El Consejo de Estado  desconoció  totalmente  la  Sentencia  C-551  de  2003,  en  la que,          entre         otras         consideraciones,     se    estableció, como criterio para la aplicación de  la  cifra repartidora, que  para  la adjudicación de las curules se acudiría al número entero obtenido de  dividir  cada  una de las votaciones de cada lista por la cifra repartidora, sin  tomar  en  cuenta los decimales, y, por consiguiente,  interpretó  de manera arbitraria las pruebas que obran en el expediente, con lo  cual incurrió en un defecto fáctico.     

En  efecto,  en  su  fallo, el Consejo de  Estado  expresa  que  la  aplicación  de  la  cifra  repartidora  puede arrojar  números  enteros,  pero  también   decimales  y que en caso de que varios  partidos  tuviesen derecho al último escaño a repartir, éste se adjudicará a  la  lista  de  mayor  fracción decimal. Esa interpretación está completamente  desconectada  con  lo  que  establece  la norma constitucional. En este caso, la  cifra  repartidora, que es 24,5 está contenida una vez en 31, que son los votos  de  convergencia  ciudadana,  movimiento  que,  entonces, tendría, derecho a un  escaño  y,  para  dirimir los empates en votos que puedan presentarse entre dos  listas,  de  conformidad con el artículo 230 de la Constitución, debe acudirse  a  la fuente primaria, en la cual se fundamenta la cifra repartidora, como lo es  el  método  D’hondt, en  el   cual,  con  algunas  variables  en  las distintas legislaciones, en caso de empate se decide mediante  sorteo.     

6.   Pretensión  

Para  la  protección  de  los  derechos  fundamentales   que   considera   le   han   sido   vulnerados,   el  accionante  solicita:   

“1.               Tutelar los derechos a  ser  elegido,  al  principio  de  legalidad y el principio fundamental al debido  proceso    de   los   Magistrados   del Consejo Nacional Electoral.   

2.                Como   consecuencia  de  lo  anterior,   dejar   sin  efectos  la  Sentencia  del  Consejo  de  Estado,  Sala  Contenciosa   Administrativa,  del  24  de  abril  de  2008,  procesos  números  110103280002006-00175  a  181 y 186, radicados internos 2006-4127 a 4123, 4124 y  4140,  donde  se  declara  la  nulidad  de  la  elección de los Magistrados del  Consejo Nacional Electoral,   

3.            Confirmar  la elección de los  Magistrados  del Consejo Nacional Electoral para el periodo 2006-2010, realizada  por  el  Congreso  de  la  República en la sesión del 30 de agosto de 2006.”   

II.         TRAMITE PROCESAL   

1.          Primera instancia   

La  Sección  Primera   de  la  Sala  de   lo   Contencioso   Administrativo   del   Consejo   de   Estado,    mediante   providencia   del   5  de  junio  de   2008,  resolvió   negar  por  improcedente   la   solicitud   de   tutela  de  la  referencia,  argumentando,  de  manera  general,  que  la  acción  de  tutela no cabe frente a providencias  judiciales,  posibilidad  que,  agregó,   es   muy   excepcional   y  ocurre  únicamente  cuando  se  esté  ante  decisiones que  vulneren  ostensiblemente  el  derecho constitucional fundamental de acceso a la  administración  de  justicia,  lo  que  en  el  presente  caso  no ha ocurrido.   

    

1. Impugnación     

El    anterior   fallo   no     fue    impugnado.   

3.              Intervenciones    en    sede    de  revisión   

3.1.          El ciudadano Juan Pablo Sarmiento Erazo,  en  escrito  dirigido a los magistrados de la Corte Constitucional, solicitó la  selección  para  revisión  del  presente  expediente  de  tutela  debido  a la  importancia jurídica y constitucional del tema que plantea.   

Considera  que  la sentencia del Consejo de  Estado  desconoció  el precedente consignado en la Sentencia C-551 de 2003, las  normas  constitucionales  aplicables  y  estándares internacionales en torno al  sistema  D´hondt  o  cifra  repartidora,  que  proscriben  la  utilización  de  decimales para hacer la distribución de las curules.   

En su criterio la aludida sentencia resulta  contraria  a  la  lógica,  porque,  afirma  sin  sustentarlo,  el resultado del  criterio  allí  fijado  sería  distinto  si los cargos a proveer hubiesen sido  siete,  ocho,  diez  u once en lugar de nueve, casos en los cuales el accionante  habría  obtenido curul. Adicionalmente, agrega, el Consejo de Estado le asignó  la  curul  a  un  cociente  de  24,5  de  preferencia  sobre  uno  mayor,  de 31  votos.   

3.2.           En   escrito  presentado  en  sede  de  revisión  por  Luis  Guillermo  Giraldo  Hurtado y otros actuando en calidad de  terceros  con interés legítimo, como quiera que hacen parte del Partido Social  de  Unidad  Nacional, se hacen una serie de consideraciones orientadas a obtener  que  la Corte declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia,  o  avale  la  decisión del Consejo de Estado, la que en su criterio se ajusta a  la Constitución.    

Los  intervinientes hacen un recuento sobre  la  evolución  de  la  vida constitucional y política en los últimos años en  Colombia,  que  condujo a la expedición de la reforma política contenida en el  A.L.  01  de  2003;  sintetizan  el  concepto  de la violación en la acción de  nulidad  que  se  presentó  ante  el  Consejo  de  Estado; se refieren a lo que  denominan  particularidades  de la elección de magistrados del Consejo Nacional  Electoral  del 30 de agosto de 2006; hacen unas consideraciones sobre el sistema  de  cifra  repartidora  o  método  D’hondt  y  concluyen  su escrito con un  acápite de peticiones.   

Para   sustentar   su   posición   los  intervinientes  transcriben apartes de la demanda de nulidad que dio origen a la  sentencia  ahora  impugnada, en los cuales, entre otros puntos,  se señala  lo siguiente:    

Al   aplicar   el  sistema  de  la  cifra  repartidora,  los  empates,  más que en el número de votos se pueden presentar  en  el  número  de curules que corresponden a cada lista, y en ese evento sólo  serán  relevantes  cuando correspondan a la última curul a proveer, situación  que  se  resuelve  asignando  la  curul a quien tenga mayor fracción decimal, y  sólo  si  persistiese el empate se acudiría al sorteo previsto en el artículo  183   del   Código   Electoral.   Para  llegar  a  esa  solución  resulta  ilustrativo  remitirse  a  lo  dispuesto en el artículo 18 del Reglamento 01 de  2003  del  Consejo  nacional Electoral, conforme al cual, para la asignación de  curules  en  caso  de  empate, se dispone que “[s]i  aplicada  la  cifra repartidora resultare que varias listas obtuvieren derecho a  la  última  curul  a  proveer,  ésta  se  asignará  a  la  que tenga la mayor  fracción  decimal.  Si  persiste  el  empate,  se  asignará  por sorteo en los  términos señalados por el artículo 183 del Código Electoral.”   

    

Ese  criterio, puntualizan, fue avalado por  la  Corte  Constitucional  cuando, en la Sentencia C-1081 de 2005, al ejercer el  control  del  artículo  18  del  reglamento No. 01 de 2003, mediante el cual se  desarrolló  el  artículo  12  del  Acto  Legislativo  01  de  2003,  expresó:   

“El  artículo  18  establece la fórmula  para  resolver el empate que pueda presentarse en la adjudicación de la última  curul  por  proveer.  La  norma  asegura  que  la  curul  será de la lista cuya  votación,  luego de aplicar la cifra repartidora, tenga la mayor cifra decimal.  Esta  solución,  similar a la prevista para asignar curules que han quedado sin  proveer,  refleja  la  intención  de que las listas con mayor representatividad  popular  –reflejada en la  mayor   cifra   decimal,  luego  de  aplicar  la  cifra  repartidora-  sean  las  favorecidas  con la asignación. En este sentido, la norma refleja la intención  general  de  la  reforma constitucional, consistente en que, para fortalecer los  partidos  y  elevar los niveles de representatividad del pueblo en los cargos de  elección  popular,  sean  las  listas  con mayor apoyo las que accedan a dichos  cargos,  evitando  así  que  listas  minoritarias,  pobremente soportadas en la  voluntad    popular,    accedan    a    los    escaños    por   vía   de   los  residuos.”   

Se  reitera  que el empate en el sistema de  cifra   repartidora  sólo  se  presentaría  “…  cuando  luego  de aplicada la cifra repartidora y asignadas las curules en forma  descendente  queda una curul por asignar y dos listas con igual derecho a que le  a  sean  asignadas,  caso  en  el  cual  debe procederse a resolver, ahí si, el  empate.  Para  este  efecto, y con el fin de mantener el propósito y las reglas  constitucionales  de la norma, resulta lógico asignar la curul a quien tenga la  mayor  fracción  decimal  y,  de  subsistir  el empate, acudir al sorteo de que  trata     el    art.    183    del    Código    Electoral.”       

4.            Pruebas  decretadas  por  la  Sala  de  Revisión   

Mediante   Auto   de   9   de  octubre  de  2008   la  Sala  Curta  de  Revisión  de  Tutelas  de  la  Corte  Constitucional resolvió oficiar al   Presidente  del  Congreso  de la Republica para que remitiese con destino a este  proceso  la  Gaceta  del  Congreso  en  la  que  se  encuentre publicada el acta  aprobada  de  la  sesión plenaria de 30 de agosto de 2006 en la que se efectuó  la elección de magistrados del Consejo Nacional Electoral.   

En la prueba, oportunamente allegada por el  Congreso  de  la República, consta la manera como se realizó la elección y la  controversia  que  surgió  entre  voceros  de  las  distintas bancadas sobre la  manera  de  aplicar  el  sistema  de  la  cifra repartidora. Así misma quedaron  consignadas  las constancias presentadas por el partido Conservador y el Partido  de  la  U  en  las  que  expresan  sus discrepancias con la Mesa Directiva por a  manera  como  se  hizo la elección, discrepancias que, en general se orientan a  señalar  que, para establecer cual es la última curul a asignar y en relación  con  la  cual habría un empate, es preciso asignar las curules a las listas por  orden  descendente  de  votación,  de manera que el empate ocurriría entre las  listas   de   menor   votación.           

III.                  FUNDAMENTOS JURIDICOS   

1.          Competencia   

La  Corte  Constitucional  es competente, a  través  de  esta  Sala de Revisión, para revisar la sentencia proferida dentro  del  proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos  86  y  241  numeral  9º  de la Constitución Política, en concordancia con los  artículos 31 al 36 del Decreto 2591 de 1991.   

2.             Procedencia   de   la   acción   de  tutela   

2.1.           De   acuerdo   con  la  jurisprudencia  constitucional,  la  posibilidad  de  controvertir  las  decisiones judiciales a  través  de  la  acción  de tutela es de alcance excepcional y restringido y se  predica  sólo  de  aquellos  eventos  en  los  que  pueda  establecerse  que la  actuación  del  juzgador  fue manifiestamente contraria al orden jurídico o al  precedente  judicial  aplicable,  y  violatoria  de  derechos  fundamentales, en  especial,  de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de  justicia.    

Para  la  Corte, esta regla jurisprudencial  encuentra  fundamento en los principios constitucionales de los que se desprende  el  respeto  por  la  cosa  juzgada,  la  necesidad  de  preservar  la seguridad  jurídica,  la  garantía  de  la  independencia y autonomía de los jueces y el  sometimiento   de   los   conflictos   a  las  competencias  ordinarias  de  los  jueces.1   

La  jurisprudencia Constitucional ha venido  avanzando  en  la  consolidación  de  una doctrina en torno a los eventos y las  condiciones  en  las  cuales  resulta  procedente  la acción de tutela frente a  providencias  judiciales  y  en  ese  proceso  ha  distinguido  entre requisitos  generales,  por un lado, y causales específicas, por otro, de procedencia de la  tutela     contra    providencias    judiciales.2   

2.2.          Los  requisitos generales de procedencia  son  los  presupuestos  cuyo  cumplimiento  es condición para que el juez pueda  examinar  si  en  el  caso  concreto  está  presente  una causal específica de  procedibilidad     de    la    acción    de    tutela    contra    providencias  judiciales.     

En  la  Sentencia  C-590  de 2005, la Corte  categorizó  los  requisitos  generales  de  procedencia  de  la  tutela  contra  providencias judiciales de la siguiente manera:   

“24.   Los  requisitos  generales de  procedencia  de  la  acción  de  tutela  contra  decisiones  judiciales son los  siguientes:   

a.  Que la cuestión que se discuta resulte  de   evidente   relevancia   constitucional.  Como  ya  se  mencionó,  el  juez  constitucional  no  puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y  marcada  importancia  constitucional  so  pena  de  involucrarse  en asuntos que  corresponde   definir   a   otras   jurisdicciones3.  En  consecuencia, el juez de  tutela  debe  indicar  con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión  que  entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional  que afecta los derechos fundamentales de las partes.   

b.  Que  se  hayan agotado todos los medios  -ordinarios  y  extraordinarios-   de  defensa  judicial  al  alcance de la  persona  afectada,  salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio  iusfundamental             irremediable4.   De  allí  que  sea un  deber  del  actor  desplegar  todos  los mecanismos judiciales ordinarios que el  sistema  jurídico  le  otorga  para la defensa de sus derechos.  De no ser  así,  esto  es,  de  asumirse  la  acción  de  tutela  como  un  mecanismo  de  protección  alternativo,  se  correría el riesgo de vaciar las competencias de  las   distintas  autoridades  judiciales,  de  concentrar  en  la  jurisdicción  constitucional  todas  las  decisiones  inherentes  a  ellas  y  de propiciar un  desborde  institucional  en  el  cumplimiento  de las funciones de esta última.   

c.  Que  se  cumpla  el  requisito  de  la  inmediatez,  es  decir,  que  la  tutela  se  hubiere interpuesto en un término  razonable    y    proporcionado   a   partir   del   hecho   que   originó   la  vulneración5.   De  lo  contrario,  esto  es, de permitir que la acción de  tutela  proceda  meses  o  aún  años  después  de  proferida la decisión, se  sacrificarían  los  principios  de  cosa  juzgada  y seguridad jurídica ya que  sobre  todas  las  decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre  que  las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución  de conflictos.   

d.  Cuando  se  trate  de una irregularidad  procesal,   debe   quedar  claro  que  la  misma  tiene  un  efecto  decisivo  o  determinante  en  la  sentencia  que  se  impugna  y  que  afecta  los  derechos  fundamentales     de     la     parte     actora6.  No obstante, de acuerdo  con  la  doctrina  fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta  una  grave  lesión  de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de  pruebas  ilícitas  susceptibles  de imputarse como crímenes de lesa humanidad,  la  protección  de tales derechos se genera independientemente de la incidencia  que   tengan   en  el  litigio  y  por  ello  hay  lugar  a  la  anulación  del  juicio.   

e. Que la parte actora identifique de manera  razonable  tanto  los  hechos  que  generaron  la vulneración como los derechos  vulnerados  y  que  hubiere  alegado  tal  vulneración  en  el proceso judicial  siempre    que    esto   hubiere   sido   posible7.    Esta   exigencia  es  comprensible  pues,  sin  que  la  acción  de  tutela llegue a rodearse de unas  exigencias   formales   contrarias  a  su  naturaleza  y  no  previstas  por  el  constituyente,  sí  es  menester  que  el  actor  tenga  claridad  en cuanto al  fundamento  de  la  afectación  de derechos que imputa a la decisión judicial,  que  la  haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al  momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.   

f.  Que  no  se  trate  de  sentencias  de  tutela8.   Esto  por  cuanto  los  debates sobre la protección de los  derechos  fundamentales  no  pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más  si  todas  las  sentencias  proferidas  son  sometidas  a un riguroso proceso de  selección  ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no  seleccionadas  para  revisión,  por  decisión de la sala respectiva, se tornan  definitivas.”    

2.2.          A su vez, en relación con los requisitos  especiales  de  procedibilidad,  la  Corte,  en la referida sentencia, expresó:   

“…  para  que proceda una tutela contra  una  sentencia  se  requiere  que  se  presente,  al  menos, uno de los vicios o  defectos que adelante se explican.   

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando  el   funcionario  judicial  que  profirió  la  providencia  impugnada,  carece,  absolutamente, de competencia para ello.   

b.  Defecto  procedimental absoluto, que se  origina  cuando  el  juez  actuó  completamente  al  margen  del  procedimiento  establecido.   

c.  Defecto fáctico, que surge cuando  el  juez  carece  del  apoyo  probatorio que permita la aplicación del supuesto  legal en el que se sustenta la decisión.   

d.  Defecto material o sustantivo, como son  los   casos   en   que   se   decide   con   base   en   normas  inexistentes  o  inconstitucionales9 o que presentan una evidente y  grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.   

f. Error inducido, que se presenta cuando el  juez  o  tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño  lo    condujo    a    la   toma   de   una   decisión   que   afecta   derechos  fundamentales.   

g.   Decisión  sin  motivación,  que  implica  el  incumplimiento  de  los  servidores judiciales de dar cuenta de los  fundamentos  fácticos  y  jurídicos  de  sus  decisiones  en  el entendido que  precisamente   en   esa   motivación   reposa  la  legitimidad  de  su  órbita  funcional.   

h.   Desconocimiento  del  precedente,  hipótesis  que  se  presenta,  por  ejemplo,  cuando  la  Corte  Constitucional  establece  el  alcance  de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una  ley  limitando  sustancialmente  dicho alcance. En estos casos la tutela procede  como   mecanismo   para   garantizar   la   eficacia   jurídica  del  contenido  constitucionalmente  vinculante  del  derecho  fundamental vulnerado10.   

i.    Violación   directa   de   la  Constitución.   

Estos  eventos en que procede la acción de  tutela  contra  decisiones  judiciales involucran la superación del concepto de  vía  de  hecho  y  la  admisión de específicos supuestos de procedibilidad en  eventos  en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta,  si    se    trata    de    decisiones    ilegítimas    que   afectan   derechos  fundamentales.”   

2.3.          De este modo se tiene que para que quepa  un  pronunciamiento  de  fondo  por  parte  del  juez  de  tutela respecto de la  eventual   afectación  de  los  derechos  fundamentales  con  ocasión  de  una  decisión  judicial, es preciso que, de manera previa, se haya determinado si en  el  caso  concreto se satisfacen los presupuestos generales de procedencia de la  acción  de  tutela  frente  a providencias judiciales. Sólo si la respuesta es  afirmativa,  cabría  proseguir  con  el  examen de las causales específicas de  procedibilidad.    

2.4.          En  la  presente  oportunidad,  la  Sala  tendrá  que  establecer,  en  primer  lugar,  i)  si el actor agotó los medios  ordinarios   y   extraordinarios   establecidos   en  el  ordenamiento  para  la  protección  de  los derechos que invoca; ii) si se satisface el requisito de la  inmediatez;  iii)  si  el  vicio  que se alega tiene un alcance determinante del  sentido  de  la decisión y, iv) si la cuestión propone un asunto de relevancia  constitucional.   

2.4.1.                 Como  quiera  que  la  providencia  impugnada  no  era  susceptible  de recurso alguno, es claro que el  actor  no  cuenta  sino con la acción de tutela para el restablecimiento de los  derechos fundamentales que pudiesen haberle sido vulnerados.    

2.4.2.                La Sentencia de la  Sección  Primera  de  la  Sala  de lo Contencioso Administrativo del Consejo de  Estado  se  produjo  el 24 de abril de 2008 y la demanda de tutela se radicó en  el  Consejo  de  Estado  el  8  de  mayo  del  mismo año, lo cual da cuenta del  interés   del   actor   en   el  inmediato  restablecimiento  de  los  derechos  fundamentales que estima le fueron vulnerados.   

2.4.3.                La controversia en  torno  a  la cual giran las pretensiones del actor versa sobre el modo como debe  aplicarse  el  sistema de la cifra repartidora cuando quiera que, de acuerdo con  la  fórmula  prevista  en la Constitución, existan más candidatos con derecho  cargo  que cargos disponibles, y se orienta a cuestionar, como violatoria de sus  derechos  fundamentales,  la  manera  como  dicho  sistema  fue  aplicado por el  Consejo  de  Estado,  de forma tal que se desconoció la elección realizada por  el  Congreso de la República y se le privo del cargo que conforme a la misma le  había  sido  asignado. Así, el problema jurídico que plantea la demanda tiene  una   relación   directa   y   determinante  con  la  afectación  de  derechos  fundamentales    que    el    actor    estima    se   ha   producido   en   este  caso.      

2.4.4.               El asunto propuesto  por  el  accionante  en  el  presente proceso de tutela plantea una cuestión de  evidente  relevancia  constitucional,  como  quiera  que  apunta  a dilucidar la  manera  de aplicar el sistema de cifra repartidora previsto en el artículo 263A  de  la  Constitución y tiene una clara incidencia sobre los derechos a elegir y  ser  elegido y, en general, de participación política.       

Observa  la Sala que, como ocurre con todas  las  condiciones  generales  de procedibilidad a las que se ha hecho referencia,  la  relevancia  constitucional  es  una  condición necesaria pero no suficiente  para  la  procedencia de la tutela contra providencias judiciales. En efecto, se  trata  de  una  condición  necesaria porque no le corresponde al juez de tutela  interferir  en  la  apreciación  que  los  jueces  ordinarios  hacen de asuntos  meramente  legales,  sino  que  su  intervención está condicionada a que se le  plantee  un problema de naturaleza constitucional, esto es, a que aquello que es  objeto   de   debate   en   la   acción  de  de  tutela  tenga  una  dimensión  constitucional.  Pero  no  es  una  condición  suficiente,  porque  en  nuestro  sistema,  la Constitución es aplicada por todos los jueces en el ámbito de sus  competencias  ordinarias. Esto es, no basta con que se acredite la existencia de  un  asunto  de  relevancia  constitucional  para que de inmediato se predique la  competencia  del  juez  constitucional, porque en nuestro ordenamiento jurídico  todos  los  jueces  tienen,  en  el  ámbito de sus respectivas competencias, la  posibilidad  de  aplicar  y  de interpretar la Constitución. En otras palabras,  todos  los  jueces  son  competentes  para  resolver  los  asuntos de relevancia  constitucional  que  surjan de los procesos cuyo conocimiento les corresponde en  el ámbito de sus atribuciones ordinarias.      

Por esta razón, la acción de tutela contra  una  providencia judicial sólo procede cuando se haya establecido que el asunto  objeto  de  controversia tiene relevancia constitucional y, además, se presente  alguna  de  las  causales  específicas  de procedibilidad de la tutela frente a  providencias judiciales.   

    

2.4.4.                 De  esta  manera,  establecido  que  en el presente caso se satisfacen las condiciones generales de  procedibilidad  de  la  acción  de  tutela  contra  providencias judiciales, es  preciso  determinar  si,  además,  la sentencia impugnada encuadra en alguna de  las  causales específicas que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,  dan lugar al amparo contra providencias judiciales.   

2.5.          Como  se ha dejado asentado en el aparte  de  antecedentes  de esta providencia, el accionante considera que el Consejo de  Estado,  en  la sentencia impugnada, incurrió en una vía de hecho por defectos  fáctico  y  sustantivo,  al  darle  al  artículo  263A  de la Constitución un  alcance  distinto  del que se desprende de su propio texto y al haber omitido la  consideración  del  precedente  constitucional  sobre  la  manera de aplicar el  sistema   de  cifra  repartidora  contenido  en  la  Sentencia  C-551  de  2003.   

Para  esta  Sala de Revisión, de una atenta  consideración  de  la  sentencia  impugnada  y de los argumentos del accionante  resulta  que  la  discusión  jurídica que se ha planteado  versa sobre un  problema  de  interpretación  del  ordenamiento  jurídico, en torno al cual la  Sección  Quinta  de  la  Sala  de  lo Contencioso Administrativo del Consejo de  Estado  procedió  dentro de marcos de razonabilidad y motivación, que excluyen  la viabilidad de la acción de tutela.   

De  manera  reiterada se ha señalado por la  jurisprudencia  constitucional  que  la  acción  de tutela resulta improcedente  para  controvertir  providencias  judiciales  cuando  el  sustrato  del problema  jurídico  es  la  interpretación  objetiva  y  razonable  de  una disposición  jurídica.  Tal  como  se  puso  de  presente  en  la  Sentencia  T-070 de 2007,  “…   la  preservación  de  los  principios  de  autonomía  e  independencia  judiciales,  y  de  respeto por las jurisdicciones  naturales,  impone  reconocer que, frente a una interpretación razonable de una  disposición  jurídica,  el  juez  de tutela debe abstenerse de adoptar medidas  anulatorias”,  asunto en relación con el cual en la  Sentencia  T-588 de 2005 esta Corporación  se pronunció en los siguientes  términos:   

“[N]o es posible cuestionar, por vía de  tutela,  una  sentencia,  únicamente  porque  el actor o el juez constitucional  consideran   que   la   valoración  probatoria  o  la  interpretación  de  las  disposiciones  legales  por  el  juez ordinario fueron discutibles. Es necesario  que  las  interpretaciones  y  valoraciones  probatorias del juez ordinario sean  equivocadas  en  forma  evidente y burda para que pueda  proceder el amparo  constitucional.  Cualquier  tesis  distinta  implicaría  no sólo desconocer la  autonomía  funcional  que  tienen  los  jueces  para  interpretar  el derecho y  valorar  las pruebas (CP art. 230) sino que además desconocería la separación  funcional  entre  la justicia constitucional y la jurisdicción ordinaria.    

Así,   desde   el   punto   de   vista  interpretativo,   es   obviamente   ‘contrario  al  principio  de  autonomía  judicial,  –  uno de los  pilares  y  presupuestos  del Estado de Derecho – que el juez de tutela tenga la  facultad  de  dejar  sin efecto las decisiones válidamente producidas por otros  jueces,  con  el  argumento  de una disparidad de criterios en la lectura de una  norma’.11”   

En el presente caso, la controversia gira en  torno  a la interpretación y la aplicación de una disposición constitucional,  pero,   como  se  ha  dicho,  en  Colombia  todos  los  jueces   aplican  e  interpretan   la   Constitución   en   el   desarrollo   de   sus  competencias  constitucionales  y  legales  ordinarias.  A  la jurisdicción de lo contencioso  administrativo  le  corresponde  dirimir  las  controversias que se presenten en  materia  electoral,  competencia  que  en  el Consejo de Estado se ejerce por la  sala  cuya  providencia  es  ahora  objeto  de impugnación y para lo cual dicha  corporación   debe  remitirse  al  cuerpo  normativo  constitucional,  legal  y  reglamentario   en  el  cual  están  previstos  y  desarrollados  los  sistemas  electorales.   

En cuanto a la controversia que dio origen a  la  presente  acción de tutela se tiene que el Consejo de Estado enfrentaba una  situación   que   no   se   encuentra   expresamente   prevista   en  el  texto  constitucional,  que  es  la  relativa  a  la manera como deben distribuirse los  cargos  en  el  sistema de lista repartidora, cuando de la aplicación del mismo  resulten  más  candidatos  con  derecho  a  un  cargo  que  cargos disponibles.   

Para  resolver  el  problema  el  Consejo de  Estado  acudió a la filosofía que inspiró la reforma política que se plasmó  en  el  A.L.  01  de  2003,  orientada a fortalecer a los partidos o movimientos  políticos  mayoritarios  y  a  evitar su fraccionamiento por consideraciones de  mecánica  electoral,  y  en  consecuencia,  dispuso que, en ese caso, en primer  lugar,  la asignación de los cargos debe hacerse en orden descendente empezando  por  los  partidos  o  movimientos  de  mayor  votación.  De  este  modo  puede  determinarse  quienes se disputan el último cargo disponible, situación que se  definirá  acudiendo  a  la  mayor fracción decimal.  Tal proceder, es, en  criterio  del  Consejo  de  Estado, una de las consecuencias de la decisión del  constituyente  al  optar  por sistema de la cifra repartidora, que tiene un paso  adicional     a     los     previstos     en     el     método    D’hondt.     

Encuentra  esta  Sala  de  Revisión  que es  posible  discrepar  de  la  interpretación  del  Consejo de Estado y que pueden  plantearse  maneras  alternativas  de  entender  el  sistema  consagrado  en  la  Constitución  y,  más específicamente, de resolver la situación atípica que  surgió  en la presente oportunidad, como aquella que se aplicó por el Congreso  de  la  República,  o  la  que  plantea  el  demandante  o, incluso, otras. Sin  embargo,  en  la  sentencia  impugnada  se hace una interpretación razonada del  sistema  y  del  problema  del  aplicación que surgió en esta oportunidad, que  resulta  posible,  y que si bien no necesariamente debe ser avalada o compartida  por  el  juez  constitucional,  tampoco  puede  ser  desconocida por éste, como  quiera  que  se  trata  de la expresión del órgano competente para resolver el  conflicto  planteado  y  no  se  advierte  la  existencia  de  la  vía de hecho  señalada  por  el  accionante,  ni  se  evidencia  que en relación con ella se  cumplan  los  supuestos  específicos  de  procedibilidad  de  la  tutela contra  providencias judiciales, como pasa a explicarse:   

    

1. En  la providencia impugnada no se  dejó  de  aplicar la disposición constitucional que establece el sistema de la  cifra  repartidora,  ni  se aplicó de manera distinta a su tenor literal.   Se  trata, precisamente, de una situación no prevista en la norma, a la que era  preciso   aplicar   unos  criterios  hermenéuticos  cuya  valoración  ha  sido  atribuida  por  la  Constitución  y  por  la  Ley  a  la  Jurisdicción  de  lo  Contencioso Administrativo.     

    

1. La  doctrina  contenida  en  la  Sentencia  C-551  de  2003  no  tiene el alcance de un precedente constitucional  vinculante  para  el  juez  contencioso administrativo en este caso, entre otras  consideraciones,  porque  en esa sentencia la Corte se pronunció sobre un texto  distinto  del  que ahora constituye el artículo 263A de la Constitución, y que  finalmente  no  fue  elevado a la categoría de norma constitucional12   

2. .   Por   consiguiente,  en  lo  pertinente,  ese  pronunciamiento de la Corte Constitucional no tiene el alcance  de  fijar  interpretativamente el sentido de un texto constitucional y tienen un  valor  solamente  indicativo  sobre la manera como la Corte entendió el sistema  de  cifra  repartidora tal como había sido incorporado al texto que se sometió  a  referendo  constitucional.  Por otra parte, en esa oportunidad la Corte no se  pronunció  sobre  el  específico problema de constitucionalidad que constituye  el  centro  de  la  controversia  que  se ha planteado en la presente acción de  tutela,  puesto  que,  precisamente,  partió  de un supuesto opuesto al que dio  origen  al  problema,  esto  es, del supuesto de que el sistema consagrado en la  Constitución  permitía  repartir  todos  los cargos disponibles, al dividir la  votación  de  cada  lista  por  el  número  entero  que  se  toma  como  cifra  repartidora,  sin  considerar  la eventualidad de que la aplicación del sistema  conduzca  a  un  exceso  de  candidatos  con   derecho en relación con los  cargos disponibles.     

    

1. Finalmente, tampoco advierte la Sala  que  la  aplicación del artículo 263A de la Constitución de la manera como se  hizo  en  la  sentencia impugnada comporte una confusión entre los conceptos de  umbral  y cifra repartidora, sino que la sentencia brindó una respuesta puntual  y  específica  a un problema de aplicación del sistema de la cifra repartidora  que  no  estaba expresamente previsto en el texto constitucional. Así, mientras  que  el  umbral  se  refiere  al  nivel mínimo de votación que debe obtener un  partido  o  movimiento  político  para  acceder  al sistema de distribución de  cargos  previsto  en  la  Constitución,  la  fórmula  del Consejo de Estado se  aplicó  a  resolver  el  problema  que surgía de la aplicación del sistema de  cifra  repartidora, optando para ello por una interpretación conforme a la cual  cuando  el  número  de  candidatos  con  derecho  a  cargo  excede el de cargos  disponibles,  para determinar la última curul a asignar, se asignan las curules  a  las  distintas  listas  en  orden  descendente  de votación, hasta llegar al  último  cargo  a  proveer,  el  cual  se adjudica a la lista que presente mayor  fracción decimal.       

En suma, no considera esta Sala de Revisión  que  en  la  decisión  atacada  la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso  Administrativo  del  Consejo  de  Estado  haya  incurrido  en una vía de hecho,  razón  por  la que la sentencia de tutela dictada por la Sección Primera de la  Sala  de lo Contencioso Administrativo de esa misma Corporación, que denegó el  amparo solicitado, será confirmada.   

III.               DECISION   

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de  Revisión  de  la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la  Constitución,    

R E S U E L V E  

Segundo.-           CONFIRMAR  la  sentencia  del 5 de junio de 2008, proferida por Sección Primera de la Sala  de  lo  Contencioso  Administrativo  del Consejo de Estado, por la cual  se  denegó el amparo solicitado.   

Tercero.- LIBRENSE,  por  la  Secretaría  General  de  esta  Corporación, las comunicaciones de que  trata  el  artículo  36  del  Decreto  2591  de  1991,  para  los efectos allí  contemplados.   

Cópiese,  notifíquese,  insértese  en  la  Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

RODRIGO ESCOBAR GIL  

Magistrado Ponente  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

MARCO GERARDO MONROY CABRA  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA     SÁCHICA     DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

    

2     Ver,  entre  otras,  las  sentencias  C-590 de  2005, T-233 de 2007 y SU-891 de 2007   

3       Sentencia   173/93   M.P.   José   Gregorio  Hernández Galindo   

4      Sentencia   T-504/00.   M.P.  José  Gregorio  Hernández Galindo   

5     Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05  M.P. Jaime Córdoba Triviño   

6    Sentencias T-008/98 y SU-159/2000   

7     Sentencia  T-658-98  M.P. Carlos Gaviria Díaz   

8    Sentencias T-088-99 y SU-1219-01   

9     Sentencia  T-522/01  M.P.  Manuel José Cepeda  Espinosa   

10       Cfr.    Sentencias   T-462/03;   SU-1184/01;  T-1625/00 y  T-1031/01.   

11  Sentencia  No. T-1009 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz, Consideración 2.2. En  el  mismo  sentido,  ver,  entre  otras,  las  sentencias  SU-429/98, T-100/98 y  T-350/98.   

12     Sobre  este  particular, en la Sentencia C-551  del  9  de julio de 2003, se expresó lo siguiente en relación con el AL. 01 de  2003  que  había sido promulgado unos días antes, el 3 de julio de 2003:   “j-     El  referendo  y  el  Acto  Legislativo No 1 de 2003. / /  –  La  aprobación del Acto Legislativo No 3 de 2003  sobre  reforma  política no implica la inconstitucionalidad sobreviniente ni la  derogatoria  de  ningún  numeral  del  referendo,  por  cuanto  el referendo no  contiene   normas   legales  ni  constitucionales  sino  propuestas  de  reforma  constitucional,  que  se  encuentran  aún  en  trámite. Si dichos proyectos de  reforma   constitucional   son  aprobados,  entonces  en  ese  momento  deberán  solucionarse  las eventuales discrepancias normativas entre la reforma política  aprobada  por  el  Acto Legislativo No 1 de 2003 y la reforma política prevista  en  el  referendo,  teniendo  en cuenta que las normas del referendo, en caso de  ser  aprobadas,  entrarían  a  regir  al  ser  promulgadas,  y por ende serían  posteriores  al  Acto  Legislativo No 1 de 2003. //  – Tampoco es aceptable  el  reparo de que la aprobación del Acto Legislativo No 1° de 2003 implica que  ciertos  numerales del referendo se tornan inconstitucionales, por desconocer la  libertad  del  elector  y violar los principios de lealtad y claridad, ya que se  estaría  haciendo  creer  a  la  ciudadanía  que  está  aprobando  una  nueva  regulación  constitucional,  cuando  lo  cierto  es  que  dicha  regulación ya  estaría  incorporada en la Carta, al haber sido aprobada por el mencionado acto  legislativo.  Esa  objeción  no  es  admisible  porque, a pesar de la similitud  temática  entre  ciertos  numerales  el referendo y ciertos artículos del Acto  Legislativo  No  1 de 2003, se trata de regulaciones parcialmente distintas, por  lo  que los ciudadanos no estarían aprobando una regulación constitucional que  ya  se  encuentra  vigente. Además, lo que sí viola la libertad del elector es  permitir  que  un  proceso de convocatoria a un referendo constitucional por una  ley  convocante que ya fue promulgada sea abortado por la expedición de un acto  legislativo.”     

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