T-020-18

         T-020-18             

Sentencia T-020/18    

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA   EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos    

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Procedencia excepcional de la acción de tutela    

Esta Corte ha sostenido, en principio, que a la jurisdicción ordinaria le   corresponde resolver las controversias laborales, y que la procedibilidad de la   acción de tutela resulta justificada cuando la falta de pago de acreencias de   esa índole genera amenaza o vulneración de derechos fundamentales como al mínimo   vital y a la vida digna cuando constituye la única fuente de ingresos del   afectado y su núcleo familiar.    

PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para determinar su configuración    

INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN-Empleadores asumirán los dos primeros días, y EPS   cubrirán los que se causen desde entonces y hasta el día 180, según Decreto   2943/13    

PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Está a cargo de la Administradora de Fondos de   Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador    

El subsidio de incapacidad por enfermedad de origen común que   sobrepasen los 180 días iniciales, deben ser cancelados por la respectiva   Administradora de Fondo de Pensiones, excepto si la EPS incumple con la   obligación de emisión del concepto de rehabilitación en los términos atrás   indicados. En esos casos la EPS asumirá dicho pago hasta tanto sea emitido el   mencionado concepto.    

INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN-Orden a Eps pagar a agente oficiosa las incapacidades que le fueron prescritas a agenciado,   con ocasión de accidente de tránsito    

INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN-Orden a Fondo de   Pensiones cancelar el rubro correspondiente a 5 días de subsidio, que   transcurrieron desde que tuvo noticia de la emisión del concepto desfavorable de   rehabilitación hasta que procedió con la calificación de la invalidez    

Referencia.: Expediente   T-6.381.886    

Acción de tutela interpuesta por la señora Sixta   Tulia Sierra Caicedo como agente oficiosa de su hijo Yurdy Javier Zapata Sierra,   contra la Nueva EPS    

Magistrado Sustanciador:    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS.    

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de   dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos,  Carlos Bernal Pulido  y José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales   y legales, profiere la presente    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de los fallos de   tutela emitidos por los Juzgados Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial   de Bucaramanga[1]  y el Tribunal Administrativo de Santander[2], en la acción de tutela que instauró   Sixta Tulia Sierra Caicedo como agente oficiosa de su hijo Yurdy Javier Zapata   Sierra, contra la Nueva EPS.    

I. ANTECEDENTES    

La señora Sixta   Tulia Sierra Caicedo, agenciando los derechos de su hijo Yurdy Javier Zapata   Sierra, interpuso acción de tutela contra la Nueva EPS, por considerar vulnerado   el derecho al mínimo vital de éste, con la decisión adoptada por esa entidad en   sentido de negar el pago de las incapacidades generadas como consecuencia de un   accidente de tránsito sufrido por aquel en el año 2016. Para fundamentar la demanda relató los siguientes    

1.  Hechos    

1.1. Indicó la accionante que su hijo tuvo un accidente de tránsito el   día 26 de junio de 2016 y sufrió un “trauma craneoencefálico severo”. Fue   diagnosticado por los médicos tratantes como “paciente totalmente dependiente”   con “discapacidad severa”, bajo la aclaración de que “no está en   capacidad mental para tomar decisiones o tener responsabilidad alguna…”.    

1.2. Afirmó que el 23 de enero de 2017 se dirigió a la Nueva EPS a   solicitar la cancelación de las incapacidades previamente autorizadas por la   entidad, pero que le fue negada tal petición porque no tenía una autorización de   su hijo, mayor de edad, para el efecto.    

1.3. Por razón de lo anterior y al considerar que la Nueva EPS trasgrede   el derecho al mínimo vital de su hijo, solicitó ordenar a esa entidad   reconocerla como agente oficiosa de su descendiente, y pagarle las mencionadas   incapacidades[3].    

 2.  Trámite procesal y contestación de la   entidad accionada    

2.1. Mediante auto del 2 de febrero de 2016, el   Juzgado Sexto Administrativo Oral de Bucaramanga admitió la acción de tutela y   vinculó al trámite al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir por considerar que   podría tener responsabilidad en los hechos que generaron la presentación de este   mecanismo constitucional[4].    

2.2. La Representante Legal de Porvenir S.A. indicó que carece de   legitimidad por pasiva en la actuación y explicó que el ente que se niega a   cancelar la suma por las incapacidades prescritas al afectado es la Nueva EPS.    

Resaltó que esa Entidad Prestadora de Salud emitió un concepto   desfavorable de rehabilitación al señor Zapata Sierra y que a Seguros de Vida   Alfa le corresponde emitir el concepto sobre la calificación de invalidez del   accionante, según la solicitud radicada por Porvenir en ese sentido.    

Adicionalmente especificó que la tutela es improcedente porque no se   demuestra la potencial ocurrencia de un perjuicio irremediable, ni se evidencia   realmente la afectación de derechos fundamentales, además de no cumplirse el   criterio de subsidiariedad que caracteriza este mecanismo.    

Finalmente advirtió a la accionante que si la situación de su hijo se   prolongaba en el tiempo, debía adelantar las acciones pertinentes para obtener   su guarda y representación.    

3. Fallos   objeto de revisión constitucional    

3.1.       Primera instancia    

Mediante   sentencia proferida el 15 de febrero de 2017[5], el Juzgado Sexto   Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, Santander, protegió   los derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital y a la   seguridad social del accionante, y ordenó a la Nueva EPS realizar los trámites   para autorizar y pagar a la madre del afectado, las incapacidades inferiores a   los 180 días, que le fueron prescritas a éste. Específicamente las autorizadas   entre el 26 de julio de 2016 y el 17 de enero de 2017.    

El juez   evocó jurisprudencia constitucional para ilustrar sobre las entidades que deben   sufragar las incapacidades médicas por enfermedad común según el tiempo   transcurrido, para concluir: (i) que al agenciado se le prescribieron 7   incapacidades correspondientes a 176 días y (ii) que la madre del señor   Zapata tiene la responsabilidad de tomar las decisiones por su hijo porque éste   no está en capacidad de hacerlo ni, por ende, tiene habilidad de emitir una   autorización para que alguien lo supla en ese sentido.    

Añadió   que según lo ha establecido esta Corporación, es posible que se admita la   materialización de esta clase de pagos a terceros cuando exista imposibilidad de   emitir expresa autorización y cuando esa falta de desembolso atente contra   garantías fundamentales del agenciado o su núcleo familiar. Consideró probadas   tales situaciones en este caso.    

3.2.       Impugnación    

La Gerente General Nororiente de   la Nueva EPS impugnó la decisión adoptada y adujo que les fue vulnerado el   debido proceso porque no fueron notificados de la decisión mediante la cual se   admitió la acción de tutela. Además expuso la existencia de un mecanismo   ordinario ante la jurisdicción laboral y otro ante la Superintendencia Nacional   de Salud, consagrado en la Ley 1122 de 2007, para solucionar esta clase de   controversias y describió que se trata de una cuestión económica que no es   pasible de ser resuelta vía tutela. Así, solicitó revocar la decisión y negar   por improcedente el amparo solicitado.    

3.3.       Segunda instancia    

El   Tribunal Administrativo de Santander en el fallo del 27 de marzo de 2017   consideró que: (i) del trámite no se desprende que la única fuente de ingresos   de la familia del agenciado sea el salario de éste, (ii) desde la ocurrencia del   hecho que se considera trasgresor de derechos fundamentales hasta la   interposición de la acción constitucional transcurrieron nueve meses sin que   haya justificación para ello, (iii) no se evidenció la eventual ocurrencia de un   perjuicio irremediable y (iv) que existen otros medios de defensa de los   derechos invocados, es decir, aquellos a adelantar ante la Superintendencia de   Salud.    

Por lo   anterior, revocó la decisión de primer grado y declaró improcedente la acción   constitucional instaurada.    

4.     Pruebas    

4.1. Las que anexa la accionante    

–   Copia de la historia clínica nro. 1098749367 de fecha 5 de enero de 2017 de “LOS   COMUNEROS HOSPITAL UNIVERSITARIO DE BUCARAMANGA S.A. CONTROL DE CONSULTA EXTERNA”[6].    

·        Se diagnosticó con “SECUELAS DE TRAUMATISMO INTRACRANEAL”.    

·        Se especificó que “NO HAY RESPUESTA VERBAL”.    

·        Se anotó, entre otras cuestiones, que es totalmente dependiente y   que no está en capacidad para tomar decisiones o tener responsabilidades.    

·        Se aseguró que “NO HA SIDO VALORADO POR MEDICINA LABORAL HA   TENIDO MAS DE 180 DÍAS DE INCAPACIDAD.”    

–   Copia del registro civil de nacimiento de Yurdy Javier Zapata Sierra, en el que   consta que su madre es la señora Sixta Tulia Sierra Caicedo[8].    

–   Certificados de incapacidad de la Nueva EPS de fechas:    

·        26 de julio de 2016, por 30 días[9].    

·        25 de agosto de 2016, por 30 días[10].    

·        24 de septiembre de 2016, por 14 días[11].    

·        18 de octubre de 2016, por  29 días[12].    

·        24 de octubre de 2016, por 13 días[13].    

·        16 de noviembre de 2016, por 30 días[14].    

·        5 de diciembre de 2016, por 30 días[15].    

– Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la accionante Sixta Tulia   Sierra Caicedo. (Folio 18)    

-Fotocopia de la cédula de ciudadanía de Yurdy Javier Zapata Sierra.   (Folio 19)    

4.2. Las que aporta PORVENIR:    

-Formato de Concepto de Rehabilitación y diagnóstico. Especifica que el concepto   de mejoría es desfavorable[16].    

-Formato de documentos básicos para el proceso de valoración de pérdida de   capacidad laboral, radicados en Porvenir el 31 de enero de 2017[17].    

II.   ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN    

2.1.   El expediente de la referencia fue seleccionado para su revisión por Sala de   Selección de Tutelas número Diez de esta Corporación mediante el Auto del 13 de   octubre de 2017[18].    

2.2. Mediante Auto calendado el 10   de noviembre de 2017[19],   el magistrado sustanciador consideró necesario practicar algunas pruebas para   dilucidar aspectos relacionados con el caso objeto de estudio. Siendo así,   ordenó:    

“Primero: Vincular a la presente acción de tutela a   la Compañía de Seguros de Vida Alfa S.A. Se les   concede un término de tres (3) días para que ejerzan su derecho de defensa. Para   el efecto, se les remitirá copia de la solicitud de amparo y de las decisiones   de las instancias. Segundo: Se ordena la práctica de las siguientes pruebas: (a) Solicitar a la   Nueva EPS y a PORVENIR S.A., que informen sobre el estado actual de afiliación   del señor Yurdy Javier Zapata Sierra, a esas entidades. Así mismo, deberán   puntualizar, con fechas y períodos, las incapacidades que se han prescrito al   afectado, informando cuáles de ellas han sido canceladas, y especificando para   el caso de las que no se han pagado las razones de ello.  La argumentación   deberá incluir un pronunciamiento sobre la hipótesis expuesta por el accionante,   respecto de que la reticencia a proceder con ese desembolso se origina en que no   ostenta una autorización otorgada por su hijo. Para ello se le conceden dos (2)   días. (b) Requerir a la NUEVA EPS para que informe el estado de salud actual de   Yurdy Javier Zapata Sierra. Para ello se le conceden dos (2) días. (c) Instar a   PORVENIR S.A. y a Seguros de Vida Alfa S.A. a que informen el estado del trámite   para la calificación de la invalidez del señor Zapata Sierra. Para ello se le   conceden dos (2) días. (d) Solicitar a la Administradora de los Recursos del   Sistema General de Seguridad Social en Salud, antes FOSYGA, que informe la   situación del señor Zapata Sierra respecto del Sistema General de Seguridad   Social. (e) Escuchar a la señora Sixta Tulia Sierra Caicedo, identificada con C.C 49.662.206[20]; conforme con el interrogatorio que a continuación se inserta, y con   el objetivo de que amplíe la información suministrada en el escrito inicial de   esta acción. Para ello se comisiona al   Juzgado  Sexto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga por   el término de cinco (5) días. Informe como está compuesto su núcleo familiar y   detalle los medios de subsistencia con que cuenta en la actualidad. Refiera   dónde laboraba el señor Zapata Sierra para la época de ocurrencia del siniestro.   Puntualice las fechas en que se han. negado la cancelación de las incapacidades   de su hijo; los períodos pendientes de pagar, y las razones que se le han   esgrimido para esa negativa. Explique los motivos por los cuales no promovió   antes la presente acción constitucional. –  Las demás cuestiones que quiera   añadir la declarante motu proprio, o en respuesta de interrogantes que a bien   tenga extender el despacho comisionado”.    

2.2.1. La Representante Legal de   Seguros de Vida Alfa S.A. informó que el 6 de febrero de 2017 el Grupo   Interdisciplinario de Calificación de Invalidez de esa entidad calificó la   Pérdida de Capacidad Laboral del agenciado en 97.40% (sic)[21], siendo enfermedad de   origen común que tuvo como fecha de estructuración el 26 de junio de 2016. De   ello informó al accionante.    

Anexó: (i) formulario de calificación de la pérdida de la capacidad laboral y   ocupacional del Decreto 1507 de 2014, diligenciado por la entidad Seguros de   Vida Alfa S.A. que especifica que el señor Zapata tiene una pérdida de capacidad   laboral de un 94,70%[22] y (ii) documento mediante el cual se   le informa al interesado de la calificación de invalidez que emitió Seguros de   Vida Alfa, y se le insta a que inicie ante la AFP Porvenir los trámites para el   reconocimiento de la pensión de invalidez, en caso de cumplir los requisitos   legales para ello[23].    

2.2.2. La Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica  de la Entidad Administradora   de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES, que   funge como operadora de la Base de Datos Única de Afiliados, BDUA, informó que   el agenciado está afiliado al régimen contributivo del Sistema General de   Seguridad Social en Salud, y su estado es activo[24].    

2.2.3. El 30 de noviembre de 2017 la Secretaria del Juzgado Sexto del Circuito   Administrativo de Bucaramanga devolvió diligenciado el exhorto comisorio y   adjuntó reproducción audiovisual de la declaración jurada que tomó a la señora   Sixta Tulia Sierra Caicedo el 27 de noviembre de 2017[25], en la cual esta   expresó que:    

(i)  tiene 3 hijos: Yurdy Javier de 23 años, Yailín de 10 y Yeiner de 19 años de   edad, quienes integran, además el núcleo familiar; (ii) en la actualidad   se ocupa del cuidado de su hijo Yurdy Javier y para el efecto cuenta con el   acompañamiento de una enfermera asignada por la EPS. Añadió que su esposo se   desempeña ocasionalmente en labores de celador y que en la fecha no tiene   empleo. También ilustró que su hijo Yeiner ejercía labores de práctica de la   universidad y no trabajaba. Sostuvo que (iii) el ingreso para cubrir los   gastos mínimos de su hogar lo aporta familiares y amigos cercanos; e informó   (iv) que insistió en el pago de las incapacidades porque su hijo estaba   internado en Valledupar, lugar diferente al de su domicilio y precisaba de   recursos para poder acompañarlo.    

Adicionalmente enfatizó en que (v) la EPS se ha negado a pagar, entre   otros, servicios relacionados con la prestación del servicio de salud y pese a   las diferentes solicitudes verbales, las incapacidades emitidas por esa misma   entidad porque no tiene un poder otorgado por su hijo para el efecto; (vi)   cuando su hijo estaba laborando aportaba para los gastos de su familia, (vii)   en Porvenir se le informó que debía iniciar un proceso de interdicción, por ello   fue a la Defensoría del Pueblo y le dieron cita para el efecto en el mes de   febrero de 2018[26]; (viii) no inició con   anterioridad una acción de tutela porque era la encargada de acompañar y cuidar   a su hijo mientras estaba internado en centros hospitalarios; (ix) es   precaria la situación económica que atraviesa su familia pese a que ha   recuperado levemente su conciencia[27], porque además deben trasladar a Yurdy   Javier para la prestación de servicios médicos que se le ordenan; y que (x) con   anterioridad promovió una acción de tutela, en orden de la protección del   derecho a la salud de su hijo.    

“… Requerir a la señora Sixta Tulia Sierra Caycedo   para que, en el término improrrogable de dos (02) días, informe: (a)  Si en   la actualidad se ocupa del cuidado, custodia y manutención del señor Yurdy   Javier Zapata Sierra. En caso positivo comunicará si, además de su afirmación,   cuenta con pruebas de ello[28],   y las aportará con la respuesta a este requerimiento. (b)Si ha iniciado algún   proceso de interdicción por discapacidad u otro similar, en favor de Yurdy   Javier Zapata Sierra, con el fin de administrar sus bienes o atender los asuntos   y cuidados que su hijo necesita.”    

2.3.1. La señora Sixta Tulia Sierra allegó   una declaración jurada que rindió el señor Luis Rafael Cruz Ballesteros ante la   Notaría Única del Circuito de San Alberto el 18 de diciembre de 2017[29], con el objetivo de   relatar que Yurdy Javier Zapata sufrió un accidente de tránsito en el que   presentó “trauma craneoencefálico severo” y confirmar que en la   actualidad aquel depende totalmente de su madre Sixta Tulia Sierra.    

Además afirmó se iniciaron gestiones en   torno a un proceso de interdicción y que se le asignó una cita para el mes de   abril de 2018 “… en la sede INSOR de Bucaramanga y medio de medicina legal”.    

2.3.2. Sixta Tulia Sierra remitió un escrito   de fecha 18 de diciembre de 2017[30],   en el que ratificó igualmente que está a cargo del cuidado y custodia de Yurdy   Javier, y que la cita para valoración de su hijo en el Instituto de Medicina   Legal para efectos del respectivo proceso de interdicción, se programó para el   mes de abril de 2018.                         

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1.   Competencia    

Esta Sala de revisión es   competente para revisar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo   previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y el Decreto   Estatutario 2591 de 1991.    

2.  Problema jurídico    

Con base   en los hechos descritos, corresponde a esta Sala de Revisión establecer si la Nueva EPS, Porvenir S.A. y Seguros de Vida Alfa S.A   vulneraron el derecho fundamental al mínimo vital de Yurdy Javier Zapata Sierra,   quien se encuentra en situación de discapacidad, al negar efectivizar a la madre   del mismo el pago de las incapacidades por enfermedad de origen común que le   fueron avaladas por esa entidad, so pretexto de no contar con una autorización   expresa del paciente en ese sentido.    

Para constatar si el pago correspondiente a   las incapacidades prescritas por la Nueva EPS pueden ser canceladas a la madre   del agenciado, la Sala de Revisión abordará los siguientes ejes temáticos: i) la   legitimación por activa y agencia oficiosa, (ii) el supuesto de inmediatez,   (iii) la procedencia excepcional de la acción de tutela en asuntos relacionados   con acreencias laborales y de seguridad social, (iv) el perjuicio irremediable,   (v) la responsabilidad en el pago de incapacidades, calificación de invalidez y   reconocimiento de pensión cuando se trata de enfermedad de origen común; (vi)   legitimación de un tercero para reclamar el pago de las incapacidades a nombre   de una persona con limitaciones para manifestar su voluntad; y (vii) el caso   concreto.    

3. La legitimación por activa en la acción   de tutela. Reiteración de jurisprudencia    

El artículo 10º del Decreto   Estatutario 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela puede ser promovida:   (i) directamente por la persona afectada, (ii) por un apoderado del afectado o   su representante legal, en los casos de menores de edad, incapaces absolutos,   personas jurídicas e interdictos[31]  (iii) por quien agencia derechos ajenos cuando el interesado no tiene las   condiciones precisas para ejercer su propia defensa. Igualmente puede dar inicio   a la misma (iv) el Defensor del Pueblo o los personeros municipales.    

Esta Corte ha advertido que la   legitimación en la causa es supuesto esencial de procedencia de la acción de   tutela y al juez le atañe determinar quién es el titular de los derechos   fundamentales cuya protección se invoca. Si se trata de un tercero debe hacerse   referencia a la calidad en la que se actúa, según las hipótesis reseñadas.    

En la sentencia T-430 de 2017   sobre la materia en decisión afirmó:    

“7.1.1. Respecto de la figura del   representante, la jurisprudencia ha diferenciado al representante legal cuando   se trata de menores, incapaces absolutos, personas jurídicas o interdictos, del   representante judicial que es un abogado debidamente inscrito que actúa en   virtud de un poder especial o, en su defecto un poder general, que le ha   concedido el titular de los derechos para interponer la acción de tutela   específicamente”.    

Ahora, sobre la figura de la agencia oficiosa en   ese pronunciamiento se consideró que en honor a los principios de eficacia de   los derechos fundamentales, la prevalencia del derecho sustancial y solidaridad,   es admisible que una persona diferente al interesado promueva acción de tutela   para defender los derechos fundamentales ajenos cuando el afectado esté ante una   situación de imposibilidad para el ejercicio por sí mismo. Así se expresaron las   hipótesis que hacen admisible esa actuación oficiosa, para indicar que es   preciso contar con:    

“(i) la manifestación[32]  del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia   real, que se desprenda del escrito de tutela, ya por figurar expresamente o   porque del contenido se pueda inferir[33],   consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones   físicas[34]  o mentales[35]  para promover su propia defensa”[36].  Recientemente la sentencia SU-055 de 2015, consideró que para que se   configure la agencia oficiosa en materia de tutela, se requiere la concurrencia   de los siguientes elementos: “(i) que el titular de los derechos no esté en   condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa   circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede   verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en   circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional. La   agencia oficiosa en tutela  se ha admitido entonces en casos en los cuales   los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad;   personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal;   individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o   sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y   culturales”.[37]    

(esta sala resalta).    

Ya en la sentencia T-120 de 2017 se había   especificado que son requisitos de la agencia oficiosa:    

Así, puede leerse que se ha considerado factible   que personas diferentes al afectado actúen ante el juez constitucional en   defensa de los derechos ajenos que, por diversas razones, no pueden ser   ejercidos por el titular. En estos casos es preciso que quien impulsa la acción   advierta de su calidad y detalle las razones por las que tiene legitimidad para   fungir como agente oficioso de quien no tiene condiciones para hacerlo por sí   mismo, como en el caso de los “individuos en   condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial”[39].    

Particularmente la Corte ha validado la agencia oficiosa tratándose   de progenitores. Por ejemplo en la sentencia T-963 de 2012 se consideró:    

“… la acción de tutela puede ser promovida, entre otros, por los   padres de personas con discapacidad mental, en este último evento es preciso   tener en cuenta que se pretende salvaguardar los derechos fundamentales de   quienes no pueden acceder a la administración de justicia por sus propios   medios. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha exigido el cumplimiento   de dos requisitos que se enuncian a continuación para la configuración de la   agencia oficiosa: “i) la necesidad de que el agente oficioso   manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de   los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción   de tutela a nombre propio”[40].    

En la Sentencia T-063 de 2012 la Corporación   estudió el caso de un padre que pretendía representar los derechos fundamentales   de su hija mayor de edad (quien padecía “retardo mental moderado”) en la   acción de tutela iniciada con el obejtivo de buscar protección constitucional en   el sentido de que se ordenara que se le practicara una cirugía de “ligadura   de trompas”. En lo que se relaciona con la figura estudiada se había ya   establecido la Corte, tras verificar que no existía decisión judicial que   declarara la interdicción de la agenciada, que:  “…la   figura procesal en la que se debe resguardar la actuación del demandante, debe   ser la de la agencia oficiosa, que en principio estaría superada en tanto el   retardo mental que padece Úrsula, según da cuenta el informe de psiquiatría   forense de medicina legal, no deja duda alguna de que su nivel de cognición no   le permitiría por cuenta propia solicitar la protección constitucional de sus   derechos fundamentales”.    

Recientemente, en la sentencia T-010 de 2016   estudió inicialmente la procedencia de la acción de tutela verificando que un   padre tenía legitimidad por activa en el trámite de tutela, para actuar   agenciando los derechos de su hija mayor de edad que padecía una enfermedad   mental.    

Al respecto se consideró:   “(…) de la historia clínica aportada por el actor es posible constatar que la   enfermedad mental que presenta el señor Diego Antonio Zapata Arango “esquizofrenia-antecedente   de consumo de sustancias psicoactivas” afecta su   autonomía y autodeterminación para acudir a la jurisdicción constitucional y   reclamar el amparo de sus derechos constitucionales. Ello, ya que según lo   narrado por el médico tratante, el paciente presenta “alteraciones severas   en el comportamiento. Con actitud alucinatoria, hiperbulico, no responde al   interrogatorio”. Por lo tanto, para   la Corte esta situación habilita al señor Luis Antonio Zapata del Rio para   interponer la acción de tutela en nombre de su hijo (…)”.    

En   conclusión, se ha admitido la actuación oficiosa en acción de tutela de padres   cuyos hijos mayores de edad no tienen la capacidad física o mental de acudir a   este mecanismo para a ejercer la defensa de sus derechos fundamentales.    

La   figura resulta aplicable si no existe pronunciamiento judicial que emita una   declaración de interdicción de la persona, en el que se le haya nombrado un   curador que ejerza la representación judicial.    

4. El   supuesto de inmediatez. Reiteración de jurisprudencia    

El   artículo 86 de la Constitución regla que la acción de tutela puede promoverse en   todo momento; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado   la necesidad de que exista “una correlación temporal entre la   solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales[41].    

Este medio expedito tiene como   objetivo conjurar de manera urgente situaciones que impidan la vigencia de   derechos fundamentales, por lo que el tiempo transcurrido entre el hecho   generador de la acción  de tutela y la activación de este mecanismo debe   ser razonable. En ese lineamiento, la sentencia T-022   de 2017 estableció:    

“La eficacia de la acción de tutela   frente a la protección de los derechos fundamentales se encuentra relacionada   directamente con la aplicación del principio de la inmediatez, presupuesto sine   qua non de procedencia de dicha acción, dado que su objetivo primordial se   encuentra orientado hacia la protección actual, inmediata y efectiva de derechos   fundamentales. Bajo ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha   establecido que, siendo el elemento de la inmediatez consustancial al amparo que   la acción de tutela brinda a los derechos de las personas, ello necesariamente   conlleva que su ejercicio deba ser oportuno y razonable”.    

A partir de los mencionados criterios que   aplican al postulado de inmediatez que rige la acción de tutela, es válido   reiterar que el estudio que determine su cumplimiento debe incluir, además del   tiempo transcurrido entre el hecho que generó la afectación de derechos   fundamentales y la interposición de la acción de tutela, el análisis de las   circunstancias que rodearon el paso de ese lapso. Por lo tanto deberá   establecerse si los efectos de la acción u omisión que desconoció o amenazó las   prerrogativas básicas del accionante, se mantienen.    

Lo primero porque aun cuando sea extenso el   período entre la acción u omisión que genera la eventual conculcación de   derechos y la activación de la acción  de tutela, en caso de que se   encuentre fundamentada la aparente inactividad, puede resultar procedente   excepcionalmente este mecanismo. En la sentencia T-047 de 2014 se manifestó:    

“Corresponde al juez evaluar dentro de qué tiempo es razonable   ejercer la acción de tutela en cada caso concreto, esta Corporación ha señalado   que corresponde igualmente aquél valorar las circunstancias por las cuales el   solicitante pudiera haberse demorado para interponer la acción, de acuerdo con   los hechos de que se trate. Así, de manera excepcional, la tutela ha procedido   en algunos casos en los que ella se ha interpuesto tardíamente, cuando el   servidor judicial encuentra justificada la demora”.    

Al amparo de ese lineamiento y en   congruencia con el tema, en la sentencia T-151 de 2017, la Corte analizó el caso   de un trabajador que se tardó en acudir al medio de tutela para proteger los   derechos fundamentales que le fueron desconocidos cuando se dio la terminación   del contrato, y encontró que esa tardanza fue justificada, y que además no podía   calificarse como negligente porque efectivamente el accionante adelantó otras   gestiones ante el empleador, tendiente a que se restablecieran sus derechos.   Analizó:    

“Al respecto, debe indicarse que la Sala no comparte tal   posición, pues a pesar de que el actor sí   dejó transcurrir cerca de un (1) año para interponer el amparo, ya que su contrato se dio por terminado el   treinta (30) de abril de dos mil diez (2010), (…)http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-111-12.htm   – _ftn39 éste no adoptó una posición negligente para la defensa de sus   derechos fundamentales durante ese lapso. En efecto, inmediatamente lo retiraron   de su cargo presentó el recurso de reposición,(…)y   elevó diversas solicitudes (verbales y escritas) ante la organización solidaria   para que replanteara lo decidido.(…)http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-111-12.htm   – _ftn41 En últimas, dichos trámites culminaron el (24) de   marzo de dos mil once (2011) con una comunicación en la cual se le informaba al   accionante que definitivamente debía ser expulsado de la organización.(…)http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-111-12.htm   – _ftn42 Así, el momento de referencia que debe tenerse en cuenta para   examinar la inmediatez es la fecha de tal respuesta, pues fue allí que quedó en   firme la desvinculación; por lo tanto, en vista de que la acción de tutela fue   presentada el veinticinco (25) de abril de dos mil once (2011), la Sala   comprenderá que el requisito de inmediatez está acreditado, por lo que se   estudiará de fondo el asunto[(…)”.    

5. Procedencia excepcional de la acción de   tutela en asuntos relacionados con el pago de incapacidades. Reiteración de   jurisprudencia[42]    

5.1. El supuesto de   subsidiariedad que integra la acción de tutela se observa en el artículo 86 de   la Constitución, y condiciona la procedencia excepcional a que el interesado no   disponga de otro medio judicial para defender los derechos invocados[43]. Establece   como excepción el que se pretenda su uso para evitar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable.    

Adicionalmente el Decreto   Estatutario 2591 de 1991 (art. 6 nº 1[44])   instituye que los medios de defensa judiciales deben valorarse en cuanto a su   idoneidad y eficacia, si se pretende establecer la aplicabilidad o no del citado   postulado, en el asunto concreto.    

5.2. Particularmente debe   anotarse que la Corte se ha pronunciado sobre el procedimiento jurisdiccional   creado por la Ley 1122 de 2007, destinado a ser adelantado ante la   Superintendencia Nacional de Salud, y que fundamentó la decisión de segunda   instancia en el caso puntual.    

En efecto, en la sentencia T-529   de 2017, se explicó que tal normatividad creó un procedimiento judicial especial   para solucionar las controversias suscitadas entre las entidades que integran el   Sistema General de Seguridad Social en Salud y los usuarios, y   estableció que el mismo sería adelantado por la Superintendencia Nacional de   Salud, quien para el caso tendría atribuciones propias de un juez con   competencia para resolverlo de manera definitiva.    

En esa ocasión se   rememoró que el literal g) del artículo 41 de la mencionada Ley 1122,   consideraba como asunto a regular por el trámite descrito el relacionado con el   reconocimiento y pago de prestaciones económicas por parte de la EPS o el   empleador, y se destacó que ese procedimiento tenía como características: (i)   ser adelantado por un mecanismo preferente y sumario (se resolvería en los 10   días siguientes a la presentación de la solicitud, y puede impugnarse dentro de   los 3 días siguientes a la notificación de la decisión), (ii) iniciaría a   petición de parte, (iii) es informal y (iv) se rige por los principios de publicidad,   prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, debido proceso y   eficacia de los derechos en discusión. Aquel proveído concluyó que:    

“Lo anterior, permitiría que, a   priori, fuera posible concluir que se trata de un procedimiento que no solo   cuenta con la idoneidad para otorgar la protección que se requiere cuando surgen   controversias en relación con el Sistema General de Seguridad Social en Salud,   sino también eficaz, porque establece un trámite preferente y expedito a través   del que se puede obtener la protección requerida.    

4.2. No obstante,   esta Corte ha evidenciado que, desde un estudio más detallado de este especial   procedimiento, resulta necesario considerar que aún existen múltiples falencias   en su diseño que no solo restan eficacia a la protección que pretende otorgar,   sino que adicionalmente lo convierten en un procedimiento que, dependiendo de la   situación particular del accionante, no otorga ningún tipo de alivio a la   situación de desprotección ius-fundamental en la que se   encuentran quienes acuden a este trámite.    

Al respecto,   esta Corporación ha evidenciado que existen 2 falencias graves en la estructura   de este especial procedimiento[45],   estas son: (i) la inexistencia de un término dentro del   cual deba resolverse el recurso de apelación que respecto de la decisión   adoptada se pueda interponer[46]  y (ii) la imposibilidad de obtener el   cumplimiento de lo ordenado.”    

De esta manera,   aunque en principio podría calificarse idóneo este mecanismo jurisdiccional para   resolver asuntos como el planteado en esta oportunidad, la corte ha identificado   dos razones por las cuales no logra erigirse como tal. Así, el que no se   establezca un término preciso para resolver el recurso de impugnación crea un   vacío que desencadenaría finalmente en el desconocimiento de derechos   fundamentales del afectado, quien se vería sometido a un trámite que   posiblemente se extienda sin límite en el tiempo.    

También resultaría   ineficaz en los eventos en que se obtenga una decisión definitiva para el asunto   planteado pero de forma tardía, por razón de esa falta de regulación del tiempo   en que debe decidirse obligatoriamente la segunda instancia.    

Adicionalmente, se   puntualizó que la citada Ley no prevé un medio para obtener de forma efectiva el   cumplimiento de la decisión, y ello torna igualmente inidóneo el medio, si se   busca una protección efectiva de derechos fundamentales. Este vacío no logró   subsanarse con lo reglado en el artículo 25 de la Ley 1797 de 2016[47], en cuanto   estableció que el incumplimiento de la decisión acarrearía idénticas   consecuencias que el desacato trae a una persona en una acción de tutela, porque   en sentir de esta corporación omitió reglar:    

“(…) (i) el   procedimiento a través del cual se declarará el desacato, (ii) de qué manera   se efectuará el grado jurisdiccional de consulta, y (iii) ante quien se   surtirá dicha actuación. Ello resulta especialmente gravoso si se considera que   el mismo artículo 52, en concordancia que lo expuesto por esta Corporación en   Sentencia C-243 de 1996[48],   establece que la sanción allí contenida solo es ejecutable una vez se ha surtido   el grado jurisdiccional de consulta de la decisión, motivo por el cual cualquier   orden de desacato que se adopte puede quedar en el vacío jurídico hasta que no   se efectúe dicho procedimiento, el cual, como se expuso, no se sabe ante quien   se surtirá, ni de qué manera”.    

Con fundamento en   lo explicado y a manera de colofón, en el citado precedente constitucional se   manifestó: “…en los eventos en que se ven desconocidos derechos de raigambre   fundamental de una persona y en los que se requiere de una respuesta inmediata   por parte del solicitante (en cuanto su situación particular no admite demora   alguna), el procedimiento jurisdiccional establecido en la Ley 1122 de 2007   carece de idoneidad y eficacia, por lo que la acción de tutela se convierte en   el único medio de defensa con el que cuentan los ciudadanos para obtener la   salvaguarda de sus garantías fundamentales…”[49]    

No resulta   entonces idóneo ni eficaz el medio jurisdiccional que se adelanta ante la   Superintendencia Nacional de Salud para conjurar la afectación de derechos   fundamentales cuando la pretensión amerite una respuesta inmediata, en tanto,   itérese, el legislador omitió consagrar un término para el trámite del recurso   de impugnación que se promueva contra la decisión de primer grado y, además, no   regló efectivamente un mecanismo mediante el cual se pudiera exigir el   cumplimiento de la misma.    

Bajo idénticos   parámetros esta Corte en la sentencia T-403 de 2017 había considerado que:    

“…En efecto, a pesar de la labor adelantada por la Superintendencia   Nacional de Salud para cualificar su gestión jurisdiccional, estudios empíricos   recientes muestran que la Superintendencia   Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir   con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos[50].   Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para “garantizar la   efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General   de Seguridad Social en Salud”[51],   no resulta ser eficaz.    

(…)    

De otra parte el legislador en la normativa que regula la materia,   omitió indicar el tiempo con el que cuentan las Salas Laborales de los   Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales del país para desatar las   impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la   Superintendencia Nacional de Salud. Este vacío normativo fue advertido por la   Corte Constitucional en la sentencia T-603 de 2015, decisión en la que se   exhortó al Congreso de la República para que regule este aspecto del mecanismo   en aras de contar con un diseño integral que permita predicar, sin ambages, su   idoneidad como vía preferente y sumaria para la solución de las controversias   surgidas en el marco de la prestación de los servicios de salud”.    

En esta ocasión la   Corporación accedió al amparo invocado de manera transitoria, sin embargo, por   las razones que se expondrán a continuación que atienden a las   particularidades de este asunto en orden a su relevancia constitucional, en   esta ocasión se protegerán los derechos fundamentales de forma definitiva.    

5.3. Adicional a lo anterior,   esta Corte ha sostenido, en principio, que a la jurisdicción ordinaria le   corresponde resolver las controversias laborales, y que la procedibilidad de la   acción de tutela resulta justificada cuando la falta de pago de acreencias de   esa índole genera amenaza o vulneración de derechos fundamentales como al mínimo   vital y a la vida digna cuando constituye la única fuente de ingresos del   afectado y su núcleo familiar. Así, en la citada T-909 de 2010 se expuso:    

“… la Corte   ha reiterado que el no pago oportuno y completo de las incapacidades laborales   puede ser objeto de tutela, siempre que afecte el mínimo vital del actor.     

“El pago de   incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el   trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente   certificada, según las disposiciones legales.    

“Entonces, no   solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en   garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse   satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse   por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el   objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”[52].    

La actuación subsidiaria al   mecanismo ordinario se fundamenta en dos situaciones a saber, la afectación   inminente de derechos fundamentales, y lo efectivo del medio frente al   agotamiento de las vías ordinarias azas ineficaces. Rememoró que en los eventos   en que la acción u omisión invade prerrogativas de esa estirpe (fundamental), la   acción de tutela procede no solo como mecanismo transitorio, sino definitivo[53].    

La probanza de esa trasgresión   del derecho al mínimo vital exige únicamente la afirmación que el accionante   presente en ese sentido, cuando no es desvirtuada en el trámite[54].   Para sustentar lo enunciado resulta oportuno evocar lo dicho en anterior   pronunciamiento[55]  respecto de que:    

Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica   no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además,   puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la   salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable   acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible   la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le   priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.[56]    

3.5. Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas   instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad   laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el   juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del   promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades   compromete sus derechos fundamentales o los de las personas a su cargo;   si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o   si, en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y   eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto”. (Esta Sala subraya).    

Efectivamente y pese a la   existencia de un mecanismo ordinario laboral en cuyo escenario puedan plantearse   pretensiones relacionadas con pago de incapacidades laborales, la afectación de   derechos fundamentales como a la salud y al mínimo vital del interesado, o la   eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable, pueden generar que de forma   provisional o definitiva, la acción de tutela se erija procedente para conjurar   la conculcación o a amenaza de las mencionadas prerrogativas.    

Sobre la procedencia del   mecanismo de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales, en la   sentencia T-643 de 2014 se argumentó que:    

“Si bien por regla general las reclamaciones de acreencias laborales deben ser   ventiladas ante la jurisdicción ordinaria, ha sostenido esta Corporación que la   acción de tutela, de manera excepcional, resultará procedente para reconocer el   pago de incapacidades médicas. Esto, en el entendiendo que al no contar el   trabajador con otra fuente de ingresos para garantizar su sostenimiento y el de   las personas que dependan de él, la negativa de una E.P.S de cancelar las   mencionadas incapacidades puede redundar en una vulneración a los derechos al   mínimo vital, seguridad social y vida digna, caso en el cual es imperativa la   intervención del juez constitucional”.    

Recientemente en la Sentencia T-200 de 2017 se consideró: “En consecuencia, el pago   de incapacidades tiene una estrecha relación con la garantía del derecho al   mínimo vital, a la salud y a la vida digna, en los periodos en los cuales la   persona no se encuentra en condiciones adecuadas para realizar labores que le   permitan obtener un salario. Con estas reglas, la Corte reconoce implícitamente   que sin dicha prestación, es difícilmente presumible que se estén garantizando   los derechos mencionados”.    

Ha sido criterio pacífico de   esta Corporación la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de   incapacidades laborales, cuando, tal como se expuso, se vean comprometidas las   garantías fundamentales del afectado.    

6. El perjuicio irremediable.   Reiteración de jurisprudencia    

Recientemente[57] esta Corte   puntualizó acerca de las dos hipótesis que conducen a que pese al incumplimiento   del supuesto de subsidiariedad enlistado, la acción de tutela sea procedente en   el caso concreto. Se configuran:   (i) cuando se utiliza como medio   transitorio para evitar un perjuicio irremediable y (ii) cuando se concluye que   las vías ordinarias son ineficaces para la protección del derecho.    

De la   configuración del perjuicio irremediable, se adujo que precisa verificarse:   “(i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-;   (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la   gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el   carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los   derechos en riesgo[58].” Adicionalmente, se aclaró   que: “…cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren   especial protección constitucional, como (…) personas en condición de   discapacidad, (…) entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de   tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no   menos rigurosos[59]…”.    

De lo anterior resalta esta Sala   que existen dos excepciones a la aplicación del principio de subsidiariedad en   materia de tutela, son: (i) la utilización del medio constitucional de forma   transitoria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y (ii) la   aplicación de forma definitiva cuando los medios ordinarios existentes no   resulten idóneos para conjurar la acción vulneradora. Estos criterios se ven   matizados cuando la persona implicada precisa especial protección   constitucional, y cuando la afectación a los derechos fundamentales impone que   incluso en la primera hipótesis mencionada puede decidirse un amparo definitivo.    

7. Procedimiento y obligados al   pago de incapacidades laborales, calificación de invalidez y reconocimiento de   pensión cuando se trata de enfermedad de origen común. Reiteración de   jurisprudencia    

El   artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, establece lo siguiente:    

“En caso de incapacidad   comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no   profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un   auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras   (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del   salario por el tiempo restante”.    

Por su parte, artículo 206 de la Ley 100 de 1993 dispone que:    

“INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata   el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las   incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las   disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las   Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las   incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán   reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a   los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo   régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”    

Ahora bien, el   parágrafo 1º del Artículo 40 del Decreto 1049 de 1999 dispone: “Serán de   cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas   correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada   por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún   caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o   demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS   a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”.    

Esta Corte en sentencia T-333 de   2013, resumió las mentadas disposiciones para clarificar las entidades a quienes   les corresponde cancelar el subsidio de incapacidad por enfermedad general hasta   los 180 días, tal como se peticiona en esta acción de tutela, así:    

“4.2. El primer referente normativo sobre el reconocimiento y pago de   las incapacidades laborales ocasionadas por enfermedad no profesional se   encuentra en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra el   derecho del trabajador a obtener de su empleador un auxilio monetario hasta por   180 días, en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores.[60]    

Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha tarea quedó   en manos de las entidades encargadas de asegurar las contingencias en materia de   seguridad social. El artículo 206 dispuso que el régimen contributivo asumiría   el reconocimiento de “las incapacidades generadas en enfermedad general, de   conformidad con las disposiciones legales vigentes”, y autorizó a las EPS para   subcontratar el cubrimiento de esos riesgos con compañías aseguradoras.     

En esa dirección, y en concordancia con lo previsto en el Decreto   1049 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se ha entendido que el   empleador es responsable del pago de las incapacidades laborales de origen común   iguales o menores a tres días[61]  y que las EPS cubren las que se causen desde entonces y hasta el día 180, a   menos que el empleador no haya afiliado a su trabajador al SGSSI o haya   incurrido en mora en las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella,   en cuyo caso las incapacidades correrán por su cuenta.[62]”.    

Por consiguiente, en las hipótesis reseñadas, de incapacidad por enfermedad   general, el encargado de cubrirla por el primer período, menor a 3 días es el   empleador. A partir de allí y hasta los 180 días, la responsable de cancelar ese   monto es la respectiva Entidad Prestadora de Salud.    

El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que   sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez,   esta Corporación en la sentencia T-401 de 2017 recapituló las reglas para el   reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común, desde el   día 1 hasta el día 540, así:    

“(i)  Los primeros dos días de incapacidad el   empleador  deberá asumir el pago del auxilio correspondiente[63].    

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de   incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de   las EPS.    

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de   incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las   AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad   promotora de salud es favorable o desfavorable.    

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla   anterior. Como se indicó anteriormente,  el concepto de rehabilitación debe   ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de   incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180   días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán   responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con   cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.    

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de   incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus   obligaciones, como se explicó previamente”.    

En efecto, de conformidad con el citado   proveído[64], el subsidio de incapacidad por   enfermedad de origen común que sobrepasen los 180 días iniciales, deben ser   cancelados por la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones, excepto si la   EPS incumple con la obligación de emisión del concepto de rehabilitación en los   términos atrás indicados. En esos casos la EPS asumirá dicho pago hasta tanto   sea emitido el mencionado concepto.    

La Administradora de Fondo de Pensiones,   por regla general, pagará el mencionado subsidio, después del día 180 “hasta el momento en que la   persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta   que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%”[65].    

8. Legitimación de un tercero para reclamar   el pago de las incapacidades a nombre de una persona con limitaciones para   manifestar su voluntad    

Para garantizar la efectividad   del derecho fundamental al mínimo vital se debe efectuar el pago de las   incapacidades en favor de la persona a quien le fueron reconocidas. No obstante,   existen casos en los que el titular de dicha prestación no se encuentra en la   capacidad para reclamarla directamente, en razón a una condición de discapacidad   que le impide manifestar su voluntad.    

Sobre el particular, es preciso   evocar una anterior decisión que emitió esta Corporación en un asunto en el que   se estudiaba la posibilidad de que una tercera persona, por la situación que se   encontraba el titular de los derechos sobre unas mesadas pensionales consignadas   en su cuenta, pudiera disponer de esos rubros. En esa providencia se consideró[66]:    

“(i) No existe un procedimiento constitucional o legal para   conceder a familiares o terceros el manejo permanente de los montos que son   consignados en una cuenta bancaria a título de pensión cuando el beneficiario se   encuentra en pleno uso de sus facultades mentales.    

(ii) La segunda subregla establece que en principio la acción de   tutela no es procedente para otorgar el manejo de los montos que son consignados   en una cuenta bancaria cuando el accionante ha quedado incapacitado   permanentemente. Esto debido a la existencia de mecanismos ordinarios de defensa   judicial, tales como el proceso de interdicción judicial regulado por la ley   1306 de 2009[67] o el proceso de privación de   administración de bienes establecido en el artículo 545 del código civil[68].    

 (iii)  Sin embargo, esta corporación excepcionalmente ha permitido la   procedencia de la acción de tutela para ordenar el retiro de las mesadas   pensionales de un agenciado por parte de su núcleo familiar, cuando se   evidencian las siguientes situaciones: (i) se presenta la imposibilidad física   y/o mental de otorgar expresamente su autorización y (ii) se denota que la   ausencia temporal de la pensión atenta contra las garantías fundamentales del   accionante o de su familia.”     (Negrita ajena al texto original).    

Y a manera de colofón, la mencionada sentencia   anotó “…se enfatiza que en ciertas   circunstancias los mecanismos judiciales de defensa existentes en el   ordenamiento jurídico para declarar a una persona interdicta, debido a su   complejidad y duración en el tiempo, carecen de idoneidad y eficacia para   amparar las garantías que nacen del derecho a gozar y disfrutar de la pensión de   vejez. Por esta razón la tutela puede, transitoriamente, desplazar las acciones   judiciales existentes, para así garantizar que mientras se desarrollan dichos   procedimientos no se vean afectados los derechos del agenciado y los de su   núcleo familiar…”    

Bajo ese lineamiento   constitucional la Corte considera que tal interpretación es aplicable en los   casos en los que se reclama el pago de incapacidades, pues se trata del mismo   supuesto excepcional, esto es, una situación en la que se presenta la   imposibilidad física y/o mental de otorgar expresamente su autorización y la   ausencia del pago puede afectar el derecho fundamental al mínimo vital.    

9. CASO CONCRETO    

9.1. De las pruebas  obrantes en el dossier puede deducirse que:    

(i) Yurdy Javier Zapata Sierra   nació el 30 de enero de 1994,  actualmente tiene 24 años de edad[69].    

(ii) El señor Zapata Sierra   sufrió un accidente de tránsito en el año 2016, con ocasión del mismo desde el   26 de julio siguiente la Nueva EPS ha autorizado diferentes incapacidades porque   su estado de salud le impide valerse por sus propios medios y tomar decisiones   por sí mismo.    

Las incapacidades que reclama la   accionante son:    

·        26 de julio de 2016, por 30 días[70].    

·        25 de agosto de 2016, por 30 días[71].    

·        24 de septiembre de 2016, por 14 días[72].    

·        18 de octubre de 2016, por  29 días[73].    

·        24 de octubre de 2016, por 13 días[74].    

·        16 de noviembre de 2016, por 30 días[75].    

·        5 de diciembre de 2016, por 30 días[76].    

(iii) El 20 de diciembre de 2016 se emitió concepto desfavorable de   recuperación al señor Yurdy Javier Zapata Sierra[77].    

(iv) El 6 de febrero de 2017 Seguros de Vida Alfa S.A. calificó la   pérdida de capacidad laboral del agenciado en un 94,70%[78].    

(v) Sixta Tulia Sierra Caicedo   es la madre del afectado[79]  y hace parte del núcleo familiar que en la actualidad está a cargo de su cuidado   y custodia[80].    

(vi) La señora Sierra Caicedo ha   gestionado el pago de las incapacidades mencionadas ante la Nueva EPS, sin   embargo, las mismas no le han sido canceladas porque no ostenta poder otorgado   por su hijo con esa finalidad[81].    

(vii) La señora Sixta Tulia   Sierra Caicedo promovió acción de tutela el primero (01) de febrero de 2017, con   el objetivo de que le fueran pagados esos valores por subsidio de incapacidad.   El mecanismo fue tramitado y en su impulso fue reconocida como agente oficiosa   del señor Zapata Sierra[82].    

9.2. En primer lugar, acorde con   los precedentes constitucionales, la Corte avala la actuación de la señora Sixta   Tulia Sierra en agencia de los derechos de su hijo, mayor de edad, Yurdy   Javier Zapata Caicedo, considerando que se demostró que no tiene la capacidad   física y mental para hacerlo[83].    

En esa medida, considerando que   el Decreto Estatutario 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional admiten   que terceras personas actúen en favor de derechos del afectado que no otorga un   poder para el efecto, porque no está en capacidad de defender sus propios   derechos, y que se comprobó en este caso que el Señor Zapata padece una   condición clínica que le impide moverse, expresarse y tomar decisiones, es   viable que Sixta Tulia Sierra Caicedo funja como accionante en la tramitación de   este mecanismo de amparo, máxime cuando el tercero en este caso es la   progenitora.    

9.3. El supuesto de   inmediatez que condiciona la procedencia general de la acción de tutela no   se transgredió en el escenario fáctico estudiado, como lo consideró el juez de   segunda instancia, pues la última incapacidad emitida en favor del agenciado y   de que da cuenta el expediente data del 5 de diciembre de 2016[84] y el presente mecanismo   se impulsó el 01 de febrero de 2017, es decir, transcurrió un tiempo aproximado   de 2 meses que objetivamente es razonable.    

Aun cuando se reflexionara que   desde la emisión de la primera incapacidad, 26 de julio de 2016[85],   transcurrieron  aproximadamente 7 meses, se concluiría que la tardanza en   la gestión es justificada, como se verá.    

Como se desprende del acervo   probatorio, la situación familiar que atravesaba la accionante con los cuidados   y ayuda que precisaba su hijo mientras era atendido en el centro asistencial de   una ciudad diferente a la de su domicilio, torna aceptable la aparente   inactividad. Y esa supuesta pasividad no lo fue tal, porque en la declaración   que rindió ante el juez de tutela de primera instancia[86], la actora   confirmó que en diferentes oportunidades gestionó el pago de las mencionadas   incapacidades[87],   sin obtener respuesta o acción favorable. Adicionalmente, se evidenció que los   efectos de la omisión presuntamente violadora de derechos fundamentales persiste   en el tiempo, afectando el mínimo vital del agenciado y del núcleo familiar.    

9.4. El cumplimiento imperioso   del supuesto de subsidiariedad encuentra excepción en el caso concreto,   puesto que si las controversias laborales son llamadas a ser resueltas en la   jurisdicción ordinaria y además existe un mecanismo (naturaleza jurisdiccional)   que puede adelantarse ante la Superintendencia de Salud, estos no resultan   eficaces para conjurar la potencial amenaza a los derechos fundamentales del   agenciado, y es evidente la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable   que comprometa de manera grave el derecho al mínimo vital.    

En esa medida resulta procedente   la acción de amparo para propender por el pago de tales rubros, y teniendo en   cuenta que el afectado es un sujeto de especial protección constitucional, por   la situación de discapacidad en la que se encuentra, y que por ello se   flexibilizan las exigencias mencionadas, la protección se dispondrá de forma   definitiva; porque recuérdese que en la actualidad las incapacidades siguen sin   ser canceladas, pese a que ha transcurrido más de un año desde que se emitió la   primera.    

Esa potencial afectación del   derecho al mínimo vital de Yurdy Javier Zapata Sierra, hace necesario adoptar   medidas urgentes para remediar esta situación, que podría repercutir incluso en   el derecho a la salud y a la vida por el escenario de dependencia total que   presenta en la actualidad. La intervención en ese entorno económico precario no   admite ser postergado porque afecta directamente las condiciones mínimas que se   requieren para vivir en condiciones de dignidad.    

9.5. Ahora bien, los pagos   resultan ser de especial relevancia para el señor Zapata Sierra tal como lo   reafirmó la accionante en la citada declaración rendida ante el juez que decidió   la tutela en primera instancia y lo complementó el señor Luis Rafael Cruz   Ballesteros en la declaración rendida ante notario[89] cuando   afirmó que el agenciado depende económicamente de la progenitora, quien ejerce   labores de vendedora informal.    

Así las cosas, considerando que   el afectado está impedido para trabajar y que esa situación se deriva de una   enfermedad no profesional; a la EPS, en principio, le atañe cubrir el costo de   esas incapacidades originadas en enfermedad común por los 180 días transcurridos   después del segundo día de incapacidad.    

En este caso, como se verificó,   la Entidad Prestadora de Salud dio un concepto negativo de recuperación el 20 de   diciembre de 2016[90],   y como se ve en el cartulario, el 6 de febrero de 2016 se calificó la pérdida de   capacidad laboral del agenciado en un 94,70%[91]. Seguros de   Vida Alfa le informó a la interesada además, que podía presentar a la AFP   Porvenir este resultado, para efectos de trámite del reconocimiento de la   pensión de invalidez si a ello hubiere lugar[92], aunque advirtió, sin sustento   visible en el expediente, que la petición fue objetada por Porvenir S.A, por   incumplimiento del requisito de tiempo cotizado al Sistema de Pensiones.    

9.6. Frente al panorama puntualizado será preciso cavar que el   agenciado sufrió un accidente de tránsito el 26 de junio de 2016, y se registra   en el expediente que le han sido prescritas las siguientes incapacidades: (i) 26 de julio de 2016, por 30 días; (ii) 25 de agosto de 2016, por 30   días; (iii) 24 de septiembre de 2016, por 14 días; (iv) 18 de octubre de 2016,   por  29 días; (v) 24 de octubre de 2016, por 13 días; (vi) 16 de noviembre   de 2016, por 30 días; (v) 5 de diciembre de 2016, por 30 días.    

Consta que se le emitieron   incapacidades por 176 días, aclarando que pese a que en el expediente no obra   prueba de que le haya sido reconocido un subsidio por este concepto antes del 26   de julio de 2016, como se evidenció el siniestro tuvo lugar exactamente 30 días   antes, y desde entonces no podía laborar, porque su estado de salud crítico se   lo impidió.    

Considerando que los primeros dos   días atañían cancelarlos al empleador, se observa que a cargo de la EPS,   conforme las pruebas del cuaderno, le correspondería en principio cancelar el   rubro correspondiente a 174 días, mas, como se evidencia que las incapacidades   excedieron ese tiempo de 180 días pluricitado, se ordenará a esa entidad la   cancelación del tiempo restante.    

Como se mencionó, el 20 de   diciembre de 2016 la Nueva EPS emitió un concepto negativo de recuperación, y   sea preciso señalar que en la última incapacidad expedida a favor del agenciado   se detalló que cubría el lapso comprendido entre el 19 de diciembre de 2016 y el   17 de enero de 2017. Consta en el expediente que el citado concepto fue   informado a Porvenir el 31 de enero de 2017[93].    

La Nueva EPS incumplió su deber, a   tono con las normas citadas, de emitir el concepto de rehabilitación antes del   día 120 de incapacidad, y, en consecuencia, el de remitirlo a Porvenir antes del   día 150 de la misma. Ya se habían sobrepasado los 180 días de incapacidad cuando   se remitió esta información al Fondo de Pensiones.    

Así, para determinar la   responsabilidad en el pago del subsidio de incapacidad a que tiene derecho el   agenciado, se considera (i) que el accidente de tránsito ocurrió el 26 de junio   de 2016, (ii) que desde ese momento debieron prescribírsele diferentes   incapacidades por su precario estado de salud y (iii) que el 31 de enero de 2017   la Nueva EPS remitió a Porvenir el concepto negativo de rehabilitación.    

Lo anterior tiene como fundamento   el marco normativo y jurisprudencial recogido en la parte dogmática de esta   decisión, que permite concluir que quien debe cancelar el monto por las   incapacidades emitidas a favor del agenciadodesde que ocurrió el siniestro hasta   la remisión del concepto de rehabilitación al fondo de pensiones es la Nueva   EPS, esto es, desde el 26 de junio de 2016 hasta el 31 de enero de 2017. Así, en   total fueron 220 días calendario, a los que debe restársele 2 días que le   correspondieron al empleador. En suma, la EPS deberá cancelar 218 días de   subsidio por incapacidad laboral.    

Además de lo anterior Porvenir,   deberá cancelar el rubro correspondiente a 5 días de subsidio, que   transcurrieron desde que tuvo noticia de la emisión del concepto desfavorable de   rehabilitación hasta que procedió con la calificación de la invalidez, es decir,   el 6 de febrero de 2017.    

9.7. Resulta preciso traer a   colación que: (i) por las condiciones médicas mencionadas Yurdy Javier Zapata no   está en capacidad de reclamar el pago del nombrado subsidio por incapacidad,   (ii) con ocasión de las mismas circunstancias el afectado no tiene facultad de   otorgar poder a un tercero para que proceda al cobro, (iii) la señora Sixta   Tulia Sierra Caicedo es su madre y se ha encargado de las gestiones precisas   para el resguardo de su estado de salud[94],   hace parte del núcleo familiar y ha sido reconocida como su agente oficiosa en   dos acciones de tutela a favor del señor Zapata Sierra[95] y (iv)   aunque de manera incipiente se iniciaron los trámites para que el hijo sea   declarado interdicto con designación de curador[96].    

Ante este panorama surge un   interrogante ¿está legitimada la accionante para reclamar el valor de las   mencionadas incapacidades, en nombre de su hijo?    

De conformidad con lo expuesto   en el acápite 8 de las consideraciones de esta providencia, la Sala considera   que en asuntos como el que ahora se analiza, también se impone acceder a que un   tercero, en este caso la progenitora y cuidadora, reclame y administre el dinero   de su hijo aunque no haya sido declarado interdicto en el proceso ordinario pues   se ha demostrado que en definitiva el agenciado no tiene la capacidad para tomar   decisiones, y, adicionalmente, además de las declaraciones extrajuicio que no   fueron controvertidas al interior de este asunto, la progenitora está   adelantando trámites para ser nombrada como curadora.    

Así mismo, conociendo que a   diferencia de una mesada pensional los rubros no se generan de forma perpetua,   que los montos que se reclaman al menos en contexto de lo mencionado no se   emitirán de nuevo y la situación de especial protección constitucional que   precisa el agenciado, como se anunció con base en la jurisprudencia de esta   Corporación, el amparo tiene vocación de ser concedido de manera definitiva.    

Así, se revocará la decisión de   segunda instancia para acceder al amparo invocado por la señora Sixta Tulia   Sierra Caicedo, y, en ese sentido, se ordenará a la Nueva EPS que en el término   de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta   providencia, pague a la señora Sierra Caicedo las sumas correspondientes a las   incapacidades prescritas en los 218 días según le corresponde a la entidad, a   tono con las transcritas disposiciones legales y jurisprudenciales. Igualmente   se ordenará a Porvenir que en igual término de cuarenta y ocho (48) horas   contadas a partir de la notificación de esta providencia, pague a la señora   Sierra Caicedo las sumas correspondientes a las incapacidades prescritas en los   5 días siguientes a los mencionados 218 que son responsabilidad de la Entidad   Prestadora de Salud.    

9.8. Adicionalmente la Sala   instará a la agente oficiosa a que inicie los trámites precisos para que la   entidad o autoridad competente determine si se cumplen los requisitos de   reconocimiento de pensión de invalidez a su hijo; y para el efecto se solicitará   a la defensoría del pueblo que preste la correspondiente asesoría y   acompañamiento[97].    

V. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte   Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de   tutela proferida el 27 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de   Santander, la cual revocó a su vez el fallo del 15 de febrero de 2017 proferido   por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga,   en tanto este concedió y aquel denegó la acción de tutela que promovió la   accionante, como agente oficiosa de su hijo, contra la Nueva EPS. En su lugar, CONCEDER la protección de sus   derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna.    

Segundo.- ORDENAR a  la Nueva EPS que, en el término de 48 horas contado a partir de la   notificación de esta providencia, pague a la señora Sixta Tulia Sierra Caicedo   las incapacidades que le fueron prescritas a Yurdy Javier Zapata Sierra, con   ocasión del accidente de tránsito sufrido en el año 2016, en el lapso de 218   días que según las normas vigentes le corresponde cancelar.    

Tercero.- ORDENAR a Porvenir S.A. que, en el término de 48 horas, contados a   partir de la notificación de esta providencia, pague a la señora Sixta Tulia   Sierra Caicedo las incapacidades que le fueron prescritas a Yurdy Javier Zapata   Sierra, con ocasión del accidente de tránsito sufrido en el año 2016, en el   lapso de 5 días,[98] que le corresponde   cancelar.    

Cuarto.- INSTAR a la   señora Sixta Tulia Sierra Caicedo para que inicie los trámites ante las   autoridades correspondientes para el examen y decisión de la solicitud de   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Por tanto, se solicitará a la   Defensoría del Pueblo que preste asistencia jurídica necesaria para la   consecución plena de la seguridad social.    

Quinto.- LÍBRESE por   Secretaría General de esta Corte la comunicación prevista en el artículo 36 del   Decreto Estatutario 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado Ponente    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS   BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Secretaria General    

[1] 15 de febrero de 2017.    

[2] 27 de marzo de 2017.    

[3] Expediente 2017 00037 01, cuaderno   de las instancias, folio 1.    

[4] Folio 26, cuaderno del juzgado de   primera instancia.    

[5] Folios 45 a 49, cuaderno del   Juzgado.    

[6] Folio 5 del cuaderno de instancias.    

[7] Folio 11 del cuaderno de   instancias.    

[8] Folio 13 del cuaderno de   instancias.    

[9] Folio 14 del cuaderno de   instancias.    

[10] Folio 15 del cuaderno de   instancias.    

[11] Folio 15 del cuaderno de   instancias.    

[12] Folio 16 del cuaderno de   instancias.    

[13] Folio 16 del cuaderno de   instancias.    

[14] Folio 17 del cuaderno de   instancias.    

[15] Folio 17 del cuaderno de   instancias.    

[16] Folio 39 del cuaderno de las   instancias.    

[17] Folio 40 del cuaderno de las   instancias.    

[18] Conformada por la Magistrada Diana   Fajardo Rivera y el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[19] Folios 17-19 del cuaderno de la   Corte.    

[20] Localizable en la Calle 143 No.   32-49 Torre 3 apto 102, Barrio La Castellana, de Bucaramanga, celular   3166827479.    

[21] En los anexos relacionados a   continuación, consta que la calificación de la PCL fue de 94,70%.    

[22] Folio 27 del cuaderno de la Corte   Constitucional.    

[23] Folio 30 del cuaderno de la Corte   Constitucional.    

[24] Folio 34B del cuaderno de la Corte   Constitucional.    

[25] El CD obra en el expediente de la   Corte Constitucional.    

[26] En la citada diligencia la   accionante relató que con apoyo de la Defensoría del Pueblo adelantaría un   proceso de interdicción y que, para el efecto, se le asignó una cita en el mes   de febrero de 2018, sin embargo, no precisó el lugar ni el objetivo con que se   programó la misma.     

[27] La accionante expuso diversas   consideraciones sobre esa evolución, sin embargo, finalmente concluyó que no   consideraba aún que su hijo pudiera expresar esa voluntad de otorgarle un poder   para que lo represente, porque no habla y tampoco puede firmar.    

[28] Por ejemplo declaraciones juradas   de terceros.    

[29] Folio 44 del cuaderno de la Corte   Constitucional.    

[30] Folio 45 del cuaderno de la Corte   Constitucional.    

[31] Cfr. Sentencias T-120 y T-430 de   2017.    

[32] Sobre el requisito de manifestar   que se actúa bajo tal condición y que el agenciado se encuentra en imposibilidad   de promover su defensa, la Corte ha realizado interpretaciones dirigidas a   restarle rigidez según las circunstancias del caso.     

[33] Ver sentencia T-   452/01.    

[34] Ver sentencia   T-342/94.    

[35] Ver sentencia   T-414/99.    

[36] Ver sentencias   T-109/11 y T-388/12.    

[37] Sentencia T-430 de 2017.    

[38] Sentencias T-926 de 2011 y T-096   de 2016.    

[39] Ídem.    

[40] Sentencia T-294 de 2004. En el   mismo sentido, pueden consultarse las sentencias SU-707 de 1996, T-659 de 1998, T-414 de 1999, T-574 de 1999, T-239 de 2003, T-1020 de 2003, T-078 de 2004, T-681 de 2004, T-794 de 2004, T-095 de 2005, T-365 de 2006, T-849 de 2006, T-299 de 2007, T-703 de 2007, T-1029 de 2007, T-050 de 2008, T-573 de 2008, T-591 de 2009, T-799 de 2009  y   T-961 de 2009.    

[41] Sentencias T-138 de 2017, SU-241 de 2015,   entre otras.    

[42] La base argumentativa de este   acápite se ha reiterado en sentencias como la T-471 de 2017, T-046 de 2016,   T-016 de 2015, T-157 de 2014, T-544 de 2013, T-909 de 2010, entre otras.    

[43] ARTICULO 86.”…Esta acción solo procederá cuando el   afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se   utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…”    

[44] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción   de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa   judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar   un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en   concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se   encuentra el solicitante (…)    

[45] Se llama la   atención en que si bien esta Corporación en las sentencias C-117 y C-l19 de 2008   estudió la constitucionalidad de este procedimiento y determinó que se   encontraba de acuerdo con el ordenamiento jurídico superior, la Corte jamás se   pronunció respecto de su idoneidad y eficacia.    

Por su parte, en sentencia C-l19 de 2008   se estudió si la norma en comentario otorgó a la Superintendencia Nacional de   Salud competencias que constitucionalmente habían sido exclusivamente otorgadas   a los jueces de tutela.    

[46] Ver, entre otras,   las sentencias T-728 de 2014 y T-121 de 2015.    

[47] “Por la cual se   dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad   Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.    

[48] En la que se   declaró la inexequibilidad del fragmento que establecía el efecto devolutivo de   la consulta, en cuanto estimó indispensable surtir el grado jurisdiccional de   consulta para que la sanción impuesta pudiera surtir efectos, ello, dada la   gravedad la sanción allí dispuesta.    

[49] Sentencia T-529 de 2017.    

[50] En la investigación “Facultad   jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para Servicios POS, no   POS y exclusiones del POS”, realizada en el año 2016 por Natalia Arce Archbold,   en donde se estudiaron 150 procesos adelantados por la Superintendencia Nacional   de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional, se encontró: “De los 150   fallos de los que se obtuvo la información completa, se tiene que desde la fecha   en que se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de trámite   hasta el momento en que profirió fallo: 1. El promedio fue de 271 días. 2. El   menor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 35 días. 3. El   mayor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881 días.”   p. 7. Información autorizada por la investigadora para divulgación.    

[51] Fin establecido en el artículo 41 de la Ley   1122 de 2007.    

[52] Ver, sentencia T-311 de 1996.    

[53] Cfr, sentencias T-909 de 2010 y   T-533 de 2007.    

[54] Ibídem.    

[55] Cfr, sentencias T-333 de 2013.    

[56] Al respecto, indica la sentencia T- 311 de   1996 (M.P. José Gregorio Hernández) que“el no   pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de   un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de   derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia   para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en   cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede   afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si   la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a   reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”. La sentencia C-065 de 2005 se pronunció en el mismo   sentido, al explicar que el derecho al trabajo en condiciones dignas implica,   además de la posibilidad de trabajar, la de “no verse forzado a laborar   cuando las condiciones físicas no le permitan al trabajador seguir   desempeñándose en su labor”. Advirtió el fallo, entonces, que permitirle al   trabajador hacer un receso en sus labores por razones de salud, sin asegurarle   una remuneración equivalente a la que obtendría de estar en pleno uso de sus   facultades físicas equivale a forzarlo a trabajar en condiciones contrarias a la   dignidad humana. Sobre el mismo asunto pueden revisarse, también, las sentencias   T-404 de 2010 (M.P. María Victoria Calle) y T-154 de 2011 (Luis Ernesto Vargas).    

[57] Sentencia T 106 de 2017.    

[58] Sentencias: T-225 de 1993 M.P. y T-789 de 2003 M.P., entre otras.    

[59]   Sentencias T-456 de 2004 , y T-789 del 11 de septiembre de 2003.    

[60] Código Sustantivo del Trabajo,   artículo 227. (…)    

[61] Parágrafo 1º, Artículo 40 del Decreto 1049 de 1999: “Serán   de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas   correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada   por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún   caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o   demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS   a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”.    

[62] La sentencia T-786 de 2009 (…)   enumera los eventos en que la responsabilidad de las EPS en el reconocimiento de   las incapacidades laborales causadas durante los primero 180 días se traslada a   los empleadores. El fallo indica que esto puede ocurrir cuando, por ejemplo,   el trabajador no reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el   Decreto 47 de 2000; cuando el empleador incurrió en mora en el pago de las   cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella y cuando el empleador no   informa sobre la incapacidad concreta del trabajador.    

[63] Es indispensable aclarar que el   empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las   prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no   haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las   entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento   de ocurrir el siniestro. Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).    

[64] En la que se ratifica, entre   otras, la sentencia T-920 de 2009.    

[65] Ibídem.    

[66] Sentencia T-062 de 2014. Ver   además las sentencias T-654 de 2014,  T-416 de 2008 y T-449 de 2007, entre   otras.    

[67] Por la   cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y   se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados.    

[68] La citada disposición establece: “El adulto que se   halle en estado habitual de demencia, será privado de la administración   de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos. La curaduría del demente puede   ser testamentaria, legitima o dativa”.    

[69] Registro civil de nacimiento a folio 13 del cuaderno   de instancia.    

[70] Folio 14 del cuaderno de   instancias.    

[71] Folio 15 del cuaderno de   instancias.    

[72] Folio 15 del cuaderno de   instancias.    

[73] Folio 16 del cuaderno de   instancias.    

[74] Folio 16 del cuaderno de   instancias.    

[75] Folio 17 del cuaderno de   instancias.    

[76] Folio 17 del cuaderno de   instancias.    

[77] Folio 39 del cuaderno de   instancia.    

[78] Folio 27 del cuaderno de la Corte   Constitucional.    

[79] Folio 13 del cuaderno de las   instancias.    

[80] En este sentido obra en el   dossier:   (i) declaración jurada que rindió Sixta Tulia Sierra ante el Juzgado Sexto   Administrativo del Circuito de Bucaramanga. El registro audiovisual de la   diligencia consta en el expediente., (ii) declaración jurada de fecha 18 de   diciembre de 2017, rendida por Luis Rafael Cruz Ballesteros en el sentido de   confirmar que actualmente el señor Yurdy Javier Zapata depende en todos los   aspectos de la señora Sixta Tulia Sierra (folio 44) y (iii) escrito mediante el   cual la accionante confirma que Yurdy Javier Zapata está bajo su cuidado y   custodia. Estas pruebas no fueron controvertidas en el trámite de tutela.    

 [81]  Declaración   jurada que rindió Sixta Tulia Sierra ante el Juzgado Sexto Administrativo del   Circuito de Bucaramanga. El registro audiovisual de la diligencia consta en el   expediente.    

[82] Folio 26 del cuaderno de la   instancia.    

[84] Folio 17 del cuaderno de la   instancia.    

[85] Folio 14 del cuaderno de las   instancias.    

[86] Y que consta en el registro   audiovisual que obra en el expediente.    

[87] De fechas 26 de julio, 24   de septiembre,18 de octubre, 24 de octubre, 16 de noviembre, y 5 de diciembre,   de 2016.    

[88] Con la declaración juramentada   rendida por la accionante, y por un tercero ante la Notaría (folio 44 del   cuaderno de la Corte.    

[89] Folio 44 del cuaderno de la Corte   Constitucional.    

[90] Folio 39 del cuaderno de   instancia.    

[91] Folio 27 del cuaderno de la Corte   Constitucional.    

[92] Folios 26 y 30 del cuaderno de la   Corte Constitucional.    

[93] Folio 40 del cuaderno de las   instancias.    

[94] Tal como lo afirmó en la   declaración que rindió ante el Juzgado de primera instancia y como fue   confirmado por el señor Luis Rafael Cruz Ballesteros en la declaración que   rindió en la Notaría Única del Círculo de San Alberto.    

[95] La primera de ellas, como consta   en el expediente (folio 7 del cuaderno de las instancias), se inició en defensa   del derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de su hijo. Entonces se   pretendía que le fuera brindada toda la atención médica que requería Yurdy   Javier Zapata.    

[96] Como lo determina la Ley 1306 de   2009 “por la cual se dictan normas para la   Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la   Representación Legal de Incapaces Emancipados”.    

[97] Si bien la Defensoría del Pueblo   no fue vinculada en el trámite de la tutela, se dispondrá el acompañamiento y   asesoría en virtud de las funciones constitucionales le fueron asignadas, de   conformidad con lo establecido en el numeral 1, artículo 282 de la Carta, cuyo   tenor dispone lo siguiente: “El Defensor del Pueblo velará por la promoción,   el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá las   siguientes funciones: 1. Orientar e instruir a los habitantes del territorio   nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus   derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado. (…)”.    

[98] Transcurridos como se vio, del 1º   al 5 de febrero de 2017.