T-021-19

         T-021-19             

Sentencia T-021/19    

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Caso donde comunidad negra de Playa Blanca consideran   vulnerados sus derechos por acto administrativo que prohíbe el ingreso marítimo   al sector de la Isla Barú, donde desarrollan actividades para su sustento sin   haber concertado esta medida con el pueblo afrodescendiente     

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Reglas de procedencia    

La protección que ofrecen las acciones contenciosas al derecho   a la consulta previa es insuficiente, porque “estudiar la legalidad de un acto   administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que serían   propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función protectora   de los derechos fundamentales”    

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA   PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar   que los pueblos indígenas sean consultados    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Marco normativo    

CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE   CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la   consulta previa    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Ámbito de protección    

CONSULTA PREVIA-Afectación directa para determinar su procedencia    

CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben ser consultados o medidas que suponen   afectación directa de la comunidad    

CONSULTA PREVIA-Afectación   directa en medidas legislativas, expedición de regulaciones, configuración de   presupuestos incluidos actos reformatorios de la Constitución     

JUSTICIA AMBIENTAL-Reiteración de jurisprudencia    

JUSTICIA AMBIENTAL-Elementos    

La justicia ambiental se compone de cuatro   elementos que se hallan en la Constitución de 1991, que además han sido   recopilados por la jurisprudencia constitucional, a saber: (i) la justicia   distributiva; (ii) la justicia participativa; (iii) el principio de   sostenibilidad; y (iv) el principio de precaución    

DIMENSION DISTRIBUTIVA DE LA JUSTICIA AMBIENTAL-Mandatos    

El componente de   justicia distributiva respalda el reparto equitativo de las cargas y beneficios   ambientales para los habitantes de un Estado, de manera que es inaceptable   diferenciar algún sector de la población en razón de su origen étnico, de su   género o de su condición socioeconómica. Esa característica se justifica con los   siguientes mandatos: i) el principio de equidad ambiental prima facie, esto es,   debe justificarse el reparto inequitativo de bienes y cargas ambientales en el   diseño, implementación y aplicación de una política ambiental o en la   realización de un programa, obra o actividad que entraña perjuicios ambientales;   y ii) el principio de efectiva retribución o compensación, que implica que las   personas que padecen cargas o pasivos ambientales producto de una obra,   proyectos o medida deben ser compensados. A su vez, esta dimensión de la   justicia ambiental comprende las alternativas de mitigación y compensación que   reciben las comunidades, cuando soportan en    

Mayor medida las   decisiones de protección de los nichos    

DIMENSION PARTICIPATIVA DE LA JUSTICIA AMBIENTAL-Reconocimiento constitucional    

DESARROLLO SOSTENIBLE-Finalidad    

PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Deber estatal de respetar y garantizar el derecho    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Orden al Ministerio del Interior y a Parques Nacionales   Naturales, inicien los trámites de la consulta previa con el Consejo Comunitario   accionante    

Referencia: Expediente   T-6.809.212    

Acción de tutela   formulada por José David Miranda López, miembro y representante del Consejo   Comunitario de Negritudes de la Vereda de Playa Blanca contra el Ministerio de   Ambiente y Desarrollo Sostenible y Parques Nacionales Naturales de Colombia.    

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Magistrado   Ponente:    

ALBERTO ROJAS   RÍOS    

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de   enero de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Novena de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los   Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así   como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la   siguiente:    

SENTENCIA    

En Auto del 16 de agosto de dos mil   dieciocho (2018), la Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alejandro Linares Cantillo,   escogió los fallos proferidos en el expediente T-6.809.212 para que fueran   revisados por parte de esta Corporación. A su vez, en ese mismo proveído se   asignó al Magistrado Alberto Rojas Ríos el plenario de la referencia para su   sustanciación.    

I. ANTECEDENTES    

1.                  Hechos    

1.1.           En asamblea general del   12 de agosto de 2012, la Comunidad Negra de Playa Blanca se constituyó como   Consejo Comunitario de Negritudes de la vereda de Playa Blanca. A su vez, en la   Sentencia T-485 de 2015, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional   reconoció que ese colectivo era un pueblo afrodescendiente beneficiario del   Convenio OIT 169.    

1.2.           La comunidad negra de   la vereda Playa Blanca ejerce una ocupación colectiva del territorio, pues en   éste adelanta sus actividades culturales y económicas. Sin embargo, ese grupo se   ha visto forzado a adaptarse a los cambios socioeconómicos de la zona, de manera   que tuvieron que modificar sus labores productivas. El pueblo mencionado   transformó sus prácticas de subsistencia de pesca y agricultura a labores que   giran en torno a la industria turística, por eso inició con ventas de comidas   típicas y continúo con la prestación de servicios de alojamiento y hospedaje en   el sector de Playa Blanca de la isla de Barú.    

1.3.           Por medio la Resolución   No 0255 del 29 de junio de 2017, la Dirección de Parques Nacionales Naturales de   Colombia prohibió de manera temporal el ingreso de visitantes y prestadores de   servicios turísticos a través de transporte marítimo al Parque Nacional Natural   “Los Corales del Rosario y de San Bernardo”, en el sector de Playa Blanca   –Isla de Barú a partir del  de julio de 2017. Se indicó que la interdicción   estaría vigente hasta tanto no se adoptaran y ejecutaran las medidas de   ordenamiento, manejo y control por parte de las autoridades de la zona, y se   verificaran las condiciones ambientales que justifiquen el levantamiento total o   parcial de la medida.    

2.                  Solicitud de Tutela    

El   ciudadano José David Miranda López,   miembro y representante del Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de   Playa Blanca promovió acción de tutela[1]  contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Parques Nacionales   Naturales de Colombia, en razón de   que la Resolución 0255 de 2017, acto administrativo que prohibió el ingreso   marítimo al sector de la Isla de Barú denominado Playa Blanca, desconoció los   derechos fundamentales a la consulta previa, al trabajo, al debido proceso   administrativo, al acceso al alimento y al mínimo vital de la comunidad que   representa, al negar el ingreso a una zona en donde desarrollan sus actividades   productivas de las que derivan su sustento, sin haber concertado esa medida con   el pueblo afrosdescendiente.    

En   consecuencia, solicitó las siguientes pretensiones: i) amparar los derechos de   Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de Playa Blanca; ii) dejar sin   efecto la Resolución No 0255 de 2017, proferida por Parques Nacionales Naturales   de Colombia; y iii) ordenar la celebración de la consulta previa con comunidad   demandante, trámite en que se invite a participar a la Defensoría del Pueblo y a   la Procuraduría General de la Nación.    

3.                  Intervención de la   parte demandada y vinculados al trámite    

En Auto 25 de Julio de 2015, el Tribunal   Administrativo de Bolívar admitió y trasladó la demanda al Ministerio de   Ambiente y Desarrollo Sostenible, así como a la Dirección Parques Nacionales   Naturales. A su vez, vinculó al Ministerio del interior al proceso de la   referencia.    

3.1. Ministerio de Ambiente y Desarrollo   Sostenible    

La ciudadana Ana Rosalba Rojas Gasca, apoderada   del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, manifestó que su   representada no tiene la legitimación por pasiva, puesto que nunca intervino en   alguno de los hechos narrados por el actor. Tampoco emitió el acto   administrativo cuestionado por el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de   la Vereda de Playa Blanca.    

Adujo que la Unidad Administrativa Especial de   Parques Nacionales Naturales de Colombia es la institución, con representación   judicial propia, competente para expedir las medidas de protección de los   parques naturales en el país, como sucedió en este caso con la Resolución 0255   de 2017.    

3.2. Ministerio del Interior      

El Director de Asuntos para las comunidades   Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palanqueras del Ministerio del Interior   solicitó que la entidad fuese desvinculada del trámite de tutela, por cuanto no   ha desconocido el derecho a la consulta previa de la comunidad demandante.   Indicó que esa dependencia no había emitido el acto administrativo atacado. Su   competencia se contrae a garantizar el debido proceso de las colectividades   tribales en la aplicación del derecho a la consulta previa. Así mismo, informó   que la colectividad actora no se encuentra en el registro del Ministerio del   Interior de consejos comunitarios de población negra, raizal y   afrodescendientes.    

Por su parte, el Director de Consulta Previa   del Ministerio del Interior manifestó que la Resolución No 0255 de 2017 no había   vulnerado derecho fundamental alguno de la comunidad demandante, puesto que se   trata de una medida de protección ambiental incapaz de causar afectación   directa. El funcionario aseveró que Parques Naturales adoptó una decisión que no   perturba la diversidad cultural de los pueblos afrodescendientes, dado que es   resultado del ejercicio de las funciones de control y manejo de los ecosistemas   delimitados como parques naturales.    

3.3. La dirección de Parques Nacionales Naturales no   presentó informe antes de la expedición de la sentencia de primera instancia    

4.                  Sentencia de tutela   de primera instancia    

En este aspecto, indicó que los siguientes   elementos evidenciaban la necesidad de celebrar la consulta previa con la   comunidad: i) la presencia de un colectivo con especial protección   constitucional; ii) la existencia de una decisión administrativa de impacto; y   iii) la ubicación del pueblo étnico diverso en área de influencia de la medida   de restricción.    

En virtud de lo expuesto, el a-quo   suspendió los efectos de la Resolución No 0255 del 29 de junio de 2017 hasta que   se realizara la consulta previa con la comunidad actora y demás colectivos   étnicos diversos que se vieron afectados con la medida. A su vez, ordenó que se   realizara el proceso consultivo con esos pueblos.    

5.                  Impugnación    

5.1.           El abogado Juan Claudio   Arenas Ponce, apoderado de Parques Nacionales Naturales de Colombia, impugnó la   decisión de primera instancia con sustento en que la actuación de su   representada no había vulnerado el derecho de la consulta previa de la comunidad   negra de la vereda de Playa Blanca.    

La prohibición temporal de ingreso, por vía   marítima, a la Isla de Barú se expidió en ejercicio de las funciones de manejo,   control y protección que tiene la Entidad demandada en relación con los parques   naturales del país. Esa decisión se basó en estudios ecológicos[2] y de capacidad de carga de   la zona, así como en requerimientos de la Procuraduría General de la Nación, “que    solicitó tomar medidas urgentes orientadas a controlar y restringir el acceso   desmesurado de turistas a la zona”. En efecto, la Entidad tenía la   obligación de adoptar medidas urgentes y prioritarias para prevenir, mitigar y   corregir los impactos desmesurados que ha sufrido el ecosistema de Playa Blanca.    

En ese contexto, manifestó que la medida no   entrañaba una afectación directa al pueblo tribal demandante por las siguientes   razones: i) no perturba de manera especial, ni prevalente a las comunidades   étnicas por sobre el resto de la población objeto de la medida; ii) carece de   impactos directos en la identidad cultural de la colectividad actora; iii) no   altera el estatus de grupo étnico, ni perturba los usos tradicionales de éste en   el ámbito marino; iv) es una medida que se dirige a los turistas y visitantes,   de manera que no restringe la locomoción o transito marino de la población   resiente en Barú; y v) la prohibición jamás cobija el acceso a la zona por vía   terrestre.    

Insistió que el derecho a la consulta previa de   las colectividades tribales de la zona de Playa Blanca no es incompatible con el   ejercicio de las acciones legales que las autoridades públicas deben implementar   en ejercicio de sus funciones, como se señaló en la Sentencia T-485 de 2015.    

Por último, recordó que la medida de cierre es   de carácter temporal y es susceptible de ser levantada parcial o totalmente,   cuando se adopten y ejecuten las alternativas de manejo y control por parte de   las autoridades,  al igual que cuando se verifiquen las condiciones   ambientales y operativas de los agentes productivos.    

5.2.           El funcionario Jorge   Eliecer González Pertuz, Director de Consulta Previa del Ministerio del   Interior, solicitó que la decisión instancia fuese revocada, toda vez que la   medida de prohibición de ingreso marítimo a Playa Blanca debe ser objeto de   participación ambiental y no de consulta previa. Lo anterior, en razón a que es   una herramienta preventiva que desarrolla las obligaciones que impone el   ordenamiento jurídico a las autoridades, con el fin de restablecer el orden   ecológico afectado por las trasgresiones ambientales. También adujo que el   pueblo actor debía acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del   derecho para cuestionar la Resolución 0255 de 2017.    

6.                  Decisión de segunda   instancia    

En   Sentencia del 8 de marzo de 2018, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Primera, confirmó el amparo sobre el derecho a la   consulta previa de la Comunidad Negra de la Vereda de Playa Blanca con   fundamento en que la decisión de prohibir temporalmente el transporte fluvial de   embarcaciones a la zona de Playa Blanca debió ser objeto de concertación, porque   causó afectación directa a esa colectividad, al perturbar sus actividades   productivas en su territorio.    

7.                  Pruebas relevantes   del expediente    

·                      Copia del certificado de registro del acta de elección de la junta  del   Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Vereda de Playa Blanca, expedida   por parte del Secretario del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Is.   Ese documentó constata que el ciudadano José David Miranda López es el   representante legal de dicho colectivo. (Folio 36-41 Cuaderno 2).    

·                      Copia del acta de la asamblea general, celebrada el 12 de agosto de 2012, para   constituir el Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de Playa Blanca,   documento que advierte la necesidad de crear la estructura de esa organización,   la conformación de su junta y la designación de su representante legal. (Folios   45-47 Cuaderno 2).    

·                      Copia de los estatutos del Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de   Playa Blanca, documento que muestra que es una entidad sin ánimo de lucro   conformada por un grupo de personas naturales. Dicha institución tiene varios   objetos sociales, entre ellos, administrar la comunidad, elevar el nivel de vida   de sus miembros, desarrollar actividades culturales y de promoción social,   promover los planes de desarrollo económico o cultural, y resolver los problemas   educativos de la colectividad negra. (Folios 49-63 Cuaderno 2)    

·                      Copia de la Resolución No 0255 del 29 de junio de 2017 proferida por parte de la   Directora Nacional de Parques Nacionales Naturales de Colombia, por medio de la   cual se prohíbe de manera temporal el ingreso de visitantes y prestadores de   servicios turísticos a través de transporte marítimo al Parque Nacional Natural   Los Corales del Rosario y de San Bernardo -sector de Playa Blanca-.    

En los   considerandos, se reseñó: i) los actos administrativos (Acuerdo No. 26 de 1977 y   la Resolución No 165 de 1997) que reservaron, alinderaron y declararon como   Parque Natural un área de 17.800 hectáreas de superficie la zona denominada “Los   Corales del Rosario”; ii) los artículos 7,8, 63, 79 y 80 de la Constitución que   establecen los deberes de protección de la diversidad bilógica, étnica y   cultural de la nación, de salvaguarda de la integridad de los ecosistemas y de   las áreas de especial importancia ecológica, de planificar el manejo y   aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su conservación y   restauración, prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental y   reconocer la importancia de los parques nacionales naturales; iii) la Resolución   No 018 del 23 de enero de 2007, expedido por Parques Nacionales, a través de la   cual se adoptó el Plan de manejo Parque Nacional Natural los Corales del Rosario   y de San Bernardo (PNN CORBER). Dicho acto administrativo se encuentra en   proceso de actualización y en trámite de consulta previa con las comunidades   étnicas de la zona; iv) las Resoluciones 245 de 2017 y 152 de 2017 que   determinaron el valor de ingreso de los visitantes al PNN CORBER a través de   transporte marítimo; v) el oficio No 20174600041312 del 07 de junio de 2017,   emitido por el Procurador 22 Judicial II Ambiental y Agrario y la Procuradora   Judicial II Ambiental y Agraria. En ese escrito, requirieron a Parques   Nacionales Naturales de Colombia para que adoptaran medidas urgentes para   controlar y restringir el acceso desmesurado de turistas a playa blanca de la   Isla Barú, ya sea por vía marítima o vía terrestre; y iv) concepto técnico No   20172200001613 del 23 de junio de 2017 de la subdirección de Gestión y Manejo de   Áreas Protegidas, que advierte los deterioros ambientales que padece el   ecosistema del PNN CORBER. Identificó el estado crítico de la playa, debido a   distintas presiones antrópicas, las cuales se gravan con la densidad de   visitantes que arriban a la playa, cifra que llega a 13.290, pese a que su   límite es de 3.124.  (Folio 129 y 231 Cuaderno 2)    

·                      Copia del Concepto Técnico No 20172200001613, proferido por parte de la   Subdirección de Gestión y Manejo de Áreas Protegidas de Parques Nacionales   Naturales de Colombia, de la unidad de playa del sector de Playa Blanca –Barú en   relación con sus implicaciones sobre el manejo y conservación del PNN CORBER-,   cuyo objetivo es presentar un diagnóstico de las condiciones ambientales de la   zona mencionada.    

El documento de   investigación registró los siguientes aspectos: i) el aumento desmesurado de   visitantes a la playa por la mejora en las vías de acceso; ii) la construcción   de infraestructura de servicios turísticos y complementarios en proporción al   incremento de visitantes; iii) la impotencia administrativa de varias de las   autoridades que cuentan con jurisdicción en la zona; iv) la falta de   implementación de medidas de manejo y/o control en cuanto en los servicios   ecosistémicos; v) las presiones que sufre el ecosistema de Playa Blanca están   dadas por la actividad de tala, residuos sólidos y líquidos, alta densidad de   infraestructuras, excavaciones y rellenos, actividades náuticas a motor, buceo   con equipo autónomo (careteo/snorkeling) y extracción y comercialización de   material biológico vivo y muerto. Estas presiones son interdependientes entre si   y se amplifica su impacto con la alta densidad de visitantes que arriban a la   playa; y vi) la Capacidad de Carga Turística para la Unidad de Playa Blanca   –CCT- es de 125 personas/día y carga  real anual 3.124 individuos, cifra a   la que se debe llegar después de que el punto más alto registrado de visitantes   en el año 2015 fue de 13.290.    

Ante esa situación   se concluyó que era indispensable adoptar las medidas urgentes que se enuncian a   continuación, para disminuir la afectación sobre los ecosistemas marino costeros   en Playa Blanca: i) prohibir temporalmente el ingreso de visitantes y   prestadores de servicios turísticos por vía marítima a Playa Blanca, desde el   muelle de la Bodeguita o marinas ubicadas en Cartagena; ii) reglamentar las   actividades recreativas en área marina; iii) diseñar e implementar la estrategia   de comunicación y sensibilización dirigida al visitante, prestador de servicios   y sector turístico, que facilite implementar la reglamentación de actividades de   recreación y servicios turísticos ofrecidos en el área marina; y iv) capacitar a   prestadores de servicios turísticos sobre la importancia del área protegida y   buenas prácticas ambientales. (Folios 35-40 Cuaderno 1)     

·                      Copia de la respuesta del 30 de julio de 2017 al oficio 0275, en el cual la   Procuradora Judicial II Ambiental y Agraria y el Procurador 22 Judicial II   Ambiental y Agraria realizaron un requerimiento a Parques Naturales para que   adoptara medidas de protección inmediata de derechos e intereses colectivos en   la zona de Playa Blanca. En el texto, el Director General de Parques Naturales   reseñó los conceptos técnicos sobre los impactos ambientales de la zona y las   acciones a implementar con el fin de mitigar tales efectos, por ejemplo la   expedición de la Resolución No 0255 de 2017, restringir el uso desechables y   residuos sólidos en zona marina a las embarcaciones que ingresen al área   protegida, capacitación de prestadores de servicios turísticos entre otros.  (Folios   50-67 del Cuaderno 1)    

·                      Copia de la Resolución 0587 de 2017, expedida por parte de la Dirección de   Parques Naturales, por medio de la cual se reglamentan las actividades   recreativas en la Zona de Recreación General Exterior del sector de Playa Blanca   del Parque Nacional Natural Los Corales del Rosario y de San Bernardo y se toman   otras determinaciones. En el mencionado acto administrativo se clasificaron   actividades y zonas en donde éstas se pueden desarrollar bajo ciertas   condiciones. A su vez, reguló algunos temas operativos, a saber: i) las   obligaciones y/o prohibiciones de los visitantes a la zona o de los operadores   de las naves de recreo y deportivas; y ii) las entradas al sector de Playa   Blanca así como el horario de ingreso y salida. (Folios 68 y 84 del   Cuaderno No 1)    

·                      Documento sobre la importancia de la conservación y protección de tortugas   marinas y de su  hábitat natural en el sector de playa blanca – Isla Barú   elaborado por Parques Nacionales Naturales de Colombia. En dicho documento se   muestra el ciclo de vida de las tortugas marinas y las presiones al igual que   amenazas a las que se encuentran sometidas, entre ellas, la recolección de   huevos por parte de pobladores locales, la depredación por animales domésticos,   la pesca incidental, la cacería para fines variados; el comercio de productos,   la afluencia y comportamiento de turistas, el maltrato morboso y los   vertimientos y contaminantes, entre otros. (Folios 85 -105 Cuaderno No 1.)    

·                      Copia de la Resolución No 0774 de 10 de mayo de 2018, proferida por parte del   Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por la cual se impone la medida   preventiva de cierre temporal del sector norte de la unidad de Playa Blanca –   Isla Barú, con el fin de proteger el período de apareamiento y de desove de la   tortuga de Carey.    

8. Insistencias en   el trámite de selección del proceso    

8.1. El ciudadano   Hernán Guillermo Jojoa Santacruz, Director Nacional de Recursos y Acciones   Judiciales de la Defensoría del Pueblo, solicitó la selección de este   expediente, porque se requiere salvaguardar el derecho al ambiente sano en una   zona que tiene una protección especial; se debe precisar el papel del juez ante   la tensión que tiene este derecho con otras garantías; y hay que concretar   cuáles son los límites del derecho a la consulta previa en las medidas urgentes   encaminadas a la protección del ambiente.    

Para el Ministerio   Publico, la medida de cierre temporal del transporte marítimo a Playa Blanca se   justificó en las funciones que posee la entidad demandada para garantizar la   protección de los ecosistemas y del derecho al medio ambiente sano. Inclusive,   se expidieron las determinaciones necesarias y urgentes para proteger los biomas   del Parque Natural de los Corales y de San Bernardo, caso donde no era aplicable   el derecho a la consulta previa de comunidades étnicas diversas. Agregó que el   proceso de concertación se aplica al plan de manejo de la zona y no a este tipo   de medidas urgentes pro-natura, pues la necesidad de consulta previa   desnaturaliza el deber de protección y conservación preventivo.     

8.2 El Magistrado   Luis Guillermo Guerrero solicitó que el presente asunto fuese seleccionado para   revisión, por cuanto la Corte no ha abordado el alcance del derecho a la   consulta previa respecto de actuaciones que se toman, de forma urgente y   temporal, con la finalidad de proteger un ecosistema catalogado en riesgo   ambiental. Paralelamente, indicó que este caso representaba un asunto de   relevancia constitucional, ya que existe una tensión entre el derecho a la   consulta previa y la protección de los ecosistemas deteriorados.    

II.        CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Competencia    

1.                  La Corte   Constitucional es competente para pronunciarse en sede de revisión en relación   con el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos   86 y 241 de la Constitución Política Colombiana, así como en los artículos 33 y   siguientes del Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.    

Presentación del caso, formulación de los   problemas jurídicos y metodología de la decisión    

2.                    Conforme con los hechos y planteamientos expuestos en los antecedentes, la Corte   debe comenzar por establecer la procedibilidad del amparo. Para ello, esta   Corporación debe determinar si la acción de tutela es procedente para solicitar   la protección del derecho a la consulta previa derivado de la ausencia de   concertación de la expedición de una decisión administrativa que prohibió el   ingreso y la salida, por vía marítima, al sector conocido como Playa Blanca en   la Isla de Barú, lugar en donde la comunidad ejerce sus actividades productivas   y tradicionales, en razón de que ese acto administrativo tiene medios ordinarios   de control. En caso de que la respuesta a dicho interrogante sea afirmativa, la   Corte deberá emprender el examen de fondo del caso.    

Analisis de   procedibilidad formal de la acción de tutela    

4.                    La Corte ha precisado que “la legitimación en la causa por activa en los   procesos de acción de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos   fundamentales amenazados o vulnerados”[3].   Con base en los artículos 7 y 70 de la Constitución, la Corte ha reconocido que   las comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales, entre ellos   la consulta previa[4].   Además, ha precisado que las autoridades ancestrales, de manera directa o por   medio de apoderado, tienen la legitimidad de interponer las acciones de tutela   para garantizar la protección de sus derechos[5].    El artículo 10 del Decreto 2581 de 1991 establece la opción de que la demanda   de amparo de derechos sea incoada “a través de representante”[6].    

5.                    En el caso concreto, la Sala Novena de Revisión concluye que se observa el   requisito de legitimidad por activa, debido a que el Consejo Comunitario de   Negritudes de la Vereda de Playa Blanca es titular de derechos colectivos, como   se concluyó en la Sentencia T-485 de 2015. Además, mediante la certificación 029   de 2017, la Secretaria del Interior y convivencia ciudadana del Distrito   Turístico y Cultural de Cartagena de Indias reconoció la elección de la Junta   del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Playa Blanca y al señor José   David Miranda López como su representante legal, quien tiene la facultad para   representar los intereses de ese colectivo. Ese pueblo es el titular del derecho   a la consulta previa, que se denunció como conculcado, pues la PNN (en adelante   Parques Nacionales Naturales) prohibió el transito fluvial al sector de Playa   Blanca que supuestamente afecta a la comunidad, sin haber concertado con ésta.    

6.                    El sujeto pasivo es a quien se atribuye la conculcación de los derechos   fundamentales y quien tiene la posibilidad de subsanar esa situación de   infracción constitucional. La legitimidad en la causa por pasiva se encuentra   cumplida, porque PNN profirió la Resolución No 0255 de 2017, de manera que es la   única institución que puede revocar o reversar dicha determinación. El grupo   peticionario censuró la emisión del acto administrativo mencionado, dado que   prohibió la actividad que desarrolla la comunidad, sin que se hubiese concertado   previamente. Así mismo, es la autoridad que tiene la competencia para adoptar   medidas de protección en los parques nacionales naturales, según establecen los   artículo 63, 79 y 80 de la Carta Política y el Decreto Ley 3272 de 2011.    

7.                    Como regla general, el Decreto 2591 de 1991 y la Corte Constitucional han   indicado que la acción de tutela es procedente, siempre que el afectado no   disponga de otro medio de defensa judicial. Lo anterior, en razón de que el   amparo no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en   el ordenamiento jurídico[7].   La citada norma tiene dos excepciones, que comparten como supuesto fáctico la   existencia del medio judicial ordinario, a saber[8]:   i) instaurar la acción de tutela de forma transitoria para evitar la   configuración de un perjuicio irremediable; y ii) promover el amparo como   mecanismo principal, situación que ocurre en el evento en que las acciones   ordinarias carecen de idoneidad o de eficacia para defender los derechos   fundamentales del accionante[9].    

8.                    Esta Corporación ha precisado que las acciones contenciosas carecen de idoneidad   para salvaguardar el derecho a la consulta previa, en el evento en que las   autoridades avalan actuaciones ausentes de concertación que afectan a esas   colectividades[10].   Esa conclusión no varió con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011[11].    

9.                    De acuerdo con el precedente vigente[12],   esas herramientas procesales no ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y   definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una   especial protección constitucional y vulnerabilidad, ni siquiera, ante la   posible imposición de medidas provisionales, pues si la suspensión provisional   del acto queda en firme de manera expedita, continuará la impotencia de esa   institución para salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades   indígenas o tribales. La protección que ofrecen las acciones contenciosas al   derecho de la consulta previa es insuficiente, porque “estudiar la legalidad   de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que   serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función   protectora de los derechos fundamentales”[13].    

10.                En el caso   concreto, la Sala considera que el medio de control de nulidad, al igual que   nulidad y restablecimiento del derecho no son los mecanismos judiciales idóneos   para proteger el derecho de la consulta previa de la comunidad negra de la   vereda de Playa Blanca. El representante del consejo de negritudes formuló   argumentos plausibles que podrían evidenciar una omisión en el trámite de   consulta previa en el ejercicio de medidas de protección ambiental para el   Parque Nacional Natural Los Corales y San Bernardo –en adelante PNN CORBER-, las   cuales pueden tener la posibilidad de afectar directamente a la colectividad.    

11.                La flexibilización de la procedibilidad de la medida cautelar de suspensión   provisional sobre el acto administrativo que prohibió momentáneamente el   transporte marítimo al sector de Playa Blanca, no descarta el hecho que eliminar   por ahora los efectos de la resolución jamás restaurará la ausencia de diálogo   ni reemplazará la participación que pueden tener el grupo demandante con la   concertación. Tampoco, esas acciones tienen la potencialidad de reparar   adecuadamente los posibles daños culturales que pudieron sufrir y los perjuicios   a las actividades laborales y de subsistencia de la colectividad. Entonces, la   acción de tutela es el medio de control preferente para salvaguardar la   supervivencia de los sujetos étnicos diferenciados.    

12.               El principio de inmediatez exige que la acción de tutela sea promovida dentro   del plazo razonable al hecho que generó la presunta vulneración de los derechos   fundamentales de las personas[14].   De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez   surge de la naturaleza de la acción de tutela, pues la finalidad última del   amparo es proteger de forma inmediata los derechos constitucionales.    

13.               La Sala Novena de Revisión estima que la demanda de amparo de derechos cumple el   requisito de inmediatez, debido a que se formuló dentro de un tiempo razonable a   los hechos acusados de vulnerar las prerrogativas fundamentales de la   colectividad demandante, es decir, no trascurrió 1 mes desde de la expedición de   la Resolución 0255 del 29 de junio de 2017 para que se promoviera la acción de   tutela. La comunidad actora fue diligente para acudir a esa herramienta de   protección constitucional, el 21 de julio del año anterior    

7. Asuntos   materiales bajo revisión    

4.1. Una vez   resuelta la procedibilidad de la presente acción de tutela, entra la Corte a   analizar el problema material planteado, para lo cual deberá resolver: ¿si PNN   desconoció el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad negra de   la vereda Playa Banca, toda vez que prohibió, de manera urgente y transitoria,   el traslado marítimo desde y hacia el sector de Playa Blanca -Resolución No 0255   de 2017-, sin haber concertado esta decisión con el colectivo, pese a que sus   actividades productivas y laborales dependen de ese tránsito? Esta cuestión   implica que se determine: ¿si esa medida urgente y transitoria de protección   ambiental causa afectación directa a una comunidad étnica, cuando se perturba   sus actividades laborales, ocupacionales y tradicionales de las que derivan su   subsistencia?    

14.               Para resolver los problemas jurídicos, la Sala de Revisión reiterará la   jurisprudencia de esta Corporación en torno a (i) marco normativo del derecho   fundamental a la consulta previa; ii) las reglas de aplicación de la consulta   previa. En especial, referenciará la concertación en el ámbito de las   actuaciones administrativas que se expiden en protección de los ecosistemas;   (ii) la justicia ambiental en la resolución de conflictos en torno al uso y   aprovechamiento de recursos naturales; y  (iii) abordará el caso objeto de   estudio.    

Marco normativo del   Derecho Fundamental a la Consulta Previa. Reiteración jurisprudencial[15]    

15.             El derecho fundamental a la   consulta previa, incorporado en normas internacionales y nacionales, se funda en   la defensa de los pueblos indígenas y tribales y en la eliminación de las   exclusiones históricas que han padecido; por ello establece un modelo de   gobernanza , en el que la concertación y la participación con esos colectivos   son presupuesto indispensable para garantizar sus demás derechos e intereses,   como ocurre con la integridad cultural, la libre determinación, el territorio y   el uso de los recursos naturales etc.    

16.             El marco jurídico del   derecho a la consulta previa se incorpora vía bloque de constitucionalidad[16], a través de varios   instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, dentro de los   cuales se destacan  el Convenio 169 de la Organización Internacional del   Trabajo –en adelante Convenio 169 OIT–, la Declaración de las Naciones Unidas   sobre los derechos de los Pueblos Indígenas –en adelante la UNDRIP–, el Pacto   Internacional sobre los Derechos, Civiles y Políticos –en adelante PIDCP–, la   Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial –en   adelante CEFDR– y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos –en   adelante CADH–. Dichos instrumentos son vinculantes para la definición de las   controversias y además marco de acción para garantizar la concertación de los   Estados con los pueblos indígenas, como un principio de derecho internacional   público.[17]    

17.               La Constitución Política de 1991 otorgó un reconocimiento especial para los   pueblos indígenas y tribales, quienes desde la época colonial hasta nuestros   días continúan siendo grupos altamente discriminados o marginados en relación   con el conjunto mayoritario de individuos de la misma sociedad. En virtud de que   el Estado colombiano se constituye como una República democrática,   participativa  y pluralista (C.P. art. 1), que admite la diversidad étnica y cultural  como un valor constitucional de la nacionalidad colombiana (C.P. arts. 7 y 70),   las comunidades étnicas gozan de plenos derechos constitucionales fundamentales.    

“…la diversidad cultural está   relacionada con las representaciones de vida y concepciones del mundo propias de   tales grupos, que en la mayoría de las veces no son sincrónicas con las   costumbres dominantes o el arquetipo mayoritario en la organización política,   social, económica, productiva o incluso de religión, raza, lengua, etc. Este   hecho refuerza la necesidad de protección especial por parte del Estado, en   defensa de la multiculturalidad y las minorías”[18].    

18.               Las normas enunciadas   construyen el principio de diversidad étnica y cultural en el marco de un Estado   democrático, participativo y pluralista. Ello implica aceptar las diferentes   formas de vida y visiones de las personas o grupos[19].   La disparidad es celebrada y no censurada. De ahí que el derecho reconozca las   diferentes percepciones del mundo que tienen las múltiples comunidades, ya sea   al reconocer un espacio de existencia o al permitir que reivindiquen sus   posiciones.   “El Estado se descubre como un conjunto de grupos sociales culturalmente   diferentes, que valora positivamente esa diferencia y la considera un bien   susceptible de protección constitucional”[20].    

19.               Tales directrices se   materializan en varios derechos que tienen las comunidades étnicas diversas,   entre ellos se encuentran la consulta previa, la autonomía, el territorio, el   autogobierno y la prestación de un servicio de salud con perspectiva cultural.   De acuerdo con las circunstancias fácticas del caso, la Sala Novena de Revisión   se concentrará en el primero.    

El derecho   fundamental de la consulta previa y ámbitos de protección. Reiteración   jurisprudencial[21]    

20.             La jurisprudencia ha   decantado una serie de principios, criterios y subreglas que rigen la aplicación   de la consulta previa, que guían y vinculan a los jueces en torno a su alcance.   En este sentido, el precedente constitucional se ha preocupado por responder   varias preguntas indispensables para alcanzar la plena eficacia de ese derecho,   por ejemplo: ¿Cuándo, qué y cómo se concreta con una comunidad étnica diversa?   ¿Cuáles son los criterios que identifican una afectación directa producto de la   implementación de una medida que perturba a los colectivos? Entre otros   cuestionamientos.    

21.             Esto ha permitido definir   los siguientes aspectos normativos del derecho[22]:   i) los contenidos que deben ser salvaguardados; ii) los elementos que no pueden   ser limitados por el Estado, así como por los particulares; y iii) las   características que identifican el derecho y lo diferencian con otros, por   ejemplo con la participación ambiental[23].    

22.             En cuanto al ámbito de   protección del derecho, ha fijado las restricciones que éste tiene en su grado   de materialización[24].   Una muestra de ello son los debates que se ciernen sobre los problemas que se   enuncian a continuación: ¿Cómo debe resolverse la tensión que puede presentarse   entre la consulta previa con el interés general y la protección de los   ecosistemas de especial salvaguarda, como los entornos de los parques naturales?   O ¿si la protección ecológica justifica la ausencia de concertación con los   pueblos indígenas y afrodescendientes?    

23.             Para resolver los   anteriores interrogantes, y teniendo en cuenta que en esta oportunidad se   discute el alcance de la consulta previa en materia de medidas de protección de   los ecosistemas, la Corte se referirá a los siguientes aspectos: (i) los   criterios generales de la consulta previa; (ii) la afectación directa   como presupuesto de activación de la consulta previa (iii) la afectación   directa en medidas protección ambiental; y (iii) los criterios especiales   de la consulta previa.    

24.             Los criterios generales del   derecho fundamental e irrenunciable a la consulta previa hacen referencia a los   fines, principios y objeto del diálogo o la deliberación en el marco de la   consulta previa. En Sentencias T-129 de 2011, C-389 de 2016, SU- 217 de 2017,   T-103 de 2018 y SU-123 de 2018, la Corte precisó los principales parámetros   normativos de la materia, los cuales se resumen de la siguiente forma:    

“(i) el objetivo de la consulta   es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades   indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas,   políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la   actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y   confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de   las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los   pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a   la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones   informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener   incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la   consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo   tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de   la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte   a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y   las comunidades afrodescendientes”[25].    

(ii)             Presupuesto de   activación de la consulta previa: alcance del concepto de afectación directa    

25.             En este punto, la Sala   reiterará que el concepto de afectación es el parámetro determinante para   concluir que una medida legislativa o administrativa debe ser objeto de   concertación[26].    

26.             El problema radica en que   el concepto de afectación directa es indeterminado, al punto que los supuestos   de aplicación no se hallan fijados en una norma positiva. Sin embargo, “ha   sido delimitado por el Convenio 169 de la OIT, por la legislación interna, y por   la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte IDH.”[27] Inclusive, en la reciente   Sentencia SU-123 de 2018, la Sala Plena precisó que “la afectación directa   como el impacto positivo[28]  o negativo[29]  que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas,   ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una   determinada comunidad étnica”.    

27.             En Sentencia SU-383 de   2003, se precisó que se presentaba afectación directa de una minoría étnica ante   el desconocimiento de cualquiera de sus derechos, los cuales son reconocidos a   nivel internacional y nacional. En sentido coincidente, en Sentencias C-030 de   2008 y C-075 de 2009, la Corte adujo que ese fenómeno ocurría en las leyes,   cuando éstas alteran “el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea   porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere   beneficios”[30].  En efecto, las medidas generales contenidas en leyes o actos administrativos   pueden causar afectación directa en una comunidad ética diversa, en el evento en   que las disposiciones sean susceptibles de producir ese tipo de lesión o de   amenaza a una colectividad indígena o afrosdescendiente en particular[31].    

28.             La perturbación puede   provenir de alguna norma que regule una de las materias estipuladas en el   Convenio 169 OIT o de un tema que incide de manera directa en los colectivos   étnicos o tribales. Ese concepto amplio de afectación directa se replicó en la   Sentencia C-175 de 2009.    

29.             Las distintas Salas de la   Corte han acudido al criterio de distintos órganos internacionales que han   propuesto una definición. Por ejemplo, en Sentencias T-661 de 2015, T-226 de   2016 y T-080 de 2017, la Corte acogió el informe del Relator de la época de las   de las Naciones Unidas sobre la situación de los indígenas del año 2009. Al   respecto, indicó que la afectación directa se vincula a:    

“afectación diferencial”,  lo cual ocurre ante cualquier medida que “pueda afectar a los pueblos   indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Una   incidencia diferenciada de esa índole se presenta cuando la decisión se   relaciona con los intereses o las condiciones específicas de determinados   pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el   caso de ciertas leyes (…) el deber de celebrar consultas con ellos se plantea   siempre que estén en juego sus intereses particulares, incluso si dichos   intereses no corresponden a un derecho a la tierra reconocido o a otros derechos   contractuales”[32].    

30.             Lo anterior hace referencia   a la perturbación inmediata sobre los intereses del pueblo involucrado, al   recibir una interferencia intolerable y desmedida sobre sus dinámicas sociales,   espirituales, políticas, económicas y culturales.    

31.             En ese contexto, la Corte   ha encontrado una afectación directa en medidas legislativas, expedición de   regulaciones[33],   o configuración de presupuestos[34],   incluidos actos reformatorios de la Constitución-.    

32.             En relación con medidas   administrativas, la Corte ha encontrado una perturbación específica ante los   programas y/o decisiones en la prestación del servicio de educación[35]  o de alimentación[36],   el traslado de usuarios indígenas de Empresa Promotora de Salud a otra[37], políticas de garantía de   subsistencia[38]  o de promoción de la cultura de las minorías étnicas[39], los programas de   erradicación de cultivos ilícitos a través del el uso de aspersión aérea de   glifosato[40], la definición de las pautas para la integración de sus instancias de   consulta[41],   la entrega de concesiones para el desarrollo de proyectos turísticos[42], la   conformación de juntas de acción comunal[43], el diseño de planes de atención y   prevención de desastres[44]  y determinaciones administrativas referentes a proyectos de desarrollo   productivo del país, como licencias ambientales –explotación de recursos no   renovables (minerales e hidrocarburos) o construcción de obras de   infraestructura[45],-, contratos de concesión y concesiones mineras   entre otros[46].    

i) el eventual impacto sobre la   diversidad, la idiosincrasia y la autopercepción de la identidad étnica de la   comunidad que puede traer la decisión. Una muestra de ello es la configuración   de programas que pretender promover la identidad cultural de la colectividad o   las medidas de remoción de símbolos culturales o de identificación del pueblo.   Los supuestos fácticos enunciados se estudiaron en las Sentencias SU-097 de 2017[48] y T-308 de 2018[49] respectivamente.    

ii) la ejecución de medidas que   entrañan intervenciones sobre las dinámicas, políticas, económicas, sociales y   culturales que padece el colectivo. Ello ha sucedido con el diseño,   implementación y evaluación de programas o políticas públicas que benefician a   la comunidad étnica en materia de alimentación y/o educación. En el escenario   nutricional[50]  se encuentran las Sentencias T-466 de 2016[51],   T-475 de 2016[52],   T-201 de 2017[53]  y T-582 de 2017[54].   Por su parte en el ámbito étnoeductativo, se hallan las Sentencias T-116 de 2011[55],   T-379 e 2011[56],   T-049 de 2013[57]  y T-355 de 2014[58].   Otro ejemplo de afectación directa ocurrió con la actualización catastral de los   municipios en áreas que son objeto de reivindicación territorial por parte de   las comunidades (Sentencia T-247 de 2015)[59],   o el traslado de pacientes indígenas de una empresa promotora de salud a otra   (Sentencia T-103 de 2018). También, en Sentencia T-376 de 2012, se concluyó que   había afectación directa por la concesión de playas a particulares, lugares en   donde las comunidades afrodescendientes realizaban actividades laborales u   ocupacionales, así como prácticas ancestrales[60].         

(iii)           la afectación   directa en medidas protección ambiental    

34.             El balance constitucional   vigente ha considerado aplicable el derecho a la consulta previa en medidas   administrativas de protección ambiental. Sin embargo, en esas hipótesis no se ha   presentado un caso en que se hubiese valorado la existencia o no de afectación   directa a un grupo étnico por la expedición e implementación de determinaciones   urgentes y transitorias de salvaguarda de parques naturales en estado crítico.    

35.             La Corte toma nota del   vacío jurisprudencial en la materia, de manera que no existe una decisión   análoga que controle este caso o que otorgue una regla decisional. Empero, esa   situación jamás significa que este juez pueda inhibirse para fallar o que tenga   discrecionalidad total para resolver el caso sub-judice. En realidad,   tiene a su disposición los criterios jurisprudenciales que permiten identificar   cuando se presenta una perturbación específica a un pueblo tribal y varios   ejemplos que muestran la manera en que la Corte ha evaluado ese elemento en   asuntos protección ambiental.    

36.             Como se mostrará a   continuación, la casuística estudiada por tribunales regionales de derechos   humanos y por este Tribunal indican que hay situaciones en donde las medidas de   protección ambiental pueden configurar una afectación directa a las comunidades   indígenas. En efecto, esas normas son susceptibles de colisión, toda vez que son   autónomas y diferenciables. La protección ambiental se basa en el interés   general de la sociedad y persigue una finalidad democrática. Los derechos de las   comunidades indígenas y tribales son medidas especiales que pretenden eliminar   las discriminaciones históricas que ha sufrido ese grupo social.    

37.              Así mismo, el Convenio OIT   no excluye a ninguna medida administrativa o legislativa de la opción de que   pueda perturbar de manera directa una comunidad, y por ende, de que deba ser   objeto de concertación.    

38.             Un vez se reconoce la   tensión normativa, la pregunta que surge es cuándo ocurre y cómo debe resolverse   ese escenario de una presunta antinomia. La respuesta a la primera incógnita   remite a las reglas generales de identificación de afectación directa y a   ejemplos concretos que se mostrarán a continuación. La solución al segundo   cuestionamiento se encuentra atado al anterior y constituye la salida a la   situación de colisión de principios.      

39.             En el caso de la comunidad   de Lakiña y Lokono vs Surinam, la Corte IDH concluyó que el Estado había   quebrantado la identidad cultural de la comunidad indígena Lakiña y Lokono, por   cuanto impidió que esta participara de manera efectiva en la administración de   las reservas naturales Wia Wia y Galibi, y que accediera a parte de su   territorio y recursos naturales[61].   Ante esa tensión, el tribunal regional de derechos humanos manifestó que los   Estados deben buscar la compatibilidad de los derechos de las comunidades   indígenas y afrodescendientes con la protección del ambiente, puesto que esos   grupos pueden contribuir de manera importante a la conservación de los recursos   naturales derivado de su interrelación con el entorno y las formas de vida. A su   vez, precisó que esa armonización se alcanza con permitir que la comunidad   participe en las decisiones administrativas, acceda y use sus territorios   tradicionales, y reciba los beneficios de la conservación.    

40.             Con esa misma lógica, el   artículo 22 de la Declaración de Rio de Janeiro de 1992, emanada de la   Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,   considera que las poblaciones indígenas con sus comunidades desempeñan un papel   fundamental en la ordenación del ambiente y en el desarrollo debido a sus   conocimientos y prácticas tradicionales.    

41.             A nivel nacional, en   Sentencia T-384ª de 2014, la Sala Cuarta de Revisión estimó que la constitución   de la reserva forestal en el Parque Nacional Natural de Yaigojé-Apaporis, área   que comprendía el resguardo de las comunidades indígenas Makuna, Tanimuka, Letuama, Cabiyari, Barazano,   Jujup-macu y Yauna, requería de la   celebración de consulta previa con esas colectividades, al existir afectación   directa con esa medida, porque se intervenía su territorio mítico. Se sintetizó   que esa regla opera con independencia de que el Parque Nacional Natural ratifica   la decisión de consolidar el territorio del resguardo de las colectividades.    

42.             De igual forma, explicó que   existe una amplia regulación tanto en la protección ambiental como en los   derechos de las comunidades indígenas. El artículo 79 y 80 Superior previeron el   derecho fundamental al ambiente y la obligación al Estado de protegerlo. De   hecho, se considera que la Carta Política de 1991 es una constitución verde al   poseer más de 33 disposiciones en torno a los ecosistemas y su protección. Por   otra parte, la norma superior reconoce un régimen especial para las comunidades   étnicas diversas que es consciente de la diversidad y la desigualdad histórica   que padece esa población.    

43.             También, la Corte advirtió   que esa regulación diferenciada indicaría que los principios de protección   ambiental y étnica pueden colisionar en un caso concreto, de manera que el juez   debe ponderar tales normas y definir el ámbito de protección. Sin embargo,   precisó que existe la opción de compatibilizar esos mandatos, en razón de que se   ha reconocido el papel que han tenido las comunidades indígenas como guardianas   del ambiente. La conservación del habitad de las comunidades indígenas resuelve   la tensión que pueda existir entre el traslape de las zonas de resguardo con las   franjas destinadas a los parques naturales    

44.             En suma, es posible que se   presente una tensión de los derechos de las comunidades indígenas y tribales con   la protección ambiental, fenómeno representado en la existencia de una eventual   afectación directa por una decisión administrativa o legislativa. En tales   hipótesis, el juez constitucional tiene la obligación de procurar que los   principios en juego sean compatibles, como sucede con: i) promover la   participación de los pueblos étnicos diversos en decisiones de control y   protección de los ecosistemas; ii) permitir que esas colectividades accedan a su   territorio a pesar de las medidas de salvaguarda ambiental; y iii) facilitar el   acceso a los beneficios derivados de la concertación. Dichos criterios de   armonización deben buscar la conservación de los ecosistemas. En caso de que no   se resuelva la tensión, la ponderación será la herramienta adecuada para   delimitar el ámbito de protección de uno u otro principio.    

(iv)            Reglas especiales   de aplicación de consulta previa[62]    

45.             La jurisprudencia también   ha precisado reglas específicas para adelantar la consulta previa, las cuales   orientan la aplicación concreta de este derecho en torno al tiempo, legitimidad   o modalidad de la consulta. Tales criterios son:    

(i)   La consulta debe ser previa a la medida objeto de   examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e   implementación de la medida;    

(iii)   Debe adelantarse con los representantes legítimos del   pueblo o comunidad concernida;    

(iv)   En caso de no llegar a un acuerdo en el proceso   consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad,   aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y   proporcionalidad;    

(v) Cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de   la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social[63].    

46.             En atención a la causa   objeto de revisión, la Corte realizará algunas precisiones en torno a las normas   adscritas (i) y (iv).    

47.             La subregla (i) indica que   la concertación debe realizase antes de la ejecución de la medida. Sin embargo,   esa regla ha sido interpretada para su aplicación en diferentes casos sometidos   a revisión, de manera que han surgido otras normas judiciales en torno a ésta.    

48.             La Corte Constitucional ha   subrayado que la consulta rige todas las etapas de la ejecución de los programas   y planes[64],   de manera que existe una obligación de mantener abierto los canales de diálogo   en el seguimiento del proyecto. Inclusive, ha precisado que ese deber de   concertación se extiende a los resultados de los acuerdos que surgieron de la   deliberación[65].    

49.             Así mismo, el deber de   realizar la consulta previa con los pueblos indígenas o tribales se renueva   cuando se presenta una modificación jurídica y fáctica del programa, porque se   trata de un hecho que contiene nuevas medidas que deben ser objeto de   concertación[66].   De ahí que el Estado y los particulares tienen la obligación de someter a   consulta de las minorías étnicas esas transformaciones, deber que opera con   independencia de que las condiciones de ejecución originales hubiesen sido   objeto de deliberación o no[67].   En idéntico sentido, el Consejo de Administración Tripartito de la OIT indicó   que una renovación o extensión de la licencia es una nueva acción, por lo que   está cubierta por el Convenio 169 OIT[68].   Al respecto, descartó el argumento del Gobierno de Guatemala que advertía que   las renovaciones de antiguas licencias no requieren de consulta.    

50.             Ahora bien, la   jurisprudencia ha considerado que el deber de celebrar consulta persiste en el   evento en que se inició la ejecución de la actividad o ésta se implementó   totalmente[69]. En esas hipótesis, la   Corte ha considerado oportuno salvaguardar el derecho a la concertación, aunque   se ha encontrado frente al problema de que el objeto del diálogo ya pasó. Ante   esa situación, esta Corporación ha estimado que no puede avalar la vulneración   del derecho y declarar un daño consumado en términos procesales.    

51.             Esta Corte ha indicado que   puede ordenarse la consulta sobre las fases posteriores al inicio de la   ejecución de la actividad o construcción de la obra, en los casos en que la   medida comenzó a efectuarse, empero no ha concluido. Por ejemplo, en el caso de   la tutela formulada contra la edificación de la hidroeléctrica Urrá I también se   ordenó que se concertara en torno al llenado y funcionamiento de la represa. A   su vez, en la obra de la doble calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo se   precisó que la comunidad Zenú podía concertar sobre la edificación restante de   la carretera para reducir los impactos que hubiese sufrido el cerro de Sierra   Flor, sitio sagrado que originó el menoscabo a su integridad cultural. De igual   forma, dictaminó que debía deliberarse sobre los nuevos efectos negativos que   surjan con ocasión de la actividad.[70].    

52.             En los eventos en donde se   había ejecutado totalmente la actividad, las diversas Salas de Revisión   precisaron que el objeto de la consulta recaería sobre la compensación,   restauración o reparación que debería recibir la comunidad por la ejecución   inconsulta de la medida[71].   Ello sucedió en los casos que se referencian a continuación:    

1) la construcción de la   hidroeléctrica de Urrá (1) en el río Sinú, causa donde se ordenó la   indemnización de la colectividad indígena Embera-Katío a partir de una   concertación con ésta[72];    

2) la aspersión aérea con glifosato   en el territorio de comunidades étnicas diversas, evento en que se ordenó la   consulta en los impactos del programa cuestionado y las medidas requeridas para   mitigar, corregir o restaurar los efectos de dicho plan[73];    

3) la elaboración y operación del   Oleoducto de los Llanos, asunto que se restringió a ordenar un diálogo con las   autoridades indígenas, “con la finalidad de adoptar medidas de compensación   cultural frente a los impactos y perjuicios causados a la comunidad dentro de   sus territorios con la construcción del oleoducto, que garanticen su   supervivencia física, cultural, social y económica”[74];    

4) la edificación de la represa   Salvajina, asunto en que esta Corporación ordenó que se consultara el Plan de   Manejo Ambiental que la empresa operadora tenía la obligación de formular y   ejecutar, debido a que ese documento contiene las actividades de mitigación,   corrección o compensación de los impactos ambientales y socioeconómicos de las   obras[75].    

5) la cimentación de una base   militar y varias antenas de comunicación en territorio ancestral y sitio de   pagamento de la comunidad indígena Arhuaca[76].   En esa oportunidad, se dispuso que se efectuara la concertación sobre las   medidas de reparación para proteger “ahora y en lo sucesivo”[77] los derechos de   la colectividad étnica diversa, pues la lesión de la integridad cultural de ésta   continua, al no poder usar el territorio ancestral; y    

6) la exploración y exploración de   proyecto de hidrocarburos Campo Ocelote-Guarrojo adelantada en una zona contigua   al territorio colectivo indígena[78],   sitio en donde se desarrollaban prácticas asociadas a la supervivencia física y   cultural de la comunidad indígena del Resguardo Awálibá del pueblo Sikuani. Se   dispuso que la concertación recayera sobre la identificación del grado de   afectación y las formas de mitigar las perturbaciones causadas por la extracción   de petróleo, el cual había comenzado desde el año 2008.    

53.             La subregla (iv) regula las   situaciones en donde es imposible lograr un acuerdo en el proceso consultivo. La   respuesta de la jurisprudencia a ese problema debe ser entendida en clave de   proporcionalidad aplicado a la consulta previa y al CPLI, de manera que depende   del grado de afectación que sufre la minoría étnica[79]. Además, es el resultado   de una ponderación adecuada entre el interés público y los derechos de los   colectivos étnicos, por lo que esa restricción en uno u otro sentido es   constitucional.    

54.             En ese contexto, en la   consulta previa, el Estado tiene la posibilidad de establecer los términos de la   medida, siempre y cuando su decisión[80]:   i) esté desprovista de arbitrariedad; ii) se base en criterios de   ‘razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto del deber de   reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación;  iii) respete los derechos sustantivos en el convenio OIT 169; y iv) prevea   mecanismos ajustados para la atenuación de los efectos desfavorables que   seguramente traiga consigo o pueda producir la medida a ser adoptada en la   comunidad, sus miembros y su lugar de asentamiento.    

55.             Por su parte, la medida que   sea objeto de CPLI  no podrá ser ejecutada, sin que se hubiese obtenido el   consentimiento de la misma[81].   Se recuerda que ese estándar es excepcional y ha operado en las actividades o   programas que se enuncian a continuación[82]: i) el traslado o reubicación del   pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; ii) que implican un alto   impacto social, cultural y ambiental alto que pone en riesgo su subsistencia; o   iii) las relacionadas con el almacenamiento de materiales peligrosos –tóxicos-   en sus tierras y territorios. La idea en este parámetro es encontrar junto con   la comunidad la alternativa menos lesiva para ésta[83]. En esos eventos   prevalecerá la protección de los derechos de la colectividad étnica, debido a la   aplicación del principio pro-personae[84].  Esta es la última barrera de defensa de la minoría ante el utilitarismo,   pues el progreso social no puede edificarse en el perjuicio individual y en la   eliminación del otro, por diferente que sea[85].    

La justicia   ambiental: metodología de aplicación a los conflictos de distribución en cargas   y beneficios ecosistémicos    

56.             La jurisprudencia   constitucional ha utilizado la metodología de la justicia ambiental para   estudiar los casos que se relacionan con los siguientes asuntos: i) la gestión   de los ecosistemas; ii) la administración de las acciones humanas que impactan   el ambiente; iii) la distribución de las cargas ambientales derivadas de los   principios de protección a los ecosistema; iv) la repartición de los costos   negativos que causan las actividades productivas de las personas así como   comunidades; y iv) el acceso a los recursos y servicios naturales. Se trata de   una herramienta que permite resolver problemas de distribución inequitativa de   cargas y beneficios ambientales entre los diferentes grupos sociales. Por regla   general, la solución de eses inconvenientes se encuentra en profundizar la   participación de colectividades afectadas con esa situación de inequidad, entre   ellos, las colectividades étnicas diversas. En efecto, el derecho a la consulta   previa es entendido como una garantía de justicia ambiental para los pueblos   indígenas o tribales[86].    

57.             En los conflictos   ambientales en los cuales quedan inmersos los pueblos indígenas y   afrodescendientes existe un imperativo de vincular a la justicia ambiental. Ello   sucede, porque, de acuerdo con la Opinión Consultiva OC-23/17, tales comunidades   que padecen con mayor fuerza el deterioro del ecosistema[87]. Los indígenas tienen una   vulnerabilidad especial a la degradación ambiental por su relación espiritual y   cultural con sus territorios y por la dependencia económica con los recursos   naturales. Se trata de un impacto diferenciado que puede tener ese sector de la   población, de manera que ese factor debe ser determinante a la hora de   identificar una afectación directa.    

58.               En la década de 1980 del Siglo XX[88],   en los Estados Unidos de Norteamérica comenzaron a surgir movimientos civiles   que denunciaban la vulneración de su derecho a la igualdad y a la no   discriminación, debido a que cerca de sus viviendas se instalaban vertederos de   residuos tóxicos. Esa movilización tuvo la particularidad que ciertos grupos   raciales y socioeconómicos, verbigracia afrodescendientes y/o latinos pobres,   debían soportar con mayor intensidad las consecuencias negativas de las   actividades contaminantes[89]. En ese contexto, los   colectivos acudieron ante los jueces para demandar mayor equidad en el acceso de   los recursos naturales y en la asunción de las cargas de la contaminación, en la   medida en que esa distribución se realizaba en perjuicio de la población   vulnerable. Así, se empezó a hablar de la justicia ambiental.    

59.               En Sentencia T-294 de 2014, la Corte referenció la siguiente definición de   justicia ambiental: “el tratamiento justo y la participación significativa de   todas las personas independientemente de su raza, color, origen nacional,   cultura, educación o ingreso con respecto al desarrollo y la aplicación de las   leyes, reglamentos y políticas ambientales”. Esa teoría se convierte en el   remedio de un conflicto ecológico distributivo, dado que intenta eliminar la   discriminación que padecen algunas comunidades en relación con el acceso de   servicios ambientales y de la exposición superlativa a los desechos de ciertas   industrias.    

60.               Para ello, esta corriente doctrinal busca la reducción de la producción de los   desperdicios tóxicos[90].   De hecho, defiende que la contaminación y sus riesgos no se carguen a un grupo   poblacional determinado (Niaby not in anybody backyard –no en el patio   trasero de nadie), porque toda persona tiene el derecho a vivir en un   ambiente saludable sin importar su raza, origen étnico o sus ingresos   económicos. Además, la definición reseñada de justicia ambiental apareja el   derecho de los individuos a participar en los procesos de decisión que tienen la   finalidad de proteger y mejorar la calidad de su ambiente[91].    

61.               La justicia ambiental se compone de cuatro elementos que se hallan en la   Constitución de 1991, que además han sido recopilados en jurisprudencia   constitucional[92],   a saber: i) la justicia distributiva; ii) la justicia participativa; iii) el   principio de sostenibilidad; y iv) el principio de precaución. Cabe precisar que   todos los ámbitos descritos tienen que ver con la vigencia del orden justo   consagrado en el artículo 2º Superior.    

62.               En primer lugar, el componente de justicia distributiva respalda el reparto   equitativo de las cargas y beneficios ambientales para los habitantes de un   Estado, de manera que es inaceptable diferenciar algún sector de la población en   razón de su origen étnico, de su género o de su condición socioeconómica. Esa   característica se justifica con los siguientes mandatos: i) el principio de   equidad ambiental prima facie, esto es, debe justificarse el reparto   inequitativo de bienes y cargas ambientales en el diseño, implementación y   aplicación de una política ambiental o en la realización de un programa, obra o   actividad que entraña perjuicios ambientales; y ii) el principio de efectiva   retribución o compensación, que implica que las personas que padecen cargas o   pasivos ambientales producto de una obra, proyectos o medida deben ser   compensados. A su vez, esta dimensión de la justicia ambiental comprende las   alternativas de mitigación y compensación que reciben las comunidades, cuando   soportan en mayor medida las decisiones de protección de los nichos.    

63.               Dicha dimensión tiene soporte constitucional en diversas normas superiores,   verbigracia los artículos 79 y el 13. El enunciado jurídico inicial estableció   que todas las personas tienen el derecho a gozar de un ambiente sano; mientras   el precepto posterior consignó la igualdad de trato, el principio de igualación   y proscribió la discriminación de los individuos. Las prescripciones reseñadas   justificaron el “derecho fundamental de acceso equitativo a los bienes   ambientales y un reparto igualmente equitativo de las cargas contaminantes, al   igual que un mandato de especial protección para los grupos sociales   discriminados o marginados”[93].    

64.               Conjuntamente, el principio de efectiva retribución y compensación por las   lesiones o cargas ambientales derivadas de las actividades licitas que   desarrollan el interés general surgió de la hermenéutica sistemática de los   mandatos de la solidaridad (art. 1 C.P.), de la igualdad (art. 13 C.P), de la   responsabilidad del Estado por causación del daño antijurídico, del deber de   reparación de perjuicios ambientales (art. CP) y de la garantía de “la   distribución equitativa de las oportunidades y de los beneficios del desarrollo   y la preservación de un ambiente sano” (art. 334 CP).     

65.               En segundo lugar, la justicia ambiental requiere de una justicia participativa.   Ello significa que en las decisiones ambientales se exige la intervención activa   y significativa de las personas que resultan afectadas por la ejecución de   determinada actividad o política de protección ambiental. Tal elemento incluye   la apertura de espacios para comunidad con el fin de que ésta intervenga en: i)   las decisiones del proyecto, programa o medida; ii) la planeación; y iii) la   evaluación de impactos, al igual que la forma de mitigarlos, compensarlos y   prevenirlos. En este aspecto, la idea es que coexista el conocimiento técnico   con el saber nativo sobre los asuntos locales.    

66.               La dimensión participativa deviene del artículo 2º Constitucional, norma que   consigna como fin esencial del Estado que la comunidad haga parte de las   decisiones que la afectan en sus disímiles ámbitos económicos, políticos,   administrativos, culturales entre otros. Esa prescripción se concreta con el   artículo 79 Superior, precepto que reconoció de manera específica el derecho de   las personas a participar en las decisiones que tienen la virtualidad de afectar   el derecho al ambiente sano. Aunado a lo anterior, la consulta previa se erige   como una forma de participación en la gestión de los ecosistemas a favor de las   comunidades étnicas diversas (art. 330 C.P. y Convenio OIT 169).    

67.               En tercer lugar, se halla el principio de sostenibilidad, mandato que reclama   que los sistemas económicos y sociales deben ser reproducibles sin el deterioro   de los ecosistemas en que se apoyan, esto es, la viabilidad ecológica[94].   Esa sustentabilidad tiene la obligación de respetar los límites de absorción y   de regeneración del ambiente, de modo que no se comprometa su disfrute para las   generaciones futuras y para otras especies vivas no humanas[95].    

68.               El artículo 80 de la Constitución recoge ese principio, al indicar que todos los   niveles de la administración del Estado deben planificar el manejo y   aprovechamiento de los recursos naturales con el fin de garantizar su desarrollo   sostenible, conservación, restauración o sustitución. En Sentencia C-137 de   1996, se precisó que ese crecimiento sustentable “permite satisfacer las   necesidades de las generaciones presentes sin comprometer la capacidad de las   generaciones futuras para satisfacer las suyas propias”. Más adelante, las   Salas de Revisión indicaron que cualquier actividad que tenga el potencial de   afectar los recursos naturales debe ejecutarse y formularse teniendo en cuenta   el criterio de desarrollo sostenible[96].   Inclusive, este Tribunal ha señalado que la Constitución atribuyó a las   autoridades el deber de proteger, preservar los recursos naturales, al igual que   cuidar y controlar los factores de deterioro ambiental, ámbitos que corresponden   con la sustentabilidad de los ecosistemas[97]    

69.               En cuarto lugar, la justicia ambiental se liga al principio de precaución para   prescribir que los agentes ambientales deben abstenerse de ejecutar una   actividad, siempre que exista una duda razonable de que el acto pueda causar un   daño a la naturaleza. Ese mandato se deriva de la racionalidad o de un saber   práctico, puesto que se convierte en una guía de acción humana para comportarse   ante la incertidumbre de perjuicio en un ecosistema y prevenir ese riesgo[98].   Además, reconoce la falibilidad de la ciencia, al punto que ésta se encuentra en   un camino abierto de investigación, escenario que impone al ser humano la   obligación de ser prudente ante la incertidumbre de una eventual lesión. Nótese   que el principio de precaución materializa los deberes de protección y   salvaguarda del medio ambiente[99].    

70.               En Sentencia C-595 de 2010, la Sala Plena de este Tribunal manifestó que el   principio de precaución se encuentra constitucionalizado en  la   internacionalización de las relaciones ecológicas consagrada en el artículo 266   Superior, y en la fijación de los deberes de protección y prevención sobre el   ambiente contenidos en los artículos 78, 79 y 80 de la Carta Política[100].   Igualmente, indicó que “la precaución no sólo atiende en su ejercicio a las   consecuencias de los actos, sino que principalmente exige una postura activa de   anticipación, con un objetivo de previsión de la futura situación medioambiental   a efectos de optimizar el entorno de vida natural”[101].    

71.               Con base en esos parámetros, se ha otorgado protección a sectores de la sociedad   que padecen de manera desigual las consecuencias contaminantes de la producción   económica o quienes soportan restricciones a sus actividades -legales- producto   de las medidas de salvaguarda de los ecosistemas. La aplicación de los   principios de la justicia ambiental ha operado en los casos que se referencian a   continuación.    

72.               En Sentencias T-126 de 1994, T-244 de 1998, T-086 de 2003, T-123 de 2009, T-224   de 2014, SU-217 de 2017 y T-227 de 2017, se concluyó que la instalación,   operación y clausura de rellenos sanitarios causa una ruptura al orden justo en   materia ambiental, puesto que una población padece en mayor medida los impactos   negativos de esos programas. Lo propio ha sucedido en el marco de la ejecución   de los proyectos de infraestructura que impactan el ambiente y/o las condiciones   de vida u ocupacionales de personas marginadas, como ocurrió en las    Sentencias T-574 de 1996, T-194 de 1999, T-348 de 2012, T-135 de 2013, T-597 de   2015 y T-660 de 2015. De igual forma, la inequidad ecosistémica se presenta en   las actividades mineras o de hidrocarburos, por ejemplo ver Sentencias SU-133 de   2017 y T-733 de 2017. Para la Corte, los desequilibrios denunciados se restauran   con la participación de las comunidades y con la previsión de los medidos de   reparación o restauración por las afectaciones causadas a los grupos   poblacionales.    

73.               Así mismo, se ha indicado que hay ruptura del orden ambiental, cuando se   implementan medidas de protección a los nichos ecológicos, las cuales prohíben   actividades que perturban los biomas y, a su vez, generan el sustento de una   población vulnerable. Esa conclusión se ha expuesto con independencia de que   esas determinaciones sean legítimas, razonables y proporcionadas en términos   constitucionales. La Sentencia T-606 de 2015 estudió la prohibición de la pesca   artesanal en la zona del Parque Natural Tayrona. La Sentencia T-361 de 2017   analizó la regulación que contenía la proscripción de actividades mineras   (industrial, artesanal, tradicional e histórica) en zona del Páramo de   Santurbán.    

74.                En los dos casos se concluyó que las prohibiciones de las actividades eran   constitucionales, porque se justificaron en un imperativo de protección   ambiental. A su vez se enfatizó la necesidad de garantizar la participación de   las comunidades que se afectarían por ese tipo de decisiones. Además, se precisó   la necesidad de crear programas que tuvieran la finalidad de compensar las   cargas ambientales que soportaron los destinatarios de una prohibición Estatal   en pro de salvaguarda de los biomas.    

75.             En conclusión, la justicia   ambiental identifica los contextos de inequidad en la distribución de beneficios   y cargas ambientales. Conjuntamente, muestra el camino para restablecer la   ruptura del orden justo a través de la participación de los colectivos afectados   y de la configuración de medidas de compensación o de reparación por las cargas   ecosistemitas y/o ambientales soportadas. Tales criterios también aplican en la   implementación de medidas de protección ambiental que aparejan una perturbación   a una comunidad vulnerable.     

IV. CASO CONCRETO    

76.               La Sala Novena de Revisión debe resolver la demanda de tutela formulada por una   comunidad afrodescendiente en contra de la institución de los Parques Nacionales   Naturales (en adelante PNN), porque prohibió, de manera transitoria, el   trasporte fluvial a la zona de Playa Blanca de la Isla de Barú, lugar en donde   ese colectivo desarrolla sus actividades productivas y ancestrales, sin haber   consultado previamente con éste.    

77.               Los jueces de instancia ampararon el derecho a la consulta previa de la   comunidad actora con fundamento en que la decisión de PNN debió ser objeto de   concertación, en razón a que causó afectación directa a la comunidad negra de la   vereda Playa Blanca, al impedir el ejercicio de sus actividades cotidianas y   laborales dentro de su territorio colectivo.    

78.               Para la Sala, ese escenario fáctico y jurídico implica que se estudie ¿si PNN   desconoció el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad negra de   la vereda Playa Blanca, toda vez que prohibió, de manera urgente y transitoria,   el traslado marítimo desde y hacia el sector de Playa Blanca -Resolución No 0255   de 2017-, sin haber concertado esta decisión con el colectivo, pese a que sus   actividades productivas y laborales dependen de ese tránsito? Esta cuestión   implica que se determine ¿si la medida adoptada en el área denominada Playa   Blanca afectó de manera directa a la comunidad negra de la vereda de Playa en la   Isla de Barú?    

79.               En esta providencia, la Corte concluyó que la consulta previa es un derecho   fundamental irrenunciable que materializa el principio de participación que   tienen las comunidades étnicas diversas. Dicha garantía opera ante la presencia   de una afectación directa y bajo unos criterios que han sido fijados por la   jurisprudencia (Párr. 20-35). Dentro de   esas reglas judiciales, recientemente unificadas por la Sentencia SU-123 de   2018, se precisó que las medidas generales o dirigidas a toda la comunidad   pueden ser susceptibles de afectar de manera directa a un grupo étnico diverso (Párr. 27).    

80.               Además, precisó que la aplicación del derecho a la consulta previa de las   medidas administrativas distintas a programas de impacto de recursos naturales   toma énfasis en la afectación en la cultura o en la vida cotidiana de la   comunidad. Por ello, se activa el deber de concertación ante los siguientes   supuestos: i) el eventual impacto sobre la diversidad, la idiosincrasia y la   autopercepción de la identidad étnica de la comunidad que puede traer la   decisión; o ii) la ejecución de medidas que puedan acarrear intervenciones sobre   las dinámicas, políticas, económicas, laborales, sociales y culturales que   padece el colectivo (Párr. 35).    

81.               En relación con   las medidas ambientales, la Sala Novena de Revisión estimó que es plausible que   una medida de protección ambiental pueda afectar de manera directa los derechos   de una comunidad, y en consecuencia deba ser objeto de consulta previa, por   ejemplo la constitución de reservas naturales en territorio indígena (párr.   36-45). Esa tensión se explica, porque existe un régimen diferenciado entre la   salvaguarda de los ecosistemas y los derechos de las comunidades étnicas, que en   algunos casos pueden entrar en colisión. Además, el Convenio OIT no excluye   algún tipo de medida administrativa o legal que tenga la posibilidad de afectar   directamente a colectivo étnico diverso, ni de la obligación de celebrar   consulta previa con éstos por ese motivo.    

82.               En ese contexto, el juez constitucional tiene la obligación de procurar que los   principios en juego sean compatibles, como sucede con: i) promover la   participación de los pueblos étnicos diversos en decisiones de control y   protección de los ecosistemas; ii) permitir el acceso a la comunidad indígena o   afrodescendiente a su territorio, a pesar de las medidas de salvaguarda   ambiental;   y iii) recibir beneficios derivados de la concertación. Dichos criterios de   armonización siempre deben buscar la conservación de los ecosistemas (Párr. 45).    

83.               Las reglas enunciadas también son el resultado de materializar los principios de   la justicia ambiental, puesto que la tensión entre los derechos de las   comunidades étnicas y la salvaguarda de los ecosistemas evidencia contextos de   inequidad en la distribución de beneficios y cargas ambientales. La posibilidad   de restablecer el orden justo quebrantado pasa por la intervención de las   comunidades afectadas (ya sea vía participación o consulta previa) y por la   compensación o mitigación de las cargas que se deben soportar.    

84.               Esta Corporación considera que PNN vulneró el derecho a la consulta previa de la   comunidad negra de la vereda de Playa Blanca, debido a que no se concertó la   prohibición de transporte fluvial a la zona de Playa Blanca, medida que   constituye una afectación directa a la comunidad actora.    

85.               La Resolución 0255 de 2017 es una regulación general susceptible de causar una   perturbación específica y particular a la comunidad negra de Playa Blanca, a   pesar de que es una medida dirigida a todas las personas que desean acceder a   ese lugar vía marítima. Como se explicará a continuación, es evidente que la   colectividad demandante puede sufrir una “afectación diferencial” en   modos no percibidos por los otros miembros de la sociedad, dado que la medida   cuestionada impacta en sus prácticas ocupacionales y ancestrales, así como en el   área en que se asienta la comunidad. Se trata una medida que es susceptible de   intervenir   las dinámicas económicas, laborales y culturales de la comunidad tutelante.    

86.               La consulta previa era un trámite forzoso para expedir e implementar la medida   analizada, como quiera que la perturbación consistió en que se redujeron las   oportunidades laborales y ocupacionales del pueblo afrodescendiente demandante,   el cual subsiste con el ejercicio de labores en la industria turística.   Inclusive, esa medida incide en la estructura cultural de la comunidad, porque   lesiona las dinámicas sociales y su relación con la playa así como con el   territorio.      

87.               En este punto es indispensable recordar que, en Sentencia T-485 de 2015, la   Corte Constitucional estudió una demanda de tutela formulada por la comunidad   negra de la vereda de Playa Blanca -actual demandante- derivado del desarrollo   inconsulto de un proyecto hotelero en la zona de Playa Blanca. En el caso   concreto, se concluyó que ese grupo era un colectivo titular de los derechos   contenidos en el Convenio OIT 169.    

88.               De igual forma, en la providencia mencionada se constató que el colectivo   tutelante desempeñaba actividades económicas de subsistencia en la zona de Playa   Blanca, que se concentran en la prestación de servicios turísticos en el área.   Al respecto, la Sala encontró probado que “dichas actividades de subsistencia   hacen parte de las prácticas tradicionales de la comunidad negra de Playa   Blanca, de modo que se comprueba un vínculo específico entre los intereses del   pueblo afrodescendiente que se ubica en el área de Playa Blanca y las   consecuencias, en términos socioeconómicos, culturales y ambientales, que se   derivan del proyecto hotelero” [102].    

89.               La Sala Novena advierte que la referencia al fallo del año 2015 no se realiza en   calidad de precedente, puesto que jamás se está aplicando la regla de decisión   que se configuró en ese caso. Se recuerda que la ratio decidendi versa   sobre un asunto de derecho que no se relaciona con los medios de convicción   practicados en otro caso o con las certezas probatorias a las que se llegó. En   esta ocasión, se trae a colación la decisión mencionada por los efectos de la   cosa juzgada constitucional que produjo la Sentencia T-485 de 2015 frente a los   siguientes aspectos: i) la titularidad de los derechos étnicos de la comunidad   negra de Playa Blanca; y ii) el vínculo ancestral que encontró esta Corporación   entre las actividades de subsistencia de la colectividad actora y sus prácticas   tradicionales. Tales consideraciones son un asuntó relacionado con los con   hechos probados en ese trámite de tutela, mas no con un tema de derecho.    

90.               De esta manera perturbar las actividades comerciales y de subsistencia de la   comunidad negra de Playa Blanca entraña lesionar un elemento de supervivencia de   la comunidad, escenario que representa una afectación directa. En otras   palabras, la Resolución 0255 de 2017 altera las condiciones socioeconómicas del   área, de manera que incide directamente en las actividades de prestación de   servicios turísticos que adelanta la población nativa que integra la comunidad   negra presente en Playa Blanca.    

91.               Así mismo, la medida por transitoria que sea perturba aspectos culturales de la   comunidad, ya que restringe sus medios de subsistencia y su relación con el   entorno. La decisión contenida en el acto administrativo 0255 de 2017 pone   barreras a las actividades ocupacionales desempeñadas por la colectividad   actora, las cuales hacen parte de las prácticas tradicionales del colectivo   demandante. En efecto, la perturbación de esas labores apareja la posibilidad de   que se deteriore las estructuras sociales, económicas y culturales de la   comunidad negra de Playa Blanca, porque no pueden desarrollar con plenitud las   actividades de las que se deriva su sustento desde hace tiempo.    

92.               La Resolución 0255 de 2017 involucra restricción al uso del territorio de la   zona en donde habita la comunidad, dado que la implementación de la medida   cuestionada implica necesariamente la prohibición de ingreso y salida de esa   zona por vía marítima. Al igual que en la Sentencia T-485 de 2015, esta Sala   Revisión estima que si bien no puede inferirse los derechos de propiedad   colectiva en torno al territorio, al tratarse de un espacio público inalienable,   sí se presenta afectación directa a esa garantía derivado del aprovechamiento   económico que hace el colectivo del mar y de la playa.       

93.               Para la Sala Novena de Revisión, en el caso sub-examine se presenta una   tensión entre los derechos de la comunidad afro y el principio de protección   ambiental, colisión que debe resolverse con la participación del colectivo, a   través de la consulta previa, al implementar la medida de salvaguarda de los   recursos naturales y al diseñar las alternativas o compensaciones a las cargas   que debe soportar el grupo en aras de cuidar los recursos naturales.    

94.               La Corte toma nota que la salida propuesta es una exigencia de justicia   ambiental, puesto que la prohibición de transporte fluvial en la zona de Playa   Blanca generó un desequilibrio de las cargas y beneficios ambientales. Ello, en   razón de que PNN asignó a la comunidad actora el deber de soportar dicha medida,   sin considerar que ésta perturbaba de manera desmedida y desproporcionada a esa   comunidad. El pueblo actor posee una relación de subsistencia y de ancestralidad   con esas prácticas ocupacionales y laborales. De ahí que la forma de restablecer   el orden justo ambiental se identifica con garantizar la participación de la   comunidad afro de Playa Blanca y con fijar alternativas que tuvieran para   mitigar los efectos negativos de la medida.    

95.               No se comparten las visiones adversariales que enarbolan algunos intervinientes   y que proponen una suma cero, al manifestar que el caso tiene dos opciones   excluyentes. De un lado, indican que una salida corresponde con implementar la   medida prohibitiva, sin participación de las comunidades, porque se persigue la   salvaguarda del PNN los CORBER; de otro lado, aseveran que la opción opuesta se   identifica con ordenar la concertación y posponer las medidas de protección de   los ecosistemas. Esas posturas entrañan la falacia del falso dilema, porque   reduce a dos alternativas la solución del problema analizado y descarta la   hipótesis que conjuga el deber que tiene el Estado de compatibilizar los   derechos de las comunidades afros y la protección de los ecosistemas. La   justicia ambiental ofrece salidas razonables en donde se maximizan los   principios en juego. Nótese que los pueblos indígenas y afrosdescendientes   pueden jugar un papel importante en la salvaguarda de los bienes, en razón de la   relación que tienen con su entorno.    

96.               Los argumentos expuestos y el deber de celebrar la consulta previa no queda   desvirtuada con el argumento de que la medida prohibitiva es transitoria y se   sustentó en la urgencia de la protección ambiental. Lo anterior, porque se   presentó una afectación directa que no puede soslayarse. Se resalta que el acto   administrativo cuestionado genera perturbación específica y particular que debe   ser conjurada con propuestas que resulten del diálogo entre el colectivo afro y   las autoridades ambientales. Además, la conservación del ecosistema se aumenta   con la inclusión de las comunidades en esa labor de cuidado.    

97.               Es necesario recordar que la Resolución 0255 de 2017 no es una medida cautelar,   en tanto se expidió en el ejercicio de las facultades ordinarias de   reglamentación, de protección y de manejo que tiene Parques Naturales de   Colombia sobre los ecosistemas que se encuentran al interior de los parques   naturales del país. Además, el acto administrativo referido no se profirió como   una medida provisional mientras se concluía algún procedimiento, es decir, es   una decisión de reglamentación dentro de las competencias administrativas de   salvaguarda de esos biomas que tiene en cuenta el estado de cosas de la zona.    

98.             En suma, la Sala   Novena de Revisión estima que Parques Nacionales Naturales quebrantó el derecho   a la consulta previa de la comunidad negra de la vereda de Playa Blanca, al   prohibir, transitoria y urgentemente, el transito fluvial en la zona de Playa   Blanca, y al omitir realizar una concertación con la comunidad. Esa medida   afectaba de manera directa a la colectividad actora, al perturbar su identidad   cultural, sus medios de subsistencia y territorio, porque la entidad demandada   impuso barreras a espacios en donde el colectivo afro realiza las actividades   laborales que permiten derivar su sustento.     

Decisiones y órdenes a impartir en la presente decisión    

99.             La Sala Novena de Revisión   confirmará parcialmente los fallos emitidos por parte del Tribunal Contencioso   Administrativo de Bolívar y el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Primera, en relación con el amparo del derecho a la   consulta previa.    

100.       Sin embargo, revocará los fallos de instancia   en cuanto a la orden que suspendió los efectos de la Resolución 0255 del 29 de   junio de 2017, debido a que esa medida renuncia a la idea de lograr la   compatibilidad entre los derechos de la comunidad afro demandante y el interés   general, concretado en la protección del medio ambiente y en la vigencia de un   orden justo ambiental.    

101.       Así mismo, la medida de suspensión de la   Resolución 0255 del 29 de junio de 2017 es desproporcionada, como quiera que   torna nugatorio los principios de protección ambiental, de sustentabilidad de   los ecosistemas y de precaución en materia de protección de los nichos   ecológicos. La Sala Novena considera que dejar sin efecto el acto administrativo   mencionado afecta de manera desmedida tales mandatos y cercena la competencia de   las autoridades ambientales.    

102.       No se puede perder de vista que el acto   administrativo mencionado tiene una finalidad legitima en una sociedad   democrática[103],   puesto que desarrolla normas internacionales (protocolo adicional a la   Convención Americana sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales, el   protocolo de San Salvador, Declaración de Río sobre el Medioambiente y el   Desarrollo y Convenio sobre Diversidad Biológica) y nacionales (Artículo 2, 79 y   80 Constitución) sobre la protección ambiental.    

103.       El remedio judicial de suspensión de los   efectos del acto administrativo mencionado observa una finalidad legítima, dado   que desarrolla el mandato de la consulta previa de la comunidad afro actora y   garantiza sus medios de subsistencia. Si bien esa orden es idónea para alcanzar   el fin constitucional perseguido, ésta no es una alternativa necesaria, puesto   que hay opciones que permiten garantizar esa finalidad de protección a los   derechos étnicos, sin comprometer los elementos axiales de los principios de   protección de los ecosistemas y de la justicia ambiental. La salida consiste en   que la consulta sea celebrada después de la expedición de la medida y durante su   vigencia, como lo ha aceptado la jurisprudencia de esta corte (Párr. 48 y 53).   En dicho espacio se podrán plantear medidas que permiten proteger el ambiente y   garantizar los medios de subsistencia de la comunidad actora, o formas de   mitigación de los efectos de la prohibición.    

104.       Esa alternativa de consulta maximiza y   compatibiliza los derechos de la comunidad negra de la vereda de Playa Blanca y   la protección del ecosistema del PNN los CORBER. Así mismo, permite la   participación de la comunidad para que se restablezca el orden justo y la   inequidad distributiva de cargas-beneficios ecosistémicos, sin el compromiso y   la eficacia de las medidas de conservación del ambiente.    

105.       Por tanto, se ordenará al Ministerio del   Interior que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la   notificación de la presente providencia, inicie los trámites respectivos de la   consulta previa con Consejo Comunitario de   Negritudes de la Vereda de Playa Blanca, diálogo en el que debe participar Parques Nacionales   Naturales de Colombia. La concertación versará sobre las alternativas que deben   existir para proteger el ambiente y garantizar los medios de subsistencia de la   colectividad actora, o para mitigar los impactos negativos de la prohibición de   transporte fluvial a Playa Blanca.    

Síntesis de la decisión    

106.       La Sala Novena de   Revisión estudia la demanda de tutela formulada por el Consejo Comunitario de   Negritudes de la Vereda de Playa Blanca en contra de la institución de los   Parques Nacionales Naturales de Colombia, porque la Resolución 0255 del 29 de   junio de 2017 prohibió, de manera transitoria, el traslado marítimo de la zona   de Playa Blanca, lugar en donde ese colectivo desarrolla sus actividades   productivas y ancestrales. La parte actora indicó que esa decisión se había   adoptado sin haber consultado previamente con el pueblo afro.    

107.       Los jueces de   instancia ampararon el derecho de la comunidad actora con fundamento en que la   decisión de Parques Nacionales Naturales de Colombia debió ser objeto de   concertación, en razón de que la medida de prohibición transito marítimo de   Playa Blanca causó afectación directa a la comunidad negra que habita en ese   lugar, al impedir el ejercicio de sus actividades cotidianas y laborales dentro   de su territorio colectivo.    

108.        Ante esa situación   fáctica, en el escrutinio de forma, la Corte precisa que la   acción de tutela es el mecanismo judicial adecuado y preferente para proteger el   derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas diferenciadas. De ahí   que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho carece de la   idoneidad para resolver la situación inconstitucional que produce la omisión del   trámite de concertación de una decisión. Lo anterior, por cuanto esas   herramientas procesales no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y   definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una   especial protección constitucional y vulnerabilidad.    

109.       En el caso   concreto, se sintetiza que los criterios enunciados de procedibilidad aplicaban   a la demanda de tutela de la referencia, pues se solicitó la protección del   derecho a la consulta previa y se formularon argumentos plausibles de   desconocimiento de la concertación con el colectivo étnico, al expedir la   Resolución 0255 del 29 de junio de 2017.    

110.       En el   análisis de fondo, esta Corporación señala que debe estudiar ¿si Parques   Nacionales Naturales desconoció el derecho fundamental a la consulta previa de   la comunidad negra de la vereda Playa Banca, toda vez que prohibió, de manera   urgente y transitoria, el traslado marítimo desde y hacia el sector de Playa   Blanca -Resolución No 0255 de 2017-, sin haber concertado esta decisión con el   colectivo, pese a que sus actividades productivas y laborales dependen de ese   tránsito? Esta cuestión implica que se determine ¿si la medida adoptada en el   área denominada Playa Blanca afectó de manera directa a la comunidad negra de la   vereda de Playa en la Isla de Barú?    

111.       Para resolver la   cuestión de derecho, esta Corte precisa que la consulta previa es un derecho   fundamental irrenunciable que materializa el principio de participación que   tienen las comunidades étnicas diversas. Dicha garantía opera ante la presencia   de una afectación directa y bajo unos criterios que han sido fijados por la   jurisprudencia (Párr. 25-32)    

112.       Además,   precisa que la aplicación del derecho a la consulta previa de las medidas   administrativas distintas a programas de impacto de recursos naturales toma   énfasis en la afectación en la cultura o en la vida cotidiana de la comunidad.   Por ello, se activa el deber de concertación ante los siguientes supuestos: i)   el eventual impacto sobre la diversidad, la idiosincrasia y la autopercepción de   la identidad étnica de la comunidad que puede traer la decisión; o ii) la   ejecución de medidas que puedan acarrear intervenciones sobre las dinámicas,   políticas, económicas, laborales, sociales y culturales que padece el colectivo   (Párr.  35).    

113.       En relación   con   las medidas ambientales, la Sala Novena de Revisión estima que es factible que   una medida de protección ambiental pueda afectar de manera directa los derechos   de una comunidad, y en consecuencia deba ser objeto de consulta previa, por   ejemplo la constitución de reservas naturales en territorio indígena (Párr.   36-43). Esa tensión se explica, porque existe un régimen diferenciado entre la   salvaguarda de los ecosistemas y los derechos de las comunidades étnicas, que en   algunos casos pueden entrar en colisión. Además, el Convenio OIT no excluye   algún tipo de medida administrativa o legal que tenga la posibilidad de afectar   directamente a colectivo étnico diverso, ni de la obligación de celebrar   consulta previa con éstos por ese motivo.    

114.       En ese contexto, el   juez constitucional tiene la obligación de procurar que los principios en juego   sean compatibles, como sucede con: i) promover la participación de los pueblos   étnicos diversos en decisiones de control y protección de los ecosistemas; ii)   permitir a ese tipo de grupos el acceso a su territorio a pesar de las medidas   de salvaguarda ambiental; y iii) recibir beneficios derivados de la   concertación. Dichos criterios de armonización siempre deben buscar la   conservación de los ecosistemas (Párr. 45).    

115.       Las reglas   enunciadas también son el resultado de materializar los principios de la   justicia ambiental, puesto que la tensión entre los derechos de las comunidades   étnicas y la salvaguarda de los ecosistemas evidencia contextos de inequidad en   la distribución de beneficios y cargas ambientales. La posibilidad de   restablecer el orden justo quebrantado pasa por la intervención de las   comunidades afectadas (ya sea vía participación o consulta previa) y por la   compensación o mitigación de las cargas que se deben soportar.    

116.        En el caso sub-judice,  la Sala Novena de Revisión estima que la Resolución 0255 del 29 de junio del   2017 afectó directamente a la comunidad negra de la vereda de Playa Banca, toda   vez que redujo las oportunidades laborales   y ocupacionales del pueblo afrodescendiente demandante, el cual subsiste con el   ejercicio de actividades en la industria turística. Inclusive, esa medida incide   en la estructura cultural de la comunidad, porque lesiona las dinámicas sociales   y su relación con la playa así como con el territorio.    

117.        Por ende, se   concluye que Parques Nacionales Naturales quebrantó el derecho a la consulta   previa de la comunidad negra de la vereda de Playa Blanca, al prohibir,   transitoria y urgentemente, el transito fluvial en la zona de Playa Blanca, sin   que esa determinación hubiese sido objeto de concertación. Esa medida afecta de   manera directa a la colectividad actora, al perturbar su identidad cultural, sus   medios de subsistencia y territorio, porque la entidad demandada proscribió el   tránsito en el área en donde se asienta la comunidad las actividades laborales   que suministran su sustento.     

V. DECISIÓN    

Con fundamento en las   consideraciones expuestas, la Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE:    

Primero. CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo emitido, el 8 de marzo de 2018, por parte del Consejo de Estado,   Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, que a su vez confirmó la   sentencia proferida, el 4 de agosto de 2017, por el Tribunal   Contencioso Administrativo de Bolívar, que amparó el derecho fundamental a la consulta previa del Consejo Comunitario de Negritudes de la vereda   de Playa Blanca.    

Segundo. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo emitido, el 8 de marzo de 2018, por parte   del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,   que a su vez confirmó la sentencia proferida, el 4 de agosto de 2017, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar,   en cuanto ordenó dejar sin valor y efecto la Resolución 0255 del 29 de junio de   2017, por las razones expuestas en esta providencia.    

Tercero. ORDENAR al Ministerio del Interior y Parques Nacionales   Naturales que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la   notificación de la presente providencia,   inicien los trámites respectivos de la consulta previa con el Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de   Playa Blanca. La concertación   versará las alternativas que deben existir para proteger el ecosistema del   Parque Natural Los Corales y San Bernardo y garantizar los medios de   subsistencia de la colectividad actora, o para mitigar los impactos negativos de   la prohibición de transporte fluvial a Playa Blanca.    

Cuarto.  SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo y a la   Procuraduría General de la Nación apoyar, acompañar y vigilar el pleno   cumplimiento de lo determinado en el presente fallo, con el fin de garantizar la   efectividad de los derechos aquí protegidos.    

Quinto.   LÍBRESE la comunicación de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase,    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrada    

Con salvamento   parcial de voto    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

A LA SENTENCIA T-021/19    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-La medida adoptada por Parques Nacionales Naturales no   constituye una afectación directa sobre la comunidad afrodescendiente de Playa   Blanca que haga procedente la consulta previa (Salvamento parcial de voto)    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Las alternativas para la protección del medio ambiente se   debían ordenar en el marco general de participación de las comunidades y no de   la consulta previa (salvamento parcial de voto)    

Expediente: T-6.809.212    

Accionante: José David Miranda López    

Accionado: Ministerio de Ambiente y Desarrollo   Sostenible y Parques Nacionales Naturales de Colombia    

Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos    

Con   mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, suscribo este salvamento   parcial de voto en relación con la providencia de la referencia. Considero que   la medida adoptada por Parques Nacionales Naturales no constituye una afectación   directa sobre la comunidad negra de Playa Blanca que haga procedente la consulta   previa. Si bien la jurisprudencia reconoce que las comunidades indígenas y   afrodescendientes participan en tres niveles, según la intensidad de la   afectación, la consulta previa únicamente “procede si la medida general   afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicos”[104].    

En   el caso sub examine, más allá de afirmar que la comunidad es un colectivo   étnico, y que la medida podría tener una incidencia eventual en sus prácticas   cotidianas, no se probó que la Resolución 0255 de 2017 de Parques Nacionales   Naturales afectara con una intensidad especial o diferenciada a la comunidad, en   comparación con los demás prestadores de servicios y ocupantes de la zona.   Incluso, en la providencia no se probó de manera siquiera sumaria la afectación   que la medida ha tenido en la comunidad accionante. En consecuencia, dado que la   prohibición afecta de manera uniforme a todos sus receptores, es temporal y no   incluye el ingreso a la zona vía terrestre (núm. 5.1), la concertación   sobre las alternativas para la protección del medio ambiente se debía ordenar en   el marco del estándar general de participación de las comunidades, y no de la   consulta previa.    

Fecha ut supra,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

[1]   Fecha de radicación de la tutela fue el 21 de julio de 2017.    

[2]   Para el efecto, el apoderado de la institución reseñó el Concepto técnico NO.   20172200001613 del 23 de junio de 2017, proferido por parte de la Subdirección   de Gestión y Manejo de Áreas Protegidas.    

[3]Sentencias  T-531   de 2002, T-711 de 2003 y T-361 de 2017.    

[4]Sentencias   T-379 de 2011, T-049 de 2013 y T-272 de 2017.    

[5] Cfr.   Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-049 de   2013.    

[6]  Ibídem.    

[7] Sentencias T-162 de 2010, T-034 de 2010 y T-099 de 2008.    

[8]Sentencias T-623 de 2011, T-498 de 2011, T-162 de 2010, T-034 de 2010,   T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000 y   T-315 de 2000.    

[9] Sentencia T-235 de 2010.    

[10]  Sentencia SU-217 de 2017, SU-133 de 217, T-436 de 2016. Tal posición ha sido   reiterada, entre otras, en las sentencias T-384A de 2014, T-576 de 2014, T-766   de 2015 y T-197 de 2016.    

[11]  Sentencias T-272 de 2017, T-197 de 2016 y T-766 de 2015    

[12]  Sentencias T-103 de 2018, T-568 de 2017, T-416 de 2017, T-272 de 2017, T-236 de   2917 y SU-217 de 2017.    

[13]  Sentencia T-436 de 2016    

[14]  Sentencia T-361 de 2017    

[15]   Ver Sentencia SU-123 de 2018    

[16]  Corte Constitucional. Sentencia SU-383 de 2003. Respecto a este Convenio y el   bloque de constitucionalidad, ha reiterado la Corte Constitucional: “el   Convenio 169 de la OIT , y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y   tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de   constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del   ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento que la contiene   proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos   laborales de dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la   participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten   respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en   el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho   de éstos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su   subsistencia como comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el   Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las   discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales”    

[17] -.   Inclusive, en el caso Sarayaku vs Ecuador, la Corte Interamericana de Derechos   Humanos -en adelante Corte IDH- advirtió que la obligación de los Estados de   concertar con los pueblos indígenas o tribales es un principio de derecho   internacional público. Esa relevancia jurídica ha sido reconocida a nivel   interno por la Constitución y otra normatividad de rango inferior.    

[18]  Sentencia T-425 de 2014.    

[19]   Sentencia T-568 de 2017    

[20]   Sentencia T-514 de 2009    

[21]   Sentencia SU-123 de 2018    

[22]  Barak, Aharon. Proporcionalidad: Los derechos fundamentales y sus restricciones.   Palestra Editores. Edición de Kindle, Lima 2017, Posición en Kindle 824-825    

[23]  Sentencias T-294 de 2014, SU-133 de 2017 y T-361 de 2017.    

[24]  Op.cit, Barak, Aharon. Proporcionalidad: Los derechos fundamentales y sus   restricciones, Lima 2017, Posición en Kindle836.    

[25]  Sentencias C-389 de 2016 y SU-217 de 2017. Tales criterios se reiteraron en la   Sentencia SU-123 de 2018 capítulo 6.    

[26]  Sentencias C-389 de 2016, SU-217 de 2017 y SU-123 de 2018 (capítulo 7)    

[27]   Sentencia SU-123 de 2018    

[28] Un ejemplo del impacto positivo de   una afectación directa se estudió en la sentencia T-201 de 2017 en el que se   demandó la procedencia de la consulta previa para la ejecución de los programas   de alimentación en el Consejo comunitario de negritudes Julio Cesar Altamar.    

[29] Dentro de los casos de afectación   directa por un impacto negativo se puede citar, entre otras, la sentencia T-704   de 2016 que estudió la procedencia de la consulta previa en el caso del pueblo   Media Luna Dos por la ampliación del puerto de la empresa Cerrejón.    

[30] Se   indicó lo siguiente: “En principio, las leyes, por su carácter general y   abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo   se materializa en la instancia aplicativa. Sin embargo, puede señalarse que hay   una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona  o de   la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el   contrario, le confiere beneficios. || (…) procede la consulta cuando la ley   contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los   destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo,   aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta (…) lo que debe   ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar   específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no   aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la   generalidad de los colombianos. […] puede señalarse que no toda medida   legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales   está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio   Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso   de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean,   al menos equivalentes a las que están al alcance  de otros sectores de la   población”    

[32]  Op.cit, Anaya James, Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos   y las libertades fundamentales de los indígenas, Informe sobre la Promoción y   Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos,   Sociales  y Culturales, Incluido el Derecho al Desarrollo, presentado ante   la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, 12º período de   sesiones A/HRC/12/34, del 15 de julio de 2009,  Párr. 43    

[33]Sentencias   C-366 de 2011; C-196 de 2012, C-317 de 2012 y C-077 de 2017, entre otras.    

[34] Sentencia C-461 de 2008.    

[35] Sentencias C-208 de 2007, T-907 de 2011, T-801 de 2012 y T-049 de 2013.    

[36]  Sentencias T-466 de 2016, T-475 de 2016, T-201 de 2017 y T-582 de 2017.    

[37]  Sentencia T-103 de 2018.    

[38]  Sentencias T-201 de 2017 y T-582 de 2017.    

[39]  Sentencia SU-097 de 2017.    

[40]  Sentencia SU-383 de 2003 MP y T-080 de 2017    

[41] La   Sentencia T-576 de 2014 dejó sin efectos la Resolución 121 de 2012, que convocó   a las comunidades negras con título colectivo y a los raizales de San Andrés de   Providencia a participar en la elección de sus delegados al espacio nacional de   consulta previa. El fallo ordenó convocar a todas las comunidades negras,   afrocolombianas, raizales y palenqueras, rurales y urbanas, con o sin título   colectivo, y con independencia de la institución que las representara, a   participar en el proceso de consulta previa de las pautas para la integración de   la instancia nacional con la que se les consultarían las medidas legislativas y   administrativas de carácter general que pudieran afectarlas.    

[42]  Sentencias T-376 de 2012 y T-485 de 2015    

[43]  Sentencia T-601 de 2011    

[44]  Sentencia T-235 de 2011    

[45]  Como represas (Sentencia T-652 de 1998); proyectos portuarios Sentencia T-547 de   2010,; antenas de telecomunicaciones (Sentencia T-698 de 2011 y T-005 de 2016);   infraestructura de servicios públicos (Sentencias T-969 de 2014 y T-197 de   2016), vías (Sentencias T-745 de 2010; T-129 de   2011; T-993 de 2012 y T-657 de   2013, y T-436 de 2016,), entre otros.     

[46] Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, T-547   de 2010, T-745 de 2010, T-129 de 2011, T-693 de 2011, T-993 de 2012, T-172 de   2013, Sentencia T-849 de 2014, T-660 de 2015, T-436 de 2016 y T-568 de 2017.    

[47] Sentencias T-103 de 2018, T-236 de 2017 y T- 698 de 2011    

[48] La   Sala Plena advirtió que entregar a una fundación de Bogotá la concesión de   operación del Centro de Producción de Contenidos Culturales Old Providence en   San Andrés Islas constituía una afectación directa al pueblo raizal del lugar.   Ello, primero, por la naturaleza cultural de la medida; segundo, por el impacto   que tiene esa alternativa sobre el territorio, la economía del pueblo raizal y   su sector cultural; tercero, por la incidencia negativa en su ejercicio de   autogobierno. Reprochó que hubo ausencia de concertación en la elección del   operador del plan y en todo el trámite administrativo del programa de   fortalecimiento de la industria de música raizal. La Sala Plena subrayó que la   afectación directa de los colectivos tribales opera en la incidencia de la   construcción y auto percepción de su identidad étnica y cultural, como ocurre   con la melodía y/o los ritmos.    

[49] Se   consideró que existía afectación directa de la comunidad raizal con la remoción   y traslado del monumento denominado Cañon Morgan.    

[50]  Esta Corporación estudió las acciones de tutela formuladas por parte de   comunidades étnicas contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, porque   no concertó con esos colectivos el programa de infancia desarrollado en su   territorio, que pretendía garantizar la alimentación de los menores de edad de   sus poblaciones. Los colectivos denunciaron que quienes prestaban el servicio no   contaban con estándares étnicos diferenciados que respetaran sus tradiciones,   alimentación y cultura    

[51] En   esa ocasión se estudió un caso de consulta previa de indígenas Wayuu en la   Guajira donde se cuestionaba la implementación inconsulta de los programas de   alimentación para menores en estado de desnutrición.    

[52] En   esa oportunidad, la Corte analizó la situación de un Consejo Comunitario que   había solicitado la protección de su derecho fundamental a la consulta previa,   el cual estimó vulnerado por el ICBF, al no concertar los programas de primera   infancia por esa entidad. El Consejo referido solicitó la consulta de las   políticas públicas de alimentación que recaían sobre los menores de su   comunidad.     

[54]   En ese caso, la demandante de ese entonces, representante legal del Consejo   Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de San   Jacinto (Bolívar), reprochó que el ICBF hubiese ejecutado los programas para la   primera infancia en su faceta de educación y alimentación sin haber realizado   consulta previa con la comunidad.    

[55] En   esta providencia la Corte Constitucional revisó la exclusión de la Institución   Educativa Social Guanacas y sus sedes del Decreto 0591 de 2009, expedido por la   Gobernación del Departamento del Cauca. La Sala concluyó que esa medida   constituía una afectación directa a la comunidad indígena Páez de la Gaitana,   porque se descartó a una institución educativa que tenía el 45.5% de estudiantes   indígenas para ser beneficiaria de la política etnoeducativa de la entidad   territorial. Sostuvo acerca del ámbito material: “al tenor del artículo 6 del   Convenio 169 de OIT, la obligación de adelantar la consulta previa se activa en   presencia de cualquier medida que afecte directamente a una comunidad étnica y   no solamente con aquellas que se ejecuten en su territorio”    

[56] En   esta ocasión, el accionante de ese entonces interpuso acción de tutela aduciendo   que  los profesores pertenecientes a la comunidad indígena Quillasinga   “Refugio del Sol”, que habían sido nombrados en provisionalidad en la   institución educativa municipal “El Encano”, del municipio de Pasto, habían sido   desvinculados de la misma tras haberse surtido todas las etapas del concurso de   méritos para proveer los cargos de docentes no indígenas. La Corte reiteró que   la previsión de cargos de profesores en establecimientos educativos indígenas   debe estar precedido de consulta previa.     

[57]   La Sala Novena de Revisión analizó la demanda de dos comunidades indígenas que   censuraron que la Secretaría de Educación del Cauca nunca nombró en propiedad a   los docentes que vienen laborando en provisionalidad en las instituciones   educativas del resguardo. Precisó que “no llevar a cabo los nombramientos en   propiedad de los docentes indígenas de que tratan estas tutelas, los cuales   vienen ejerciendo en provisionalidad, o no nombrar en propiedad a aquellos que   las comunidades indígenas seleccionen como etnoeducadores para tal efecto,   significaría perpetuar indefinidamente una situación de estabilidad laboral   precaria y, restringirles el acceso a un derecho que es de aplicación inmediata”.    

[58]   En esa ocasión, la comunidad del Resguardo Indígena Señora Candelaria de la   Montaña consideró que la Gobernación de Caldas desconocía sus derechos a la   consulta previa y a la educación de los niños de ese colectivo, porque: i)   omitió nombrar a los profesores que cubrirían la licencia de maternidad y la   supresión de cargos; ii) cerró instituciones educativas con estudiantes   indígenas; y iii) suprimió cargos de docentes    

[59]   Indicó que “el ámbito material de afectación a las comunidades indígenas,   especialmente en relación con su derecho al territorio en un municipio como el   de Cumaribo en donde la población indígena es evidentemente mayoritaria y donde   algunas de ellas se encuentran en aislamiento voluntario”.    

[60]   En esa decisión, la Corte también indicó que la medida: i) había creado barreras   de acceso a lugares que tenían un significado cultural y religioso para la   comunidad; y ii) había perturbado el principio de autodeterminación y el derecho   de autonomía al colectivo con la desarticulación de la comunidad     

[61]  Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs.   Surinam, Sentencia de 25 de Noviembre de 2015, párr. 181, 192  y 286.    

[62]   Se reiterarán las reglas fijadas en el capítulo 14 de la Sentencia SU-123 de   2018    

[63] Esta síntesis se basa en las sentencias T-693   de 2011 y T-129 de 2011 y SU-097 de 2017.    

[64]Sentencia   T-129 de 2011 y Sentencia SU-123 de 2018.    

[65]  Sentencia T-002 de 2017. las colectividades accionantes de ese entonces    demandaron el cumplimiento del acuerdo que fue producto de la consulta previa   celebrada el 9 de febrero de 2013 entre las Comunidades Negras de Zacarías,   Guadualitos y Campo Hermoso del Rio Dagua, la Alcaldía Distrital de   Buenaventura, el Patrimonio Autónomo PA2 (Ejecutor), la Defensoría del Pueblo,   la Personería Distrital de Buenaventura y la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior, respecto del “Macroproyecto de Vivienda de Interés   Social Nacional San Antonio”, adelantado en jurisdicción de Buenaventura, Valle   del Cauca, el cual, a la fecha, no se ha ejecutado en su totalidad. L la Sala   Octava decidió revocar las decisiones de instancia, para en su lugar, tutelar   los derechos fundamentales a la consulta previa, a la vivienda digna y al   ambiente sano de las comunidades negras de zacarías, campo hermoso y guadualito   (RÍO DAGUA), toda vez que el acuerdo de consulta previa fue incumplido y   contiene obligaciones relacionadas con los derechos fundamentales a la vivienda   diga y al ambiente sano que repercuten en la identidad y pervivencia de la   comunidad.    

[66] La   Sentencia T-359 de 2015 consideró que el Estado y las empresas las empresas   Ecopetrol S.A y Petrominerales Colombia Ltd tenían la obligación de concertar   con la comunidad indígena del Alto Temblón por haber reactivado dos pozos de un   proyecto productivo que tenía un período de inactividad y que había comenzado   labores en la década de los sesentas y setentas. Las compañías demandadas   sostuvieron que no resultaba forzoso adelantar el procedimiento, debido a que se   trataba de un programa de extracción antiguo, argumento que respaldaron los   jueces de instancia La Corte descartó las razones de la defensa y enfatizó que   en el derecho de la consulta previa no se permiten la aplicación de los factores   de prelación temporal para sustentar una negativa de protección de ese   principio.    

[67] En   Sentencia T-733 de 2017, la Sala Séptima de Revisión reiteró la regla descrita y   la aplicó al caso concreto. Subrayó que para proteger el derecho a la consulta   previa en el tiempo no se necesita que se inicie o se ponga en marcha una nueva   medid administrativa. De hecho, dictaminó que el deber de concertación está   vigente a los proyectos que han venido adelantándose en un interregno, empero   sufrieron una modificación sustancial. Se concluyó que el otrosí No 4, suscrito   en el marco de la concesión de dio origen a la explotación de Cerro Matoso,   debía ser objeto de consulta previa, toda vez que significó un cambio sustancial   de las condiciones jurídicas y materiales del proyecto.    

[68]  Consejo de Administración Tripartito de la OIT, Reclamación (artículo 24) –   Guatemala – C169 – 2007 Informe del Comité encargado de examinar la reclamación   en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos   indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de   la Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la   Ciudad (FTCC), Decisión , Párr. 54    

[69]   Sentencia SU-123 de 2018    

[70]  Sentencia T-436 de 2016.    

[71]   Sentencia SU-123 de 2018    

[72]  Sentencia T-652 de 1992. La Corte consideró que los daños irreversibles que se   vienen causando en el ambiente tales como la desviación del rio Sinú y la   inundación de varias secciones del territorio de la comunidad indígena afectada,   entre otros, en nada se remedian cumpliendo a posteriori con el requisito   constitucional omitido. Por lo tanto, ordenó el pago de una indemnización al   pueblo afectado, al menos en la cuantía que garantice su supervivencia física,   mientras se elaboran los cambios culturales, sociales y económicos requeridos   que no fueron realizados gracias a la desatención tanto de la empresa   hidroeléctrica como del Estado. Así mismo, ordenó la inaplicación del Decreto   1320 del 13 de julio de 1998, “por medio del cual se reglamenta la consulta   previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los   recursos naturales renovables dentro de su territorio”, por resultar en este   caso contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno   por medio de la Ley 21 de 1991, y en su lugar indicó las pautas que debe seguir   el proceso de consulta del proyecto hidroeléctrico a la comunidad.    

[73]Sentencia   SU-383 de 2003 MP, T-080 de 2017 y T-236 de 2017. Inclusive en la Sentencia de   T-080 de 2017 se precisó que la consulta  debería  tener “la finalidad de adoptar medidas de etno-reparación y   compensación cultural frente a los impactos y perjuicios causados a la comunidad   dentro de sus territorios por el desarrollo del programa de erradicación aérea   de cultivos ilícitos con glifosato, que garanticen su supervivencia física,   cultural, espiritual y económica.”    

[74]  Sentencia T-693 de 2011    

[75]  Sentencia T-462ª de 2014 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[76]  Sentencia T-005 de 2016 MP Jorge Iván Palacio Palacio. Lo relevante en este   corresponde con el hecho de que la construcción de la base militar ocurrió 50   años antes de la formulación de la acción de tutela que dio origen a los fallos   objeto de revisión.    

[77]  Ibídem    

[78]  Sentencia T-298 de 2017 MP. Aquiles Arrieta Gómez.    

[79]   Sentencia SU-123 de 2018    

[80]  Sentencias T-745 de 2010 y C-175 de 2009.    

[81]  Sentencia T-103 de 2018 y Sentencia SU-123 de 2018    

[82]Sobre el tema, consultar las sentencias T-376 de 2012, C-068 de 2013     

 T-766 de   2015, C-371 de 2014, T-969 de 2014, T-197 de 2016, T-766 de 2015, T-764 de 2015,   T-661 de 2015, T-550 de 2015 y, T-256 de 2015.    

[83]Sentencia   T-219 de 2011.    

[84]  Sentencias T-129 de 2011, T-693 de 2011 y T-704 de 2016.    

[85]  BOBBIO, Norberto, Teoría General de la Política, editorial Trotta, Tercera   edición, 2009, parte IV.    

[86]  Sentencias T-294 de 2014, SU-133 de 2017, SU-217 de 2017 y T-272 de 2017.    

[87]  Opcit, Opinión Consultiva OC- 023 de 2017, párr. 67    

[88]En este aparte, se reiterarán la premisas y postulados   planteados en la Sentencia T-294 de 2014, argumentos que se confirmaron en las   providencias T-080 de 2015, T-606 de 2005 y T-445 de 2016.    

[89] Como antecedente del movimiento por la Justicia   Ambiental se alude a las protestas de los habitantes del vecindario Lovel Canal,   situado en la ciudad Buffalo, Nueva York, poblado construido sobre un antiguo   vertedero de residuos químicos tóxicos, y donde residía población blanca de   escasos recursos económicos. En el año 1978, como resultado de las fuertes   lluvias, los residuos allí depositados emergieron, escenario que originó un   incremento considerable de enfermedades en los niños del lugar. Una madre de uno   de los niños afectados (Louis Marie Gibbs) lideró la reacción de la comunidad, a   punto que produjo la declaratoria de zona de desastre nacional así como la   reubicación de los residentes. Sin embargo, la consolidación del reclamo de   discriminación racial asociado a este movimiento en los Estados Unidos tuvo   lugar luego de las protestas de los habitantes del Condado de Warren (Carolina   del Norte), por la instalación de una planta incineradora de residuos tóxicos   (policloruros de bifenilo PCB) en la localidad de Afton, habitada en su mayoría   por afroamericanos. Los residentes del sector protestaron porque la elección de   su vecindario como sitio de instalación del vertedero era una muestra de “racismo   ambiental”. Las protestas se saldaron con el arresto de más de 500 personas   y, si bien la planta incineradora no fue retirada, como resultado de las   denuncias ciudadanas se realizaron estudios que demostraron un patrón de   discriminación racial en la selección de lugares para el vertimiento de desechos   tóxicos. Sobre los orígenes del movimiento por la justicia ambiental en Estados   Unidos ver, Bellver Capella, Vicente. “El movimiento por la justicia   ambiental…”, citado, p.p. 329-333; Espinosa González, Adriana. “La Justicia   Ambiental, hacia la igualdad en el disfrute del derecho a un medio ambiente   sano”, citado, p.p. 60-61; Crawford, Colin.   “Derechos culturales y justicia ambiental: lecciones del modelo colombiano”,   citado, p.p. 31-32; más ampliamente en   Shrader – Frechette, Kristin. Enviromental Justice…., citado, p.p. 5-15.    

[90] Espinosa González, La Justicia Ambiental, Hacia   la Igualdad en el Disfrute del Derecho a un Medio Ambiente Sano, Universitas.   Revista de Filosofía, Derecho y Política, No 16, julio de 2012, p. 56 -58    

[91] Sentencia   T-294 de 2014.    

[92] Ibídem.   Ahora bien, no puede desconocerse que la presentación del marco teórico de la   justicia ambiental es amplia, de modo que algunos autores presentan una   tipología diferente a la utilizada por la Corte Constitucional de Colombia. Por   ejemplo, Robert Bullard plantea los siguientes 3 elementos centrales de esa   doctrina, como son: i) principio de todos los individuos deben estar protegidos   contra la degradación ambiental; ii) principio de precaución; y iii) la   finalidad de invertir las lógicas dominantes de investigación [BULLARD, Robert   (ed.) The quest of for environmental justice. Human rights and the politics of   pollution. San Francisco (EEUU): Sierra Club Books, 2005`]. Por su parte, el   profesor Jorge Riechman consideró que la justicia ambiental debe tener: i) una   responsabilidad ampliada de los agentes ambientales con esta generación y las   futuras; ii) el principio de la sustentabilidad; y iii) principio de partes   iguales en la distribución equitativa de los recursos naturales; y iv) reparto   50% – 50% en los recursos ambientales entre humanos y los animales no humanos   [RIECHMANN, Jorge. Un mundo vulnerable. Ensayos sobre ecología, ética y   tecnociencia. Madrid: Los libros de la Catarata, 2000]. A su vez, Edith Weiss   habla que la justicia ambiental debe tener una equidad diacrónica, pues cada   generación recibe un fideicomiso ecológico para gastar y dejar a la siguiente.   Así, cada generación debe conservar las opciones ambientales, la calidad de las   mismas y el acceso a éstas. A su vez, dicha autora aboga por la aplicación del   principio de precaución [WEISS, Edith Brown. vid. Un mundo más justo para las   futuras generaciones: Derecho Internacional, Patrimonio Común y Equidad   Intergeneracional. Máximo E. Gowland (trad.) Madrid: Ediciones Mundi-Prensa,   1999]. Ante ese escenario, la Corte tomó los elementos de la justicia ambiental   que tienen referentes constitucionales o jurisprudenciales. Para una lectura más   completa del marco teórico de esta área puede verse MARTINEZ ALIER, Joan. El   ecologismo de los pobres. Conflictos ambientales y lenguajes de valoración.   Barcelona: Icaria editorial S.a., 2004.      

[93] Sentencia   T-294 de 2014    

[94] Mesa Cuadros, Gregorio. “Elementos para una   teoría de la Justicia Ambiental”, en Elementos para una teoría de la Justicia   Ambiental y el Estado Ambiental de Derecho, Grupo de Investigación en Derechos   Colectivos y Ambientales – GIDC, G. Mesa Cuadros (editor), Bogotá, Universidad   Nacional de Colombia, 2012. Indicó que una actividad de producción, intercambio   o consumo, es decir, una determinada huella ambiental, estará permitida y será   ética, moral o incluso jurídicamente aceptable (es decir, es sostenible) si y   solo si, en el caso de ser universalizable o practicada por todos, no sobrepasa   los límites ambientales, los cuales son límites físicos concretos de la única   ecosfera con la que contamos”  p.p. 46-47.    

[95] En Sentencia T-411 de 1992, la Corte manifestó   que la protección al medio ambiente está ligada al derecho a la vida de las   generaciones actuales y de las ulteriores. Así consideró que: “El patrimonio   natural de un país pertenece a las personas que en él viven, pero también a las   generaciones venideras, puesto que estamos en la obligación y el desafío de   entregar el legado que hemos recibido en condiciones óptimas a nuestros   descendientes”    

[96] Sentencia   T-446 de 2015    

[97] Sentencias   C-094 de 2015,  C-449 de 2015 y T-445 de 2016. En Sentencia T-080 de 2015,   esta Corporación observó que frente al principio de desarrollo sostenible “ha   avanzado en aproximaciones alternas y críticas al mismo, más acordes con la   realidad y particularidades de nuestro país”. Ello sucedió al examinar la   protección y reparación del medio ambiente en virtud del derrame de Losrban   sobre la bahía de Cartagena en 1989. Precisó, desde la corriente dominante del   pensamiento económico occidental, que “se ha comenzado a tomar en serio la   preocupación por el medio ambiente, en el entendido que su sacrificio   desproporcionado podría conducir al estancamiento y colapso del crecimiento   financiero de toda una región, antes que al tan anhelado “desarrollo”. Más aún,   se ha advertido que existen múltiples y graves externalidades conexas a los   macroproyectos de ´desarrollo´ (desempleo, contaminación de fuentes hídricas,   dependencia de los recursos provenientes de las materias primas, desplazamiento,   seguridad alimentaria y violencia) que ponen en entredicho el valor real del   progreso perseguido, y que cuestionan el supuesto balance positivo final en   términos de costo-beneficio”.    

[98] Marcos, A. “Precaución, ética y medio   ambiente”, en: García Gómez-Heras, J.Mª y Velayos, C. (eds), Responsabilidad   política y medio ambiente. op. cit. pp 163-187.    

[99] Sentencia   C-988 de 2004.    

[101] En el texto “Derecho Comunitario del Medio   Ambiente”, marco institucional, regulación sectorial y aplicación en España, se   sostiene: “El vertiginoso ritmo de producción competitiva hace que se   introduzcan en el mercado, con velocidad exponencial, nuevos productos y   servicios que, mediante el empleo de sustancias, productos y técnicas novísimas   ofrecen nuevos placeres para el consumidor, pero que también pueden albergar en   su interior peligros ocultos. Así “¿es inocua la telefonía móvil? ¿cuál es el   efecto sobre la salud de la exposición a los campos electromagnéticos de alta   tensión? ¿es cierto que las emisiones de los vehículos diesel aumentan el poder   de los alérgenos y aún de las sustancias cancerígenas? ¿cuáles son los peligros   de los organismos modificados genéticamente? Los ejemplos pueden multiplicarse,   evidentemente. En todos los casos plantea una duda: ¿hay que autorizar sin más   estos nuevos productos y servicios, cconomo corolario natural de la libertad de   empresa, o deben ser sometidos a algún tipo de control, regulación o   comprobación previa por parte de los poderes públicos? ¿qué intensidad debe   tener esta actuación de intervención administrativa?” (Ángel Manuel Moreno   Molina. Universidad Carlos III de Madrid, Departamento de Derecho Público del   Estado. Marcial Pons. 2006. Págs. 45-56).    

[102]   Sentencia T-485 de 2015. La Sala Octava de Revisión ordenó a la ciudad de   Cartagena que reconociera al colectivo demandante como étnico diverso. Además,   dispuso que celebrara consulta previa con dicha colectividad por   la planeación y ejecución del proyecto hotelero Playa Blanca Barú.    

[103]  Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador.   Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179,   párr. 76    

[104] Sentencia SU-123 de 2018