T-035-2025
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Sexta de Revisión
Sentencia T-035 de 2025
Referencia: expediente T- 10.266.434
Asunto: solicitud de tutela presentada por Gabriel Enrique Fuenmayor Alvarado en contra de la Junta Central de Contadores, Unidad Administrativa Especial
Magistrado sustanciador:
Antonio José Lizarazo Ocampo
Síntesis de la decisión. La Sala revisó las decisiones de instancia dentro del proceso de tutela adelantado contra los actos administrativos proferidos por la Junta Central de Contadores, Unidad Administrativa Especial, mediante los cuales negó la expedición de la tarjeta profesional de contador público requerida por el accionante, al considerar que no había acreditado el requisito de domicilio exigido por el artículo 3 de la Ley 43 de 1990.
La Sala confirmó las sentencias de instancia, ya que, si bien, en principio, era procedente la tutela como mecanismo transitorio, el actor no acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el término de caducidad, para procurar la protección de sus derechos y, a pesar de la solicitud del magistrado sustanciador para que justificara la inacción, este no aportó ninguna razón. Por lo tanto, en atención al carácter subsidiario de la tutela, y en la medida en que esta no puede suplir la falta de ejercicio de los medios judiciales principales, idóneos y eficaces, esta acción constitucional no resultó procedente.
Bogotá, D. C., cinco (05) de febrero de dos mil veinticinco (2025).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, decide sobre la revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado 8.° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 10 de octubre de 2023, y en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 15 de noviembre de 2023[1], previas las siguientes consideraciones.
I. ANTECEDENTES
1. Gabriel Enrique Fuenmayor Alvarado, ciudadano venezolano, presentó solicitud de tutela en contra de la Junta Central de Contadores, Unidad Administrativa Especial, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la “igualdad, a la libertad de escoger profesión y oficio y, al libre desarrollo de la personalidad”[2]. Lo anterior, debido a la negativa de la mencionada entidad de expedirle la tarjeta profesional de contador, bajo el argumento de no contar con el documento requerido para acreditar su domicilio en Colombia.
1. Hechos relevantes y pretensiones de la demanda de tutela
2. En la solicitud de tutela, el actor manifestó que ingresó al país de manera irregular en marzo de 2019.
3. Señaló que el 14 de febrero 2020 legalizó su “domicilio en Colombia mediante el mecanismo PEPFF (Permiso Especial de Permanencia para el Fomento de la Formalización). Desde ese momento iniciaron mis aportes a seguridad social en el Colombia”[3].
4. Expuso que mediante la Resolución 008050, del 12 de mayo de 2023, el Ministerio de Educación homologó su título profesional de contador. Posteriormente, el 5 de junio de ese año, solicitó ante la Junta Central de Contadores la inscripción y expedición de la tarjeta profesional de contador público. Sostuvo que a su solicitud se le asignó el número 365955 y que adjuntó una serie de documentos para el respectivo trámite, dentro de los cuales se encontraba su PPT n.º 1531614.
5. Afirmó que mediante la Resolución n.º 0270-2023 del 5 de julio de 2023, la Junta Central de Contadores negó la inscripción y expedición de su tarjeta profesional, al considerar lo siguiente:
“Con base en la revisión a la documentación aportada se encontraron inconsistencias, toda vez que, en el Certificado de Movimientos Migratorios del señor GABRIEL ENRIQUE FUENMAYOR ALVARADO ALVARADO, se pudo evidenciar que este ingresó al país el 10 de abril de 2022 con PPT No. 1531614, como se observa en el certificado aportado. No obstante, este documento autoriza la permanencia temporal o transitoria en territorio nacional sin el ánimo de establecerse, según señala el Art 10 del Decreto 216 de 2021 del Ministerio de Relaciones Exteriores (…)”[4].
6. Manifestó que el 17 de julio de 2023 presentó el recurso de reposición, mediante el cual solicitó se revocara la decisión, ya que se le debía otorgar la tarjeta profesional, por cuanto la entidad había interpretado de manera inadecuada las disposiciones establecidas en el Estatuto Temporal de Protección de Migrantes Venezolanos.
7. Según indicó, mediante la Resolución n.º 0340-2023, del 9 de agosto de 2023, Afirmó que mediante la Resolución n.º 0270-2023 del 5 de julio de 2023, la Junta Central de Contadores confirmó su decisión, a partir del siguiente razonamiento:
“Para este caso es importante precisar lo preceptuado por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el Artículo 23 de la Resolución 5477 de 2022 sobre el Alcance de los tipos de visa en cuanto a domicilio: ‘Constituyen prueba de residencia con vocación de permanencia las Visas de Migrante, siempre que el extranjero haya sido titular de una o varias visas de dicho tipo al menos durante tres (3) años de manera continua; y las visas Residente Permanente (R).’ Lo anterior quiere decir que estos tipos de autorizaciones de ingreso al país son los que constituyen intención de domicilio en territorio colombiano. (…) Dicho esto, el señor GABRIEL ENRIQUE FUENMAYOR ALVARADO ALVARADO, no logró acreditar el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 3 de la Ley 43 de 1990, concordante con la Resolución 973 de 2015” [5].
8. Manifestó que en todas las comunicaciones que ha tenido con la entidad accionada le han indicado que el único documento válido para demostrar el domicilio en Colombia es la Visa tipo R. Así, afirmó que dicha situación le impide conseguir un trabajo en el que pueda ejercer su profesión, ya que no cuenta con la tarjeta profesional que se requiere para el efecto. Finalmente, señaló que lo resuelto por la Junta Central de Contadores vulnera sus derechos fundamentales, en tanto desconoce que actualmente cumple con los requisitos establecidos en la ley para que se expida su tarjeta profesional y que el PPT es un documento válido para demostrar el domicilio en el Colombia.
9. De acuerdo con los hechos descritos, el actor solicitó lo siguiente: (i) “AMPARAR mis derechos a la igualdad, a la libertad de escoger y ejercer profesión u oficio y al libre desarrollo de la personalidad”[6]; (ii) “REVOCAR las resoluciones No. 0340-2023 y 0270-2023 proferidas por la UAE JUNTA DE CONTADORES”[7] y (iii) “INSTAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL JUNTA DE CONTADORES para que profiera resolución en donde dé lugar a que me sea expedida mi tarjeta profesional”[8].
2. Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas
10. Mediante el Auto del 27 de septiembre de 2023[9], el Juzgado 8.° Penal del Circuito Especializado de Bogotá admitió la solicitud de tutela y ordenó su traslado a la entidad accionada.
2.1. Respuesta de la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores[10]
11. El representante legal de la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores, luego de referirse a la naturaleza y funciones de la entidad, relacionó las normas que regulan el trámite de expedición de la tarjeta profesional de contador público. De un lado, se refirió al parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 43 de 1990 que dispone que, “para ser inscrito como Contador Público es necesario ser nacional colombiano en ejercicio de los derechos civiles, o extranjero domiciliado en Colombia con no menos de tres (3) años de anterioridad a la respectiva solicitud de inscripción”[11], y sostuvo que la definición de domicilio que se debe tener en cuenta para los efectos de la disposición en cita es la señalada en el artículo 76 del Código Civil. De otro lado, hizo referencia al contenido normativo del 11 del Decreto 216 de 2021, “Por medio del cual se adopta el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos Bajo Régimen de Protección Temporal y se dictan otras disposiciones en materia migratoria”, que regula la naturaleza jurídica del permiso por protección temporal (PPT)[12].
12. Asimismo, manifestó que “es importante precisar lo preceptuado por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el Artículo 23 de la Resolución 5477 de 2022 sobre el Alcance de los tipos de visa en cuanto a domicilio: ‘Constituyen prueba de residencia con vocación de permanencia las Visas de Migrante, siempre que el extranjero haya sido titular de una o varias visas de dicho tipo al menos durante tres (3) años de manera continua; y las visas Residente Permanente (R).’ Lo anterior quiere decir que estos tipos de autorizaciones de ingreso al país son los que constituyen intención de domicilio en territorio colombiano”[13].
13. Además, precisó que revisada la documentación aportada por el accionante para la expedición de su tarjeta profesional se identificaron ciertas inconsistencias, por ejemplo, “en el Certificado de Movimientos Migratorios del señor GABRIEL ENRIQUE FUENMAYOR ALVARADO, se pudo evidenciar que este ingresó al país el 10 de abril de 2022 con PPT No. 1531614, como se observa en el certificado aportado. No obstante, este documento autoriza la permanencia temporal o transitoria en territorio nacional sin el ánimo de establecerse, según señala el Art 10 del Decreto 216 de 2021 del Ministerio de Relaciones Exteriores”[14].
14. Igualmente, indicó que el accionante allegó un Permiso Especial de Permanencia para el Fomento de la Formalización “con fecha de expedición 14 de febrero de 2020 y vencimiento 14 de febrero de 2022. Sin embargo, este documento se expide para permanecer temporalmente mientras exista una vinculación o contrato laboral sin el ánimo de establecerse en territorio nacional, según lo señalado en el Parágrafo 2 del Art 2.2.6.8.3.6. del Decreto 117 de 2020 de la Presidencia de la República”[15].
15. El representante legal de la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores también indicó que, para la expedición de la tarjeta en cuestión, el solicitante debía allegar la totalidad de los documentos requeridos, y que en caso de que esto no ocurriera la solicitud debía ser completada. Así, solo en caso de que verificara que no se contaba con la totalidad de lo requerido, y transcurriera el término legal para el efecto, sin que el interesado allegara la información respectiva, lo procedente era declarar el desistimiento de la solicitud, en atención, entre otras, a lo dispuesto por los artículos 4, 5 y 6 de la Resolución 973 de 2015 de la citada entidad, concordante con lo dispuesto por el artículo 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, CPACA)[16].
16. Finalmente, en cuanto a la demanda de tutela, señaló que no acreditaba la exigencia de subsidiariedad, ya que el accionante “cuenta con mecanismos idóneos de defensa a sus derechos en el ámbito interno del procedimiento administrativo de registro, inscripción y expedición de su tarjeta profesional, cuya regulación se encuentra prevista en la resolución 973 de 2015, los cuales debieron agotarse. Tales [sic] como solicitud de aclaración o petición frente a la decisión emitida por parte de la oficina de Registro”[17]. Igualmente, dada la presunción de legalidad de los actos administrativos, debe ser la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que se pronuncie sobre la inconformidad del actor en relación con las resoluciones cuestionadas.
3. Decisiones judiciales que se revisan
3.1. Decisión del juez de tutela de primera instancia
17. Mediante la Sentencia del 10 de octubre de 2023, el Juzgado 8.° Penal del Circuito Especializado de Bogotá resolvió declarar improcedente el amparo. Señaló que la entidad respetó el debido proceso del actor, pues atendió de fondo y de manera motivada su solicitud con sustento en las normas sobre la materia y le garantizó el derecho de contradicción. En consecuencia, sostuvo que si el accionante consideraba que la señalada junta había aplicado la ley de manera equivocada debía acudir ante el juez natural para dirimir la controversia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Así, concluyó que no se cumplía con el requisito de subsidiaridad, puesto que el actor no había agotado los mecanismos dispuestos en el ordenamiento para la protección de sus derechos.
18. Finalmente, manifestó que no procedía el amparo como mecanismo transitorio, toda vez que no se advertía la configuración de un perjuicio irremediable. Afirmó que de lo descrito en la solicitud de tutela no se deducía que el accionante se encontrara en condiciones de vulnerabilidad, que ameritaran la adopción de medidas urgentes para evitar un daño grave e inminente, “de tal manera que resulte ineficaz agotar las etapas del proceso administrativo o postular de nuevo su solicitud con el lleno de los requisitos de ley, pues, como bien resaltó la demandada en su respuesta ofrecida al interior de este proceso constitucional, el promotor del amparo puede nuevamente presentar la solicitud de registro y expedición de la tarjeta profesional de contador público, satisfaciendo las exigencias establecidas en la Ley 43 de 1990, en concordancia con la Resolución 973 de 2015, y acreditando su experiencia como auxiliar contable, una vez haya definido su estadía definitiva en Colombia de manera legal”[18].
3.2. Impugnación
19. El accionante recurrió la decisión. Sostuvo que el juez de primera instancia se limitó a manifestar que no se configuraba un perjuicio irremediable, pero no argumentó con suficiencia dicha afirmación. Tampoco indicó que la citada autoridad no realizó un adecuado análisis de las pruebas allegadas al proceso, lo que llevó a que concluyera, de manera equivocada, que la solicitud de amparo no acreditaba la exigencia de subsidiariedad. Según indicó, a diferencia de la valoración del a quo, calificó como arbitrario el actuar de la entidad accionada al negarse a expedir su tarjeta profesional a pesar de contar con todos los requisitos para ello. Sostuvo que cada uno de los requisitos que se requerían para acreditar un perjuicio irremediable se acreditaban, por lo siguiente:
“(i) la UAE Junta de Contadores ya materializó un perjuicio inminente en mi contra, puesto que me ha negado la expedición de mi tarjeta profesional desconociendo que cuento con todos los requisitos requeridos y la normativa actual considera el PPT como un documento válido para tramitar tarjetas profesionales; (ii) el perjuicio que se causó en mi contra me está impidiendo ejercer mi profesión de manera libre, imposibilitándome el acceso a mejores oportunidades de empleo y truncando el desarrollo de mi proyecto de vida. De igual manera, se me impone una carga mayor para acreditar mi domicilio dentro del país, dado que según la UAE Junta de Contadores la Visa tipo ‘R’ es el único documento válido para acreditar mi domicilio en Colombia, invalidando por completo las disposiciones vigentes respecto del PPT y poniéndome en una situación desigual frente a los extranjeros que no cuentan con este documento. Este aspecto también es un total contrasentido, puesto que no es posible que tenga tanto PPT como Visa tipo ‘R’, por lo que esto hace aún más flagrante la vulneración a mis derechos fundamentales; (iii) resulta urgente que se me expida la tarjeta profesional como contador, toda vez que mientras siga vigente el acto administrativo que me negó la expedición de la misma, mis derechos a la igualdad, libertad de escoger profesión u oficio y al libre desarrollo de la personalidad seguirán estando vulnerados; (iv) el hecho de que se postergue una decisión en mi favor devendría en la continuidad de la vulneración a mis derechos anteriormente mencionada”[19].
20. Sostuvo que en la Sentencia T-453 de 2018 la Corte Constitucional estudió un asunto similar, en el que se concluyó que las barreras que se le imponían a la ciudadana para obtener su título universitario, a pesar de haber cumplido con los requisitos para ello, implicaba una vulneración de sus derechos a la educación, a la igualdad y a la libre escogencia de profesión y oficio. Consideró que lo mismo ocurría en su caso, puesto que la entidad accionada impuso obstáculos para la expedición de su tarjeta profesional, desconociendo que acreditaba lo establecido en la ley para el efecto.
21. Finalmente, indicó que la Corte Constitucional ha sostenido que se le debe dar prevalencia al derecho sustancial sobre las formas, y que, en su caso, era evidente que hacía más de tres años se encontraba domiciliado en Colombia y que, además, cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 43 de 1990 para la expedición de su tarjeta profesional.
3.3. Decisión del juez de tutela de segunda instancia
22. Mediante la Sentencia del 15 de noviembre de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo impugnado, al considerar que el actor no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sostuvo que con base en las pruebas allegadas al proceso no era posible inferir que el accionante se encontrara en la imposibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para proteger sus derechos y, en consecuencia, obtener la expedición de su tarjeta profesional. En línea con lo expuesto, manifestó que lo que se evidenciaba era un descuerdo con la interpretación que la entidad accionada había realizado de los requisitos establecidos en la ley para obtener la tarjeta en cuestión, situación que debía ser resuelta por el juez de lo contencioso administrativo. En ese sentido, expuso que las resoluciones acusadas debían ser controvertidas en ejercicio de los medios de control que establece el CPACA, que, a su vez, permiten solicitar medidas cautelares, incluso innominadas.
4. Actuaciones realizadas en sede de revisión
23. Mediante el auto del 6 de noviembre de 2024, el magistrado sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas con el fin de verificar los supuestos de hecho que originaron la solicitud de tutela. En concreto, solicitó al accionante que informara lo siguiente: (i) si había demandado las resoluciones atacadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y (ii) cuál era el estado actual del trámite de expedición de su tarjeta profesional para ejercer su profesión de contador y si había presentado una nueva solicitud para que esta fuese expedida. Vencido el término otorgado para allegar lo solicitado, la Secretaría de esta corporación informó que no se había enviado respuesta alguna.
24. Igualmente, al trámite de revisión se allegaron escritos de la Fundación ProBono Colombia[20], la Clínica Jurídica de Movilidad Humana Transfronteriza (CMHT) de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario[21], la Clínica Jurídica Grupo de Acciones Públicas (GAP) de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario[22], el Programa de Asistencia Legal a Población con Necesidad de Protección Internacional de la Corporación Opción Legal[23], y la Clínica Jurídica para Migrantes del área de derecho laboral del Consultorio Jurídico de la Universidad de los Andes[24] que coincidieron en indicar que la negativa de la Junta Central de Contadores de expedir la tarjeta profesional a favor del demandante había vulnerado sus derechos fundamentales, al destacar que el Permiso por Protección Temporal (PPT) es un documento válido para trámites administrativos, incluido el acceso al ejercicio profesional.
25. En este punto, la Sala considera necesario precisar que las organizaciones que presentaron su intervención en el presente asunto, no acreditaron los requisitos jurisprudenciales para que fueran reconocidas como terceros con interés legítimo. Lo anterior, toda vez que, para ello, se debe demostrar “la certeza de la afectación de sus intereses jurídicos para que sea procedente su reconocimiento en la acción de tutela”[25]. Así, se tiene que acreditar: (i) “la afectación cierta de un derecho o una situación jurídica preexistente a la expedición de la sentencia”[26] y (ii) la existencia de un “vínculo cierto entre la afectación de un derecho o posición jurídica de la que el tercero es titular y lo decidido en la sentencia cuestionada”[27], presupuestos que en esta oportunidad ninguna de las organizaciones acreditó.
26. Sin embargo, dado que igual estas intervenciones fueron allegadas al despacho se consideró adecuado relacionarlas, sin que ello implique que esta Sala se deba pronunciar sobre alguno de los asuntos que en dichos escritos se plantean pues, como se observó, las respectivas organizaciones no tienen la calidad de partes ni de terceros con interés legítimo.
27. La representante legal de la Fundación ProBono Colombia argumentó que la negativa, en este tipo de asuntos, afecta los derechos al trabajo, la igualdad y la dignidad de los migrantes venezolanos, especialmente de aquellos que cuentan con un Permiso por Protección Temporal (PPT). Sostuvo que este permiso, como mecanismo de regularización migratoria, debería permitir el acceso al ejercicio profesional en el país, máxime que se encuentra reconocido, entre otras, por el Decreto 216 y la Resolución 971 de 2021 como un documento válido para trámites administrativos[28], que, por tanto, incluye el de expedición de la tarjeta profesional de contador. Además, enfatizó que, dada la especial protección constitucional que ampara a los migrantes, exigirles el agotamiento de mecanismos judiciales como el de nulidad y restablecimiento del derecho resulta desproporcionado.
28. Por su parte, el director de la Clínica Jurídica de Movilidad Humana Transfronteriza (CMHT) de la Universidad del Rosario, junto con otros de sus miembros activos, afirmaron que el PPT refleja el ánimo de permanencia del accionante en Colombia, que es equiparable al Permiso Especial de Permanencia (PEP), reconocido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-129 de 2024 como un mecanismo idóneo para tales efectos[29]. Destacaron que excluir el PPT como requisito idóneo para que se otorgue la tarjeta profesional de contador público, mientras que no se exige en otras profesiones, como el derecho, genera un trato desigual e injustificado, máxime que la “restricción no se fundamenta en una norma explícita, sino en una interpretación de la naturaleza del PPT por parte de la Junta Nacional de Contadores, afectando directamente la libertad de escoger oficio”[30]. Además, subrayaron que esta restricción vulnera derechos como el trabajo, la igualdad y el mínimo vital, lo que afecta de manera desproporcionada el proyecto de vida del accionante.
29. La supervisora de la Clínica Jurídica Grupo de Acciones Públicas (GAP) de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, en conjunto con otros de sus miembros activos, argumentaron que los mecanismos ordinarios, como el de nulidad y restablecimiento del derecho, no eran idóneos para proteger los derechos del accionante de forma eficaz y oportuna[31]. Señalaron que la negativa de la Junta Central de Contadores crea barreras basadas en la situación migratoria del accionante, lo que afecta su derecho a la igualdad y su libertad para ejercer una profesión. Asimismo, propusieron aplicar la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar las resoluciones administrativas que negaron la expedición de la tarjeta profesional, y, por tanto, amparar los derechos fundamentales del accionante.
30. El Programa de Asistencia Legal de la Corporación Opción Legal, en colaboración con el Consultorio Jurídico de la Universidad Externado de Colombia, centraron su intervención en evidenciar un trato desigual entre las profesiones al valorar el PPT. Argumentaron que, mientras este documento es aceptado para tramitar tarjetas profesionales en derecho, no ocurre lo mismo en la contaduría pública, lo cual carece de justificación lógica y normativa. Además, señalaron que la interpretación restrictiva de la entidad accionada sobre el PPT vulnera los derechos a la igualdad, dignidad y trabajo del accionante, pues este documento debería considerarse suficiente para acreditar el domicilio en Colombia, en los términos de la Ley 43 de 1990, ya que esta “exige únicamente el requisito de estar ‘domiciliado en Colombia’, sin imponer un tipo específico de visado o permiso migratorio para acreditar dicho domicilio”[32].
31. Finalmente, la Clínica Jurídica para Migrantes y del área de derecho laboral del Consultorio Jurídico de la Universidad de los Andes, afirmaron, entre otras, que el PPT permite a los migrantes venezolanos ejercer cualquier ocupación o actividad en el país, así como tramitar tarjetas profesionales. A pesar de esto, por una aplicación restrictiva del requisito de domicilio, la entidad accionada impuso una barrera administrativa al actor que le vulnera sus derechos fundamentales. Esto, a pesar de que el accionante reside en Colombia hace más de tres años. Asimismo, indicaron que, por el hecho de no poder obtener la respectiva tarjeta le es imposible acceder a otro mecanismo de regularización migratoria, como, por ejemplo, la visa tipo M, como trabajador.
III. CONSIDERACIONES
1. Competencia
32. Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del proceso de la referencia, con fundamento en el inciso segundo del artículo 86 y el ordinal 9 del artículo 241 de la Constitución, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Estudio de procedencia de la solicitud de tutela
2.1. Legitimación en la causa
33. Legitimación en la causa por activa[33]. En virtud del artículo 86 de la Constitución “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces […], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. En línea con ello, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que “la tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”. De conformidad con lo anterior, esta Corte ha reconocido que “la acción de tutela puede ser interpuesta por una persona natural extranjera que considere que sus derechos fundamentales han sido afectados, pues ‘el amparo constitucional no está sujeto al vínculo político que exista con el Estado colombiano, sino que se deriva del hecho de ser persona’. Con mayor razón, si dicha acción es un desarrollo del artículo 13 de la Constitución, conforme al cual nadie puede ser discriminado por origen nacional’”[34].
34. Bajo ese orden, la Sala advierte que en este caso se acredita la legitimación en la causa por activa por cuanto la solicitud fue presentada por Gabriel Enrique Fuenmayor Alvarado, quien reclama la protección de sus derechos fundamentales a la “igualdad, a la libertad de escoger profesión y oficio y, al libre desarrollo de la personalidad”[35]. Lo anterior, debido a la negativa de la Junta Central de Contadores de expedirle la tarjeta profesional de contador, bajo el argumento de no contar con el documento requerido para acreditar su domicilio en Colombia.
35. Legitimación en la causa por pasiva. La solicitud de tutela se presentó en contra de la Junta Central de Contadores, Unidad Administrativa Especial, autoridad que profirió las resoluciones n.º 0340 y 0270 de 2023, mediante las cuales negó la expedición de la tarjeta profesional de contador al accionante, decisiones que, presuntamente, habrían vulnerado sus derechos fundamentales. Así las cosas, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, la entidad se encuentra legitimada por pasiva para actuar en este proceso.
2.2. Inmediatez
36. La tutela está instituida como un mecanismo expedito, que busca garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades o de los particulares, de allí que uno de los principios que rigen su procedencia sea el de inmediatez. De conformidad con este, si bien, la solicitud de amparo puede formularse en cualquier tiempo, su interposición debe hacerse dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la presunta violación o amenaza de los derechos fundamentales, so pena de su improcedencia.
37. En el presente asunto, la solicitud de tutela se presentó el 26 de septiembre de 2023, es decir, un mes y 17 días después de que se profirió la última decisión que el accionante considera que afecta sus derechos fundamentales. Esta corresponde a la Resolución n.º 0340-2023, del 9 de agosto de 2023, por medio de la cual la Junta Central de Contadores resolvió el recurso de reposición en contra de la Resolución n.º 0270-2023, que le negó la expedición de la tarjera profesional de contador. Así las cosas, la Sala entiende acreditada la exigencia de inmediatez, al considerar que un mes y 17 días, en las circunstancias del caso en concreto, es un término razonable y proporcionado.
2.3. Subsidiariedad
38. En los términos de los artículos 86 de la Constitución, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
39. En desarrollo de dicha norma constitucional, los artículos 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991 disponen, en su orden, que la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial “será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante, y que, aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
40. Conforme a dichas disposiciones, la acción de tutela sólo procederá cuando (i) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, aun cuando exista otro medio, (ii) este no sea eficaz en las circunstancias en que se encuentre el accionante, y (iii) cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
41. La existencia de otro medio de defensa judicial ordinario debe ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, esto es, en cuanto a su idoneidad para obtener la protección de los derechos del accionante. Dicha protección, a su vez, ha de entenderse referida a la posibilidad de detener la amenaza o la vulneración de los derechos del accionante antes de que la amenaza se materialice o la vulneración se torne irremediable. En este sentido no cabe predicar la existencia de otro medio de defensa judicial ordinario cuando los previstos en el ordenamiento jurídico no permiten cuestionar la acción u omisión causante de la vulneración o amenaza a partir de los supuestos fácticos y jurídicos que sirven de fundamento a la solicitud de tutela[36].
42. Luego, la sola existencia, en abstracto, de otro medio de defensa judicial ordinario al que pueda acceder el accionante para que se declaren sus derechos o se resuelva su controversia, no hace improcedente la tutela, pues de lo que se trata es de establecer si el medio de defensa ordinario permite detener la amenaza o la vulneración de los derechos del accionante antes de que la amenaza se materialice o la vulneración se torne irremediable.
43. En tales casos, la acción de tutela sólo podrá utilizarse como mecanismo transitorio, mientras el accionante puede acudir al medio ordinario y/o el medio ordinario se decide definitivamente, pues como se dijo en la Asamblea Nacional Constituyente, según cita que se hizo en la Sentencia C-531 de 1993:
“Con este mecanismo lo que pretendemos es que al menos en frente de los derechos fundamentales haya posibilidad de detener a la administración antes de que todo esté consumado, cuando aún es posible que no se haya desencadenado todas las consecuencias de la acción del Estado o de la amenaza del Estado contrarias a derecho; tiene que quedar claro y así se está estableciendo en el proyecto, que esta acción no puede servir para que el juez declare derechos, ni para que resuelva controversias, porque entonces se habría convertido en un sistema paralelo de administración de justicia con nefandas consecuencias para todo nuestro Estado de Derecho y nuestro aparato de administración de justicia. También tiene que quedar claro que solamente podrá utilizarse este mecanismo cuando el afectado no disponga de otro o transitoriamente, mientras puede acudir a ese otro, (…)” (Negrillas fuera de texto).
44. Igualmente, dado que interesa a la causa, se debe reiterar que la Corte Constitucional ha sostenido de manera general que la tutela contra actos administrativos es improcedente. En efecto, la jurisprudencia ha “indicado que ‘no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que, la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la Administración y proteger los derechos de las personas’”[37].
45. Asimismo, en relación con los actos administrativos de carácter particular, este tribunal ha sostenido que “la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta’. Esto es así pues existe un medio judicial idóneo que puede controvertir la presunción de legalidad de estos actos, de la cual gozan ‘pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada’”[38]
46. En el caso bajo estudio el accionante atribuye la vulneración de sus derechos a los actos administrativos mediante los cuales la entidad accionada le negó la expedición de la tarjeta profesional de contador. En contra de estos procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho mediante un procedimiento en el que cabe solicitar las medidas cautelares que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”[39], razón por la que cabe preguntarse si dicho medio de control judicial resulta idóneo para la protección del derecho que pretende el accionante. La respuesta, en principio, es la de que efectivamente dicho medio judicial permite obtener el restablecimiento del derecho vulnerado porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá, para restablecer el derecho particular, estatuir en la sentencia “disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas”[40]. Sin embargo, dicha posibilidad no necesariamente hace idóneo el proceso, ni siquiera ante la procedencia de las medidas cautelares, a menos que la medida cautelar permita detener la amenaza o la vulneración de los derechos del accionante antes de que la amenaza se materialice o la vulneración se torne irremediable.
47. Cabe recordar sobre el particular que el artículo 330 del CPACA establece que las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, dentro de las cuales se encuentran: (i) ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante; (ii) la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa; (iii) suspender los efectos de un acto administrativo; (iv) la adopción de una decisión administrativa –esto es, una acción positiva, como sería, en el caso objeto de estudio, la expedición de la tarjeta profesional objeto del debate–; o (v) imponerle a cualquiera de las partes obligaciones de hacer o de no hacer.
48. Además, como lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, “el juez o magistrado ponente no está limitado a decretar las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante, sino que puede además, ordenar otro tipo de cautelas cuando las considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia, y en general, restablecer el ordenamiento jurídico y amparar los derechos fundamentales de los asociados”[41].
49. En esta línea amplificadora del mecanismo cautelar, ha precisado: “en cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma”[42]. Igualmente, en referencia al carácter provisional de estas medidas, al hacer referencia a la obra de García de Enterría y Fernández, ha indicado que estas “se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos”[43].
50. Ahora, en relación con el supuesto de procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha señalado que en cada caso se requiere evaluar las condiciones particulares del demandante, de manera que se establezca el cumplimiento de los requisitos para la configuración de dicho perjuicio[44]. Igualmente, esta Corte ha sostenido que “la mera circunstancia de que el afectado sea un sujeto de especial protección constitucional no supone en sí misma la acreditación del perjuicio irremediable”[45], en consecuencia, el hecho de que el accionante sea un migrante no es suficiente para comprobar ese requisito.
51. Por ejemplo, en la Sentencia a T-315 de 2022[46], en la que se estudió un caso muy similar, la accionante, además de ser migrante, también alegó una situación de indefensión relacionada con una condición médica que dificultaba sus actividades diarias de manera normal y que requería atención médica permanente. En consecuencia, se demostró la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.
52. En igual sentido, en la Sentencia T-124 de 2024[47], se superó el análisis de procedencia porque (i) la resolución que pretendía cuestionar el accionante no tiene recursos, pues lo que se decretó fue un desistimiento del solicitante de la tarjeta profesional; y (ii) el accionante en ese caso probó su diligencia, pues había presentado diversas peticiones ante la entidad accionada buscando claridad respecto de las razones del desistimiento y solicitando que se revise y se le dé continuidad a su solicitud.
53. En el presente caso, se observa que el accionante disponía del medio judicial de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que le negó la expedición de la tarjeta profesional de contador, y que el juez de conocimiento podía decretar las medidas cautelares a que se ha hecho referencia, como la de ordenar la adopción de una decisión administrativa con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos, como lo autoriza el numeral 4 del artículo 330 del CPACA.
54. Sin embargo, a pesar del requerimiento que se le hizo, el actor no indicó si había o no ejercido el citado mecanismo, ni las razones para no hacerlo[48]. Sumado a ello, la Sala advierte que, según los documentos que reposan en el expediente: (i) el accionante, por lo menos hasta mayo de 2023, se encontraba vinculado laboralmente, según se observa en las planillas de aportes a seguridad social[49]. En consecuencia, se puede concluir que el hecho de no contar con la tarjeta profesional no le ha impedido trabajar en este país y; (ii) no hay certeza respecto a la existencia de una presunta imposibilidad de ejercer los mecanismos ordinarios para la defensa de sus derechos. Por lo demás, (iii) tampoco se evidencia, en principio, que la resolución que se busca cuestionar vaya en contravía de los derechos alegados por el demandante teniendo en cuenta que dicho acto administrativo no le impide continuar con el trabajo que ya ejerce, o con algún proceso educativo en el país, así como la posibilidad de escoger su profesión u oficio. Además, (iv) en esta oportunidad no se evidencia algún tipo de actuación adicional por parte del solicitante que permita demostrar que ha actuado de manera diligente. En esa medida, no es posible afirmar que en esta oportunidad se configure un perjuicio irremediable, a diferencia se los otros dos casos mencionados anteriormente.
55. Debe recordarse que la jurisprudencia constitucional ha establecido que para identificar la configuración de un perjuicio irremediable “debe establecerse i) la inminencia del perjuicio, lo que implica que el daño ‘está por suceder en un tiempo cercano’; ii) la urgencia de las medidas para evitar la afectación de los derechos fundamentales; iii) la gravedad del perjuicio; y iv) el carácter impostergable de las órdenes por proferir”[50]. Así, se insiste, en este caso, como se vio, no se identificaron ninguno de los presupuestos mencionados por lo que no se configura un perjuicio irremediable.
56. En consecuencia, cabe precisar que no es posible admitir el uso de la tutela como un medio supletivo para remediar la inactividad de aquellos accionantes que han dejado caducar los medios de control procedentes, pues tal proceder desconocería el carácter subsidiario de la tutela y desplazaría, sin fundamento, la competencia preferente del juez natural.
57. En otras palabras, el actor contaba con la posibilidad de ejercer el medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, al parecer, no lo hizo. Asimismo, se advierte que el accionante puede realizar nuevamente el trámite de solicitud de tarjeta profesional ante la entidad accionada, reuniendo los requisitos exigidos para tal fin. Así, en criterio de la Sala, la tutela no puede ser utilizada para corregir las consecuencias negativas de no acudir dentro del término correspondiente ante el juez natural o para omitir completamente el procedimiento establecido en el ordenamiento para obtener la declaración de nulidad de las resoluciones que ahora se atacan.
58. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que en este caso la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad para su procedencia. En consecuencia, procederá a confirmar los fallos de instancia que declararon improcedente la tutela.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia del 15 de noviembre de 2023, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que, a su turno, confirmó la Sentencia del 10 de octubre de 2023 del Juzgado 8.° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que declaró improcedente la tutela presentada por Gabriel Enrique Fuenmayor Alvarado.
SEGUNDO. LIBRAR por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, así como DISPONER las notificaciones a las partes e intervinientes en el proceso de tutela, previstas en el mencionado artículo, por medio del Juzgado 8.° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que actuó como juez de primera instancia.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ
Secretaria General
[1] El expediente fue escogido para su revisión por la Sala de Selección Número Ocho, mediante el auto del 30 de agosto de 2024, notificado el 13 de septiembre de 2024.
[2] Expediente digital “003 DEMANDA_26_9_2023, 8_23_45 a. m..pdf”, p. 1.
[3] Ibid.
[4] Ibid, p. 2.
[5] Ibid.
[6] Ibid., p. 11.
[7] Ibid.
[8] Ibid.
[9] Expediente digital, “005 2023-176 Avoca tutela UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL JUNTA DE CONTADORES.pdf”.
[10] Expediente digital, “011 CONTESTACION TUTELA N° 2023-0559-01 GABRIEL ENRIQUE FUENMAYOR ALVARADO.pdf”.
[11] Ibid., p. 2.
[12] Ibid., p. 2. El artículo en cita, dispone: “Es un mecanismo de regularización migratoria y documento de identificación, que autoriza a los migrantes venezolanos a permanecer en el territorio nacional en condiciones de regularidad migratoria especiales, y a ejercer durante su vigencia, cualquier actividad u ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o de contrato laboral, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano para el ejercicio de las actividades reguladas”.
[13] Ibid.
[14] Ibid.
[15] Ibid., p. 3.
[16] El artículo en cita dispone: “Peticiones incompletas y desistimiento tácito. En virtud del principio de eficacia, cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta o que el peticionario deba realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, y que la actuación pueda continuar sin oponerse a la ley, requerirá al peticionario dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de radicación para que la complete en el término máximo de un (1) mes. || A partir del día siguiente en que el interesado aporte los documentos o informes requeridos, se reactivará el término para resolver la petición. || Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud o de la actuación cuando no satisfaga el requerimiento, salvo que antes de vencer el plazo concedido solicite prórroga hasta por un término igual. || Vencidos los términos establecidos en este artículo, sin que el peticionario haya cumplido el requerimiento, la autoridad decretará el desistimiento y el archivo del expediente, mediante acto administrativo motivado, que se notificará personalmente, contra el cual únicamente procede recurso de reposición, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales”.
[17] Ibid., p. 6.
[18] Expediente digital, “016 Tutela No. 2023-176 DPAM Declara improcedente-Debido proceso admtvo y otros-JUNTA CENTRAL DE CONTADORES-Otro mecanismo.pdf”, pp. 11 y 12.
[19] Expediente digital “022 IMPUGNACION TUTELA GABRIEL FUENMAYOR (1) (1).pdf”, p.5.
[20] Expediente digital, “Intervención ciudadana Fundación Probono (T-10.266.434).pdf”.
[21] Expediente digital, “Intervencion ciudadana Exp. T-10.266.434.pdf”.
[22] Expediente digital, “GAP_Intervención_T-10.266.434.pdf”.
[23] Expediente digital, “Amicus Curiae – Rechazo de tarjeta profesional de contador.pdf”.
[24] Expediente digital, “Intervención CJ Migrantes y laboral – T-10.266.434 – Antonio José Lizarazo.pdf”.
[25] Auto 401 de 2020. Cfr. Auto 281 de 2019.
[26] Auto 105 de 2020.
[27] Ib. Cfr. Auto 543 de 2016.
[28] En particular, a partir de lo dispuesto por el artículo 14 de la resolución en cita.
[29] Al respecto, afirmaron que, “ambos son autorizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores para los migrantes venezolanos en los que se permite su permanencia en el territorio, velando por la garantía de la dignidad humana de todas las personas. El factor que permite probar el domicilio de los titulares en ambos documentos es que los migrantes venezolanos que residen en Colombia, al solicitar la expedición de estos permisos, están manifestando expresamente su ánimo de permanecer en el país. En este sentido, no existiría una razón constitucional que permita dar un tratamiento diferenciado a estos dos documentos, dadas las similitudes que comparten”, p. 4.
[30] Ibid., p. 7.
[31] Al respecto, indicaron: “obligar al señor Fuenmayor Alvarado a iniciar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y forzarlo a esperar hasta conseguir un eventual resultado favorable, el accionante tendría que incurrir en gastos adicionales para actualizar sus conocimientos en el ejercicio de su profesión, acudir forzosamente a diferentes fuentes de sustento no relacionadas con su profesión o incluso desistir completamente del ejercicio de la profesión por la dilación injustificada que se le está obligando a soportar por su situación migratoria. De forma que solo la acción de tutela puede garantizar una protección eficaz e idónea ante los bienes jurídicos en juego para el presente caso”, p. 6.
[32] P. 21.
[33] Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.
[34] Sentencia SU-391 de 2021.
[35] Expediente digital “003 DEMANDA_26_9_2023, 8_23_45 a. m..pdf”, p. 1.
[36] Como cuando mediante acto administrativo se adoptan decisiones de personal con fundamento en el régimen de carrera administrativa (concurso de méritos), vinculación de docentes a la etnoeducación, o edad de retiro forzoso y, por dicha causa, se desvincula a una persona objeto de protección constitucional. El medio de control de nulidad y restablecimiento en tales casos no es idóneo pues no permite cuestionar la legalidad del correspondiente acto administrativo por las causas ni los fundamentos que confieren estabilidad a la persona desvinculada.
[37] Sentencia T-381-22.
[38] Ibidem.
[39] Artículo 229 del CPACA.
[40] Artículo 187 del CPACA.
[41] Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto del 29 de marzo de 2017, radicado No.: 11001032500020160118900. En dicha providencia se ordenó suspender una actuación administrativa en el marco de un concurso de méritos
[42] Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 21 de octubre de 2021, radicado No: 11001-0324-000-2021-00033-00.
[43] Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto del 6 de junio de 2022, radicado No. 11001032500020210022200.
[44] Aparte tomado de la Sentencia T-399 de 2020.
[45] Sentencias T-015 de 2017 y T-282 de 2024.
[46] La accionante presentó acción de tutela contra la JCC, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al trabajo, a la libertad de ejercer profesión u oficio y al debido proceso administrativo. Para obtener el resarcimiento de estos derechos, solicitó disponer «la expedición e inscripción de la tarjeta profesional como contadora pública.
[47] Mediante la cual se estudió la solicitud de tutela de un ciudadano venezolano migrante contra la Junta Central de Contadores por la negativa de expedir la tarjeta profesional de contador.
[48] El 21 de enero de 2025, se consultó en el buscador de procesos de la rama judicial y el único asunto que se encontró en el que el señor Fuenmayor actuaba como demandante, es la tutela que ahora se estudia.
[49] Expediente digital, “004 PRUEBA_26_9_2023, 8_24_01 a. m..pdf”, p. 17 a 105.
[50] Sentencia T-381 de 2022.
