T-041-19

         T-041-19             

Sentencia T-041/19    

DERECHO A   LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA   POR RAZONES DE SALUD-Caso en el que accionante sufrió accidente laboral y   fue despedido    

Si bien el ordenamiento jurídico previó procedimientos judiciales   especiales para ventilar pretensiones laborales, la Corte ha entendido que las   reglas relativas a la procedencia de la acción tendrán que ser matizadas cuando   se trata de personas en especial condición de vulnerabilidad o en circunstancias   de debilidad manifiesta, como consecuencia, entre otros, de su estado de salud;   por lo tanto, la tutela debe ser considerada como el mecanismo más adecuado para   adoptar las acciones que permitan conjurar la afectación de los derechos en   cuestión    

DERECHO A   LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Contenido y alcance     

DERECHO A   LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Protección constitucional    

DERECHO A   LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA   POR RAZONES DE SALUD-Reglas establecidas para determinar que un sujeto se   encuentra en esta circunstancia    

DISCAPACIDAD E INVALIDEZ-Conceptos    

DISCAPACIDAD NO ES SINONIMO DE INVALIDEZ    

DERECHO A   LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-No se circunscribe a quienes   han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o   profunda sino también quienes experimentan una afectación de salud    

DESPIDO DE   TRABAJADORES DISCAPACITADOS SIN AUTORIZACION DE LA OFICINA DEL TRABAJO-Carga de   la prueba corresponde al empleador/DESPIDO DE TRABAJADORES DISCAPACITADOS SIN   AUTORIZACION DE LA OFICINA DEL TRABAJO-Presunción de desvinculación   discriminatoria    

Cuando el despido se hace sin previa autorización del inspector del   trabajo, la jurisprudencia constitucional ha aplicado “la   presunción de desvinculación laboral discriminatoria”, entendiéndose que la   ruptura del vínculo laboral se fundó en el deterioro de salud del trabajador;   evento en el cual le corresponde al empleador utilizar los medios probatorios a   su alcance con el objetivo de desvirtuar dicha presunción    

PRESTACIONES A CARGO DEL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS LABORALES-Alcance   normativo    

SISTEMA   GENERAL DE RIESGOS LABORALES-Prestaciones a que da derecho    

ACCIDENTE   DE TRABAJO-Concepto    

CALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Entidades a las que les corresponde realizar la   calificación    

DERECHO A   LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Obligación de las EPS, IPS y   ARL de garantizar este derecho    

PRINCIPIO   DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Alcance    

PRINCIPIO   DE DIGNIDAD HUMANA-Naturaleza    

Como derecho fundamental, la jurisprudencia constitucional ha   encontrado en la dignidad humana tres dimensiones, a saber: “(i) el derecho a   vivir como se quiera, que consiste en la posibilidad de desarrollar un plan de   vida de acuerdo a la propia voluntad del individuo; (ii) el derecho a vivir   bien, que comprende el contar con unas condiciones mínimas de existencia; y   (iii) el derecho a vivir sin humillaciones, que se identifica con las   limitaciones del poder de los demás”    

DERECHO A   LA SALUD Y DIGNIDAD HUMANA-Conexidad    

La Corte ha indicado que la salud, la integridad física, psíquica y   espiritual, así como el acceso a las condiciones materiales mínimas de   existencia, constituyen los presupuestos irreductibles para una vida digna. En   tal sentido, la ausencia de tratamiento médico efectivo que condena a un   individuo a padecer dolor, conduce a la negación de la dignidad humana, y   equivale a someter al individuo a un trato cruel, inhumano y degradante    

DERECHO A   LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA   POR RAZONES DE SALUD-Orden al empleador de reintegrar al accionante sin   solución de continuidad a un cargo de igual o de mayor jerarquía al que venía   desempeñando    

Referencia: Expediente T-6.951.249    

Acción de tutela instaurada por   Víctor Julio Díaz Bermúdez en contra de la Unión Temporal Iluminación del   Oriente y la Alcaldía de Lebrija, Santander.    

Magistrado Sustanciador:    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero dos mil diecinueve (2019).[1]    

La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto   Rojas Ríos y José   Fernando Reyes Cuartas,  quien la preside, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente sentencia.     

El señor Víctor Julio Díaz Bermúdez,   promovió acción de tutela en contra de   la Unión Temporal Iluminación del Oriente y la Alcaldía de Lebrija, al   considerar vulnerados los derechos al mínimo vital, la vida digna, la dignidad   humana, la salud y al debido proceso, tras haber terminado la relación laboral   sin tener en cuenta el deterioro de su salud.  Para fundamentar la acción relató los siguientes:    

Hechos relevantes    

1. El accionante de 58 años de edad, se desempeñó desde   el 7 de junio de 2011 como técnico electricista para la Unión Temporal   Iluminación del Oriente.    

2. Expresó que el 2 de julio de 2014 sufrió un   accidente de trabajo al caer de seis metros de altura mientras reemplazaba una   bombilla en un poste de energía eléctrica, presentando un trauma contundente en   la región lumbar que le dejó como secuela la fractura de la apófisis espinosa de   T8 y dolor torácico crónico.    

3. Refirió que el dolor que padece es severo y   altamente incapacitante pues le impide permanecer de pie por más de 10 minutos,   levantar peso, realizar movimientos rutinarios, y que pese al tratamiento   terapéutico y farmacológico a lo largo de los años no ha presentado mejoría, por   el contrario, se ha acentuado su intensidad. Igualmente, indicó que como   consecuencia del mismo, fue diagnosticado con trastorno mixto de ansiedad y   depresión, y que regularmente debe asistir a controles con fisiatría, clínica   del dolor y psiquiatría.    

4. Explicó que desde el momento del accidente de   trabajo ha sido incapacitado con breves interrupciones de tiempo en las cuales   se ha intentado su reincorporación laboral sin obtener resultados positivos   debido al dolor de difícil manejo.    

5. Adujo que dos de sus médicos tratantes (Sandra   Milena Balcazar Tavera médico especialista en salud ocupacional de la ARL   Positiva y José David Pinto Hernández médico ortopedista particular), le   ordenaron la realización del procedimiento quirúrgico “neurólisis química de   columna posterior T7 a T9 guiada por fluroscopia”, el cual no ha sido efectuado.    

6. Precisó que el 20 de marzo de 2018 la Unión Temporal   Iluminación del Oriente dio por terminado su relación laboral, al señalar que   había abandonado su puesto de trabajo entre el 13 y el 16 de febrero de 2018,   situación que manifestó es alejada de la realidad pues los días 13 y 16 de   febrero se encontraba incapacitado, y los días 14 y 15 sí se presentó en las   instalaciones de la entidad.    

7. Señaló que desde la fecha de terminación del vínculo   laboral, la sociedad accionada no ha cancelado lo adeudado por concepto de   salario del mes de marzo ni lo correspondiente a la liquidación de las   prestaciones sociales.    

8. Informó que su núcleo familiar está conformado por   su esposa que se encuentra diagnosticada con esquizofrenia paranoide, una hija   de nueve años que sufre una enfermedad renal por la cual le fue realizada una   nefrectomía radical derecha, un hijo de 18 años que adelanta sus estudios en el   SENA y padece mastoiditis crónica y otro hijo de 15 años que asiste al colegio.   Así mismo, expuso que carece de los recursos económicos para asegurar la   subsistencia de su familia, pues no cuenta con empleo, pensión o rentas de   cualquier naturaleza.    

9. Con fundamento en lo anterior solicitó la protección   de los derechos invocados y, en consecuencia,  se ordene a la Unión   Temporal Iluminación del Oriente: i) proceder al reintegro; ii) cancelar los   salarios y prestaciones sociales adeudadas desde marzo de 2018 hasta la fecha en   que se haga efectivo el reintegro, y iii) cancelar el valor de las sanciones a   que haya lugar. De otro lado, requirió ordenar la realización de la cirugía   “neurólisis química de columna posterior T7 a T9 guiada por fluroscopia”.    

Traslado y contestación a la   acción de tutela    

10. El 26 de abril de 2018, el Juzgado Promiscuo   Municipal de Lebrija, avocó conocimiento de la acción constitucional, vinculó al   trámite a las sociedades Aconingsa Asociados Ingenieros Contratistas S.A.S.,   Aservin Asesores e Ingeniería Ltda., Luces de Santander S.A.,[2] la Clínica Isnor, la   EPS Coomeva y la ARL Positiva y, finalmente, corrió traslado a las entidades   accionadas y vinculadas para que dentro del término establecido se pronunciara   acerca de los hechos y pretensiones de la acción.    

Sr. Luis Omar Morales    

11. El 2 de mayo de 2018, el señor Luis Omar   Morales, quien se identificó como el Representante Legal de la Unión Temporal   Iluminación del Oriente, señaló que a pesar de que entre el actor y la UT   existió una relación laboral, la mayoría de los hechos narrados en el escrito de   tutela no son ciertos, ya que al actor se le habrían brindado todas las   garantías de salud ocupacional intentándose incluso la reasignación de labores,   sin embargo nunca estuvo dispuesto.    

Refirió que el vínculo se finalizó debido a que al   empleado decidió “no volver a trabajar”;   así mismo, sostuvo que el asunto sometido al escrutinio del juez de tutela en la   presente oportunidad debe ser resuelto ante la jurisdicción ordinaria laboral.    

Por último, indicó que con sustento en los mismos hechos en dos oportunidades   anteriores el peticionario interpuso acciones de tutela en búsqueda del amparo   constitucional; las mismas habrían sido conocidas por el Juzgado Quinto de   Familia bajo el radicado 2018-00220-00 y por el Juzgado Promiscuo Municipal de   Lebrija, radicado 2017-02023-00.    

Clínica Psiquiátrica Isnor    

12. El Representante Legal de la Clínica Isnor, a través de escrito radicado el   3 de mayo de 2018, precisó que el accionante ha recibido atención en salud   mental desde el 22 de mayo de 2015, concretamente valoraciones psiquiátricas por   el diagnóstico de trastorno mixto de ansiedad y depresión. Manifestó que la IPS   no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, en tal sentido, solicitó   la desvinculación de la acción.    

EPS Coomeva    

13. La EPS Coomeva respondió a la solicitud de   amparo indicando que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, toda   vez que no han vulnerado los derechos del actor.    

Alcaldía de Lebrija    

14. Por su parte, el alcalde municipal de Lebrija,   expresó que la acción de tutela es improcedente en contra de la entidad   territorial, ya que esta no tuvo ninguna relación contractual con el   peticionario. Explicó que la cláusula sexta del contrato de concesión n°. 0248-2010 suscrito[3] con el fin de prestar   el servicio de alumbrado público del municipio, estipula que el concesionario   (Unión Temporal Iluminación del Oriente) deberá constituir a favor del municipio   una garantía que incluya, entre otros, los amparos por salarios, prestaciones   sociales e indemnizaciones. Por lo anterior, también requirió la desvinculación   de la acción.    

Pruebas   relevantes que obran en el expediente    

i) Copia de la   historia clínica de la señora Luz Myriam Ramírez Arguello donde consta que   presenta el antecedente médico de “esquizofrenia” (folio  9 a 11, cuaderno   de primera instancia).    

ii) Copia de la   calificación de invalidez de la señora Luz Myriam Ramírez Arguello con un   porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 52.95% (folio 12, cuaderno de   primera instancia).    

iii) Copia del   registro civil de nacimiento de Roberto Carlos Díaz Ramírez el día 7 de   septiembre de 1999, indicativo serial 28915951 (folio 14, cuaderno de primera   instancia).    

iv) Copia de la   historia clínica del joven Roberto Carlos Díaz Ramírez donde consta que se   encuentra diagnosticado con “mastoiditis crónica” (folio 15, cuaderno de primera   instancia).    

v) Copia del   registro civil de nacimiento de Víctor Roberto Díaz Ramírez el día 8 de junio de   2002, indicativo serial 34827002 (folio 16, cuaderno de primera instancia).    

vi) Copia de la   historia clínica de Luz Andrea Díaz Ramírez donde consta que padece “rvuretetal   bilateral con exclusión renal derecha”, y que le fue realizado el procedimiento   quirúrgico “ureteronefrectomía total derecha” (folio 17 a 19, cuaderno de   primera instancia).    

vii) Copia del   registro civil de nacimiento de Luz Andrea Díaz Ramírez el día 7 de febrero de   2009, NUIP 1096068547 (folio 23, cuaderno de primera instancia).    

viii) Copia de la   cédula de ciudadanía n°. 5.670.154, correspondiente al señor Víctor Julio Díaz   Bermúdez (Folio 24, cuaderno de primera instancia).    

ix) Copia del   formato de informe para accidente de trabajo de la ARL Positiva, en el cual   consta que el 2 de julio de 2014 el peticionario sufrió un accidente laboral al   caer de un poste de energía de 6 metros de altura (folio 55, cuaderno de primera   instancia).    

x) Copia del   contrato de concesión n°. 0248-2010, suscrito entre la Unión Temporal   Iluminación del Oriente y la Alcaldía de Lebrija el 31 de diciembre de 2010   (folio 58 a 66, cuaderno de primera instancia).    

xi) Copia de la   historia clínica del señor Díaz Bermúdez, correspondiente al período de tiempo   02/07/2014 al 05/11/2018, en la misma se aprecia que ha sido diagnosticado con   las siguientes enfermedades: “fractura de la apófisis espinosa de T8”; “ligeros   acuñamientos anteriores de T8 a T11”; “discopatía degenerativa T7 – T8, T8    – T9, T9 – T10” -8/07/2014-;  “dolor crónico” -17/02/2015-; “trastorno mixto de   ansiedad y depresión” -18/01/2016-; y “otros síntomas que involucran la función   cognoscitiva y la conciencia” -11/05/2018-, así como la regularidad de los   controles médicos por anestesiología – especialidad dolor y cuidado paliativo,   fisiatría, neurocirugía, medicina laboral, psicología y psiquiatría (folio 68 a   89; 93 a 185; 213 a 248; 251 a 258; 413 a 414).    

xii) Copia de la   orden de reincorporación laboral del señor Díaz Bermúdez, emitida el día 3 de   octubre de 2014 por la Dra. Paola Andrea Romero, médico laboral de la EPS   Coomeva. Se observan las siguientes recomendaciones: realizar actividades que no   requieran levantamiento de carga mayor a 10 kg, no ejecutar actividades que   requieran movimientos repetitivos en tronco en fleno-extensión y rotación de   tronco (folio 90, cuaderno de primera instancia).    

xiii) Copia de las   incapacidades médicas concedidas al señor Díaz Bermúdez desde el mes de julio de   2014 al mes de febrero de 2018.[4]     

xiv) Copia de   carta con fecha de recibido del 16 de febrero de 2018, remitida por el   accionante a la Personería Municipal de Lebrija en la cual se solicita le sean   protegidos sus derechos fundamentales e informa que el 14 de febrero se presentó   en la empresa Unión Temporal de Oriente y no le recibieron las ordenes médicas   ni la historia clínica (folio 250, cuaderno de primera instancia).    

xv) Copia del   oficio remitido por el Personero Municipal de Lebrija al representante legal de   la Unión Temporal de Oriente el 1º de marzo de 2018[5] (folio   260, cuaderno de primera instancia).    

xvi) Copia   solicitud de permiso para asistir a consultas de medicina especializada   presentada por el accionante ante la Unión Temporal Iluminación del Oriente con   fecha de recibido 20 de marzo de 2018 (folio 262, cuaderno de instancia).    

xvii) Copia de la   decisión disciplinaria de la Unión Temporal Iluminación del Oriente en contra   del señor Díaz Bermúdez suscrita el 20 de marzo de 2018, en la cual se le   declara responsable del abandono de cargo durante los días 14, 15 y 16 de   febrero de 2018 y se da por terminado el contrato de trabajo a partir de la   fecha de su expedición (folio 266 a 267, cuaderno de primera instancia).    

xviii) Copia de la   liquidación de contrato de trabajo a término indefinido a favor del accionante   (folio 268, cuaderno de primera instancia).    

xix) Copia de   examen médico ocupacional de retiro realizado el 26 de marzo de 2018 al   accionante. Se recomienda seguir en controles por psiquiatría (folio 276 a 278,   cuaderno de primera instancia).    

xx) Copia del   reporte de consultas ortopédicas particulares realizadas los días 18 de junio y   31 de agosto de 2015 por el Dr. José David Pinto Hernández; en la última   consulta se recomienda la realización del procedimiento “neurólisis química de   columna posterior de T-7 a T-9 guiada por fluroscopia” (folio 279 a 282,   cuaderno de primera instancia).    

xxi) Copia de   dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander; se   establece una pérdida de capacidad laboral del 17.50% del peticionario, con   fecha de estructuración del 10 de junio de 2015; valoración 27 de enero de 2016   (folio 285, cuaderno de primera instancia).    

xxii) Copia de la   calificación de origen de la patología trastorno mixto de ansiedad y depresión   como sobreviniente a accidente de trabajo, fecha de calificación 8 de septiembre   de 2016 (folio 400, cuaderno de primera instancia).    

xxiii) Copia del   resumen de historia ocupacional para determinación del origen de enfermedad   laboral respecto del trastorno mixto de ansiedad y depresión (folio 402 a 403,   cuaderno de primera instancia).    

xxiv) Copia de los   contratos de trabajo que habría sido suscrito entre la “Unión Temporal del   Oriente” y el señor Díaz Bermúdez desde el 7 de junio de 2011 hasta el 7 de   septiembre de 2011 y desde el 03 de septiembre de 2011 hasta el 3 de septiembre   de 2012 (folios 26 y 27, cuaderno de primera instancia).    

II. DECISIONES   JUDICIALES QUE SE REVISAN    

Primera instancia    

1. El 9 de mayo de 2018, el Juzgado Promiscuo Municipal   de Lebrija expuso  que si bien la jurisprudencia constitucional ha   establecido que existe una presunción de violación de los derechos fundamentales   al trabajo y a la igualdad cuando el empleador termina el contrato de un   trabajador que ha sufrido una afectación a su salud sin que mediara autorización   del Ministerio del Trabajo, en el presente asunto no era posible conceder el   amparo deprecado por el accionante, toda vez que dentro del plenario no existía   ninguna prueba que permitiera inferir que padecía una afectación grave de salud   que limitara sustancialmente su capacidad laboral.    

Impugnación    

2. La parte accionante impugnó la decisión de primera   instancia el 16 de mayo de 2018. En su escrito indicó que dentro del expediente   sí obra material probatorio que permite acreditar sus patologías, así como las   múltiples incapacidades que los médicos tratantes han expedido en razón a   aquellas.    

Segunda instancia    

3. En sentencia del 22 de   junio de 2018, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga confirmó la   decisión de primer nivel, al señalar que no se apreciaba la trasgresión de las   garantías fundamentales del señor   Díaz Bermúdez, razón por la cual, la inconformidad con la terminación del   vínculo laboral debía ser controvertida ante la jurisdicción laboral.    

III. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN    

De acuerdo con lo   dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto   Estatutario 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Nueve de la Corte   Constitucional, mediante auto del 17 de septiembre de 2018 escogió para efectos   de su revisión la acción de tutela de la referencia.    

Decreto de pruebas    

1. Durante el trámite   adelantado en esta sede, el Magistrado Sustanciador consideró necesario contar   con suficientes elementos de juicio para mejor proveer. En ese sentido, en auto   de 10 de octubre de 2018 se ordenó la práctica de pruebas.[6]    

2. Así mismo, mediante   providencia del 7 de noviembre de 2018, se ordenó a la ARL Positiva certificar   las incapacidades concedidas y canceladas al peticionario desde el 2 de julio de   2017 a la fecha de notificación del proveído; además de indicar los fundamentos   jurídicos que amparan la expedición de incapacidades laborales después de   terminada una relación de trabajo.    

Respuestas allegadas en sede   de revisión    

Médico Sandra Patricia   Balcázar Tavera – especialista en salud ocupacional    

Accionante Víctor Julio Díaz   Bermúdez    

4. El 30 de octubre de 2018,   allegó escrito a la Secretaría General de la Corte a través del cual refirió que   recientemente asistió a una valoración por la especialidad de fisiatría[7] y   que le fueron recetados medicamentos para el dolor por el término de 4 meses;   sin embargo, precisó que su malestar  es tan fuerte que persiste pese a la   administración de fármacos.    

Así mismo, indicó que el 11   de mayo de 2018 fue valorado por la psiquiatra de la ARL Positiva, quien le   concedió nuevas incapacidades hasta el 24 de julio de 2018; las cuales fueron   canceladas por la entidad el 4 de octubre de 2018.    

Mencionó que debió   interponer una acción de tutela para que la ARL continuara suministrando los   controles por psiquiatría para el tratamiento del trastorno mixto de ansiedad y   depresión, toda vez que la enfermedad se derivó del accidente de trabajo,   debiendo ser asumida por la administradora de riesgos profesionales.    

Respecto de su situación   económica, expuso que no se encuentra laborando y que para subsistir ha debido   solicitar préstamos de dinero a algunos de sus familiares, ya que no cuenta con   los recursos económicos para alimentarse, cancelar los servicios públicos   domiciliarios, las pensiones del colegio, ni para asumir el costo del transporte   que requieren su esposa e hijos para asistir a los controles médicos; además,   señaló que su cónyuge presentó una recaída, razón por la cual se encuentra   recluida en el hospital psiquiátrico San Camilo de Bucaramanga.    

Por último, solicitó ordenar   una consulta por médico legista con el objetivo de determinar la posibilidad de   realización de una cirugía que mejore su estado de salud y le permita volver a   laborar; así mismo, indicó que el 8 de febrero de 2019 se encuentra programada   la cita en la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y que considera   pertinente aportar en esa oportunidad la valoración.    

5. A la comunicación de la   fecha adjuntó los siguientes documentos relevantes:    

i) Copia de la historia   clínica correspondiente al período de tiempo 11/05/2018 a 11/10/2018, en la cual   consta la atención por las especialidades de psiquiatría (5 controles) y   fisiatría (1 control).    

ii)  Copia de dictamen   de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta de Calificación de   Invalidez de Santander el 22 de agosto de 2018, por medio del cual se le   califica una disminución de capacidad laboral de 28%, fecha de estructuración   del 9 de enero de 2018.    

iii) Copia de la citación   para valoración médica programada el día 8 de febrero de 2019, remitida por la   Junta Nacional de Calificación de Invalidez al señor Díaz Bermúdez.    

6. El 8 de noviembre de   2018, el accionante y su esposa, remitieron documento en el cual declaran que:   “nos desplazamos de la ciudad de Lebrija Santander (…) con los últimos recursos   de el (sic) pago de incapacidades del mes de mayo y junio del 2018 que me   cancelo (sic) POSITIVA la suma de 3.548.685 el cual no tenemos para comer y   cubrir necesidades básicas y servicios públicos, los cuales tuve que pagar   deudas requeridas por el no pago de salaros (sic) y la demora del pago de   incapacidades”.    

Además requirió ordenar al   Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses realizar una valoración   de su estado de salud.[8]    

7. Anexó comprobante de   depósito en la cuenta de ahorros nº. 4.6013-0-04659-3 en el Banco Agrario de   Colombia de la suma de dinero correspondiente a las incapacidades.    

Médico José David Pinto   Hernández – ortopedista y traumatólogo    

8. El 1º de noviembre de   2018 manifestó que valoró al accionantes en consulta de ortopedia y   traumatología; no obstante, señaló que le era imposible negar o afirmar si al   paciente le había sido ordenado el procedimiento quirúrgico “neurólisis química   de columna torácica”, ya que dicha atención ocurrió hace más de tres años y al   haberse dado de forma particular, se hizo entrega del original de la histórica   clínica al accionante en la cual constaba el motivo de la consulta, el análisis   y el plan a seguir.    

Expresó que la orden no   tendría fecha de prescripción, empero, fue enfático al afirmar que debido al   tiempo de evolución de la enfermedad, es indispensable realizar una nueva   valoración médica que permita determinar el curso de la patología y su   respectivo manejo de acuerdo con los signos, los síntomas y las imágenes   diagnósticas recientes.    

EPS Coomeva     

9. En oficio de fecha 30 de   octubre de 2018, el analista regional nororiente de la entidad, sostuvo que   efectivamente el accionante presenta un antecedente de caída de 6 metros de   altura el día 2 de julio de 2014, que le ocasionó la fractura de la apófisis   espinosa T8 y ligeros acuñamientos anteriores de T8 a T11.    

Expuso que posteriormente,   el 26 de abril de 2014, se realizó comité de especialistas donde se ratificó el   diagnóstico de dolor dorso lumbar dado por la fractura de la apófisis espinosa.    

Precisó que el paciente ha   sido valorado en múltiples oportunidades por el dolor dorsal irradiado a tórax;   así como que se encuentra calificado con pérdida de capacidad laboral y está   recibiendo manejo por psiquiatría como consecuencia del trastorno mixto de   ansiedad y depresión.    

10. Adjuntó el certificado   de incapacidades que han sido transcritas al afiliado desde el 2 de julio de   2014 hasta el 29 de octubre de 2018.    

Ministerio del Trabajo    

11. El asesor de la   Dirección Territorial Santander, en escrito del 29 de octubre de 2018, informó   que revisada la base de datos de trámites no se observó la solicitud o el   trámite de autorización de terminación de contrato de trabajo de la Unión   Temporal Iluminación del Oriente o de la sociedad Iluminación del Oriente   S.A.S., respecto del señor Díaz Bermúdez.    

12. El 26 de octubre la   Directora Territorial Bogotá del Ministerio remitió certificación proveniente de   la Coordinación del Grupo de Atención al Ciudadano y Trámites, en la cual consta   que no se registra solicitud alguna referente a la autorización para el despido   del trabajador Víctor Julio Díaz Bermúdez por el empleador Unión Temporal   Iluminación del Oriente.    

ARL Positiva    

12. A través de apoderado   judicial, manifestó que a las administradoras de riesgos laborales no les ha   sido concebida la facultad de emitir certificados médicos, ya que su obligación   se circunscribe al reconocimiento de las prestaciones asistenciales y económicas   derivadas de los accidentes laborales o las enfermedades profesionales.    

Refirió que en el presente   caso no existen nuevas incapacidades conferidas al actor; por ende, la entidad   no está en la obligación de cancelar subsidio por incapacidad alguno.    

Finalmente certificó que   desde el 2 de julio de 2014 ha cancelado al señor Díaz Bermúdez por concepto de   incapacidades la suma de $15.622.044 y que en la actualidad se encuentra   pendiente un pago por $946.316.    

Juzgado Promiscuo Municipal   de Lebrija    

13. El 21 de noviembre de   2018, radicó comunicación mediante la cual certificó que la acción de tutela   2017-02023 no corresponde a ninguna actuación adelantada en dicho despacho   judicial.    

Juzgado Quinto de Familia    

14. Al intentarse la   notificación de la providencia, se conoció que en el municipio de Lebrija no   existen juzgados de familia.    

Abogado Daniel Guillermo   Parra Galvis – Unión Temporal Iluminación del Oriente    

15. En escrito allegado el   día 27 de noviembre de 2018, refirió que las sociedades que conforman la UT no   solicitaron el permiso a la autoridad del trabajo para terminar la relación   laboral con el señor Víctor Julio Díaz Bermúdez, ya que este fue renuente a   regresar a sus labores tras la finalización de las incapacidades, limitándose   “a hacer presencia en la sede de la empresa” a pesar de que se le habrían   otorgado garantías pertinentes para su   reubicación.    

Reiteró que el accionante no   asistió a trabajar los días 13 a 15 de febrero de 2018, procediéndose a dar   apertura de una investigación disciplinaria a través de la cual se culminó el   vínculo laboral, previo a agotarse el procedimiento establecido en el reglamento   interno del trabajo.    

Se debe resaltar que pese a   haber sido requerido por el Magistrado Sustanciador, al trámite no se aportó   copia del comprobante de consignación o pago de la liquidación de las   prestaciones sociales al actor, ni se allegó copia de los elementos de prueba   que sustentaron el proceso disciplinario en contra de la parte accionante.    

16. Los días 10 y 13 de diciembre de   2018, después de haber sido registrado el proyecto de sentencia dentro del   trámite de la referencia (6 de diciembre de 2018), las sociedades Aservin   Asesorías e Ingeniera Ltda. y Aconingsa Asociados Ingenieros Contratistas   S.A.S., respectivamente; remitieron sendos escritos de contestación al auto de   pruebas proferido por el Magistrado Sustanciador el 18 de octubre de 2018. Los   mismos fueron redactados en iguales términos que la intervención reseñada en el   fundamento jurídico 15.    

IV.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1. La Sala es competente para analizar los fallos materia   de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la   Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.    

Planteamiento del problema jurídico    

2.  Conforme a los   antecedentes expuestos, corresponde en este caso a la Sala Octava de Revisión   resolver los siguientes problemas jurídicos:    

¿Vulneró la   Unión Temporal Iluminación del Oriente los derechos fundamentales al mínimo vital, la vida digna, la   dignidad humana, la salud, y el debido proceso del señor Víctor Julio Díaz Bermúdez al dar por   terminado su contrato laboral de manera unilateral bajo una supuesta justa causa   en un momento en el cual padecía los efectos de un accidente de origen profesional que le   dificultaba significativamente desarrollar su labor en condiciones regulares?    

Adicionalmente, será necesario determinar si ¿vulneró la ARL Positiva el derecho   fundamental a la salud del señor   Víctor Julio Díaz Bermúdez, al no garantizar un tratamiento médico efectivo que   le permita superar su dolor crónico y mejorar su calidad de vida?    

Para responder lo planteado la Sala de Revisión   reiterará la jurisprudencia constitucional sobre: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela   para solicitar el reintegro laboral; (ii) el derecho a la estabilidad laboral   reforzada de quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por   algún grado de discapacidad;  (iii) las prestaciones a cargo de las administradoras de riesgos   laborales frente a los accidentes de trabajo; (iv) la existencia digna y   el dolor; (v) la responsabilidad solidaria entre el contratista y el   beneficiario de la obra o labor contratada; para finalmente resolver (vi)  el caso concreto.    

La procedencia excepcional de la   acción de tutela para solicitar el reintegro laboral. Reiteración de   jurisprudencia    

Inicialmente la Sala de Revisión   debe realizar un breve recuento jurisprudencial y normativo sobre los requisitos   de procedibilidad de la acción de tutela a efectos de clarificar los fundamentos   jurídicos que permitirán determinar la viabilidad del estudio de fondo del   asunto concreto.    

3. El artículo 86 de la Constitución   establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir   cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos   fundamentales. En concordancia, el artículo 10º del Decreto Estatutario 2591 de 1991 regula la   legitimación para el ejercicio de la acción al señalar que la solicitud de   amparo puede ser promovida: (i) en nombre propio; (ii) a través de representante   (legal o judicial); (iii) mediante agente oficioso; o (iv) por el Defensor del   Pueblo o los personeros municipales.    

4. En cuanto a la legitimidad por   pasiva, el artículo 5º del referido decreto establece que la tutela procede   contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que amenacen o vulneren   derechos fundamentales. Excepcionalmente es posible ejercerla frente a   particulares si: (i) están encargados de la prestación de un servicio   público; (ii) su conducta afecta grave y directamente el interés   colectivo; o, (iii) el accionante se encuentra en una situación de   indefensión o de subordinación.    

En relación con la última hipótesis, esta Corporación   ha considerado que “la indefensión y la subordinación se sustentan en el   equilibrio/desequilibrio que guardan las relaciones entre los particulares,   ambos conceptos aluden a la existencia de un nexo jurídico de dependencia de una   persona respecto de otra”;[9] no   obstante, una y otra conllevan diferencias, pues mientras la subordinación se   deriva de una relación regulada por un título jurídico, la indefensión tiene su   origen en situaciones de dependencia producto de una relación de hecho.[10]    

Así pues, también se ha sostenido que las relaciones de   subordinación envuelven la sujeción de un individuo respecto a las órdenes de   otro, como las que se presentan entre el trabajador y su empleador o entre el   estudiante y su profesor.[11]    

5. Ahora bien, según se desprende   del artículo 86 de la Carta, la finalidad de la acción de tutela es conjurar   situaciones urgentes que requieran la actuación expedita del juez   constitucional; por ello, de acuerdo con el principio de inmediatez, el   mecanismo constitucional debe ser impetrado en un tiempo razonable a partir del   hecho generador de la vulneración.[12]    

Sin perjuicio de lo anterior, desde la sentencia C-543   de 1992[13] se   ha sostenido que la presentación de la tutela no está atada a término de   caducidad alguno; de ahí que su procedencia deba examinarse de cara al propósito   de obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales.[14] Sobre el particular,   en la sentencia T-426 de 2018 se afirmó que:    

“No existe entonces un plazo   perentorio o terminante para interponer la acción de tutela, de manera que la   prudencia del término debe ser analizado por el Juez en cada caso atendiendo a   las particulares circunstancias fácticas y jurídicas del asunto; verbigracia, si   el lapso es prolongado, deberá ponderar si: (i) existe motivo válido para la   inactividad de los accionantes, (ii) la inactividad justificada vulnera el   núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión, (iii)   existe nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de   los derechos fundamentales, y (iv) el fundamento de la acción surgió después de   acaecida la actuación violatoria de derechos fundamentales de cualquier forma en   un plazo no muy alejado de la fecha de interposición[15]”.    

6. En punto   del requisito de subsidiariedad, la Corte ha sostenido que conformidad con el   inciso 3º del artículo 86 superior y el numeral 1º del artículo 6 del Decreto   Estatutario 2591 de 1991 la acción de tutela es una herramienta de naturaleza   residual y subsidiaria; de manera que, por regla general, solo procede cuando:   i) el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, ii) pese a su concurrencia este no es eficaz o idóneo para   lograr la protección de los derechos fundamentales, o iii) la acción se erige de   manera transitoria para prevenir un perjuicio irremediable.[16]    

De acuerdo con lo anterior, el remedio constitucional debe descartarse cuando se   ejerce como un “instrumento supletorio al que se puede   acudir cuando se han dejado de ejercer oportunamente los medios de defensa   judicial o como un medio para obtener un pronunciamiento con mayor prontitud sin   el agotamiento de las instancias ordinarias.”[17]     

7. Respecto de las acciones interpuestas para obtener el reintegro de un   trabajador, la Corte ha resaltado que, en principio, la tutela no es la vía   judicial idónea para resolver este tipo de controversias al existir los mecanismos establecidos en la   jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa, atendiendo a la   forma de vinculación del interesado; sin embargo, también ha destacado que el examen de   procedencia debe ser menos estricto cuando se encuentran comprometidos los   derechos de sujetos de especial protección constitucional o de personas que se   hallan en circunstancias de debilidad manifiesta, “pues en   estos casos el actor experimenta una dificultad objetiva y constitucionalmente   relevante para soportar las cargas procesales que le imponen los medios   ordinarios de defensa judicial”.[18]    

8. En efecto, en la sentencia T-151 de 2017[19] se indicó   que: “la acción de tutela no es la vía judicial idónea, dado que existe una   jurisdicción especializada, que en los últimos años ha sido fortalecida con la   implementación del sistema de oralidad introducido con la Ley 1149 de 2007. No   obstante, […] de manera excepcional, la jurisprudencia de este Tribunal ha   contemplado la viabilidad del amparo constitucional para obtener el reintegro de   un trabajador, en aquellos casos en que se encuentra inmerso en una situación de   debilidad manifiesta, con la capacidad necesaria de impactar en la realización   de sus derechos al mínimo vital o a la vida digna. En este escenario, la   situación particular que rodea al peticionario impide que la controversia sea   resuelta por las vías ordinarias, requiriendo de la procedencia de la acción de   tutela, ya sea para brindar un amparo integral o para evitar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable en su contra”.    

Además se precisó que circunstancias como: (i) la edad del sujeto, (ii) su   desocupación laboral, (iii) no percibir ingreso alguno que permita la   subsistencia de su familia y la propia, y (iv) la condición médica padecida, son   supuestos representativos de un estado de debilidad manifiesta (artículo 13   superior).    

En la sentencia T-405 de 2015[20] se sostuvo   que la regla que desarrolla el principio de subsidiariedad no es absoluta, ya   que excepcionalmente y con carácter extraordinario la acción de tutela se   muestra como el mecanismo apto para la protección inmediata, “cuando quiera   que se involucren los derechos de sujetos que se encuentran en estado de   debilidad manifiesta o de aquellos que tienen derecho a la estabilidad laboral   reforzada.”[21]    

Así mismo, se resaltó que la jurisprudencia constitucional ha determinado que   cuando se trata de “poblaciones históricamente discriminadas o de sujetos que   merecen una especial protección, la tutela es el mecanismo idóneo para la   protección de sus derechos.”    

En igual sentido, en la sentencia   T-442 de 2017[22] se   consideró que “en los eventos en los que las circunstancias particulares del   caso constituyen un factor determinante, es posible que la acción de tutela pase   a otorgar directamente el amparo pretendido, ya sea de manera transitoria o   definitiva, a pesar de existir mecanismos ordinarios de protección a los que sea   posible acudir.”    

Finalmente, en la sentencia T-317 de   2017[23] se   destacó que la jurisprudencia constitucional ha establecido que: “en aquellos   casos en los que el accionante sea titular del derecho a la estabilidad laboral   reforzada, por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta y sea   desvinculado de su empleo sin autorización de la oficina del trabajo o del juez   constitucional, la acción de tutela pierde su carácter subsidiario y se   convierte en el mecanismo de protección principal”.    

9. En ese orden de ideas, si bien el ordenamiento jurídico previó procedimientos judiciales   especiales para ventilar pretensiones laborales, la Corte ha entendido que las   reglas relativas a la procedencia de la acción tendrán que ser matizadas cuando   se trata de personas en especial condición de vulnerabilidad o en circunstancias   de debilidad manifiesta, como consecuencia, entre otros, de su estado de salud;   por lo tanto, la tutela debe ser considerada como el mecanismo más adecuado para   adoptar las acciones que permitan conjurar la afectación de los derechos en   cuestión.    

El derecho a la estabilidad laboral reforzada de   quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta por limitaciones   físicas, psíquicas o sensoriales. Reiteración de   jurisprudencia    

10. El derecho a la   estabilidad en el empleo consagrado en el artículo 53 de la Constitución, [24] constituye un principio que   rige todas las relaciones laborales; dicho mandato se manifiesta en  “la conservación del cargo   por parte del  empleado, sin perjuicio de que el empleador pueda dar por   terminada la relación laboral al verificar que se ha configurado alguna de las   causales contempladas en la ley como justa”.[25]    

11. Ahora bien, con fundamento   en la interpretación armónica de al menos cuatro preceptos constitucionales, la   protección general a la estabilidad en el empleo se refuerza cuando el   trabajador “es un sujeto susceptible de discriminación”,[26] o cuando por sus condiciones   particulares “puede sufrir grave detrimento de una desvinculación abusiva”.[27]    

En primer lugar, del artículo   13 superior se extrae que el Estado debe promover las condiciones para que el   mandato de igualdad sea real y efectivo, particularmente tratándose de aquellas   personas que por razones económicas, físicas o mentales se encuentran en   cinrcunstancias de debilidad manifiesta,[28]   quienes merecen una especial protección “con el fin de contrarrestar los efectos negativos generados   por su condición, y hacer posible su participación en las actividades de la   sociedad”.[29]    

Por su   parte, los artículos 47 y 54 constitucionales establecen el deber de crear e   implementar una política de previsión, rehabilitación e integración social para   los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; así como de ofrecer formación profesional   y técnica a quienes lo requieran, y garantizar a las personas en situación de   discapacidad el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud; en   cuarto lugar, el artículo 95 establece el deber de obrar conforme al principio   de solidaridad ante eventos que supongan peligro para la salud física o mental   de las personas.    

Así mismo, diversos   instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque   de constitucionalidad,[30]  han consagrado esta garantía; verbigracia, la Convención Interamericana para la   Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con   Discapacidad,[31]  el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- sobre la   readaptación profesional y el empleo de personas inválidas,[32] y la Convención sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad.[33]    

12.  Estas disposiciones se   articulan para construir el derecho fundamental a la estabilidad laboral   reforzada.[34]   Sobre la base anterior, la Corte ha   sostenido que este derecho “nace de la necesidad de garantizar a las personas   en situación de debilidad manifiesta, el desarrollo integral dentro de una   sociedad consolidada en un Estado Social de Derecho, que reconoce en igualdad de   condiciones derechos y obligaciones”.[35]    

13. Pero ¿quiénes pueden ser   considerados como sujetos en circunstancias de debilidad manifiesta por motivos   de salud? Al respecto, esta Corporación ha establecido que un trabajador que:   “i) pueda catalogarse como persona con discapacidad, ii) con disminución física,   síquica o sensorial en un grado relevante, y (iii) en general todas aquellos que   (a) tengan una afectación grave en su salud; (b) esa circunstancia les   ‘impida[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las   condiciones regulares’, y (c) se tema que, en esas condiciones particulares,   pueden ser discriminados por ese solo hecho,[37]  está en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tiene derecho a   la ‘estabilidad laboral reforzada’.”[38]  Negrillas fuera del original.    

En ese   contexto, la estabilidad laboral reforzada es una garantía para que el   trabajador en situación de discapacidad continúe ejerciendo labores y funciones   acordes a su estado de salud, con iguales o mejores beneficios laborales a los   del empleo que ocupaba y recibiendo la capacitación requerida para realizar las   nuevas actividades.[39]     

14. Es necesario precisar que el concepto de discapacidad no debe   confundirse con el de invalidez; ciertamente la elaboración de la noción de   discapacidad ha conllevado un proceso lento y difícil, pues en cada momento de   la historia, dependiendo de “los conocimientos científicos con los que se ha   contado, los legisladores han regulado diversos aspectos de esta problemática.   De allí que la terminología empleada en la materia haya cambiado con el paso del   tiempo. De hecho, hoy por hoy, se trata de un concepto en permanente   construcción y revisión.”[40]    

Siendo así, en la sentencia T-198 de 2006 se encontró necesario   precisar la distinción entre los términos de discapacidad e invalidez,   explicándose que si bien ambos implican la disminución de las capacidades   físicas, mentales o sensoriales de la persona, existe una marcada diferencia en   los conceptos, a saber:    

“[P]odría afirmarse que la discapacidad es el género,   mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe   discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona invalida. La   invalidez sería el producto de una discapacidad severa.    

En cuanto a la invalidez, el artículo 38 de la ley   100 de 1993 dispone:    

´ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos   del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa   de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50%   o más de su capacidad laboral.’    

Por el contrario, podría afirmarse que el concepto de   discapacidad implica una restricción debida a la deficiencia de la facultad de   realizar una actividad en la forma y dentro del margen que se considera normal   para ser humano en su contexto social. En este sentido, discapacidad no puede   asimilarse, necesariamente a pérdida de capacidad laboral. Así, personas con un   algún grado discapacidad pueden desarrollarse plenamente en el campo laboral   […].” Texto resaltado fuera del original.    

En igual sentido, en la sentencia T-340 de 2017 la Corte indicó que   mientras la invalidez está atada al reconocimiento de una prestación económica   que se otorga a aquellos que cumplen con los requisitos establecidos en la Ley,   el concepto de discapacidad es más amplio “se origina en un conjunto de   barreras contextuales, que dificultan la inclusión y participación de las   personas con discapacidad en la sociedad”; en consecuencia, las nociones de   discapacidad e invalidez no son sinónimas.    

15. Conviene indicar que en la SU-049   de 2017 la Sala Plena estableció que la estabilidad laboral reforzada cobija a   todo aquel que presente una situación grave o relevante de salud que le impida o   dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores; por tanto, esta   protección especial no se debe limitar a quienes han sido calificados con una   pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, o cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han   perdido su fuerza laboral.    

16. A su turno, el Legislador   ha determinado mecanismos de integración social de los individuos en situación   de discapacidad; en efecto, la Ley 361 de 1997[41] reitera el   deber constitucional del Estado de proveer los recursos necesarios para   garantizar la protección, prevención, cuidados, habilitación, rehabilitación,   educación, orientación e integración laboral de aquellas personas. Además, dicho   compromiso se extiende a la familia y al conglomerado social como actores   necesarios para lograrlo. El artículo 26[42]  de la referida norma dispone:     

“En ningún   caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una   vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como   incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,   ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón   de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.    

No obstante,   quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación,   sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán   derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin   perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de   acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen,   adicionen, complementen o aclaren.”    

17. Del artículo en mención,   la Corte ha definido las siguientes reglas: (i) bajo ninguna circunstancia la   discapacidad podrá obstaculizar la vinculación de una persona, a menos que se   demuestre una incompatibilidad insuperable en el cargo que va a desempeñar; (ii)   ningún individuo que se encuentre en estado de discapacidad puede ser   retirado del servicio por razón de su limitación, y (iii) en todo caso, quien   fuere despedido prescindiendo de la autorización del inspector del trabajo   tendrá derecho a una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin   perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a las que hubiera lugar.    

Así mismo, se ha señalado que la   estabilidad laboral reforzada representa para el empleador que conoce del estado   de salud del empleado un deber que se concreta en su reubicación atribuyéndole   otras labores.[43] Si   en lugar de reasignarle funciones lo despide, se presume que la desvinculación   se fundó en la condición de trabajador, y como consecuencia, dicha determinación   se torna ineficaz.[44]    

18.  Con todo, el trabajador en condición de   discapacidad o que tiene limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales que le   impiden o dificultan sustancialmente el desarrollo de sus funciones puede ser   despedido cuando incurre en una causal objetiva para la terminación del   contrato; no obstante, en garantía de la especial protección que le asiste a   estos sujetos, el empleador tiene el deber ineludible de contar con la   autorización previa del Inspector del trabajo para dar por culminado el vínculo   laboral.[45]    

Por el   contrario, cuando el despido se hace sin previa autorización del inspector del   trabajo, la jurisprudencia constitucional ha   aplicado “la presunción de desvinculación laboral discriminatoria”,  entendiéndose que la ruptura del vínculo laboral se fundó en el deterioro de   salud del trabajador; evento en el cual le corresponde al empleador utilizar los   medios probatorios a su alcance con el objetivo de desvirtuar dicha presunción.[46]     

19. Al   respecto en la sentencia T-320 de 2016 se dijo que: “en razón al estado de   vulnerabilidad en que se encuentra un trabajador con alguna discapacidad física,   sensorial o psíquica esta Corporación ha invertido la carga de la prueba de   manera que sea el empleador quien deba demostrar que la terminación unilateral   del contrato, tuvo como fundamento motivos distintos a la discriminación basada   en la discapacidad del trabajador.” Negrillas fuera del original.    

20. Resulta relevante destacar   que la Corte ha establecido una línea jurisprudencial uniforme sobre la   estabilidad laboral reforzada de los trabajadores en circunstancias de debilidad   manifiesta por razones de salud; con la finalidad de fijar el alcance de   las reglas que se han construido, se citaran algunos   pronunciamientos de esta Corporación.    

21. En la sentencia T-050   de 2011, este Tribunal conoció la acción de tutela interpuesta por un   trabajador que consideraba vulnerados sus derechos a la salud, al trabajo, al mínimo   vital, a la seguridad social y a la igualdad, tras haber sido terminado   unilateralmente su contrato laboral mientras se encontraba incapacitado por un   accidente de trabajo. La parte accionante señaló que el despido tuvo como   fundamento una justa causa legal, es decir, la dispuesta en el artículo 62,   numeral 15 del Código Sustantivo del Trabajo,[47]  ya que las incapacidades habían superado el término de un año.      

La Sala de Revisión planteó   como problema jurídico determinar si la terminación unilateral del contrato laboral de un trabajador que   presenta una incapacidad que supera los 180 días, vulneraba los derechos a   la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital.    

Para resolverlo, se   estableció que los trabajadores que: “a) tengan una afectación en su salud;   (b) esa circunstancia les ‘impida[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño   de sus labores en las condiciones regulares’,[48] y   (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por   ese solo hecho, están en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto,   tienen derecho a la ‘estabilidad laboral reforzada’.”[49]    

En tal sentido,   refirió que un empleador solo se encuentra facultado para terminar el vínculo   laboral con un trabajador al que le hayan sido expedidas incapacidades   superiores a 180 días, cuando se encuentre definida una pérdida de capacidad   laboral al menos del 50%, evento en el cual sería acreedor a una pensión por   invalidez.    

Igualmente, enfatizó   que a pesar de tratarse de una justa causa, para terminar la relación laboral   constituye un requisito ineludible contar con la autorización del Ministerio del   Trabajo.    

22. En la sentencia T-461   de 2012 esta Corporación tuvo la oportunidad de conocer la acción de tutela   interpuesta por una trabajadora despedida tras haber estado incapacitada por 342   días continuos con ocasión de una enfermedad de origen común. El empleador   terminó el vínculo laboral al considerar que  la peticionaria podía obtener una   pensión por invalidez, ya que  las incapacidades superaban 180 días y, en   consecuencia, la EPS podía calificar la pérdida de la capacidad laboral.    

En esa oportunidad se   resolvieron dos problemas jurídicos, el primero establecía si la empresa   accionada podía terminar el vínculo jurídico con la parte actora sin que mediara   previa autorización del Ministerio del Trabajo, a pesar de que tenía   conocimiento de las incapacidades que le habían sido expedidas por su enfermedad   cerebrovascular. En segundo lugar, a raíz de que en sede de   revisión se conoció que la accionante tenía una pérdida de capacidad laboral   superior al 50%, se estudió   si el juez   constitucional podía ordenar la protección de derechos fundamentales no   invocados por la interesada, esto es, el reconocimiento y pago de la pensión de   invalidez.    

Con fundamento en lo expuesto,   la Sala de Revisión reiteró que “los trabajadores que están afectados   en su salud tienen derecho al reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada   sin importar el vínculo laboral adoptado por las partes, mientras el inspector o   autoridad competente no autorice su desvinculación. En virtud de ello tiene ‘el   derecho a permanecer en su cargo hasta tanto se configure una causal objetiva   que extinga la relación laboral, circunstancia que de todas formas debe ser   verificada y autorizada por el inspector del trabajo’[50]”.    

Así, concluyó que toda vez que   la accionante había sido desvinculada mientras se encontraba en circunstancias   de debilidad manifiesta debido a su enfermedad, la entidad accionada “tenía la   obligación de acudir a la autoridad del trabajo, para obtener la respectiva   autorización de desvinculación, so pena de considerarse incursa en despido   discriminatorio”.[51]    

23. En la sentencia T-405   de 2015, el   Tribunal Constitucional estudió cuatro casos de trabajadores que solicitaban el   amparo de los derechos a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital,   tras haber sido terminada su relación laboral a pesar de padecer afectaciones   sustanciales de salud. Uno de los actores padecía distintas dolencias en sus   manos, rodillas y espalda, las cuales le ocasionaron una disminución física para   trabajar; otro había sido diagnosticado con cáncer gástrico razón por la cual se   encontraba recibiendo tratamiento médico; en el tercer expediente la trabajadora   padecía un tumor maligno de comportamiento desconocido que le ocasionaba un   dolor pélvico severo, encontrándose incapacitada al momento del despido; en la   cuarta acción, el actor presentaba síndrome del túnel carpiano bilateral severo,   enfermedad profesional por la cual le habían practicado un procedimiento   quirúrgico.    

Como problema   jurídico, la Sala de Revisión consideró necesario determinar si los respectivos   empleadores habían trasgredido las prerrogativas fundamentales invocadas por los   accionantes, al desvincularlos de sus correspondientes trabajos sin tener en   cuenta las afectaciones de salud que los aquejaban.    

De acuerdo con dicho   planteamiento, se reiteró la jurisprudencia de la Corporación según la cual   cuando el juez constitucional comprueba que el empleador: “(a) desvinculó a   un sujeto titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada sin solicitar   la autorización de la oficina del trabajo, y (b) no logró desvirtuar la   presunción de despido discriminatorio, (…) tiene el deber prima facie de   reconocer a favor del trabajador: (…) la ineficacia de la terminación o del   despido laboral (…); el derecho a ser reintegrado a un cargo que ofrezca   condiciones iguales o mejores que las del cargo desempeñado (…);[52] el   derecho a recibir capacitación para cumplir con las tareas de su nuevo cargo   (…),[53] y   (…) el derecho a recibir “una indemnización equivalente a ciento ochenta días   del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que   hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo.”    

De conformidad con lo   anterior, en la mayoría de los casos, la Corte determinó la vulneración de los   derechos fundamentales de los accionantes al advertir la concurrencia de los   siguientes requisitos: (i) la disminución sustancial de la salud de los   trabajadores por lo cual les asistía el derecho a la estabilidad laboral   reforzada; (ii) que el despido se había efectuado sin autorización del   Ministerio del Trabajo; y (iii) que el empleador no había logrado desvirtuar la   presunción de despido discriminatorio. Por consiguiente, amparó los derechos al   mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada invocados por los   peticionarios.    

Cabe resaltar que en   uno de los expedientes, frente a la manifestación del empleador respecto a que   el despido lo había motivado una justa causa, a saber, el incumplimiento de los   deberes de la trabajadora, se sostuvo: “la Sala de Revisión considera que   esas afirmaciones no alcanzan a desvirtuar la presunción de despido   discriminatorio […]. Por lo tanto, si la empresa accionada considera que la   actora ha incumplido reiteradamente con sus obligaciones laborales, deberá   solicitar al Ministerio del Trabajo la autorización para terminación el contrato   de trabajo por justa causa”.    

24. En similar sentido se   pronunció la Corte en la sentencia T-317 de 2017 al resolver una acción   de tutela presentada por una persona que adquirió una hipoacusia en el ejercicio   de sus funciones, y a pesar de su deterioro de salud el empleador dio por   terminada la relación laboral por vencimiento del plazo pactado.    

El problema jurídico se centró   en determinar si la empresa accionada había vulnerado el derecho fundamental a   la estabilidad laboral reforzada del actor al dar por finalizado el contrato sin   la autorización del Ministerio del Trabajo.    

La Corte estableció que la   protección de los trabajadores que se encuentran en situación de discapacidad,   también se hace extensiva a quienes cuentan con limitaciones físicas, psíquicas   o sensoriales; igualmente indicó que: “[a] estas personas se les debe brindar   asesoría y seguimiento para afrontar las condiciones derivadas de la pérdida o   merma de la capacidad laboral. En cumplimiento de ello, al empleador le asiste   el deber de reubicar al trabajador ‘en un puesto de trabajo que le permita   maximizar su productividad y alcanzar su realización profesional’,[54] de   tal forma que quienes se encuentran con limitaciones a causa de su salud logren   aumentar el rendimiento y se fomente la solidaridad.”    

Concretamente, esta   Corporación estimó la vulneración del derecho a la estabilidad laboral reforzada   del empleado, al encontrar acreditados los siguientes supuestos: (i) la   disminución física o sensorial del trabajador que le impedía desarrollar su   labor, (ii) que el empleador tenía conocimiento de esta circunstancia, y (iii)   la desvinculación sin la autorización del Ministerio de Trabajo. Por lo tanto,   siguiendo el contenido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sostuvo que:    

“[É]l juez   que conozca del asunto tiene el deber prima facie de reconocer a favor del   trabajador: i) la ineficacia de la terminación o del despido laboral; ii) el   derecho a ser reintegrado a un cargo que ofrezca condiciones iguales o mejores   que las del cargo desempeñado hasta su desvinculación, iii) el derecho a recibir   capacitación para cumplir con las tareas de su nuevo cargo, si es el caso (art.   54, C.P.)[55]  y iv) el derecho a recibir una indemnización equivalente a ciento ochenta días   del salario.”    

De tal modo, ordenó a la   entidad accionada proceder al reintegro al cargo que desempeñaba o a uno de   igual o superior jerarquía sin solución de continuidad; pagar los salarios y las   prestaciones sociales que legalmente le correspondían; efectuar los aportes al   Sistema General de Seguridad Social y pagar la sanción consistente en 180 días   de salario.    

25. En la SU-049 de 2017  el Tribunal constitucional estudió la acción de tutela interpuesta por una   persona que se   desempeñaba como conductor de vehículos de carga en virtud de un contrato de   prestación de servicios. No obstante, el vínculo fue terminado por la compañía   contratante y sin autorización previa del inspector del trabajo antes del   vencimiento del plazo inicialmente pactado. Al momento de finalizarse la   relación contractual el actor sufría una grave afectación en su estado de salud   como consecuencia de un accidente de origen laboral.    

Acorde con lo expuesto, el   pleno de la Corte reiteró las reglas establecidas respecto de la estabilidad   laboral reforzada de los sujetos en circunstancias de debilidad manifiesta por   razones de salud. Así mismo, determinó que dicha figura se admitía tanto en   vínculos de naturaleza laboral como de prestación de servicios. Sin embargo, de   evidenciarse este último tipo de vinculación, se puntualizó que el juez   constitucional no estaba llamado a ordenar el reintegro y el pago de la   indemnización de los 180 días de remuneración salarial, comoquiera que en   estricto sentido no se trataba de una relación laboral cobijada por la   regulación propia del derecho laboral.    

En la referida providencia   también se estableció que: “más que hablar de un principio de estabilidad laboral reforzada,   que remite nominalmente por regla a las relaciones de trabajo dependiente, debe   hablarse del derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada, por ser   una denominación más amplia y comprehensiva.” Ello con el objetivo de ampliar el marco de protección en los   contratos de prestación de servicios celebrados entre particulares y, en los   términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1991, sancionar al contratante que   desvincula a un contratista en situación de debilidad manifiesta por sus   afecciones de salud.    

26. En la sentencia T-502   de 2017, esta Corporación analizó el caso de un trabajador que prestó sus   servicios como cortador de caña y mientras se encontraba realizando sus   funciones sufrió un accidente laboral que le ocasionó un fuerte dolor lumbar.   Del anterior episodio se derivaron incapacidades sucesivas desde el 14 de   septiembre del año 2013 hasta el 3 de enero de 2016. Por su parte, la empleadora   sostenía que la terminación del vínculo contractual se debió a que el trabajador   habría abandonado su cargo.    

El problema jurídico se centró   en determinar si la accionada vulneró los derechos  a la salud, a la seguridad social y a   la estabilidad laboral reforzada del trabajador, al terminar su relación laboral   sin tener en cuenta la afectación de su estado de salud.    

“a)    Al momento de la terminación   unilateral del contrato de trabajo, el accionante se encontraba incapacitado y   en trámite para determinar la pérdida de capacidad laboral (…).    

b)   No existió causal objetiva para su   desvinculación. La [accionada] dio por terminada la relación laboral sin previo   aviso y de forma unilateral, bajo el argumento de que el [accionante] abandonó   su puesto de trabajo, sin tener en cuenta que éste no se volvió a presentar a su   lugar de trabajo debido a que se encontraba incapacitado.    

c)    […] podría afirmarse que la causa   que dio origen a la relación laboral subsiste.    

d)   La terminación de la relación laboral   se realizó sin la previa autorización del Ministerio de trabajo.”    

28. Recientemente en la   sentencia  T-305 de 2018, se examinaron cuatro casos de empleados que estimaban   trasgredidos sus derechos fundamentales como consecuencia de la terminación de   sus respectivas relaciones laborales, sin tener en cuenta que se encontraban   bajo tratamientos de salud debido a sus patologías. Únicamente en dos casos este   Tribunal consideró que los actores estaban cobijados por el derecho a la   estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta en razón a su situación   de discapacidad.    

En uno de los asuntos se   declaró la carencia actual de objeto, toda vez que el actor falleció durante el   trámite surtido en sede de revisión; finalmente, en la cuarta acción, la Sala   consideró que el empleador había logrado acreditar que el despido se ocasionó   como consecuencia de las faltas disciplinarias de la empleada y no como un acto   discriminatorio por su estado de salud. En efecto se indicó:    

“[E]n el presente caso no se   advierte un despido arbitrario o discriminatorio relacionado con su estado de   salud. Por el contrario, se observa una justa causa legal que permite al   empleador dar por finalizada la relación laboral como sería el bajo rendimiento   de la accionante y sus faltas disciplinarias. Además, aunque la […] estaba en   control médico para prevenir la reaparición de la enfermedad que la incapacitó   durante el año 2012, no reportaba para el momento de la terminación del   contrato tratamiento alguno o incapacidad médica que la haga beneficiaria de la   estabilidad laboral alegada y garantice su permanencia en el empleo.” Negrillas fuera del original.    

En suma, el trabajador que   pierde o ve disminuida sustancialmente su capacidad laboral tiene derecho a no   ser despedido y a ser reubicado en tareas acordes a sus capacidades, habilidades   y competencias.[56]  En caso contrario, se presume que la desvinculación tuvo como fundamento la   condición de discapacidad, y la misma se torna ineficaz.    

Dicha regla debe ser aplicada   por el juez constitucional de encontrar acreditados los siguientes supuestos:   (i) el trabajador presente padecimientos de salud que involucren una afectación   sustancial en el ejercicio de sus funciones; (ii) el empleador hubiese conocido   tal condición en un momento previo al despido; (iii) no exista autorización   previa del Ministerio del Trabajo para efectuar el despido; y (iv) el empleador   no logre desvirtuar la presunción de despido discriminatorio.    

Prestaciones a cargo de las   Administradoras de Riesgos Laborales    

29. Esta Corporación ha considerado   que el Sistema General de Riesgos Profesionales constituye uno de los avances   más significativos en materia de seguridad social en Colombia.[57] El mismo ha   sido definido como “el   conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a   prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las   enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como   consecuencias del trabajo que desarrollan.”[58]    

30. La   preceptiva que rige la materia[59]  dispone que cuando ocurre un accidente o una enfermedad laboral, el afiliado   tiene derecho a recibir con cargo al sistema: i) el servicio asistencial de   salud y/o ii) las prestaciones económicas, tales como subsidios por   incapacidades temporales o por incapacidad permanente parcial, o la pensión de   invalidez; atendiendo a las secuelas de la enfermedad o el accidente, así como   de la gravedad de la pérdida de la capacidad laboral.[60]      

En efecto, el   artículo 1º de la Ley 776 de 2002 dispone:[61]    

“Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los   términos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente   de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se   incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le   preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a   los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley.”[62]    

Así mismo, el   artículo 2º de la norma en mención establece que las prestaciones asistenciales   o económicas derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad laboral serán   reconocidas y pagadas por la Administradora de Riesgos Laborales -ARL- en la   cual se encuentre afiliado el trabajador al momento de ocurrir el accidente o   requerir la prestación.[63]    

31. Se debe   destacar que el inciso 3º del parágrafo 2º del mismo artículo, determina que:    

“Para enfermedad profesional en el caso de que el trabajador se encuentre   desvinculado del Sistema de Riesgos Profesionales, y la enfermedad sea   calificada como profesional, deberá asumir las prestaciones la última   administradora de riesgos a la cual estuvo vinculado, siempre y cuando el origen   de la enfermedad pueda imputarse al período en el que estuvo cubierto por ese   Sistema.”    

32. En   términos generales el accidente de trabajo debe entenderse como todo suceso   repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, produciendo en el   trabajador “una lesión orgánica, una perturbación   funcional o psiquiátrica, una invalidez o la muerte.”[64]    

Esta   Corporación ha señalado que “es claro que el accidente de trabajo consiste en   aquella eventualidad que afecta la salud física o psíquica del trabajador y que   incluso puede conllevar a su muerte, siempre y cuando ocurra por causa o con   ocasión del trabajo. Esto significa que –por su propia naturaleza– este   accidente se encuentra vinculado con el cumplimiento de las obligaciones que   emanan del contrato laboral enunciadas en el artículo 58 del Código Sustantivo   del Trabajo, las cuales consisten –básicamente– en realizar de manera personal   la labor encomendada, cumplir con los reglamentos, obedecer las órdenes e   instrucciones impartidas por el empleador (…).”[65]    

33.   Sin embargo, para que las ARL puedan asumir las prestaciones o servicios que se   deriven del evento, es necesario que previamente se califique el origen de la   contingencia. El artículo 12 del Decreto – Ley 1295 de 1994, en concordancia con   el artículo 6º del Decreto 2463 de 2001 y los lineamientos descritos en la Ley   776 de 2002 establecen el procedimiento para la respectiva calificación.    

A   grandes rasgos, puede indicarse que a la Administradora Colombiana de Pensiones   -COLPENSIONES-, a las ARL, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de   invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, corresponde   calificar en primera oportunidad el estado de invalidez. Por su parte,   las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez lo harán en primera   instancia, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de   Invalidez.    

34.   Ahora bien, como se observó, las ARL son las encargadas de garantizar a los   afiliados a través de las EPS las prestaciones asistenciales de salud que se   deriven de la enfermedad laboral o el accidente de trabajo; salvo que se trate   de “tratamientos de rehabilitación profesional y los servicios de medicina   ocupacional que podrán ser prestados por las entidades administradoras de   riesgos Laborales.”[66]    

35. En tratándose del derecho a la salud,[67] la   jurisprudencia constitucional ha reiterado que conlleva para el Estado –a través   de las EPS, IPS o ARL- la obligación de su materialización atendiendo a los   principios de calidad,[68] accesibilidad,[69] solidaridad[70] e   integralidad,[71] entre otros.   Así mismo, desde su faceta de servicio público,[72] esta   Corporación ha manifestado que se debe garantizar la continuidad en su   prestación en aras de evitar la interrupción de los tratamientos, procedimientos   o del suministro de medicamentos. En la sentencia T-697 de 2014 se manifestó:    

“[L]a continuidad en la   prestación de los servicios de salud comprende el derecho de los ciudadanos a no   ser víctimas de interrupciones o suspensiones en la prestación de los   tratamientos, procedimientos médicos, suministro de medicamentos y aparatos   ortopédicos que se requieran, según las prescripciones médicas y las condiciones   físicas o psíquicas del usuario, sin justificación válida. Por lo que es claro   que el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, exige   entonces que tanto las entidades públicas como las privadas que tienen la   obligación de satisfacer su atención, no pueden dejar de asegurar la prestación   permanente y constante de sus servicios, cuando con dicha actuación pongan en   peligro los derechos a la vida y a la salud de los usuarios.”    

En ese sentido, en la misma   providencia[73] se   resaltó que: “las   entidades responsables de prestar el servicio público de salud, no pueden   suspender válidamente la prestación de tratamientos médicos ya iniciados, salvo   cuando (i) el servicio médico requerido haya sido asumido y prestado de manera   efectiva por otra entidad o; (ii) el paciente afectado en su salud, haya   superado el estado de enfermedad que se le venía tratando[74].”    

De otro lado, el principio de integralidad implica que el servicio prestado debe   comprender todos los componentes que el médico tratante establezca como   necesarios para el pleno restablecimiento de la salud, o para la mitigación de   las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida. En ese   sentido, la atención y el tratamiento a que tiene derecho el afiliado “debe   contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de   rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro   componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno   restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado,   dentro de los límites establecidos por la ley”.    

36. En síntesis, cuando ocurre un   accidente de trabajo o deviene una enfermedad laboral, el trabajador tiene   derecho a recibir con cargo al Sistema General de Riegos Laborales el servicio   asistencial de salud o las prestaciones económicas a que haya lugar. La ARL a la   cual se encontrare afiliado el empleado al momento de la contingencia, es la   entidad encargada de reconocer o pagar íntegramente las prestaciones derivadas   del evento. Así mismo, el servicio asistencial de salud deberá ser asumido por   la ARL garantizando, entre otros, los principios de calidad, accesibilidad, solidaridad, integralidad y continuidad en   la prestación del servicio.    

Existencia digna y dolor    

37. La dignidad humana es un valor   fundante y constitutivo de nuestro ordenamiento jurídico, un principio   constitucional y un derecho fundamental autónomo.    

Como derecho fundamental, la   jurisprudencia constitucional ha encontrado en la dignidad humana tres   dimensiones, a saber: “(i) el derecho a vivir como se quiera, que consiste en   la posibilidad de desarrollar un plan de vida de acuerdo a la propia voluntad   del individuo; (ii) el derecho a vivir bien, que comprende el contar con unas   condiciones mínimas de existencia; y (iii) el derecho a vivir sin humillaciones,   que se identifica con las limitaciones del poder de los demás.”[75]    

38. A su vez, desde temprano ha   considerado que la salud, la integridad física, psíquica y espiritual, así como   el acceso a las condiciones materiales mínimas de existencia, entre otros,   constituyen los presupuestos irreductibles para una vida digna.[76]    

En la sentencia T-033 de 2013, la Corte explicó que el derecho a la salud   guarda una estrecha relación con la dignidad humana toda vez que las   prestaciones propias de esta prerrogativa, permiten que el individuo desarrolle   “plenamente las diferentes funciones y actividades naturales del ser humano,   lo que consecuentemente elev[a] el nivel de oportunidades para la elección y   ejecución de un estilo de vida.”[77]    

Dicha relación también implica que las afectación o puesta en peligro del   derecho a la salud, niegue la dignidad humana del sujeto y comprometa su derecho   a vivir bien, a no recibir tratos crueles inhumanos o degradantes y a contar con   las condiciones mínimas de existencia.    

39. En la sentencia T-499 de   1992, la Corte estudió una acción de tutela interpuesta por quien padecía   una lesión en la columna vertebral que le ocasionada severos dolores; su médico   tratante le había ordenado la realización de un procedimiento quirúrgico; sin   embargo el mismo no había sido realizado por la EPS accionada. En esa   oportunidad precisó la Corporación:    

“Una lesión que ocasiona dolor a   la persona y que puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se   constituye en una forma de trato cruel (CP art. 12) cuando, verificada su   existencia, se omite el tratamiento para su curación.  El dolor intenso   reduce las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su   integridad física y psíquica. La autoridad competente que se niega, sin   justificación suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo, omite   sus deberes, desconoce el principio de la dignidad humana y vulnera los derechos   a la salud y la integridad física, psíquica y moral de la persona.”    

Adicionalmente se consideró que “[e]l dolor envilece   a la persona que lo sufre. Si quien está en el deber de impedirlo no lo hace,   incurre con su omisión en la vulneración del derecho a la integridad personal   del afectado, […].”    

40. En la sentencia T-365 de 2006, se analizó el   caso de un paciente que sufría de una afección en su columna que le ocasionaba   un dolor tipo neuropático, para cuyo tratamiento requería un medicamento que se   encontraba por fuera del Plan Básico de Salud –PBS-, razón por la cual no había   sido suministrado por su EPS. Este Tribunal constitucional expuso que:    

“En estos casos la   Corporación ha señalado que la prolongación en el tiempo del dolor o permitir la   intensificación del mismo, equivale a someter a una persona a un trato   inhumano, cruel y degradante, contrariando de esta manera lo dispuesto en el   artículo 12 de la Carta Política”.[78]       

41. A través del fallo T-690 de 2006, se   resolvió la acción de tutela presentada por un adulto mayor que padecía   glaucoma, razón por la cual solicitaba a su EPS suministrar el tratamiento   excluido del PBS que había sido ordenado por su médico tratante. En aquella   oportunidad la Corte recordó que “la adecuada protección de los derechos   fundamentales en el Estado social y democrático de derecho, que es la tarea   básica del juez constitucional (Art. 2 C.P.), torna inadmisible la postura según   la cual debe condenarse a un individuo a padecer dolor por falta de tratamiento   médico efectivo, pues ello conduciría a la negación de su dignidad humana.    Es decir, un Estado constitucional no puede admitir que se condene a una persona   a tolerar un dolor que no se remite con el tratamiento inicialmente prescrito   pues ello cuestionaría su valía como ser digno.”     

Así pues, se expuso que si existe una alternativa para   superar el dolor, se debe acudir a ella, de manera que se impida “que de la   vida digna se haga una proclama insulsa y permite que se le dé un contenido   material como derecho (…). Lo contrario implicaría aceptar que los   derechos del individuo son cláusulas vacías, sin posibilidad alguna de   exigibilidad; es decir, simples declaraciones sin fuerza coercitiva que se   limitan al campo de la titularidad sin extenderse al de su ejercicio efectivo”.    

42. En la sentencia C-313 de 2014, por medio de   la cual se estudió la constitucionalidad del proyecto de la ley estatuaria de   salud;[79] la   Corte sostuvo que la jurisprudencia constitucional se ha preocupado no solo por   la integridad física sino también por otros bienes de especial protección   (dignidad humana y autonomía individual) que resultan quebrantados cuando el   sistema de salud es displicente ante la tragedia humana. Bajo tal argumento,   exaltó y consecuentemente declaró la exequibilidad del literal “o”, artículo 10º   de la norma, el cual señala:    

“Derechos y deberes de las   personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. Las   personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación del   servicio de salud: (…) o) A no ser sometido en ningún caso a tratos crueles o   inhumanos que afecten su dignidad, ni a ser obligados a soportar sufrimiento   evitable, ni obligados a padecer enfermedades que pueden recibir tratamiento   (…).”    

43. En conclusión, la Corte ha indicado que la salud,   la integridad física, psíquica y espiritual, así como el acceso a las   condiciones materiales mínimas de existencia, constituyen los presupuestos   irreductibles para una vida digna. En tal sentido, la ausencia de tratamiento   médico efectivo que condena a un individuo a padecer dolor, conduce a la   negación de la dignidad humana, y equivale a someter al individuo a un trato   cruel, inhumano y degradante.    

Caso concreto    

Presentación    

44. El señor Víctor Julio   Díaz Bermúdez señaló que desde el 7 de junio de 2011 laboró como técnico   electricista para la Unión Temporal Iluminación del Oriente, asociación que   suscribió el contrato de concesión nº. 0248-2010 con la Alcaldía de Lebrija para   la prestación del servicio de alumbrado público en ese municipio. El 2 de julio   de 2014 sufrió un accidente laboral al caer de seis metros de altura mientras   reemplazaba una bombilla en un poste de energía eléctrica, presentando un trauma   contundente en la región lumbar. Como secuela fue diagnosticado con fractura de   la apófisis espinosa T8 y un dolor torácico crónico, el cual no presentó mejoría   con el tratamiento farmacológico o el terapéutico y por su severidad le impide   realizar actividades cotidianas como estar de pie, levantar peso y realizar   diversos movimientos.[80]     

A raíz de este último   padecimiento, como fue acreditado, también desarrolló un trastorno mixto de   ansiedad y depresión.    

45. Desde la fecha del   accidente recibió tratamiento médico por las especialidades de fisiatría,   anestesiología, fisiatría y psiquiatría; así mismo le fueron concedidas   múltiples incapacidades médicas.[81] Con   posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, continuó asistiendo a   los controles médicos por fisiatría y psiquiatría.     

En el año 2015, el   ortopedista y traumatólogo José David Pinto Hernández –médico particular-, le   recomendó la realización del procedimiento quirúrgico “neurólisis química de   columna posterior T7 a T9 guiada por fluroscopia”; sin embargo, el mismo no fue   efectuado.    

46. El 27 de enero de 2016   fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 17.50%; recientemente,   la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander emitió un dictamen   de 28% de pérdida de fuerza laboral, con fecha de estructuración del 8 de enero   de la corriente anualidad.[82]     

47. El 20 de marzo de 2018,   el empleador terminó unilateralmente el vínculo laboral con el accionante, con   sustento en el presunto abandono del cargo que se habría producido entre los   días 13 y 16 de febrero de 2018; así mismo, la entidad no solicitó la   autorización del Ministerio del Trabajo para efectuar el despido.    

48. Informó el actor que la   accionada no ha cancelado lo debido por concepto de la liquidación por   prestaciones sociales, así como que no cuenta con los medios ni los recursos   económicos para asegurar su subsistencia y la de su familia conformada por su   esposa que padece esquizofrenia, su hija de 9 años de edad que tiene una   enfermedad renal (solo cuenta con un riñón), su hijo de 15 años que asiste al   colegio y otro de 18 que sufre mastoiditis crónica y “estudia en el SENA”.    

49. La Sala encuentra acreditados los   requisitos de procedibilidad de la acción, como pasa a exponerse:    

i)  Legitimación en la causa: el señor Díaz Bermúdez acudió directamente en defensa   de sus derechos fundamentales al mínimo vital, la vida digna, la dignidad   humana, la salud, y al debido proceso; de ahí que la legitimación por activa se   encuentra plenamente establecida.    

En punto a la legitimación   en la causa por pasiva, el artículo 42.9 del Decreto Estatutario 2591 de 1991   indica que la acción de tutela puede ser impetrada frente a un particular cuando   quiera que la parte accionante se encuentre en uno de los supuestos exigidos en   la norma, subordinación o indefensión.    

Justamente el peticionario   señaló como su empleador a la Unión Temporal Iluminación del Oriente, lo cual   permitiría a la Sala acreditar el requisito de la subordinación. No obstante es   menester indicar que las uniones temporales no constituyen personas jurídicas   sino una figura admitida para efectos de la contratación con el Estado, por   medio de la cual se reúnen dos o más personas con el fin de presentar “una   misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,   respondiendo solidariamente por el cumplimiento del objeto contratado”.[83]  En ese orden, no pueden considerarse un sujeto moral diferente o independiente   de los miembros que la integran, tampoco adquieren derechos u obligaciones en sí   mismas, ni ostentan la capacidad para comparecer a los estrados judiciales.[84]    

Son las personas jurídicas   o naturales que componen las uniones temporales quienes asumen las   responsabilidades, pero también participan de los beneficios que se deriven de   la alianza. Por esta razón, la Corte ha precisado que en el caso de que una   unión temporal deba concurrir a un proceso judicial en el extremo activo ora   pasivo, la litis estará debidamente conformada solo si se han llamado al   trámite cada uno de los unidos temporalmente, pues la representación conjunta   funciona de manera exclusiva para la adjudicación, celebración y ejecución de   los contratos estatales.[85]    

Atendiendo tal naturaleza,   el juzgado de primera instancia vinculó a la acción de tutela a las sociedades   que forman la Unión Temporal Iluminación del Oriente, es decir, a   Aconingsa Asociados Ingenieros Contratistas S.A.S.,  Aservin Asesores e   Ingeniería Ltda., y a Luces de Santander S.A., sujetos que sí ostentan la capacidad   jurídica para responder válidamente por las obligaciones a su cargo.    

Así pues, en este caso no   es posible predicar la legitimación en la causa por pasiva de la Unión Temporal   Iluminación del Oriente, pero sí de las sociedades que la integran arriba   señaladas las cuales fueron debidamente llamadas al trámite de la acción de   tutela.    

Sobre la legitimación en la causa pasiva de la Alcaldía de Lebrija se debe   indicar que a pesar que en el artículo 5º del Decreto Estatutario 2591 de 1991   se establezca la procedencia de la acción de tutela contra toda acción u omisión   de las autoridades públicas, en el escrito introductorio no se precisa la forma   en que el ente territorial hubiere trasgredido los derechos fundamentales del   actor, situación que en principio afectaría su legitimidad para actuar como   demandada en el recurso de amparo.    

Con todo, al haber suscrito el contrato de concesión nº. 0248-2010 con la Unión   Temporal Iluminación del Oriente para la prestación del servicio público de   energía eléctrica en el municipio de Lebrija y con fundamento en el contenido   del artículo 34 del C.S.T.,[86] la entidad podría   tener interés en las resultas del asunto; así pues, también se encuentra   acreditada la legitimidad en la causa por pasiva de la señalada autoridad   municipal.    

Por otro lado, en razón a   que el peticionario además requirió servicios de salud, concretamente la   realización del procedimiento quirúrgico “neurólisis química   de columna posterior T7 a T9 guiada por fluroscopia”, se encuentra en primer   lugar que las entidades que podrían resultar comprometidas -la EPS Coomeva o la   ARL Positiva- fueron debidamente vinculadas al trámite; en segundo lugar, que   las mismas pueden ser sujetos pasivos de la acción, pues se trata de personas   jurídicas privadas que prestan el servicio público de salud (enfermedades   comunes –EPS- o derivadas del ejercicio de una labor –ARL-) tal como lo dispone   el numeral 2° del artículo 42 del Decreto Estatuario 2591 de 1991.    

ii) Relevancia constitucional:   esta Corporación ha aceptado que la acción de tutela únicamente procede ante la   amenaza o vulneración de un derecho de categoría fundamental; “de forma que   cualquier conflicto que implique una controversia por el desconocimiento o   errónea aplicación de una norma de rango reglamentario o legal, escapa a su   competencia.”[87] En   efecto, en el presente asunto se estima acreditado este supuesto pues la   solicitud de amparo discute la vulneración de derechos de raigambre fundamental,   a saber, el mínimo   vital, la vida digna, la dignidad humana, la salud, el debido proceso y la estabilidad laboral reforzada   del solicitante.    

iii) Inmediatez: el actor   interpuso la acción de tutela el día 26 de abril de 2018, y su vinculación   laboral finiquitó el día 20 de marzo de 2018, ello da cuenta de que el mecanismo de amparo fue presentado un mes después de la   actuación presuntamente vulneratoria, plazo que se considera razonable y   proporcionado para acudir a la tutela.    

iv) Subsidiariedad: A partir de las   circunstancias particulares del accionante se advierte que el proceso ordinario   laboral no resulta eficaz para la protección de los derechos fundamentales   presuntamente trasgredidos, pues:    

– Se trata de un sujeto en   circunstancias de debilidad manifiesta, ya que presenta afectaciones de salud   sustanciales y permanentes,   al haber sufrido un accidente de origen profesional que le ocasionó lesiones en   su columna vertebral, evento a partir del cual desarrolló dolor torácico crónico   severo que le impide realizar actividades rutinarias; a su vez, el referido   dolor desencadenó un trastorno mixto de ansiedad y depresión (problemas   psicológicos o psiquiátricos).    

Por estas circunstancias clínicas, el accionante ha   sido incapacitado en reiteradas oportunidades desde el año 2014 y se encuentra   en tratamiento médico especializado. Actualmente tiene un dictamen de pérdida de   capacidad laboral del 28%, emitido por la Junta Regional de Calificación de   Invalidez de Santander.    

No existe duda entonces que objetivamente al señor Díaz   Bermúdez le aquejan diferentes afectaciones de salud, las cuales son   sustanciales y tienen vocación de persistir en el tiempo, pues, como quedó   acreditado, ocasionaron la reducción o pérdida de su capacidad laboral.    

– Adicionalmente, es una persona de   escasos recursos económicos que tiene a su cargo a su esposa y tres hijos. A pesar de que   recientemente recibió el pago de incapacidades por parte de la ARL Positiva,[88] no se debe desconocer   que, como lo expuso el accionante, ese dinero fue utilizado para suplir las   deudas que generaron alrededor de 8 meses (abril a noviembre) de no contar con   un ingreso fijo mensual.    

También es posible afirmar que el referido emolumento   resulta insuficiente para el sostenimiento de su núcleo familiar, toda vez que   la suma de dinero recibida ($3.548.685) representaría por cada uno de los meses   sin trabajo el valor aproximado de $443.585; cantidad que es inferior al salario   mínimo mensual legal vigente y que por lo tanto, no constituye un ingreso que   garantice en su componente mínimo las necesidades básicas familiares.    

Conviene resaltar que el señor Díaz Bermúdez no recibió   dinero alguno por la liquidación de su contrato y a partir de su despido no ha   tenido otras relaciones laborales; circunstancias que permiten suponer que la   desvinculación censurada mediante el presente trámite amenaza seriamente el   mínimo vital del actor y su familia.    

Se reitera que la jurisprudencia constitucional ha   postulado que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judiciales   idóneos, en aquellos casos en que la parte accionante se encuentre en   circunstancias de debilidad manifiesta o de vulnerabilidad   con la entidad suficiente para impactar la realización de sus derechos al mínimo   vital o a la vida digna,   el recurso de amparo se torna como el mecanismo eficaz para la salvaguarda de   los derechos que se encuentran en riesgo, siendo posible otorgar la protección   definitiva de las prerrogativas iusfundamentales desconocidas.    

Así, teniendo en cuenta que la precaria condición de   salud del señor Díaz Bermúdez aunada a su situación de pobreza constituyen    factores que limitan notoriamente su capacidad para asumir otro trámite   judicial, que a la postre le impondría una carga económica mayor a la que ha   sorteado en la jurisdicción constitucional prolongando en el tiempo la   resolución definitiva del asunto, la Sala considera desproporcionado exigir al   accionante, sujeto de especial protección constitucional, que acuda al proceso   ordinario laboral y, en esa medida, se predica superado el análisis de   subsidiariedad de la acción.    

Recapitulando, se aprecia que la acción de tutela es   procedente realizar el estudio de fondo de la solicitud de amparo, pues, i)   existe legitimación en la causa por activa y pasiva; ii) se trata de una   controversia con relevancia constitucional; iii) el término de presentación de   la demanda se ajusta al principio de inmediatez; y iv) se cumple el principio de   subsidiariedad, ya que el peticionario es una persona en circunstancias de   debilidad manifiesta debido tanto a los problemas sustanciales de salud que le   aquejan, como a la ausencia de los recursos económicos necesarios para asegurar   el mínimo vital de su familia, lo que conlleva su falta de capacidad para   enfrentar un proceso ordinario laboral.      

Análisis de la vulneración iusfundamental    

Estabilidad laboral reforzada    

50. Como se indicó, el principio de la   estabilidad reforzada en el empleo se erige como una medida que permite a las   personas en situación de discapacidad no ser discriminadas en razón de sus   condiciones de salud, garantizando además que puedan contar con los recursos   necesarios para subsistir y asegurar la continuidad en el tratamiento médico.[89]    

Pues bien, de conformidad con los   antecedentes fácticos y con los fundamentos jurídicos expuestos en la parte   considerativa de la presente providencia, se procederá a estudiar el fondo del   asunto.    

51. En primer lugar, se debe indicar que se encuentra plenamente establecido que   entre el accionante y la Unión Temporal Iluminación del Oriente existió una   relación laboral, cuyos extremos contractuales van desde el 7 de junio de 2011   al 20 de marzo de 2018 – evento en el cual las obligaciones se entienden   contraídas por las personas que integran la Unión Temporal, es decir, Aconingsa Asociados   Ingenieros Contratistas S.A.S., Aservin Asesores e Ingeniería Ltda. y Luces de   Santander S.A. -; conjuntamente, evidencia la   Sala de Revisión que el vínculo terminó por el despido del actor, así como que   este vio comprometida su salud a partir del accidente de trabajo que sufrió el 2   de julio de 2014.[90]     

52. Una vez determinado lo anterior, se verificará el cumplimiento de los   presupuestos jurisprudenciales para garantizar el derecho a la estabilidad   laboral reforzada:    

(i) Que el trabajador presente una limitación física, sensorial o   psíquica sustancial que dificulte o impida el desarrollo regular de su   actividad laboral:    

Quedó establecido que el señor Díaz Bermúdez al momento de su desvinculación   laboral presentaba las siguientes condiciones médicas: fractura de la apófisis espinosa T8   y ligeros acuñamientos de T8 y T11, dolor torácico crónico y trastorno mixto de   ansiedad y depresión.[91]     

De igual forma   se acreditó las señaladas enfermedades repercutían en su actividad laboral, ya   que limitaron sustancialmente su capacidad para ejercer la labor para la cual   fue contratado. Ciertamente se conoce que debido al dolor torácico crónico el   accionante no podía permanecer de pie, levantar peso o realizar movimientos de   rotación y flexión,[92] y   que a raíz de dicha dolencia desarrolló el trastorno mixto de ansiedad y   depresión.    

De hecho, fue   por estas últimas patologías que fue incapacitado en múltiples oportunidades   desde el año 2015, incluso después de haber sido reincorporado laboralmente,[93] llegando a presentar   incapacidades hasta por 222 días continuos; además, se encuentra calificado con   una pérdida de capacidad laboral del 28%, porcentaje que aunque no es suficiente   para determinar la procedencia de una pensión de invalidez, sí permite   evidenciar que su disminución física y psíquica es sustancial.    

Por   consiguiente, es diáfano que el actor padece de unas enfermedades que le   ocasionaron disminución física y psíquica (situación de discapacidad) y que   estas a su vez limitaron sustancialmente la posibilidad de ejercer las funciones   contratadas.    

(ii) Que el empleador tenga conocimiento   de la situación de discapacidad o de la limitación física, sensorial o psíquica sustancial:    

También es posible determinar que la accionada conocía de las enfermedades del   peticionario, ya que de un lado estas se presentaron con ocasión del accidente   ocurrido en cumplimiento de su labor de técnico electricista y, del otro fueron   expedidas incapacidades durante más 4 años.    

Si ello no fuere suficiente, de los documentos obrantes en el expediente es   posible corroborar el conocimiento de la situación, toda vez que antes de   presentarse el despido el Personero Municipal de Lebrija remitió una   comunicación a la Unión Temporal Iluminación del Oriente en los siguientes   términos: “tenga consideración del estado de salud y la debilidad   manifiesta que padece su empleado VÍCTOR JULIO DÍAZ BERMÚDEZ [para] evitar   vulnerar su derecho a la salud, máxime cuando la asignación de citas por parte   de las empresas prestadoras de salud no son inmediatas y las mismas no se   programan de acuerdo a la fecha que indique el usuario (…). Es importante anotar   que de acuerdo con la patología que padece el peticionario, este requiere   asistir constantemente a citas médicas de control, citas con especialistas,   exámenes y demás procedimientos médicos (…).”[94]    

Por otro lado, en la contestación a la acción de tutela el empleador no mencionó   la falta de conocimiento de las afectaciones de salud del peticionario; en tal   sentido, no hay duda del cumplimiento del presente requisito.    

(iii) Que el despido se realice sin autorización del Ministerio del   Trabajo:    

De conformidad con el señalado   artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la jurisprudencia constitucional, para   proceder al despido de un trabajador discapacitado es indispensable que el   empleador haya obtenido la autorización previa de la autoridad de trabajo; no   obstante, en el presente asunto según se certificó, no existió dicho permiso.    

Ahora bien, esta situación tal   vez se explicaría porque la empresa accionada consideró que al existir “justas   causas” que sustentaran el despido no se requería de esa autorización.    

En este punto, y según los   pronunciamientos uniformes de este Tribunal traídos a la presente providencia,   se debe enfatizar que de manera independiente a la causal aducida para la   terminación del contrato de trabajo con una persona en circunstancias de   debilidad manifiesta por motivos de salud, es imperativo sin excepción   alguna, que antes de la desvinculación se cuente con la respectiva   autorización emitida por el Ministerio del Trabajo.    

En tal sentido, bajo ninguna   consideración los empleadores pueden omitir dicha exigencia, pues es el   inspector del trabajo, atendiendo su deber de velar por la protección de los   derechos del trabajador en condiciones vulnerables, quien tiene la obligación de   verificar si existe o no causa justa.    

En   consecuencia, toda vez que en este caso no se cuenta con la respectiva   autorización,  se presume que la desvinculación obedeció a la limitación física generada   por el accidente de trabajo, es decir, a una circunstancia de discriminación por   la condición de salud del peticionario; así pues, corresponde entonces a la   entidad accionada demostrar que el despido se produjo como consecuencia de una   justa causa.    

(iv) Que el empleador no logre desvirtuar   la presunción de despido discriminatorio a favor del trabajador con   discapacidad:    

La parte accionada argumentó   que la terminación del contrato laboral obedeció al abandono del lugar de   trabajo durante los días 14, 15 y 16 de febrero de 2018. Para sustentar la   mencionada causal, aportó al trámite de tutela copia de la decisión   disciplinaria y del Reglamento Interno de Trabajo.    

Tras la lectura del documento   se observa que en su numeral 1º señala: “Declarar responsable al empleado   Víctor Julio Díaz Bermúdez del acto imputado: Abandono del cargo de manera   injustificada los días 14. 15 y 16 de febrero de 2018”. Por su parte, el   numeral 2º indica: “dar por terminado el contrato (…) a partir del día 20 de   marzo de 2018”.    

Al respecto, en primer lugar   se debe indicar que el día 16 de febrero de 2018 el señor Díaz Bermúdez se   encontraba incapacitado,[95]  siendo así, es desproporcionado e irrazonable que el empleador hubiere   argumentado la causal de despido por el abandono del cargo en un día en que el   trabajador se encontraba habilitado para no asistir a las instalaciones de la   entidad.    

Adicionalmente, en el   certificado de incapacidad se aprecia constancia de recibido del documento en la   entidad; por tal razón, no es dable concluir que la Unión Temporal no tenía   conocimiento de que ese día el accionante se encontraba incapacitado.    

En segundo lugar, también obra   en el expediente una misiva con fecha de recibido del 16 de febrero de 2018,   remitida por el accionante a la Personería Municipal de Lebrija, a través de la   cual solicita le sean protegidos sus derechos fundamentales e informa que el 14   de febrero se presentó en la empresa Unión Temporal del Oriente y no le   recibieron las ordenes médicas ni la historia clínica. Dicha comunicación   permite acreditar, al menos sumariamente, que el 14 de febrero el actor sí se   asistió a su lugar trabajo.    

En tercer lugar, el señor Díaz   Bermúdez expuso en el escrito de tutela que la causal de despido en realidad   nunca sucedió y que la actuación de la entidad obedeció a un “montaje”  efectuado con el objetivo de retirarlo del cargo; manifestación   indeterminada que también daba lugar a la inversión de la carga de la prueba   sobre quien está en mejores condiciones de probar, es decir, el empleador.    

En cuarto lugar, en sede de   revisión el Magistrado Sustanciador requirió a la entidad para que informara y   aportara, entre otros, las pruebas que sustentaban el proceso disciplinario   adelantado en contra del peticionario; sin embargo, la accionada no aportó los   elementos de convicción que permitieran sustentar la causal de despido aducida   en el acto disciplinario.[96]    

Así pues, toda vez que la   presunción de desvinculación injusta invierte la carga de la prueba y la radica   en la parte demandada, en este caso no bastaba con afirmar (sin ningún sustento   probatorio) los hechos mencionados en la causal de terminación del contrato; en   otras palabras, el empleador debía probar (por ejemplo con testimonios, minutas   de ingreso y/o egreso; etc.) que el peticionario no se presentó a laborar los   días 14 y 15 de febrero de 2018.[97]    

Si lo anterior no fuera   suficiente, al constatar el Reglamento Interno de la Unión Temporal Iluminación   del Oriente se aprecia lo siguiente:    

“Capítulo   XVII Escala de Faltas y sanciones disciplinarias    

Artículo 63:   Se establecen las siguientes clases de faltas y correspondientes sanciones   disciplinarias, así:    

(…)    

b. En el   caso de retrasos o faltas al trabajo sin excusa suficiente, se impondrán   multas que no podrán exceder de la quinta parte del salario de 1 día, lo que   no impide que la empresa prescinda del pago del salario correspondiente al   tiempo durante el cual el trabajador estuvo ausente, y el valor de estas multas   se consignará en cuenta especial para dedicarse exclusivamente a premios o   regalos para los trabajadores más puntuales y eficientes que cumplan con sus   obligaciones con la EMPRESA.” Negrilla   fuera del original.    

Más adelante el mismo   documento señala:    

“Artículo   64: Constituyen faltas graves y dan lugar a la terminación del contrato:    

(…)    

f. La   falta total del trabajador de sus labores durante un día laboral sin excusa   suficiente, por tercera vez.” Negrilla   fuera del original.    

En ese orden de ideas, si en   gracia de discusión se aceptara que la falta disciplinaria se produjo, es claro   que la sanción aplicable al señor Díaz Bermúdez era la consagrada en el artículo   63, literal b del Reglamento Interno, y no la establecida en el artículo 64,   literal f, ya que este dispone que la inasistencia a las labores constituye   falta grave que da lugar a la terminación del contrato cuando se presenta por   tercera vez; mientras que en el presente asunto el señor Díaz Bermúdez solo   habría faltado en dos oportunidades, pues se reitera que el 16 de febrero   contaba con la excusa suficiente para no asistir a sus labores y por   consiguiente, dicho día no podía ser contabilizado por la entidad a efectos de   acreditar el supuesto de hecho del artículo 64.    

Visto lo anterior, las simples   afirmaciones de la accionada no alcanzan a desvirtuar la presunción de despido   discriminatorio; por el contrario, permiten vislumbrar la relación de causalidad   entre la situación de discapacidad del peticionario y la terminación unilateral   del contrato de trabajo.    

54. De acuerdo con lo   expuesto, en el presente caso se cumplen los presupuestos para conceder el   amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada del señor Víctor Julio   Díaz Bermúdez (artículo 53 superior), trasgredido por la Unión Temporal   Iluminación del Oriente al terminar el contrato laboral de manera unilateral sin   autorización del Ministerio de Trabajo, a pesar de la disminución física que   presentaba su empleado.    

A   partir de ello, la Sala concluye que en este caso sí existe vulneración a los   derechos invocados; por   lo tanto, se procederá a su protección y de conformidad con la jurisprudencia   constitucional el despido se declara ineficaz; adicionalmente se ordenará a la   accionada: i) el reintegro del actor (si este así lo desea) a un cargo de igual   o mayor jerarquía al que venía desempeñando, en el cual se deberá garantizar que   las condiciones laborales sean acordes con sus condiciones de salud, así como   que reciba la capacitación correspondiente para desempeñar el mismo; ii) el pago   de los salarios y prestaciones sociales   que legalmente le correspondan y de los aportes al Sistema General de Seguridad   Social desde cuando se produjo la terminación del contrato hasta que se haga   efectivo el reintegro y, (iii) el pago de la sanción establecida en el inciso   segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consistente en 180 días de   salario.    

Para efectos de las condenas a impartir se ha de tener en   cuenta que en tratándose de uniones temporales, son los socios los llamados a   responder de por las obligaciones laborales adquiridas, por tanto, así se   ordenará en la parte resolutiva de la presente providencia.    

55. Ahora bien, se subraya que si el empleador considera que   existe una causal objetiva para terminación del contrato laboral, debe adelantar   el trámite correspondiente ante el inspector de trabajo, quien podrá autorizar   el despido del trabajador si se demuestra que la ruptura del vínculo no obedece   a una circunstancia de discriminación del trabajador.    

Vulneración del   derecho a la salud y a la dignidad humana    

56. Como se observó, las ARL son las   encargadas de prestar tanto los servicios asistenciales de salud, como de pagar   íntegramente las prestaciones económicas que se deriven de un accidente laboral   o una enfermedad profesional.    

Ciertamente, está acreditado que las   afectaciones de salud del actor devienen del accidente laboral que padeció el 2   de julio de 2014, pues cada una de las enfermedades señaladas (fractura de   apófisis espinosa T8, dolor crónico y trastorno mixto de ansiedad y depresión)   así fueron calificadas.    

57. Adicionalmente, se encuentra   demostrado que el dolor crónico que padece es altamente incapacitante, pues le   impide realizar las actividades cotidianas, así como que el mismo obstaculiza su   libre desarrollo y afecta su integridad física y psíquica.    

Esta afirmación se desprende de los   reportes consignados por los diferentes médicos tratantes en la historia clínica   del peticionario; algunos de ellos son:    

(i) 11 de   noviembre de 2014: “paciente con antecedente de fractura de T8 (…) se   reincorporó a su trabajo y refiere que ha tendido dolor intenso a nivel dorsal   que se intensifica al agacharse o al rotar el tronco, el paciente refiere que   siente ‘cortarse’ con dichos movimientos”. (Médico general).    

(ii) 3 de   diciembre de 2014: “presenta un dolor al reposo en ocasiones con nota 5/10,   dolor al movimiento de flexión y al subir y bajar los mmss (sic) con nota 7/10,   dolor a la palpación en columna dorsal”. (Fisiatría).    

(iii) 12 de   diciembre de 2014: “evaluación final: paciente finaliza tratamiento,   manifiesta continuar con dolor al reposo, a la palpación y al movimiento.”   (Fisiatría).    

(iv) 3 de marzo   de 2015: “paciente con dolor dorsal irradiado a tórax anterior (…). Plan: (…)   considero que no se beneficia de manejo intervencionista ni de opioides potentes   (…) debe ser valorado por psicología y psiquiatría”.  (Anestesiología).    

(v) 20 de mayo   de 2015: “considero paciente con mal pronóstico de recuperación dado por   tiempo de evolución. (…) no se beneficia del uso de opioides potentes ni del   manejo intervencionista (…) debe iniciarse tratamiento por psicología y   psiquiatría (…) técnicas de relajación y planteamiento de un nuevo plan de vida.   Sugiero continuar con tratamiento médico paliativo”. (Anestesiología).    

(vi) 12 de   junio de 2015: “caso muy difícil tratamiento. (…) Padece una situación   crónica, la cual debe tener manejo a largo plazo con seguimiento por las   especialidades de fisiatría, clínica del dolor, psiquiatría (…)”.   (Fisiatría).    

(vii) 3 de   septiembre de 2015: “paciente de 56 años de edad (…) reporta que fue a   valoración por medicina especializada en columna, que recomienda considerar   manejo quirúrgico (…). Se requiere continuar con trámites de salud que abordar   tratamiento médico para mejorar calidad de vida”. (Psiquiatría).    

(viii) 15 de   diciembre de 2017: “toma medicación para dormir y para el dolor, el dolor   afecta su sueño (…) inestable en la marcha (…) refiere tristeza por la   situación, porque no me hacen algo para el dolor (…) dice ha tenido deseo de   morir”. (Psiquiatría).    

(xix) 11 de   octubre de 2018: “se queja de dolor con intensidad moderada a severa que se   agudiza con las caminatas, con cualquier movimiento, este dolor lo limita y le   genera inconformidad, expresa que el dolor es urente (…). Inició con síntomas   depresivos asociados al dolor (…) llanto frecuente, alteración en el sueño (…),   con pensamientos de muerte pasiva, minusvalía y desesperanza.”  (Psiquiatría).    

Se recuerda que desde temprana   jurisprudencia, la Corte ha reconocido que el dolor crónico e intenso reduce las   capacidades de la persona, impide su desarrollo y afecta su integridad física y   psíquica; igualmente ha sostenido que si quien está en el deber de impedir el   dolor no lo hace, incurre en una omisión que atenta no solo en contra de la   integridad física y la salud de la persona, sino también de su derecho a la   dignidad humana.    

De manera análoga, se estimó que en un   estado de derecho se torna inadmisible someter a un individuo a padecer dolor   por falta de un tratamiento médico efectivo.    

58. Ciertamente no se desconoce que la   ARL ha garantizado la atención en salud del actor después del accidente; sin   embargo, es evidente que no le ha ofrecido un tratamiento médico efectivo  para el dolor crónico, lo cual, en palabras de esta Corporación constituye negar   su dignidad humana, e incluso someterlo a un trato cruel inhumano y degradante.    

Y es que en la actuación de la ARL   Positiva se observan desconocidos varios principios; en efecto, se desatendió el   principio de integralidad al no garantizar todos los servicios que los médicos   consideraron científicamente necesarios para el restablecimiento de la salud en   condiciones de calidad y oportunidad y así menguar o curar su dolor crónico.    

También es posible afirmar que se   desconoció el criterio de continuidad, ya que al peticionario no se le permitió   proseguir en un tratamiento médico que en realidad procurara recuperar su   salud, sino que únicamente se trató con medidas paliativas.    

Efectivamente, la Corte ha indicado   que los tratamientos de salud ya iniciados no se pueden suspender válidamente, salvo cuando el   paciente afectado haya superado el estado de enfermedad; de ahí que si no se   encuentra establecido que el dolor crónico del señor Díaz Bermúdez   definitivamente no tenía cura, tampoco es válido que la ARL dejara de garantizar   de manera ininterrumpida todos los tratamientos necesarios para recuperar su   salud.    

Pues bien, de los documentos obrantes   en el expediente se advierte que existe una alternativa médica para la curación   del dolor ordenada por un médico particular (neurólisis química T-7 a T9); no   obstante, en su momento la misma no  fue evaluada ni descartada por la ARL.   Ello permite evidenciar que la vinculada no intentó todas las alternativas   médicas existentes para mejorar la salud y la calidad de vida del actor.    

De otro lado, si como advierte en el   presente asunto existen alternativas terapéuticas para aliviar la dolencia y, de   tal modo, preservar las condiciones de vida dignas del actor; es posible el juez   de tutela, “en ejercicio de su labor de llenar de contenido cierto los   derechos y garantías contenidos en la Carta,”[98] proceda   a ordenar adopción de medidas para conjurar la situación.    

59. En ese sentido, en garantía de los   derechos a la salud y a dignidad humana del accionante frente a su dolor crónico   y en uso de las facultades ultra y extra petita del juez constitucional,[99] la   Sala de Revisión estima pertinente que la ARL Positiva disponga todo lo   necesario para mejorar la calidad de vida del actor, en tal medida, se le   ordenará conformar un comité de salud que evalúe el caso del señor Díaz Bermúdez   con la finalidad de restablecer sus condiciones de salud. Por lo tanto, así se   ordenará en la parte resolutiva de esta decisión.    

60. De otro lado, la Sala de Revisión no encuentra procedente ordenar   directamente la realización del procedimiento médico “neurólisis química de   columna posterior T7 a T9 guiada por fluroscopia”, toda vez que el médico que la   prescribió en el año 2015,[100] (a   pesar de manifestar que la prescripción se encontraba vigente) fue enfático al   manifestar que debido al tiempo de evolución de la enfermedad es indispensable   realizar una nueva valoración médica que permita determinar el curso de la   patología del accionante y su respectivo manejo de acuerdo a los signos,   síntomas e imágenes diagnósticas recientes.    

Por lo tanto, mal haría la Corte en usurpar la competencia del funcionario de   salud ordenando la realización del procedimiento referido, cuando el mismo es   claro sobre la imperatividad de que al paciente se le realice previamente una   nueva valoración antes de establecer la pertinencia actual de la cirugía.    

61. De manera que igualmente se ordenará a la ARL Positiva que en el término de   siete (7) días contados a partir de la notificación de la presente providencia   materialice al accionante una consulta médica por ortopedista y traumatólogo,   con el fin que pueda valorar la evolución de su enfermedad y determinar con base   en sus signos, síntomas e imágenes diagnósticas recientes, la procedencia de la   realización del procedimiento “neurólisis química de columna posterior T7 a T9   guiada por fluroscopia”.    

Ítem final    

62. Por último, el señor Díaz Bermúdez solicitó ordenar al Instituto Nacional de   Medicina Legal y Ciencias Forenses valorar su estado de salud con el propósito   de presentar los resultados de dicha consulta ante la Junta Nacional de   Calificación de Invalidez el día 8 de febrero de 2019; no obstante, la Sala no   considera adecuado acceder a esta petición por cuanto excede el objeto de la   acción de tutela, esto es, esclarecer si le asistía el derecho a la estabilidad   laboral reforzada por haber sido despedido en estado de debilidad manifiesta por   razones de salud, además de la vulneración de los derechos a la dignidad humana   y a la salud.    

Así mismo, no existen dentro del plenario los elementos de juicio que permitan   establecer que la valoración por un médico legista tenga mayor peso o validez   ante la mencionada junta, o de una posible vulneración iusfundamental en   caso de no acceder a la consulta; por consiguiente, la Sala no adoptará ninguna   determinación sobre el particular.    

V. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre   del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO. REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Promiscuo Municipal de   Lebrija el 9 de mayo de 2018 y por el Juzgado Cuarto Penal del   Circuito de Bucaramanga el 22 de junio de 2018. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos a la   estabilidad laboral reforzada, el mínimo vital, la vida digna, la dignidad   humana, la salud y el debido proceso del señor Víctor Julio Díaz Bermúdez.    

SEGUNDO. ORDENAR a las sociedades que conforman la   Unión Temporal Iluminación del Oriente, Aconingsa Asociados Ingenieros   Contratistas S.A.S., Aservin Asesores e Ingeniería Ltda. y Luces de Santander   S.A. -; que ejecuten las siguientes actuaciones: (i) reintegrar al   accionante (si este así lo desea) sin solución de continuidad a un cargo de   igual o mayor jerarquía al que venía desempeñando, en el cual se deberá   garantizar que las condiciones laborales sean acordes con sus condiciones de   salud, así como que reciba la capacitación correspondiente para desempeñar el   mismo; (ii) cancelar los salarios y prestaciones sociales que legalmente   le correspondan y de los aportes al Sistema General de Seguridad Social desde   cuando se produjo la terminación del contrato hasta que se haga efectivo el   reintegro; y (iii)  cancelar la sanción establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley   361 de 1997 consistente en 180 días de salario.    

TERCERO. ORDENAR a la ARL Positiva que en el término de   un (1) mes contado a partir de la notificación de la presente providencia,   conforme un comité de salud que evalúe el caso del señor Víctor Julio Díaz   Bermúdez con la finalidad de restablecer sus condiciones de salud afectadas por   el dolor crónico y mejorar su calidad de vida.    

                                                 

QUINTO. Por Secretaría General, LÍBRESE las   comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Comuníquese y cúmplase,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] El día 6 de diciembre de 2018, el Magistrado Sustanciador   registró proyecto de sentencia dentro del proceso de la referencia para su   correspondiente estudio en la Sala de Revisión.    

[2] Integrantes de la Unión Temporal Iluminación del Oriente.    

[3] El 31 de diciembre de 2010.    

[4] En los siguientes períodos de tiempo: 08/04/2014 –   12/07/2014 (fl. 187); 14/07/2014 – 18/07/2014 (fl. 188);    19/07/2014 – 02/08/2014 (fl. 189); 03/08/2014 – 01/09/2014 (fl. 190);    02/09/2014 – 01/10/2014 (fl. 191); 02/10/2014 – 11/10/2014 (fl. 192);   18/10/2014 – 19/10/2014 (fl. 193); 10/10/2014 – 14/10/2014 (fl. 197);   11/03/2015 (fl. 194); 12/03/2015 – 13/03/2015 (fl. 208);   14/03/2015 (fl. 207); 16/03/2015 – 17/03/2015 (fl. 206);   18/03/2015 – 20/03/2015 (fl. 209); 21/03/2015 (fl. 210); 5/06/2015   – 06/06/2015 (fl. 195); 10/06/2015 – 12/06/2015 (fl. 196);   05/10/2015 – 07/10/2015 (fl. 198); 09/12/2015 – 14/12/2015 (fl. 199);   04/01/2016 – 08/04/2016 (fl. 200); 12/01/2016 – 18/01/2016 (fl. 202);   19/01/2016 – 25/01/2016 (fl. 201); 26/01/2016 – 25/02/2016 (fl. 203);   04/04/2016 – 08/04/2016 (fl. 211); 20/04/2016 – 25/04/2016 (fl. 212);   02/08/2016 – 06/08/2016 (fl. 204); 21/09/2016 – 20/10/2016 (fl. 215);   21/10/2016 – 19/11/2016 (fl. 217); 20/11/2016 – 19/12/2016 (fl. 218);   20/12/2016 – 18/10/2017 (fl. 220); 19/01/2017 – 17/02/2017 (fl. 222);   18/02/2017 – 19/03/2017 (fl. 224); 20/03/2017 – 18/04/2017 (fl. 226);   19/04/2017 – 18/05/2017 (fl. 228); 19/05/2017 – 17/06/2017 (fl. 230);   18/06/2017 – 17/07/2017 (fl. 232); 18/07/2017 – 16/08/2017 (fl. 234);   17/08/2017 – 15/09/2017 (fl. 236); 16/09/2017 – 15/10/2017 (fl. 238);   16/10/2017 – 14/11/2017 (fl. 240); 15/11/2017 – 14/12/2017 (fl. 242);   15/12/2017 – 15/01/2018 (fl. 244); 15/01/2018 – 13/02/2018 (fl. 246);   16/02/2018 – 20/02/2018 (fl. 255).    

[5] Mediante la cual solicita “se tenga consideración del estado   de salud y la debilidad manifiesta que padece su empleado VÍCTOR JULIO DÍAZ   BERMÚDEZ y de esta manera, evitar vulnerar su derecho a la salud, máxime cuando   la asignación de citas por parte de las empresas prestadoras de salud no son   inmediatas y las mismas no se programan de acuerdo a la fecha que indique el   usuario (…) Es importante anotar que de acuerdo con la patología que padece el   peticionario, este requiere asistir constantemente a citas médicas de control,   citas con especialistas, exámenes y demás procedimientos médicos (…)”.    

[6] Las órdenes se profirieron de la siguiente manera: “PRIMERO.   SOLICITAR al Representante Legal de la Unión Temporal Iluminación del Oriente,   que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de este auto,   informe; //1. ¿Solicitó permiso al Ministerio del Trabajo para terminar el   vínculo laboral con el señor Víctor Julio Díaz Bermúdez? (…) 2. ¿Cuál es el   procedimiento previsto en el Reglamento Interno de la entidad frente a las   faltas disciplinarias (…) 3. Explique de forma detallada las razones y   motivaciones por las cuales se decidió terminar unilateralmente el contrato de   trabajo con el señor Víctor Julio Díaz Bermúdez. (…) deberá aportar copia de (i)   los documentos que soportan el proceso (…); (ii) el contrato laboral suscrito   con el señor Víctor Julio Díaz Bermúdez; (iii) el comprobante de consignación en   la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario a órdenes del actor de la   suma de dinero correspondiente al pago de la última quincena de salario   devengada y de la liquidación de prestaciones sociales. (…) SEGUNDO. SOLICITAR   al señor Víctor Julio Díaz Bermúdez (…) informe: //1. ¿Cuál es su estado de   salud actual? (…) 2. ¿Han sido expedidas incapacidades médicas con posterioridad   al 20 de marzo de 2018? (…) 3. ¿Actualmente se encuentra laborando?; ¿cuáles son   sus ingresos y egresos mensuales?; ¿tiene personas a cargo? y ¿cuál es su actual   situación financiera? //TERCERO. SOLICITAR a la Dra. Sandra Milena Balcázar   Tavera y al Dr. José David Pinto, (…)  informen si: ¿prescribieron al señor   Víctor Julio Díaz (…) el procedimiento quirúrgico “Neurólisis Química de Columna   Posterior T7 a T9 guiada por Fluoroscopia”? (…) CUARTO. SOLICITAR a la EPS   Coomeva (…) informe; 1. ¿Cuál fue el trámite dado a las órdenes médicas de   realización del procedimiento quirúrgico “Neurólisis Química de Columna   Posterior T7 a T9 guiada por Fluoroscopia” emitida a favor del señor Víctor   Julio Díaz (…)?, ¿por qué el mismo no se ha llevado a cabo? //2.  Realice   un listado de los procedimientos y los servicios que se le han prestado desde el   2 de julio de 2014 a la fecha, (…) //Adicionalmente, deberá certificar las   incapacidades médicas que han sido concedidas al señor Díaz Bermúdez desde el 2   de julio de 2014 a la fecha. (…) //QUINTO. SOLICITAR al Ministerio del Trabajo   que informe si el empleador Unión Temporal del Oriente (…) o la sociedad   Iluminación del Oriente S.A.S. (…), solicitaron el respectivo permiso o   autorización para terminar unilateralmente el contrato de trabajo suscrito con   el señor Víctor Julio Díaz Bermúdez (…) //SEXTO. SOLICITAR al Juzgado Promiscuo   Municipal de Lebrija, Santander (…), remita (…) las constancias de efectiva   notificación del auto admisorio de la demanda, a las empresas Aconingsa   Asociados Ingenieros Contratistas S.A.S., Aservin Asesores e Ingeniería Ltda. y   Luces de Santander. (…) //Igualmente, se le solicita que remita copia de la   sentencia de tutela proferida en virtud del trámite radicado bajo el número   (…)  //SÉPTIMO. SOLICITAR al Juzgado Quinto de Familia de Lebrija,    (…) remita (…) copia de la sentencia de tutela proferida en virtud del trámite   radicado bajo el número (…) en el cual funge como accionante el señor Víctor   Julio Díaz Bermúdez.”    

[7] 9 de agosto de 2018.    

[8] En la misma fecha solicitó la expedición y remisión de copias de las   respuestas allegadas con ocasión del decreto probatorio efectuado el 18 de   octubre. Las mismas fueron autorizadas por el Magistrado Sustanciador en auto   del 13 de noviembre de 2018.    

[10] Cfr. sentencias T-334 de 2016, T-030 de 2018, T-325 de 2018 y T-395 de   2018, entre otras.    

[11] Ibídem.    

[12] Sentencia T-019 de 2018.    

[13] Que declaró la inexequibilidad del artículo 11 del Decreto Estatuario   2591 de 1991, que disponía: “Caducidad. La acción de tutela podrá ejercerse   en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que   pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la   providencia correspondiente.”    

[14] Sentencias T-245 y 426 de 2018.    

[15] Sentencias SU-961 de 1999 y T-243 de   2008; reiteradas, entre otras T-246 de 2015.    

[16] Sentencia T-080 de 2018. A su vez, el perjuicio irremediable ha sido   definido bajo ciertos supuestos rigurosos de inminencia, gravedad, urgencia e   impostergabilidad.    

[17] Sentencia T-245 de 2018.    

[18] Sentencia SU-047   de 2017. Frente a los sujetos que gozan de especial protección por estabilidad   laboral reforzada, en la sentencia T-305 de 2018 se manifestó que son: “(i) los   menores de edad, (ii) los adultos mayores, (iii) las mujeres en estado de   embarazo, y (iv) los trabajadores discapacitados.”    

[19] En esa oportunidad la Sala Tercera de Revisión estudió tres casos de   personas desvinculadas de su lugar de trabajo que solicitaban el amparo del   derecho a la estabilidad laboral reforzada, debido a sus circunstancias de   debilidad manifiesta por sus padecimientos de salud. El primero   correspondía a un trabajador de 40 años, vinculado por un contrato de obra o   labor, diagnosticado con una hernia inguinal unilateral, pese a lo cual fue   desvinculado por su empleador. El segundo, a un contratista de 60 años,   diagnosticado con epilepsia, a quien también le fue terminada su contrato   laboral por el empleador. El tercer caso hacía referencia a un trabajador de 26   años, vinculado a través de un contrato laboral a término fijo, diagnosticado   con epilepsia y calificado con una pérdida de capacidad laboral del 37,5%,   igualmente desvinculado por la empresa para la cual laboraba.    

[20] En la señalada providencia, la Sala Primera de Revisión también   resolvió cuatro casos de personas que solicitaban el amparo del derecho a la   estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, al haber sido terminada su   relación laboral a pesar de encontrarse bajo circunstancias de debilidad   manifiesta por razones de salud. En la primera acción, la peticionaria   empezó a sufrir distintas dolencias físicas en sus manos, rodillas y espalda,   que le ocasionaron una disminución física para trabajar como auxiliar de   barrido, labor en la que se había desempeñado por más 12 años; sin embargo, su   empleador decidió terminar su vínculo contractual desatendiendo sus condiciones   de salud. En el segundo asunto, el accionante que desarrollaba sus funciones   como ayudante de construcción fue diagnosticado con cáncer gástrico, razón por   la cual debía ausentarse una vez por semana para recibir el tratamiento; pese a   ello, señalaba que el vínculo contractual fue terminado unilateralmente por el   empleador. En el tercero, la trabajadora fue diagnosticada con un tumor maligno   de comportamiento desconocido que le ocasionaba un dolor pélvico severo, por el   cual se le expidieron varias incapacidades; al reintegrarse al cargo, fue   notificada de la terminación unilateral de la relación laboral. En la cuarta   acción, el solicitante laboró como ayudante de siembra de prados (jardinería) y   su diagnóstico obedecía a una enfermedad de origen naturaleza profesional   (síndrome del túnel del carpo bilateral severo) por la cual le practicaron un   procedimiento quirúrgico que le ocasionó algunas limitaciones para laborar; no   obstante, su empleador terminó la vinculación señalando la liquidación de la   sociedad.    

[21] Citando la sentencia T-1023 de 2008.    

[22] La Sala Octava de Revisión, conoció la acción de tutela de un   trabajador de 65 años de edad, al que le fue realizada una cirugía de reemplazo   de rodilla y a raíz de esta desarrolló una infección. Estuvo incapacitado por un   año y medio y al retornar a sus labores le informaron que ya no existía relación   contractual vigente. Por lo tanto, solicitó la protección del derecho a la   estabilidad laboral reforzada, el cual había sido vulnerado por terminar de   manera unilateral el contrato de trabajo durante el tiempo que estuvo   incapacitado.    

[23] La Sala Cuarta de Revisión, estudió la acción interpuesta por un   trabajador que alegaba la trasgresión del derecho a la estabilidad laboral   reforzada, tras no haber sido renovado su vínculo laboral a término fijo,   desconociendo que presentaba una disminución física que le produjo una pérdida   de la audición y que al momento en que se produjo la desvinculación se   encontraba en proceso de tratamiento y diagnóstico de la enfermedad.     

[24] “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley   correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos   fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración   mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;   estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos   establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre   derechos inciertos y discutibles […].”Negrilla fuera del original.    

[25] Sentencias T-449 de 2008 y T-320 de 2016.    

[26] Sentencia T-002 de 2011 y T-520 de 2017.    

[27] Ib.    

[28] El inciso tercero del artículo 13 de la Constitución dispone que: “[e]l   Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición   económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad   manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.    

[29] Sentencias T-597 y T-440 de 2017 y T-437   de 2009.    

[30] Artículo 93 de la Constitución.    

[31] Aprobado por la Ley 762 de 2002.    

[32] El Convenio No. 159 de la OIT fue incorporado mediante la Ley 82 de   1988.    

[33] Aprobado por la Ley 1346 de 2009.    

[34] SU-049 de 2017.    

[35] Sentencia T-502 de 2017.    

[36]  Consultar las sentencias T-597 y T-440 de 2017, T-928 de 2014 y   C-531 de 2000.    

[37] “La Sala Segunda de Revisión señaló, asimismo, en la   sentencia T-784 de 2009, que un trabajador debía ser vinculado nuevamente a su   trabajo porque fue despedido sin justa causa mientras estaba en circunstancias   de debilidad manifiesta, y además sin la autorización correspondiente. Dijo la   Corte, en ese asunto, que no importaba si el trabajador no era, en estricto   sentido, un discapacitado o un inválido, porque “la protección laboral reforzada   no sólo se predica de quienes tienen una calificación que acredita su condición   de discapacidad o invalidez. Esta protección aplica también para aquellos   trabajadores que demuestren que su situación de salud les impide o dificulta   sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares de   trabajo”.”    

[38] Sentencia T-417 de 2010.    

[39] Ibídem.    

[40] Sentencia T-198 de 2006.    

[41] “Por la cual se establecen   mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y   se dictan otras disposiciones”.    

[42] Mediante la sentencia C-531 de 2000, la Corte declaró la exequibilidad   del Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 bajo el entendido que carece de todo   efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona en razón   a su discapacidad, sin que exista autorización previa de la oficina del trabajo   que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el   despido o terminación del respectivo contrato.    

[43] En cuanto a la capacidad del empleador para reubicar a un trabajador en   condición de discapacidad la Corte ha indicado que “[s]i la reubicación desborda   la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo   de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser   reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste   tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole   además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la   situación.”(Sentencia T-1040 de 2001). Igualmente en la sentencia T-440 de 2017   se precisó que el derecho a la reubicación conlleva, entre otros, el de    desempeñar funciones acordes con su estado de salud; así mismo, si en   determinado evento no fuere posible la reubicación, el empleador deberá otorgar   la información necesaria al empleado a fin de que este pueda formular las   soluciones que estime convenientes.    

[44] Sentencias T-440 de 2017, T-928 de 2014 y T-613 de 2011.    

[45] Se debe precisar que recientemente la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL-1360-18   abandonó el criterio establecido en las sentencias SL-36115 y SL-35794 de 2010,   en el sentido de que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una   presunción legal o de derecho que permita deducir a partir del hecho conocido de   la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso. En   su lugar, se determinó que el despido “de un trabajador en estado de   discapacidad” se presume discriminatorio, salvo que el empleador demuestre   en el juicio ordinario la ocurrencia de una causal objetiva. Así mismo se   interpretó que el precitado artículo no prohíbe el despido del trabajador en   situación de discapacidad, sino que sanciona que tal acto esté precedido de un   criterio discriminatorio; de tal manera postuló que la invocación de una justa   causa legal excluye que la ruptura del vínculo esté basada en el prejuicio de la   discapacidad del trabajador; en este sentido, “no es obligatorio acudir al   inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido   enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón   objetiva”. Aclaró que no obstante la determinación del empleador puede ser   controvertida por el trabajador, quien solo deberá acreditar su estado de   discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, conllevando   la necesidad para el empleador de demostrar la ocurrencia de la causal objetiva.   En caso contrario, el despido se tornará ineficaz, procediendo las medidas   dispuestas en el artículo 26 de la Ley 361.    

[46] Sentencia T-320 de 2016.    

[47] Artículo 62, numeral 15 del Código Sustantivo del Trabajo: “La   enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de   profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para   el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180)   días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho   lapso y no exime al {empleador} de las prestaciones e indemnizaciones legales y   convencionales derivadas de la enfermedad”.    

[48] “En la sentencia T-1040 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil) esta   Corporación  ordenó el reintegro de una mujer que fue despedida sin permiso   del órgano competente pese a que se encontraba disminuida físicamente. Al   respecto, la Corte Constitucional sostuvo que, si bien la accionante no podía   ser calificada como inválida ni tenía una discapacidad definitiva para trabajar,   su disminución física era suficiente para hacerse acreedora de una protección   especial”.    

[49] En tal sentido, explicó que quienes sean titulares del derecho a la   estabilidad laboral reforzada se benefician tanto de la prohibición que pesa   sobre el empleador de despedir o terminarle su contrato a una persona limitada   por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de   Trabajo, así como de la obligación del juez de presumir el despido   discriminatorio, cuando una persona en circunstancias de debilidad manifiesta es   desvinculada del empleo sin autorización de la oficina del trabajo.    

[50] Sentencias T-663, T-132 de 2011 y el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.    

[51] No obstante, a pesar de que la Corte encontró acreditada la   vulneración al derecho a la estabilidad laboral reforzada, no ordenó el   reintegro de la accionante en razón a que había sido calificada con una pérdida   de capacidad laboral superior al 72%, situación que evidenciaba la imposibilidad   de su reincorporación, pero que igualmente permitía al juez de tutela, en uso de   las facultades extra y ultra petita, analizar el cumplimiento de los   requisitos para el reconocimiento de una pensión por invalidez, como en efecto   se hizo.    

[52] “En efecto, y en relación con las   consecuencias (i) y (ii), la Corte declaró que el inciso segundo del artículo 26   debía ser declarado exequible, bajo el entendimiento de que “carece de todo   efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por   razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de   Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para   el despido o terminación del respectivo contrato”. Sentencia C-531 de 2000.”    

[53] “Según el artículo 54 de la Constitución, la capacitación   profesional de las personas disminuidas físicas, psíquicas o sensoriales es un   derecho fundamental.  Dice, el citado precepto: “[e]s obligación del Estado   y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y   técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de   las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un   trabajo acorde con sus condiciones de salud”. Por lo demás, la de ofrecerle   capacitación al trabajador en condición de debilidad manifiesta, es una de las   órdenes impartidas por la Corte Constitucional, entre otras, por ejemplo en la   Sentencia T-1040 de 2001 (…). En esa oportunidad, la Corte resolvió,   refiriéndose a la  empresa demandada: “deberá capacitarla [a la persona   solicitante] para cumplir tales funciones de la misma forma como se realiza la   capacitación a los demás empleados de la empresa”.    

[54] “Sentencia T-111 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.”    

[55] Según el artículo 54 de la Constitución, la capacitación profesional de   las personas disminuidas físicas, psíquicas o sensoriales es un derecho   fundamental.  Dice el citado precepto: “[e]s obligación del Estado y de   los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes   lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en   edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde   con sus condiciones de salud”. Por lo demás, la disposición de ofrecerle   capacitación al trabajador en condición de debilidad manifiesta, es una de las   órdenes impartidas por la Corte Constitucional, entre otras, por ejemplo en la   Sentencia T-1040 de 2001, MP Rodrigo Escobar Gil. En esa oportunidad, la Corte   resolvió, refiriéndose a la empresa demandada: “deberá capacitarla [a la persona   solicitante] para cumplir tales funciones de la misma forma como se realiza la   capacitación a los demás empleados de la empresa”.    

[56] Cfr. nota al pie n° 40.    

[57] Sentencia T-056 de 2014.    

[58] Artículo 1º del Decreto – Ley 1295 de 1994 (por el cual se determina la   organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales).    

[59] Ley 100 de 1993, Decreto – Ley 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002.    

[61] Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y   prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales.    

[62] Debe tenerse en cuenta que a partir de la Ley 1562   de 2012, tanto los accidentes como las enfermedades presentadas con ocasión del   trabajo desarrollado son consideradas “laborales” y no “profesionales”.    

[63] En el caso de las enfermedades laborales.    

[64] Artículo 3º de la Ley 1562 de 2012 (por la cual se modifica el Sistema   de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud   Ocupacional). La norma establece: “Es accidente de trabajo todo suceso   repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en   el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica,   una invalidez o la muerte. // Es también accidente de trabajo aquel que se   produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o contratante durante la   ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de   trabajo. // Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca   durante el traslado de los trabajadores o contratistas desde su residencia a los   lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador.   // También se considerará como accidente de trabajo el ocurrido durante el   ejercicio de la función sindical aunque el trabajador se encuentre en permiso   sindical siempre que el accidente se produzca en cumplimiento de dicha función.   // De igual forma se considera accidente de trabajo el que se produzca por la   ejecución de actividades recreativas, deportivas o culturales, cuando se actúe   por cuenta o en representación del empleador o de la empresa usuaria cuando se   trate de trabajadores de empresas de servicios temporales que se encuentren en   misión.”    

[65] Sentencia T-432 de 2013.    

[66] Sentencia T-697 de 2014.    

[67] Se destaca que desde la sentencia T-016 de 2007, se considera un   derecho fundamental autónomo en los siguientes términos:“(…) resulta   equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es   o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la   acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la   salud – supuestamente no fundamental – con el derecho a la vida u otro derecho   fundamental – supuestamente no prestacional.”    

[68] Ley 1751 de 2015, artículo 6, literal d: “Los establecimientos,   servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser   apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de   calidad aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros,   personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación   continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de   los servicios y tecnologías ofrecidos.”    

[69] Ley 1751 de 2015, artículo 6, literal c: “los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos,   en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los   diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende   la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el   acceso a la información.”    

[70] Ley 1751 de 2015, artículo 6, literal j: “El sistema está basado en   el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las   regiones y las comunidades.”    

[71] Ley 1751 de 2015, artículo 8. “La integralidad. Los   servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa   para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la   enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o   financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la   responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro   de la salud del usuario. //En los casos en los que exista duda sobre el alcance   de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que   este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico   respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.”    

[72] En la Constitución Política de 1991 la salud tiene una doble dimensión.   Por un lado, ella es un servicio público a cargo del Estado, quien tiene la   obligación de organizar, dirigir y reglamentar su prestación, en los términos   del artículo 48 de la Carta; por el otro, es un derecho con rango fundamental,   concretamente desde la sentencia T-016 de 2007.    

[73] Citando la sentencia T-138 de 2012.    

[74] “Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2010, M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.”    

[75] Sentencia C-077 de 2017 y T-881 del 2002.    

[76] Sentencia T-499 de 1992.    

[77] Citando la sentencia T-527 de 2008.    

[78] Citando la sentencia T-855 de 2012.    

[79] Ley 1751 de 2015.    

[80] Historia clínica, folios 68 a 89; 93 a 185; 213  a 248; 251   a 258 y 413 a 414, cuaderno de primera instancia.    

[81] Ib.    

[82] Para el día 8 de febrero de 2019 se encuentra programada valoración por   la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.    

[83] “Ley 80 de 1993. ARTÍCULO 7. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES   TEMPORALES. Para los efectos de esta ley se entiende por:(…) 2. Unión Temporal:   Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para   la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo   solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto   contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones   derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la   participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.”    

[84] Así lo precisó esta Corporación en la sentencia T-512 de 2017.                                       

[85] Ib. También se ha indicado que aunque las uniones temporales   deban tener un representante, las funciones de este se encuentran limitadas a la   adjudicación, celebración y ejecución de los contratos suscritos conforme al   acuerdo.    

[86] “ARTICULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. <Artículo   modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el   siguiente:> (…) 1) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos   {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o   jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de   servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos   los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía   técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a   menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa   o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor   de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los   trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el   contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos   trabajadores.”    

[88] Comprobante de estado de cuenta del Banco Agrario de Colombia   (folio 187, cuaderno de revisión).    

[89] Sentencia T-664 de 2017.    

[90] Las sociedades que integral la Unión Temporal no realizaron ningún   esfuerzo en desvirtuar la relación laboral o sus extremos contractuales.    

[91] En la historia clínica del actor se observan los diagnósticos de:   “fractura de la apófisis espinosa de T8”; “ligeros acuñamientos anteriores de T8   a T11”; “discopatía degenerativa T7 – T8, T8  – T9, T9 – T10” -8/07/2014-;    “dolor crónico” -17/02/2015-; “trastorno mixto de ansiedad y depresión”   -18/01/2016-; y “otros síntomas que involucran la función cognoscitiva y la   conciencia” -11/05/2018-, así como la regularidad de los controles médicos por   anestesiología – especialidad dolor y cuidado paliativo, fisiatría,   neurocirugía, medicina laboral, psicología y psiquiatría (folio 68 a 89; 93 a   185; 213 a 248; 251 a 258 y 413 a 414 del cuaderno de primera instancia).    

[92] Ib.    

[93] Folio 90, cuaderno de primera instancia.    

[94] Folio 260, cuaderno de primera instancia.    

[95] Folio 255, cuaderno de primera instancia.    

[96] Lo que permite dar aplicación a la presunción de veracidad   contenida en el artículo 20 del Decreto Estatuario 2591 de 1991, respecto de los   hechos a los cuales no se respondió. “Artículo 20.   Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo   correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de   plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.”    

[97] Se reitera que el día 16 de febrero se encontraba incapacitado.    

[98] Sentencia T-690 de 2006.    

[99] La jurisprudencia de la Corte ha   reiterado que el juez de tutela está facultado para emitir fallos extra y ultra  petita, cuando de la situación fáctica planteada se pueda evidenciar la   vulneración de un derecho fundamental aun cuando su protección no haya sido   solicitada por el peticionario; el uso de dichas facultades ha sido justificado   en el deber de preservar la integridad y supremacía de los preceptos   constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos   fundamentales  (artículo 241 C.P.), así como en la prevalencia del derecho   sustancial sobre la aplicación formal y mecánica de la ley (artículo 228 de la   C.P.), garantía que a su vez permite la realización de la justicia material como   máxima que gobierna la resolución de un caso concreto, sobre todo de uno   sometido al escrutinio del juez constitucional. En ese orden de ideas,   atendiendo la realidad que muestran los hechos y los fundamentos jurídicos del   asunto, el juez constitucional tiene tanto la facultad como el deber de adoptar   las medidas adecuadas para lograr la protección o el restablecimiento de las   prerrogativas fundamentales que evidencie amenazadas o trasgredidas, aun cuando   con ello se llegare a exceder el ámbito de las pretensiones y de los derechos   que se exponen en la acción de tutela.    

[100] Dr. José David Pinto Hernández.