T-046-19

         T-046-19             

Sentencia T-046/19    

DERECHO A LA PENSION DE   INVALIDEZ-Inaplicación del requisito de 50 semanas   cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración por cuanto el   accionante, a pesar de la enfermedad padecida, continuó cotizando al sistema    

PRINCIPIO DE   SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA PENSIONAL-Reglas    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO   DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Excepciones    

(i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para   resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales   circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo   definitivo; y, (ii)   Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial   idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el   cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD FRENTE A   SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Juez debe ser más flexible, en   desarrollo del principio de igualdad, aplicando un tratamiento diferencial   positivo     

CONDICIONES   CONSTITUCIONALES PARA LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE   AL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES-Reiteración de   jurisprudencia    

El Tribunal Constitucional se ha referido a la procedencia de la   acción de tutela contra decisiones emitidas por las entidades administradoras de   pensiones y ha determinado que, en esos casos, es necesario demostrar: (i) un grado mínimo de diligencia por parte   del accionante al solicitar la protección del derecho invocado y (ii) la   afectación del mínimo vital    

TRABAJO DOMESTICO-Definición    

TRABAJO DOMESTICO-Infravaloración histórica    

EMPLEADA DEL SERVICIO   DOMESTICO-Protección constitucional especial    

PENSION DE INVALIDEZ-Marco Legal    

PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos   para obtener reconocimiento y pago    

(i) Tener una pérdida de capacidad calificada con un porcentaje igual   o superior al 50 % y (ii) haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años   anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral3    

FECHA DE ESTRUCTURACION   DE INVALIDEZ-Es razonable exigir la valoración   integral de todos los aspectos clínicos y laborales que rodean al calificado    

PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para determinar la   fecha de estructuración de la invalidez en los casos de enfermedad degenerativa,   crónica o congénita    

PENSION DE INVALIDEZ DE   PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Las administradoras de pensiones no pueden desconocer la capacidad   laboral residual que conserva una persona    

PENSION DE INVALIDEZ DE   PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Se deberán tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a   la fecha de estructuración del estado de invalidez    

DERECHO A LA PENSION DE   INVALIDEZ-Orden a Fondo de Pensiones reconocer y   pagar la pensión a sujeto de especial protección con pérdida de capacidad   laboral, quien cumple requisitos    

Referencia: Expediente T-6.890.904.    

Procedencia: Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de   Bogotá D.C.    

Asunto: Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar   prestaciones sociales. Reconocimiento de pensión de invalidez en casos de   enfermedades catastróficas y degenerativas. Contabilización del requisito de   cotización de 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de   estructuración.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C.,   siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Sexta de   Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,   integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas   Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   profiere la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión de la providencia del 12 de junio de 2018 del Juzgado   Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C. que revocó el fallo del   17 de abril de 2018 proferido por el Juzgado Setenta y Tres Penal Municipal con   Función de Control de Garantías, dentro de la acción de tutela promovida por   Marcela Ramírez Ospina contra  la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías   Porvenir S.A.    

El expediente   llegó a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos 86   (inciso 2°) de la Constitución y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del   28 de septiembre de 2018, la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve de   esta Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó a la Magistrada Ponente   para su sustanciación[1].    

I. ANTECEDENTES    

El 3 de abril   de 2018, Marcela Ramírez Ospina   interpuso acción de tutela contra la Sociedad Administradora   de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.) por   considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la   seguridad social. Lo anterior, por cuanto la entidad accionada le negó el   reconocimiento de la pensión de invalidez.    

1.  La   tutelante manifiesta que desde el año 2014 se   deterioró su salud al sufrir de dolores abdominales y debilidad en brazos y   piernas.    

2.  En junio de 2015 fue   internada por seis meses en el Hospital Simón Bolívar en la ciudad de Bogotá,   luego de sufrir parálisis corporal y dificultad respiratoria y fue diagnosticada   con “porfiria aguda intermitente” que le produjo la parálisis de su   cuerpo y solo le permitía el movimiento de la cabeza. Afirma que, desde ese   momento, Coomeva EPS inició el pago de sus incapacidades hasta el día 180 y los   días posteriores fueron cubiertos por Porvenir S.A. y Coomeva EPS[2].    

3.  El 5 de   mayo de 2017, Seguros de Vida Alfa S.A. notificó a la accionante que su   porcentaje de capacidad laboral (PCL) era de 40.50 % por enfermedad común y el 9   de junio de 2016 como fecha de estructuración de su enfermedad[3].    

4.  La   accionante, al no estar conforme con el porcentaje obtenido, fue remitida a la   Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca que   calificó su PCL en 58,20 % y fecha de estructuración 13 de julio de 2015[4].   Este dictamen también señaló que no aplicaban a su enfermedad las categorías de   enfermedades de alto costo, catastrófica, degenerativa o progresiva[5].    

5.  El 7 de   febrero de 2018, la accionante solicitó a Porvenir S.A. el reconocimiento de la   pensión de invalidez. La entidad accionada respondió, mediante comunicación   electrónica, que negaba su solicitud pensional “ya que no cumple con el   requisito de cincuenta (50) semanas cotizadas en los 36 meses anteriores a la   fecha de estructuración”[6],   según lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el   artículo 1º de la Ley 860 de 2003.    

6.  La   tutelante sostiene que ha cotizado al sistema pensional 275 semanas desde junio   de 2015 en forma ininterrumpida[7] y que se “encuentra   incapacitada totalmente para desarrollar alguna labor, pues desde que fue   descubierta [su] enfermedad” ha permanecido hospitalizada o en terapias.   Agrega que tiene dos hijos de 8 y 17 años que debe sostener económicamente, pese   a no poder desempeñar ninguna actividad que le genere ingresos.    

7.  Como anexos al escrito de   tutela, la accionante aporta dos certificaciones de Coomeva EPS en las que   consta la transcripción en el período comprendido entre el 1º de enero de 2015 y   el 10 de enero de 2018 de 868 días acumulados de incapacidades[8].    

La accionante   solicita la protección de sus derechos fundamentales   al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social y, en consecuencia, se   ordene a Porvenir S.A. el reconocimiento de la pensión de invalidez.    

B. Actuación procesal    

Mediante Auto del 4 de abril de 2018, el Juzgado Setenta y Tres   Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C. avocó el   conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar a Porvenir S.A., Coomeva   EPS y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez para que se pronunciaran   sobre los hechos y peticiones que sustentan el amparo constitucional solicitado.    

Respuesta de Porvenir S.A.    

En segundo lugar, dijo que la accionante radicó la solicitud de   pensión de invalidez el 7 de febrero de 2018[11]. Así mismo,   que al analizar si cumplía el requisito de las 50 semanas de cotización al   Sistema General de Pensiones dentro de los tres años anteriores a la fecha de   estructuración, estableció que solamente cotizó 13.85 semanas y, por lo tanto,   mediante comunicación del 25 de noviembre de 2014, rechazó la solicitud[12].   Expuso que a la tutelante   se le informó de la posibilidad de devolverle   los saldos según lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 100 de 1993.   Igualmente, expresó que la presente acción de amparo es improcedente, pues   existe otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción laboral. Por todo lo   anterior, Porvenir S.A. solicitó denegar o declarar improcedente la acción de   tutela.    

Respuesta de Coomeva EPS    

A través de su analista jurídico regional, Coomeva EPS respondió la   acción de tutela de la referencia. En primer lugar, informó que la tutelante  tiene una afiliación activa en la entidad con fecha de   ingreso 1º de marzo de 2014 y un total de 148 semanas cotizadas, en calidad de   cotizante dependiente de la empresa Hermes Francisco Díaz Morillo con ingreso   base de cotización de $781.242[13].    

En segundo lugar, manifestó que la entidad pagó las incapacidades   posteriores al día 540 hasta el día 823 correspondiente al 7 de diciembre de   2017[14]. Sostuvo que, a partir   del 14 de noviembre de 2017, fecha en que se calificó la pérdida de capacidad   laboral, le corresponde a Porvenir S.A. asignar la pensión si se tiene en cuenta   que la tutelante padece una enfermedad degenerativa que diariamente deteriora su   salud[15].    

Por todo lo anterior, Coomeva EPS solicitó su desvinculación del   trámite de la tutela y que se ordene a Porvenir S.A. el reconocimiento de la   pensión de invalidez. Como anexos de su escrito de contestación adjuntó el   reporte de pagos a la accionante de incapacidades[16]  y la copia de la historia clínica de medicina laboral donde se evidencia el   diagnóstico de enfermedad degenerativa[17].    

C. Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de primera instancia    

El Juzgado Setenta y Tres Penal Municipal con Función de Control de   Garantías de Bogotá D.C., mediante sentencia del 17 de abril de 2018,   concedió  el amparo transitorio de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la   vida, a la salud en condiciones dignas y al mínimo vital de Marcela Ramírez   Ospina. El despacho consideró que, en las circunstancias particulares de la   accionante, la pensión de invalidez solicitada adquiría relevancia   constitucional pues es una persona de especial protección constitucional y   carece de la capacidad económica suficiente para garantizar su subsistencia.    

Posteriormente se refirió a los requisitos legales para acceder a   la pensión de invalidez. En primer lugar, señaló que la accionante fue   calificada con 58,20 % de pérdida de capacidad laboral. En segundo lugar, con   fundamento en la Sentencia T-040 de 2015, precisó que los fondos de pensiones,   al examinar las solicitudes de reconocimiento de pensión de invalidez de   personas que sufren de una enfermedad progresiva o degenerativa, deben tener en   cuenta las cotizaciones realizadas con anterioridad y posterioridad a la fecha   de estructuración del estado de invalidez hasta el momento en que la actora   perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva[18].   Así mismo, el despacho judicial expuso que entre el 13 de julio de 2015 y el 14   de noviembre de 2017, fecha en que se calificó la pérdida de capacidad laboral   de la accionante, cotizó 116 semanas aproximadamente[19].    

Conforme con lo anterior, concluyó que se vulneraron los derechos a   la seguridad social, a la vida, dignidad humana y al mínimo vital de la   accionante al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez, pese a haber   cotizado las semanas requeridas entre la fecha de estructuración de la   enfermedad y la fecha de calificación de la invalidez. Por lo anterior, ordenó a   Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor de la   accionante hasta que la jurisdicción ordinaria profiriera una decisión   definitiva[20].    

Impugnación    

La entidad accionada impugnó la decisión y reiteró lo expuesto en   la contestación de la acción de tutela[21].    

Sentencia de segunda instancia    

El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá   D.C., mediante sentencia del 12 de junio de 2018, revocó la decisión emitida en   primera instancia.    

Señaló que, por un lado, no se cumplió el requisito de semanas   cotizadas para otorgarse la pensión de invalidez y, por otro, no se acreditó la   existencia del perjuicio irremediable. Agregó que la accionante no aportó   evidencia que demostrara por qué no podía acudir ante la jurisdicción laboral.   De ese modo, al existir un mecanismo ordinario de defensa judicial consideró la   acción de tutela improcedente.    

II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO   POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN    

Primer auto de pruebas    

El 29 de octubre de 2018, la Magistrada Sustanciadora profirió auto   en el que solicitó información a la accionante sobre la composición de su núcleo   familiar y su situación económica actual, en particular sobre los gastos   mensuales de ella y su familia y las fuentes de ingreso.    

De igual manera ofició a Porvenir S.A. para que aportara el   historial de cotizaciones a seguridad social realizadas por la accionante; y a   Coomeva EPS para que allegara la historia clínica de medicina laboral de la   tutelante. Por último, invitó a la Federación   Colombiana de Enfermedades Raras, la Fundación Colombiana para la Porfiria, la   Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud y a la Facultad de Medicina de   la Universidad de Antioquia a presentar concepto médico científico acerca de la   “porfiria aguda intermitente” como enfermedad progresiva y/o   degenerativa.    

Por medio de informe del 14 de noviembre de 2018[22]  la Secretaría General de la Corte Constitucional informó que la Federación   Colombiana de Enfermedades Raras, la Fundación Colombiana para la Porfiria y la   Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia no emitieron contestación.    

Respuesta de la accionante    

La accionante informó que su hogar está compuesto por su hija de 18   años recién cumplidos y su hijo de ocho años. Así mismo, que vive con sus hijos   y sus padres de 69 y 66 años[23]. Manifestó que   actualmente no cuenta con ingresos y que hasta el 30 de noviembre de 2017   Coomeva EPS pagó sus incapacidades médicas[24] y, a partir   de ese momento no cuenta con ingreso alguno. Agregó que el padre de su hija paga   una cuota mensual de $130.000[25] y el padre de su hijo una   cuota mensual de $140.000. Expuso que sus padres no tienen ingresos, no son   pensionados y cubren sus necesidades con la ayuda ocasional de sus hermanas[26].   Indicó que la falta de ingresos no le permite asistir a sus controles médicos y   está en incapacidad de trabajar, debido a la falta de fuerza muscular en sus   manos y a la inmovilidad de sus piernas como resultado de una “neuropatía   axonal crónica” que obstruye los nervios de las piernas[27].   Añadió que desde 2015 no ha dejado de realizar los aportes para pensión a   Porvenir S.A.[28]    

La tutelante relacionó sus gastos y los de su núcleo familiar que   suman $950.000 y manifestó que sus únicas fuentes de ingreso son las   mensualidades que aportan los padres de sus hijos y la contribución ocasional de   sus hermanas para sufragar los gastos de sus padres[29].    

Respuesta de Porvenir S.A.    

La Directora de Litigios de Porvenir S.A. reiteró que la accionante   no cotizó el mínimo de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha   de estructuración de su invalidez[30]. Aportó la   relación de semanas cotizadas dentro de ese período de tiempo que suman 16,43   semanas[31].    

Igualmente, adjuntó el informe consolidado de aportes de la cuenta   de ahorro individual de la tutelante. Del reporte se observa lo siguiente: (i)   Entre la fecha de estructuración de la invalidez (13 de julio de 2015) y la   fecha del dictamen de la calificación de invalidez (14 de noviembre de 2017) se   registran 120 semanas de cotización; (ii) entre la fecha de estructuración de la   invalidez (13 de julio de 2015) y la fecha de radicación de la solicitud de   reconocimiento pensional (7 de febrero de 2018) se registran 132,86 semanas de   cotización[32]; y (iii) entre la fecha   de estructuración de la invalidez (13 de julio de 2015) y la fecha de la última   cotización registrada (septiembre de 2018) se registran 167,14 semanas de   cotización. También indicó que estos aportes del período descrito fueron hechos   por el empleador Hermes Francisco Díaz Morillo[33].    

Respuesta de Coomeva EPS    

El analista jurídico regional de Coomeva EPS informó que la   accionante tiene afiliación activa con esa entidad desde el 1º de abril de 2014   con un total de 178 semanas cotizadas como dependiente de la empresa aportante   Hermes Francisco Díaz Morillo[34]. Sobre el pago de   incapacidades informó que fueron cubiertas hasta el 7 de diciembre de 2017,   luego de constatar que se emitió dictamen de pérdida de la capacidad laboral el   14 de noviembre de 2017[35] y, por consiguiente, le   corresponde a Porvenir S.A. proceder a la asignación pensional de la accionante[36].   Solicitó la desvinculación de Coomeva EPS del presente trámite de tutela y   ordenar a Porvenir S.A. que tenga en cuenta las semanas cotizadas con   anterioridad y posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez de la   accionante para el otorgamiento definitivo de su pensión.    

Como anexos de la contestación, aportó el dictamen de origen y   pérdida de capacidad laboral y ocupacional de la tutelante[37]  y el certificado de incapacidades transcritas[38].    

Respuesta de la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud    

La jefe de la oficina jurídica de la Fundación remitió concepto   médico emitido por el doctor Walter Gabriel Chaves Santiago, médico internista,   docente de la Facultad de Medicina de la Fundación Universitaria. Explicó que   las porfirias “son un grupo de enfermedades causadas por alteración en la   síntesis del HEME”[39]. Indicó que la porfiria   intermitente aguda (PIA) “se presenta variadamente con manifestaciones   cutáneas, neuropsiquiatrías, gastrointestinales y cardiovasculares, con   predominio en población entre los 10 y los 30 años en el sexo femenino”[40].   Igualmente que el pronóstico y la evolución de los pacientes dependen de la   gravedad de los ataques agudos y de sus secuelas posteriores con compromiso   neurológico[41]. Por último, aseguró que   la PIA, definida como una enfermedad huérfana por la Resolución 2408 de 2015 del   Ministerio de Salud, puede considerarse una enfermedad progresiva y degenerativa   “que afecta gradualmente el funcionamiento estructural (secuelas derivadas de   los ataques agudos) así como el estado psíquico y moral del individuo que la   padece, lo que le confiere su carácter degenerativo”[42].    

Segundo auto de pruebas    

El 3 de diciembre de 2018, la Magistrada Sustanciadora profirió   auto en el que solicitó información a la accionante y a su empleador sobre su relación laboral y las funciones que ella desempeña.    

Respuesta de Marcela Ramírez Ospina    

La accionante aportó la certificación laboral suscrita por el   empleador en la cual consta que tiene una relación laboral “bajo un contrato   de servicio doméstico que implica funciones de servicios generales, (como   [a]seo, [m]ensajería), desde junio del 2015, con un salario de $781.242”[43].    

Respuesta de Hermes Francisco Díaz Morillo    

El empleador manifestó que sostiene un vínculo laboral con la   accionante desde el 1º de junio de 2015, con un contrato de servicio doméstico   en Bogotá D.C. conforme con el cual ella presta servicios de “aseo, cocinar,   lavado y planchado de ropa, mensajería y demás tareas propias del hogar”[44].   Dijo que desde junio de 2015, la tutelante presentó “quebrantos de salud a   los cuales ha sido imposible ella laborar adecuadamente por su enfermedad    DE LA PORFIRIA AGUDA INTERMITENTE, pues ya que ella no puede casi caminar,   ni hacer labores de traslado de un lado a otro, ni hacer las actividades del   hogar para las cuales fueron contratadas”[45] (énfasis   originales). Agregó que en cumplimiento de sus obligaciones ha efectuado los   aportes a la EPS, al fondo de pensiones, a la ARL y los aportes parafiscales de   forma ininterrumpida desde que inició la relación laboral “a la espera de la   confirmación de resolución de Pensión”[46], para lo   cual anexó el certificado de pago de la cotización[47].   Su escrito lo acompañó con la misma certificación laboral que allegó la   accionante[48].    

III.   CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente   para conocer de los fallos de tutela proferidos dentro del proceso de la   referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral   9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Asunto objeto de análisis y problema jurídico    

2. En el caso objeto de estudio, la accionante fue diagnosticada con   porfiria aguda intermitente y fue calificada con pérdida de capacidad laboral de   58,20 % y fecha de estructuración de la invalidez el 13 de julio de 2015.   Con fundamento en lo anterior, solicitó a Porvenir S.A. el reconocimiento y pago   de la pensión de invalidez el 7 de febrero de 2018, la cual fue negada por el   mencionado fondo de pensiones, al considerar que no cotizó el mínimo de 50   semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración. Sin   embargo, el fondo de pensiones acredita que con posterioridad a esa fecha la   accionante realizó cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social.    

La accionante solicita la protección de   sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social   y, en consecuencia, pretende que se ordene a Porvenir S.A. el reconocimiento de   su pensión de invalidez.    

3. A partir de lo anterior, de constatar la procedibilidad de esta   acción constitucional, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:    

¿Porvenir S.A.   vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al   mínimo vital de la accionante al negarle el reconocimiento y pago de la pensión   de invalidez, bajo el argumento de que no cumple con las 50 semanas de   cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su   pérdida de capacidad laboral?    

4. Para resolver el anterior interrogante de fondo, la Sala reiterará   la jurisprudencia sobre los siguientes asuntos: (i) las trabajadoras domésticas como grupo de mujeres de especial   protección constitucional; (ii) el derecho a la   seguridad social y la pensión de invalidez; (iii) la   jurisprudencia constitucional sobre la fecha de estructuración de la invalidez y   el retiro material y efectivo del mercado laboral; y (iv) el análisis del caso   concreto.    

Procedencia de la acción de tutela    

Legitimación en la causa por activa y por pasiva    

5. Conforme con el artículo 86 de   la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces   para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales   fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u   omisión de cualquier autoridad pública o particular.    

En el caso objeto de estudio, la   acción de tutela fue formulada por Marcela Ramírez Ospina, a quien Porvenir S.A.   le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez. En consecuencia, la   legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del Decreto 2591 de   1991, se encuentra comprobada.    

6. Por su parte, la legitimación   por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del   destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a   responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en   que se acredite la misma en el proceso.    

Mediante Sentencia C-134 de 1994[49], la   Corte Constitucional indicó que debe entenderse que la acción de tutela procede   contra el particular que preste cualquier servicio público. De otra parte, el artículo 4º   de la Ley 100 de 1993, señala que la seguridad social es un servicio público   obligatorio y, respecto al sistema general de pensiones, se considera servicio   público esencial en aquellas actividades directamente vinculadas con el   reconocimiento y pago de las pensiones. A partir de lo anterior,   se constata que Porvenir S.A. es el   fondo privado al que está afiliada la accionante, y que presuntamente violó sus   derechos al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez. En   consecuencia, está legitimada por pasiva para actuar en este   proceso.    

Inmediatez    

7. Porvenir S.A.   informó en su escrito de contestación a la acción de tutela que la comunicación   electrónica en la que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez   solicitada por la accionante ocurrió el 25 de noviembre de 2014[50].   Sin embargo, tal fecha no es consistente con el hecho de que la primera   calificación de la pérdida de capacidad laboral se realizó el 5 de mayo de 2017   y el dictamen proferido por la Junta Regional tiene fecha del 14 de noviembre de   2017. Por este motivo, la Sala no conoce el momento en que se comunicó a la   accionante la respuesta negativa a su solicitud de pensión de invalidez, fecha a   partir de la cual se establecería si la acción de tutela se ejerció en un plazo   razonable. Sin embargo, si se tiene en cuenta que la solicitud de la pensión de   Marcela Ramírez Ospina fue radicada el 7 de febrero de 2018[51]  y que necesariamente la respuesta negativa de Porvenir S.A. debió ocurrir con   posterioridad a esa fecha, la Sala concluye que el amparo fue solicitado   oportunamente, pues la tutela fue radicada el 3 de abril de 2018[52].    

Subsidiariedad    

8. El principio de subsidiariedad,   conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo   procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,   salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los   recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial dispone para   conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se   impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o   instancia judicial adicional de protección.    

Esta Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone   de una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de   los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter   subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos de   defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y legales   para proteger los derechos invocados.    

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que   cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le   sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales   contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela   adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del   marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto   radicado bajo su competencia[53].    

9. De acuerdo con lo expuesto, es procedente el amparo   cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección. No obstante,   como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de   subsidiariedad que rige la acción de tutela debe analizarse en cada caso   concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa   judicial, con fundamento en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de   1991, este Tribunal ha determinado que existen dos excepciones que justifican su   procedibilidad[54]:    

(i)      Cuando el medio de   defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es   idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se   estudia, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,    

(ii)   Cuando, a pesar de   existir un medio de defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un   perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como   mecanismo transitorio.    

10. Las anteriores reglas   implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre   se debe realizar una evaluación de la idoneidad del mecanismo en el caso   concreto, para determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de   forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser   sustancial y no simplemente formal y debe tener en cuenta que el juez de tutela   no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta   de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.    

Ahora bien, en   cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, cuando se trate de   sujetos de especial protección constitucional, esta Corporación ha indicado que   existe flexibilidad respecto de dicha exigencia. Así, en estos casos el juez de   tutela debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y verificar que   este se encuentre en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de   condiciones[55].    

11. En particular,   la jurisprudencia reiterada sobre la procedencia de la acción de tutela para   solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez de personas con   enfermedades crónicas, degenerativas o progresivas ha reconocido al proceso   ordinario laboral como uno de los medios judiciales para la definición de   controversias relacionadas con la prestación de los servicios de seguridad   social que se generen entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, y las   entidades administradoras o prestadoras de tales servicios, de conformidad con   lo establecido en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo   y de la Seguridad Social.    

Sin embargo, en varias   oportunidades, la Corte Constitucional ha concluido que el mecanismo judicial   ante la jurisdicción laboral no es idóneo, ni eficaz para garantizar la   protección oportuna de las personas en situación de discapacidad que solicitan   la pensión de invalidez[56].    

Por ejemplo, la Sentencia T-350 de 2018[57] analizó la acción   de tutela de un hombre de 34 años, diagnosticado con hemofilia B severa y   trauma medular con paraplejia, que obtuvo un dictamen definitivo de 66,91 % de   pérdida de capacidad laboral y fecha de estructuración del 9 de octubre de 1991.   El accionante pretendía el reconocimiento de la pensión de invalidez, pues su   fondo de pensiones la negó con fundamento en que no cumplía el requisito de   semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de   estructuración, pese a que cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones   desde 2013 un total de 274,27 semanas.    

Al analizar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la   providencia concluyó que, a partir de las circunstancias particulares del   accionante, se advertía que el proceso ordinario laboral no resultaba idóneo ni   eficaz para obtener la protección de sus derechos fundamentales. En primer   lugar, consideró que la duración probable del procedimiento ante la jurisdicción   laboral resultaría gravosa para la parte actora. Al respecto, indicó que, dada   la enfermedad que sufría el accionante, su salud se deterioraba con el paso del   tiempo. Así mismo, no podía desplazarse autónomamente y dependía de otras   personas y de gastos onerosos en transporte para desarrollar sus actividades   cotidianas. Por último, la precaria situación económica no le permitía atender   el monto de sus gastos.    

Conforme con lo anterior, la Corte Constitucional estimó que resulta desproporcionado exigir, en las circunstancias   descritas de debilidad manifiesta y afectación del mínimo vital, que el   accionante acudiera al proceso ordinario laboral para reclamar la pensión de   invalidez y, por lo tanto, tal mecanismo no era idóneo ni eficaz para la   protección de sus derechos fundamentales[58].    

12. Por   otra parte, el Tribunal Constitucional[59] se ha   referido a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones emitidas por   las entidades administradoras de pensiones y ha determinado que, en esos casos,  es necesario demostrar: (i) un grado mínimo de   diligencia por parte del accionante al solicitar la protección del derecho   invocado y (ii) la afectación del mínimo vital.    

Al respecto,   la Sentencia T-326 de 2015[60] revisó   la acción de tutela de una mujer de 69 años de edad, con pérdida de su capacidad   laboral del 50.05 % y a quien la administradora de pensiones a la que se   encontraba afiliada le negó la pensión de invalidez al considerar que no   acreditó el número de semanas requerido en los tres años anteriores a la fecha   de estructuración.    

La   providencia concluyó que el amparo solicitado era procedente al establecer que   la accionante soportaba una difícil situación económica, al no poder devengar un   salario para costear sus necesidades básicas y satisfacer su mínimo vital y   mostró cierta diligencia al demostrar las solicitudes elevadas ante COLPENSIONES   para obtener el reconocimiento pensional.    

13. En el   caso objeto de análisis, las circunstancias fácticas permiten establecer que el   proceso ordinario laboral que, en principio, es el mecanismo principal con el   que cuenta la accionante para obtener la protección de sus derechos   fundamentales no resulta idóneo ni eficaz. En efecto, contrario a lo afirmado   por el juez de segunda instancia y Porvenir S.A., la duración de los   procedimientos judiciales ante la jurisdicción laboral y el término prolongado   en el que se decidiría definitivamente la pretensión pensional resultan muy   gravosos para la peticionaria.    

En primer   lugar, cabe advertir que, según lo muestra el concepto médico allegado por la   Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud, la porfiria aguda intermitente   como la que padece la accionante puede producir un deterioro gradual de sus   funciones estructurales[61]. De ese modo, de   requerirle que adelante un proceso judicial ante los jueces laborales, el tiempo   transcurrido en el mismo contribuiría al menoscabo de su salud y de su calidad   de vida y frustraría el disfrute eventual de su pensión de invalidez.    

En segundo   lugar, la situación económica de la accionante es precaria pues no tiene   ingresos suficientes para garantizar el cubrimiento de sus necesidades básicas y   las de sus hijos, quienes por su edad no han accedido al mercado laboral, aunado   al hecho de que convive con sus padres que tampoco perciben ingreso alguno y se   dedican a su cuidado cotidiano. De ese modo, la accionante demuestra que sus   gastos y los de su núcleo familiar ascienden a $950.000 mensuales y no cuenta   con los ingresos suficientes para afrontarlos. Por lo anterior, la Sala concluye   que la falta de reconocimiento de la pensión de invalidez afecta el mínimo vital   de la accionante.    

En tercer   lugar, la tutelante acredita un mínimo de diligencia para obtener el   reconocimiento de la prestación pensional al elevar la solicitud ante su fondo   de pensiones, junto con el dictamen de pérdida de capacidad laboral que   demuestra su situación de discapacidad.    

A partir de   lo anterior, la Sala observa que la actora es un sujeto de especial protección,   pues se encuentra en situación de discapacidad y a pesar de que tiene una   vinculación laboral y realiza aportes a seguridad social, no cuenta con los   ingresos suficientes para cubrir sus gastos básicos y satisfacer su mínimo   vital, características que la hacen acreedora de un cuidado especial por parte   del Estado. En particular, se advierte que en las circunstancias descritas de la   accionante, resulta desproporcionado exigir que acuda al proceso ordinario   laboral para reclamar la pensión de invalidez y, por lo tanto, este no es idóneo   ni eficaz para proteger los derechos fundamentales alegados. Por lo tanto, en   caso de que se reconozca la pensión solicitada, la tutela se concederá como   mecanismo definitivo.    

14. Las   consideraciones expuestas previamente dan cuenta del cumplimiento de los   requisitos generales de procedencia de la acción de tutela bajo examen. En   consecuencia, la Sala emprenderá el análisis del problema jurídico de fondo.    

Las trabajadoras domésticas como grupo de mujeres de especial   protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia[62]    

15. La Corte ha considerado que las   empleadas del servicio doméstico son un grupo vulnerable que requiere de una   especial protección constitucional. En atención a que en el presente caso la   accionante es una persona que se desempeña como empleada doméstica, la Sala   profundizará en las características de este grupo, puesto que, además de lo   indicado en el acápite precedente, la procedencia de la tutela se cimienta en la   comprensión e identificación de estas personas tradicionalmente discriminadas en   razón de las labores que desarrollan.    

16. De conformidad con el artículo 1° del   Decreto 824 de 1988, se entiende por trabajador doméstico “(…) la persona   natural que a cambio de una remuneración presta su servicio personal en forma   directa y de manera habitual, bajo continuada subordinación o dependencia,   residiendo o no en el lugar de trabajo, a una o varias personas naturales, en la   ejecución de tareas de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños, y   demás labores inherentes al ‘hogar’. Adicionalmente, se llaman ‘internos’ a los   trabajadores de servicio doméstico que residan en su lugar o sitio de trabajo,   los demás, son ‘por días’”.    

17. Adicionalmente, la Corte ha definido el trabajo doméstico como   el conjunto de “(…) actividades que una persona adelanta en un hogar de   familia, incluyendo el aseo del espacio físico y sus muebles y enseres, la   preparación de alimentos, el lavado y planchado del vestido, servicios de   jardinería y conducción, y el cuidado de miembros de la familia o de los   animales que residen en casas de familia. El trabajo doméstico es, por regla   general, contratado por otro particular, quien acude a los servicios de un   tercero para tener la posibilidad de salir de casa en busca de la generación de ingresos propios”[63].    

De lo anterior se puede inferir que la Corte reconoce que el   trabajo doméstico es una labor revestida por las características esenciales de   un contrato de trabajo, esto es, la prestación de un servicio personal a otra   persona (natural o jurídica) en un hogar, bajo la continua subordinación de   aquella y a cambio de una remuneración, independientemente de que la labor se   realice en unos días determinados o en modalidad de tiempo completo.    

18. Ahora bien, en varios pronunciamientos esta Corporación ha sido   enfática en indicar que a pesar de que esta labor se encuentra protegida por la   Constitución, la misma ha sido tradicionalmente subvalorada por la sociedad.   Cabe resaltar que en la Sentencia C-310 de 2007[64],   al analizar la constitucionalidad de un aparte del artículo 252 del Código   Sustantivo del Trabajo, la Corte se refirió ampliamente al tema del servicio   doméstico y la situación de vulnerabilidad en la que se pueden ver inmersos   quienes prestan esta labor. Al respecto, este Tribunal sostuvo lo siguiente:    

“Tradicionalmente al servicio doméstico se le ha restado   importancia jurídica, económica y social, al estar destinado a reemplazar o   complementar la labor del ama de casa que, como tal, es considerada   económicamente inactiva. Se trata, como lo han hecho ver estudios especializados[65], de una   actividad “invisible” para el resto de la sociedad.    

(…)    

Las pautas culturales también aportan a esta visión, pues como   antiguamente el trabajo doméstico correspondía a criados o siervos, aún se sigue   pensando que esas personas pueden ser explotadas, máxime cuando ejercen una   labor que supuestamente no exige instrucción para desempeñarla”.    

19. A partir de lo anterior, se evidencia que las labores del   servicio doméstico tradicionalmente han sido desarrolladas por mujeres[66].   Ello se debe a una noción cultural y social que vincula las labores que   desempeñan con aquellas que realizaban las amas de casa y con los roles de   cuidado que han sido asignados tradicionalmente a lo femenino. Esta concepción   del servicio doméstico tiene serias implicaciones en la valoración que tiene la   sociedad de estas labores, pues al tratarse de actividades que se realizaban sin   remuneración, se suponía que éstas no requerían de un grado de instrucción o   inclusive de educación, lo que ha dado como resultado que se les considere   labores que no tienen mayor relevancia para la sociedad. En esa medida, el   desempeño del oficio del servicio doméstico es una labor que ha sido   invisibilizada como forma de trabajo.    

Adicionalmente, al tratarse de una actividad que, en principio, no   requiere de mano de obra calificada para su desarrollo, por lo general las   personas que la realizan no tienen un nivel alto de educación y frecuentemente   se trata de mujeres provenientes de áreas rurales, quienes acuden a los grandes   centros urbanos en búsqueda de oportunidades laborales a partir de las cuales   puedan generar su sustento básico. En esa medida, ante la falta de preparación y   la carencia de recursos, el servicio doméstico se ha convertido en muchos casos   en la única alternativa laboral para estas mujeres. Por lo tanto, el grupo   social que se dedica a estas labores corresponde a un grupo vulnerable   socioeconómicamente. Esta situación ha contribuido a que los trabajadores del   servicio doméstico no conozcan sus derechos legales y constitucionales, ni mucho   menos de los medios existentes para la protección y garantía de los mismos.    

En este sentido, la Corte ha sostenido que “(…) las empleadas de   servicio doméstico son personas que se encuentran en estado de indefensión y,   especialmente, de subordinación en relación con sus empleadores, por el hecho de   estar bajo sus órdenes, aunado a la carencia de los medios mínimos requeridos   para repeler la eventual violación o amenaza a sus derechos   fundamentales”[67].    

Así, la calidad de grupo discriminado tiene orígenes en factores   culturales, sociales y económicos como: (i) el hecho de que las actividades   domésticas han sido tradicionalmente desarrolladas por mujeres como el ejercicio   “natural” de labores de cuidado que no requieren remuneración; (ii) la   falta de preparación o educación para su desarrollo; (iii) la precaria   remuneración que comporta el desempeño de las actividades de servicios   domésticos y (iv) el estigma que pesa sobre el desempeño de estas actividades,   lo que tiene consecuencias en el ámbito laboral que se traducen en barreras para   el goce efectivo de los derechos de estas personas.    

Dichas barreras se ven reflejadas en la dificultad (e incluso, en   ciertos casos, en la imposibilidad) de desplegar las actuaciones tendientes a la   protección de sus derechos como el ejercicio de las acciones legales previstas   en el ordenamiento jurídico o de probar la vulneración de estos, pues las   relaciones laborales en las que se hallan los empleados del servicio doméstico   frecuentemente se encuentran en un entorno de informalidad. Como consecuencia de   ello, la Corte ha evidenciado que ello generalmente se ve reflejado en   situaciones como (i) la baja remuneración[68]  (en algunos casos no supera el salario mínimo legal mensual vigente y en otros   está por debajo del mínimo legal)[69];   (ii) la no vinculación al sistema de seguridad social para amparar los riesgos   de vejez, muerte e invalidez[70];   o (iii) el despido sin justa causa de sujetos de especial protección   constitucional como las mujeres en estado de embarazo[71]  o con alguna enfermedad.    

20. Por lo anterior, se puede concluir que la subvaloración de las   labores realizadas por los trabajadores del servicio doméstico es una situación   que contribuye a la generación de desigualdad social y la discriminación hacia   grupos vulnerables[72]. Esto demanda una protección especial del   Estado como un deber que se desprende de la cláusula de igualdad constitucional   dirigida a la superación de las barreras discriminatorias que atentan contra los   derechos fundamentales de este grupo poblacional, que generalmente están atadas   a las condiciones laborales y, en forma particular, a la falta de afiliación e   incumplimiento en las cotizaciones al sistema de seguridad social.    

El derecho a la seguridad social y la pensión de invalidez.   Reiteración de jurisprudencia    

21.   El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a la   seguridad social y, específicamente, se refiere a la seguridad social en   pensiones. De conformidad con el artículo mencionado, la seguridad social tiene   doble connotación: (i) se trata de un servicio público de carácter obligatorio,   cuya cobertura se debe ampliar progresivamente y se encuentra bajo la dirección,   coordinación y control del Estado, a quien corresponde desarrollarlo a través de   leyes, y (ii) es un derecho fundamental que se garantiza a todos los habitantes,   cuyo contenido está íntimamente ligado a la dignidad humana[73].    

En   relación con el primero de estos elementos, el artículo 48 Superior dispone que   los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a cualquier tipo de   prestación y, en particular, la pensión de invalidez, son los establecidos por   las leyes del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.    

22.   Los artículos 48 Superior y 2º de la Ley 100 de 1993, establecen que el servicio   público de seguridad social se debe prestar con sujeción a los principios de   eficiencia, universalidad y solidaridad. Para el caso que se analiza, resulta   relevante el segundo de estos principios.    

El   principio de universalidad supone que se proteja a todas las personas, sin   ninguna discriminación y en todas las etapas de la vida. Este principio se ve   reflejado en el objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, que   tiene como finalidad: (i) garantizar a la población el amparo contra las   contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el   reconocimiento de pensiones y prestaciones; y (ii) propender por la ampliación   progresiva de la cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un   sistema de pensiones[74].    

23. La normativa referente a la pensión de invalidez está contenida en la   Ley 100 de 1993, la cual establece la noción jurídica de invalidez, define los   requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las reglas aplicables   a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema.    

El   artículo 38 de la Ley 100 de 1993 establece que se considera en situación de   invalidez la “persona que por cualquier causa de origen no profesional, no   provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”.    

Conforme con los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las   entidades del sistema (COLPENSIONES, ARL, EPS y aseguradoras) y a las juntas   regionales y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez evaluar la pérdida   de capacidad laboral de conformidad con los criterios contenidos en el Manual   Único para la Calificación de Invalidez[75].   El dictamen expedido por aquellas entidades contiene la calificación del   porcentaje de la pérdida de capacidad laboral y, en caso de que el afiliado sea   calificado con más del 50% de pérdida de capacidad laboral, la determinación de   la fecha en la que se estructuró el estado de invalidez.    

La   estructuración de la invalidez consiste en el momento en que se produce la   pérdida de capacidad laboral, y es definida en el   artículo 3º del Decreto 1507 de 2014, como: “(…) la fecha en que una persona   pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier   origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con   base en la evolución de las secuelas que han dejado éstos. Para el estado de   invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona   evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad   laboral u ocupacional”.    

El   artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860   de 2003, refiere los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.   Específicamente, la norma establece que para que una persona acceda a la pensión   de invalidez por enfermedad de origen común debe acreditar la pérdida de   capacidad superior al 50 % y haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años   anteriores a la fecha de la estructuración.    

En   suma, de conformidad con las normas descritas, para obtener la pensión de   invalidez, el afiliado debe: (i) tener una pérdida de capacidad calificada con   un porcentaje igual o superior al 50 % y (ii) haber cotizado 50 semanas dentro   de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de   capacidad laboral.    

Fecha de estructuración de la   invalidez y el retiro material y efectivo del mercado laboral.    

24. El   artículo 3º del Decreto 1507 de 2014 establece la forma en que debe declararse   la fecha en que acaeció para el calificado, de manera permanente y definitiva,   la pérdida de su capacidad laboral. La fecha de estructuración es un concepto   técnico, por ello debe sustentarse en el análisis integral de la historia   clínica y ocupacional, los exámenes clínicos y de las ayudas diagnósticas que se   requieran.    

En   efecto, los dictámenes que emiten las Juntas de Calificación deben contener los   fundamentos de hecho y de derecho con los que se declara el origen, el   porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración de la   invalidez. De conformidad con el artículo 51 del Decreto 1352 de 2013[76], los fundamentos de hecho   son aquellos que se relacionan con la ocurrencia de determinada contingencia,   esto es, las historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos   periódicos y, en general, los que puedan servir de prueba para certificar una   determinada relación causal.    

Así   pues, la calificación integral de la invalidez, de la que hace parte la fecha de   estructuración, deberá tener en cuenta los aspectos funcionales, biológicos,   psíquicos y sociales del ser humano, pues la finalidad es determinar el momento   en que una persona no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral por la   disminución de sus capacidades físicas e intelectuales[77].    

Así las   cosas, es razonable exigir la valoración integral de todos los aspectos clínicos   y laborales que rodean al calificado al momento de establecer la fecha de   estructuración de la invalidez, debido al impacto que tal decisión tiene sobre   el derecho a la seguridad social, lo que determina su relevancia constitucional.    

25.   Ahora bien, generalmente la fecha de estructuración coincide con la incapacidad   laboral del trabajador. Sin embargo, en ocasiones la pérdida de capacidad es un   hecho que se presenta progresivamente en el tiempo y no concuerda con la fecha   de estructuración de la invalidez. Es decir, existe una diferencia temporal   entre la total incapacidad para continuar laborando y el momento en que inició   la enfermedad, presentó su primer síntoma u ocurrió el accidente, según sea el   caso[78].    

La   falta de concordancia entre la fecha de estructuración y el momento en que se   presenta el retiro material y efectivo del mercado laboral puede explicarse por   la presencia de enfermedades crónicas, padecimientos de larga duración,   enfermedades congénitas o degenerativas, bien sea porque se manifestaron desde   el nacimiento o a causa de un accidente. Lo anterior implica que una pérdida de   capacidad laboral generada de manera paulatina en el tiempo[79]  en ocasiones no corresponde a la fecha de estructuración dictaminada, pues en   los mencionados eventos, aquella se limita a informar el momento en que acaeció   la enfermedad y no la circunstancia misma de la incapacidad para trabajar.    

La   negativa del reconocimiento de la pensión con fundamento en este argumento puede   llevar a la violación de los derechos fundamentales de las personas que, a pesar   de tener una invalidez que se agrava de manera progresiva, se han integrado al   mercado laboral y han realizado los aportes correspondientes al Sistema General   de Seguridad Social en Pensiones y desconocería una   serie de principios de orden constitucional tales como: “(i) el principio de   universalidad; (ii) el principio de solidaridad; (iii) el principio de   integralidad; (iv) el principio de prevalencia   de la realidad en materia laboral y de seguridad social (art. 53, CP), así como   (v) la buena fe”[80]. En efecto, después de haber ejercido una   labor que les permitió integrarse al mercado laboral, su situación de salud   puede desmejorar al punto de que ya no pueden trabajar   y, al momento de solicitar el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez,   los fondos de pensiones aplican el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 sin tener   en cuenta la   capacidad laboral residual que posiblemente les permitió desempeñar una función   y, en esa medida, trabajar.    

26.   Para la Corte Constitucional tal práctica es reprochable por dos razones. En   primer lugar, constituye un enriquecimiento sin justa causa, debido a que: “(…)   no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con   posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo   al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión”[81].    

27.   En segundo lugar, comporta la violación del derecho fundamental a la igualdad de   las personas en situación de discapacidad, porque desconoce que el Estado tiene   la obligación de poner a disposición todos los recursos necesarios para la   protección de este grupo poblacional. En efecto, cuando se niega el   reconocimiento de una pensión de invalidez a una persona en situación de   discapacidad, se desconoce el mandato constitucional de lograr la igualdad real   entre este grupo poblacional y el resto de las personas, pues a pesar de haber   hecho factible su integración laboral, se impide que en el momento en que   resulte imposible continuar en el empleo con ocasión del agotamiento de su   capacidad laboral residual, accedan a la prestación que permite enfrentar la   contingencia derivada de la invalidez.    

28.   Conforme con lo expuesto, para esta Corporación la invalidez que se agrava   progresiva y paulatinamente en el tiempo merece un tratamiento jurídico especial   y diferente al que se aplica a los casos ordinarios. La Sentencia SU-588 de   2016[82] establece las reglas que deben   ser tenidas en cuenta por las Administradoras de Fondos de Pensiones al momento   de estudiar la solicitud de reconocimiento del derecho pensional de una persona   con una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, las cuales serán reiteradas en esta oportunidad.    

En   primer lugar, la Administradora de Fondos de Pensiones no puede limitarse a   hacer el conteo mecánico de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años   anteriores a la fecha de estructuración y debe hacer un análisis especial caso a   caso, en el que además de valorar el dictamen, debe tenerse en cuenta otros   factores tales como las condiciones específicas del solicitante y de la   patología padecida, así como su historia laboral.    

En   segundo lugar, a las Administradoras de Fondos de Pensiones les corresponde   verificar que los pagos realizados después de la estructuración de la invalidez:   (i) hayan sido aportados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad   laboral residual del interesado; y (ii) que éstos no se realizaron con el único   fin de defraudar el Sistema de Seguridad Social.    

La   mencionada sentencia de unificación señala que la capacidad laboral residual se   trata de la posibilidad que tiene una persona de   ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de   sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad y, en consideración de este elemento, a la Administradora de Fondos   de Pensiones le corresponde comprobar que el beneficiario trabajó y, producto de   ello, aportó al Sistema durante el tiempo que su condición se lo permitió.    

En   tercer lugar, una vez el fondo de pensiones verifica que la invalidez se   estructuró como consecuencia de una enfermedad   congénita, crónica y/o degenerativa y que existen   aportes realizados al sistema por parte del solicitante en ejercicio de una   efectiva y probada capacidad laboral residual, debe determinar el momento desde   el cual verificará el cumplimiento del supuesto establecido en la Ley 860 de   2003, es decir, que la persona cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los   tres años anteriores a la fecha de estructuración. En particular, esta Corte ha considerado que ni el juez constitucional, ni la   Administradora de Fondos de Pensiones pueden alterar la fecha de estructuración   que definieron las autoridades médicas competentes. Por lo tanto, para   determinar el momento real desde el cual se debe realizar el conteo, las distintas Salas de Revisión han   tenido en cuenta: (i) la fecha de calificación de la invalidez o (ii) la fecha   de la última cotización efectuada, porque se presume que   fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió   continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de sustento   económico o, inclusive, (iii) la fecha de solicitud   del reconocimiento pensional.    

29. La Sentencia T-694 de 2017[83]  amparó los derechos   fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de un accionante   diagnosticado con la enfermedad de Huntington dictaminado con una pérdida de   capacidad del 66,35 % con fecha de estructuración de la invalidez el 7 de julio   de 2009 cuya solicitud de pensión de invalidez fue negada por el fondo privado   de pensiones por no acreditar el número de semanas cotizadas exigido por la ley.   Aunque el accionante demostró que realizó aportes desde el mes de julio de 2009 hasta el 10 de marzo de   2010 en vigencia de una relación laboral, entre el 17 de julio de 2009 y el 17   de agosto de 2010 el accionante estuvo cubierto por incapacidades con ocasión de   la enfermedad laboral determinada por su médico.    

La providencia mencionada consideró que, pese a que el período de   cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración coincidía con las   incapacidades reconocidas, esas semanas debían tenerse en cuenta para efectos de   analizar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de   invalidez. En particular, la sentencia señaló que “no podía ni puede exigírsele al accionante   que debía estar trabajando o reintegrarse a la labor que cumplía para ese   momento, porque como se señaló, estaba haciendo uso de la incapacidad laboral   que se le había otorgado por el médico respectivo”[84]  y concluyó que el accionante tiene derecho a que el fondo de pensiones le   reconozca los aportes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración   de la invalidez, “pues seguía vinculado a la empresa pero no podía   reintegrarse porque estaba incapacitado”[85].    

30.   En conclusión, las administradoras de pensiones no pueden desconocer la   capacidad laboral residual que conservó una persona afectada por una enfermedad   congénita, degenerativa o crónica, durante el tiempo posterior a la fecha de   estructuración, con la cual continuó trabajando y realizó las cotizaciones al   sistema en ejercicio de una efectiva y probada capacidad   laboral residual hasta el momento en el que de forma   definitiva le fue imposible continuar desempeñándose laboralmente. Por   consiguiente, las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de   estructuración en   ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual sobre las cuales   no se constate un ánimo defraudatorio al sistema de seguridad social deben ser tenidas en cuenta para verificar si se cumplen los   requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez y para el   efecto se pueden tomar como hitos temporales la fecha de   calificación de la invalidez, la fecha de la última cotización efectuada o la fecha de solicitud del reconocimiento   pensional.    

Solución al   caso concreto    

31. La accionante refiere que en junio de 2015 fue diagnosticada con “porfiria   aguda intermitente” que le produjo la parálisis de su cuerpo y solo le   permitía el movimiento de la cabeza. Por este motivo, la   Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca calificó su   PCL en 58,20 % y fecha de estructuración 13 de julio de 2015[86].   Porvenir S.A. negó su solicitud de pensión de   invalidez al considerar que no cumplió con la cotización de por lo menos 50   semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración. Sin   embargo, la accionante asegura que con posterioridad a junio de 2015 ha cotizado   ininterrumpidamente 275 semanas al Sistema General de Seguridad Social. Aunado a   lo anterior, en su escrito de tutela la accionante refiere que debe sostener   económicamente a sus dos hijos de 8 y 17 años, pese a no poder desempeñar   ninguna actividad que le genere ingresos suficientes.    

Porvenir S.A. solicitó denegar o declarar improcedente la acción de   tutela al considerar que existe otro medio de defensa judicial ante la   jurisdicción laboral y que la accionante solamente cotizó 13.85 semanas dentro   de los tres años previos a la fecha de estructuración.    

El juez de tutela de primera instancia concedió transitoriamente el   amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la   salud en condiciones dignas y al mínimo vital de la accionante al considerar   que, en sus circunstancias particulares, la pensión de invalidez solicitada   adquiría relevancia constitucional, pues es una persona de especial protección   constitucional y carece de la capacidad económica suficiente para garantizar su   subsistencia. Al verificar el requisito de semanas de cotización, señaló que   entre el 13 de julio de 2015 y el 14 de noviembre de 2017, fecha en que se   calificó la pérdida de capacidad laboral de la accionante, cotizó 116 semanas   aproximadamente[87] y cumplió con las semanas   de cotización exigidas, pues según la jurisprudencia constitucional, en las   solicitudes de reconocimiento de pensión de invalidez de personas que sufren de   una enfermedad progresiva o degenerativa, deben tenerse en cuenta las   cotizaciones realizadas con anterioridad y posterioridad a la fecha de   estructuración del estado de invalidez hasta el momento en que la actora perdió   su capacidad laboral en forma permanente y definitiva[88].    

El juez de tutela de segunda instancia revocó la decisión del a   quo porque la accionante no cumplió el requisito de semanas cotizadas para   otorgarse la pensión de invalidez y no se acreditó la existencia de perjuicio   irremediable que demostrara que no podía acudir ante la jurisdicción laboral.    

32. A partir de las pruebas que se encuentran en el expediente, la   Sala constata que la accionante es una persona en situación de discapacidad. Así   lo advierte su historia clínica y el dictamen de pérdida de capacidad laboral en   donde consta que sufre de porfiria aguda intermitente, que le produce múltiples   afectaciones en su vida cotidiana como dificultad para levantarse, bañarse y   vestirse, necesidad de ayuda para desplazarse y restricciones en los movimientos   de sus manos y debilidad muscular[89].   Además, con base en las afecciones anotadas, la Junta Regional de Calificación   de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca le otorgó a la tutelante 58,20 % de   porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y ocupacional[90].    

33. Respecto del carácter crónico, degenerativo o congénito de la   porfiria aguda intermitente que aqueja a la accionante, el dictamen proferido   por la Junta Regional indica que no aplican estas categorías a su enfermedad[91].   Por el contrario, en la respuesta a la acción de tutela y la información   allegada en sede de revisión por parte de Coomeva EPS se indicó que la   enfermedad que presenta la tutelante es una enfermedad degenerativa porque “su   condición de salud diariamente se va deteriorando”[92].   A su vez, el concepto médico-científico emitido por un profesional de la   Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud señaló que la porfiria   intermitente aguda se puede considerar una enfermedad progresiva y degenerativa   porque “afecta gradualmente el funcionamiento estructural (secuelas derivadas   de los ataques agudos) así como el estado psíquico y moral del individuo que la   padece”[93]. Este concepto no fue   controvertido por Porvenir S.A., pese a que se dio traslado mediante auto del 29   de octubre de 2018.    

A juicio de la Sala y de acuerdo con las pruebas obrantes en el   expediente, se constata que, en efecto, la accionante padece una enfermedad   degenerativa y progresiva. En particular, esta conclusión tiene respaldo a   partir de la Ley 1392 de 2010[94], modificada por el   artículo 140 de la Ley 1438 de 2011, que en su artículo 2º denomina como   enfermedades huérfanas aquellas que son “crónicamente   debilitantes, graves, que amenazan la vida y con una prevalencia menor de 1   por cada 5.000 personas, [que] comprenden, las   enfermedades raras, las ultrahuérfanas y olvidadas” (énfasis añadidos) y,   desde la Resolución 430 de 2013[95], el Ministerio de Salud y   Protección Social incluye a la porfiria aguda intermitente en el listado de   enfermedades huérfanas. Por último, consta en el dictamen de calificación de   pérdida de capacidad laboral de la accionante el concepto de medicina interna   con fecha 1º de junio de 2017 en el que el diagnóstico incluye “el alto   riesgo de recaídas con alto riesgo de mayor limitación”[96].    

34. La Sala advierte que la accionante ha cotizado al Sistema de   Seguridad Social con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez   que consta en el dictamen de pérdida de capacidad laboral y ocupacional del 14   de noviembre de 2017. En particular, del informe allegado por Porvenir S.A. en   sede de revisión, se extraen las siguientes semanas de cotización: (i) entre la fecha de estructuración de la invalidez (13 de julio   de 2015) y la fecha del dictamen de la calificación de invalidez (14 de   noviembre de 2017) se registran 120 semanas de cotización; (ii) entre la fecha   de estructuración de la invalidez (13 de julio de 2015) y la fecha de radicación   de la solicitud de reconocimiento pensional (7 de febrero de 2018) se registran   132,86 semanas de cotización[97]; y (iii)   entre la fecha de estructuración de la invalidez (13 de julio de 2015) y la   fecha de la última cotización registrada (septiembre de 2018) se registran   167,14 semanas de cotización. La historia laboral referida muestra que estos   aportes fueron efectuados por el empleador de la accionante con quien mantiene   una vinculación laboral vigente[98].    

35. Acerca del análisis de que los aportes al fondo de pensiones   con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez sean consecuencia   del ejercicio de capacidad laboral residual y no se realicen con el propósito de   defraudar el Sistema de Seguridad Social, la Sala considera lo siguiente:    

Según las pruebas allegadas al expediente, las semanas cotizadas   que Marcela Ramírez Ospina ha registrado se hicieron en virtud de la vinculación   laboral que tiene con el señor Hermes Francisco Díaz Morillo desde junio de   2015. Estos aportes se presumirían realizados en ejercicio de la capacidad   laboral residual de la accionante. No obstante, la accionante aportó el   certificado de incapacidades médicas transcritas por Coomeva EPS con   posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez equivalente a 853   días y estas certificaciones coinciden con las manifestaciones de la accionante   y su empleador sobre la imposibilidad para desempeñar las laborales para las   cuales fue contratada por la enfermedad que padece la accionante. De descontarse   a los períodos de cotización los días cubiertos por las incapacidades   autorizadas a la accionante solo evidenciaría 11 semanas de ejercicio efectivo   de su capacidad laboral residual.    

Sin embargo, como se señaló en el fundamento 29 de esta   providencia, la Sentencia T-694 de 2017[99] amparó los derechos fundamentales al   mínimo vital y la seguridad social de un accionante diagnosticado con una   enfermedad degenerativa cuya solicitud de pensión de invalidez fue negada al no   acreditar el número de semanas cotizadas exigido por la ley. La providencia referida concluyó que el accionante tiene derecho a que el fondo de   pensiones le reconozca los aportes realizados con posterioridad a la fecha de   estructuración de la invalidez, “pues seguía vinculado a la empresa pero no   podía reintegrarse porque estaba incapacitado”[100] y, de   ese modo, consideró que a pesar de que las cotizaciones posteriores a la fecha   de estructuración coincidían con las incapacidades reconocidas, esas semanas   debían tenerse en cuenta para efectos de analizar el cumplimiento de los   requisitos para acceder a la pensión de invalidez.    

Este pronunciamiento proferido   por otra Sala de Revisión de la Corte Constitucional debe ser aplicado para   resolver el caso concreto de la accionante, en virtud de los principios de buena   fe, seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad[101] y en aras de hacer efectiva la   especial protección constitucional de la cual es titular la tutelante pues la   enfermedad que la aqueja la ha conducido a una situación de discapacidad y   además se desempeña como trabajadora doméstica que la expone a una situación de   vulnerabilidad específica para ver garantizados sus derechos fundamentales, en   particular, su derecho a la seguridad social. Conforme con lo anterior, la Sala   considera que los aportes registrados por la accionante con posterioridad al 13   de julio de 2015 fueron efectuados en ejercicio de su capacidad laboral   residual, pues se encontraba vinculada laboralmente con su empleador y en uso de   las incapacidades médicas reconocidas a su favor.    

La Sala también advierte que no   observa un ánimo defraudatorio del sistema de seguridad social por parte de la   accionante. En primer lugar, sus semanas de cotización no se restringieron a   cumplir las 50 semanas de cotización que exige la ley. El historial de   cotizaciones allegado por Porvenir S.A. evidencia que las semanas cotizadas   exceden considerablemente el número requerido para obtener la pensión, pues para   el 14 de noviembre de 2017 (fecha del dictamen de calificación de pérdida de   capacidad laboral) suman 120 semanas de cotización. Incluso a la fecha de   solicitud de reconocimiento pensional la accionante completa 132,86 semanas de   cotización. En segundo lugar, su historial de cotización no inicia con la   estructuración de la invalidez, sino desde noviembre de 2005, cuando inició una   cotización intermitente que solo se vio interrumpida hasta noviembre de 2012 y   retomada en junio de 2015 hasta la fecha[102].    

36. Acerca del momento a partir   del cual se verificará el cumplimiento de las 50 semanas   cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración, la   Sala considera que en el presente caso debe tomarse la fecha de calificación de la invalidez, pues a partir de esta es   dable suponer que la enfermedad que padece la accionante le impidió desempeñar sus funciones.    

El dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de   Invalidez de Bogotá y Cundinamarca fue emitido el 14 de noviembre de 2017. Como   se reseñó anteriormente, del historial de semanas cotizadas a Porvenir S.A. se   observa que entre la fecha de estructuración de la invalidez (13 de julio de   2015) y la fecha del dictamen de la calificación de invalidez (14 de noviembre   de 2017) se registran 120 semanas de cotización. A partir de lo anterior,   conforme con la jurisprudencia constitucional acerca de la capacidad residual de   las personas que sufren una enfermedad crónica, degenerativa o congénita que   establece que, para efectos del análisis del requisito de semanas cotizadas para   acceder a la pensión de invalidez, deben contabilizarse los aportes efectuados   con posterioridad a la fecha de estructuración, la Sala concluye que Marcela   Ramírez Ospina cumple con los requisitos de acreditar el porcentaje de pérdida   de capacidad laboral y el número de semanas exigidos que la convierten en   acreedora de la pensión de invalidez.    

37.   Porvenir S.A. vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la   vida digna y al mínimo vital de Marcela Ramírez Ospina pues, al ser sujeto de   especial protección constitucional por su situación de discapacidad y   desempeñarse como empleada doméstica con salario mínimo y padecer una enfermedad   degenerativa, deben tenerse en cuenta las semanas de cotización posteriores a la   estructuración de la invalidez para el reconocimiento de la pensión de   invalidez, de los cuales no se evidenció que obedecieran al ánimo de defraudar   el sistema de seguridad social en pensiones.    

Conclusiones y órdenes a proferir    

38.   El mecanismo procesal laboral principal con el que cuenta la accionante para   obtener la protección de sus derechos fundamentales no es idóneo, ni eficaz. La   duración de los procedimientos judiciales ante la jurisdicción laboral y el   término prolongado en el que se decidiría definitivamente la pretensión   pensional resultan muy gravosos para la peticionaria. La actora merece especial   protección pues se encuentra en situación de discapacidad y no cuenta con los   ingresos suficientes para cubrir sus gastos básicos y satisfacer su mínimo   vital. En las circunstancias descritas de la accionante, resulta   desproporcionado exigir que acuda al proceso ordinario laboral para reclamar la   pensión de invalidez y, por lo tanto, este no es idóneo ni eficaz para proteger   los derechos fundamentales alegados. Por lo tanto, la tutela se concederá como   mecanismo definitivo de protección.    

39. La invisibilización de las labores realizadas por los   trabajadores del servicio doméstico es una situación que contribuye a la   generación de desigualdad social y la discriminación hacia grupos vulnerables,   razón por la cual estas personas requieren la   protección especial del Estado como un deber que se desprende de la cláusula de   igualdad constitucional dirigida a la superación de las barreras   discriminatorias que atentan contra los derechos fundamentales de este grupo   poblacional.    

40.   Para obtener la pensión de invalidez, el afiliado debe: (i) tener pérdida de   capacidad laboral calificada con un porcentaje igual o superior al 50 % y (ii)   haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de   estructuración de la pérdida de capacidad laboral.    

41.   Las administradoras de pensiones no pueden desconocer la capacidad laboral   residual que conserva una persona en situación de discapacidad y que es    trabajadora del servicio doméstico afectada por una enfermedad congénita,   degenerativa o crónica, durante el tiempo posterior a la fecha de   estructuración, con la cual continuó trabajando y/o realizó las cotizaciones al   sistema en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual hasta el momento en el que de forma definitiva le fue imposible   continuar desempeñándose laboralmente. Por consiguiente, en este caso particular   las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración  en ejercicio de capacidad laboral residual deben ser tenidas en cuenta para verificar si se cumplen los   requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez y para el   efecto se pueden tomar como hitos temporales la fecha de calificación de la   invalidez, la fecha de la   última cotización efectuada o la fecha de solicitud del reconocimiento pensional.    

42.   Al omitir las semanas cotizadas por la accionante con posterioridad a la fecha   de estructuración de su invalidez, Porvenir S.A. viola sus derechos   fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital y desconoce el esfuerzo de   ella, como persona en situación de discapacidad, por ser incluida en el mercado   laboral. También desconoce la situación de vulnerabilidad que enfrentan las   trabajadoras del servicio doméstico que, particularmente, soportan barreras para   ver garantizado su derecho a la seguridad social. La actora tiene derecho a la   pensión de invalidez, y al negar su reconocimiento bajo el argumento de que no   cumple con las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la   fecha de estructuración, sin tener en cuenta las semanas de cotización   posteriores a tal fecha, Porvenir S.A. vulneró los derechos fundamentales a la   seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de Marcela Ramírez Ospina.    

43. Por las anteriores   razones, la Sala revocará la sentencia de segunda instancia, proferida el 12 de   junio de 2018 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá   D.C., que revocó el fallo emitido el 17 de abril de 2018, por el Juzgado Setenta   y Tres Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad y,   en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad   social, a la vida digna y al mínimo vital de Marcela Ramírez Ospina. En consecuencia, se ordenará   a Porvenir S.A. que, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación   del presente fallo, reconozca y pague la pensión de invalidez solicitada por la   accionante.    

IV.   DECISIÓN    

En mérito de   lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR el fallo   proferido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C., el 12 de   junio de 2018 dentro del expediente T-6.890.904. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos   fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y   al mínimo vital  de Marcela Ramírez Ospina.    

TERCERO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se   refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese,   comuníquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ   FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] El   expediente de la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada   Sustanciadora por la Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional,   conformada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Luis   Guillermo Guerrero Pérez, de acuerdo con los criterios orientadores del proceso   de selección “posible violación o desconocimiento de un precedente de la   Corte Constitucional” y “urgencia de proteger un derecho fundamental”.    

[2] Cuaderno   original, folio 1.    

[3] Cuaderno   original, folios 48-53.    

[4] Cuaderno   original, folio 14. Este dictamen se encuentra en firme al considerar que no se   presentaron los recursos legales que establece el Decreto 1072 de 2015, según   certificación de ejecutoria expedida por Rubén Darío Mejía Alfaro, Secretario   Sala Uno de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y   Cundinamarca que obra en el folio 15 del cuaderno original.    

[5] Cuaderno   original, folio 14.    

[6] Cuaderno   original, folio 16.    

[8] Cuaderno   original, folios 8 y 9.    

[9] Cuaderno   original, folio 37.    

[10] Cuaderno   original, folio 38.    

[11] Cuaderno   original, folio 42.    

[12] Cuaderno   original, folios 42 y 43.    

[13] Cuaderno   original, folios 63.    

[14] El escrito de   Coomeva EPS incluye un cuadro en el que constan las incapacidades pagadas en   varios períodos no consecutivos de incapacidad comprendidos entre el 19 de   febrero de 2017 y el 7 de diciembre de 2017 correspondiente a 823 días   acumulados de incapacidad. Cuaderno original, folio 65.    

[15] Cuaderno   original, folio 65.    

[16] Cuaderno   original, folio 68.    

[17] Se advierte que   en el cuaderno original, a folios 72 a 73 Coomeva EPS allegó la historia de   medicina laboral de una persona distinta a la accionante (Marcela Patricia   Ospina Rodríguez).    

[18] Cuaderno   original, folios 77 y 78.    

[19] Cuaderno   original, folio 79.    

[20] Cuaderno   original, folios 79 y 80.    

[21] Cuaderno   original, folios 88 a 94.    

[22] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 101.    

[23] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 53.    

[24] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 61.    

[25] Como anexo al   escrito de respuesta, la accionante presentó un escrito suscrito por John Jairo   Quinche Hurtado quien manifiesta ser el padre de la hija de la accionante y en   el que afirma cumplir con la cuota alimentaria de $130.000. Cuaderno de la Corte   Constitucional, folio 55.    

[26] En forma similar   se manifestaron los padres de la accionante, María Marleny Ospina de Ramírez y   Edgar Ramírez Aguiar, en escrito aportado como anexo a la respuesta de la   accionante. Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 58.    

[27] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 54.    

[28] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 61.    

[29] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 54.    

[30] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 169.    

[31] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 169.    

[32] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folios 170 y 171.    

[33] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 171.    

[34] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 90.    

[35] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 92.    

[36] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 92.    

[38] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 98. El certificado emitido por Coomeva EPS informa   que en el período comprendido entre el 12 de junio de 2015 y el 13 de julio de   2018 se transcribieron incapacidades intermitentes por enfermedad general que   acumulan 883 días de incapacidad.    

[39] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 100.    

[40] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 100.    

[41] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 100.    

[42] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 100.    

[43] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 283.    

[44] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 284.    

[45] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 284.    

[46] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 284.    

[47] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 287.    

[48] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 286.    

[49] M.P. Vladimiro   Naranjo Mesa.    

[50] Cuaderno   original, folio 43.    

[51] Cuaderno   original, folio 42.    

[52] Cuaderno   original, folio 35.    

[53] Sentencias T-373 de 2015   M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[54] Sentencia T-662 de 2016   M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[55] Sentencias T-662   de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-527 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[56] Sentencias T-435   de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera, T-350 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado, T-703 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, T-721 de 2016 M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras.    

[57] M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[58] Este criterio   también ha sido expuesto en las Sentencias T-202A de 2018 M.P. Antonio José   Lizarazo Ocampo, T-703 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, T-496 de 2017   M.P. Alejandro Linares Cantillo, T-452 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo,   T-721 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-579 de 2016 M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, T-485 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-111   de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-716 de 2015 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado, T-799 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-376 de 2011   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[59] Sentencias T-608   de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-326 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva y T-142 de 2013.    

[60] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[61] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 116.    

[62] Las   consideraciones de este acápite se toman de la Sentencia T-185 de 2016 M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[63] Sentencia C-871   de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[64] M.P. Nilson   Pinilla Pinilla. En esta sentencia la Corte analizó si el numeral 2° del   artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que se establecía la   obligación de liquidar el auxilio de cesantía de los trabajadores del servicio   doméstico solamente con base en la parte del salario que reciben en dinero,   vulneraba los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política. Esta   Corporación consideró que la expresión “sólo”, contenida en el numeral 2° del   artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo vulneraba el derecho al trabajo   por cuanto comportaba un tratamiento diferencial e injustificado en lo   concerniente a la liquidación de cesantías, por la simple circunstancia de que   unas realizan labores “de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños,   y demás labores inherentes al hogar”. Por lo anterior, la referida expresión   “sólo” fue declarada inexequible y el resto de artículo exequible bajo el   entendido que el auxilio de cesantía siempre se pagará en dinero y en ningún   caso será inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, por cada año de   servicios y proporcionalmente por fracciones de año.    

[65] Colectivo Ioé. “El   servicio doméstico en España. Entre el trabajo invisible y la economía   sumergida”. Informe de investigación, editado y financiado por Juventud   Obrera Cristiana de España. Madrid, 1990    

[66] A 2004 en   Colombia se registraban 987.400 trabajadores domésticos, de los cuales 929.900   eran mujeres y 57.600 eran hombres. International Labor Organization (2013).    Domestic workers across the world: global and regional statistics and the extent   of legal protection. Geneva: ILO, p. 124.    

[67] Sentencias   T-1008 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández y T-495 de 1999 M.P. Carlos Gaviria   Díaz.    

[68] En 2011 el   salario promedio de los trabajadores domésticos en Colombia alcanzaba el 46,1 %   del salario promedio de todos los asalariados. International Labor Organization   (2013).   Domestic workers across the world: global and regional statistics and the extent   of legal protection. Geneva: ILO, p. 68.    

[69] Sentencia T-014   de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta ocasión la Corte decidió amparar   de forma transitoria los derechos fundamentales a la seguridad social y al   mínimo vital de una persona de 78 años, que se desempeñó como trabajadora   doméstica durante veinte años, periodo en el cual nunca fue afiliada al sistema   de seguridad social en pensiones. En aras de evitar la consumación de un   perjuicio irremediable, esta Corporación ordenó que se pagara a la accionante   una pensión provisional equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente en   los cinco primeros días de cada mes, mientras el juez ordinario laboral se   pronunciara en forma definitiva respecto al reconocimiento de este derecho.    

[70] Sentencia SU-062   de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta oportunidad la Corte se pronunció   sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad y la seguridad   social de una trabajadora del servicio doméstico que trabajó durante diecisiete   años con un particular y nunca fue afiliada al sistema general de salud, ni de   pensiones. En aquella ocasión este Tribunal concedió el amparo como mecanismo   transitorio y ordenó cancelar una suma no constitutiva de salario equivalente a   un salario mínimo con una periodicidad mensual hasta que existiera un   pronunciamiento por parte de la justicia ordinaria respecto de los derechos   laborales de la accionante.    

[71] Sentencia T-303   de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[72] Sentencia C-871   de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[73] Sentencia T-658   de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[74] Artículo 10º de   la Ley 100 de 1993.    

[75] En virtud de lo   dispuesto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, se expidió el Decreto 917 de   1999 que adopta el Manual Único para la Calificación de la Invalidez, que fue   derogado por el Decreto 1507 de 2014 “Por el cual se expide el Manual Único   para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional”.    

[76] “Por el cual   se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de   Invalidez, y se dictan otras disposiciones”.    

[77] Sentencia T-561   de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. La providencia concedió el amparo de los   derechos a la vida digna, seguridad social y mínimo vital de una persona   diagnosticada con esquizofrenia esquizo-afectiva a la que se le negó la pensión   de invalidez pues, a pesar de continuar trabajando y cotizando al sistema de   seguridad social de pensiones con posterioridad a la fecha de estructuración de   su situación de invalidez, sólo tenía 17 semanas con anterioridad a esta fecha.    

[78] Sentencia T-158   de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La providencia concedió el amparo   transitorio de los derechos fundamentales a la seguridad   social, a la pensión de invalidez, a la vida, al mínimo vital, a la igualdad, al   debido proceso y a la dignidad humana del accionante diagnosticado con   VIH/SIDA al establecer que su fondo de pensiones negó la pensión de invalidez   sin tener en cuenta que la pérdida de capacidad   laboral permanente y definitiva, se presentó el nueve (9) de noviembre de dos   mil nueve (2009) fecha a partir de la cual sí se cumplía el requisito de semanas   cotizadas para acceder a la prestación pensional.    

[79] Sentencia T-158   de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[80] Sentencia SU-588    M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[81] Sentencia T-699A   de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil. La sentencia concluyó que la negativa de BBVA   Horizonte Pensiones y Cesantías a reconocerle la pensión de invalidez al   accionante que contrajo VIH vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad   social, a la igualdad y a la dignidad humana de los derechos fundamentales   alegados por el actor al considerar que resulta   desproporcionado y contrario al mandato de progresividad de los derechos   económicos, sociales y culturales, la aplicación rigurosa de la Ley 860 de 2003   a una persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta en razón   de la grave enfermedad que padece, y que, en todo caso, después de la fecha de   estructuración de la invalidez, y hasta cuando la misma fue calificada continuó   ejerciendo la actividad laboral y cotizando al sistema, de modo que a la fecha   de calificación de la invalidez ya contaba con más de las 50 semanas de aportes   exigidas por la normatividad vigente a ese momento.    

[82] M.P. Alejandro   Linares Cantillo.    

[84] Sentencia T-694   de 2017, consideración 8.6.1.    

[85] Sentencia T-694   de 2017, consideración 8.6.1.    

[86] Cuaderno   original, folio 14. Este dictamen se encuentra en firme al considerar que no se   presentaron los recursos legales que establece el Decreto 1072 de 2015, según   certificación de ejecutoria expedida por Rubén Darío Mejía Alfaro, Secretario   Sala Uno de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y   Cundinamarca que obra en el folio 15 del cuaderno original.    

[87] Cuaderno   original, folio 79.    

[88] Cuaderno   original, folios 77 y 78.    

[89] Cuaderno   original, folios 11 a 13.    

[90] Cuaderno   original, folio 14.    

[91] Cuaderno   original, folio 14.    

[92] Cuaderno   original, folio 65 y cuaderno de la Corte Constitucional, folio 92.    

[93] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 100.    

[94] “Por medio de   la cual se reconocen las enfermedades huérfanas como de especial interés y se   adoptan normas tendientes a garantizar la protección social por parte del Estado   colombiano a la población que padece de enfermedades huérfanas y sus cuidadores”.    

[95] Esta resolución   se expidió con fundamento en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 1392 de 2010   que ordenó al Ministerio de la Protección Social emitir y actualizar la lista de   denominación de las enfermedades huérfanas cada dos años a través de acuerdos   con la Comisión de Regulación en Salud (CRES) o el organismo competente. Esta   resolución, a su vez, fue derogada por la Resolución 5265 de 2018 que conservó a   la porfiria aguda intermitente en el listado de enfermedades huérfanas.    

[96] Cuaderno   original, folios 11 y 13.    

[97] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folios 170 y 171.    

[98] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 171.    

[99] M.P. José   Fernando Reyes Cuartas.    

[100] Sentencia T-694   de 2017, consideración 8.6.1.    

[101] Sentencia SU-314   de 2017 M.P. Iván Escrucería Mayolo: “El precedente horizontal tiene fuerza   vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica   y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra   Constitución”.    

[102] Cuaderno de la   Corte Constitucional, folio 170.