T-050-16

           T-050-16             

Sentencia T-050/16    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSION-Caso   en que mujer se negó a retirar de la red social Facebook una publicación   acompañada con una foto, relacionada con el no pago de una obligación dineraria   a cargo de la accionante    

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia   excepcional    

En virtud de lo   consagrado en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, los eventos en los cuales   procede la acción de tutela contra particulares tienen que ver con aquellos   casos en los que la demanda va dirigida en contra de quien se encuentra a cargo   de la prestación de servicios públicos domiciliarios, de salud y de educación;   cuando se evidencie una relación de subordinación entre demandante y demandado o   se configure una situación de indefensión.    

INDEFENSION-Concepto    

ESTADO DE INDEFENSION-Configuración cuando se da la circulación de información u   otro tipo de expresiones a través de medios que producen un alto impacto social   que trascienden la esfera privada de quienes se ven involucrados    

DERECHO A LA   INTIMIDAD PERSONAL, A LA HONRA A LA IMAGEN Y AL BUEN NOMBRE-Reiteración de jurisprudencia    

DERECHO A LA   INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-Jurisprudencia   constitucional    

DERECHO A LA INTIMIDAD-Alcance y contenido    

DERECHO A LA INTIMIDAD-Grados   en que se clasifica    

Dichos grados de   intimidad se suelen clasificar en cuatro distintos niveles, a saber: la   intimidad personal, familiar, social y gremial (C.P. art. 15). La primera, alude   precisamente a la salvaguarda del derecho de ser dejado sólo y de poder guardar   silencio, es decir, de no imponerle a un determinado sujeto, salvo su propia   voluntad, el hecho de ser divulgados, publicados o fiscalizado aspectos íntimos   de su vida. La segunda, responde al secreto y a la privacidad en el núcleo   familiar, una de cuyas principales manifestaciones es el derecho a la inmunidad   penal, conforme al cual, “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o   contra su cónyuge, compañero permanente o parientes entro del cuarto grado de   consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. La tercera, involucra las   relaciones del individuo en un entorno social determinado, tales como, las   sujeciones atenientes a los vínculos labores o públicos derivados de la   interrelación de las personas con sus congéneres en ese preciso núcleo social, a   pesar de restringirse -en estos casos- el alcance del derecho a la intimidad, su   esfera de protección se mantiene vigente en aras de preservar otros derechos   constitucionales concomitantes, tales como, el derecho a la dignidad humana.   Finalmente, la intimidad gremial se relaciona estrechamente con las libertades   económicas e involucra la posibilidad de reservarse -conforme a derecho- la   explotación de cierta información, siendo, sin lugar a dudas, uno de sus más   importantes exponentes, el derecho a la propiedad intelectual (C.P. art. 61)    

DERECHO AL BUEN NOMBRE-Concepto    

DERECHO AL BUEN NOMBRE-Protección   constitucional cuando se divulgan públicamente hechos falsos, tergiversados o   tendenciosos sobre una persona    

DERECHO A LA PROPIA IMAGEN-Alcance    

El derecho a la propia imagen, a   partir de los diversos aspectos desarrollados por la jurisprudencia   constitucional, (i) comprende la necesidad de consentimiento para su   utilización, (ii) constituye una garantía para la propia imagen como expresión   directa de la individualidad e identidad de las personas, (iii) constituye una   garantía de protección de raigambre constitucional para que las características   externas que conforman las manifestaciones y expresiones externas de la   individualidad corporal no puedan ser objeto de libre e injustificada   disposición y manipulación de terceros, (iv) es un derecho autónomo que puede   ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra, al buen nombre   de su titular, y cuyo ejercicio está estrechamente vinculado a la dignidad y   libertad de la persona, (v) implica la garantía del manejo sobre la propia   imagen cuyo ejercicio se traduce en una manifestación de la autodeterminación de   las personas, y (vi) exige que las autorizaciones otorgadas para el uso de la   propia imagen en el marco de la libertad en las relaciones contractuales no sean   entendidas como una renuncia al derecho mismo.    

DERECHO A LA HONRA-Derecho fundamental de todas las personas que se deriva de su   propia dignidad y que por lo tanto demanda la protección del Estado    

LIBERTAD DE EXPRESION A LA LUZ DE LOS TRATADOS   INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS Y DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL   COLOMBIANO-Alcance y contenido    

DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACION Y DERECHO DE   OPINION-Diferencias    

Esta diferencia   determina que la libertad de opinión tenga por objeto proteger aquellas formas   de comunicación en las que predomina la expresión de la subjetividad del emisor:   de sus valoraciones, sentimientos y apreciaciones personales sobre determinados   hechos, situaciones o personas.  Entretanto, la libertad de información   protege aquellas formas de comunicación en las que prevalece la finalidad de   describir o dar noticia de lo acontecido. Por tal razón, en este último caso se   exige que la información transmitida sea veraz e imparcial, esto es, que las   versiones sobre los hechos o acontecimientos sean verificables y en lo posible   exploren las diversas perspectivas o puntos de vista desde los cuales un mismo   hecho puede ser contemplado. Tal exigencia, está ligada a un aspecto   fundamental, y es que en el caso de la libertad de información no sólo está   involucrado el derecho de quien transmite, sino el de los receptores de la   información, los cuales, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 20   constitucional, tienen derecho a que se proteja la veracidad e imparcialidad de   la información que reciben.”    

PRESUNCION CONSTITUCIONAL A   FAVOR DE LA LIBERTAD DE EXPRESION-Contenido    

El lugar preferente que ocupa la   libertad de expresión en el ordenamiento superior, emanan las siguientes   presunciones: (i) que toda expresión está amparada prima facie por el derecho a   la libertad de expresión; (ii) que en los eventos de colisión del derecho a la   libertad de expresión con otros derechos fundamentales, en principio, aquél   prevalece sobre los demás; (iii) que cualquier limitación de una autoridad   pública al derecho a la libertad de expresión se presume inconstitucional, y por   tanto debe ser sometida a un control constitucional estricto; (iv) que cualquier   acto de censura previa, por parte de las autoridades es una violación del   derecho a la libertad de expresión, sin que ello admita prueba en contrario.    

LIBERTAD DE EXPRESION EN INTERNET Y   REDES SOCIALES-Límites    

Cabe afirmar que lo publicado en redes sociales está amparado   por la libertad de expresión, pero también está sujeto a los límites que antes   se mencionaron, implicando que las manifestaciones difamatorias, groseras e   insultantes, entre otras, no se encuentran bajo la protección señalada en el   artículo 20 de la Carta, ni por los instrumentos internacionales que la   consagran. También, como se observó, el amparo de dicha garantía y sus   respectivos límites, se aplica a internet y las redes sociales de la misma   manera que a los demás medios de comunicación.    

DERECHO A   LA LIBERTAD DE EXPRESION-A pesar de su carácter   prevalente no carece de límites    

RIESGOS PARA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA RED   SOCIAL FACEBOOK    

La vulneración más clara que se puede presentar a través de   Facebook deriva de la publicación de videos, mensajes, fotos, estados y la   posibilidad de realizar y recibir comentarios de la importante cantidad de   usuarios de la plataforma, lo que trae consigo la eventualidad de que terceros   tengan acceso a la propia información.    

DERECHOS A LA INTIMIDAD, BUEN NOMBRE Y HONRA-Orden de publicar en muro de perfil de   Facebook disculpa por afectación causada dirigida a accionante    

Referencia:   Expediente T-5.145.787    

Accionante: Lucía    

Accionado: Esther    

Magistrado   Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y la   magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión del fallo proferido por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Pasto   que revocó el dictado por el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control   de Garantías de la misma ciudad en el trámite de la acción de tutela promovida   por Lucía contra Esther.    

El presente   expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Nueve por   medio de auto del 28 de septiembre de 2015 y repartido a la Sala Cuarta de   Revisión.    

Aclaración previa    

En el presente caso la Sala considera pertinente no mencionar en la sentencia   ningún dato que conduzca a la identificación de la accionante, por lo que a   efectos de identificar a las partes se ha preferido cambiar los nombres reales   de estas últimas, los cuales se escribirán en letra cursiva. También se ordena a   los jueces de instancia y a la Secretaría de esta Corte guardar estricta reserva   respecto de su identidad, pues se abordan asuntos que hacen parte exclusiva de   la esfera privada de la demandante.     

I. ANTECEDENTES    

1. Solicitud    

Lucía presentó acción   de tutela contra Esther, con el objeto de que le fueran protegidos sus   derechos fundamentales a la dignidad humana, al buen nombre y a la intimidad,   los cuales estima vulnerados por haber publicado la demandada en la red social   Facebook afirmaciones relacionadas con la ausencia de pago de la obligación   dineraria que había contraído con esta última.    

2. Hechos:    

Pueden resumirse de la siguiente manera:    

1.     Aproximadamente   hace 3 años, Lucía solicitó un préstamo a Esther por un valor de 3   millones de pesos, el cual, a la fecha de presentación de la tutela, no había   sido pagado.    

2.     El 12 de   diciembre de 2014, la demandada resolvió publicar en el muro de su perfil de la   red social Facebook, junto con una foto de la accionante, lo siguiente: “Hace   más de tres años a (Lucía) le preste (sic) una plata. Hasta el momento no   se digna por pagármela (sic), me borra mensajes, no me contesta el   celular, me evita a cada momento. Me vi en la obligación de ponerla en este   medio para que así sea un poco más delicada y me pague. Que sepa que yo le   preste (sic) la plata, no se la regale…”    

3.     Sostiene el   apoderado de la demandante que el día siguiente se comunicó por vía telefónica   con Esther para solicitar el retiro de la publicación, argumentando que con   dicho actuar se atentaba contra la honra y el buen nombre de la accionante,   sumado a que contaba con otros medios idóneos para hacer efectivo el   cumplimiento de la obligación.    

4.     No obstante,   afirma que la demandada desatendió la solicitud y hasta la fecha de presentación   de la tutela, 26 de diciembre de 2014, insistía en mantener la publicación a la   cual tienen acceso sus amigos, familiares y conocidos.    

3. Pretensiones    

La accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad   humana, al buen nombre y a la intimidad y, en consecuencia, se ordene a   Esther  retirar la publicación acompañada con una foto de la accionante que realizó   en su perfil de Facebook, el 12 de diciembre de 2014, relacionada con el no pago   de una obligación dineraria a cargo de la actora.    

4. Pruebas    

En el expediente obran las siguientes pruebas:    

–            Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante (folio 5, cuaderno 2).    

–            Copias de la imagen del perfil de la red social Facebook de Esther en la   que se evidencia la publicación relacionada con la deuda existente entre   accionante y demandada, junto con la foto de la primera (folios 8 y 9, cuaderno   2).    

5. Respuesta de la parte demandada    

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, Esther solicitó  denegar el amparo requerido, bajo los siguientes argumentos:    

En primer lugar, afirma que el 7 de abril   de 2011, la accionante suscribió una letra de cambio a su favor por un valor de   tres millones de pesos, sin establecer fecha para el pago de la obligación.    

Señaló, también, que resolvió publicar en   su perfil de la red social Facebook que la demandante se había  rehusado a   cumplir su obligación, adjuntando una foto de esta última. Lo anterior, toda vez   que, según expuso, aquella se negó a atender sus llamadas telefónicas, mensajes   de texto y correos electrónicos enviados a fin de saldar la deuda existente.   Intentó también ubicarla por medio de familiares, pues se requería poner a “la   vista” la letra de cambio para poder acudir a su cobro por vía judicial, lo cual   tampoco había sido posible.    

Así las cosas, sostuvo que el fin de la   publicación nunca fue generar deshonra o afectar el buen nombre y la imagen de   la accionante, sino, simplemente, recordarle la existencia de la obligación. Por   tanto, considera que no se presentó vulneración de derecho alguno, pues no hubo   manifestaciones o afirmaciones irrespetuosas o que faltaran a la verdad, sumado   a que corresponden a su derecho a la libertad de expresión y se efectuaron a   través de un medio de comunicación legal, el cual permite la contradicción de la   demandante y aclarar o controvertir la información.    

II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA    

El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto,   en fallo del 7 de enero de 2015, negó el amparo pretendido, bajo el argumento de   que no se presentó lesión a los derechos fundamentales a la honra y al buen   nombre de la accionante, toda vez que la información publicada en la red social   Facebook se ajusta a la verdad, tal como se admitió en la demanda de tutela.    

Por otro lado, sostuvo que las afirmaciones realizadas no se hicieron a través   de un medio indebido, sino en el muro de la red social Facebook de la accionada,   y que no se configura la indefensión en este caso, debido a que la actora cuenta   con otras alternativas para satisfacer sus pretensiones.    

Impugnación    

En desacuerdo con lo resuelto en primera instancia, el apoderado de la   accionante impugnó la decisión pues, en su sentir, no es de recibo lo señalado   por el juez respecto de la veracidad de las afirmaciones publicadas por la   demandada, dado que, en primer lugar, la demandada contaba con otros medios para   hacer valer su obligación.    

Por otro lado, el juez carecía de los suficientes elementos de juicio para   determinar que lo publicado por la accionada era totalmente veraz, puesto que la   actora no ha hecho caso omiso a los requerimientos respecto de la obligación. En   efecto, se han cancelado intereses superiores a la tasa máxima permitida por la   ley y, en esa medida, se falta a la verdad al afirmar que se ha desatendido   totalmente la deuda existente.    

Señala, también, que se vulneran los derechos fundamentales de su representada,   pues fue sometida a una censura social que afecta su reputación personal y   familiar y su credibilidad en materia de actividades comerciales. Aunado a ello,   considera que el juez omitió su deber de realizar una ponderación de la   información publicada, es decir: que el escenario propicio para obtener el pago   de la obligación es un proceso ejecutivo, a través del cual se van a poder   estudiar temas como la prescripción, pago de intereses y demás.    

Manifiesta que, si bien la publicación relaciona algunos hechos ciertos, estos   no debieron trascender la esfera privada de la accionante conllevando una   transgresión de su intimidad, por ende, considera que el medio utilizado resultó   siendo desproporcionado.    

De otra parte, en cuanto al tema de la indefensión, estima que el juez no hizo   análisis alguno, al pasar por alto los graves efectos que pueden resultar de una   publicación de este tipo en las redes sociales y frente a los cuales los   mecanismos para contrarrestarlos son inexistentes, por cuanto quien tiene   control sobre la página en que se realizó la publicación es única y   exclusivamente la demandada, de ahí que para la actora resultara imposible   aclarar o eliminar las afirmaciones que afectan sus derechos fundamentales.    

Finalmente, sostuvo que, si bien se cuenta con otros mecanismos para lograr la   protección de los derechos alegados, en el presente caso se requiere una acción   rápida y oportuna para retirar lo más pronto posible la publicación en cuestión,   evitando así que se prolongue la vulneración, lo cual no se obtendría si se   acude a la jurisdicción ordinaria.    

Segunda instancia    

El Juzgado 5º Penal del Circuito de Pasto, en sentencia del 12 de febrero de   2015, revocó la decisión dictada en primera instancia, al considerar que, en   primer lugar, en el caso bajo estudio, al contar la accionada con un amplio   margen de control sobre la publicación y la fotografía de la actora, esta se   encuentra en estado de indefensión.    

Por otro lado, luego de citar jurisprudencia constitucional relacionada con los   derechos fundamentales a la imagen, a la intimidad, a la honra y al buen nombre,   señaló que existe una vulneración, toda vez que no media autorización por parte   de la accionante para el uso de su imagen y, que el aceptar la interpretación de   la demandada y del juez de instancia, implicaría una renuncia indefinida al   manejo de la propia imagen, permitiendo que sea utilizada indiscriminadamente   sin que la persona conserve la garantía de disponer sobre ella.    

Indicó, también, que se vulneraron los derechos al buen nombre y honra de la   actora, en la medida en que lo publicado por la demandada afecta gravemente la   imagen pública de la primera “que quiere proyectar y representar, al punto,   que la continuidad de la publicación le impide desarrollar su opción de vida y   sus expectativas”. Sumado a que la fotografía de la accionante fue expuesta   a todas aquellas personas con acceso al perfil de la demandada en la red social   Facebook.    

En esa medida, resolvió ordenar a la demandada que retirara “de la red social   Facebook y de cualquier otro medio de publicidad la imagen de la actora junto   con el mensaje anexo, y se abstenga en el futuro de divulgarlas y publicarlas   mediante cualquier medio.”[1]    

III. PRUEBAS SOLICITADAS EN SEDE DE REVISIÓN    

Mediante auto del 10 de noviembre de 2015, el magistrado sustanciador consideró   necesario recaudar algunas pruebas para verificar los supuestos de hecho que   originan la presente solicitud. En consecuencia, resolvió lo siguiente:    

“PRIMERO: Por Secretaría General, oficiar a Esther, para que, en el término de   tres (3) días contados a partir de la notificación de este Auto, con los   correspondientes documentos que respalden sus afirmaciones, se sirva informar a   esta Corporación si la publicación realizada el 12 de diciembre de 2014, en su   perfil de la red social Facebook, relacionada con la deuda existente entre   accionante y accionada, fue o no retirada. En caso de que la respuesta sea   afirmativa, indicar la razón de la eliminación de dicha publicación.    

SEGUNDO:  por Secretaría General, oficiar a Lucía, para que en el   término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto   informe a la Sala, con los correspondientes documentos que   respalden sus afirmaciones, si la deuda a que se hizo referencia ya fue   cancelada.    

ORDENAR  a la Secretaría General de la Corporación   que, una vez hayan sido recibidas las pruebas requeridas, le informe a las   partes de la presente acción de tutela, para que se pronuncien al respecto, en   el término de tres (3) días hábiles.”    

La Secretaría de   esta Corporación, mediante oficios del 16 de diciembre de 2015 y del 12 de enero   de 2016, remitió al despacho los documentos allegados por Esther y  Pedro, apoderado de Lucía.    

La accionante manifestó que la deuda a la que se hace referencia en la acción de   tutela ya fue cancelada en su totalidad, anexando copia de la letra de cambio   que había sido suscrita para tal fin. A su vez, en otro documento, el apoderado   señala nuevamente lo reseñado en la demanda de tutela y en la impugnación del   fallo de primera instancia, advirtiendo que la intención de acudir a esta acción   era lograr que se retirara la publicación realizada por la demandada, pues con   ella se expuso a su representada, odontóloga de profesión, a “una innecesaria   estigmatización social lo cual ha causado graves  e irremediables   perjuicios en su vida familiar social y económica”.    

Por su parte, la demandada manifestó que procedió a retirar de su perfil de   Facebook la fotografía de la actora, así como el mensaje anexo, en cumplimiento   de lo ordenado por el fallo de segunda instancia, indicando que dicha red social   fue la única por medio de la cual se divulgó la mencionada información.   Igualmente, luego de referirse a lo sucedido desde entonces con el pago de la   obligación, solicita el archivo definitivo del proceso.    

IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN    

1. Competencia    

A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para   revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con   fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991.    

3. Problema jurídico    

Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si la demandada vulneró los   derechos fundamentales al buen nombre, a la intimidad y a la honra de la actora,   al publicar en su perfil de Facebook afirmaciones relacionadas con la ausencia   de pago de una obligación dineraria a cargo de la demandante.    

Previo a dilucidar la cuestión planteada,   se abordará el estudio de lo que ha expresado la jurisprudencia de esta Corte en   relación con: (i) la procedibilidad de la acción de tutela contra particulares   en situación de indefensión (ii) los derechos a la intimidad, honra, imagen y   buen nombre (iii) el derecho fundamental a   la libertad de expresión, sus alcances y sus límites, (iv) el derecho al buen nombre, a la intimidad   y a la honra en la red social Facebook, para finalmente, (v) analizar y resolver   el caso concreto.    

4. Procedibilidad de la acción de tutela   contra particulares en situación de indefensión. Reiteración de jurisprudencia    

En virtud de lo consagrado en el artículo   42 del Decreto 2591 de 1991, los eventos en los cuales procede la acción de   tutela contra particulares tienen que ver con aquellos casos en los que la   demanda va dirigida en contra de quien se encuentra a cargo de la prestación de   servicios públicos domiciliarios, de salud y de educación; cuando se evidencie   una relación de subordinación entre demandante y demandado o se configure una   situación de indefensión.    

Esto último hace referencia a la   situación en la que, debido a las circunstancias fácticas concurrentes, una   persona se encuentra impotente, maniatada o sometida en relación con otra y, por   tanto, se halla en la imposibilidad de defender sus derechos.[2]    

En ese orden, el estado de indefensión se puede configurar cuando los medios que   existen para hacer frente a la amenaza o vulneración de los derechos   fundamentales son insuficientes o cuando simplemente el sujeto agredido no   cuenta con mecanismos para su protección. En otras palabras, a la persona le   resulta imposible detener o repeler efectivamente la amenaza o vulneración a la   cual se está viendo sometida. En efecto al respecto la Corte desde sus primeros   estudios al respecto, en sentencia T-290 de 1993 indicó que la situación de   indefensión “(…) no tiene su origen en la obligatoriedad   derivada de un orden jurídico o   social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la   persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como   posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate   (…)”[3].Postura   que ha sido reiterada en sentencias T-787 de 2004 y T-015 de 2015.    

Por otro lado, la jurisprudencia constitucional ha señalado que divulgar o   publicar información a través de medios de comunicación de alto impacto social,   que trascienden la esfera privada, como es el caso de las redes sociales, genera   una situación de inferioridad que se enmarca en la hipótesis de un estado de   indefensión.    

Al respecto, el Tribunal también ha señalado que uno de los eventos en que se   configura un estado de indefensión, cuando se da la circulación de información u   otro tipo de expresiones a través de medios que producen un alto impacto social   trascendiendo la esfera social de quienes se ven involucrados.[4]    

En efecto, la Corte ha sostenido que: “la divulgación de fotografías y otros   objetos comunicativos a través de la red social Facebook configura una situación   fáctica de indefensión por cuanto la parte demandada tiene un poder amplio de   disposición sobre estos objetos, así como el control de los medios de publicidad   en que aparecen los mismos, en cuanto detenta el poder de acceso y el manejo del   sitio en el que se realiza la publicación.”[5]    

Así las cosas, cuando en el caso concreto el juez constitucional logre   evidenciar que quien demanda se encuentra en un estado de debilidad manifiesta,   es decir, de indefensión frente al accionado, la tutela se torna procedente,   aunque este último sea un particular. Situación que se evidencia cuando se   realizan publicaciones a través de internet o redes sociales sobre las cuales el   demandante o afectado no tiene control.    

5. Los derechos a la intimidad, honra, a la imagen y buen nombre.   Reiteración de jurisprudencia.    

La Constitución, en su artículo 15,   consagra que toda persona tiene derecho a su buen nombre y a su intimidad   personal y familiar y, por tanto, el Estado adquiere la obligación, no solo de   garantizarlos, sino, también, de hacerlos respetar.    

En estos términos, la jurisprudencia   constitucional ha sostenido que el derecho a la intimidad comprende garantizar   la privacidad de la vida personal y familiar del sujeto, implicando una   abstención por parte del Estado o de terceros de intervenir injustificada o   arbitrariamente en dicho ámbito, pero también la protección respecto de   publicaciones o divulgaciones que deben tener una autorización por tratarse de   asuntos relacionados con la esfera privada de la persona.[6] De igual   manera, la garantía de este derecho implica la posibilidad que tiene cada   persona de poder manejar todo aquello que hace parte de su existencia como tal,   de la forma que prefiera, siendo inmune a injerencias externas que lo puedan   afectar.[7]    

Este derecho, según lo ha indicado esta   Corte, tiene como sustento 5 principios que garantizan la protección de la   esfera privada frente a injerencias externas injustificadas, a saber: los   principios de libertad, finalidad, necesidad, veracidad e integridad. El   primero, hace referencia a que, sin existir obligación impuesta por parte del   ordenamiento jurídico con el objeto de cumplir un fin constitucionalmente   legítimo o sin contar con su consentimiento libre, los datos de una persona no   pueden ser divulgados, ni registrados, pues, de lo contrario, se constituye una   conducta ilícita.    

Por su parte, el principio de finalidad   hace referencia a que la publicación o divulgación de los datos personales solo   puede ser permitida si se sustenta en un fin constitucionalmente legítimo y; si   los datos que se van a revelar guardan relación con un soporte constitucional,   se satisface el principio de necesidad.    

De otro lado, el cuarto principio implica   que se encuentra prohibida la publicación de información personal que no se   ajuste a la realidad o sea incorrecta y, finalmente, el principio de integridad   indica que no puede evidenciarse parcialidad o fragmentación en los datos que se   suministran, en otras palabras, la información debe ser completa.    

La sujeción a los principios antes   señalados va a permitir una legítima divulgación de la información personal al   igual que va a garantizar que el proceso de publicación y comunicación sea el   adecuado.[8]    

Así, la Corporación ha sostenido también   que el derecho a la intimidad abarca múltiples y diversos aspectos de la vida de   la persona, incluyendo no solo la proyección de su imagen, sino también la   reserva de sus distintos espacios privados en los cuales solo recae el propio   interés. En efecto, la Corte desde sus primeros pronunciamientos al respecto, ha   sostenido que:    

“(…)constituyen aspectos de la órbita privada,  los asuntos   circunscritos a las  relaciones  familiares de la persona,  sus   costumbres y prácticas sexuales, su salud, su domicilio, sus comunicaciones   personales, los espacios limitados y legales para la utilización  de datos   a nivel informático, las creencias religiosas, los secretos profesionales y en   general  todo “comportamiento del sujeto  que no es conocido por los   extraños  y que de ser conocido originaría críticas  o desmejoraría la   apreciación” que  éstos tienen de aquel”[9]    

Esos diversos aspectos que comprende el   derecho a la intimidad se pueden identificar en distintos grados, que además del   personal y familiar cobijan también el social, el cual se traduce en las   interacciones e interrelaciones con las demás personas en sociedad, incluyendo   el ámbito laboral y público.    

En relación con los grados que se pueden   identificar en el derecho fundamental a la intimidad la Corporación ha afirmado   que:    

“Dichos grados de intimidad se   suelen clasificar en cuatro distintos niveles, a saber: la intimidad personal,   familiar, social y gremial (C.P. art. 15). La primera, alude precisamente a la   salvaguarda del derecho de ser dejado sólo y de poder guardar silencio, es   decir, de no imponerle a un determinado sujeto, salvo su propia voluntad, el   hecho de ser divulgados, publicados o fiscalizado aspectos íntimos de su vida.   La segunda, responde al secreto y a la privacidad en el núcleo familiar, una de   cuyas principales manifestaciones es el derecho a la inmunidad penal, conforme   al cual, “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su   cónyuge, compañero permanente o parientes entro del cuarto grado de   consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. La tercera, involucra las   relaciones del individuo en un entorno social determinado, tales como, las   sujeciones atenientes a los vínculos labores o públicos derivados de la   interrelación de las personas con sus congéneres en ese preciso núcleo social, a   pesar de restringirse -en estos casos- el alcance del derecho a la intimidad, su   esfera de protección se mantiene vigente en aras de preservar otros derechos   constitucionales concomitantes, tales como, el derecho a la dignidad humana.   Finalmente, la intimidad gremial se relaciona estrechamente con las libertades   económicas e involucra la posibilidad de reservarse -conforme a derecho- la   explotación de cierta información, siendo, sin lugar a dudas, uno de sus más   importantes exponentes, el derecho a la propiedad intelectual (C.P. art. 61)[10]    

Bajo esa línea, la jurisprudencia   constitucional también ha sostenido que, teniendo en cuenta lo anteriormente   señalado, a menos que se cuente con el consentimiento libre de su titular o   exista orden dictada por la autoridad competente y solamente por fines   constitucionalmente legítimos, el derecho fundamental a la intimidad no podrá   ser restringido o alterado por parte de terceros. No obstante, aunque se   justifique algún tipo de restricción, la esfera de protección se mantiene, pues   se deben amparar otras garantías fundamentales relacionadas, como por ejemplo,   la dignidad humana.[11]    

En ese sentido, este Tribunal ha señalado   que, en principio, el derecho a la intimidad no puede ser objeto de alteración    por parte de terceros, a menos que se cuente con el consentimiento del titular,   exista orden emitida por la autoridad competente conforme con la Constitución y   la ley y, únicamente podrá ser restringido por razones legítimas sustentadas   constitucionalmente.[12]      

Por su parte, el derecho al buen nombre   hace referencia a aquel concepto que se forman los demás sobre cierta persona;   en otras palabras, su reputación. Este derecho puede ser vulnerado tanto por   autoridades públicas como por particulares, lo cual ocurre cuando se divulga   información falsa o errónea, o se utilizan de expresiones ofensivas o injuriosas   que conlleva que la reputación o el concepto que se tiene de la persona se   distorsionen, afectando también su dignidad humana.[13]    

Al respecto, la Corte ha sostenido que:    

“En suma, el derecho al buen nombre   debe ser objeto de protección constitucional cuando se divulgan públicamente   hechos falsos, tergiversados o tendenciosos sobre una persona, con lo cual se   busca socavar su prestigio o desdibujar su imagen, por consiguiente para   constatar una eventual vulneración al buen nombre es preciso examinar el   contenido de la información, y evaluar si es falsa o parcializada o si adjudica   a determinadas personas actividades deshonrosas que le son ajenas. Para el mismo   efecto resulta imprescindible establecer si las expresiones cuestionadas   corresponden al ejercicio de la libertad de información o se inscriben en el   ámbito de la libertad de opinión.”[14]    

En esa medida, al estudiar casos   relacionados con la vulneración al buen nombre de una persona, el juez de tutela   debe realizar un juicioso estudio de la situación fáctica que se le presenta,   dado que este derecho guarda una estrecha relación con la dignidad humana y, por   ende, de evidenciar los elementos previamente mencionados, debe proceder al   restablecimiento y protección del derecho.    

En relación con el derecho a la   imagen, entendida de alguna manera como aquellas características externas que   identifican a la persona mejor que cualquier otro signo externo, se ha indicado   que esta no puede ser utilizada o manipulada por terceros de manera libre.[15] Así, la jurisprudencia ha reconocido   el derecho que tiene toda persona al manejo de su propia imagen como directa   expresión de su identidad, implicando que para que otros puedan utilizarla se   requiere el consentimiento del titular del derecho; el cual también cuenta con   límites constitucionalmente legítimos referentes a las “exigencias deducibles   de la sociabilidad humana, la búsqueda del conocimiento y demás intereses   públicos superiores.”[16]    

Bajo esa línea, la Corporación ha   señalado que todos los aspectos relacionados con el derecho a la imagen de la   persona, incluyendo su disposición, están relacionados también con la garantía   al libre desarrollo de la personalidad, toda vez que hacen parte de la   autodeterminación del sujeto. Sumado a que, como derecho autónomo, este se   encuentra ligado a la dignidad de la persona y, en esa medida, puede verse   afectado cuando se presenta una vulneración en contra de las garantías al buen   nombre, a la intimidad y a la honra.[17]    

Lo anterior, sirve como fundamento para   establecer que, para la utilización de la imagen por parte de terceros, se   requiere el correspondiente consentimiento, como ya se mencionó previamente. Por   lo tanto, de presentarse, entre otras, apropiaciones, publicaciones o   reproducciones injustificadas se estaría atentando contra este derecho.    

Así, la Corte ha indicado que:    

“En suma, el derecho a la propia   imagen, a partir de los diversos aspectos desarrollados por la jurisprudencia   constitucional, (i) comprende la necesidad de consentimiento para su   utilización, (ii) constituye una garantía para la propia imagen como expresión   directa de la individualidad e identidad de las personas, (iii) constituye una   garantía de protección de raigambre constitucional para que las características   externas que conforman las manifestaciones y expresiones externas de la   individualidad corporal no puedan ser objeto de libre e injustificada   disposición y manipulación de terceros, (iv) es un derecho autónomo que puede   ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra, al buen nombre   de su titular, y cuyo ejercicio está estrechamente vinculado a la dignidad y   libertad de la persona, (v) implica la garantía del manejo sobre la propia   imagen cuyo ejercicio se traduce en una manifestación de la autodeterminación de   las personas, y (vi) exige que las autorizaciones otorgadas para el uso de la   propia imagen en el marco de la libertad en las relaciones contractuales no sean   entendidas como una renuncia al derecho mismo.”[18]    

En estos   términos, se entiende que la imagen como derecho autónomo, es también   personalísimo, estrechamente ligado con la dignidad humana y el desarrollo de la   personalidad. En consecuencia, a menos que se encuentre dentro de los límites   consagrados y legítimos, requiere de autorización por parte del titular para que   quepa su disposición por parte de terceros y su lesión también puede estar   vinculada a la vulneración de los derechos al buen nombre, intimidad y honra.    

Finalmente, el   artículo 21 de la Carta, consagra el derecho a la honra en concordancia con el   artículo 2 Superior que impone como uno de los deberes de las autoridades   colombianas proteger la honra de quienes residen en el país.    

Sobre este   derecho, la Corporación ha manifestado que el mismo se refiere al valor   intrínseco de los individuos no solo frente a la sociedad, sino también a sí   mismos y debe ser protegido para lograr una correcta apreciación del individuo   dentro de la colectividad. También, se ha sostenido que a pesar de su gran   similitud con el derecho al buen nombre, el rasgo característico de este derecho   es que hace referencia a “la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad   humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad   que le conocen y le tratan.”[19]    

6. Derecho fundamental a la libertad de expresión, sus alcances y   sus límites. Reiteración de jurisprudencia    

El derecho a la libertad de expresión está consagrado en el   artículo 20 de la Constitución, según el cual toda persona goza de la garantía   de expresar y difundir de manera libre sus opiniones y pensamientos y, a la vez,   informar y recibir información imparcial y cierta proscribiendo la censura. Lo   anterior, brindando una interpretación conforme a lo establecido respecto al   tema en tratados internacionales de derechos humanos, tales como el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de   Derechos Humanos y la Convención Europea de Derechos Humanos, en los cuales la   protección a este derecho es bastante amplia.[20]    

Al respecto, la Corte ha sostenido que la garantía a la libertad de   expresión comprende dos aspectos distintos, a saber: la libertad de información,   orientada a proteger la libre búsqueda, transmisión y recepción de información   cierta e imparcial sobre todo tipo de opiniones, incluyendo hechos e ideas. El   segundo aspecto, es aquel que hace referencia a la libertad de opinión,   entendido como libertad de expresión en sentido estricto, el cual implica   básicamente la posibilidad de poder difundir o divulgar, a través de cualquier   medio de comunicación, las propias ideas, opiniones y pensamientos.[21]    

      

Estas dos libertades también son   sujeto de división en dos aspectos distintos,  el individual y el colectivo. El   primero, hace referencia al sujeto que se expresa, entendiendo que, además de   contar con la garantía de poder manifestarse sin interferencias injustificadas,   este derecho también implica la garantía de poder hacerlo a través de cualquier   medio que se considere apropiado para difundir los pensamientos y lograr su   recepción por el mayor número de destinatarios posibles, siendo libres de   escoger el tono y la manera de expresarse, por lo que restringir los medios a   través de los cuales se pueda expresar la persona conlleva una vulneración al   derecho como tal.[22]    

El aspecto   colectivo, por su parte, se va a referir a los derechos de quienes reciben el   mensaje que se divulga. Así, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos,   la esfera individual implica el derecho a expresar el pensamiento propio sobre   la base de que no puede haber impedimento de índole alguno en cuanto a su   divulgación; mientras que la esfera colectiva se orienta al derecho a tener   acceso o conocer los pensamientos de otras personas, al igual que las noticias,   ideas, opiniones y demás.   [23]    

Por otra parte, la jurisprudencia   constitucional ha considerado pertinente realizar la diferenciación entre   libertad de opinión y de información, ya que se encuentran destinadas a proteger   distintos objetos y, por lo tanto, al respecto ha señalado que:    

“Esta diferencia determina que la   libertad de opinión tenga por objeto proteger aquellas formas de comunicación en   las que predomina la expresión de la subjetividad del emisor: de sus   valoraciones, sentimientos y apreciaciones personales sobre determinados hechos,   situaciones o personas.  Entretanto, la libertad de información protege   aquellas formas de comunicación en las que prevalece la finalidad de describir o   dar noticia de lo acontecido. Por tal razón, en este último caso se exige que la   información transmitida sea veraz e imparcial, esto es, que las versiones sobre   los hechos o acontecimientos sean verificables y en lo posible exploren las   diversas perspectivas o puntos de vista desde los cuales un mismo hecho puede   ser contemplado. Tal exigencia, está ligada a un aspecto fundamental, y es que   en el caso de la libertad de información no sólo está involucrado el derecho de   quien transmite, sino el de los receptores de la información, los cuales, de   acuerdo a lo preceptuado en el artículo 20 constitucional, tienen derecho a que   se proteja la veracidad e imparcialidad de la información que reciben.”[24]    

Bajo esa línea, esta Corporación ha   reconocido la gran importancia que tiene proteger el derecho a la  libertad   de expresión en todas sus dimensiones y aspectos, no solo por su estrecha   relación con el desarrollo de una sociedad democrática, sino, también, porque es   una herramienta o mecanismo que favorece a sociedades pluralistas como la   nuestra, pues permite la existencia simultánea de ideas y opiniones, de manera   libre, conduciendo a colectividades incluyentes, en la medida en que permite que   cada individuo pueda divulgar su pensamiento y, a su vez, conocer el de los   demás, bajo la premisa de que pueden existir distintos conceptos sobre lo que es   considerado acertado o incorrecto, bueno o malo y también adquirir cierta   responsabilidad al momento de decidir qué se comunica a los demás.[25]    

En ese sentido, este Tribunal también   ha reconocido que, ajustándose a lo señalado internacionalmente al respecto, el   ordenamiento jurídico interno debe dar un lugar predominante al derecho   fundamental a la libertad de expresión y propender a su preferente protección   con fundamento:    

“(i) en consideraciones filosóficas   sobre la búsqueda de la verdad; (ii)  en razones derivadas del funcionamiento de   las democracias;  (iii) en motivos atinentes a la dignidad y autorrealización   individual; (iv) en consideraciones sobre la preservación y aumento del   patrimonio cultural y científico de la sociedad; y (v) en motivos históricos y   consideraciones prácticas sobre la incapacidad estatal de intervenir   apropiadamente en esta esfera.”[26]    

Por esta razón, jurisprudencialmente   se ha establecido que constitucionalmente el derecho a la libertad de expresión   goza de una protección reforzada y una presunción a su favor. Lo anterior,   implica que, a menos que en el caso bajo estudio se evidencie que debido a las   circunstancias y situación fáctica se debe imponer una limitación, en principio,   cualquier tipo de expresión se entiende protegida por la Constitución.    

Asimismo, se ha   establecido que en caso de conflicto con otros derechos o principios   constitucionales, en principio, la libertad de expresión prevalece; lo cual   quedará desvirtuado, una vez se compruebe que dadas las circunstancias fácticas   del caso que se presenta y siguiendo los lineamientos constitucionales, este se   deba limitar. Por lo tanto, en estos eventos lo que procede es realizar el   debido ejercicio de ponderación entre ambos derechos, pero teniendo presente la   presunción de prevalencia ya mencionada.[27]    

De igual manera, tal y como lo   establece la Constitución, en su artículo 20, la censura se encuentra prohibida,   por tanto, se constituye una presunción que no admite ser desvirtuada y, en ese   sentido, cualquier actuación en contrario implica una inmediata vulneración al   derecho a la libertad de expresión.     

“Del anterior planteamiento se deriva que del lugar preferente que   ocupa la libertad de expresión en el ordenamiento superior, emanan las   siguientes presunciones: (i) que toda expresión está amparada prima facie por el   derecho a la libertad de expresión; (ii) que en los eventos de colisión del   derecho a la libertad de expresión con otros derechos fundamentales, en   principio, aquél prevalece sobre los demás; (iii) que cualquier limitación de   una autoridad pública al derecho a la libertad de expresión se presume   inconstitucional, y por tanto debe ser sometida a un control constitucional   estricto; (iv) que cualquier acto de censura previa, por parte de las   autoridades es una violación del derecho a la libertad de expresión, sin que   ello admita prueba en contrario”[28]    

Adicionalmente, la Corte en varias oportunidades ha afirmado que en   casos de conflicto entre la libertad de expresión y otros derechos, debe   prevalecer el primero, situación que se presenta en múltiples ocasiones cuando   se enfrenta esta libertad con el derecho al buen nombre, a la intimidad o a la   honra, a menos que se logre comprobar que en la información divulgada exista una   “intención dañina o una negligencia al presentar hechos parciales incompletos   o inexactos”[29]    

Así, se puede   observar que, si bien la libertad de expresión, entendida como aquella garantía   que permite al sujeto divulgar sus pensamientos y opiniones sin algún tipo de   interferencia y contiene una presunción de prevalencia en nuestro ordenamiento   jurídico, dichas manifestaciones deben ir acordes con el respeto, con la   convivencia pacífica y con los derechos de los demás, inadmitiéndose de esta   manera “expresiones insultantes o irrazonablemente desproporcionadas”[30]    

En efecto, en el   ámbito internacional se observa que tanto la Corte Interamericana de Derechos   Humanos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han señalado que el hecho   de que la libertad de expresión goce de cierto carácter prevalente no significa   que esta garantía carezca de límites, por ende, quien ejerce tal derecho está   sujeto a las consecuencias que conlleven afectación a terceros, indicando que   deben abstenerse de utilizar o “emplear frases injuriosas, insultos o insinuaciones insidiosas y   vejaciones”.[31] Adicionalmente, se ha   sosteniendo que si bien los juicios de valor se encuentran protegidos por la   Convención que los rige, los insultos no tienen igual tratamiento.[32]    

Por su parte, la   Sentencia T-550 de 2012, trajo a colación lo manifestado por el Tribunal   Constitucional Español al respecto, el cual ha sostenido que “el derecho al   honor opera como un límite insoslayable a la libre expresión, prohibido como   está que alguien se refiera a una persona de manera insultante o injuriosa, o   atentando injustificadamente contra su reputación, demeritándola ante la opinión   ajena. Por ello la libertad de expresión no cobija las “expresiones formalmente   injuriosas e innecesarias para el mensaje que se desea divulgar, en las que   simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o animosidad respecto   del ofendido”.[33]    

Resaltando   también el mencionado tribunal, que una manifestación hiriente o molesta o de   una crítica respecto de la conducta personal o laboral, implica per se una   vulneración del derecho al honor, pues para ello se requiere que se utilicen   expresiones insultantes, “insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el   descrédito de la persona a quien se refieran.”    

La jurisprudencia   constitucional de esta Corporación, ha sostenido presupuestos similares a los   antes mencionados, reconociendo que con las divulgación de ciertas opiniones o   pensamientos puede identificarse expresiones desproporcionadas en relación con   los hechos que se quieren comunicar o cierto grado de insulto que denotan la   intención injustificada de dañar, perseguir u ofender a la persona, lo que   deriva en una vulneración de los derechos al buen nombre, honra e intimidad,   entre otros relacionados.[34]    

No obstante y   acorde con los pronunciamientos internacionales reseñados, la Corte también ha   indicado que la intención dañina, desproporcionada o insultante no va a depender   de la valoración subjetiva que de la manifestación realice el afectado, sino de   un análisis objetivo y neutral que de la misma se haga y que arroje como   resultado la vulneración del núcleo esencial del derecho al buen nombre, entre   otros.    

En este punto y, dado el análisis que se   presenta, es necesario remitirse una vez más a lo afirmado por la Corte en la   Sentencia T-550 de 2012, la cual sostiene que lo indicado en párrafos   precedentes puede trasladarse a internet y a las redes sociales. En efecto, en   la Declaración Conjunta Sobre la Libertad de Expresión en Internet, de la  Relatoría Especial de   las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y de Expresión del 1° junio   2011, se estableció que:    

“a. La libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo   que a todos los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de   expresión en Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares   internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por   la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho   internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (la prueba   ‘tripartita’).    

b. Al evaluar la proporcionalidad de una restricción a la libertad   de expresión en Internet, se debe ponderar el impacto que dicha restricción   podría tener en la capacidad de Internet para garantizar y promover la libertad   de expresión respecto de los beneficios que la restricción reportaría para la   protección de otros intereses.”    

Ahora, en   relación con esto último, la señalada providencia citó apartes del ensayo   Libertad de Expresión, Redes Sociales y Derecho Penal[35] el cual   resulta pertinente para el presente análisis al señalar que:    

“… el usuario de la red social es un sujeto que se concibe bajo una   doble necesidad: la de estar en línea, exhibido, conectado, y la de comunicarse   de una forma rápida o efectiva. La red social se lo permite y de una u otra   manera así lo impone. La explosión de información en los foros virtuales y en   las redes sociales supone un sujeto que se comunica rápido, que dice y que   fácilmente olvida lo que ha dicho, que escribe aquí y allá sin que   necesariamente exista reflexión sobre el acto de comunicación. En este mismo   sentido, el hecho de que en los foros en la Internet el lenguaje utilizado por   los usuarios sea en ocasiones crudo, violento y severo, soporta el argumento de   una especie de uso generalizado de este tipo de expresiones en dicho medio… No   obstante, nuestra tesis es que, de todas formas, hay en el lenguaje una   capacidad de modificar la realidad que no puede ser desechada… porque el uso   de expresiones orientadas a que se produzca la vulneración de los derechos de   los otros desconoce la moral subyacente de la Convención americana, debidamente   positivada en el parágrafo 5 del artículo 13.” (Negrilla fuera del texto original)    

Bajo esa perspectiva, cabe afirmar que lo   publicado en redes sociales está amparado por la libertad de expresión, pero   también está sujeto a los límites que antes se mencionaron, implicando que las   manifestaciones difamatorias, groseras e insultantes, entre otras, no se   encuentran bajo la protección señalada en el artículo 20 de la Carta, ni por los   instrumentos internacionales que la consagran. También, como se observó, el   amparo de dicha garantía y sus respectivos límites, se aplica a internet  y   las redes sociales de la misma manera que a los demás medios de comunicación.    

Así las cosas, se evidencia que el derecho a la libertad de expresión goza   de una reforzada protección tanto a nivel internacional como en nuestro   ordenamiento jurídico, conllevando que este ocupe un  lugar prevalente   dentro del mismo de manera tal que existe una prohibición expresa de la censura   y  se presume su primacía cuando se ve inmerso en conflictos con otros   derechos fundamentales.    

No obstante, también se observó que, a pesar de su carácter   prevalente no carece de límites, los cuales surgen cuando lo divulgado no se   identifica con un fin constitucional legítimo, ni siquiera contribuye a un   debate en específico, sino simplemente conlleva una intención dañina, insultante   o desproporcionada respecto del hecho que se quiere comunicar. Motivo por el   cual, cuando en el caso concreto, el juez, luego del correspondiente análisis,   identifique que lo preponderante en el mensaje es un fin difamatorio, grosero,   desproporcionado, injustificado, parcial, incompleto, e independientemente de su   veracidad, se observe un contenido impropio, de vejámenes, ofensas y agravios   injustificados, por cualquier medio de comunicación, el derecho a la libertad de   expresión debe ceder.    

7. Derecho al buen nombre, a la intimidad y a la honra en la red social   Facebook    

En Sentencia T-260 de 2012, esta Corte   abordó el tema relacionado con los riesgos para los derechos fundamentales como   la protección de datos, la intimidad y la imagen en las redes sociales. En dicha   oportunidad, se indicó que, si bien en estos espacios deben regir normas   similares a los medios no virtuales, acceder a estos implica un riesgo mayor   para las garantías fundamentales pues, la posibilidad de hacer pública   información y datos personales a través de perfiles creados por quienes las   utilizan, implica un más alto grado de vulnerabilidad de los derechos antes   mencionados.    

Lo anterior, toda vez que la gran   capacidad con que cuentan las redes sociales para comunicar, divulgar, difundir   y compartir información, gracias a potentes herramientas para su intercambio,   análisis y procesamiento, alcance del cual los usuarios no son conscientes al   momento de comenzar a utilizarlas, hacen que la intimidad de la persona se   encuentre cada vez más expuesta y, por ende, exista una mayor vulnerabilidad   respecto de los derechos fundamentales relacionados con la misma.    

En relación con el tema específico de la   red social Facebook, la decisión antes mencionada advirtió que el riesgo a los   derechos fundamentales puede originarse incluso desde un primer momento, cuando   el usuario comienza a utilizar el servicio a través del registro y no solo   durante su permanencia en la plataforma, sino también una vez decida abstenerse   de seguir participando en ella; conllevando así, que el riesgo se perpetre no   solo respecto de los usuarios que se encuentran activos en dicha red social,   pues existe la posibilidad de que, además de estos últimos, terceros no   participantes también tengan acceso y  utilicen la información que allí se   publica.    

Así, la vulneración más clara que se   puede presentar a través de Facebook deriva de la publicación de videos,   mensajes, fotos, estados y la posibilidad de realizar y recibir comentarios de   la importante cantidad de usuarios de la plataforma, lo que trae consigo la   eventualidad de que terceros tengan acceso a la propia información.    

En efecto, en la citada decisión, la   Corte señaló que dentro de los posibles riesgos a los que se está expuesto al   ser usuario de las redes sociales, entre otros, es que: “Los datos personales pueden ser   utilizados por terceros usuarios malintencionados de forma ilícita. Existe la   posibilidad de que traten y publiquen en la red información falsa o sin   autorización del usuario, generando situaciones jurídicas proseguibles que   pueden llegar a derivarse de este hecho.”[36]    

También resalta este Tribunal que la   protección a la imagen también se aplica a las redes sociales incluyendo el   restablecimiento del derecho cuando se está haciendo un uso indebido de ella, se   publica sin la debida autorización del titular o simplemente la posibilidad de   excluirla de la plataforma, pues, como se mencionó anteriormente, tanto la   imagen como su disposición se encuentra íntimamente ligada al libre desarrollo   de la personalidad, así como a la dignidad humana como expresión directa de la   identidad de la persona.[37]    

De lo anterior se colige que si bien   redes sociales como Facebook implican un mayor riesgo de vulnerabilidad de   derechos fundamentales al buen nombre, a la intimidad y a la imagen, no quiere   decir que el uso de dichas plataformas implique una cesión de tales garantías y,   en consecuencia, la libre y arbitraria utilización de los datos, ya sea videos,   fotos y estados, entre otras, ni tampoco la publicación de cualquier tipo de   mensaje, dado que, como se ha venido reiterando, la protección y límites de la   libertad de expresión por medios de alto impacto también aplican a medios   virtuales.    

8. Caso concreto    

Con fundamento en las anteriores consideraciones, pasa la Sala a analizar si,   efectivamente, se presentó la vulneración de los derechos fundamentales a la   intimidad, al buen nombre y a la imagen de Lucía por parte de   Esther, al haber publicado en la red social Facebook afirmaciones   relacionadas con la ausencia de pago de una obligación dineraria, en la que la   actora funge como deudora.    

En el asunto bajo estudio, está   acreditado que el 7 de abril de 2011, la accionante suscribió una   letra de cambio a favor de la demandada por un valor de tres millones de pesos,   sin establecer fecha para el pago de la obligación.    

Posteriormente, el 12 de   diciembre de 2014, la accionada resolvió publicar en el muro de su cuenta   personal de Facebook, junto con una foto de la demandante, lo siguiente:    

“Hace más de tres años a Lucía le preste    (sic)  una plata. Hasta el momento no se digna por pagármela (sic), me borra   mensajes, no me contesta el celular, me evita a cada momento. Me vi en la   obligación de ponerla en este medio para que así sea un poco más delicada y me   pague. Que sepa que yo le preste (sic) la plata, no se la regale…”    

Manifiesta la accionante que al día siguiente de realizada la publicación su   apoderado, vía telefónica, se comunicó con Esther para solicitar el retiro de lo   divulgado en la red social, al considerar que ello no solo atentaba contra su   buen nombre, sino también se trataba de información errónea, pues ya había sido   pagada cierta parte de los intereses generados por la obligación. No obstante lo   anterior, la accionada insistió en mantener lo divulgado, mensaje al cual tenían   acceso amigos de la actora, así como sus familiares y conocidos.    

Por su parte, la demandada indicó que   resolvió realizar la mencionada publicación en Facebook luego de que la   accionante se negara frecuentemente a atender sus llamadas telefónicas, mensajes   de texto y correos electrónicos enviados, a fin de saldar la deuda existente.   Afirmó que intentó también ubicarla por medio de familiares, pues se requería   poner a “la vista” la letra de cambio para poder acudir a su cobro por vía   judicial, lo cual tampoco había sido posible.    

En esa medida, señaló que el fin de la   publicación nunca fue generar deshonra o afectar el buen nombre y la imagen de   la accionante, sino simplemente recordarle la existencia de la obligación. Por   ende, considera que no se presentó vulneración de derecho alguno, puesto que no   hubo manifestaciones o afirmaciones irrespetuosas o que faltaran a la verdad,   sumado a que corresponden a su derecho a la libertad de expresión y se   efectuaron a través de un medio de comunicación legal, el cual permite la   contradicción de la demandante y aclarar o controvertir la información.    

De las circunstancias fácticas anotadas, la Sala observa que, en primer lugar,   como se vio en la parte considerativa de esta providencia, para que la acción de   tutela proceda contra particulares, se deben verificar ciertos supuestos dentro   de los cuales se encuentra el estado de indefensión por parte del afectado. Se   indicó también, que el hecho de publicar información a través de medios de   comunicación de alto impacto social como la red social Facebook, que trascienden   la esfera privada del individuo, configura un estado de indefensión, pues quien   la genera tiene un amplio poder de disposición sobre lo que publica.    

En el asunto bajo estudio, se puede afirmar que la parte demandada gozaba de un   significativo manejo sobre la publicación que realizó, relacionada con la   obligación contraída con la demandante, dado que fue publicada en el muro de su   perfil personal de Facebook, el cual, se presume, que solo ella controla, lo que   permite inferir que la accionante se enmarca dentro de una situación de   indefensión. Lo anterior, sumado a que la actora no cuenta con un mecanismo   efectivo que le permita restablecer sus derechos prontamente, motivo por el   cual, teniendo en cuenta estas dos circunstancias, es palmario el estado de   debilidad manifiesta de la actora frente a la demandada y, por lo tanto, la   tutela en este caso se torna procedente.    

Ahora bien, la demandada sostiene que lo manifestado en su publicación hace   parte de su derecho a la libertad de expresión, el cual no puede ser coartado.   En efecto, en principio, se podría sostener que la accionada divulgó lo ya   mencionado en ejercicio de su libertad de expresión, lo cual, en esa medida,   estaría cobijado por el amparo consagrado en el artículo 20 de la Constitución y   demás tratados internacionales sobre derechos humanos que lo reconocen y han   sido ratificados por Colombia.    

En ese orden de ideas, se podría afirmar que, en este caso, se configura un   conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y los derechos   fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre, en el cual se debe   presumir, por virtud de lo señalado jurisprudencialmente, que el primero, por   regla general, debe prevalecer.    

Sin embargo, como se estableció en la parte motiva de esta sentencia, este tipo   de presunción admite ser desvirtuada cuando se evidencie que en el caso concreto   el otro derecho en juego cobra mayor peso. Bajo esa misma línea, la   jurisprudencia de esta Corte, al igual que pronunciamientos internacionales al   respecto, han sostenido que la libertad de expresión no es un derecho que carece   de límites, pues, como se observó, las frases injuriosas, que denoten falta de   decoro, vejaciones, insultos, expresiones desproporcionadas y humillantes que   evidencien una intención dañina y ofensiva, no con un fin legítimo, sino por el   contrario difamatorio, parcial, erróneo, entre otros, no son cubiertas por la   protección establecida en el artículo 20 de la Constitución. Por lo tanto dicho   conflicto resulta inexistente y, en estos términos, se descarta la necesidad de   realizar un test de proporcionalidad, en el cual se utilice la ponderación para   resolver este caso, pues no se presenta pugna legítima entre el derecho a la   libertad de expresión y los alegados por la demandante.    

Cabe reiterar entonces que la protección y los límites antes señalados también   son aplicables a internet y a las redes sociales, en este caso Facebook, y   recordar que el hecho de que la actora sea usuaria de dicha plataforma hace que   sus derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre, a la imagen y a la   honra, se encuentren en mayor riesgo de ser vulnerados.    

En otras palabras, si bien puede existir distinción entre las redes sociales y   los medios de comunicación como herramientas para el ejercicio de la libertad de   expresión, por ejemplo: en términos de acceso en el entendido de que es mucho   más sencillo acceder a la plataforma de una red social que a un medio de   comunicación, también en materia de controles institucionales que son mucho   menores en las primeras, o en aspectos de atribución de responsabilidad; lo   cierto es que en la evaluación del correcto ejercicio de la libertad de   expresión las reglas aplicables son las mismas para ambos, lo que implica que si   existe vulneración, se le atribuirá responsabilidad a quien vulnere otros   derechos fundamentales a través de estos, ya sea individualmente a quien realizó   la publicación vía red social o al medio de comunicación, como al autor del   mensaje transgresor, según sea el caso.    

Por tanto, y dado que a la internet se le deben aplicar las mismas reglas del   “mundo no virtual” se observa que, a pesar de que la accionada afirme que el   único fin de su publicación era simplemente recordarle a la actora la   existencia de la obligación, para la Sala el mensaje difundido en el que se pone   de manifiesto que una persona no es juiciosa con el cumplimiento de sus   obligaciones, afecta la reputación y el concepto que de ella tienen los demás   individuos de la sociedad.    

Por otro lado, se evidencia también que   el mensaje puede ser parcializado y no se ajusta del todo a la verdad, en la   medida en que el apoderado de la demandante afirmó que la actora nunca se   desentendió de la obligación y, por el contrario, pagó los intereses que se   generaron de la misma.    

A su vez, para la Sala, aunque la   demandada alegue que lo publicado hace parte del ejercicio de su derecho a la   libertad de expresión, dicho mensaje atenta contra el derecho a la intimidad de   la actora, no solo porque expone al público un dato personal como lo es una   supuesta negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace parte   de su esfera privada, sino también porque la accionante no manifestó su   autorización para que dicha información fuera revelada, aunado a que no se logra   identificar el posible interés en conocerla por parte de quienes tienen acceso   al muro de la demandada en la señalada red social. Lo anterior, sumado a que   como se indicará en párrafos posteriores, se puede evidenciar una intención   dañina por parte de la accionada de afectar la reputación y concepto que la   actora mantiene en su esfera personal, familiar y social.    

De igual manera, el hecho de publicar   este tipo de mensajes a través de un medio de comunicación de alto impacto como   Facebook, el cual tiene múltiples usuarios que tienen  prácticamente libre   acceso a la información que en él se publica, además de ser desmedido, evidencia   una intención dañina por parte de la accionada. Lo anterior dado que, como ella   misma lo afirmó, si la finalidad era recordarle a la actora la existencia de la   obligación, hubiera podido optar por enviar un mensaje privado teniendo en   cuenta que dicha red social lo permite. No obstante, la accionada resolvió   exponer el mensaje al público y divulgarlo a través del muro de su perfil de   Facebook, bajo su control y libre disposición, y al cual tienen acceso múltiples   usuarios de la plataforma. Situación desproporcionada si se tiene en cuenta el   supuesto objetivo del mensaje, pues el verdadero resultado fue poner en   conocimiento a un sin número de personas el supuesto incumplimiento por parte de   la actora de una obligación dineraria, algo que, se repite, no conlleva un   interés público y hace parte de la intimidad de la demandante.    Circunstancia que pone en evidencia la intención malsana de las expresiones   publicadas, generando un descrédito de la honra y buen nombre de la actora de   manera injustificada e innecesaria.    

Sumado a lo anterior, se observa que   junto al mensaje divulgado se publicó una fotografía de la actora sin que   mediara su consentimiento o, a falta de este, existiera una orden de la   autoridad competente para que la misma fuera objeto de disposición por parte de   terceros, lo que, sumado a lo difundido, atenta en mayor medida en contra de su   imagen y su buen nombre.    

Por lo antes señalado, la Sala advierte   que lo publicado por la demandante no puede enmarcarse dentro de la protección   consagrada en el artículo 20 de la Constitución, sumado a que no se logró   identificar un fin legítimo en la misma. Motivo por el cual, se repite, no   existe un conflicto entre los derechos alegados y la libertad de expresión.    

No obstante, se considera pertinente   reiterar que cuando se presenta este tipo de situaciones, dado que la libertad   de expresión guarda primacía frente a ciertos derechos, debe estudiarse en cada   caso concreto si las circunstancias fácticas se enmarcan o no dentro de los   límites establecidos para tal garantía y no realizar una censura previa de   manifestaciones como las aquí estudiadas, pues, como se observó, tal actuación   se encuentra expresamente prohibida por nuestra Carta Política.    

En estos términos, se observa que los   derechos alegados, la honra, buen nombre, e intimidad fueron afectados de manera   importante o, en otras palabras, fueron resquebrajados. En ese sentido, es   necesario tomar las medidas necesarias para que dichas garantías se restablezcan   de manera adecuada.    

Bajo ese orden de ideas, si bien el juez   de segunda instancia acertó al amparar los derechos de la actora y ordenar el   retiro la imagen y el mensaje publicado en el perfil de Facebook de la   demandada, la Sala considera que dicha medida resulta insuficiente para   restablecer los derechos vulnerados, pues a pesar de la eliminación de lo   divulgado, la reputación de la actora o el concepto que de ella tiene la   sociedad, su familia o quienes hacen parte de su entorno ya ha sido alterado en   forma negativa, situación que no va a cambiar con la sola exclusión de dicho   mensaje de la red social.    

Es por esto que la Corte en situaciones   similares, donde se evidencia la vulneración al buen nombre, la intimidad y a la   honra en el marco de aquello que no se encuentra amparado por la libertad de   expresión, ha ordenado al transgresor de los derechos realizar una rectificación   o el ofrecimiento de disculpas a los afectados, según sea el caso,  bajo   las mismas circunstancias en las que se difundió el mensaje vulnerador.    

En ese sentido, esta Corporación ha   sostenido que quienes han visto afectados sus derechos al buen nombre, a la   honra y a la intimidad, tienen derecho a que el infractor, de alguna manera   modifique o corrija su conducta en condiciones de equidad, lo cual debe atender   como mínimo a dos condiciones básicas consistentes en que, además de existir un   reconocimiento de la falta cometida, debe haber un despliegue informativo   equivalente, siempre y cuando el titular de los derechos que han sido   quebrantados lo considere pertinente, en aras de evitar una nueva exposición al   público de situaciones que hacen parte de la esfera privada de la persona.[38]    

Lo anterior encuentra fundamento en   que, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, las sentencias de   tutela tienen como fin evitar que una amenaza a cierto derecho fundamental se   materialice, pero también, dado el caso que ya haya ocurrido la trasgresión, “restaurar   el orden constitucional permitiendo a la persona el goce efectivo de su   derecho.” [39] Motivo   por el cual, en algunos eventos, la Corte, al estudiar casos de vulneración de   los derechos fundamentales al buen nombre, a la honra y a la intimidad, ha   ordenado la corrección o modificación del acto que generó la afectación. Ejemplo   de ello son las sentencias T-787 de 2004 y T-110 de 2015.    

Así las cosas, luego de evidenciar la   vulneración de los derechos fundamentales al buen nombre, a la intimidad y a la   honra de Lucía, la Sala procederá a confirmar parcialmente la sentencia   dictada en segunda instancia por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto,   ordenando también como medida simbólica, que Esther publique en el muro   de su perfil de Facebook la correspondiente disculpa por la afectación causada,   dirigida a la actora, publicación que deberá estar habilitada para el mismo   número de personas que en su oportunidad tuvieron acceso al primer mensaje y   durante un lapso igual al que este último permaneció publicado, es decir, dos   meses y 8 días. Lo anterior, en vista de que el mensaje y la imagen aparecieron   en el muro de la demandada el 12 de diciembre de 2014 y fue retirado, por orden   del juez de segunda instancia, el 20 de febrero de 2015.[40]    

No obstante, para que dicha publicación   se realice se debe contar con la correspondiente autorización de la actora,   quien, de considerar que la misma en los términos anteriores es inconveniente,   lo debe manifestar a la demandada, antes de culminar el tercer día siguiente a   la notificación de esta providencia.    

V. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito de   Pasto,  del   12 de febrero de 2015, dentro del proceso de tutela promovido por Lucía  contra Esther, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.    

SEGUNDO.- ORDENAR   a  Esther que al término de los tres (3) días siguientes a la notificación   de esta providencia, publique en el muro de su perfil de   Facebook la correspondiente disculpa por la afectación causada, dirigida a   Lucía, publicación que deberá estar habilitada para el mismo número de   personas que en su oportunidad tuvieron acceso al primer mensaje y durante el   lapso en el que este último permaneció publicado, es decir, dos meses y 8 días.   A menos que, durante los tres (3) días siguientes a la notificación del presente   proveído, la actora le manifieste que desiste de que se haga la publicación.    

TERCERO: ADVERTIR  al Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto,   juez de primera instancia, que a efectos de darle la oportunidad a la demandante   para que ejercite su opción de desistir o no de la publicación a la que se alude   en el inciso anterior, deberá notificar esta providencia a ambas partes, en la   misma fecha.    

CUARTO: Por Secretaría   General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento parcial de voto    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA T-050/16    

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Estado de indefensión no se configura   con la mera divulgación de fotografías y otros objetos comunicativos a través de   Facebook (Salvamento parcial de voto)    

DERECHOS AL BUEN NOMBRE, INTIMIDAD, HONRA E IMAGEN FRENTE A LA   LIBERTAD DE EXPRESION-Existencia de colisión de derechos fundamentales en el caso concreto,   metodología adecuada para abordar el caso hubiera sido el denominado test de   proporcionalidad (Salvamento parcial de voto)    

MEDIOS DE COMUNICACION Y REDES SOCIALES-Se debió profundizar en   diferencias existentes, partiendo de esta distinción, no hay lugar a derecho a   la rectificación en redes sociales de la misma forma que existe en medios de   comunicación tradicionales (Salvamento parcial de voto)    

Referencia: Expediente T-5.145.787    

Acción de tutela   presentada por Lucía contra Esther.    

Magistrado   Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Con el   acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a   continuación presento las razones que me conducen a salvar parcialmente mi   voto en la sentencia adoptada por la Sala Cuarta de Revisión de tutelas, el   10 de febrero de 2016.    

1.                   En la Sentencia T-050 de 2016, la Corte analizó la petición de Lucía   encaminada a la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana,   al buen nombre y a la intimidad que estimó vulnerados por una publicación de la   accionada Esther en la red social Facebook, en la cual le reclamaba por   no haber pagado una deuda a cargo de la actora. Dicho mensaje fue acompañado de   una fotografía de Lucía. Posteriormente, la publicación fue retirada como   consecuencia de la decisión del juez de segunda instancia en el trámite de   tutela.    

El problema jurídico abordado por la Sala   consistió en determinar si la publicación de Esther en la red social   Facebook efectivamente vulneró los derechos al buen nombre, a la intimidad y la   honra de Lucía. Al respecto, la Corte concluyó, en primer lugar, que se   presentaba una situación de indefensión que tornaba procedente la acción de   tutela frente a otro particular.    

En cuanto al análisis de fondo, la   sentencia negó que existiera una colisión de principios, toda vez que la   manifestación de la accionada en la red social no podía siquiera ser amparada   bajo la protección consagrada por la Carta a la libertad de expresión. Por   consiguiente, la Corte confirmó la sentencia de segunda instancia que tuteló los   derechos fundamentales de Lucía al estimar que fueron conculcados con la   publicación de Esther. Además, ordenó a la accionada publicar en el muro de su   perfil de Facebook la correspondiente disculpa con el fin de restaurar los   derechos vulnerados, y le otorgó a la actora la posibilidad de desistir de dicha   rectificación.    

2.                   Estoy de acuerdo con el sentido de la decisión adoptada por la Sala en el caso   concreto, pues la conducta de la accionada Esther vulneró efectivamente   los derechos fundamentales de la accionante Lucía. Sin embargo, disiento   de varios argumentos que sirvieron de base a las órdenes proferidas. Explicaré   en detalle estos puntos de divergencia más adelante.    

En primer lugar, considero que la   ponencia que contó con el respaldo mayoritario debió profundizar respecto de la   configuración del estado de indefensión de la accionante que torna procedente el   amparo en estas situaciones. Así mismo, en mi criterio, sí existió una colisión   entre los derechos fundamentales a la honra, a la intimidad, a la imagen y al   buen nombre en el caso analizado, en contraposición con la libertad de expresión   en las redes sociales.    

Estimo además que la Corte debió pronunciarse en esta oportunidad sobre las   diferencias que existen entre los medios de comunicación y las redes sociales   como canales de difusión. A partir de esta distinción, es posible comprender las   razones que impiden asimilar ambos canales de expresión y que, por consiguiente,   se oponen a que exista una rectificación del modo en que se encuentra   contemplada en el ordenamiento jurídico para los medios masivos de comunicación.    

Primer desacuerdo: Procedencia excepcional de la acción de tutela frente a   particulares. El estado de indefensión no se configura con la mera divulgación   de fotografías y otros objetos comunicativos a través de la red social Facebook.    

3.                   La providencia justifica la procedibilidad de la acción mediante la reiteración   de un único precedente judicial, de conformidad con el cual “la divulgación de   fotografías y otros objetos comunicativos a través de la red social Facebook   configura una situación fáctica de indefensión por cuanto la parte demandada   tiene un poder amplio de disposición sobre estos objetos, así como el control de   los medios de publicidad en que aparecen los mismos, en cuanto detenta el poder   de acceso y el manejo del sitio en el que se realiza la publicación.”[41]    

Estoy de acuerdo con la ponencia en que   la divulgación de imágenes o elementos comunicativos en la red social Facebook   puede generar una situación de indefensión, dado el control que ejerce el autor   sobre su publicación frente a aquellos derechos fundamentales que pueden verse   vulnerados por la misma.    

Mi discrepancia radica en que la   sentencia tomó como base únicamente el criterio objetivo de la existencia de una   publicación en la red social Facebook. En efecto, no puede afirmarse que por la   mera existencia de una publicación en una red social sobre la accionante se   torne procedente la acción de tutela.    

Al respecto, la sentencia debió aclarar   de manera explícita que,   además de la publicación de objetos comunicativos en la red social Facebook, la   procedencia de la tutela exige confrontar las circunstancias fácticas del caso   concreto con   el grado de sujeción del accionante y la incidencia de dicha indefensión en los   derechos fundamentales que se alegan vulnerados. El análisis en   cada situación particular de estos criterios subjetivos ha sido    reconocido por la jurisprudencia constitucional.[42]    

Por ende, a pesar de que la sentencia   verificó las circunstancias subjetivas de la accionante, no se aclaró que la   procedencia del amparo también requería del análisis de las condiciones fácticas   concretas que permitieran concluir la existencia de un estado de indefensión.    

Segundo desacuerdo: Existencia de una colisión de   derechos fundamentales en el caso concreto. Sí existe un conflicto entre los   derechos al buen nombre, intimidad, honra e imagen frente a la libertad de   expresión.    

4.                   La sentencia T-050 de 2016 dedica una sección completa de su parte motiva a   exponer los límites de la libertad de expresión y a explicar la posibilidad de   desvirtuar la presunción en favor de la prevalencia de la misma. Pese a ello, la   Sala niega que exista un conflicto de derechos fundamentales en el presente   caso, partiendo de la existencia de límites a la libertad de expresión, los   cuales implican que ciertas manifestaciones no resultan amparadas bajo la   protección del artículo 20 Superior.[43]    

En concordancia con esta postura, el   fallo descartó la necesidad de llevar a cabo un test de proporcionalidad para   resolver el presente caso por medio de la ponderación,“pues no se   presenta pugna legítima entre el derecho a la libertad de expresión y los   alegados por la demandante.”[44]    

5.                   No comparto el razonamiento acogido por la mayoría de la Sala dado que, como lo   ha reconocido la Corte Constitucional, todas las expresiones prima facie,   forman parte del ámbito de la libertad de expresión en una democracia. Esto   incluye a las manifestaciones que pueden percibirse como injuriosas,   insultantes, desproporcionadas y humillantes.[45]    

Por tal motivo, de acuerdo con la   jurisprudencia constitucional y con parte de los fundamentos de la decisión de   la cual me aparto,[46]  es necesario acudir a la ponderación como método para resolver conflictos entre   derechos fundamentales,[47]  cuando quiera que se presenten tensiones entre la libertad de expresión y   derechos de aquellos que la doctrina denomina “morales”.[48]    

En este orden de ideas, la aproximación   metodológica más adecuada para abordar el caso de colisión de derechos   fundamentales estudiado por la Sala, hubiera sido el denominado test de   proporcionalidad. De esta manera, hubiera sido resuelta la tensión de los   derechos fundamentales en pugna y hubiera sido posible desvirtuar, con   suficiencia, la presunción de inconstitucionalidad de las restricciones a la   libertad de expresión.    

6.                   En mi criterio, resulta desproporcionado negar de plano la protección   constitucional a ciertas expresiones por estimarlas inadecuadas. Lo anterior   obedece a dos razones. En primer lugar, porque al derecho a la libertad de   expresión le corresponde una protección prioritaria.    

En segundo lugar, considero que, en lugar   de excluir ciertas manifestaciones de la órbita de la libertad de expresión,   resulta más apropiado para el ordenamiento constitucional colombiano acoger el   planteamiento de Gargarella, según el cual en el marco de la libertad de   expresión confluyen dos clases de discursos.[49]    

Por una parte, existen expresiones que   deben recibir una protección especial, como aquellas que formulan críticas al   gobierno o tratan sobre cuestiones de interés público.[50] En   una segunda categoría, se agrupan aquellos discursos que son ofensivos o   degradantes hacia ciertos individuos o grupos, por lo cual son destinatarios de   regulaciones o límites que no podrían imponerse a aquellos discursos protegidos.[51]    

7.                   A mi juicio, en el presente caso la libertad de expresión de Esther debe   ceder ante los derechos fundamentales al buen nombre, a la honra, a la imagen y   a la intimidad de Lucía, que se vieron conculcados de manera irrazonable   y desproporcionada mediante la publicación de la accionada.    

En consecuencia, pese a que concuerdo con   el sentido de la decisión de la Sala, en mi opinión no puede dejarse de lado   que, en el caso de autos, efectivamente se presentaba una colisión de derechos   fundamentales que podía resolverse adecuadamente a través de un test de   proporcionalidad.    

Tercer desacuerdo: La Sala Cuarta de   Revisión debió profundizar en las diferencias que existen entre los medios de   comunicación y las redes sociales. Partiendo de esta distinción, no hay lugar a   un derecho a la rectificación en las redes sociales de la misma forma que existe   en los medios de comunicación tradicionales.    

8.                   La sentencia de la cual me aparto parcialmente, reconoce que existen diferencias   entre las redes sociales y los medios de comunicación tradicionales, entre   ellas: (i)   en términos de acceso,  dado que es mucho más sencillo acceder a la plataforma de una red social que a   un medio de comunicación, (ii) en materia de controles institucionales,   puesto que son mucho menores en las primeras, y (iii) en aspectos de   atribución de responsabilidad.    

No obstante, la Sala sostuvo que, en lo concerniente al correcto ejercicio de la   libertad de expresión, las reglas aplicables para los medios de comunicación y   las redes sociales son idénticas y, corolario de ello, consideró insuficiente el   retiro de la publicación del perfil de Esther, que había sido ordenado   por el juez de segunda instancia.    

Según esta lógica, con el fin de restablecer los derechos al buen nombre, honra   e intimidad de Lucía se ordenó realizar una rectificación u ofrecimiento   de disculpas, mediante “un despliegue informativo equivalente, siempre y   cuando el titular de los derechos que han sido quebrantados lo considere   pertinente”,[52]  tal y como sucede en el caso de los medios de comunicación masiva.    

9.                   Si bien coincido en la existencia de reglas para el ejercicio de la libertad de   expresión, tanto para el caso de las redes sociales como para el de los medios   de comunicación, considero que la aplicación de tales límites debería variar en   función de las diferencias que acertadamente identificó la Sala.    

Por ejemplo, dado que la finalidad de las   redes sociales no es propiamente la de informar (como sí resulta serlo en el   caso de los medios de información) sino la de comunicar, es necesario   preguntarse sobre la información que, pese a no ser públicamente relevante, se   difunde en estos canales. Igualmente, debe considerarse que en el caso de las   redes sociales reviste de mayor importancia el control individual de la   información, pues se echan de menos los filtros y responsabilidades comunes que   se dan al interior de los medios de información.[53]    

Así, conviene preguntarse sobre el   alcance de los derechos a la imagen, a la honra, al buen nombre y a la intimidad   en las redes sociales, caso en el cual la información tiene una incidencia   predominantemente privada pero su difusión resulta ser mucho más focalizada. En   contraste, en los medios de información, su incidencia generalmente es pública   pero su difusión es menos focalizada.    

Tal vez ésta era la oportunidad para que la Sala se hubiera ocupado más   concretamente acerca de los efectos jurídicos que plantea la distinción entre   redes sociales y medios de información.    

Igualmente, la rectificación no es un   instrumento de protección válido frente al derecho a la intimidad, pues volver   sobre un asunto de relevancia privada no es lo más adecuado para salvaguardar el   mencionado derecho.    

Tampoco es pertinente la orden   consistente en un ofrecimiento público de disculpas por dos motivos: (i) porque   podría significar una re victimización para Lucía pues la difusión del   mensaje exculpatorio en un “despliegue informativo equivalente” podría   indirectamente ocasionar el menoscabo del derecho a la intimidad de la   accionante, permitiendo a más personas enterarse de la situación acontecida con  Esther; (ii) porque el retiro de la publicación y la advertencia a la   accionada de no realizar ninguna otra manifestación en ninguna red social o la   orden de indemnizar los perjuicios ocasionados (conforme al artículo 25 del   Decreto 2591 de 1991) son suficientes para restablecer los derechos de la   accionante en el caso concreto.[55]    

Con fundamento en las anteriores razones me aparto parcialmente de la decisión   que en esta oportunidad ha tomado la Sala.    

Fecha ut supra,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] Folios 50 y 51, cuaderno 2.    

[2] Al respecto ver Sentencia T-015 de   2015.    

[3] Sentencia T-290 de 1993.    

[4] Al respecto las sentencias    T-921 de 2002, T-787 de 2004 y T-634 de 2013    

[5] Sentencia T-643 de 2013.    

[6] Al respecto ver sentencia T-634 de   2013.    

[7] Al respecto ver Sentencia C-640 de   2010.    

[8] Ibídem.    

[9] Sentencia SU-089 de 1995.    

[10] Sentencia T-787 de 2004.    

[11] Al respecto ver Sentencia T-787 de   2004.    

[13] Al respecto ver sentencia T-634 de   2013.    

[14] Sentencia T015 de 2015.    

[15] Al respecto ver sentencia T-634 de   2013.    

[16] Ibídem    

[17] Al respecto ver sentencia T-634 de   2013.    

[18] Sentencia T-634 de 2013.    

[19] Sentencia T-015 de 2015.    

[20] Al respecto ver Sentencia T-015 de   2015.    

[21] Ibídem.    

[22] Al respecto ver Sentencia C-442 de   2011.    

[23] Al respecto ver sentencia T-015 de   2015.    

[24] Ibídem    

[25] Al respecto ver sentencias C-650   de 2003 y T-015 de 2015.    

[26] Sentencia T-391 de 2007.    

[27] Al respecto ver sentencia T-015 de   2015.    

[28] Sentencia T-015 de 2015    

[29] Ibídem.    

[30] Sentencia T-550 de 2012.    

[31]   CIDH, caso Kimel vs. Argentina, Mayo 2 de 2008, párr. 13.    

[32]   JIMÉNEZ ULLOA, Adriana Consuelo. La libertad de expresión en la jurisprudencia   de la Corte Interamericana y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.   Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010.    

[33] Tomado de la Sentencia T-550 de   2012, que a su vez citó la Sentencia 49 del 26 de febrero de 2001 de la Sala Segunda del   Tribunal Constitucional Español.    

[34] Al respecto ver Sentencia T-213 de   2004 y T-550 de 2012.    

[35]   UPEGUI MEJÍA, Juan Carlos. Libertad de expresión, redes   sociales y derecho penal. Estudio del caso Nicolás Castro. Publicado en Revista Derecho del   Estado N° 25 (2010), disponible en <http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/derest/article/view/2515>.    

[36] Sentencia T-260 de 2012.    

[38] Al respecto, ver sentencia T-787   de 2004.    

[39] Sentencia T-088 de 2008.    

[40] Folio 20, cuaderno 1.    

[41]   Sentencia T-050 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), citando a la   sentencia T-015 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.).    

[42] Veáse, entre otras: Sentencia T-115 de 2014.   M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.; Sentencia T-1040 de 2006. M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto; Sentencia T-277 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[43]  Sobre el particular, la Sentencia T-050 de   2016 expresó: “Sin embargo, como se estableció en la parte motiva de esta   sentencia, este tipo de presunción admite ser desvirtuada cuando se evidencie   que en el caso concreto el otro derecho en juego cobra mayor peso. Bajo esa   misma línea, la jurisprudencia de esta Corte, al igual que pronunciamientos   internacionales al respecto, han sostenido que la libertad de expresión no es un   derecho que carece de límites, pues, como se observó, las frases injuriosas, que   denoten falta de decoro, vejaciones, insultos, expresiones desproporcionadas y   humillantes que evidencien una intención dañina y ofensiva, no con un fin   legítimo, sino por el contrario difamatorio, parcial, erróneo, entre otros, no   son cubiertas por la protección establecida en el artículo 20 de la   Constitución. Por lo tanto dicho conflicto resulta inexistente y, en estos   términos, se descarta la necesidad de realizar un test de proporcionalidad, en   el cual se utilice la ponderación para resolver este caso, pues no se presenta   pugna legítima entre el derecho a la libertad de expresión y los alegados por la   demandante.”    

[44]  Sentencia T-050 de 2016. M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[45]  Sentencia T-015 de 2015. M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva. Párrafos 36 y 37: “del lugar preferente que ocupa la libertad de   expresión en el ordenamiento superior, emanan las siguientes   presunciones: (i) que toda expresión está amparada prima facie por el derecho a   la libertad de expresión”; Sentencia T-391 de 2007. M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa. Considerando 4.1.3.1: “Presunción de cobertura de una   expresión por el ámbito de protección del derecho constitucional. En principio,   toda expresión  se presume cubierta por la libertad consagrada en el artículo 20   Superior, salvo que se demuestre en cada caso concreto y de forma convincente   que, por sus características, se justifica la limitación de tal expresión, por   estar dadas las condiciones constitucionales para ello”    

[46] Sentencia T-050 de 2016. M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En el aparte pertinente, la providencia indica:   “Asimismo, se ha establecido que en caso de conflicto con otros derechos o   principios constitucionales, en principio, la libertad de expresión prevalece;   lo cual quedará desvirtuado, una vez se compruebe que dadas las circunstancias   fácticas del caso que se presenta y siguiendo los lineamientos constitucionales,   este se deba limitar. Por lo tanto, en estos eventos lo que procede es realizar   el debido ejercicio de ponderación entre ambos derechos, pero teniendo presente   la presunción de prevalencia ya mencionada.”    

[47] Sentencia T-015 de 2015. M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva; Sentencia T-904 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa;   Sentencia T-391 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia SU-056 de   1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[48]  Herce de la Prada, Vicente. El derecho a   la propia imagen y su incidencia en los medios de difusión. José María Bosch   Editor S.A. Barcelona. 1994. pág. 180.    

[49]  Gargarella, Roberto. Constitucionalismo y   libertad de expresión. En: Teoría y Crítica del Derecho Constitucional (Tomo   II). Editorial Abeledo Perrott. Buenos Aires. 2009. Pág. 763-770.    

[50] Sentencia T-015 de 2015. M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva. Párrafos 39. “Ha señalado la jurisprudencia que si bien   todo ejercicio comunicativo, cualquiera sea su contenido, valor y forma de   expresión, está prima facie amparado por la libertad de expresión, se ha   reconocido que ciertos discursos son merecedores de especial protección   constitucional, debido a su importancia para promover la participación   ciudadana, el debate y el control de los asuntos públicos.;   Sentencia T-391 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Considerando   4.2.2.3.1:“Por otra parte, existe una serie de modos de expresión que   constituyen, en sí mismos, el ejercicio de otros derechos fundamentales   distintos a la libertad de expresión stricto senso, la cual por lo tanto es una   condición necesaria para su ejercicio y ha de recibir especial protección en   estos ámbitos particulares. Se trata, en resumen, de ocho tipos de discurso: (a)   la correspondencia y demás formas de comunicación privada, (b) los discursos   estéticos, morales, emotivos o personales, manifestados a través de expresiones   verbales, artísticas, o de conductas simbólicas o expresivas, sin perjuicio de   la protección constitucional explícita de la libre expresión artística; (c) la   exposición de convicciones y la objeción de conciencia; (d) el discurso   religioso; (e) el discurso académico, investigativo y científico; (f) las   expresiones   realizadas en el curso de manifestaciones públicas pacíficas; (g) el discurso   cívico o de participación ciudadana, y (h) el discurso de identidad, que expresa   y refuerza la propia adscripción cultural y social. Cada uno de estos tipos de   discurso corresponde al ejercicio de un derecho constitucional fundamental   específico.”    

[51] Gargarella, Roberto. op. cit.  pág. 763    

[52] Sentencia T-050 de 2016. M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[53] Campos Freire, Francisco (2008):   “Las redes sociales trastocan los modelos de los medios de comunicación   tradicionales”, en: Revista Latina de Comunicación Social, 63, páginas   287 a 293. La Laguna (Tenerife): Universidad de La Laguna. Disponible en:     

 http://www.ull.es/publicaciones/latina/_2008/23_34_Santiago/Francisco_Campos.html.    

[54] Sentencia T-787 de 2004. M.P.   Rodrigo Escobar Gil.; Sentencia T-110 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.   En estas providencias, los supuestos fácticos consistían en casos de   particulares que no constituían medios de información y que divulgaron   informaciones falsas o tergiversadas, razón por la cual sí resultaba procedente   la rectificación.    

[55]   Sentencia T-904 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa.