T-057-15

           T-057-15             

Sentencia T-057/15    

TEMERIDAD-Concepto   y desarrollo jurisprudencial    

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Situaciones que se pueden presentar como sanción   pecuniaria, exoneración de sanción e inexistencia de temeridad    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-Reiteración de jurisprudencia    

TEMERIDAD-Inexistencia   para el caso por cuanto se presentó un hecho nuevo generado en la realización   del tratamiento denominado “estimulación espinal epidural cervical” a joven en   estado vegetativo    

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber de aceptar, rechazar o modificar, mediante   conceptos médicos o científicos, el concepto de un médico tratante no adscrito a   la entidad que ordenó a un usuario un servicio de salud    

ESTADO VEGETATIVO PERSISTENTE O PERSISTENT   VEGETATIVE STATE-Características    

El  estado vegetativo persistente (PVS) puede   ser diagnosticado de acuerdo con   los siguientes criterios: (i) no   hay evidencia de conciencia de sí mismo o del medio ambiente y una incapacidad para  relacionarse con los demás; (ii) no hay prueba de respuestas voluntarias ante estímulos de   carácter visual, auditivo o táctil; (iii)   no hay seguridad sobre la comprensión del lenguaje  o la expresión; (iv) la vigilia intermitente se manifiesta por la presencia de los ciclos de sueño y vigilia; (v) hipotalámico   suficientemente  preservado y tallo cerebral con funciones autónomas para permitir la supervivencia con la atención médica  y de enfermería; (vi)   incontinencia del intestino y la vejiga; y (7) reflejos variables (pupilar,   córnea,  vestíbulo-ocular, y gag) y reflejos espinales.   La característica   distintiva del estado vegetativo   es la condición irregular de   dormir  y despertarse, sin la compañía de  cualquier expresión conductual detectable de la auto-conciencia, el reconocimiento específico de los estímulos   externos, o evidencia consistente  de atención o intención o respuestas aprendidas. Los pacientes en  estado vegetativo, por lo general, no  son inmóviles. Pueden mover el tronco o las extremidades en forma superficial.   Ocasionalmente pueden sonreír, y   pueden incluso  derramar lágrimas; algunos gruñidos pronuncian; en   raras ocasiones, gimen o gritan.    

ESTADO DE CONCIENCIA MINIMO O MINIMALLY CONSCIOUS   STATE-Características    

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR TRATAMIENTO   EXPERIMENTAL-Requisitos de procedencia    

Al momento de examinar la   viabilidad de ordenar, por vía de amparo, el suministro de un tratamiento,   procedimiento o medicamento de naturaleza experimental, se debe revisar si no   existe un sustituto válido en el POS. Importa igualmente revisar los conceptos   emitidos por el médico tratante y, llegado el caso, por los correspondientes   Comités Técnicos Científicos. De igual manera, se deberá tomar en consideración   los costos que implique el tratamiento, tanto más y en cuanto se pretenda   realizar en el exterior.    

DERECHO FUNDAMENTAL A “QUE SEA INTENTADO” O “RIGHT TO   TRY”-Contenido y alcance    

La Sala considera que si   bien el derecho fundamental “a que sea intentado” o “right to try”, guarda en   sus orígenes una relación con el suministro de tratamientos, procedimientos y   medicamentos experimentales para enfermos terminales, dado que se trata de un   derecho inherente a la dignidad humana (art. 94 Superior), su ámbito de   aplicación se extiende, mutatis mutandis, para el caso de los pacientes en estado vegetativo persistente (persistent    vegetative state PVS) o de conciencia mínimo (minimally conscious state, MCS).    

DERECHO FUNDAMENTAL A “QUE SEA INTENTADO” O “RIGHT TO   TRY”-Para el caso de los pacientes en   estado vegetativo persistente o de conciencia mínimo    

DERECHO FUNDAMENTAL A “QUE SEA   INTENTADO” O “RIGHT TO TRY”-Orden a   EPS realizar tratamiento denominado “estimulación espinal epidural cervical”   para persona en estado vegetativo    

Referencia: expediente T- 4620577    

Acción de tutela instaurada por   el señor Mario de Jesús Rivera Vélez, actuando como agente oficioso de su hija   Mairoby Rivera Taborda, contra Sanitas EPS y COLSANITAS Medicina Prepagada.    

Magistrada (e) Ponente:    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Bogotá D.C., doce (12) de   febrero de dos mil quince (2015).    

La   Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados   Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Martha Victoria Sáchica   Méndez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de   la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de   1991, profiere la siguiente:    

SENTENCIA.    

Dentro del proceso de revisión   de los fallos de tutela dictados, en primera instancia por el Juzgado Veintitrés   Penal Municipal de Medellín el 5 de mayo 05 de 2014, y en segunda instancia por   el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad el 25 de junio de 20014,   en el asunto de la referencia.    

I.                   ANTECEDENTES    

Hechos    

Un   examen de los hechos descritos por el agente oficioso y de las pruebas obrantes   en el expediente, evidencia que los hechos relevantes son los siguientes:    

1.      Mairoby Rivera   Taborda, joven de 29 años de edad, se encuentra actualmente en estado   vegetativo, desde el 31 de julio de 2009, como consecuencia de un accidente de   tránsito. Su diagnóstico actual es “estado vegetativo persistente (vigil)”.  Se encuentra afiliada al sistema de salud a través de Sanitas EPS y es   beneficiaria de un contrato de medicina prepagada suscrito con COLSANITAS S.A.    

2.      El 30 de noviembre de   2009, el Juzgado 28 Penal Municipal de Medellín, ordenó a la EPS Sanitas   brindarle a la paciente atención integral.    

3.      El 12 de agosto de   2013, el médico Maximiliano Páez Novoa, adscrito a la IPS Hospital General de   Medellín, quien viene atendiendo a la paciente desde el comienzo, y luego de   haberle practicado varias pruebas, recomendó el tratamiento “estimulación   espinal epidural cervical”[1],   como única alternativa para mejorar la calidad de vida de Mairoby.    

4.      En cuanto al   curriculum vitae del Dr. Páez Novoa, se destaca lo siguiente: (i) médico de   la Universidad Javeriana; (ii) docente de la misma Universidad, en las   asignaturas de anatomía general,  neuroanatomía y funciones I, II y III;   (iii) par académico de facultades de medicina; (iv) autor de diversos artículos   científicos sobre neurocirugía, algunos publicados en México y Perú; (v)   cirujano de epilepsia (Universidad Autónoma de México); (vi) neurocirujano    funcional (Medical Council of India y del Tokyo Women´s Medical University); y   (vii) neuroendoscopista (Universidad de San Luis Potosí, México).[2]    

5.      La EPS se negó a   realizar el mencionado tratamiento argumentado que: (i) no funciona; y (ii) el   tiempo para realizarlo “ya pasó”.    

6.      El 5 de noviembre de   2013, el agente oficioso inició el incidente de desacato, ante el Juzgado   Veinticinco Penal Municipal de Medellín. Al respecto, explicó lo siguiente:    

“Es importante destacar que la EPS SANITAS ha estado   atrasando tanto las citas como el tratamiento con el fin de impedir dicho   tratamiento ya que es de conocimiento por parte de ellos la dedicación y el   empeño que le ha puesto dicho especialista [se refiere al Dr. Maxilimiliano] a   este caso, al punto de viajar a Japón en dos oportunidades en los dos últimos   años para especializarse en lo último en tratamientos para una posible   recuperación de esta patología (estado de conciencia mínimo) para hacer hasta lo   imposible para recuperar a mi hija Mairoby. Hay que tener en cuenta que el Dr.   Maximiliano expuso el caso a sus profesores Dr. Tatsuo Kano y el Dr. Yamamoto lo   cuales le dieron muy buenas recomendaciones para poner en práctica en el caso de   la Sta. Mairoby”.[3]    

8.        Es importante señalar   que, de conformidad con la respuesta dada por la EPS al juez que conoció del   desacato, el concepto emitido por el Dr. Maximiliano Páez, ha sido avalado por   otros médicos:    

“Recientemente, el progenitor de la joven   Mairoby Rivera presentó ante la EPS Sanitas una solicitud suscrita por el Doctor   Maximiliano Páez, médico que como ya se ha manifestado no se encuentra adscrito   a nuestra red y sugerida por los doctores Luis Alfredo Villa y Carlos Zapater,   galenos que tampoco pertenecen a la misma, pero en esa oportunidad para que se   le autorizara el procedimiento quirúrgico denominado “estimulación espinal   epidural cervical para subconciencia y programación de voltajes adecuados para   el caso”.    

9.        El Dr. Zapater es Jefe   del Servicio de Neurocirugía del Hospital Central de la Fuerza Aérea del Perú,   profesor de la Universidad San Martín de Porres (Perú) y Presidente de la   Sociedad Peruana de Neurocirugía Funcional y Esterotaxia.    

10.   Durante el trámite del   desacato, el Dr. Maximiliano Páez intervino, con el propósito de justificar su   postura en relación con el procedimiento “estimulación espinal epidural   cervical para el tratamiento de estados de sub-conciencia (estado vegetativo-   estado de conciencia mínimo) y programación de voltajes para el caso”, a lo   cual respondió:    

“Los pacientes que están en estado mínimo   de conciencia han sido para la comunidad científica un reto y al mismo tiempo   una frustración debido a la dificultad que ofrece la misma patología para lograr   resultados. Se han intentado opciones terapéuticas. Actualmente la estimulación   del neuroeje (cerebro o médula espinal) han demostrado ciertos avances y   resultados animadores en esa búsqueda de solución a esta patología.    

La estimulación cervical epidural ha sido   una de esas opciones, propuesta por el Dr. Tatsu Kano en esta indicación, en el   que los pacientes sometidos a esta cirugía, donde se aplica un estimulador (que   se usa de rutina en cirugía funcional para el control de dolor neuropático)   mejoran su contacto con el medio y su capacidad de expresar algunas necesidades.    

Si analizamos el impacto biológico y   humano que tiene esto para un paciente y su familia, que están acostumbrados a   ver a su familiar postrado en una cama sin ningún intento de comunicación, es un   avance grandísimo.    

Este estimulador se coloca sobre la   duramadre (que es una capa que envuelve la médula espinal), no directamente   sobre ella, esto ofrece menos potencial de complicaciones, sin estar carentes de   ellas (como todo procedimiento médico quirúrgico, estas complicaciones han sido   ampliamente explicadas al padre de la paciente y se han delineado que abarcan   desde la muerte hasta la infección por sangrado).    

Después del implante del estimulador,   viene la fase de programación del estimulador; que consiste en hallar la   frecuencia, ancho de pulso, voltaje y tipo de onda eléctrica óptima para generar   la mejor respuesta médica. Esto puede durar varios meses, pues no hay fórmulas   mágicas y se debe adaptar a las necesidades del paciente.    

Si esta terapia no resulta óptima para el   paciente hay otras opciones que se pueden emplear en el futuro, como es la   estimulación  cerebral profunda.    

Soy neurocirujano funcional egresado del   Tokyo Women´s Medical University (Japón) y del Medical Council of India y   precisamente en estos países se encuentran los mayores estudios y la mayor   experiencia en el manejo de este tipo de estimuladores con esta indicación   médica.    

Insisto que esta terapia le ofrece a la   paciente una “oportunidad”, nos referimos a una mujer joven, que está totalmente   dependiente de sus padres (quienes no van a estar pendientes de ella toda su   vida) y que esta opción terapéutica brinda una luz de esperanza.    

Anexo la publicación más reciente de una   de las personas más doctas en el tema (Dr. Yamamoto) y la bibliografía que   respalda mi propuesta médico-quirúrgica en el caso de la Srta. Mairoby Rivera   Taborda”.[4]    

11.          Mediante auto del 27   de noviembre de 2013, el Juzgado se abstuvo de iniciar el trámite del desacato,   en esencia, por tratarse de un procedimiento experimental y con base en los   conceptos médicos aportados por la EPS. Frente a la decisión se interpuso   recurso de reposición, el cual no fue concedido.    

12.          El 18 de marzo de   2014, el Dr. Maximiliano Páez Novoa emitió un nuevo concepto en el cual aseguró   lo siguiente:    

“la estimulación  espinal epidural   cervical técnica quirúrgica no está en investigación, pues se une   en dolor refractario al tratamiento médico. La indicación  en condición de   mínima conciencia es la que se está estudiando, algunos casos con resultados   animadores. Esta técnica tiene menos efectos colaterales que otras pues la   colocación del estimulador es precisamente epidural y no dentro del parenquino   cerebral o medular  (es fuera de la capa que cubre la duramadre), siendo   menos invasivo que un electrodo intrapareaquinotoso”.    

13.   El día 3 de marzo de   2014, el agente oficioso presentó ante el Comité de Excepciones de COLSANITAS,   un escrito aportando el concepto del Dr. Páez solicitando que, si no autorizaban   el procedimiento recomendado por aquél, al menos le brindaran alguna opción o   alternativa.    

14.   El 12 de marzo de   2014, COLSANITAS le respondió en el sentido de que “dicha estimulación no se   encuentra aprobada para este uso por ninguno de los entes regulatorios a nivel   mundial y por lo tanto no es utilizada como medida terapéutica, en consecuencia   no consideran pertinente la realización de este procedimiento descartado así el   tratamiento con neuroestimulación y los conceptos médicos ya fueron valorados   por el Juzgado”.    

Solicitud de amparo    

El   señor Mario de Jesús Rivera Taborda solicitó en concreto lo siguiente:    

“Solicito al juez de tutela que ordene a la Organización Sanitas Internacional y   a sus entidades integrantes, EPS Sanitas y Colsanitas Medicina Prepagada, que en   el término de 5 días hábiles aprueben para mi hija Mairoby Rivera Taborda el   suministro del servicio médico estimulación espinal epidural cervical, ordenado   por el médico especialista en neurocirugía Maximiliano Páez Novoa, el 12 de   agosto de 2013”.    

Respuesta de la entidad accionada    

El   22 de abril de 2014, la EPS Colsanitas contestó la petición de amparo,   oponiéndose a la misma.    

Luego de adelantar un recuento del caso de la paciente Mairobi Rivera Taborda,   aseguró que, desde el punto de vista científico no resultaba recomendable   adelantar el tratamiento solicitado, por cuanto tenía el carácter de   experimental.    

Seguidamente, transcribió algunas cláusulas del contrato de medicina prepagada,   relacionadas con las exclusiones o limitaciones.    

Pruebas relevantes que obran en el expediente.    

–            Documentos de identificación y de afiliación a la EPS COLSANITAS del   señor Mario de Jesús Rivera Vélez y de su hija.    

–            Historia clínica de Mairoby Rivera Taborda (f. 9).    

–            Orden emitida el 12 de agosto de 2013 por el Dr. Maximiliano Páez Novoa   (f. 10).    

–            Orden emitida el 18 de febrero de 2014 por el Dr. Maximiliano Páez Novoa   (f. 10).    

–            Historia clínica de Mairoby Rivera Taborda. Hospital General de Medellín   (f. 13).    

–            Respuesta del Dr. Páez Novoa al Juzgado 28 Penal Municipal de Medellín   (f. 17).    

–            Respuesta del Comité de Excepciones de COLSANITAS (f.30)    

–            Respuesta  del EPS Sanitas (f. 88).    

–            Concepto del staff de cirugía funcional (f. 123)    

Decisiones judiciales objeto   de revisión.    

Primera instancia    

Para el juez de tutela, el   problema jurídico apuntó a determinar si, dado que ya existía un fallo de amparo   de 30 de noviembre de 2009, mediante el cual se había ordenado un tratamiento   integral a favor de la paciente, se configuraba un caso de temeridad.    

Descartada la temeridad, el   fallador de instancia estimó que se estaba ante el fenómeno de la cosa juzgada   constitucional, por cuanto existía identidad en cuanto: (i) los sujetos; (ii)   los derechos reconocidos; (iii) la causa petendi; y (iv) el objeto, es   decir, el reconocimiento de un tratamiento integral.    

Impugnación del fallo    

El impugnante manifestó que no   existía temeridad, por cuanto si bien el primer amparo versó sobre una solicitud   de tratamiento integral, habiendo sido concedida, posteriormente se tuvo   conocimiento del procedimiento denominado “estimulación epidural espinal   cervical”, cual fue ordenado en 2013. Además, ni siquiera la EPS alegó la   existencia de la referida temeridad.    

Segunda Instancia    

El Juzgado Sexto Penal del   Circuito de Medellín, mediante sentencia del 25 de junio de 2014, decidió   confirmar el fallo de primera instancia.    

Estimó el ad quem que lo   pretendido se basaba en los mismos supuestos fácticos de lo pretendido en la   primera acción de tutela instaurada por el señor Rivera Vélez, “pues lo que   se pide como nuevo es un procedimiento médico, si bien fue ordenado el año   inmediatamente anterior, el mismo es buscando la mejoría del derecho a la salud   de su hija, el cual fue previsto por la judicatura en el año 2009, que como   consecuencia de la enfermedad de Mairoby su familia no tuviera que volver a la   acción constitucional, para lograr que la entidad prestadora del servicio de   salud cumpliera con sus obligaciones”.    

Aunado a lo anterior, se afirma   que la judicatura no cuenta con conocimientos científicos, y por ende, debe   confiar en lo conceptuado por el staff de médicos de la EPS, y además “no   puede exponer la salud de esta joven a la experimentación que el médico tratante   pretende, más aún cuando no se tiene evidencia que ni siquiera él mismo haya   realizado este tipo de intervenciones en otros pacientes con los resultados, que   le afirma la literatura, pues de la literatura médica a (sic) los resultados   experimentales, no se tiene noticia en este caso”.    

Actuación en sede de revisión    

El 27 de enero de 2015, el Dr.   Maximiliano Páez Novoa remitió a la Corte Constitucional un documento ampliando   la información médica correspondiente al radicado de la referencia. Por su   importancia, se transcribe en su totalidad:       

       

        

       

1.                 Competencia    

Esta Corte es competente   para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los   artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las   demás disposiciones pertinentes.    

2.                  Problemas jurídicos planteados en el   presente caso.    

El   presente asunto versa sobre una acción de tutela presentada por el señor Mario   de Jesús Rivera Torres, actuando como agente oficioso de su hija  Mairoby Rivera   Taborda (29 años), quien se encuentra en estado vegetativo desde hace cuatro   años, contra la EPS Sanitas y COLSANITAS Medicina Prepagada, debido a que las   mismas se niegan a practicarle una “estimulación espinal epidural cervical”,   la cual fue ordenada el 12 de agosto de 2013 por el médico especialista en   neurocirugía Dr. Maximiliano Páez Novoa, galeno que no se encuentra inscrito a   la mencionada EPS.    

Las   razones esgrimidas por la entidad accionada fueron las siguientes:    

·                    Se trata de una paciente “sin posibilidades   de recuperación”[5].    

·                    La orden médica fue emitida por un galeno que   no se encuentra inscrito en COLSANITAS.[6]    

·                    El procedimiento prescrito no es pertinente.[7]    

·                    La Junta Médica que evaluó a la paciente el 13   de septiembre de 2013, decidió no recomendar “este tipo de tratamiento   experimental para la paciente, considerando además que esta cirugía presenta   unos riesgos predecibles, podemos afirmar que los riesgos superan en gran medida   los posibles beneficios que hasta el momento no se han demostrado”.    

·                    Se trata de un procedimiento que se encuentra   por fuera del POS.    

·                    El padre de la joven no acepta la irreversible   condición clínica de su hija, por lo que “continúa siendo evidente la   necesidad de elaborar adecuadamente la etapa del duelo, como acertadamente lo   señaló en su momento el staff médico de CORBIC al recomendar la terapia   psiquiátrica que el usuario rechazó”[8].    

Al   respecto, cabe advertir que no existe prueba alguna en el expediente que   evidencie que la entidad accionada argumentó razones de orden económico para no   autorizar el procedimiento. Lo único es que, llegado el caso, solicita se ordene   el correspondiente recobro al FOSYGA. De igual manera, no fue objeto de debate   alguno la eventual capacidad económica con la que contaría la familia de la   joven paciente para costear el tratamiento. De allí que, de entrada, el problema   jurídico a resolver no versará sobre la posible tensión que se presente entre   los derechos fundamentales de la paciente y la sostenibilidad económica del   sistema de seguridad social en salud.    

Por   su parte, los argumentos expuestos por el accionante se soportan,   principalmente, sobre la experticia y la orden médica emitida por el Dr.   Maximiliano Páez Novoa, quien si bien no es un médico adscrito a la red de la   EPS Sanitas, si lo es del Hospital General de Medellín, que es una E.S.E. que   presta servicios médicos de alta complejidad en dicha ciudad:    

·                    Según las investigaciones adelantadas por el   Dr. Tatsuo Kano, los pacientes a quienes se les ha implantado un estimulador “mejoran   su contacto con el medio y su capacidad de expresar algunas necesidades”.    

·                    Las eventuales complicaciones del tratamiento   han sido explicadas y aceptadas por el padre de la joven.    

·                    El procedimiento propuesto ofrece una “oportunidad”   a la paciente, aunque “en medicina no hay resultados asegurados”.    

·                    La estimulación  espinal epidural cervical   como técnica quirúrgica no está en investigación, pues “se une en dolor   refractario al tratamiento médico”.    

La   anterior opinión médica es avalada, a su vez, por otros dos galenos: Luis   Alfredo Villa y Carlos Zapater (Presidente de la Sociedad Peruana de   Neurocirugía Funcional y Esterotaxia), profesionales de la salud que tampoco   pertenecen a la red de Sanitas.    

Aunado a lo anterior, el accionante planteó los siguientes argumentos:    

·                    El Dr. Maximiliano Páez es un neurocirujano   funcional que desde hace tres años viene atendiendo a su hija, conoce muy   bien el estado de salud de la paciente y “es el único que ha ofrecido una   posibilidad de recuperación en un alto porcentaje”.[9]    

·                    El mencionado doctor le expuso el caso a sus   profesores en Tokyo, “los cuales le dieron muy buenas recomendaciones para   poner en práctica en el caso de la Srta. Mairoby”.    

·                    La EPS no le ha brindado ninguna otra opción de   recuperación a la paciente.    

Así   las cosas, en el presente asunto el debate gira alrededor de determinar si: ¿la   protección constitucional de los derechos fundamentales de una paciente que se   encuentra desde hace cuatro años en estado vegetativo persistente, implica que   se le ordene a una EPS brindar el procedimiento denominado “estimulación   espinal epidural cervical”, el cual se encuentra excluido del POS, tomando   en cuenta que existe una controversia científica al respecto entre dos grupos de   médicos: unos adscritos a la EPS y los otros no. Como se explicó, el debate   científico, que ofrece una importante dimensión jurídica, versa, principalmente,   sobre los siguientes ejes: (i) casos excepcionales en los cuales se admite el   concepto emitido por un médico externo; (ii) el derecho innominado fundamental   de los pacientes en estado vegetativo persistente (persistent    vegetative state, PVS) o de conciencia mínimo (minimally conscious state,   MCS) a “que sea intentado” o “right to try”; y (iii) la naturaleza   “experimental” que ofrece el tratamiento en el caso concreto.    

Ahora bien, antes de abordar estos complejos asuntos, la Sala debe resolver   previamente dos temas sobre los cuales se enfocaron los fallos de instancias,   esto es: (i) la existencia de temeridad; y (ii) la cosa juzgada constitucional.    

3.                 Ausencia de temeridad.   Reiteración de jurisprudencia.    

a.                 Aspectos generales.    

El Decreto 2591 de 1991 (Art. 38), dispone:    

El abogado que promoviere la presentación de   varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será   sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En   caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de   las demás sanciones a que haya lugar.”    

La actuación temeraria, tal y como quedó   señalado en sentencia T- 310 de 2008, tiene igualmente fundamento en el artículo   37 de la misma normativa, al disponer que la persona que interponga acción de   tutela, “deberá manifestar, bajo   la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos   hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las   consecuencias penales del falso testimonio.” Esta disposición pretende realzar el principio de buena fe   constitucional, en el sentido de prohibir el ejercicio de acciones de tutela   idénticas, sin motivo expresamente justificado, prohibición que permite   garantizar la eficiencia y prontitud en el funcionamiento del Estado y de la   administración de justicia[10].    

Igualmente, ha previsto la jurisprudencia constitucional que la figura de la   temeridad, deber ser entendida armónicamente con lo previsto en los artículos 72 a 74 del Código de Procedimiento Civil[11], hoy Código   General del Proceso, en tanto allí se consagran causales adicionales de   temeridad o de mala fe y se establece la forma de imponer las sanciones   pertinentes, tanto a las partes como a los apoderados y poderdantes[12].    

Así   mismo la Corte sistematizó, en sentencia T- 1022 de 2006, los lineamientos   constitucionales, que contribuyen a determinar tres situaciones distintas   respecto de la temeridad y sus consecuencias, así: (i) temeridad que da lugar a   sanción; (ii) existencia de temeridad pero con exoneración de la sanción al   accionante, y (iii) inexistencia de temeridad[13].    

i) Existencia de temeridad en la acción de tutela que da lugar a sanción.    

En   relación con este primer supuesto, la Corte en sentencia T-1103 de 2005,   consideró lo siguiente:    

“Para deducir que una misma demanda de tutela se ha   interpuesto varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el   artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar: (i) La   identidad de partes, es decir, que las acciones de tutela se dirijan contra el   mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición   de persona natural, o de persona jurídica, directamente o a través de apoderado;   (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio   de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa;   (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la   satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo   derecho fundamental; (iv) Por último, a pesar de concurrir en un caso en   concreto los tres (3) citados elementos que conducirían a rechazar la solicitud   de tutela, el juez constitucional tiene la obligación dentro del mismo proceso   tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar   la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción.”[14]    

Así   las cosas, será el juez constitucional el que, en ejercicio de sus funciones y   luego de efectuar un análisis exhaustivo del asunto sometido a estudio, quien   deberá declarar la improcedencia de una solicitud de tutela y de manera   concomitante, impondrá la correspondiente sanción, una vez verifique la   identidad de: (i)  partes; (ii) hechos; (iii) pretensión y (iv) no exista   una causa razonable para hacer uso nuevamente de la acción, en el caso de que   efectivamente se presente la identidad.    

ii) Existencia de temeridad con exoneración de la sanción para el accionante.    

No   basta que exista duplicidad de demandas de tutela para determinar que   efectivamente se actuó con temeridad. Es necesario, tal y como lo ha previsto la   jurisprudencia constitucional, distinguir aquellos eventos en los que pese a que   se configura la temeridad, no es preciso imponer sanción al accionante, en tanto   “el ejercicio de las acciones de tutela se funda (i) en la   ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los   profesionales del derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un   estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos   obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho.   En estos casos, si bien lo procedente es la declaratoria de “improcedencia” de   las acciones de tutela indebidamente interpuestas, la actuación no se considera   “temeraria” y, por lo mismo, no conduce a la imposición de sanción alguna en   contra del demandante.”[15]    

Configurado cualquiera de estos eventos, habrá lugar a la declaratoria de   improcedencia de la acción de tutela, pero no se impondrá sanción alguna en   contra del demandante.    

(iii) Inexistencia de temeridad.    

Por   último, si en el evento de existir identidad en las partes, las pretensiones y   los hechos que dieron lugar a las demandas, el juez vislumbra que en la tutela   sujeta a su estudio, la violación a los derechos del accionante se mantiene o se   agrava por otras violaciones, deberá decidir de fondo. Así lo dispuso en   sentencia T-919 de 2003[16],   al señalar:    

“Si bien el principal papel del juez de tutela es hacer   efectivo el cumplimiento de los fallos de tutela, la Corte ha considerado que en   los casos en que se presente una violación por un mismo concepto, cuando la   violación se mantenga o se agrave por otra u otras violaciones, el afectado   podrá optar por insistir en el cumplimiento ante el juez competente o acudir   nuevamente a la acción de tutela.    

Cuando en un proceso aparezca como factible la   declaración de improcedencia en virtud de una posible identidad de partes,   hechos y pretensiones, el juez tiene el deber de verificar que tal posibilidad   en efecto se configure en el caso concreto y adicionalmente que no existe una   causa razonable para hacer uso nuevamente de la acción, en el caso de que   efectivamente se presente la identidad.”    

En   suma, en los términos de la señalada sentencia T- 1022 de 2006, una tutela no   puede interponerse más de una vez con base en los mismos hechos, derechos y con   las mismas partes sin que opere una causa expresa y razonablemente justificada,   y basta con que uno solo de los presupuestos para que se configure la temeridad   no se dé, para que el juez esté en la obligación de fallar el caso puesto a   consideración, como garantía del acceso efectivo a la administración de   justicia.    

b.                 Resolución del caso concreto: ausencia   de temeridad.    

En el   caso concreto se tiene que el 31 de julio de 2009, la joven Mairoby Rivera   Taborda sufrió un accidente automovilístico en Venezuela. Como consecuencia del   mismo sufrió “trauma encéfalo craneano severo, secuelas de TEC y daño axonal   difuso”, el cual la mantiene en estado vegetativo.    

Los   familiares de la paciente le solicitaron a la EPS Sanitas el suministro de: (i)   hospitalización en cuidados especiales e intensivos; (ii) procedimientos POS y   no POS; (iii) pañales; (iv) bolsas; (v) alimentación especial; (vi) guantes;   (vii) cremas para escaras; (viii) toallas húmedas; (ix) jeringas; (x) silla de   ruedas; (xi) bomba para gastronomía; (xii) ortesis; (xiii) terapias; (xiv) vaso   medidor o teteros; (xv) oxígeno; (xvi) ambulancia; (xvii) servicio de enfermera   de cabecera; (xviii) citas con especialistas y exoneración de copagos y cuotas   moderadoras.    

En el   curso de la tutela, la EPS respondió en el sentido de que la paciente había sido   tratada por varios especialistas adscritos a COLSANITAS, “quienes claramente   han dejado constancia del estado en que recibieron a la paciente y en el que le   han dado de alta, para continuar con su manejo ambulatorio, considerando que han   agotado ya las probabilidades de recuperación total de la paciente”. Y más   adelante señaló que: “para todos los médicos es claro que  existe un   daño axonal severo y difuso, secundario al trauma encefalocraneano sufrido   anteriormente en Venezuela y que dicha pérdida de células neuronales es   irrecuperable, postrando a la paciente en una cuadriparecia espástica que la   deja por fuera de todo contacto sensorial con el medio que la rodea”[17].    

Al   respecto, el Juzgado consideró que se le debía suministrar un tratamiento   integral a la paciente, y que la EPS debía brindarle una atención profesional   responsable “que permita corroborar el diagnóstico de los especialistas   particulares y determinar el tratamiento a seguir”.[19] Lo anterior   significa que, desde un comienzo, el juez de amparo estimó que se debía tomar en   cuenta el concepto científico de otros médicos y no exclusivamente aquel de   aquellos vinculados a la EPS.    

Posteriormente, el neurocirujano funcional Dr. Maximiliano Páez Novoa, quien   venía atendiendo a la paciente, el 11 de agosto de 2013, ordenó la realización   de una “estimulación espinal epidural cervical para el tratamiento de estados   de subconciencia (estado vegetativo-estado de conciencia mínimo) y programación   de voltajes adecuados para el caso”.[20]    La EPS se negó a suministrar el referido tratamiento, con base en lo conceptuado   por una Junta de Especialistas en Neurocirugía Funcional radicada en la Clínica   SOMA.    

El   Juzgado Veintiocho Penal Municipal de Medellín, mediante auto del 27 de   noviembre de 2013, decidió abstenerse de iniciar el trámite del incidente de   desacato, por cuanto se estaba ante un tratamiento experimental.    

El día 11   de abril de 2014, el señor  Mario de Jesús Rivera Vélez presentó una nueva   acción de tutela solicitando el procedimiento denominado “estimulación   espinal epidural cervical”. El Juzgado Veintitrés Penal Municipal de   Medellín, mediante sentencia del  5 de mayo de 2014, decidió declarar   improcedente la petición. En relación con el tema de la temeridad, señaló lo   siguiente:    

“hay que   tener en cuenta que en la presente acción constitucional, no se puede predicar   que haya habido TEMERIDAD del ACCIONANTE, pues en este caso, invocó la presente   acción constitucional en aras del desespero que le produce el ver el estado de   salud de su hija y con la convicción que negado el incidente del fallo de tutela   por el juzgado 28 penal municipal con funciones de conocimiento, podría proceder   una nueva acción de tutela…no se vislumbra un actuar doloso o desleal al   presentar la presente acción constitucional, pues el estado vegetativo en que   está la paciente denota un grado de indefensión”.    

Al   respecto, la Sala coincide con los jueces de instancias en que el accionante no   obró con temeridad, dadas las condiciones de extrema indefensión en que se   encuentra actualmente su hija y la ausencia de dolo o mala fe en su actuar.    

4.                 Cosa juzgada constitucional en materia   de tutela. Reiteración de jurisprudencia.    

La Corte ha sostenido de manera reiterada[21] que no procede la   acción de tutela encaminada a infirmar las decisiones adoptadas en un amparo   similar.  Al respecto, en la sentencia SU-1219 de 2001, la Sala Plena de   esta Corporación unificó la jurisprudencia constitucional relativa a la   improcedencia general de la acción de tutela contra sentencias de tutela, en el   sentido de dejar en claro que la competencia de esta Corporación para revisar   las sentencias proferidas por los jueces constitucionales en el ámbito de las   acciones de amparo previstas en el artículo 86 de la Carta Política es exclusiva   y excluyente.    

En la misma sentencia de unificación, en cuanto al    alcance de cosa juzgada constitucional que tiene la decisión de la Corte   de revisar o no revisar   las decisiones de instancia proferidas por   los jueces de tutela  la Corte señaló:    

“Cosa juzgada constitucional y cosa   juzgada ordinaria.    

5.1 Admitir que los fallos de tutela   definitivamente decididos o excluidos para revisión sean luego objeto de una   nueva acción de tutela, sería como instituir un recurso adicional ante la Corte   Constitucional para la insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya   concluido, lo cual es contrario a la Constitución (art. 86 C.P.), a la ley (art.   33 del Decreto 2591 de 1991) y a las normas reglamentarias en la materia (arts.   49 a 52 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional). Las Salas de   Selección de la Corte Constitucional, salvo sus facultades legales y   reglamentarias, no tienen la facultad de seleccionar lo que ya ha sido excluido   de selección para revisión ni una acción de tutela contra uno de sus fallos de   tutela. Esto por una poderosa razón. Decidido un caso por la Corte   Constitucional o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el   lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para   revisión (art. 33 del Decreto 2591 de 1991 y art. 49 a 52 del Reglamento Interno   de la Corte Constitucional[44]),   opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1   C.P.). Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por   decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate   sobre lo decidido.    

5.2. A este respecto, es importante   distinguir entre el fenómeno de la cosa juzgada en materia ordinaria y el mismo   fenómeno en materia constitucional. Mientras que en el primer caso es   generalmente admitida la procedencia de la acción de tutela por vías de hecho,   en el segundo caso, tratándose de un proceso judicial constitucional, donde se   persigue en forma explícita y específica la protección de los derechos   fundamentales y la observancia plena del orden constitucional, la oportunidad   para alegar la existencia de vías de hecho en los fallos de tutela es hasta la   finalización del término de insistencia de los magistrados y del Defensor del   Pueblo respecto de las sentencias no seleccionadas. Una vez terminados   definitivamente los procedimientos de selección y revisión, la sentencia hace   tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.), y se   torna, entonces, inmutable y definitivamente vinculante.”  (Negrillas y subrayas fuera de texto)    

En el   caso concreto, los jueces de instancias no entraron a conocer del fondo del   asunto, por cuanto estimaron que se había configurado el fenómeno de la cosa   juzgada constitucional, por cuanto existía una coincidencia entre: (i) sujetos   procesales; (ii) causa petendi; (iii) derechos reconocidos y (iv) objeto[22]. Tal   decisión fue confirmada el 25 de junio de 2014 por el Juzgado Sexto Penal del   Circuito de Medellín. La Sala no comparte tales conclusiones, por las razones   que pasan a explicarse.    

En lo   que concierne a los sujetos procesales, es indudable que son los mismos.   En efecto, en la sentencia de tutela del 3 de noviembre de 2009, proferida por   el Juzgado Veintiocho Penal Municipal de Medellín, las partes fueron: el señor   Mario de Jesús Rivera, actuando como agente oficioso de su hija Mairoby    Rivera Taborda, y la EPS Sanitas. A su vez, la petición de amparo del 11 de   abril de 2014, fue igualmente presentada por el mismo ciudadano contra idéntica   EPS.    

Por su   parte, en relación con la causa petendi, se encuentra que lo pretendido   en el amparo inicial fue el reconocimiento de un tratamiento integral, a favor   de la joven Mairoby  Rivera Taborda. Aquel fue concedido por el referido   Juzgado Veintiocho Penal Municipal de Medellín. Sin embargo, al momento de   otorgarlo (3 de noviembre de 2009) no se discutió, en ningún momento, la   realización del tratamiento denominado “estimulación espinal epidural   cervical”. Lo anterior por cuanto, la orden médica de realizarlo, por parte   de un médico no adscrito a la EPS Sanitas, tuvo lugar el 11 de agosto de 2013.   Se trata, en consecuencia, de un hecho novedoso, que no fue por tanto   objeto de debate inicialmente, y en consecuencia, no se configura uno de los   elementos esenciales de la cosa juzgada constitucional.    

5.                 Casos excepcionales en los cuales se   admite el concepto emitido por un médico externo. Reiteración de jurisprudencia.     

a.                 Precedentes de la Corte en la materia.    

De manera constante, la jurisprudencia constitucional   ha señalado que el servicio que requiere un paciente, debe ser decidido por el   médico tratante, “ya que es la persona capacitada, que cuenta con el criterio   científico y que conoce el diagnóstico concreto y al paciente”[23]. En palabras de la   Corte, el médico tratante es aquel que se encuentra adscrito a la entidad   encargada de la prestación; por esta circunstancia, en principio, se ha negado   el amparo cuando no se cuenta con su concepto[24].    

No obstante, esta regla no es absoluta puesto que, en   algunos casos, no aceptar per se el criterio de un médico externo puede   convertirse en una barrera al acceso del derecho constitucional a la salud. Por   ejemplo, ello ha ocurrido cuando la entidad responsable tuvo conocimiento de   dicho concepto, pero no lo descartó con base en información científica y en la   historia clínica particular sea porque: (a) se valoró inadecuadamente a   la persona; (b) hubo ausencia de evaluación médica de los especialistas   que sí estaban adscritos, sin importar el argumento que originó la mala   prestación del servicio; o (c) en el pasado, la entidad apreció y aceptó   su dictamen como médico tratante.    

A su vez, la Sentencia T-760 de 2008 indicó que esta   excepción puede aplicarse cuando: (i) exista un concepto de un médico que   no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación; (ii)  se trata de un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud; y   (iii)  la entidad no lo ha desvirtuado, según las razones científicas pertinentes en el   caso específico del paciente.    

b.                 Análisis del caso concreto.    

La   Sala encuentra que se está ante un supuesto fáctico en el cual no puede negarse   el acceso al procedimiento médico, alegando simplemente que la orden no fue   emitida por un galeno adscrito a la correspondiente EPS. Lo anterior, por las   siguientes razones:    

·                    No siempre el vocablo “médico tratante” es   sinónimo de galeno vinculado a una EPS determinada. Este criterio, que podría   ser calificado como “funcional”, y cuya justificación se encuentra en la   sostenibilidad financiera del sistema general de salud, no toma en cuenta que un   médico externo puede haber tenido un contacto más directo, continuo y prolongado   con el paciente, que aquel designado por la EPS el cual, de hecho, suele variar   con el paso del tiempo; tanto más y en cuanto se trata de pacientes en estado   vegetativo.    

·                    En esta línea argumentativa, en ciertos casos,   conlleva a que el término “médico tratante” corresponda más con aquel   profesional de la salud que conoce a fondo la patología del paciente, y que   incluso puede haberle dedicado más tiempo y esfuerzo a su atención, es decir,   realmente quien “lo trata”.    

·                    Dada la complejidad y constante evolución que   actualmente ofrece la ciencia médica, no siempre es fácil determinar hasta dónde   los médicos de la EPS han “desvirtuado” lo ordenado por un médico externo. Sin   duda, la aplicación de esta regla judicial deberá tomar en consideración muchos   elementos del caso concreto.    

Ahora bien, en el caso específico, la Corte encuentra que:    

·                    El Dr. Maximiliano Páez Novoa, si bien no se   encuentra vinculado con la EPS Sanitas, si lo está con la E.S.E. Hospital   General de Medellín, es decir, se trata de un   profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud de Colombia.    

·                    En dos ocasiones (11 de agosto de 2013 y 18 de   febrero de 2014) ha ordenado la práctica de una “estimulación espinal   epidural cervical”, a favor de Mayrobi Rivera Taborda.    

·                    El concepto científico del Dr. Páez ha sido   conocido por los médicos adscritos a la EPS Sanitas.    

·                    El Juzgado que ordenó en su momento el   suministro de un tratamiento integral a la paciente, dispuso que la EPS debía   brindarle una atención profesional responsable “que permita corroborar el   diagnóstico de los especialistas particulares y determinar el tratamiento a   seguir”.[25]    

·                    Finalmente, el Dr. Maximiliano, lleva   atendiendo a la paciente desde hace más de cuatro años y medio, habiendo   expuesto su caso a sus profesores de Tokyo, quienes le marcaron pautas de   actuación al respecto. En otras palabras, se está ante el médico que realmente   ha “tratado” a la paciente.    

En   este orden de ideas, la Sala considera que la circunstancia de que el Dr.   Maximiliano Páez Novoa no tenga la calidad de médico adscrito a la EPS Sanitas,   no configura obstáculo alguno para la procedencia del amparo solicitado.    

Con el   propósito de evidenciar la existencia de un derecho fundamental innominado (art.   94 Superior) de los pacientes en estado vegetativo persistente (persistent    vegetative state PVS) o de conciencia mínimo (minimally conscious state,  MCS) a “que sea intentado” o “right to try, la Sala analizará los   siguientes aspectos:    

·                    Con base en estudios científicos en la materia,   examinará los aspectos esenciales y diferenciadores de cada una de estas   patologías.    

·                    Analizará algunos pronunciamientos que, hasta   el momento, ha realizado la Corte en punto al suministro de tratamientos   experimentales.    

·                    Con base en los avances que ha conocido el   derecho comparado, examinará el contenido y el alcance del denominado “derecho   a que sea intentado” o “right to try”.    

6.1             Precisiones conceptuales.    

6.1.1.   El estado vegetativo persistente o “persistent  vegetative state”,   PVS.    

En 1972, Jennet y Plum, en una obra científica titulada “Persistent   vegetative state after brain damage: a syndrome in search of a name”[26] describieron una peculiar situación   en pacientes que habían sufrido lesiones cerebrales muy graves que denominaron   “estado vegetativo persistente” (PVS, en inglés). Se trata de personas que   mantienen sus funciones cardiovasculares, respiratorias, renales,   termorreguladoras y endocrinas, así como la alternancia sueño-vigilia, pero que   no muestran ningún tipo de contacto con el medio externo y ninguna actividad   voluntaria. El adjetivo persistente añade una connotación temporal que lo   diferencia de estados vegetativos transitorios. En general, se acepta que un mes   es el tiempo requerido para que un estado vegetativo se considere persistente.    

Así, según lo definido originalmente por  Jennet y Plum  en 1972, el término “persistente”   (persistent) cuando se aplica al   estado vegetativo, significa “sostenido   en el tiempo; en tanto que irreversible es sinónimo de “permanente”   (permanent). El adjetivo  “persistente” se refiere sólo a una   condición de pasado y de   continuación de incapacidad con un futuro incierto, mientras que “permanente” implica  irreversibilidad. Estado vegetativo  persistente es un diagnóstico; estado vegetativo permanente es un pronóstico.    

En 1983, la Comisión Presidencial para el Estudio de  Problemas Éticos en Medicina e Investigación Biomédica y Conductual[27]  aceptó la definición de “estado vegetativo persistente” (PVS),   propuesto por Jennett y Plum, precisando que se   trataba de una incapacidad “para   experimentar el medio ambiente”. A juicio   de la comisión, un estado   vegetativo persistente es sólo una   forma de inconsciencia permanente.    

Debido a las incertidumbres sobre el diagnóstico,  pronóstico y medidas terapéuticas sobre el estado vegetativo persistente, varias organizaciones   médicas profesionales comenzaron   un examen exhaustivo de sus normas   de atención médica para los   pacientes con esta condición[28]. En 1989, la   Academia Americana de Neurología publicó  un documento de posición[29], en el cual definió el estado vegetativo persistente, señalando a la nutrición e hidratación artificial como formas de  tratamiento médico. Un estudio realizado en 1990 por la Asociación   Americana de Neurología encontró   que el 88 por ciento de los   miembros encuestados estuvo de acuerdo con este documento. En una  encuesta realizada en 1991 por la   Sociedad de Neurología Infantil,   el 92 por ciento de los encuestados   estuvo de acuerdo con el documento de posición en su relación con los adultos, pero sólo el 72 por ciento pensaba que era aplicable a los   bebés y niños[30].    

El estado vegetativo persistente (PVS) puede ser   diagnosticado de acuerdo con los   siguientes criterios: (i) no hay   evidencia de conciencia de sí mismo   o del medio ambiente y una incapacidad para relacionarse con los demás; (ii) no hay prueba de respuestas voluntarias ante estímulos de   carácter visual, auditivo o táctil; (iii)   no hay seguridad sobre la comprensión del lenguaje  o la expresión; (iv) la vigilia intermitente se manifiesta por la presencia de los ciclos de sueño y vigilia; (v) hipotalámico   suficientemente  preservado y tallo cerebral con funciones autónomas para permitir la supervivencia con la atención médica  y de enfermería; (vi)   incontinencia del intestino y la vejiga; y (7) reflejos variables (pupilar,   córnea,  vestíbulo-ocular, y gag) y reflejos espinales[31].    

La característica distintiva del estado vegetativo es la condición irregular de dormir y   despertarse, sin la compañía de   cualquier expresión conductual   detectable de la auto-conciencia,   el reconocimiento específico de los estímulos externos,  o evidencia consistente de atención o intención o respuestas aprendidas. Los pacientes en  estado vegetativo, por lo general, no  son inmóviles. Pueden mover el tronco o las extremidades en forma superficial.   Ocasionalmente pueden sonreír, y   pueden incluso  derramar lágrimas; algunos gruñidos pronuncian; en   raras ocasiones, gimen o gritan[32].    

En cuanto a las causas del   estado vegetativo persistente se tiene que, en la mayoría de los casos, se trata   de traumatismos craneoencefálicos, en numerosas ocasiones causados en accidentes   de tránsito, trastornos cerebrovasculares, tumores cerebrales, encefalitis   isquémico-anoxicas y otros trastornos.    

6.1.2. El estado de conciencia mínimo (minimally conscious state, MCS).    

El término “estado mínimo de   conciencia” ((minimally conscious state, MCS), sirve   para definir a un subgrupo de pacientes con alteración severa de la consciencia,   que no cumplen los criterios diagnósticos del coma o del estado vegetativo.[33]  La característica principal es que de forma eventual, es decir, no siempre,   muestran evidencia “discernible de conciencia”. Al respecto, expertos   españoles del Centro de Rehabilitación de Daño Cerebral, explican lo siguiente:    

“Esta distinción entre coma y EMC [estado de mínima conciencia] es muy   importante desde el punto de vista de la planificación del tratamiento a seguir   y de los resultados que se obtendrán, siendo más favorable el pronóstico   para los pacientes en EMC que para los que están en coma prolongado o estado   vegetativo permanente” (negrillas y subrayados agregados).    

“En el ámbito legal   deben ser considerados como los pacientes en estado vegetativo, sin embargo con   estos pacientes se debe intentar tratamiento rehabilitador   neuropsicológico, multidisciplinar e intensivo, ya que existe la esperanza   de que se puedan conseguir logros importantes  hacia áreas de recuperación funcional”. (negrillas y   subrayados agregados).    

Según Helen Briggs[34],  a diferencia de alguien que se   encuentra en un estado vegetativo, un paciente  en   estado de mínima conciencia, en ciertos casos, es capaz de hacer al menos una de las siguientes actividades:    

·         Sigue órdenes sencillas    

·         Responder “sí” o “no” a preguntas básicas, ya sea verbalmente o con gestos    

·         Actúa de manera   decidida,  por ejemplo presionando un botón en  un mando a distancia para cambiar de   canal de TV.    

La condición   puede ser una etapa  hacia la recuperación del paciente, o ser   la etapa final de su progreso.    

6.2. Pronunciamientos de   la Corte en materia de tratamientos experimentales.    

En diversas oportunidades,   la Corte se ha pronunciado sobre los tratamientos experimentales.    

En   sentencia SU.819/99 esta Corporación examinó el caso de un niño que requería un  tipo de trasplante heterólogo que podía ser realizado en   el Hospital de la Universidad de Birmigham en Alabama, EEUU, y cuyo costo podía   ascender a la suma de U$371.740.oo, valor que no podría conseguir la familia, ya   que no cuenta ni podría contar nunca con los recursos económicos necesarios para   sufragarlo. Si bien en el caso concreto, al momento de fallar, el menor ya había   sido trasladado al exterior, la Corte tomó en consideración la siguiente   disposición, contenida en la Ley 508 de 1999, contentiva del Plan de Desarrollo   1999- 2002, normatividad que fue declarada inexequible en sentencia C- 557 de   2000, por vicios de forma:    

“ART. 37. En   situaciones excepcionales, cuando esté de por medio el derecho a la vida, se   autorizará mediante trámite especial que definirá el Consejo Nacional de   Seguridad Social, conforme su competencia, la prestación de servicio de salud   por fuera del POS definido por ese organismo y obligatorio para todas las   entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza, en Colombia o   excepcionalmente en el exterior, por limitaciones de la tecnología nacional,   siempre que la atención en el país no sea posible, no se trate de tratamientos   experimentales, que en ningún caso serán procedentes, y se ajusten a las   situaciones y procedimientos que para el efecto reglamente el Consejo Nacional   de Seguridad Social en Salud”.    

Posteriormente en sentencia T-597/01, la Corte hizo algunas precisiones sobre lo   que debía entenderse por un tratamiento experimental.    

Se trataba   de un caso de un menor, quien reclamaba por vía de tutela el trasplante de   médula mieloablativo “con donante no relacionado en el exterior”, a pesar de que   el mismo se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS).  En   dicha ocasión, la Corte consideró lo siguiente:    

“Para que un tratamiento médico pueda   considerarse como una alternativa terapéutica aceptable, es necesario que se   someta a un proceso de acreditación.  Esta acreditación proviene por lo   general de dos fuentes distintas.  Por una parte, existe una forma de   validación informal, que lleva a cabo la comunidad científica y por otra, una   validación formal, expedida por entidades especializadas en acreditación, que   pueden ser internacionales, gubernamentales o privadas.  Dentro de estos   procesos de acreditación científica se estudian tanto las explicaciones   analíticas de los procedimientos, como los resultados empíricos, es decir, se   evalúa la forma de medición estadística de la efectividad de los resultados del   respectivo tratamiento.  Por definición, los tratamientos médicos   experimentales son aquellos que todavía no tienen la aceptación de la comunidad   científica ni de las entidades encargadas de acreditarlos como alternativas   terapéuticas.  Ello significa que su efectividad no ha sido determinada con   un nivel de certeza aceptable médicamente.     

El   margen de incertidumbre respecto de la efectividad de un procedimiento   experimental impide que se lo pueda considerar como un sustituto de   procedimientos terapéuticos acreditados, pero excluidos del Plan Obligatorio de   Salud.  El derecho a la salud, y específicamente el acceso al servicio de   recuperación de la salud, implican que las personas tengan acceso a aquellos   servicios de salud cuyo nivel de efectividad sea determinable.  Ello   significa que un tratamiento considerado experimental, o que no haya sido   aceptado por la comunidad médica como una alternativa terapéutica válida para   una determinada afectación de la salud, no resulta aceptable ni es susceptible   de financiación con cargo a los recursos del sistema”.    

De igual   manera, en sentencia T-1330/05, el Tribunal Constitucional estimó que, en   principio, resultaba razonable que el sistema de seguridad social en salud no   tuviese que asumir costosos tratamientos experimentales. Sin embargo, se   establecieron excepciones en la materia:    

“No   obstante, en determinados eventos la prohibición absoluta del   financiamiento de actividades, intervenciones, procedimientos, medicamentos e   intervenciones experimentales con recursos provenientes del sistema puede   resultar desproporcionada y por lo tanto vulneradora del derecho a la salud,   bien sea como un derecho fundamental autónomo o conexo, no sólo cuando esté en   riesgo la vida del peticionario sino también cuando existan reales posibilidades   de recuperación o de mejoría. Por lo tanto corresponde a los jueces de tutela   ponderar los diversos supuestos fácticos y jurídicos en juego en cada caso   concreto, tales como el costo de la prestación solicitada, la información   científica disponible, así como de los diversos principios señalados por la   jurisprudencia constitucional, entre ellos el principio de justicia que supone   la igualdad del acceso de la población a los beneficios de la ciencia”.    

Por otra   parte, en relación con el suministro de medicamentos cuya comercialización aún   no ha sido autorizada por el INVIMA, la Corte en sentencia T- 418 de 2011,   sostuvo lo siguiente:    

“Cuando un médico tratante considera que cuenta con información técnica y   científica para usar un medicamento, como se indicó, su opinión sólo podrá ser   controvertida con base en información del mismo carácter. Sólo con base en   información científica aplicada al caso concreto de la persona de que se trate,   podría una entidad del Sistema de Salud obstaculizar el acceso al medicamento   que le ordenó su médico tratante. Por tanto, los medicamentos que aún no han   sido autorizados por el INVIMA deben ser suministrados cuando una persona los   requiera, con base en la mejor evidencia científica disponible.”    

Más recientemente, en sentencia T- 180 de   2013, la Corte consideró que un procedimiento que se encuentra en etapa   experimental, no puede desplazar los procedimientos terapéuticos incluidos en el   POS, porque precisamente no se encuentran acreditados científicamente como   servicios de recuperación de la salud. Sin embargo “cuando existan dudas, considera la Sala   que le corresponde a los Comité Técnicos Científicos con la intervención de los   médicos especialistas en oncología, quienes deben evaluar el acceso a dichos   procedimientos como parte del servicio de salud, teniendo en cuenta que   precisamente tienen el conocimiento especializado de la ciencia médica, dedicado   a establecer la validez terapéutica, efectividad y riesgos de los mismos.”      

En conclusión, al momento de   examinar la viabilidad de ordenar, por vía de amparo, el suministro de un   tratamiento, procedimiento o medicamento de naturaleza experimental, se debe   revisar si no existe un sustituto válido en el POS. Importa igualmente revisar   los conceptos emitidos por el médico tratante y, llegado el caso, por los   correspondientes Comités Técnicos Científicos. De igual manera, se deberá tomar   en consideración los costos que implique el tratamiento, tanto más y en cuanto   se pretenda realizar en el exterior.    

6.3   Contenido y alcance del derecho fundamental innominado a “que sea   intentado” o “right to try”, para el caso de los pacientes en estado   vegetativo persistente (persistent  vegetative state PVS) o de   conciencia mínimo (minimally conscious state, MCS).    

Tradicionalmente, como se ha   explicado, el abordaje que la Corte Constitucional ha realizado del tema de los   tratamientos o procedimientos experimentales se ha enfocado en el derecho a la   salud. En efecto, se han analizado supuestos en los cuales se está ante un   riesgo  inminente y grave para aquélla. Se trata, por ejemplo, de casos de trasplantes   de órganos, incluso practicados en el exterior, o incluso del suministro de   medicamentos cuya comercialización no ha sido aún autorizada por el INVIMA. En   tal sentido, se pretende contar con un cierto grado de certeza   acerca de la eficacia del tratamiento o del procedimiento.    

No obstante lo anterior, la   Sala se pregunta qué sucede en aquellas patologías en las cuales no existe esa   premura por actuar o incluso ese elevado riesgo para la salud del paciente, dada   la extrema afectación que aquélla padece. De igual manera, el grado de eficacia   o eficiencia de la realización del tratamiento puede ser cuestionable o incluso   incierta. De hecho, tampoco se cuenta con el consentimiento informado del   paciente, por cuanto éste no puede expresarlo. En otras palabras, la   construcción jurisprudencial que hasta el momento ha realizado la Corte en   materia de tratamientos experimentales, soportada en la protección del derecho a   la salud, queda desbordada por las características que ofrecen los casos de los   pacientes que se encuentran en un estado vegetativo   persistente (persistent  vegetative state PVS) o de conciencia   mínimo (minimally conscious state, MCS).    

Así las cosas, la Sala   estima que, con base en el artículo 94 Superior, existe un derecho fundamental   innominado “a que sea intentado” o “right to try”, para los casos   de los pacientes que se hallan en un estado vegetativo   persistente (persistent  vegetative state PVS) o de conciencia   mínimo (minimally conscious state, MCS), cuyos titulares son el paciente   y sus familiares.    

El   derecho a intentar ha sido objeto de recientes desarrollos legislativos en cinco   Estados de la Unión Americana (Colorado, Montana, Missouri, Arizona y Luisiana)   y cuenta con algunos fallos judiciales en la materia. En esencia, se trata de   que se agoten todas las posibilidades científicas existentes,   incluso de carácter experimental, siempre y cuando se cuente con la orden del   médico tratante, para los casos desesperados en los cuales no   parece existir ninguna otra opción, bien sea de recuperación o de evitar un   inminente fallecimiento del paciente. Se trata, en consecuencia, de “situaciones   límite”.    

Al   respecto, el 17 de mayo de 2014, el Gobernador de Colorado, sancionó una ley   titulada “Sobre la autorización para que los enfermos terminales tengan acceso a   los productos de investigación que no han sido aprobados por la Administración   de Alimentos y Medicamentos Federal y para que los pacientes puedan participar   en ensayos clínicos” (Concerning the allowance for terminally ill patients to   have access to investigational products that have not been approved by the   federal food and drug administration that other patients have access to when   they participate in clinical trials.).    

Dentro de   las motivaciones de la ley, se encuentran las siguientes[35]:    

a)       El proceso de aprobación  para fármacos de investigación,   productos biológicos, y dispositivos en   los Estados Unidos protege a futuros pacientes de medicamentos y   tratamientos  prematuros, ineficaces y peligrosos  en el largo plazo, pero el proceso se   lleva a menudo muchos años;    

(b) los pacientes que tienen una enfermedad terminal no tenemos el lujo de esperar hasta que un fármaco en investigación, productos biológicos o dispositivo reciba la aprobación final de la “United States   Food and Drug Administration FDA”.    

(c) los pacientes que tienen una enfermedad   terminal tienen el derecho fundamental a   intentar  perseguir la preservación de sus   propias vidas y de acceder  a los fármacos productos biológicos y dispositivos disponibles como producto de una investigación; (negrillas y subrayados agregados).    

(d) el uso  de fármacos disponibles de investigación,   productos biológicos y dispositivos es   una decisión que debe ser tomada   por el paciente con una enfermedad terminal, en consulta con su médico tratante y el equipo de salud correspondiente y    

(e) la decisión de utilizar un fármaco en investigación, productos biológicos o   dispositivo debe hacerse con pleno   conocimiento de los posibles   riesgos, beneficios y consecuencias   para el paciente y su familia”.    

Ahora bien, el ejercicio del “right   to try” está sometido al cumplimiento de ciertas condiciones, como son:    

(1) (a) “paciente elegible” significa una persona que tiene: una enfermedad   terminal, atestiguada por médico tratante del   paciente;    

(ii) tomando en cuenta otras   opciones de tratamiento actualmente aprobadas por la FDA    

(iii) haber recibido una recomendación de su médico para un fármaco en investigación, productos biológicos o   dispositivo;    

(v) haber   suministrado por escrito, el   consentimiento informado para el  uso de la droga en investigación, productos biológicos o   dispositivo o, si el paciente es  menor de edad o carece de la  capacidad mental para dar su   consentimiento informado, un padre o tutor legal haya dado el consentimiento informado por escrito en nombre  del paciente; (negrillas y subrayados agregados).    

El antecedente de las diversas leyes estatales sobre   el “right to try” se encuentra en la decisión de la Corte de Apelaciones   del Distrito de Columbia del 7 de agosto de 2007, en el asunto Abigail   Alliance for Better Access to Developmental Drugs and Washington Legal   Foundation, appellants vs. Eschenbach.    

En cuanto al objeto del litigio se tiene que la Alianza Abigail para un   Mejor Acceso al Desarrollo   Medicamentos  (la “Alianza”), que es una organización   de enfermos terminales, buscaba un mayor acceso a medicamentos   experimentales para aquéllos. Sin embargo, generalmente se prohíbe suministrarlos hasta que hayan sido aprobados oficialmente por la FDA.    

Inicialmente, la Corte del Distrito rechazó la petición de la Alianza,   argumentando que la Constitución no consagraba un derecho fundamental a “acceder   a medicamentos no aprobados”. Por el contrario, la Corte de Apelaciones, en   una decisión dividida, consideró lo siguiente:    

“Cuando no existan   opciones de tratamiento aprobadas oficialmente, un enfermo terminal, que cuente   con capacidad mental, con base en un consentimiento informado, tiene el derecho   a acceder a tratamientos y nuevos medicamentos, que se encuentren en fase I de   la FDA [experimentales] …con base en la “due process clause”[36].    

El citado fallo, que generó   en su momento una enorme controversia en los Estados Unidos, sirvió de   fundamento para que, años más tarde, se adoptaran legislaciones de rango estatal   en la materia.    

7. El   tratamiento denominado “estimulación espinal epidural cervical”.    

Antes de   entrar a resolver el caso concreto, la Sala estima necesario adelantar un breve   estudio sobre el tratamiento denominado “estimulación espinal epidural   cervical”.    

Así pues,   un aspecto que suscita controversia, es si realmente se está ante un tratamiento   que pueda ser calificado en términos de “experimental”.    

Al   respecto, según el informe rendido por la Fundación Instituto Neurológico de   Antioquia (f. 126), se está ante lo siguiente:    

“La estimulación   cerebral profunda es un procedimiento que se viene realizando desde hace 25   años, y ha demostrado ser efectivo en determinadas patologías, en la actualidad   se encuentra aprobada para el tratamiento del Parkinson, temblor, distonía y   trastorno obsesivo compulsivo, para estas patologías existe suficiente evidencia   sobre su efectividad y seguridad y está aprobado su uso por los diferentes   estamentos internacionales, en el caso de los Estados Unidos, por la FDA.    

En   el caso de estimulación cerebral profunda para estado vegetativo, existen en el   mundo aproximadamente 5 reportes de casos, la mayoría de estos por un grupo de   investigadores japoneses, con muy pequeño número de pacientes y realizado sólo   de manera experimental, con un protocolo estricto de   investigación, con resultados variables, en su último reporte sólo una mejoría   en alrededor de un 20% en paciente con estado vegetativo por trauma y realizando   la cirugía únicamente a los 3 meses del trauma, lo cual es inferior a la   historia natural de los pacientes con trauma de cráneo que mejoran entre un 30%   a 40% por lo cual hasta el momento no se utiliza ni se ofrece como un   tratamiento efectivo a los pacientes con trauma de cráneo. La estimulación   cerebral profunda no se encuentra aprobada para este uso por ninguno de los   entes regulatorios d salud a nivel mundial, y en ningún país se utiliza este   tratamiento como una medida terapéutica”. (negrillas y subrayados agregados).    

En el   mismo sentido se pronunció la EPS Sanitas al momento de dar respuesta al Juzgado   28 Penal Municipal de Medellín, con ocasión del incidente de desacato promovido   por el señor Mario de Jesús Rivera Vélez:    

“En cumplimiento del fallo antes aludido, EPS Sanitas sometió a consideración de   un staff de especialistas de la Fundación Instituto Neurológico de Antioquia, el   concepto de cirugía funcional avalador por el Doctor Maximiliano Páez Novoa,   quienes luego de valorar a la paciente y analizar el avance y resultado del   tratamiento propuesto en patologías como las de la joven Mairoby, concluyeron   que hasta el momento este procedimiento no era utilizado ni ofrecido como un   tratamiento efectivo en los pacientes con trauma de cráneo como el de la usuaria   y que no se encontraba aprobado para ese uso por ninguno de los entes   regulatorios de salud a nivel mundial, ni era utilizado en país alguno   como una medida terapéutica” (negrillas y subrayados agregados).    

Importa   igualmente transcribir las conclusiones a las que arribó el staff de cirugía   funcional:    

“En el caso de la paciente Mairoby el staff no está de acuerdo con la   intervención planteada por las siguientes razones:    

1.      La estimulación espinal que es el procedimiento   solicitado en este caso es un procedimiento que se ha utilizado con malos   resultados ya mencionado (sic) por el Dr. Yamamoto en su publicación del 2012,   en donde no lo recomienda para estado vegetativo y sólo lo dejan para usar en   estudios con casos de estados de mínima conciencia, razón por la cual no   tendría ninguna cabida este tipo de tratamiento en la paciente. Adicionalmente   en los estudios de investigación de este grupo, pacientes incluidos tenían entre   4 y 8 meses después del trauma, por lo cual no sería aplicable a la paciente que   lleva 4 años en estado vegetativo. (negrillas y subrayados agregados).    

2.      Este tipo de tratamientos tanto de estimulación   cerebral profunda como estimulación espinal en paciente con estado vegetativo   permanente sólo en el campo experimental y muy claramente lo mencionan en su   artículo los Drs. Giacino y Machado (neurocirujanos funcionales ampliamente   reconocidos) que este tipo de tratamiento no pueden ser ofrecidos a la población   general, solo permanece en investigación y sería un gran error tomarlos como un   estándar de tratamiento o como una opción de manejo. Desde el punto de vista   ético, teniendo como principio médico: primero no hacer daño, no deben ser   realizados.    

3.      Grupos de manejo norteamericano consideran que   incluso para investigación solo se debe tener en cuenta pacientes con estado de   mínima conciencia y no con estado vegetativo, ya que estos últimos tienen nulas   posibilidades de alguna recuperación o ésta es mínima.    

4.      Los equipos usados para estimulación cerebral   profunda y estimulación espinal no tienen ninguna aprobación en el mundo ni por   la FDA ni por la Comisión Europea, ni por el INVIMA en Colombia, para ser usados   en esta patología.    

5.      No existe ninguna evidencia científica   confiable en los resultados que se pueden obtener con este tipo de   procedimientos. Los trabajos realizados y las publicaciones son sólo    estudios experimentales que no pueden ser aplicados a la población general”.    

“Este dispositivo ha sido empleado en otras patologías, particularmente para el   dolor intratable, con muy buenos resultados, incluso para el manejo de dolor   anginoso (cardiaco). Y así como otros estimuladores (estimulador del nervio   vago) ha sido útil para manejar la epilepsia refractaria al tratamiento se ha   demostrado que la estimulación espinal cordonal posterior ha sido útil en casos   de estado vegetativo aquinético.    

Los resultados han sido repetidos en otras latitudes, donde se ha realizado.   Como lo demuestra la literatura que anexo en mi explicación. Esta literatura   disponible está registrada en la base médica de publicaciones de la NICH:   Biblioteca Nacional de Institutos Nacionales de Salud de los Estados Unidos.    

Ya   hay varios pacientes a los que se les ha realizado esta cirugía, la cual   no es experimental, pues ya ha sido demostrada su capacidad en varias   patrologías y ahora está en confirmación sus efectos en esta indicación”.   (negrillas y subrayados agregados).    

Debido a   su importancia, la Sala transcribe algunos apartes de los artículos publicados   en revistas especializadas, aportados por el Dr. Páez Novoa.    

En un   artículo aparecido en febrero de 2014, titulado “Electrical modulation of   neuronal networks in brain-injured patients with disorder of consciousness: a   systematic review”[37],   se afirma lo siguiente:    

“Seis estudios clínicos de   modulación  eléctrica crónica de los circuitos cerebrales profundos, publicados entre 1968 y   2010, han reportado efectos  en 55 pacientes que se encontraban   en estado vegetativo o de conciencia mínima”.    

Un   segundo estudio, publicado en 2012 por los profesores Yamamoto, Katayama,   Obuchi, Kobayashi, Oshima y Fukaya, bajo el título “Spinal cord stimulation for   treatment of patients in the minimally conscious state”, los autores dan cuenta   de los siguientes resultados:    

“Los criterios   para determinar la aparición del mínimo estado de conciencia (MCS) incluyen la   demostración  de uno o ambos de los siguientes criterios: la comunicación   interactiva y el uso funcional de dos objetivos diferentes. Sobre la base de   estos criterios propuestos, 7 de los 10 pacientes salieron del mínimo estado de   conciencia (MCS) siguiendo terapia de estimulación de la médula espinal (SCS).   Ocho de los 10 pacientes con mínimo estado de conciencia (MCS) tratados por   estimulación de la médula espinal  (SCS) satisficieron nuestros criterios   de inclusión electrofisiológica. Los siete pacientes que se recuperaron del   mínimo estado de conciencia (MSC) después de la terapia de SCS cumplen con los   criterios de inclusión. Entre estos siete pacientes, uno tenía discapacidad   moderada, y seis tenían discapacidad severa, determinado usando la escala de   resultados de Glasgow, un año después de empezar la terapia de estimulación de   la médula espinal (SCS) (Tabla 1). Presentamos los casos de dos pacientes que se   recuperaron del mínimo estado de conciencia (MSC) después de la terapia de   estimulación de la médula espinal (SCS) cervical.    

El paciente   conocido como caso 4 era un hombre de 22 años de edad, que estuvo involucrado en   un accidente de tránsito mientras conducía una motocicleta. Sufrió una lesión   traumática en la cabeza que lo llevó a un estado de coma y el diagnóstico fue   lesión cerebral difusa. Se le diagnosticó mínimo estado de conciencia (MCS) tres   meses después de su  lesión. A veces respondió a nuestros pedidos de   agarrar nuestra mano y abrir la mano, pero no de manera consistente. No se   observó ninguna otra forma obvia de comunicación durante este período. El   paciente cumplió con los criterios de inclusión para nuestra evaluación   electrofisiológica. Además, se sometió a estimulación de la médula espinal (SCS)   cervical y fue capaz de comunicarse constantemente por 7 meses después del   inicio de la estimulación de la médula espinal (SCS). Doce meses después del   inicio del mínimo estado de conciencia (MSC) fue capaz de rotar los seis planos   del cubo de Rubik, y era capaz de hablar y comunicarse normalmente. El paciente   recuperó suficientemente la función motora de las extremidades superiores para   poder ser capaz de completar el cubo de Rubik, pero la recuperación de las   funciones motoras de sus extremidades inferiores era insuficiente y requirió el   uso de silla de ruedas.    

El paciente   conocido como caso B, era un hombre de 37 años de edad, que desarrolló un   hematoma intra-cerebral. El hematoma se removió para prevenir la herniación   inminente. El paciente permaneció en mínimo estado de conciencia (MSC) por 8   meses después de la aparición del hematoma intra-cerebral. El paciente cumplió   con los criterios de inclusión de nuestra evaluación electrofisiológica. A veces   el paciente obedecía nuestros pedidos como agarrar nuestra mano o abrir y cerrar   los ojos. Seis meses después de empezar terapia de estimulación de la médula   espinal (SCS), fue capaz de comunicarse coherentemente. Tenía hemiparesia   izquierda, pero fue capaz de tocar ritmos en su guitarra”[38]    

“El nervio medio   derecho puede ser estimulado eléctricamente…se cuentan con once años de   experiencia en los Estados Unidos sobre el uso de la estimulación eléctrica en   casos de pacientes en estado de coma, debido a traumatismos en sus cerebros.   Además existe una larga experiencia en Japón, en materia de implantes de   electrodos en la espina cervical para los casos de pacientes que se encuentran   en estado vegetativo persistente (PVS)”    

8.   Conclusiones y resolución del caso concreto.    

En julio   de 2009, la joven Mairoby Rivera Taborda sufrió un accidente de tránsito en   Venezuela. A consecuencia de ello, se le diagnosticó “estado vegetativo   persistente”. Su familia, luego de haber acudido en noviembre de ese mismo año   en sede de amparo, logró que se ordenara a favor de la paciente el suministro de   un tratamiento integral, el cual  había sido negado por la EPS.    

El 12 de   agosto de 2013, el Dr. Maximiliano Páez Novoa, quien venía conociendo del caso   de la paciente, ordenó la realización de una “estimulación espinal epidural   para el tratamiento de estados de subconciencia (estado vegetativo-estado de   conciencia mínimo) y programación de voltajes adecuados para el caso”. A   partir de ese momento, la EPS Sanitas se ha negado a realizar dicho tratamiento,   argumentando que es experimental. Con el propósito de soportar dicha afirmación,   ha aportado diversos conceptos médicos en la materia.    

Al   respecto, conviene precisar que la negativa de la EPS jamás se ha fundado   sobre razones de orden económico. Tampoco se ha afirmado, en momento   alguno, que el procedimiento deba ser realizado en el exterior. Así mismo no se   ha controvertido la capacidad económica de la familia para costearlo. En pocas   palabras, en el presente asunto, a diferencia de otros casos resueltos por la   Corte en punto a tratamientos experimentales, no ha sido objeto de debate el   tema de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social.    

8.1.   Valoración de las pruebas.    

En el   presente caso, como se ha explicado, existe una controversia científica sobre la   idoneidad de un  tratamiento médico.    

Por un   parte, la EPS, la Fundación Instituto Neurológico de Antioquia y el staff de   cirugía funcional, sostienen lo siguiente:    

·         La estimulación cerebral profunda es un   procedimiento que se viene realizando desde hace 25 años, y ha demostrado ser   efectivo en determinadas patologías, en la actualidad se encuentra aprobada para   el tratamiento del Parkinson, temblor, distonía y trastorno obsesivo compulsivo,   para estas patologías existe suficiente evidencia sobre su efectividad y   seguridad y está aprobado su uso por los diferentes estamentos internacionales,   en el caso de los Estados Unidos, por la FDA.    

·         Sin embargo, la estimulación cerebral profunda   para pacientes en estado vegetativo se encuentra en fase experimental con   resultados variables: “en su último reporte sólo una mejoría en alrededor   de un 20% en paciente con estado vegetativo por trauma y realizando la   cirugía únicamente a los 3 meses del trauma, lo cual es inferior a la historia   natural de los pacientes con trauma de cráneo que mejoran entre un 30% a 40% por   lo cual hasta el momento no se utiliza ni se ofrece como un tratamiento efectivo   a los pacientes con trauma de cráneo.    

·         El Dr. Yamamoto en su publicación del 2012,    no lo recomienda para estado vegetativo y sólo lo dejan para usar en estudios   con casos de estados de mínima conciencia, razón por la cual no tendría ninguna   cabida este tipo de tratamiento en la paciente.    

·         Grupos de manejo norteamericano consideran que   incluso para investigación solo se debe tener en cuenta pacientes con estado de   mínima conciencia y no con estado vegetativo, ya que estos últimos tienen nulas   posibilidades de alguna recuperación o ésta es mínima.    

·         Los equipos usados para estimulación cerebral   profunda y estimulación espinal no tienen ninguna aprobación en el mundo ni por   la FDA ni por la Comisión Europea, ni por el INVIMA en Colombia, para ser usados   en esta patología.    

Por el   contrario, el Dr. Maximiliano Páez Novoa, así como grupos de   investigadores de diversas nacionalidades  (Japón, Francia y   Estados Unidos) sostienen lo siguiente:    

·         Este dispositivo ha sido empleado en otras   patologías, particularmente para el dolor intratable, con muy buenos resultados,   incluso para el manejo de dolor anginoso (cardiaco). Y así como otros   estimuladores (estimulador del nervio vago) ha sido útil para manejar la   epilepsia refractaria al tratamiento se ha demostrado que la estimulación   espinal cordonal posterior ha sido útil en casos de estado vegetativo   aquinético. Los resultados han sido repetidos en otras latitudes, donde se ha   realizado. Esta literatura está disponible en la base médica de publicaciones de   la NICH: Biblioteca Nacional de Institutos Nacionales de Salud de los Estados   Unidos.    

·         Seis estudios clínicos de modulación   eléctrica  crónica de los circuitos cerebrales  profundos, publicados entre 1968 y 2010, han  reportado efectos en 55 pacientes que se encontraban en estado vegetativo o de   conciencia mínima.    

·         Ocho de los 10 pacientes con mínimo estado de   conciencia (MCS) tratados por estimulación de la médula espinal  (SCS)   satisficieron nuestros criterios de inclusión electrofisiológica. Los siete   pacientes que se recuperaron del mínimo estado de conciencia (MSC) después de la   terapia de SCS cumplen con los criterios de inclusión. Entre estos siete   pacientes, uno tenía discapacidad moderada, y seis tenían discapacidad severa,   determinado usando la escala de resultados de Glasgow, un año después de empezar   la terapia de estimulación de la médula espinal (SCS) (Tabla 1). Presentamos los   casos de dos pacientes que se recuperaron del mínimo estado de conciencia (MSC)   después de la terapia de estimulación de la médula espinal (SCS) cervical.    

·         El nervio medio derecho puede ser estimulado   eléctricamente…se cuentan con once años de experiencia en los Estados Unidos   sobre el uso de la estimulación eléctrica en casos de pacientes en estado de   coma, debido a traumatismos en sus cerebros. Además existe una larga experiencia   en Japón, en materia de implantes de electrodos en la espina cervical para los   casos de pacientes que se encuentran en estado vegetativo persistente (PVS).    

·         El paciente conocido como caso 4 era un hombre   de 22 años de edad, que estuvo involucrado en un accidente de tránsito mientras   conducía una motocicleta. Sufrió una lesión traumática en la cabeza que lo llevó   a un estado de coma y el diagnóstico fue lesión cerebral difusa. Se le   diagnosticó mínimo estado de conciencia (MCS) tres meses después de su    lesión. A veces respondió a nuestros pedidos de agarrar nuestra mano y abrir la   mano, pero no de manera consistente. No se observó ninguna otra forma obvia de   comunicación durante este período. El paciente cumplió con los criterios de   inclusión para nuestra evaluación electrofisiológica. Además, se sometió a   estimulación de la médula espinal (SCS) cervical y fue capaz de comunicarse   constantemente por 7 meses después del inicio de la estimulación de la médula   espinal (SCS). Doce meses después del inicio del mínimo estado de conciencia   (MSC) fue capaz de rotar los seis planos del cubo de Rubik, y era capaz de   hablar y comunicarse normalmente. El paciente recuperó suficientemente la   función motora de las extremidades superiores para poder ser capaz de completar   el cubo de Rubik, pero la recuperación de las funciones motoras de sus   extremidades inferiores era insuficiente y requirió el uso de silla de ruedas.    

·                    Efectivamente, existe una controversia   científica acerca de la idoneidad del tratamiento.    

·                    Quienes se oponen a la realización de   tratamiento aceptan, al menos, la existencia de ciertos resultados alentadores   para el caso de los pacientes que se encuentran en estado de mínima conciencia,   tal y como sucede con Mairoby, según certificó su médico tratante.    

·                    Sin que le corresponda a la Corte entrar a   cuestionar las calidades y conocimientos científicos de quienes se oponen a la   realización del tratamiento, lo cierto es que se aportó al expediente una   bibliografía muy reciente y completa, que da cuenta de los avances que han   tenido en la materia grupos de investigadores de Japón Estados Unidos y Francia.   Quiere ello decir que no estamos en presencia de una postura aislada y testaruda   de un médico, quien ha conceptuado en varias ocasiones en relación con la   necesidad de la práctica del procedimiento de estimulación espinal epidural   cervical.    

Aunado a   lo anterior, la Sala encuentra que: (i) se está ante la única y quizá última   opción para una paciente, dado que, salvo el Dr. Páez Novoa, ningún médico ha   propuesto o planteado alternativa alguna de recuperación para la joven Mairoby;   (ii) se cuenta con ciertos fundamentos científicos para afirmar que no se está   ante un tratamiento completamente desconocido o novedoso, así las autoridades   correspondientes, nacionales o extranjeras, todavía no lo hayan aprobado; (iii)   los riesgos del tratamiento han sido explicados a los familiares, los cuales los   han asumido; y (iv) el médico que le ha venido haciendo un seguimiento   permanente a la evolución de la paciente, tiene la firme convicción de que el   tratamiento propuesto brinda una “luz de esperanza” en la materia.    

Como   puede advertirse con facilidad, el supuesto fáctico que debe resolver la Sala   encuadra perfectamente en los contenidos del derecho fundamental innominado a “que   sea intentado” o “right to try”, para el caso de los pacientes   en estado vegetativo persistente (persistent  vegetative state  PVS) o de conciencia mínimo (minimally conscious state, MCS).    

En este orden de ideas, la Corte revocará los fallos de   amparo proferidos por el Juzgado   Veintitrés Penal Municipal de Medellín y Sexto Penal del Circuito de la misma   ciudad, de 5 de mayo y 25 de junio de  2014, respectivamente. En su lugar,   amparará el derecho fundamental a “que sea intentado” de la paciente Mairoby    Rivera Taborda. En consecuencia, ordenará a la EPS Sanitas y a COLSANITAS   Medicina Prepagada que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación del presente fallo, autorice la realización del   tratamiento denominado: “estimulación   espinal epidural para el tratamiento de estados de subconciencia (estado   vegetativo-estado de conciencia mínimo) y programación de voltajes adecuados   para el caso”, a cargo   del Dr. Maximiliano Páez Novoa.    

III. DECISIÓN    

En mérito   de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR los   fallos de amparo proferidos por el Juzgado   Veintitrés Penal Municipal de Medellín y Sexto Penal del Circuito de la misma   ciudad, de 5 de mayo y 25 de junio de  2014, respectivamente, en los cuales   se negó el amparo solicitado. En su lugar, AMPARARÁ el derecho   fundamental “a que sea intentado” de la paciente Mairoby  Rivera   Taborda. En consecuencia, ORDENARÁ a la EPS Sanitas y a COLSANITAS   Medicina Prepagada que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación del presente fallo, autorice la realización del   tratamiento denominado: “estimulación   espinal epidural para el tratamiento de estados de subconciencia (estado   vegetativo-estado de conciencia mínimo) y programación de voltajes adecuados   para el caso”, a cargo   del Dr. Maximiliano Páez Novoa.    

SEGUNDO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de   la Corte Constitucional y cúmplase.    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada Ponente (e)    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

      

SALVAMENTO DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

LUIS ERNESTO VARGAS   SILVA    

A LA SENTENCIA   T-057/15    

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR TRATAMIENTO   EXPERIMENTAL-Sentencia desconoció   jurisprudencia sobre el derecho a la salud, en el entendido que deja en manos de   los profesionales de la medicina las decisiones sobre la necesidad y pertinencia   de un tratamiento médico (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR TRATAMIENTO   EXPERIMENTAL-Sentencia no estudio   jurisprudencia respecto a que los tratamientos experimentales no son   susceptibles de financiación con cargo a los recursos del sistema de salud   (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR TRATAMIENTO   EXPERIMENTAL-Sentencia no tuvo en   cuenta las consecuencias al declarar fundamental “derecho a que sea intentado”   (Salvamento de voto)    

Quisiera llamar la atención sobre las consecuencias que podrían derivarse de que   se le confiera al “derecho a probar” el carácter de derecho fundamental con   sustento en razones que advierto problemáticas desde la óptica de su   fundamentación constitucional. El asunto objeto de estudio era, repito,   sumamente complejo desde el punto de vista humano, familiar, médico y jurídico.   Sin embargo, estoy convencido de que el drama que involucraba no podía conducir   a crear, por vía de jurisprudencia, un derecho a probar todo aquello que el   médico tratante presente como una oportunidad de recuperación, mucho menos   cuando un grupo de expertos médicos ha conceptuado que los riesgos predecibles   del procedimiento ordenado superan sus posibles beneficios, como ocurrió en este   caso.     

JUEZ DE TUTELA-No   es competente para controvertir la idoneidad de los tratamientos médicos o   medicamentos prescritos (Salvamento de voto)    

La jurisprudencia ha reconocido que son los profesionales de la medicina los   llamados a decidir sobre la necesidad y la pertinencia de los tratamientos y   procedimientos que requiere el paciente.    

Con el debido respeto por las decisiones adoptadas por   la Sala Octava de Revisión, procedo a exponer las razones que me impiden   acompañar la Sentencia T-057 de 2015.    

Previo a ello, quisiera aclarar que mi desacuerdo parte   de una firme convicción acerca del compromiso que vincula a los jueces   constitucionales con el recaudo y la valoración rigurosa de las pruebas que, en   el marco de controversias tan dramáticas y complejas como la que en esta ocasión   ocupó la atención de la Sala, les permitan acceder al conocimiento calificado de   los especialistas médicos, para así formarse un panorama completo de la   situación objeto de análisis y brindarle una solución ajustada a las   circunstancias fácticas y jurídicas que la caracterizan. La Sentencia T-057 de   2015 no satisface esa carga, por razones que, en su momento, discutí con las   integrantes de la Sala. Dado que la mayoría no acogió mis observaciones, las   señalo, a continuación, para explicar los motivos de mi disenso.    

1. En el marco de las discusiones que antecedieron la   aprobación de la Sentencia T-057 de 2015 planteé mi preocupación acerca de la   presentación incompleta que se hizo de los antecedentes del caso y de las   pruebas aportadas al expediente. La ponencia inicial, en efecto, no reseñaba las   respuestas que las entidades accionadas le dieron a la tutela.    

2. Sugerí, entonces, realizar las precisiones del caso.   La Sentencia T-057 de 2015, en consecuencia, incluyó la respuesta de la “EPS  Colsanitas” en su página ocho. Allí se indica que la EPS se opuso a la   tutela porque “desde el punto de vista científico no resultaba recomendable   adelantar el tratamiento solicitado, por cuanto tenía el carácter de   experimental” y que transcribió algunas cláusulas del “contrato de   medicina Prepagada, relacionadas con exclusiones y limitaciones”.    

3. En realidad, la tutela fue contestada por las dos   entidades contra las que se dirigió. La primera de ellas, la Compañía de   Medicina Prepagada Colsanitas S.A[40],   fue la que se opuso a la solicitud de amparo considerando que la estimulación   espinal no estaba contemplada en las coberturas del contrato de medicina   prepagada. La entidad alegó, además, que el procedimiento estaba en   experimentación, que carecía de evidencia científica confiable y que, de todas   maneras, las evaluaciones médicas habían concluido que Mairoby no tenía   posibilidades de recuperación.    

4. EPS Sanitas S.A. expuso argumentos distintos. La EPS   advirtió que el procedimiento solicitado no era pertinente según los expertos   médicos consultados y que someter a Mairoby a cirugías que no requería equivalía   a exponerla a un riesgo innecesario que superaba los eventuales beneficios.   Además, se refirió a la Sentencia T-345 de 2013[41], sobre la posibilidad   de negar la autorización de procedimientos ordenados por el médico tratante   cuando comprometen la vida o la integridad del paciente y solicitó que, de   concederse el amparo, se ordenara expresamente al Fosyga reintegrar el 100% de   los costos de los servicios y tecnologías en salud NO POS que contemplara el   fallo.[42]    

5. La Sala tenía el deber de estudiar cada uno de esos   planteamientos a la luz de los precedentes jurisprudenciales sobre la materia.   La decisión de la que me aparto no lo hizo, porque no los reseñó en el acápite   de antecedentes. Tal omisión, que es el primer motivo de mi desacuerdo, limitó   el estudio del caso en los términos que explicaré más adelante.     

6. Mi segunda objeción a la Sentencia T-057 de 2015   tiene que ver con el hecho de que no haya llevado a cabo un ejercicio de   valoración probatoria consecuente con la complejidad de la controversia que   planteó el peticionario. El caso, como he   dicho, envolvía un problema jurídico extremadamente difícil cuya solución exigía   solicitar el concepto de los médicos tratantes de Mairoby y del comité de   neurocirujanos que valoró la aplicación del procedimiento solicitado, por ser   ellos quienes contaban con la experticia para ilustrar a la Sala sobre la   seguridad, eficacia y evidencia científica de la estimulación espinal epidural   como tratamiento de estados de subconciencia, sobre el costo y los efectos   colaterales del procedimiento y sobre las alternativas al mismo.    

7.   La sentencia no recaudó esa información. En lugar de ello, privilegió la   traducción libre que hizo de los artículos académicos aportados por el médico   tratante -de los que dedujo la existencia de una única posibilidad de   recuperación para Mairoby- sobre lo que conceptuaron la Fundación Instituto   Neurológico de Antioquia[43]  y el staff de cirugía funcional de la Clínica Soma[44].   En otras palabras: la mayoría impuso su propia interpretación del contenido de   los mencionados documentos sobre el concepto de seis médicos especialistas,   quienes, de forma unánime, advirtieron sobre los riesgos que representaba el   procedimiento médico cuya autorización se solicitó.    

8. El fallo, paradójicamente, no precisó que el staff   de neurocirugía y cirugía funcional que conceptuó sobre la viabilidad del   procedimiento estaba integrado por tres   neurocirujanos, una neuróloga, una neuropsicóloga y una neuroanestesióloga[45] ni hizo referencia a los apartes del   concepto en los que el equipo médico distinguió entre el “estado de mínima   conciencia” y el “estado vegetativo”, precisando que Mairoby padece este último,   que es el más severo. El párrafo en el que el staff advirtió que la cirugía   solicitada presenta unos riesgos predecibles que “superan en gran medida los   posibles beneficios que hasta el momento no se han demostrado” solo se   enunció al formular el problema jurídico. La existencia de esos riesgos no fue   mencionada ni valorada al resolver el caso concreto, pese a que se trataba de un   asunto esencial para decidir sobre la posibilidad de ordenar, por esta vía, la   práctica del procedimiento.    

9. Paso en este punto a exponer el tercer motivo de mi   desacuerdo, el cual tiene que ver con el hecho de que la decisión mayoritaria se   haya separado de las reglas que ha aplicado la Corte al resolver asuntos   similares al que ahora fue objeto de análisis. El fallo no solo desconoció el principio elemental que rige la   jurisprudencia constitucional sobre el amparo del derecho a la salud, este es,   aquel que deja en manos de los profesionales de la medicina las decisiones sobre   la necesidad y pertinencia de un tratamiento médico. También pasó por alto que,   frente a controversias similares, la Corte ha considerado constitucionalmente   legítimo desatender una orden del médico tratante, si la vida y la integridad   personal del paciente se encuentran en riesgo o existe un concepto técnica y   científicamente sustentado que la controvierta[46].    

10. La regla que indica que los   tratamientos experimentales no son susceptibles de financiación con cargo a los   recursos del sistema tampoco fue valorada. Aunque la EPS accionada solicitó expresamente ordenar   el recobro al Fosyga si el amparo era concedido[47], la sentencia indicó que no se pronunciaría sobre la posible tensión entre   los derechos fundamentales de la paciente y la sostenibilidad económica del   sistema de salud porque la entidad accionada no argumentó razones de orden   económico para no autorizar el procedimiento”.[48]    

11. El amparo en efecto se concedió, lo cual podría   comprometer recursos públicos del sistema general de seguridad social en salud,   en tanto el procedimiento no se encuentra en el POS y, según lo dispuesto en la   parte resolutiva del fallo, debe ser autorizado tanto por COLSANITAS Medicina Prepagada como por   Sanitas EPS.[49] Una decisión en ese   sentido exigía examinar los fundamentos normativos y jurisprudenciales que han   advertido sobre la imposibilidad de que los servicios y las tecnologías que se   encuentren en fase de experimentación se sufraguen con cargo a los recursos del   sistema de salud.[50]  Tal análisis, sin embargo, tampoco se llevó a cabo.    

12. Para concluir, quisiera llamar la atención sobre   las consecuencias que podrían derivarse de que se le confiera al “derecho a   probar” el carácter de derecho fundamental con sustento en razones que advierto   problemáticas desde la óptica de su fundamentación constitucional. El asunto   objeto de estudio era, repito, sumamente complejo desde el punto de vista   humano, familiar, médico y jurídico. Sin embargo, estoy convencido de que el   drama que involucraba no podía conducir a crear, por vía de jurisprudencia, un   derecho a probar todo aquello que el médico tratante presente como una   oportunidad  de recuperación, mucho menos cuando un grupo de expertos médicos ha conceptuado   que los riesgos predecibles del procedimiento ordenado superan sus posibles   beneficios, como ocurrió en este caso.     

13. Considero,  en efecto, que las pruebas   allegadas al expediente –las cuales, como he dicho, no se reseñaron de forma   ordenada en la sentencia- demostraban con suficiencia que las objeciones   planteadas por los especialistas de la Clínica Soma respecto de la posibilidad   de someter a la paciente al procedimiento solicitado en la tutela iban más allá   de una simple discrepancia respecto del criterio del expuesto por el médico   tratante.    

14. Los especialistas no solo descartaron que el   procedimiento de estimulación espinal pudiera ser una opción de manejo o   estándar de tratamiento para Mairoby. Además, advirtieron que la   “neurocirugía moderna debe seguir siendo basada en normas éticas y científicas”[51]. Dado que su concepto   se apoyó en bibliografía médica, en la revisión clínica de Mairoby y en la   verificación de los resultados de sus exámenes, contaba con respaldo científico   para desvirtuar el criterio del médico tratante, el doctor Páez Nova. Las dudas   que pudieran subsistir al respecto debieron dirimirse, entonces, buscando una   tercera opinión, o a través de una nueva valoración que indagara, puntualmente,   por los riesgos del procedimiento, por su carácter experimental y por su   naturaleza de única oportunidad de recuperación para la paciente.    

15. En lugar de impartir una orden en ese sentido, la   decisión de la que me aparto ordenó llevar a cabo el tratamiento, en contravía   del concepto de cinco médicos especialistas que revisaron personalmente a   Mairoby y tuvieron acceso a su historia clínica. Es esta, en suma, una decisión   que privilegia el criterio del juez sobre el de los médicos, en contravía de la   jurisprudencia que ha reconocido que son los profesionales de la medicina los   llamados a decidir sobre la necesidad y la pertinencia de los tratamientos y   procedimientos que requiere el paciente.  Es esta convicción, y mi sincera   preocupación por los efectos que esta decisión podría significar para Mairoby,   para su familia y para todas aquellas personas que se encuentren en   circunstancias similares lo que explica que haya insistido en estas reflexiones   que, sin embargo, no fueron acogidas por la mayoría. En esos términos, suscribo   mi salvamento de voto.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

[1]  Visible a folio 14 del expediente.    

[2]  Visible a folio 18 del expediente.    

[3]  Visible a folio 44 del expediente.    

[4]  Visible a folios 17 y 18 del expediente.    

[5]  Folio 61 del expediente.    

[6]  Ibídem.    

[7]  Folio 62 del expediente.    

[8]  Visible a folio 91 del expediente.    

[9]  Visible a folio 43 del expediente.    

[10] La sentencia T-1215 de   2003, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, señaló que por temeridad debe   entenderse aquella actuación “que desconoce el principio de buena fe, en   tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses   individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando   deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una acción de tutela.”    

[11] Las normas en cita   disponen: “Artículo 72. Responsabilidad patrimonial de las partes.  Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones   procesales, temerarias o de mala fe, cause a la otra o a terceros   intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal   conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la   correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no le   fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide en la forma prevista   en el inciso cuarto del artículo 307, y si el proceso no hubiere concluido, los   liquidará en proceso verbal separado. // A la misma responsabilidad y   consiguiente condena están sujetos los terceros intervinientes en el proceso o   incidente. // Siendo varios los litigantes responsables de los prejuicios, se   les condenará en proporción a su interés en el proceso o incidente. //   Artículo 73. Al apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá   la condena de que trata el artículo anterior y la de pagar las costas del   proceso, incidente, trámite especial que lo sustituya, o recurso. Dicha condena   será solidaria si el poderdante también obró con temeridad o mala fe. // El juez   impondrá a cada uno, multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales. //   Artículo 74. Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los   siguientes casos: // 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de   la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya   sustituido a éste. // 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la   realidad. // 3. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que   haya sustituido a éste o recurso, para fines claramente ilegales o con   propósitos dolosos o fraudulentos. // 4. Cuando se obstruya la práctica de   pruebas. // 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el   desarrollo normal del proceso.”    

[12] T-443 de 1995, M. P.   Alejandro Martínez Caballero, T-082 de 1997, M. P. Hernando Herrera Vergara,   T-080 de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara, SU-253 de 1998, M. P. José   Gregorio Hernández Galindo, T-303 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández   Galindo, T-263 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-502 de 2003, M. P. Jaime   Araujo Rentería, T-830 de 2005, T-1134 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda   Espinosa, T-312 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[13] T-1022   de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[14] T-1103 de 2005, M. P.   Jaime Araujo Rentería.    

[15] Ibídem.    

[16] M. P.   Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[17]  Visible a folio 35 del expediente.    

[18]  Visible a folio 34 del expediente.    

[19]  Visible a folio 38 del expediente.    

[20]  Visible a folio 10 del expediente.    

[21]  Consultar, entre otras las sentencias   SU-1219/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V: Clara Inés Vargas Hernández     SU-1219/01, T-021/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-192/02 M.P. Eduardo   Montealegre Lynett., T-217/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-354/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-432/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-623/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-200/03. M.P. Rodrigo   Escobar Gil, T-1028/03  y T-1164/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,,   T-502/03 M.P. Jaime Araujo Rentería,. T-582/04, T-536/04 y T-368/05 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-944/05 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-059/06 M.P. Álvaro Tafur Galvis    

[22]  Visible a folio 142 del expediente.    

[23]  Sentencias T-760 de 2008 y T- 595 de 2009.    

[24]  Entre muchas otras: sentencias T-378 de   2000, T-741 de 2001 y T-476 de 2004.    

[25]  Visible a folio 38 del expediente.    

[26] Jennett B,Plum F, Persistent   vegetative state after brain damage: a syndrome in search of a name, Lancet,   (1972), pp. 734-7.    

[27]   The Multi-Society Task Force on PVS, “Medical Aspects of the Persistent   Vegetative State”, New England Journal of Medicine,   N Engl J Med 1994; 330:1499-1508, May 26, 1994.    

[28]  Jennett B, Dyer CPersistent vegetative state and the   right to die: the United States and Britain. BMJ  1991;302:1256-1258; Spudis EVThe persistent vegetative state 1990. J Neurol Sci 1991;102:128-136; Cranford REThe persistent   vegetative state: the medical reality (getting the facts straight). Hastings Cent Rep 1988;18:27-32; Feinberg WM, Ferry PCA   fate worse than death: the persistent vegetative state in childhood. Am J Dis Child 1984;138:128-130; Campbell AGM Children in   a persistent vegetative state. BMJ  1984;289:1022-1023.    

[29]  Position of the American Academy of Neurology on   certain aspects of the care and management of the persistent vegetative state   patient: adopted by the Executive Board, American Academy of Neurology, April   21, 1988, Cincinnati, Ohio. Neurology  1989;39:125-126    

[30]  Ashwal S, Bale JF Jr, Coulter DL, et al. The   persistent vegetative state in children: report of the Child Neurology Society   Ethics Committee. Ann Neurol 1992;32:570-576.    

[31]  The Multi-Society Task Force on PVS, “Medical Aspects of the Persistent   Vegetative State”, New England Journal of Medicine, N Engl J Med 1994; 330:1499-1508, May 26, 1994.    

[32]  The Multi-Society Task Force on PVS, “Medical Aspects of the Persistent   Vegetative State”, New England Journal of Medicine, N Engl J Med 1994; 330:1499-1508, May 26, 1994.    

[33]  José León-Carrión, José María Domínguez-Roldán y María del   Rosario Domínguez-Morales, “Coma y estado vegetativo: aspectos médico-legales”,  Revista española de neurocirugía, 3, 1-2, 63-76 (2001).    

[34]  Hellen Briggs, What is a   Minimally Conscious State?, London, 2011.    

[35]  Traducción libre del idioma inglés.    

[36]  Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, sentencia del 7   de agosto de 2007, No. 04-5350, asunto Abigail Alliance for Better   Access to Developmental Drugs and Washington Legal Foundation, appellants vs.   Eschenbach.    

[37]  Lemaire JJ y otros “Electrical   modulation of neuronal networks in brain-injured patients with disorder of   consciousness: a systematic review”, Ann Fr Anesth Reanim. 2014, Feb; 33 (2)   88-97.    

[38]  Yamamoto, Katayama, Obuchi, Kobayashi, Oshima y Fukaya,   “Spinal cord stimulation for treatment of patients in the minimally conscious   state”, Neurol. Med. Chir (Tokyo), 52, 475- 481, 2012.    

[39]  Cooper EB, Scherder EJ, “Electrical   treatment of reduced consciousness: experience with coma and Alzheimer´s   disease”, Neuropsychol Rehabil. 2005, Jul- sept 15 (3-4), 389-405.    

[40]  Folios 61 al 66 del cuaderno principal del Expediente   T-4620577.    

[41]  M.P. María Victoria Calle    

[42]  Folios 106 al 112 del cuaderno principal.    

[43]  El Instituto conceptuó que “La estimulación cerebral   profunda no se encuentra aprobada para este uso por ninguno de los entes   regulatorios de salud a nivel mundial y en ningún país se utiliza este   tratamiento como medida terapéutica”.    

[44]  El staff de cirugía funcional advirtió que ese tipo de   tratamientos permanece solo en el campo experimental y que sería un error   tomarlos como un estándar de tratamiento o una opción de manejo. “Desde el   punto de vista ético, teniendo como principio médico “primero no hacer daño”, no   deben ser realizados en la actualidad”.    

[46]  Sentencias T-025 y T-325 de 2013 (M.P. María Victoria Calle).    

[47]  Páginas 116 a 118 del cuaderno principal.    

[48]  Páginas 13 y 41 de la Sentencia T-057 de 2015.    

[49]  La sentencia, en todo caso, no indagó por el costo del   procedimiento.    

[50]   Cfr. Sentencias T-597 de 2001,   T-1018 de 2001, T-1330 de 2005, T-613 de 2012 y T-180 de 2013. El artículo 15 de   la Ley Estatutaria de la Salud, que declarado exequible por la Sentencia C-313   de 2014.    

[51]  Folio 124 del cuaderno principal.