T-058-09

    Sentencia T- 058-09  

Referencia: expediente T-1960031  

Acción de tutela instaurada por la Empresa de  Telencomunicaciones  de  Bogotá  S.A.  E.S.P. cotra el Tribunal de Arbitramento  Telefónica  Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá  S.A.  E.S.P.,  con  vinculación oficiosa de Telefónica Móviles Colombia S.A.,  la  Procuraduría  Cuarta  Judicial  Administrativa  de Bogotá, la Comisión de  Regulación      de      Telecomunicaciones      y      el     Ministerio     de  Comunicaciones.   

Magistrado Ponente:  

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA  

La  Sala  Primera  de  Revisión  de la Corte  Constitucional  integrada por los Magistrados CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ (E),  JAIME  CÓRDOBA  TRIVIÑO  Y  JAIME  ARAÚJO  RENTERÍA,  en  ejercicio  de  sus  competencias  constitucionales  y legales, específicamente las previstas en los  artículos  86  y  241  numeral  9 de la Constitución Política y en el Decreto  2591 de 1991, profiere la siguiente:   

SENTENCIA  

Dentro del proceso de revisión de los fallos  dictados  por  la  Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la  Judicatura  de  Cundinamarca  y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo  Superior  de  la  Judicatura, que resolvieron la acción de tutela promovida por  la  Empresa  de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., contra el Tribunal de  Arbitramento    Telefónica    Móviles    Colombia    S.A.   Vs.   Empresa   de  Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.   

I. ANTECEDENTES  

El  5  de  marzo  de  2008,  la  Empresa  de  Telecomunicaciones  de  Bogotá  S.A.  E.S.P.  -en  adelante  E.T.B.-  interpuso  acción  de  tutela  ante  la  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria  del  Consejo  Seccional  de  la Judicatura de Cundinamarca, contra el Tribunal de Arbitramento  que  profirió  el  laudo  arbitral  y  la providencia que negó la solicitud de  aclaraciones  y  complementaciones,  dentro  del  trámite  dado  a  la  demanda  arbitral   promovida   por  Telefónica  Móviles  Colombia  S.A.  -en  adelante  Telefónica-  contra  la  Empresa  de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.,  por  considerar  vulnerados  sus  derechos  fundamentales al debido proceso y al  acceso    a    la   administración   de   justicia1   

.  

Fundamentó    su    acción    en    los  siguientes:   

1. Hechos:  

1.1  Con  la  finalidad  de  establecer  las  condiciones  para  interconectar la red de telefonía pública básica conmutada  de  larga  distancia  (RTBCLD)  operada  por  la  E.T.B., con la red telefónica  móvil  celular  (RTMC),  operadas  en  su momento por Celumóvil S.A. y Cocelco  S.A.  -hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.-, el 11 y 18 de noviembre de 1998,  esas  empresas  celebraron  contratos  de  Acceso, Uso e Interconexión de redes  telefónicas.    

1.2 En virtud de dichos contratos, Telefónica  Móviles  Colombia  S.A.  se  obligó con la E.T.B. a suministrar el servicio de  acceso,  uso  e  interconexión  de  sus  redes  de telecomunicaciones, debiendo  recibir  Telefónica Móviles Colombia S.A. el pago de una contraprestación por  el servicio prestado a la E.T.B.   

1.3 En los contratos referidos, se estableció  la siguiente cláusula compromisoria:   

“CLÁUSULA  DÉCIMA SEGUNDA. PROCEDIMIENTO  PARA  LA  SOLUCIÓN  DE  DIFERENCIAS.-  En  todos  los asuntos que involucren la  interpretación,   ejecución,   desarrollo,  terminación  y  liquidación  del  presente  contrato,  las  partes  buscarán solucionar de forma ágil, rápida y  directa  las  diferencias  y discrepancias surgidas de la actividad contractual.  En  caso  de  ser  necesario,  acuerdan  acudir  a  los  medios  de solución de  controversias contractuales siguientes:   

1.           COMITÉ  MIXTO  DE  INTERCONEXIÓN:  El  Comité  Mixto  de Interconexión (…), es facultado por las partes para servir  como  mecanismo  de  arreglo directo de conflictos. Si en el término de treinta  (30)  días calendario, contados a partir de la fecha de la primera reunión, en  la  cual el mencionado comité sesiona tratando el tema motivo de diferencia, no  se  ha  llegado  a  un  arreglo  directo,  las  partes  acudirán  a una segunda  instancia de arreglo directo, contemplada en el siguiente literal.   

2.          REPRESENTANTES  LEGALES DE LAS EMPRESAS  CONTRATANTES:  Se  establece una segunda instancia de arreglo directo conformada  por  el  Presidente  o Gerente de cada una de las empresas contratantes, quienes  buscarán  una  solución  al conflicto planteado, dentro de los diez (10) días  calendario  siguientes  al  vencimiento  del  término  previsto  en  el literal  anterior.  Durante  esta  etapa,  los  representantes  legales de los operadores  podrán   solicitar   la   intervención  de  la  Comisión  de  Regulación  de  Telecomunicaciones.   

3.          AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS: Vencido el  plazo   anterior   sin  que  existiere  acuerdo,  las  partes  deberán  decidir  conjuntamente,  dentro  del  término  de tres (3) días hábiles siguientes, si  solicitan   la  intervención  dirimente  de  la  Comisión  de  Regulación  de  Telecomunicaciones  o  del  Ministerio de Comunicaciones, según su competencia.  En  caso  de  no darse una decisión conjunta dentro del término señalado, las  partes  acudirán  al  Tribunal  de  Arbitramento,  contemplado  en el siguiente  numeral.   

4.           TRIBUNAL  DE ARBITRAMENTO: En los casos  en  que  las  partes  estén  de  acuerdo  en no acudir a la C.R.T. [Comisión   de   Regulación   de   Telecomunicaciones]  o  al  Ministerio  de  Comunicaciones,  o de vencimiento de plazo  establecido  para  decidir  si  se solicita la intervención de las autoridades,  circunstancia  en  la  que  se  entenderá  que  la  decisión  de las partes es  negativa;   se   acudirá   a  la  decisión  de  un  Tribunal  de  Arbitramento  Institucional,  para lo cual se procederá a la designación de los árbitros en  la  forma  prevista  en  los  Decretos  2279  de  1989,  2651 de 199[1],  las  leyes 377 de 1977, 23 de 1991,  446  de  1998  y  las  normas  que  las  sustituyan, modifiquen o adicionen. Los  árbitros  desarrollarán  su  actividad en la ciudad de Santa fe de Bogotá, en  el  centro de arbitraje que acuerden las partes. El fallo de los árbitros será  en  derecho  y tendrá los efectos que la Ley otorga a los laudos arbitrales. No  obstante  lo  anterior,  si  las  diferencias  surgidas  tienen  el carácter de  técnicas,   los   contratantes   convienen  en  someterlas  a  un  Tribunal  de  Arbitramento Institucional Técnico”.   

1.4  A  fin  de solicitar la solución de una  controversia  con  la  E.T.B.  relacionada  con  la  remuneración pactada en el  contrato  de  acceso,  uso  e interconexión, Telefónica Móviles Colombia S.A.  acudió  ante  la  Comisión  de  Regulación  de  Telecomunicaciones.  Dada  la  actuación  de  Telefónica  Móviles Colombia S.A., la Comisión de Regulación  de  Telecomunicaciones expidió las resoluciones 12692 y 1303 de 2005.   

Así,  en  la  resolución  1303  de 2005, la  Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió:   

“ARTÍCULO     PRIMERO:  Admitir  el  recurso  de reposición interpuesto por TELEFÓNICA   MÓVILES   COLOMBIA   S.A.  contra la Resolución CRT 1269 de 2005.   

ARTÍCULO SEGUNDO:  Aclarar  el  artículo  primero  de  la  resolución  recurrida en el sentido de  indicar  que  si  bien  TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA  S.A.  no tiene derecho a elegir entre las opciones de  cargos  de  acceso  definidos  en la Resolución CRT 463 de 2001, a la conexión  existente  entre  la  red de TMC de dicho operador y la RTPBCLDI de E.T.B.  S.A. si se le aplica el concepto  de  integralidad  definido  en  la  parte final del artículo 5 de la mencionada  resolución,  en consecuencia esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo  con  lo  establecido  en  el  artículo  4.2.2.19  de  la Resolución CRT 087 de  1997.” (Negrilla del texto original).   

1.5  En  este  orden, en consideración de la  decisión  de la Comisión, Telefónica Móviles Colombia S.A. presentó demanda  arbitral  contra  la  E.T.B.  ante  el Centro de Arbitraje y Conciliación de la  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá.  Por su parte, el 7 de noviembre de 2007, el  Tribunal  de  Arbitramento  constituido  para  el  efecto  emitió  la siguiente  decisión:   

“PRIMERO:  Declarar  que  la  EMPRESA  DE  TELECOMUNICACIONES DE  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. incumplió el Contrato de Acceso,  Uso  e  Interconexión  entre  la  Red  de  Telefonía  Móvil Celular (RTMC) de  CELUMOVIL   S.A.   (hoy  TELEFÓNICA   MÓVILES   COLOMBIA   S.A.)  y  la  Red  de Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia  (RTPCLD)  de  la  EMPRESA  DE  TELECOMUNICACIONES  DE  SANTAFÉ  DE  BOGOTÁ  S.A.  E.S.P. (hoy EMPRESA     DE    TELECOMUNICACIONES    DE    BOGOTÁ     S.A.  E.S.P.) celebrado con esta entidad el 13 de noviembre  de   1998   en   los   términos   expuestos  en  las  consideraciones  de  este  laudo.   

SEGUNDO: Declarar  que  la  EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.  E.S.P.  incumplió  el  Contrato  de  Interconexión  celebrado  con  COCELCO S.A.  (hoy  TELEFÓNICA  MÓVILES  COLOMBIA S.A.),  el  11 de noviembre de 1998, en los términos expuestos en las  consideraciones de este laudo.   

TERCERO: Declarar  que  el incumplimiento al que se hace referencia en los dos numerales anteriores  ha  causado  perjuicios  a  la  parte  demandante, en los términos a los que se  hará referencia más adelante.   

CUARTO: Declarar  no  probada  la  objeción al dictamen pericial formulada por el apoderado de la  EMPRESA   DE   TELECOMUNICACIONES  DE  BOGOTÁ  S.A.  E.S.P.   

QUINTO: Ordenar a  la  EMPRESA  DE  TELECOMUNICACIONES  DE  BOGOTÁ S.A.  E.S.P.  que  cumpla  los  contratos de que tratan los  numerales  primero y segundo anteriores, pagando a la sociedad demandante, desde  la  fecha de ejecutoria de este laudo, el valor establecido como cargo de acceso  por   tráfico  internacional  entrante  a  la  red  de  TMC  de  su  propiedad,  determinado  en  la  resolución  CRT-463  de 2001 “opción 1 cargos de acceso  máximos  por minuto” teniendo en cuenta que todas las fracciones se aproximan  al minuto siguiente.   

SEXTO: Ordenar a  la  EMPRESA  DE  TELECOMUNICACIONES  DE  BOGOTÁ S.A.  E.S.P.    al   pago   a   favor   de   TELEFÓNICA  MÓVILES  COLOMBIA S.A., por  concepto  de  daño  emergente causado desde el 22 de agosto de 2002 hasta el 31  de  marzo  de  2007,  de  la  suma de CIENTO NUEVE MIL  DOCIENTOS  SETENTA  Y  CINCO  MILLONES  DOSCIENTOS  CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS  NOVENTA  Y  CINCO  PESOS  ($109.275.241.595), derivado  del  incumplimiento  de  los  contratos  a  los  que  se  hace referencia en los  numerales  primero  y segundo anteriores, de conformidad con lo expresado en las  consideraciones de este laudo.   

SÉPTIMO: Condenar  a  la  EMPRESA  DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.  E.S.P.      a      pagar      a      TELEFÓNICA  MÓVILES  COLOMBIA  S.A., la  suma  correspondiente al daño emergente causado a partir del 1 de abril de 2007  y  hasta  la  fecha  de  ejecutoria  de  esta  providencia, correspondiente a la  diferencia      entre      el      valor      cancelado     por     [la]  E.T.B.  por  concepto  de cargos de  acceso  y  la  tarifa  fijada por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad  con el tráfico cursado por minuto redondeado.   

OCTAVO: Condenar a  la  EMPRESA  DE  TELECOMUNICACIONES  DE  BOGOTÁ S.A.  E.S.P.      a     pagar     a    TELEFÓNICA  MÓVILES  COLOMBIA  S.A., la  suma  correspondiente  al  lucro  cesante  derivado  del  incumplimiento  de los  contratos  a  que  se  ha  hecho  referencia  en los numerales primero y segundo  anteriores,  correspondiente  a  los  intereses  de mora causados desde el 22 de  agosto  de  2002  hasta  la  fecha  en  que se realice el pago. Dichos intereses  liquidados  hasta  el  31 de octubre de 2007 ascienden a la suma de SESENTA  Y  CUATRO  MIL  CUATROCIENTOS  CINCUENTA  Y  DOS  MILLONES  CUATROCIENTOS   CUARENTA   Y   SIETE   MIL  NOVECIENTOS  SESENTA  Y  SEIS  PESOS  ($64.452.447.966).   

NOVENO: Negar la  condena  a  pagar  la  actualización  de  las  sumas  correspondiente  al daño  emergente.   

DÉCIMO: Condenar  a  la  EMPRESA  DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.  E.S.P.      a      pagar      a      TELEFÓNICA  MÓVILES  COLOMBIA  S.A., la  suma  de  SETECIENTOS DIESCISIETE MILLONES QUINIENTOS  SESENTA  Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($717.563.665)  por  concepto de costas y agencias en derecho, de conformidad con  la liquidación contenida en las consideraciones de este laudo.”   

DÉCIMO  PRIMERO:  Las  sumas  a  que  se  refieren  los numerales SEXTO,  OCTAVO  Y  DÉCIMO  de  la  parte  resolutiva de este  laudo,  se  pagarán  dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que  quede ejecutoriado.   

DÉCIMO  SEGUNDO:  En  firme  el presente laudo, el Presidente procederá a la protocolización del  expediente  en una Notaría del Círculo de Bogotá.”  (Negrilla del texto original).   

1.6  Como  consecuencia  de  la decisión del  Tribunal  de Arbitramento, la E.T.B. interpuso ante el Consejo de Estado recurso  de  anulación  contra  el  laudo  arbitral proferido el 7 de noviembre de 2007.   

1.7  Mediante auto del 15 de febrero de 2008,  la  Sección  Tercera  del Consejo de Estado (M.P. Enrique Gil Botero) avocó el  conocimiento  del  recurso  de  anulación  interpuesto  por la E.T.B. contra el  laudo  arbitral  en  cuestión.  Adicionalmente,  decidió  la suspensión de la  ejecución del laudo en los siguientes términos:    

“3°)  Declárese  la  suspensión  de la  ejecución  del  laudo  arbitral  de  7  de  noviembre  de  2007, dictado por el  tribunal  de  arbitramento  promovido  por  Telefónica  Móviles Colombia S.A.,  contra  la  empresa  de  Telecomunicaciones  de Bogotá S.A. E.S.P.,  en  los términos establecidos en el artículo 331 del Código de  Procedimiento  Civil.”  (Negrilla  fuera  del  texto  original).   

1.8  A  la  fecha  de  interposición  de  la  presente  acción  de tutela y de la adopción de esta sentencia, de conformidad  con  consulta del proceso realizada en la base de datos del Consejo de Estado el  día  2  de  febrero de 2009 y de las sentencias proferidas los días 28 y 29 de  enero  de  2009 por la Sección Tercera de esa Corporación, el máximo Tribunal  de  la  jurisdicción  contenciosa  administrativa  no ha resuelto el recurso de  anulación   interpuesto   por  la  E.T.B.  contra  el  citado  laudo  arbitral.   

2. Solicitud de tutela  

2.1 Por lo anterior, el 5 de marzo de 2008, la  E.T.B.  interpuso  acción  de  tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria  del  Consejo  Seccional  de la Judicatura de Cundinamarca, contra el Tribunal de  Arbitramento  que  profirió  el  laudo  arbitral  y la providencia que negó la  solicitud  de  aclaraciones  y  complementaciones, dentro del trámite dado a la  demanda  arbitral  promovida  por  Telefónica  Móviles Colombia S.A. contra la  E.T.B.,  por  considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso  y al acceso a la administración de justicia.   

2.2  Para fundamentar su solicitud de tutela,  en  primer  lugar, la E.T.B. indicó que la presente acción de tutela cumple el  requisito  de  subsidiariedad,  toda vez que aunque interpuso ante el Consejo de  Estado  recurso  de  anulación  contra el laudo arbitral referido, “las  causales  ahí  presentadas,  de conformidad con la ley, no  tienen  la  virtualidad  ni  la  finalidad  de  proteger  derechos fundamentales  conculcados  a la parte demandante (DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN  DE   JUSTICIA).”   Por   ello,   en   su  criterio,  “debe  concluirse que el único mecanismo idóneo y  eficaz  para  lograr  por  este aspecto la protección inmediata de los derechos  conculcados,    (…)    es   el   ejercicio   de   la   presente   acción   de  tutela.”  En  el  mismo  sentido,  precisó  que  de  conformidad  con  la  jurisprudencia  del  Consejo  de  Estado, la violación al  derecho  fundamental  al  debido  proceso no es causal de anulación de un laudo  arbitral,  razón por la cual la solicitud de nulidad de la decisión acusada en  el presente caso carecería de efectividad.   

2.3 Así mismo, señaló que de no concederse  la  tutela  interpuesta  se causaría un perjuicio irremediable, pues de acuerdo  con  lo  dispuesto  en  el  laudo  arbitral  referido,  la  E.T.B. debe cancelar  considerables   sumas  de  dinero  y  “exorbitantes  intereses  que corren hasta que se pague la arbitraria condena impuesta y que en  modo     alguno     suspendería    la    interposición    del    recurso    de  anulación.”   Al  respecto,  anotó:  “[D]ebe  reiterarse  que aunque con la interposición del recurso  [de anulación] se solicitó  la  suspensión de la ejecución del laudo, este recurso no tiene la virtualidad  de  interrumpir  los  intereses  decretados  por  el laudo demandado, que siguen  corriendo  porque  el  Tribunal de Arbitramento señaló que deberán cancelarse  ´hasta  la  fecha  en  que  se  realice el pago.´”.   

2.4 Ahora bien, en su criterio, el Tribunal  de  Arbitramento accionado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso  y   al   acceso   a   la   administración   de   justicia  por  las  siguientes  razones:   

2.4.1  De  acuerdo  con  lo  dispuesto  en la  cláusula  contractual  transcrita,  el  Tribunal  carece  de  competencia  para  dirimir  la  controversia  planteada por Telefónica Móviles Colombia S.A. Esto  por  cuanto,  aunque  de  acuerdo  con  dicha cláusula, antes de acudir ante la  Comisión  de  Regulación  de  Telecomunicaciones  y  conformar  un Tribunal de  Arbitramento,  las partes debían abogar por la integración de un Comité Mixto  de  Interconexión,  este  Comité  nunca  se  conformó.  Así, a su juicio, la  violación  de  la  cláusula  contractual  indicada  derivó  en  la  falta  de  competencia  del  Tribunal  de  Arbitramento en cuestión, y en consecuencia, la  decisión   tomada  por  este  Tribunal  incurre  en  los  defectos  procesal  y  orgánico,  de acuerdo con la doctrina de las vías de hecho desarrollada por la  jurisprudencia constitucional.   

Sobre el particular, la Empresa sostuvo que en  varios   laudos   arbitrales   proferidos  con  relación  a  los  contratos  de  interconexión3,   se   exigió  la  conformación  previa  del  Comité  Mixto  de  Interconexión  como  requisito  de  procedibilidad  para  la  constitución del  Tribunal de Arbitramento.   

2.4.2. La E.T.B. precisó que la decisión de  acudir  ante  la  Comisión  de  Regulación  de  Telecomunicaciones  o  ante un  tribunal  de  arbitramento,  implica la exclusión de una de las dos instancias,  pues  se pretende evitar decisiones contradictorias frente a la litis planteada.  Entonces,  en  su  criterio,  las  decisiones  de la Comisión de Regulación de  Telecomunicaciones  conducían  necesariamente  a  la  falta  de competencia del  Tribunal  de  arbitramento  para  dirimir  la  controversia  suscitada entre las  partes,  dado  que  al  invocar  la actuación de la Comisión de Regulación de  Telecomunicaciones   y   al  solicitar  su  pronunciamiento,  se  extinguía  la  posibilidad de utilizar el mecanismo arbitral.   

2.4.3 En este orden de ideas, en sentir de la  E.T.B.,   los   actos   administrativos   de  la  Comisión  de  Regulación  de  Telecomunicaciones  quedaron  sin  efectos  mediante  el laudo arbitral atacado,  situación  que  a  su  juicio, deriva en la configuración de una vía de hecho  por  defecto  orgánico  y  procedimental,  debido  a  que de conformidad con la  jurisprudencia,  los  tribunales  de arbitramento no pueden decidir la legalidad  de  los  actos administrativos, por ser contrario al debido proceso y menoscabar  la  competencia exclusiva de la jurisdicción contenciosa administrativa en este  sentido.   

Sobre  el particular, la Empresa expresó que  la  decisión  de  fondo tomada por el  Tribunal desvirtúa lo dispuesto en  los   actos   administrativos   proferidos   por  la  C.R.T.,  especialmente  la  Resolución  1303  de  2005,  pues aunque en esa resolución se resolvió que la  “E.T.B. no había escogido entre las opciones de la  Resolución  CRT  463  de  2001,”  el laudo arbitral  condenó   a   la   Empresa   accionante  a  pagar a Telefónica la suma relativa al daño emergente causado a  partir  del  1  de  abril  de  2007  y  hasta  la  fecha  de  ejecutoria  de esa  providencia,  esto  es,  la  diferencia  entre  el valor cancelado por la E.T.B.  “por  concepto  de  cargos  de  acceso y  la  tarifa  fijada  por  la  Resolución  CRT  463  de  2001, de  conformidad  con  el  tráfico  cursado  por  minuto  redondeado.”    (Negrilla   del   texto   original).   

2.4.4   Por   último,   la   Empresa   de  Telecomunicaciones  de  Bogotá sostuvo que el Tribunal de Arbitramento referido  incurrió  en  una vía de hecho por defecto fáctico, toda vez que “dejó  de  practicar  prueba  que  pudiera resultar determinante  para  dilucidar  un punto controversial del proceso y en últimas no tomó todas  las  medidas que estaban a su alcance para llegar a la verdad de los hechos. Con  el  fin  de  validar su dicho, llegó incluso al absurdo de invertir la carga de  la  prueba, al atribuírsela a la demandada. Al respecto anotó el laudo: ´Así  pues,  para  el  Tribunal no es admisible la postura del apoderado de la E.T.B.,  en  el  sentido  de  que  la  única  prueba  suficiente  para  demostrar que la  controversia   había   sido   debatida   al   interior  del  C.M.I.  [Comité  Mixto  de Interconexión] eran  las  actas  correspondientes,  que,  a  su juicio, la parte convocante ha debido  presentar,  más  aún  cuando  la  parte convocada en ningún momento solicitó  tales  actas.´  Este aparte del laudo se torna en prueba fehaciente del DEFECTO  FÁCTICO,  por  cuanto  el  Tribunal  exoneró de la carga de la prueba a quién  inició  el conflicto y, de conformidad con el artículo 177 del C.P.C., a quien  le  incumbía  probar  el supuesto de hecho de las normas que consagra el efecto  jurídico    que    perseguía,    es    decir,    al   demandante   TELEFÓNICA  MÓVILES.”   

2.5  Con fundamento en lo anterior, la E.T.B.  solicitó  al  juez  de tutela que dejara sin efecto el  laudo  arbitral  proferido  el  7  de noviembre por el  Tribunal  de  Arbitramento,  dentro  del  trámite  dado  a  la demanda arbitral  promovida   por   Telefónica  Móviles  Colombia  S.A.  contra  la  Empresa  de  Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.   

3. Trámite de instancia  

3.1  La  acción  fue  tramitada ante la Sala  Jurisdiccional   Disciplinaria   del  Consejo  Seccional  de  la  Judicatura  de  Cundinamarca,  la  cual  mediante  auto  del  10  de  marzo  de  2008 ordenó su  notificación  al  Tribunal  de  Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A.  V.s  Empresa  de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., Telefónica Móviles  Colombia  S.A.,  a  la  Consejera  de  Estado de la Sección Cuarta Ligia López  Díaz    y    a    la    Procuraduría   Cuarta   Judicial   Administrativa   de  Bogotá.   

Respuesta   del  Tribunal  de  Arbitramento  Telefónica  Móviles  Colombia  S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.   

3.2  En  escrito del 26 de marzo de 2008, los  árbitros  del  Tribunal  de  Arbitramento  Telefónica  Móviles Colombia S.A.,  solicitaron  ante  el  juez  de  instancia  que declarara la improcedencia de la  presente    acción,    o    que    en    su   defecto,   denegara   la   tutela  interpuesta.   

3.3 Para sustentar su petición, los árbitros  señalaron  que la presente acción de tutela es improcedente por incumplimiento  del  requisito  de  subsidiariedad,  pues  existe otro medio de defensa judicial  para  obtener  la  protección  de  los  derechos  invocados y, en todo caso, la  Entidad  accionante no ha sufrido un perjuicio irremediable que permita conceder  la tutela como mecanismo transitorio. Al respecto precisaron:   

“[E]n el presente caso es claro que existe  otro  medio  de  defensa  judicial,  cual  es  el  recurso  de anulación que ha  instaurado  la  E.T.B.  ante  el Consejo de Estado, mediante el cual pretende el  mismo  efecto  que  persigue  a  través de la tutela: dejar sin efecto el laudo  arbitral de fecha 7 de noviembre de 2007.   

Dicho recurso fue admitido mediante auto de  fecha  15  de  febrero  de 2007, notificado el 26 de mismo mes, proferido por la  Sección  Tercera,  Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,  con  ponencia  del  Magistrado  Enrique  Gil  Botero,  cuya  copia se anexa como  prueba.”   

En tal sentido, en criterio de los árbitros,  a  diferencia  de  lo  sostenido en el escrito de tutela, en el presente caso el  recurso   de   anulación   si  es  efectivo  para  favorecer  las  pretensiones  presentadas  en  la acción de tutela, toda vez que su resultado es el mismo que  se  persigue  a través de la solicitud de amparo, esto es, dejar sin efectos el  laudo  arbitral  en  comento.  En  efecto,  en sentir del Tribunal, “en  el  presente caso no puede considerarse que los defectos que  el   accionante  atribuye  al  laudo  no  estén  ´sujetos  al  control  de  la  jurisdicción´,  puesto  que  son precisamente tales ´defectos´ sobre los que  se  ha  edificado  el  recurso  de anulación contra el laudo arbitral que cursa  actualmente   ante   el  Consejo  de  Estado.”    

Así,  de  acuerdo  con  lo  informado por el  Tribunal  en  su  escrito,  “tanto en el recurso de  anulación  como  en  la  tutela  se atribuyen como vicios del laudo el no haber  tenido  en  cuenta  la  instancia  del  Comité  Mixto  de  Interconexión  como  requisito  de  procedibilidad  para  convocar  el  Tribunal de Arbitramento y el  supuesto   pronunciamiento  sobre  actos  administrativos,  esto  es  sobre  las  resoluciones   de   la   Comisión   de  Regulación  de  Telecomunicaciones.”   

3.4 Ahora bien, con relación a la ausencia de  perjuicio   irremediable  en  los  derechos  fundamentales  de  la  E.T.B.,  los  árbitros  sostuvieron  que  contrariamente a lo señalado por la accionante, de  conformidad  con  la  jurisprudencia constitucional, la condena a pagar una suma  de  dinero,  junto  con los correspondientes intereses, no tiene el carácter de  perjuicio irremediable.   

Con  relación  a  los supuestos de hecho del  presente  caso,  y  en  concordancia  con  las  características  del  perjuicio  irremediable  definidas por la Corte Constitucional, los árbitros aclararon que  la  condena  a  cargo de la E.T.B. no resulta inminente, pues de conformidad con  la  decisión  del  Consejo  de Estado frente a la interposición del recurso de  anulación,  la  ejecución  del  laudo  arbitral  se encuentra suspendida. Así  mismo,  señaló  que  si se tiene que la ejecución del laudo está suspendida,  no  parece urgente e impostergable obtener una decisión de tutela que impida el  pago de las sumas a cargo de la E.T.B.   

frente  a  la  gravedad  del  perjuicio,  los  árbitros  estimaron:   “En  el presente caso,  ciertamente  las  condenas  a  cargo  de  la E.T.B. son cuantiosas, sin embargo,  dejando  de  la  lado  las circunstancias que llevaron a su imposición, pues no  corresponde  al  juez  de  tutela  adentrarse  en tal análisis, debe tenerse en  cuenta  que  el sólo hecho de su cuantía no permite deducir que su imposición  reviste   el   carácter   de   perjuicio  irremediable,  más  aún  cuando  la  administración  de  la  empresa  ha realizado o debido realizar las provisiones  necesarias,  desde  el  momento  en  que  se instauró la acción arbitral en su  contra,  para afrontar la contingencia que podría derivarse de una decisión en  su  contra.”   

3.5  Con relación a la configuración de una  vía  de  hecho  en el presente caso, los árbitros afirmaron que en su momento,  consideraron  todos  los  argumentos expuestos por la E.T.B. durante el trámite  arbitral.  En  tal  sentido,  a su juicio, en concordancia con lo indicado en el  laudo   arbitral  atacado,  en  esa  oportunidad  se  llegó  a  las  siguientes  conclusiones:   

(i)  El  Tribunal  considera  que la falta de  cumplimiento  de etapas, requisitos o trámites pactados por las partes para ser  evacuados  en  forma  previa  a  la  convocatoria  del  Tribunal  no  inhibe  su  integración.     

(ii)   El   Tribunal   tuvo  en  cuenta  la  jurisprudencia  del  Consejo  de  Estado  en  virtud  de  la  cual,  admitir  la  obligatoriedad  del agotamiento de etapas previas a la convocatoria del tribunal  de  arbitramento,  bien  podría  traducirse  en  la vulneración del derecho al  acceso a la administración de justicia del interesado.   

(iii)  La solicitud formulada por Telefónica  Móviles  Colombia  S.A.  a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no  implica  la renuncia a convocar un Tribunal de Arbitramento, pues tal solicitud,  dado  que  no  fue formulada de común acuerdo, no puede ser considerada como el  cumplimiento   de  la  cláusula  contractual  de  solución  de  controversias,  “sino   como   una   decisión   fundada   en  las  atribuciones    que    la    ley   otorga   a   dicho   organismo”.   

(iv) La naturaleza jurídica de las funciones  de  la  Comisión  de Regulación de Telecomunicaciones respecto de la solución  de  conflictos,  es  diferente  de las funciones de un tribunal de arbitramento,  toda  vez  que  aquella  tiene  atribuciones administrativas y el tribunal tiene  funciones  judiciales;  así,  “el  análisis de la  C.R.T.  del  asunto  sometido  a  su  consideración por Telefónica Móviles de  Colombia  S.A.  se  realizó desde el marco de la función regulatoria que le ha  sido  atribuida, mientras que el Tribunal de Arbitramento avocó el conocimiento  de  las  pretensiones  de  la  demanda  desde  el punto de vista de la relación  contractual y de las normas que le son aplicables.”   

3.6 Por su parte la Consejera de Estado de la  Sección  Cuarta  Ligia  López  Díaz,  guardó  silencio  sobre  los  hechos y  consideraciones que fundamentan la presente acción de tutela.   

II.    LAS    SENTENCIAS    OBJETO    DE  REVISIÓN   

1. Sentencia de primera instancia  

1.1  En  sentencia  del  28  de  marzo  de  2008,  la Sala Jurisdiccional  Disciplinaria  del  Consejo  Seccional de la Judicatura de Cundinamarca declaró  la improcedencia de la acción de tutela interpuesta.   

1.2  Para  el  efecto,  la  Sala  acogió los  argumentos  expuestos  por  el  Tribunal  de  Arbitramento  Telefónica Móviles  Colombia  S.A.  Vs.  Empresa  de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. en su  escrito  de contestación de la acción, en el sentido de sostener que la tutela  es  improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad,  toda  vez  que existe otro medio defensa  judicial  para  garantizar  la  protección  de  las  pretensiones invocadas. Al  respecto,  precisó  que  el  recurso  de anulación interpuesto contra el laudo  arbitral  por  la  E.T.B.  aún  no  ha  sido  decido  por el Consejo de Estado.   

En este punto, la Sala explicó: “Así  las  cosas,  es  evidente  que  se  espera por parte de la  accionada  que  esta  Corporación  dirima un asunto que planteó por iniciativa  propia  ante  la  autoridad  que  estimó  competente  para  resolver  sobre  el  particular,  trámite alterno que deviene a todas luces improcedente, pues optar  por  asumir  como  válido  dicho  proceder  sería  tanto  como aceptar que los  administrados  acudieran,  ante  dos autoridades distintas, activaran el aparato  judicial   y   posiblemente,   por   esa   vía   se   dieran   pronunciamientos  contradictorios.”   

1.3  En  este  orden,  a  juicio  del juez de  instancia,  en  el  presente  caso no se configura un perjuicio irremediable que  haga   procedente   la  acción  de  tutela  como  mecanismo  transitorio,  pues  “los  efectos  del  laudo  arbitral  se  encuentran  suspendidos,  hasta  tanto  se  emita  decisión  de  fondo  sobre el recurso de  anulación impetrado.”    

1.4  Con relación a la configuración de una  vía   de   hecho   por  defecto  fáctico,  la  Sala  manifestó:  “Se  interrelaciona entonces íntimamente dicha alegación con la  falta  de  competencia  presentada  como  defecto  orgánico y procedimental, de  suerte  que  ha  de  correr  dichas  apreciaciones  la  misma  suerte del primer  planteamiento  en  el  sentido  de  que  no  puede  pronunciarse  esta autoridad  constitucional  en  las  circunstancias  anotadas  por  cuanto existe recurso de  anulación   que   debe   ser  dirimido  por  la  jurisdicción  contenciosa.”   

2. Impugnaciones  

Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.  E.S.P.   

El  21 de mayo de 2008, la E.T.B. impugnó la  sentencia   de  primera  instancia  y  solicitó  ante  la  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria  del  Consejo  Superior  de la Judicatura que concediera el amparo  constitucional invocado.   

Para  fundamentar  su  petición,  la  E.T.B.  señaló  que  contrariamente  a  lo  sostenido por el juez de tutela de primera  instancia,   la  presente  acción  es  procedente,  toda  vez  que  el  derecho  fundamental  al  debido proceso de la Entidad sólo puede ser protegido mediante  esta  acción,  y  no  a  través  del recurso de anulación interpuesto ante el  Consejo de Estado.   

De  esta  forma,  la  Empresa reiteró que de  conformidad  con  la  jurisprudencia  del  Consejo  de  Estado,  las causales de  anulación  de  un  laudo  arbitral  son  taxativas,  y  que  entre  ellas no se  encuentra  la  violación  al  debido  proceso de una de las partes por falta de  competencia  del  tribunal  de  arbitramento,  o por falta de agotamiento de las  etapas  previas  a  la  constitución  del  mismo,  como ocurrió en el presente  caso.   

Adicionalmente,  la  Entidad  afirmó  que  a  diferencia  de  lo  estimado  por  el juez de amparo de primera instancia, en el  presente  caso  sí existe un perjuicio irremediable, pues la condena impuesta a  la  E.T.B.  implica  el  pago  de  una  considerable  suma  de  dinero. Sobre el  particular  la  E.T.B.  precisó  que  aunque  el  Consejo  de Estado ordenó la  suspensión  del  laudo arbitral, el recurso de anulación no interrumpe el pago  de los intereses decretados.   

Por  último, la E.T.B. reiteró los hechos y  consideraciones  que  fundamentaron  la  acción  de  tutela  interpuesta, en el  sentido  de  sostener  que  el Tribunal de Arbitramento incurrió en una vía de  hecho  al  emitir su laudo sin que para el efecto se haya conformado previamente  el   Comité  Mixto  de  Interconexión,  y  por  desvirtuar  a  través  de  su  pronunciamiento  los  actos  administrativos  proferidos  por  la  Comisión  de  Regulación de Telecomunicaciones.   

3. Intervenciones  

3.1  Árbitro  del  Tribunal  de Arbitramento  Telefónica  Móviles  Colombia  S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.   

Mediante escrito remitido al juez de instancia  el  20  de  mayo  de  2008,  uno  de  los árbitros del Tribunal de Arbitramento  Telefónica  Móviles Colombia S.A., solicitó confirmar la sentencia de primera  instancia.   

A  su  juicio,  asiste  razón  a  la  Sala  Jurisdiccional   Disciplinaria   del   Consejo   Seccional   de   Judicatura  de  Cundinamarca  al  sostener  que  la  presente  acción de tutela no satisface el  requisito  de  subsidiariedad,  toda  vez  que  la parte accionante interpuso el  recurso  de  anulación contra el laudo arbitral y  este recurso aún no ha  sido  decidido por el Consejo de Estado. Al respecto, afirmó que de acuerdo con  las  pruebas  que obran en el expediente de tutela, los argumentos expuestos por  la  parte accionante para fundamentar la solicitud de amparo, son los mismos que  manifestó  en  la  sustentación  del  recurso  de  anulación  contra el laudo  arbitral aludido.    

Adujo que la presente acción no procede como  mecanismo  transitorio,  pues  la  E.T.B.  no  demostró  la  ocurrencia  de  un  perjuicio  irremediable.  En  este  punto,  reitera  que  el  laudo  arbitral se  encuentra  suspendido  en virtud de la decisión del Tribunal de Arbitramento, y  en  consecuencia,  el  pago  de  la  condena impuesta a la Empresa depende de la  decisión del Consejo de Estado.   

Finalmente,  precisó que en concordancia con  la  sentencia  T-031  de  2007,  debido  a  la  cesación de las funciones de un  Tribunal  de  Arbitramento,  los árbitros ya no ostentan la condición de tales  para  el  ejercicio  de  funciones  judiciales, motivo por el cual, la tutela es  improcedente.  Sobre  el  particular,  precisó  que el Tribunal de Arbitramento  Telefónica  Móviles  Colombia  S.A. Vs. Empresa  de  Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., cesó en sus  funciones en el mes de noviembre de 2007.   

3.2   Telefónica  Móviles  Colombia  S.A.   

Mediante escrito remitido al juez de tutela de  segunda  instancia,  el apoderado judicial de Telefónica Móviles Colombia S.A.  solicitó confirmar la sentencia impugnada por la E.T.B.   

En   primer  lugar,  Telefónica  señaló:  “[E]l  ataque  de  la  E.T.B.  en  realidad  no  se  encamina  a  infirmar  el  laudo  arbitral  del 7 de noviembre de 2007, sino que  pretende   que   se   enjuicie   en   sede   constitucional   todo   un  proceso  judicial.”  En criterio de  la  empresa,  para la E.T.B. la vulneración de sus derechos fundamentales no se  predica  del  laudo arbitral en sí mismo, sino de la constitución del Tribunal  de Arbitramento y del trámite arbitral posterior.   

En  segundo lugar, sostuvo que de acuerdo con  lo  expuesto  en  el  laudo  arbitral  proferido  el  7 de noviembre de 2007, el  Tribunal  de Arbitramento se pronunció sobre su presunta falta de competencia y  desestimó  en  debida  forma  las pretensiones que en este sentido presentó la  E.T.B.   

Adicionalmente,  resaltó  que los argumentos  expuestos  por  la parte accionante para fundamentar la solicitud de amparo, son  los  mismos  que manifestó en la sustentación del recurso de anulación contra  el  laudo  arbitral  aludido,  razón  por la cual la presente acción de tutela  resulta improcedente.   

De  otro lado, indicó que a diferencia de lo  sostenido  por  la  E.T.B.  en  el  escrito  de  tutela, la no conformación del  Tribunal  de  Arbitramento  hubiese  conducido  a la vulneración del derecho al  acceso  a  la  administración  de  justicia,  pues  en  el presente caso sí se  agotaron  todas  las  etapas  previas  a  la conformación del mismo, sin que se  hubiera   llegado   a   un   acuerdo   entre   las  partes.  Así,  “habiéndose   agotado   las   instancias  de  decisión  de  los  representantes  legales,  habiéndose  acudido a la C.R.T, habiéndose promovido  dos  encuentros  conciliatorios,  en  un período que fue desde el 7 de junio de  2002  hasta  el  momento en que fue convocado el Tribunal de Arbitral en el año  2006,  no  dudo  en  indicar  que  la  actitud  de  la  E.T.B. siempre fue la de  obstaculizar  y  dilatar  el  derecho  al  acceso  a  la justicia de Telefónica  Móviles,  adelantando  todas  las  maniobras  y engaños posibles, manejando un  doble  discurso,  acorde con sus intereses, siempre con el objetivo de eludir la  responsabilidad  contractual  que  le asiste y que el H. Consejo Seccional de la  Judicatura no puede patrocinar en este nuevo intento.”   

Por  último,  precisó que el laudo arbitral  atacado  no  se  pronunció  sobre  la  legalidad  de  los actos administrativos  proferidos  por  la  Comisión  de  Regulación  de  Telecomunicaciones,  por el  contrario,  informó  que  su  análisis se limitó a determinar el alcance y la  aplicación de tales resoluciones respecto del caso concreto.   

4. Sentencia de segunda instancia  

4.1 Mediante sentencia del 5 de junio de 2008,  la  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria  del  Consejo  Superior de la Judicatura  confirmó   la   decisión  adoptada  el  28  de  marzo  de  2008  por  la  Sala  Jurisdiccional   Disciplinaria   del  Consejo  Seccional  de  la  Judicatura  de  Cundinamarca,  que  declaró  la improcedencia de la presente acción de tutela.   

4.2  Para  argumentar  su  decisión, la Sala  manifestó  que  en  el presente caso existe otro medio de defensa judicial para  obtener  la  protección  de las pretensiones planteadas en sede de tutela, esto  es,  el  recurso de anulación. Al respecto, la Sala precisó que contrariamente  a  lo señalado por la E.T.B. y el Ministerio Público, el Consejo de Estado sí  tiene  facultad  para  pronunciarse  sobre  la anulación del laudo arbitral con  base  en la presunta falta de competencia del Tribunal de Arbitramento. Así, el  juez  de  tutela  aclaró: “[R]resulta que según la  jurisprudencia   del   Consejo  de  Estado  que  es,  precisamente,  el  órgano  jurisdiccional  que  conoce  en estos casos el recurso de anulación, el tema de  la  competencia  de tribunal de arbitramento corresponde con una de las causales  de  anulación  y es uno de los temas centrales del estudio que esa Corporación  asume,   aún   por   vía   oficiosa   dada   su   condición   de  presupuesto  procesal.”   

4.3  Con  relación  a  la  ocurrencia  de un  perjuicio  irremediable,  la  Sala estimó: “[E]n el  caso  en  estudio  el perjuicio irremediable en forma alguna se ha demostrado, y  si  bien  las  condenas  impuestas  en  el  laudo cuestionado son cuantiosas, es  evidente  que  la  ejecución  del  mismo  se  encuentra  suspendida,  y  que la  subsistencia  de  dichas  condenas  depende  del  pronunciamiento del Consejo de  Estado  por  vía de anulación, que determinará si el Tribunal de arbitramento  tenía o no competencia para imponerlas.”   

III.    INTERVENCIÓN    DEL   MINISTERIO  PÚBLICO   

En  calidad de órgano de control entre cuyas  funciones  constitucionales  y  legales se encuentra la defensa de los intereses  de  la  sociedad4,  sin  fungir  como parte sino como sujeto imparcial en el litigio,  mediante  escrito dirigido al juez de tutela de primera instancia el 13 de marzo  de  2008,  la  Procuraduría  Sexta  Judicial  Administrativa  delegada  ante  el  Tribunal  Administrativo de  Cundinamarca,  juzgados  administrativos y tribunales de arbitramento, solicitó  conceder el amparo invocado.   

Para  el  efecto,  el  Ministerio  Público  reiteró  lo  sostenido en el escrito de tutela, en el sentido de afirmar que el  laudo  arbitral  proferido por el Tribunal de Arbitramento vulneró los derechos  fundamentales  al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de  la E.T.B.   

En  primer lugar, la Procuraduría manifestó  que  dicho Tribunal carecía de competencia para dirimir la controversia surgida  entre  las partes, toda vez que aunque de acuerdo con el contrato de acceso, uso  e  interconexión  suscrito, y la Resolución CRT 087 de 1997, los asuntos sobre  la  interpretación,  ejecución,  desarrollo,  terminación  y liquidación del  mismo,  deben  ser  conocidos  en  primera  instancia  por  el  Comité Mixto de  Interconexión,  este  Comité  no  se conformó antes de constituir el Tribunal  referido.   

En segundo lugar, indicó que a su juicio, el  laudo  arbitral  referido  desvirtuó  lo  decidido en los actos administrativos  proferidos  por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en el presente  caso,  particularmente  la  Resolución  1303  de  2005, dado que a pesar de que  mediante     esta     decisión    se    determinó    que    la    “E.T.B.  no  había escogido entre las opciones de la Resolución  CRT  463  de  2001,” el laudo arbitral acusado   condenó  a la misma a pagar a  Telefónica  Móviles  Colombia  S.A.,  la  suma correspondiente a la diferencia  entre   el  valor  cancelado  por  la  E.T.B.  “por  concepto  de  cargos  de acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463 de  2001,     de    conformidad    con    el    tráfico    cursado    por    minuto  redondeado.”  Al respecto,  el  Ministerio  Público  señaló que esa decisión deriva en la configuración  de  una  vía  de  hecho  por defecto orgánico y procedimental, debido a que de  conformidad  con  la  Carta  Política  y  la  jurisprudencia constitucional, la  jurisdicción  contenciosa  administrativa  es  la única autoridad judicial con  competencia  para  pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos.   

En igual sentido, en escrito dirigido al juez  de  tutela  de  segunda instancia el 7 de abril de 2008, la Procuraduría Cuarta  Judicial  Administrativa  de  Bogotá  solicitó revocar la decisión de primera  instancia y, en su lugar, conceder la tutela impetrada.   

En tal sentido, el Ministerio Público afirmó  que  a  diferencia de lo sostenido por el juez de instancia, la presente acción  es  procedente  pues de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado,  en  su  calidad  de  autoridad  competente para decidir el recurso de anulación  interpuesto  contra  el laudo arbitral cuestionado, esa Corporación no tiene la  potestad  de examinar el fondo de la decisión arbitral, dado que no actúa como  juez  de  segunda  instancia del Tribunal de Arbitramento. Al respecto, precisó  que  el  Consejo  de  Estado  sólo  se pronuncia sobre los errores in  procedendo,  y  no  sobre los errores  in  judicando  en que hayan  podido    incurrir    los   tribunales   de   arbitramento   al   proferir   sus  laudos.   

De  otro lado, el Ministerio Público afirmó  que  de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción  de  tutela  es  procedente  “aún  si  se encuentra  pendiente  de  resolver  un  recurso  de  anulación, si existe efectivamente un  perjuicio  inminente  que afecte, como en este caso, los intereses de la entidad  pública  que  se  acciona.” En tal sentido, a juicio  de  la  vista fiscal, el juez constitucional no tuvo en cuenta las considerables  sumas  de  dinero  que  debe  pagar  la E.T.B. a Telefónica en cumplimiento del  laudo.  Al  respectó  resaltó:  “Las cifras hablan  por  sí  solas  y  no  requieren  consideraciones  mayores  sobre  el perjuicio  inminente, que en el caso presente es ostensible.”   

IV.  CONSIDERACIONES  Y  FUNDAMENTOS  DE  LA  CORTE   

1. Competencia  

De  conformidad  con  lo  establecido  en los  artículos  86  y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591  de  1991  y  con  la  selección y el reparto efectuados el 18 de julio de 2008,  esta    Sala    es   competente   para   revisar   las   decisiones   judiciales  mencionadas.   

2.  Integración del contradictorio y pruebas  ordenadas por la Corte Constitucional   

En  efecto,  en  primer lugar, dispuso que la  Secretaría   General  de  esta  Corporación  pusiera  en  conocimiento  de  la  Comisión   de   Regulación   de   Telecomunicaciones   y   del  Ministerio  de  Comunicaciones,  la  solicitud de tutela y el auto de su admisión proferido por  la  Sala  Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de  Cundinamarca  el  10  de  marzo de 2008, para que esas entidades se pronunciaran  sobre  los  hechos  y  consideraciones  que  fundamentan  la  presente  acción.   

En  segundo  lugar,  por   intermedio  de  la  Secretaria  General  de  la  Corte,   solicitó   a  la  Sección  Tercera  del  Consejo de Estado que informara al despacho judicial del  suscrito  magistrado, la etapa procesal en la cual se encuentra el trámite dado  al  recurso  de  anulación  interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de  Bogotá  S.A.  E.S.P.,  contra  el  laudo  arbitral proferido por el Tribunal de  Arbitramento   Telefónica   Móviles  Colombia  S.A.  el  17  de  noviembre  de  2007.   

2.2  Por su parte, en comunicación del 26 de  septiembre  de 2008, el Ministerio de Comunicaciones resaltó que la Resolución  463  de  2001  expedido  por  la  Comisión de Regulación de Telecomunicaciones  –modificatorio   de  la  Resolución  087  de  1997-,  como  parte  del  sustento jurídico de la condena  impuesta  a  la  E.T.B  por  el  Tribunal  de  Arbitramento atacado, dispone que  “Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen,  podrán  mantener  las  condiciones  y  valores  vigentes en las interconexiones  actualmente  existentes  a  la fecha de expedición de la presente resolución o  acogerse,   en  su  totalidad,  a  las  condiciones  previstas  en  la  presente  resolución para todas sus interconexiones.”   

En tal sentido precisó:  

“TMC   significa   ´telefonía  móvil  celular´  y  TPBCLD  significa ´telefonía pública básica conmutada de larga  distancia´. Del texto del artículo 5° Res 463 CRT se tiene que:   

1.  Los operadores de TMC y TPBCLD que así  lo  deseen  pueden  seguir  con  las  condiciones  de interconexión existentes,  o   

2.  Acogerse por completo a las condiciones  de la Res. 463.   

Así  las  cosas,  la  aplicación  de  lo  previsto  en  el  artículo  4.2.2.19  de  la Res 87/97 (introducido por la Res.  463),  solamente  cabe  a  contratos existentes al momento de publicación de la  Res.  463  en  la  segunda hipótesis, que supone un acto de voluntad y no opera  automáticamente.”   

2.3 De otro lado, mediante escrito dirigido a  esta  Corporación  el  25  de  septiembre de 2008, la secretaria de la Sección  Tercera del Consejo de Estado informó:   

“[E]l  proceso  de  nuestra  referencia,  contentivo  del  recurso  extraordinario de anulación propuesto contra el laudo  arbitral  de  noviembre  17  de  2007,  fue  repartido el 24 de enero de 2008 al  Consejero  Enrique  Gil  Botero,  quien  mediante  auto  de febrero 15 siguiente  avocó  su  conocimiento  y  dispuso  las  traslados  sucesivos  de  rigor. Esta  providencia  fue  notificada por estado el 26 de febrero, y una vez surtidas las  intervenciones  de  las partes, el 12 de marzo de 2008 el expediente fue enviado  en   traslado  especial  al  Procurador  Cuarto  Delegado  ante  esta  Sección,  funcionario    que    el    2   de   abril   siguiente   emitió   el   concepto  respectivo.   

Cumplidos  así  los  trámites  previos  a  dictar  sentencia,  el  expediente ingresó al Despacho el 4 de abril de 2008 y,  posteriormente,  el  15  de  julio,  fue  registrado  el  proyecto  de sentencia  correspondiente,  el cual fue discutido en sesión de 13 y 14 de agosto, pero la  decisión   de   fondo   fue   aplazada   sin   que   hasta  la  fecha  se  haya  producido.”   

2.4   La   Comisión   de   Regulación  de  Telecomunicaciones  guardó  silencio  sobre  la  notificación  de  la presente  acción, dispuesta en auto del 23 de septiembre de 2008.   

3. Problemas Jurídicos  

3.1 Antes de abordar los problemas jurídicos  del  presente  caso,  esta  Corte  debe  resaltar  que  en  concordancia con los  artículos  2 y 14 del Decreto 2591 de 1991, dado que el objeto de la acción de  tutela  es  la  protección  de los derechos fundamentales, esta acción se rige  por  el  principio  de  informalidad.  Este  principio  se  traduce en que si la  persona  que acude a la acción de tutela omite en su petición indicar de forma  expresa  la  norma  constitucional  infringida,  en  caso de que con base en los  hechos  y consideraciones que fundamentan la solicitud el juez de tutela deduzca  dicha   violación,  es  su  deber  garantizar  su  protección  y  efectividad.   

3.2 De acuerdo con los antecedentes expuestos,  en  primera  medida, corresponde a la Corte determinar si la presente acción de  tutela  es procedente para amparar los derechos fundamentales invocados, a pesar  de  encontrarse  en  trámite ante el Consejo de Estado el recurso de anulación  interpuesto  por la E.T.B. contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de  Arbitramento    Telefónica    Móviles    Colombia    S.A.   Vs.   Empresa   de  Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.   

3.3  En  segunda  medida,  de  verificarse la  procedencia  de  la  presente  acción  de tutela, la Corte deberá ocuparse del  siguiente  problema  jurídico de fondo: ¿El Tribunal de Arbitramento accionado  vulneró  los  derechos fundamentales de la E.T.B. al debido proceso y al acceso  a  la  administración  de  justicia,  al  decidir  sobre  la  demanda  arbitral  instaurada por Telefónica contra la E.T.B.?   

3.5  Por último, con base en lo anterior, la  Corte  determinará  si  es  menester  amparar  los derechos fundamentales de la  Empresa  de  Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., presuntamente vulnerados  por   el  Tribunal  de  Arbitramento  que  profirió  el  laudo  arbitral  y  la  providencia  que  negó la solicitud de aclaraciones y complementaciones, dentro  del  trámite  dado  a  la  demanda  arbitral promovida por Telefónica Móviles  Colombia S.A.   

4.    Aproximación   a   la   naturaleza  constitucional  y  legal  de  la  justicia  arbitral y sus características más  sobresalientes   

4.1  De  conformidad  con  lo dispuesto en el  último  inciso  del  artículo  116 de la Constitución Política, “Los  particulares  pueden  ser investidos transitoriamente de la  función  de  administrar  justicia en la condición de conciliadores o en la de  árbitros  habilitados  por  las  partes  para  proferir  fallos en derecho o en  equidad,  en  los  términos que determine la ley.” A  la  luz  de  la  norma constitucional, entonces, el arbitramento es un mecanismo  mediante  el  cual  las  partes  involucradas  resuelven voluntaria y libremente  sustraer  de  la  justicia estatal la solución de un conflicto, a fin de que un  tercero  particular,  luego  de  conducir  el  trámite procesal definido por el  legislador  para  el  efecto,  produzca  una decisión de carácter definitivo y  vinculante para las partes, denominada laudo arbitral.   

4.2 Así, bajo el entendido de que la justicia  arbitral  amplía  el  ámbito  orgánico  y  funcional de la administración de  justicia  en  cabeza  del  Estado,  en el sentido de revestir transitoriamente a  terceros  para  cumplir  esta  función  con  fundamento  en  la voluntad de las  partes5,  se  puede  concluir que la justicia arbitral tiene las siguientes  características  básicas  de  orden  constitucional6:  (i)  es  el  ejercicio de la  función  pública de administrar justicia en cabeza de particulares habilitados  para  el  efecto;  (ii)  tiene  origen  en la voluntad de las partes que deciden  libremente  someter  sus  diferencias a la decisión directa de árbitros; (iii)  en  consecuencia,  su naturaleza es temporal y transitoria, pues las actuaciones  arbitrales  terminan  una  vez  se  da por solucionada la controversia; (iv) los  fallos  son  en  derecho  o  en  equidad;  y  (v)  el  legislador  tiene amplias  facultades  para definir los términos bajo los cuales se configura este tipo de  justicia.   

Dichas  características han sido desarrollas  ampliamente  por  la jurisprudencia constitucional. Por ejemplo, con relación a  la    naturaleza    jurisdiccional    de   la   decisión   arbitral7,   en   la  sentencia         C-247         de        19978,    la    Corte    explicó:   

“[L]a decisión arbitral concretada en un  laudo   arbitral,   bien   sea   en  derecho  o  en  equidad,  es  eminentemente  jurisdiccional  y  equivale  a  una  providencia judicial, en cuanto resuelve el  litigio   suscitado   entre   las  partes,  pronunciándose  sobre  los  hechos,  resolviendo  sobre  las  pretensiones,  valorando  las  pruebas  y declarando el  derecho  a  la luz de los mandatos constitucionales y legales o atendiendo a los  principios de equidad.”   

No  cabe,  entonces,  duda alguna de que el  arbitramento  constituye  una  institución importante para la obtención de una  eficaz  administración de justicia.” (Negrilla fuera  del texto original).   

Así  mismo,  respecto  del  origen  de  la  justicia   arbitral   en   el   acuerdo   de  las  partes  como  fundamento  del  desplazamiento   de   la   justicia   estatal   para   dar   solución   a   una  controversia9,  y  de  la  estructura  misma  de  los  alcances  y  efectos de la  decisión   de   los  árbitros,  en  la  sentencia  C-330  de  200010,  esta  Corte  señaló:   

“La  decisión  de presentar las disputas  surgidas  en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que  acudir  a  los  jueces  ordinarios),  es  el  resultado  de un acuerdo previo de  carácter   voluntario  y libre efectuado por los contratantes.  El  arbitramento,  al ser un instrumento jurídico que desplaza a  la  jurisdicción  ordinaria  en el conocimiento de ciertos asuntos, ´tiene que  partir  de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o  actual, la que habilita a los árbitros para actuar´.   

Así,    el  fundamento  de  esta  figura procesal es, entonces, la determinación voluntaria  de  acudir  a  una forma alternativa de resolver conflictos, con la garantía de  que,  como  acontece  en  los  demás  procesos,  los derechos consagrados en la  Constitución  y  la  ley tienen plena vigencia.   Es  deber  de  las  partes,  con  el  propósito  de  dotar  de  eficacia  a sus  determinaciones,  establecer  con precisión los efectos que se siguen de acudir  a  la  justicia  arbitral  y  conocer las consecuencias jurídicas y económicas  subsiguientes  a  su  decisión;  sólo  así  se  puede  hablar de un verdadero  acuerdo.”     (Negrilla     fuera    del    texto  original).   

Sobre   el  carácter  transitorio  de  la  actividad   arbitral,   en  el  sentido  de  su  limitación  en  el  tiempo  en  consideración  de  la  solución  del  conflicto  que  la  origina, en la misma  sentencia, la Corte afirmó:    

“No es posible pensar que las atribuciones  judiciales  que  se  confieren  a  particulares  en calidad de árbitros, puedan  ejercerse  de manera indefinida, pues de la naturaleza  del  arbitramento  se  deriva  la  existencia  de  una  jurisdicción  meramente  transitoria,  limitada  en el tiempo, a la resolución del conflicto específico  que  las  partes  deciden  llevar  ante  el  tribunal.   De no ser así, se  crearía  una jurisdicción paralela a la ordinaria que, con grave perjuicio del  orden  público,  debilitaría la estructura estatal11 y menoscabaría la función  pública12  de administrar justicia. En palabras de  la  Corte:  ´no  es concebible que  el ejercicio de la jurisdicción, como  función  estatal,   se  desplace  de  manera  permanente  y  general a los  árbitros   y   conciliadores   (C.P.  Art.  113)´13.”(Negrilla fuera del texto original).   

En consideración de la naturaleza del fallo,  particularmente  respecto  de  las  características de los fallos en equidad en  contraposición   de   los   laudos  en  derecho,  en  la  sentencia  SU-837  de  200214, la Corte precisó:   

“En el caso de la decisión en equidad, es  claro  que  las razones de respaldo no requieren ser normativas, a diferencia de  lo  que  sucede  con  la  decisión  en  derecho. Aún  cuando  el  marco  mínimo  en  el  que  se adopta la decisión en equidad esté  fijado  en  la  Constitución y la ley –  los  árbitros en equidad deben decidir respetando los derechos y  facultades  constitucionales,  legales  y convencionales de las partes (art. 458  CST)  –, el referente para  justificar  la  decisión  es  otro,  diferente  a  las  normas  jurídicas.  La  decisión  en  equidad  ausculta  las  circunstancias  concretas del conflicto y  propugna  por  la  justicia  del  caso,  sin  necesidad de basarse en referentes  normativos  positivos.  La  decisión en equidad se basa en una constelación de  factores  diferentes  y  relevantes relativos a las especificidades de cada caso  –  como  por ejemplo los  intereses  en  juego,  las  necesidades de los involucrados en el conflicto o la  situación  económica  de  las  partes.  En  cuanto  a  su  justificación,  la  decisión  en  equidad debe entonces presentar razones para entenderse motivada.  Cuando  no existen razones que sustenten la decisión en equidad, ésta no puede  ser  tenida  como  ejercicio  legítimo  de  una  función pública, al tornarse  incontestable  y  sinónimo de un acto inexpugnable y arbitrario.” (Negrilla fuera del texto original).   

De  igual  manera,  frente  a  la libertad de  configuración  legal  que posee el  legislador para definir el marco en el  cual      opera      la     justicia     arbitral15,  en  la  sentencia C-163 de  199916, la Corte aclaró:   

“[L]a   Corte  Constitucional  comparte  plenamente  el  argumento  expuesto  por  el  actor,  según el cual la justicia  arbitral  sólo  está permitida constitucionalmente si está habilitada por las  partes.  Sin  embargo,  resulta equivocado deducir de  esta  premisa que el Legislador está impedido para regular el procedimiento que  rige  este tipo de mecanismos de solución de conflictos, pues si bien el acceso  a  la  justicia  arbitral  es  voluntario,  la  función  de  administración de  justicia  por  árbitros deberá desarrollarse “en los términos que determine  la ley” (C.P. Art. 116).   

En este orden de ideas, el artículo 116 de  la  Carta debe interpretarse en armonía con el artículo 29 superior, según el  cual  toda persona tiene derecho a ser juzgado ante juez o tribunal competente y  con  observancia  de  la plenitud de las formas propias de cada juicio”,   lo  cual  permite  concluir  que, en situaciones donde  los  particulares  no  acordaron  procedimiento  especial  que  los  regule,  le  corresponde  al  Legislador  fijar  las formas procesales de cada juicio, lo que  incluye,  el  proceso  arbitral. Por consiguiente, si  los   árbitros   ejercen   la   función   pública  de  administrar  justicia,  es  razonable  que  el  Legislador configure el marco  general  y  las  directrices  de  la actuación arbitral, dentro del marco de la  Constitución17.”    (Negrilla   fuera   del   texto  original).   

4.3 Con base en lo indicado, la jurisprudencia  constitucional  ha  estimado  otras características de la justicia arbitral que  se desprenden del texto Superior y de su desarrollo legal.   

4.3.1  En efecto, la Corte ha considerado que  la  justicia arbitral también se caracteriza por su naturaleza procesal, debido  a  que  está  sujeta  a las reglas básicas de todo proceso: el respeto por los  derechos   fundamentales   de   las   partes,   especialmente  de  los  derechos  fundamentales  al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de  justicia,  y  el acatamiento de las normas de orden público que reglamentan las  actuaciones   de  los  árbitros  y  de  las  partes18.   

4.3.2  En  tal  sentido, esta Corporación ha  sostenido  que  los árbitros gozan de los mismos poderes procesales básicos de  los  jueces  para  administrar  justicia,  toda  vez  que  (i)  tienen  poder de  decisión  para  resolver  la controversia, al punto que el laudo arbitral tiene  efecto  vinculante  para las partes y hace tránsito a cosa juzgada; (ii) tienen  poder  de  coerción para procurar el cumplimiento de su decisión; (iii) tienen  el  poder  de  practicar  y  valorar  pruebas, a fin de adoptar la decisión que  estimen  ajustada a derecho; (iv) y en general, tienen el poder de adoptar todas  las   medidas  permitidas  para  dar  solución  a  la  controversia19.    

4.3.3 De otro lado, este Tribunal ha resaltado  que  la  justicia  arbitral  se  caracteriza por su carácter excepcional, en el  sentido  de  que  no  todo  problema  jurídico  puede  ser sometido al examen y  decisión    de   un   tribunal   de   arbitramento20.  Al  respecto,  la Corte ha  estimado  que  aunque  el  acuerdo de las partes es el fundamento esencial de la  justicia   arbitral,   ésta   tiene   limitaciones   expresas  en  el  tipo  de  controversias  que  pueden  someterse  al  arbitraje21.  Así,  sólo controversias  de  tipo  transigible,  es decir, de libre disposición, negociación o renuncia  por  parte  del  titular  del  derecho  en discusión22,  podrán   ser  del  conocimiento  de  los  tribunales  de  arbitramento.   

4.3.4 En este punto, por ejemplo, la Corte ha  dicho  que aspectos relacionados con el estado civil de las personas23, los  derechos  de  los  incapaces, los derechos sobre los cuales la  ley    prohíba    a    su    titular    disponer24,  y     los     derechos     mínimos     de     los  trabajadores25,  no  pueden  ser  sometidos  a  la  decisión  de  un tribunal de  arbitramento,  pues  a  la  luz del ordenamiento jurídico tales derechos no son  renunciables por sus titulares de ninguna manera.   

4.4  Ahora  bien,  en  desarrollo  del texto  constitucional,  el  legislador  ha  definido  los aspectos esenciales sobre los  cuales funciona la justicia arbitral.   

4.4.1 En efecto, el numeral 3 del artículo 13  de   la  Ley  270  de  1996  Estatutaria  de  Administración  de  Justicia,  en  concordancia  con  el  artículo  8  que  prevé  la  posibilidad  de establecer  mecanismos  diferentes  al  proceso judicial para solucionar los conflictos, con  fundamento  en  la  Constitución  Política dispone el ejercicio de la función  jurisdiccional  en  cabeza  de  particulares en calidad de árbitros habilitados  por  las partes, en asuntos susceptibles de transacción y de conformidad con lo  definido   por   las   mismas   para  el  efecto.  Igualmente,  la  Ley  446  de  199826,  en su artículo 111 define la justicia arbitral como “un  mecanismo  por  medio del cual las partes involucradas en un  conflicto  de  carácter  transigible,  difieren  su  solución  a  un  tribunal  arbitral,   el   cual   queda  transitoriamente  investido  de  la  facultad   de   administrar   justicia,  profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”.   

4.4.2  De manera específica, el Decreto 1818  de   1998  “Por  medio  del  cual  se  expide  el  Estatuto  de  los mecanismos  alternativos  de  solución  de conflictos.” compiló  las  diversas disposiciones que regulan los mecanismos alternativos de solución  de   conflictos,   y   en   su  parte  segunda  se  ocupó  particularmente  del  arbitramento;  por  ello  se  puede  sostener  que  esa  norma tuvo un carácter  unificador   de   la   legislación   existente   hasta  el  momento27.   

4.4.3  Así,  en  el  título I de la segunda  parte,  el  Decreto  1818  de 1998 se ocupó de la definición y modalidades del  arbitraje,  las  clases  de  arbitramento,  la naturaleza del pacto arbitral, el  nombramiento  de  los  árbitros, la integración del tribunal de arbitramento y  el  trámite  prearbitral.  En  el  título II, se señaló el trámite arbitral  propiamente  dicho,  la  intervención  de terceros, la práctica de pruebas, el  decreto  de  medidas  cautelares,  las características del laudo arbitral y los  recursos  que  proceden  contra  el  mismo.  Por  su parte, en el Título III se  definen  normas  especiales  sobre  el  arbitramento  técnico,  en  materia  de  contratos   de   concesión   para  la  prestación  del  servicio  público  de  electricidad,  en  materia laboral, el arbitraje internacional y en contratos de  arrendamiento.  Por  último,  en  el  Título  IV  se  desarrollan  las  normas  relativas  a  la  justicia  arbitral  en  el  marco  de los contratos estatales.   

4.5  En  este  orden, y por revestir especial  importancia  para  el  presente  caso,  es  necesario  hacer referencia sobre el  desarrollo  legal  de  los  recursos  que  proceden  contra  un  laudo arbitral.   

4.5.1  En  primer lugar, el artículo 228 del  Decreto  1818  de 1998 prevé  la  posibilidad  de  que  en  los  contratos  estatales se incluya una cláusula  compromisoria  a  fin  de  someter  a  la  decisión  de árbitros las distintas  diferencias  que  puedan  surgir por razón de la celebración del contrato y de  su  ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. En tal sentido, precisa  que  el  arbitramiento será en derecho y que los árbitros serán tres, a menos  que  las partes decidan acudir a un árbitro único. Por último, señala que la  designación,  requerimiento,  constitución  y  funcionamiento  del tribunal de  arbitramiento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.   

4.5.2   Así  mismo,  con  relación  a  la  interposición  del  recurso de anulación, el artículo 72 de la Ley 80 de 1993  “Por  la  cual  se  expide  el  Estatuto General de  Contratación     de     la     Administración     Pública”,    incorporado    en   el   artículo   230   del   Decreto   1818   de  1998 dispone:   

“DEL RECURSO DE ANULACION CONTRA EL LAUDO ARBITRAL. Contra  el  laudo  arbitral  procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse  por  escrito  presentado  ante  el Tribunal de Arbitramiento dentro de los cinco  (5)  días  siguientes  a  la notificación del laudo o de la providencia que lo  corrija, aclare o complemente.   

El  recurso  se  surtirá  ante la sección  tercera   de   la   Sala   de  lo  Contencioso  Administrativo  del  Consejo  de  Estado.28   

”  

4.5.3 Al respecto, las causales de anulación  de  un  laudo arbitral en materia de contratos estatales se encuentran definidas  en  el  artículo  163  del  Decreto  1818  de  1998, que a su vez incorporó el  artículo  38  del  Decreto  2279  de 1989 “Por  el  cual se implementan sistemas de solución de conflictos  entre    particulares   y   se   dictan   otras   disposiciones.”. A su tenor, dicho artículo establece:   

“Son causales de anulación del laudo las  siguientes:   

1.  La  nulidad absoluta del pacto arbitral  proveniente  de  objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta  o  relativa  sólo  podrán  invocarse  cuando hayan sido alegados en el proceso  arbitral  y  no  se  hayan  saneado  o  convalidado  en el transcurso del mismo.   

2.  No  haberse  constituido el Tribunal de  Arbitramento  en  forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo  expreso en la primera audiencia de trámite.   

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de  decretar  pruebas  oportunamente  solicitadas o se hayan dejado de practicar las  diligencias  necesarias  para  evacuarlas,  siempre  que  tales omisiones tengan  incidencia  en  la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y  tiempo debidos.   

5.  Haberse proferido el laudo después del  vencimiento  del  término  fijado  para  el  proceso  arbitral  o su prórroga.   

6.  Haberse  fallado en conciencia debiendo  ser  en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.   

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no  sujetos  a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y   

9.  No  haberse  decidido  sobre cuestiones  sujetas al arbitramento.”   

4.6 En suma, la justicia arbitral tiene pleno  respaldo  constitucional.  De  hecho, del propio texto Superior se deriva que el  arbitramento  es un mecanismo mediante el cual las partes involucradas resuelven  voluntaria  y  libremente  sustraer  de  la  justicia estatal la solución de un  conflicto,  a  fin  de  que un tercero particular, luego de conducir el trámite  procesal  definido  por  el legislador para el efecto, produzca una decisión de  carácter  definitivo  y  vinculante  para las partes. Por ello, con base en las  amplias  facultades  que  le  confiere  la  Constitución,  el  legislador se ha  ocupado  de  los aspectos esenciales sobre los cuales  funciona  la  justicia  arbitral,  particularmente,  de  la  definición  de los  parámetros  que  convierten  al  arbitramento  en  un  verdadero  procedimiento  alternativo de administración de justicia.   

5.  Procedencia  excepcional de la acción de  tutela  contra laudos arbitrales. Doctrina constitucional de las vías de hecho.  Reiteración de Jurisprudencia   

5.1  En  reiterada jurisprudencia29,  la  Corte  Constitucional  ha  sostenido  que  los laudos arbitrales son equiparables a las  sentencias  judiciales,  en  la medida en que, como se dijo anteriormente, ponen  fin  a  un  proceso,  deciden  de  manera  definitiva la controversia planteada,  tienen  plenos  efectos  vinculantes  para  las  partes y hacen tránsito a cosa  juzgada.  Al  respecto, en la sentencia T-244 de 200730,     la     Corporación  concluyó:   

“[C]orresponde a los árbitros desatar la  controversia   presentada   a  su  examen,  potestad  que  ejercen  mediante  la  expedición  del laudo arbitral, providencia que pone  fin  al  trámite  arbitral  y  que  tanto por su contenido formal como material  corresponde  a  una  verdadera  sentencia,  y  en esa  medida  tiene alcances y efectos similares, pues hace tránsito a cosa juzgada y  presta  mérito  a  ejecutivo.”(Negrilla  fuera  del  texto original).   

5.2 De la misma forma, como se indicó, si los  laudos  arbitrales  son  equivalentes  a  las  sentencias  judiciales,  se puede  concluir  que la actividad de los árbitros es semejante a la llevada a cabo por  los  jueces  de  la  República.  Al  respecto, ha dicho la Corte, los árbitros  tienen  los  mismos  poderes  y deberes de un juez respecto de la protección de  los  derechos  fundamentales  de  las  partes al debido proceso, de defensa y de  acceso  a la administración de justicia, y en general, la obligación de acatar  las  normas de orden público que reglamentan sus actuaciones y la intervención  de  las  partes31.   

5.3 Ahora bien, si se tiene que materialmente  los  laudos  arbitrales  son  equiparables a las sentencias judiciales, y que la  actividad  de los jueces y árbitros es similar en cuanto al deber de garantizar  la  prevalencia  de  los  derechos fundamentales; así como la acción de tutela  procede  de  manera excepcional contra las sentencias judiciales cuando incurren  en   una   vía  de  hecho,  es  decir,  cuando  vulneran  o  amenazan  derechos  fundamentales,   es   necesario   concluir  que  esa  acción  también  procede  excepcionalmente   contra  los  laudos  arbitrales  que  incurran  en  la  misma  transgresión   del   ordenamiento   constitucional32.   

En   efecto,   en  la  sentencia  T-443  de  200833, la Corte afirmó:   

“Teniendo en cuenta el respeto que merece  la  voluntad de las partes de someter sus controversias a la justicia arbitral y  la   procedencia   restrictiva  de  las  vías  judiciales  para  controlar  las  decisiones  proferidas  por  los  árbitros,  es claro que por regla general, la  acción  de  tutela  no  procede  ni  contra  los laudos arbitrales ni contra el  procedimiento  que  se  adelanta  ante los tribunales de arbitramento, ni contra  las  decisiones  judiciales  que resuelven los recursos de anulación, salvo que  se  incurra  claramente en una vía de hecho en dichas actuaciones, que implique  una vulneración de derechos fundamentales.”   

5.4 Dado lo anterior, la Corte ha justificado  la  procedencia  excepcional  de la acción de tutela contra laudos arbitrales y  las  decisiones  que resuelven los recursos que se interponen contra los mismos,  en        los        siguientes        aspectos34:    (i)   la   estabilidad  jurídica  de los laudos arbitrales; (ii) el carácter excepcional y transitorio  de  la  resolución de conflictos mediante el arbitraje; (iii) el respeto por la  voluntad  de  las  partes  de  someter  la resolución de sus controversias a un  particular  específicamente  habilitado para ello, y no a los jueces estatales;  y  (iv) el respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no  debe  ser  invadido  por el juez de tutela y que le impide pronunciarse sobre el  fondo del asunto sometido a la justicia arbitral.   

5.5  Entonces,  es  claro  que  los árbitros  están  sujetos  al  cumplimiento  de  los parámetros mínimos dispuestos en la  Constitución,  y  en  consecuencia, sus actuaciones pueden ser excepcionalmente  controladas   mediante  la  acción  de  tutela  cuando  menoscaben  un  derecho  fundamental35.  Sin  embargo,  con  el propósito de armonizar los alcances de la  acción  de  tutela  contra  estas  decisiones y la necesidad de hacer efectivos  principios  y  valores  constitucionales  como  la  seguridad jurídica, la cosa  juzgada  y  la autonomía e independencia de los árbitros en el cumplimiento de  sus  funciones,  esta  Corte ha insistido en que la procedencia de la acción de  tutela  contra laudos arbitrales y las decisiones que resuelven los recursos que  se  interponen  contra  los  mismos,  se deriva del cumplimiento estricto de los  requisitos   jurisprudenciales   que  esta  Corporación  ha  definido  para  el  efecto36.   

5.6  Así pues, a la luz de la jurisprudencia  constitucional37,   de   manera   general,  tales  requisitos  se  circunscriben  al  cumplimiento  de  las siguientes condiciones esenciales: (i) el cumplimiento del  requisito  de  subsidiariedad,  esto  es,  el  agotamiento de todos los recursos  previstos  en  la  ley  para atacar la decisión arbitral, y a pesar de ello, la  persistencia  de  la  vulneración  directa de un derecho fundamental; y (ii) la  configuración  de  una  vía  de hecho, en el sentido de la existencia de uno o  varios  de  los  defectos considerados por la jurisprudencia constitucional para  la    procedencia    de    la    acción    de    tutela    contra    sentencias  judiciales.   

5.7   Con  relación  al  cumplimiento  del  requisito  de  subsidiariedad,  en  primer lugar, la Corte ha considerado que de  conformidad  con las normas que regulan la materia, es necesario tener en cuenta  que  aunque  las  decisiones  de  los  árbitros  son  ejercicio de una función  jurisdiccional,  el  carácter  transitorio  de  la  actividad  arbitral,  en el  sentido  de  su limitación en el tiempo en virtud de la solución del conflicto  que  la  origina,  y  la  decisión  de  las  partes  de separarse de los medios  ordinarios   de   control   de   las   decisiones   jurisdiccionales38, por expreso  mandato  legal  los  laudos  arbitrales no están sujetos al trámite de segunda  instancia   a  través  del  recurso  de  apelación39.   

5.7.1  Ahora  bien, como lo ha expresado esta  Corporación,  los  mecanismos  de  control del procedimiento arbitral no fueron  diseñados   por  el  legislador  para  revisar  integralmente  la  controversia  resuelta  por  los  árbitros, como podría ocurrir si se tratara de una segunda  instancia   en  virtud  del  recurso  de  apelación40.  Es  más, por ejemplo, las  causales  para  acudir al recurso de anulación son limitadas si se comparan con  las  motivaciones  que  se  pueden  alegar  y  sustentar durante el trámite del  recurso   de  apelación.  Incluso,  la  Corte  ha  precisado  que  “los  jueces  de  anulación  deben  restringir  su estudio a las  causales  específicamente  invocadas  por  los  recurrentes,  dentro  del marco  restrictivo     fijado    por    el    legislador.41”   

5.7.2   No   obstante,   como  se  señaló  anteriormente,  el  ordenamiento jurídico prevé los mecanismos necesarios para  controlar   las   decisiones   de   los   árbitros42.   En  efecto,  contra  los  laudos  arbitrales  únicamente  proceden  los  recursos  de  homologación  -en  materia  laboral-,  de  anulación  -en  materia  civil, comercial y contencioso  administrativa-  y, contra la providencia que resuelve el recurso de anulación,  el    recurso    extraordinario    de    revisión43.    

5.7.3  Con  fundamento  en  lo  anterior,  en  consideración  del principio de subsidiariedad, la Corte ha señalado de manera  reiterada  dos  reglas  que  permiten determinar la procedencia de la acción de  tutela  contra  laudos  arbitrales  y  las  decisiones  que  los cuestionan como  resultado  de  la  interposición  de  los  recursos  respectivos:  (i)  Dado el  carácter  residual  de  la  acción  de  tutela,  ésta no es procedente contra  laudos  arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los medios de defensa  previstos    durante    el    trámite    arbitral44;  y,  (ii)  la  acción  de  tutela  será  improcedente  si  no  se  han  agotado  los recursos ordinarios y  extraordinarios  que  contempla  la ley contra los laudos arbitrales45, salvo que se  acuda  al  amparo  constitucional  como mecanismo transitorio a fin de evitar un  perjuicio                 irremediable46.   

5.7.4  En  suma, la acción de tutela procede  excepcionalmente  contra  laudos arbitrales cuando la decisión arbitral vulnera  o  amenaza  los derechos fundamentales de una de las partes. En este sentido, de  manera  general,  la  procedencia de la acción de tutela en estos casos depende  del  lleno  de  dos  condiciones  básicas:  el  cumplimiento  del  principio de  subsidiariedad,  esto  es,  el  agotamiento  de los recursos previstos en la ley  para  atacar  la  decisión arbitral; y, la configuración de una vía de hecho,  en  el sentido de la existencia de uno o varios de los defectos considerados por  la  jurisprudencia  constitucional  en  el  marco de la doctrina de las vías de  hecho.   

Ahora  bien,  a  continuación, se abordará  brevemente   las   consideraciones   de   la   Corte  respecto  de  la  doctrina  constitucional  de los defectos y la acción de tutela contra laudos arbitrales.   

Consideraciones    sobre   la   doctrina  constitucional   de   los   defectos  y  la  acción  de  tutela  contra  laudos  arbitrales   

5.8  De  manera  reiterada, en el marco de la  doctrina  de  las  vías de hecho, la Corte ha clasificado los tipos de defectos  en  los que puede incurrir una providencia, a fin de determinar si una decisión  vulnera    o   amenaza   un   derecho   fundamental47.   

5.8.1  Defecto orgánico, el cual se presenta  cuando  el  árbitro  o tribunal que profirió la providencia cuestionada carece  por completo de competencia para surtir dicha actuación.   

Al  respecto,  en  la  sentencia  SU-174  de  200749, la Corte concluyó:   

“Existe   vía  de  hecho  por  defecto  orgánico  cuando  se  presenta  ´el ejercicio de la atribución por un órgano  que       no       es       su       titular´50,   que   ´se   refiere  a  aquellas  situaciones en las cuales el funcionario judicial carece absolutamente  de   competencia   para   resolver  el  asunto  de  que  se  trate´51.   

En  el  campo  del arbitramento, la vía de  hecho  por  defecto orgánico tiene requisitos particularmente exigentes para su  configuración,   puesto  que   en  virtud  de  la  regla  kompetenz-kompetenz  –ver  aparte  3.2.1. (a)  subsiguiente-,  los  tribunales  arbitrales tienen un  margen  autónomo  de  interpretación  para  determinar el alcance de su propia  competencia.    En    consecuencia,    para  que  se  presente este tipo de vía de hecho es necesario que  los  árbitros  hayan  obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por  las  partes, o excediendo las limitaciones establecidas en el pacto arbitral que  le  dio  origen,  o en la Constitución y la ley, al pronunciarse sobre materias  no         transigibles.”        (Negrilla fuera del texto original).   

5.8.2  Defecto  procedimental,  se  presenta  cuando  se  adelanta el proceso arbitral por fuera del procedimiento establecido  en  el  acuerdo suscrito por las partes y las normas correspondientes, siempre y  cuando   dicha  irregularidad  tenga  un  efecto  definitivo  en  la  decisión.   

Al  respecto,  en  la  sentencia  T-443  de  200852, esta Corporación afirmó:   

“La vía de hecho procedimental en materia  arbitral  ocurre, cuando se ha adoptado el laudo en forma completamente ajena al  procedimiento  establecido  legal  o  convencionalmente para el proceso arbitral  respectivo,  y  con ello se ha incurrido en una vulneración directa del derecho  de   defensa   y   de   contradicción  de  las  partes.  Además,  cuando  dicha vulneración directa ha sido determinante del sentido  del  laudo  atacado  de  forma  tal  que  si  no se hubiera incurrido en ella se  habría    llegado   a   una   decisión   arbitral   distinta   en   ese   caso  concreto53.  Dijo  la  Corte  que, cuando alguna de  las  partes  de  un  proceso  arbitral  considere  que en su caso el Tribunal de  arbitramento  incurrió  en  una arbitrariedad que desconoce el debido proceso y  esta  no  cuadre  dentro de las cuales de los recursos existentes, procederá la  tutela  para  estudiar  de  fondo  el  problema  jurídico existente54.”  (Negrilla fuera del texto original).   

5.8.3  Defecto fáctico, se origina cuando el  supuesto  legal del cual se deriva la decisión arbitral no tiene sustento en el  material  probatorio  allegado  al  proceso;  o de manera arbitraria se niega la  práctica   de   las   pruebas   necesarias  para  llegar  a  una  decisión  en  derecho.     

Sobre el particular, en la sentencia T-972 de  200755, este Tribunal consideró:   

“En   cuanto  al  defecto  fáctico  ha  sostenido  esta  Corporación que tiene lugar ´cuando  resulta  evidente  que  el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar  una     determinada     norma     es     absolutamente    inadecuado…´56.  Y  ha   aseverado de  igual  manera,  que  la  acción  de  tutela  únicamente  procede  cuando   se   hace   manifiestamente   irrazonable  la  valoración  probatoria  hecha por el juez en su providencia. Así,  ha  indicado que ´el error en el juicio valorativo de  la  prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y  el  mismo  debe  tener  una  incidencia directa en la decisión, pues el juez de  tutela  no  puede  convertirse  en  una  instancia  revisora  de la actividad de  evaluación  probatoria  del  juez que ordinariamente  conoce     de     un     asunto,     según     las    reglas    generales    de  competencia…´57.   

La Corte ha identificado dos dimensiones en  las   que   se   presentan  defectos  fácticos:  Una  dimensión  negativa  que  ocurre  cuando  el  juez  niega o valora la prueba de  manera   arbitraria,   irracional   y   caprichosa58      u     omite     su  valoración59   y  sin  razón  valedera  da  por  no  probado  el  hecho  o  la  circunstancia   que   de  la  misma  emerge  clara  y  objetivamente60.   Esta   dimensión   comprende   las  omisiones  en  la  valoración  de  pruebas  determinantes  para  identificar la  veracidad  de  los  hechos  analizados  por  el juez61.        Y  una  dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el  juez   aprecia   pruebas  esenciales  y  determinantes  de  lo  resuelto  en  la  providencia   cuestionada  que  no  ha  debido  admitir  ni  valorar  porque,  por  ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo  29  C.  P.)  o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material  probatorio   que   respalde   su   decisión,   y  de  esta  manera  vulnere  la  Constitución.62         (Negrilla fuera del texto original).   

5.8.4  Defecto  sustantivo,  surge cuando las  normas  acogidas  para  tomar la decisión no son aplicables al caso concreto, o  la  interpretación  que  de  ellas  se  hace genera un perjuicio a los derechos  fundamentales del actor.   

En  la  sentencia T-244 de 200763,  la  Corte  precisó   sobre  el  defecto  sustantivo  en  el  caso  de  laudos  arbitrales:   

En   diferentes  pronunciamientos,  esta  Corporación  ha  delimitado  el  campo de aplicación del defecto sustantivo en  las  providencias  judiciales,  al  señalar  que  se  presenta,  entre  otras razones, (i) cuando la decisión cuestionada se funda en  una  norma  indiscutiblemente  inaplicable  al  caso  concreto,  es  decir,  por  ejemplo,   la   norma   empleada   no   se   ajusta  al  caso  o  es  claramente  impertinente64,  o  no  se encuentra vigente por haber  sido  derogada65,    o   por   haber   sido   declarada  inconstitucional66,  (ii)  cuando a  pesar  del  amplio margen interpretativo que la Constitución le  reconoce  a  las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se  hace  de  la  norma  en  el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga  omnes     que    han    definido    su    alcance67,  (iii) cuando la  interpretación  de  la norma se hace sin tener en cuenta otras  disposiciones  aplicables  al  caso  y  que  son  necesarias  para  efectuar una  interpretación             sistemática68,  (iv)  cuando la  norma  aplicable  al  caso  concreto  es desatendida y por ende  inaplicada69,  o  (v)  porque  a  pesar  de  que  la  norma en cuestión está vigente y es constitucional,  no  se  adecua  a la situación fáctica a la cual se  aplicó,  porque a la norma aplicada, por ejemplo, se  le   reconocen   efectos   distintos   a  los  expresamente  señalados  por  el  legislador70.   

En  materia  de laudos arbitrales la Corte  Constitucional  ha  afirmado  que  además  de  las causales antes señaladas se  configura  un  defecto  sustantivo cuando éste carece de motivación material o  la   motivación   es  manifiestamente  irrazonable71.   Adicionalmente   se  ha  aseverado  que  los  árbitros  cuentan con un margen  razonable  de  interpretación  no  sólo  de  las  disposiciones  legales  sino  también  de  las  cláusulas  contractuales  y  que  en  esa  medida  sólo  se  produciría              una              vulneración              iusfundamental   susceptible   de   ser  subsanada  en  sede de tutela ante interpretaciones manifiestamente arbitrarias,  caprichosas  o  equivocadas  por  parte del tribunal72.”    (Negrilla    fuera   del   texto  original).   

Así,  con base en los fundamentos jurídicos  expuestos,  esta  Corte  pasará a determinar si se debe conceder la protección  constitucional invocada.   

6. Estudio del caso concreto  

6.1  De conformidad con el escrito de tutela,  la  E.T.B.  interpuso  acción  de tutela contra el Tribunal de Arbitramento que  profirió  el  laudo  arbitral  y  la  providencia  que  negó  la  solicitud de  aclaraciones  y  complementaciones,  dentro  del  trámite  dado  a  la  demanda  arbitral  promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. contra la E.T.B., por  considerar  vulnerados  sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso  a la administración de justicia.   

Para  fundamentar  su solicitud de tutela, en  primer  lugar,  la  E.T.B.  indicó  que la presente acción de tutela cumple el  requisito  de  subsidiariedad,  toda  vez  que su representada interpuso ante el  Consejo  de  Estado  recurso  de  anulación  contra el laudo arbitral referido,  “pero las causales ahí presentadas, de conformidad  con  la  ley,  no  tienen  la  virtualidad  ni la finalidad de proteger derechos  fundamentales     conculcados     a    la    parte    demandante.”Así  mismo,  señaló que de no concederse la tutela interpuesta se  causaría  un  perjuicio  irremediable,  pues  de acuerdo con lo dispuesto en el  laudo  arbitral  referido, la E.T.B. debe cancelar considerables sumas de dinero  y  “exorbitantes  intereses que corren hasta que se  pague  la  arbitraria  condena  impuesta  y  que  en modo alguno suspendería la  interposición    del   recurso   de   anulación.”   

En  segundo  lugar,  la E.T.B. sostuvo que el  Tribunal  de  Arbitramento  accionado  vulneró  sus  derechos  fundamentales al  debido  proceso y al acceso a la administración de justicia, porque el Tribunal  carecía  de  competencia para dirimir la controversia planteada por Telefónica  Móviles  Colombia  S.A.,  debido  a  que  no  se agotaron las etapas de arreglo  directo  previas a su conformación previstas en los contratos suscritos por las  partes  en  1998.  Igualmente, porque los actos administrativos expedidos por la  Comisión  de  Regulación  de Telecomunicaciones como resultado de la solicitud  de  Telefónica,  quedaron  sin efectos mediante el laudo arbitral proferido. Y,  porque,  el  Tribunal  de Arbitramento dejó de practicar las pruebas necesarias  para  determinar  si  en cumplimiento de la cláusula compromisoria, se agotaron  las   etapas   de   arreglo  directo  previas  a  su  conformación.     

6.2 Ahora bien, para dar solución al problema  jurídico  planteado,  en los fundamentos normativos de esta sentencia, la Corte  concluyó  que  la  justicia  arbitral  tiene  pleno respaldo constitucional. De  hecho,  señaló  que del propio texto Superior se deriva que el arbitramento es  un  mecanismo  mediante  el  cual las partes involucradas resuelven voluntaria y  libremente  sustraer  de la justicia estatal la solución de un conflicto, a fin  de  que  un  tercero particular, luego de conducir el trámite procesal definido  por   el  legislador  para  el  efecto,  produzca  una  decisión  de  carácter  definitivo y vinculante para las partes.   

Así  mismo, afirmó que la acción de tutela  procede  excepcionalmente  contra laudos arbitrales cuando la decisión arbitral  vulnera  o  amenaza  los  derechos  fundamentales  de una de las partes. En este  sentido,  dijo que, de manera general, la procedencia de la acción de tutela en  estos  casos  depende,  en  primera  medida,  del  cumplimiento del principio de  subsidiariedad,  esto  es,  el  agotamiento  de  los medios de defensa previstos  durante  el trámite arbitral y de los recursos que contempla la ley para atacar  los  laudos  arbitrales,  salvo  que  se  acuda  al  amparo  constitucional como  mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.   

Por último, la Corte señaló que a la luz de  la  jurisprudencia constitucional, la prosperidad de la acción de tutela contra  laudos  arbitrales  se circunscribe a la configuración de una vía de hecho, es  decir,   a  que  el  laudo  atacado  presente  uno  o  varios  de  los  defectos  considerados  por  la  jurisprudencia  constitucional  para la prosperidad de la  acción  de  tutela  contra  sentencias  judiciales, a saber: defecto orgánico,  defecto procedimental, defecto fáctico o defecto sustantivo.   

En  primer  lugar, con base en lo anterior,  esta   Sala  encuentra  que  la  presente  acción  satisface  el  principio  de  subsidiariedad,  y en consecuencia, se debe revocar la decisión adoptada por la  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura,  mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción.   

Esto por cuanto, aunque la E.T.B. interpuso  ante  el  Consejo  de  Estado  recurso  de  anulación  contra el laudo arbitral  referido  y  éste aún no ha sido decidido, la finalidad de dicho recurso no es  la  protección  de  los  derechos  fundamentales  invocados. En efecto, como se  señaló  en  las consideraciones generales de esta sentencia, los mecanismos de  control  del  procedimiento arbitral no fueron diseñados por el legislador para  revisar  integralmente  la  controversia  resuelta por los árbitros73.  En  este  sentido,  es  claro  que  las  causales para acudir al recurso de anulación son  limitadas  y  prevén la posibilidad de atacar un laudo arbitral por aspectos de  naturaleza         esencialmente        formal74.   

Al respecto, es preciso tener en cuenta que,  como  se  indicó en los enunciados normativos de esta decisión, las facultades  del  juez  que conoce del recurso de anulación se limitan a la verificación de  las  causales de nulidad invocadas por el actor, causales que, en todo caso, han  sido   consagradas   por   el   legislador   y   que   son   de  interpretación  restrictiva75.  Así, es preciso anotar que en este sentido, el Consejo de Estado  -juez  competente  para  conocer y decidir el recurso de anulación interpuesto-  tiene  limitadas  facultades  que  no guardan relación directa con el análisis  cuidadoso  que  requiere la verificación de actos u omisiones que hayan violado  los  derechos  fundamentales  de  las  partes  durante  el trámite arbitral. Es  decir,  las  facultades  del  juez  de  la  jurisdicción administrativa son muy  restringidas  si  se  compara  con  las  facultades del juez constitucional para  determinar  y  decidir  sobre  la afectación de derechos fundamentales en estos  casos.   

En   efecto,   en   concordancia   con  los  antecedentes  de  esta decisión, esta Corte comparte el criterio del Ministerio  Público  -órgano  de  control entre cuyas funciones se encuentra la defensa de  los  intereses  de  la  sociedad-,  en  el  sentido  de sostener que la presente  acción  es  procedente  pues  de  conformidad con las facultades del Consejo de  Estado  para  decidir  el  recurso  de  anulación  interpuesto  contra el laudo  arbitral  cuestionado,  esa  Corporación  no  tiene  la potestad de examinar el  fondo  de  la  decisión  arbitral,  dado  que  no  actúa  como juez de segunda  instancia  del  Tribunal  de  Arbitramento  ni como máximo juez de los derechos  fundamentales.  Al  respecto, es necesario resaltar que la vista fiscal precisó  que  el  Consejo  de  Estado  sólo  se pronuncia sobre los errores in  procedendo,  y  no  sobre los errores  in  judicando  en que hayan  podido   incurrir  los  tribunales  de  arbitramento  al  proferir  sus  laudos,  argumento  que  a  juicio  de  esta Corte permite reafirmar las limitaciones del  juez  natural para verificar la afectación de los derechos fundamentales de las  partes.   

En todo caso, es preciso anotar que en virtud  de  los  artículos  8  y 9 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta  Corporación76,  la  acción  de tutela puede ser presentada de manera simultánea  con  otras acciones administrativas o judiciales, pues la finalidad y alcance de  estas  acciones  son diferentes, los fundamentos de las mismas no necesariamente  guardan  relación  entre sí y los jueces de conocimiento tienen competencias y  facultades  precisas  para decidir cada una de ellas. Así la cosas, se entiende  que  la  interposición  de  la  acción  de tutela de manera simultánea con la  presentación  una  acción  o  recurso,  por  si  sola  no hace improcedente la  solicitud de amparo constitucional.   

Entonces, queda claro que en el presente caso  el   recurso   de   anulación   no  es  idóneo  para  obtener  la  protección  constitucional  invocada,  pues  la  legislación y la jurisprudencia restringen  las  facultades  del  juez  que  conoce de dicho recurso a la valoración de las  causales  previstas  en  las  normas  que  regulan la materia, y a su vez, a las  alegadas  por  el  interesado. En esta medida, dada la naturaleza constitucional  de  la  acción  de  tutela, ésta constituye el único mecanismo susceptible de  ser  invocado  a  fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales  presuntamente  conculcados  por el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles  Colombia    S.A.   Vs.   Empresa   de   Telecomunicaciones   de   Bogotá   S.A.  E.S.P.   

6.4 Aplicación de la doctrina de las vías  de hecho en el presente caso   

Ahora bien, esta Sala considera que el laudo  arbitral   proferido  por  el  Tribunal  de  Arbitramento  Telefónica  Móviles  Colombia  S.A.  Vs.  Empresa  de  Telecomunicaciones  de  Bogotá  S.A.  E.S.P.,  vulneró  el  derecho  fundamental  al  debido  proceso  de  la  E.T.B., por las  siguientes razones:   

6.4.1  De  conformidad  con  los contratos de  interconexión  suscritos  por  las  partes  en  199877,    Telefónica   Móviles  Colombia  S.A. se obligó con la E.T.B. a suministrar el servicio de acceso, uso  e   interconexión   de   sus  redes  de  telecomunicaciones,  debiendo  recibir  Telefónica  Móviles  Colombia  S.A.  el  pago  de una contraprestación por el  servicio prestado a la E.T.B.   

Con  posterioridad  a  la  celebración  de  dichos  contratos, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió la  Resolución  463  del 27 de diciembre de 2001, mediante la cual se dispuso que a  partir  del  1°  de  enero  de  2002  las  empresas  dueñas  de  las  redes de  telecomunicaciones  -en  este caso Telefónica-, estaban obligadas a ofrecer por  lo  menos  dos  opciones de cargos de acceso a los operadores que les demandaran  interconexión  -en  este  caso  la  E.T.B.-:  (1)  cargos de acceso máximo por  minutos y (2) cargos de acceso máximo por capacidad.   

Con  base en ese marco normativo, Telefónica  solicitó  a  la  Comisión  de  Regulación  de Telecomunicaciones imponer a la  E.T.B.  la  obligación  de  optar por la modalidad de remuneración relativa al  cargo     de    acceso    máximo    por    minuto78. De esta manera, mediante la  Resolución  1269  de  2005,  la  Comisión decidió que Telefónica carecía de  legitimidad  para  ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de  la     Resolución     CRT     463     de     200179,  pues era la E.T.B. quien debía escoger una de las dos  opciones  y  no  necesariamente  adoptar  la  señalada por el operador celular.   

Al   resolver  el  recurso  de  reposición  interpuesto   por  Telefónica  contra  la  Resolución  1269  de  2005,  en  la  Resolución  1303  de  2005  la  Comisión  de Regulación de Telecomunicaciones  confirmó  la  decisión,  pero  en  su  parte  motiva  aclaró que “dado  que  E.T.B.  para  algunas de sus interconexiones ya optó  por   la   alternativa   de   cargos  de  acceso  por  capacidad  tal  y  como  se indicó en la resolución  recurrida,  debido  a  la aplicación integral de las  disposiciones  contenidas en la Resolución 463 de 2001 que el artículo 5 de la  misma  impone,  la interconexión entre la E.T.B. y TELEFÓNICA también deberá  ser      remunerada      según     las     condiciones     prevista[s]   en  la  resolución  anteriormente  mencionada.”    (Negrilla    fuera    del    texto  original).   

En este sentido, para el caso de la E.T.B.,  y  dada  la celebración del contrato de acceso, uso e interconexión sucrito en  1998,  en  dicha  Resolución la Comisión aclaró que si los operadores habían  pactado  su  relación  de  interconexión antes de la entrada en vigencia de la  Resolución  463  de  2001,  el  operador  que  demandara  interconexión podía  decidir  acogerse  a  esa  Resolución, caso en el cual estaba en la libertad de  optar  por  una  de  las  dos opciones de cargos de acceso: (1) cargos de acceso  máximo por minutos y (2) cargos de acceso máximo por capacidad.   

Así,  en la Resolución 1303 de 2005   la Comisión resolvió:   

“ARTÍCULO  PRIMERO:   Admitir   el   recurso   de   reposición  interpuesto   por   TELEFÓNICA   MÓVILES  COLOMBIA  S.A.   contra  la  Resolución  CRT  1269  de  2005.   

ARTÍCULO     SEGUNDO:  Aclarar  el  artículo  primero de la resolución recurrida en el  sentido  de  indicar  que si bien TELEFÓNICA MÓVILES  COLOMBIA  S.A.  no tiene derecho a elegir entre las opciones de cargos de acceso  definidos  en  la Resolución CRT 463 de 2001, a la conexión existente entre la  red  de  TMC  de dicho operador y la RTPBCLDI de E.T.B. S.A. sí se le aplica el  concepto  de  integralidad  definido  en  la  parte  final del artículo 5 de la  mencionada   resolución,   en   consecuencia   esta  interconexión   deberá  remunerarse  de  acuerdo  con  lo  establecido  en  el  artículo   4.2.2.19   de   la   Resolución  CRT  087  de  1997.”     (Negrilla    fuera    del    texto  original).   

Ahora  bien,  con  base  en lo anterior, en  primer  lugar,  esta  Sala  encuentra  que  el  ejercicio  de las competencias y  funciones  de  las  comisiones  de  regulación  se  hallan  limitadas  por  las  disposiciones  contendidas  en  el  Capítulo 5, Título XII de la Constitución  Política  y  en  el Capítulo 3, Título V de la Ley 142 de 1994, en el sentido  de  que  éstas  sólo  actúan  por delegación del Presidente de la República  para  el  ejercicio  de sus funciones de administración y control de eficiencia  de  los  servicios públicos, funciones que de conformidad con la jurisprudencia  constitucional  de  ninguna  manera  pueden ser entendidas como la facultad para  legislar        sobre        esa        materia80.   

Y   es   que   en   concordancia  con  la  jurisprudencia  de  esta  Corte,  las  comisiones  de  regulación  son sólo órganos de carácter técnico que con arreglo a la ley y  a  los  reglamentos  y previa delegación del Presidente, diseñan e implementan  las  parámetros bajo los cuales actúan los prestadores de servicios públicos,  a   fin   de   “preservar   el   equilibrio  y  la  razonabilidad  en  la  competencia  y  de  esta  forma  asegurar  la  calidad de  aquéllos  y  defender los derechos de los usuarios.81”       En  este  sentido,  es claro que sus funciones y competencias deben  ser  ejercidas  de  conformidad con la ley y en virtud de su delegación expresa  por  parte  del  Presidente, así mismo que no tienen competencia para sustituir  al   legislador   en   su   actividad   de   crear   las  normas  objeto  de  su  especialidad82.   

Dado  lo  anterior, en el presente caso, la  Corte  encuentra que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones desbordó  las  competencias  anotadas  y  resolvió de manera indebida el caso puesto a su  consideración.    

Esto  por  cuanto,  en  primera instancia, de  acuerdo  con  los  hechos que fundamentan la presente acción, la Sala encuentra  que  las  normas aplicadas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones  para  resolver  la  controversia  entre  Telefónica  y  la E.T.B., es decir, el  artículo  5  de  la  Resolución  CRT 463 de 2001 y el artículo 4.2.2.19 de la  Resolución  CRT  087  de  1997,  definen  de manera general las condiciones con  arreglo  a  las  cuales  las  empresas de servicios públicos deben remunerar la  utilización de las redes de interconexión.   

En  criterio  de  esta  Sala,  en  virtud del  principio  democrático y en consideración de las limitaciones constitucionales  y  legales  dispuestas  para  el ejercicio de las funciones de las comisiones de  regulación   anotadas   anteriormente,  dichas  condiciones  sólo  pueden  ser  definidas  validamente  por  el legislador y no por una comisión de regulación  -en  este caso la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones-, pues no sólo  afectan  la  ejecución  de  los  contratos  suscritos en esta materia, sino que  también   afectan  los  derechos  e  intereses  de  los  ciudadanos  y  varían  ostensiblemente  la  calidad  de la prestación de un servicio público, razones  suficientes  para  corroborar  la competencia del legislador para expedir normas  de  intervención económica como las señaladas y desvirtuar la actividad de la  Comisión  de  Regulación  de  Telecomunicaciones respecto de la definición de  los  parámetros  a  los  que  deben  sujetarse  las empresas del sector en este  sentido.   

Ahora bien, en segunda instancia, esta Sala  encuentra  que  la  Comisión  de  Regulación  también  actuó por fuera de su  competencia  constitucional  y legal  al alterar, mediante las resoluciones  1269  y  1303  de  2005, la voluntad de Telefónica y la E.T.B. expresada en los  contratos suscritos entre estas empresas en 1998.   

En  efecto,  los  contratos de interconexión  celebrados  entre Telefónica Móviles Colombia S.A y la E.T.B. sobre los cuales  se   pronunció   la   Comisión   de   Regulación  de  Telecomunicaciones,  se  suscribieron  en  1998. Sin embargo, en las resoluciones 1269 y 1303 de 2005, la  Comisión  de  Regulación  de Telecomunicaciones, distorsionando la voluntad de  las  partes  sobre  la  forma  de  remuneración  de  lo acordado, alterando los  alcances  de  los  contratos  suscritos  y  actuando  en contra del ordenamiento  jurídico,  dio  aplicación  a normas expedidas con posterioridad a los mismos,  esto  es,  al  artículo  5  de  la  Resolución  CRT 463 de 2001, y a normas no  consideradas  por  las  partes  en  dichos  contratos  como  lo  es el artículo  4.2.2.19   de   la   Resolución  CRT  087  de  199783.   

Y es que como se señaló anteriormente, en  la   Resolución   1269   de   2005,   la   Comisión   resolvió:  “Negar   la  solicitud  de  Telefónica  Móviles  Colombia  S.A.  por  carecer  de  legitimidad para ejercer el derecho  sustancial   consagrado  en  le  artículo  5  de  la  Resolución   CRT   463   de   2001.”  Igualmente,  en  la  Resolución  1303  del  mismo  año,  decidió:  “(…)  si  bien TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.  no  tiene  derecho  a  elegir  entre  las opciones de  cargos  de  acceso  definidos  en  la  Resolución  CRT  463 de 2001,  a la conexión existente entre la red  de  TMC  de  dicho  operador  y  la  RTPBCLDI de E.T.B. S.A. sí se le aplica el  concepto  de  integralidad  definido  en  la  parte  final del artículo 5 de la  mencionada   resolución,   en   consecuencia   esta  interconexión   deberá  remunerarse  de  acuerdo  con  lo  establecido  en  el  artículo   4.2.2.19   de   la   Resolución   CRT   087   de  1997.”  (Negrilla y  subraya fuera del texto original).   

Al  respecto,  esta Sala considera que a la  luz  del  ordenamiento  jurídico,  no es aceptable que se pretenda aplicar a un  contrato  las normas posteriores a la celebración del mismo o incluso, aquellas  cuya  aplicación  no ha sido validamente definida por las partes, tal y como lo  hizo  en  este caso la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. De hecho,  de   conformidad   con  los  principios  esenciales  que  fijan  las  reglas  de  interpretación       de      los      contratos84,   a   éstos  sólo  puede  aplicarse  las  normas  vigentes  al momento de su celebración o en su defecto,  las  previstas  expresamente por los contratantes. En este sentido, es claro que  la  variación  sobre  los  términos  en que será ejecutado un contrato, sólo  procede  por el común acuerdo de las partes y con arreglo a las normas vigentes  que regulan la materia.   

Así  las  cosas, es claro que en gracia de  discusión,  aunque  se  admitiera la competencia de la Comisión de Regulación  para  expedir  las  normas  señaladas,  éstas  sólo  podrían aplicarse a los  contratos  suscritos a partir de la publicación de las resoluciones en comento.  Entonces,  es  necesario  concluir  que  la  E.T.B.  no  se encuentra obligada a  acogerse  a las mismas condiciones de remuneración en todos sus contratos, pues  cada relación contractual es diferente y autónoma de las demás.   

En este orden, en tercera instancia, tampoco  se  puede  aceptar  en  razón  del  “el concepto de  integralidad”,  como  ocurrió  en este caso, que el  tipo  de remuneración pactado en algunos de los contratos celebrados por una de  las  partes  -en  este  caso  la  E.T.B.-  sea  aplicable a los demás contratos  suscritos  por  ésta.  Es  decir,  esta  Sala encuentra equivocado el argumento  expuesto  por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en el sentido de  afirmar  que  dado que la E.T.B. pactó en otros contratos el pago de acceso por  minuto,  esta  condición contractual debe  hacerse  extensiva  a los demás contratos suscritos por la E.T.B.  cuyo  objeto  sea  el  mismo, en este caso, extensiva a los contratos celebrados  con  Telefónica.  Al respecto, se reitera que la variación sobre los términos  en  que  será ejecutado un contrato, sólo procede por el común acuerdo de las  partes  y con arreglo a las normas vigentes que regulan la materia. Esto implica  que  cada  uno  de  los  contratos  celebrados por la E.T.B. -como por cualquier  persona  natural  o  jurídica-   tiene  una  identidad  propia y actúa de  manera  independiente  a los demás contratos celebrados por la Empresa, a pesar  de que tengan igual objeto o de que la contraparte sea la misma.   

En virtud de lo expuesto, esta Sala concluye  que   la   Comisión   de  Regulación,  dado  que  desbordó  sus  competencias  constitucionales  y  legales  y resolvió de manera indebida el caso puesto a su  consideración  por Telefónica Móviles Colombia S.A., incurrió en una vía de  hecho  por defecto orgánico, y en consecuencia, vulneró el derecho fundamental  al debido proceso de la E.T.B.    

6.4.2  Ahora  bien, a pesar de que mediante  las  decisiones  anotadas  la  Comisión  de  Regulación  de Telecomunicaciones  decidió  el  fondo  del  asunto  y  resolvió  las  pretensiones  incoadas  por  Telefónica,  el  operador  celular  presentó demanda arbitral contra la E.T.B.  con  la  finalidad  de  que  se  declarara  el  incumplimiento  de los contratos  celebrados  en  1998  y  de  que, en consecuencia, esa Empresa fuera condenada a  pagar  a Telefónica el valor establecido como cargo de acceso determinado en el  artículo  4.2.2.19  de la Resolución CRT 463 de 2001 “Opción 1”, esto es,  el    cargo   de   acceso   máximo   por   minutos85.   

Con base en las pretensiones de Telefónica,  en  fallo  del  7  de  noviembre de 2007, el Tribunal de Arbitramento resolvió:   

“QUINTO:  Ordenar  a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ  S.A.  E.S.P.  que  cumpla los contratos de que tratan  los   numerales   primero   y   segundo   anteriores,  pagando  a  la sociedad demandante, desde la fecha de  ejecutoria  de  este  laudo,  el  valor  establecido  como  cargo  de acceso por  tráfico  internacional entrante a la red de TMC de su propiedad, determinado en  la  resolución  CRT-  463  de  2001  “opción 1 cargos de acceso máximos por  minuto”  teniendo  en  cuenta  que todas las fracciones se aproximan al minuto  siguiente.   

SEXTO: Ordenar a  la  EMPRESA  DE  TELECOMUNICACIONES  DE  BOGOTÁ S.A.  E.S.P.    al   pago   a   favor   de   TELEFÓNICA  MÓVILES  COLOMBIA S.A., por  concepto  de  daño  emergente causado desde el 22 de agosto de 2002 hasta el 31  de  marzo  de  2007,  de  la  suma de CIENTO NUEVE MIL  DOCIENTOS  SETENTA  Y  CINCO  MILLONES  DOSCIENTOS  CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS  NOVENTA  Y  CINCO  PESOS  ($109.275.241.595), derivado  del  incumplimiento  de  los  contratos  a  los  que  se  hace referencia en los  numerales  primero  y segundo anteriores, de conformidad con lo expresado en las  consideraciones de este laudo.   

SÉPTIMO:  Condenar   a  la  EMPRESA  DE  TELECOMUNICACIONES  DE  BOGOTÁ   S.A.   E.S.P.   a   pagar  a  TELEFÓNICA   MÓVILES   COLOMBIA  S.A.,  la    suma    correspondiente    al    daño  emergente  causado a partir del 1  de  abril  de  2007  y  hasta  la  fecha  de  ejecutoria  de  esta  providencia,  correspondiente  a  la  diferencia  entre  el  valor  cancelado  por  [la] E.T.B.  por  concepto  de cargos de acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463  de  2001,  de  conformidad  con  el  tráfico  cursado  por  minuto  redondeado.   

OCTAVO: Condenar  a  la  EMPRESA  DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.  E.S.P.      a     pagar     a    TELEFÓNICA  MÓVILES  COLOMBIA  S.A., la  suma  correspondiente  al  lucro  cesante  derivado  del  incumplimiento  de los  contratos  a  que  se  ha  hecho  referencia  en los numerales primero y segundo  anteriores,  correspondiente  a  los  intereses  de mora causados desde el 22 de  agosto  de  2002  hasta  la  fecha  en  que se realice el pago. Dichos intereses  liquidados  hasta  el  31 de octubre de 2007 ascienden a la suma de SESENTA  Y  CUATRO  MIL  CUATROCIENTOS  CINCUENTA  Y  DOS  MILLONES  CUATROCIENTOS   CUARENTA   Y   SIETE   MIL  NOVECIENTOS  SESENTA  Y  SEIS  PESOS  ($64.452.447.966).”   (Negrilla   fuera  del  texto  original).   

Dado  lo  anterior, esta Sala encuentra que  aunque  en  gracia  de discusión se aceptara que la Comisión de Regulación de  Telecomunicaciones  actuó  de  conformidad  con  el  ordenamiento  jurídico  y  resolvió   adecuadamente   la   solicitud   de   Telefónica   respecto  de  la  remuneración  de  los  contratos suscritos con la E.T.B. en 1998, en todo caso,  posteriormente,  la  decisión  del Tribunal de Arbitramento accionado incurrió  en  una  vía de hecho por defecto orgánico y sustantivo, y por tanto, vulneró  el  derecho  fundamental  al debido proceso de la E.T.B. Esto, en consideración  de las siguientes razones:   

6.4.2.1  Existencia de defecto orgánico en  el presente caso   

En  primera  instancia, la Corte concluye que  resulta  equivocado  el  argumento  expuesto  por  el  Tribunal  de Arbitramento  durante  el  presente  trámite, con relación a que la falta de cumplimiento de  etapas,  requisitos  o  trámites  pactados por las partes para ser evacuados en  forma  previa  a  la  convocatoria  del  Tribunal, no inhibe la integración del  mismo.   

En  efecto,  de  acuerdo  con los contratos  suscritos  por la E.T.B. y Telefónica, en todos los asuntos que involucraran la  interpretación,  ejecución,  desarrollo,  terminación  y liquidación de esos  contratos,  las  partes  buscarían solucionar de forma ágil, rápida y directa  las  diferencias  y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Así las  cosas,  decidieron  acudir  a los siguientes “medios  de  solución  de  controversias  contractuales”:1.  COMITÉ  MIXTO  DE  INTERCONEXIÓN:  (…)  Si  en el  término  de  treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha de la  primera  reunión,  en  la  cual  el mencionado comité sesiona tratando el tema  motivo  de  diferencia,  no  se  ha  llegado  a un arreglo directo, las  partes  acudirán  a una segunda instancia de arreglo directo,  contemplada  en  el  siguiente  literal. 2.       REPRESENTANTES      LEGALES      DE      LAS      EMPRESAS  CONTRATANTES:        (…).        3.AUTORIDADES  ADMINISTRATIVAS:  Vencido  el  plazo  anterior  sin  que  existiere  acuerdo,  las  partes deberán decidir  conjuntamente,  dentro  del  término  de tres (3) días hábiles siguientes, si  solicitan   la  intervención  dirimente  de  la  Comisión  de  Regulación  de  Telecomunicaciones  o  del  Ministerio de Comunicaciones, según su competencia.  En caso de no darse una decisión conjunta dentro del  término   señalado,   las   partes  acudirán  al  Tribunal  de  Arbitramento,  contemplado  en  el  siguiente  numeral. 4.     TRIBUNAL    DE    ARBITRAMENTO:  En  los  casos en que las partes estén de acuerdo en  no  acudir  a  la  C.R.T.  [Comisión de Regulación de  Telecomunicaciones]  o  al  Ministerio  de  Comunicaciones,  (…) se acudirá a la decisión de un Tribunal  de  Arbitramento Institucional,”. (Negrilla fuera del  texto original).   

Dado lo anterior, queda claro que de manera  libre  y  autónoma  las  partes  decidieron  acudir  a  medios  de solución de  controversias  alternativos a la justicia estatal. Así mismo, que sólo en caso  de  falta  de  acuerdo  de  las  partes  en  cada etapa de arreglo directo, o de  vencimiento  de  la  misma,  quedaba  habilitada  la  etapa  siguiente, y que la  conformación  de un tribunal de arbitramento era la última instancia a la cual  se  podía  acudir.  En  este  sentido,  sólo  se  puede  concluir  que  si  la  controversia  se  solucionaba  en  una  de  las etapas se entendía terminado el  trámite;  igualmente,  que  la  consecución  de cada etapa dependía de que se  surtiera la anterior.   

Entonces, esta Sala concluye que a diferencia  de  lo  afirmado  por el Tribunal de arbitramento, la falta de conformación del  Comité  Mixto  de  Interconexión,  así como de las demás etapas previstas de  manera   previa   a   la   conformación  de  dicho  Tribunal,  inhabilitaba  la  constitución  de éste y lo hacía incompetente para decidir sobre el conflicto  propuesto  por Telefónica. Al respecto, es necesario reiterar que el fundamento  constitucional  y  legal  de  las  formas  de  arreglo directo previstas por las  partes  de  un  contrato para la solución de las controversias que surjan entre  ellas,  se  encuentra  en  su  voluntad de someter sus diferencias por fuera del  ámbito  de a la justicia estatal y, en esa medida, no puede entenderse que esta  decisión  no  sea  tenida  en  cuenta  a  la  hora de finiquitar el conflicto y  verificar  si  se  agotaron  los medios no judiciales previstos para ello.    

En este punto, la Sala debe manifestar que no  comparte  el  criterio expuesto por el Tribunal de Arbitramento en su escrito de  contestación  de la acción, relativo a que admitir la  obligatoriedad  del agotamiento de etapas previas a la convocatoria del tribunal  de  arbitramento  podría  traducirse en la vulneración del derecho fundamental  al  acceso  a  la  administración  de justicia de Telefónica. Esto por cuanto,  como  se  indicó  anteriormente,  si  se  tiene que las partes decidieron   resolver  sus  controversias  por  fuera  de  la administración de justicia del  Estado,  es  claro  que  dicha  decisión no puede configurar una violación del  derecho  fundamental  al  acceso  a  la  administración de justicia de quien la  toma.   

En  segunda  instancia,  aunque  en gracia de  discusión  se  aceptara  la tesis del Tribunal de Arbitramento en el sentido de  afirmar  que  no  era  necesario  agotar las etapas de arreglo directo previstas  antes  de  su  conformación,  esta  Sala  encuentra que aunque era claro que la  decisión   de   la   Comisión   de  Regulación  de  Telecomunicación  hacía  incompatible  la  conformación de un Tribunal de Arbitramento pues el conflicto  ya  había sido dirimido mediante actos administrativo en firme y que gozaban de  la  presunción  de legalidad -actos administrativos cuya legalidad sólo podía  ser   cuestionada  por  la  jurisdicción  contenciosa  y  no  por  la  justicia  arbitral86-,  dicho  Tribunal  asumió  la  competencia  del  caso propuesto y  concedió las pretensiones de Telefónica.   

En efecto, aunque mediante las resoluciones  1269  y  1303 de 2005 la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones decidió  que  “TELEFÓNICA  MÓVILES  COLOMBIA S.A. no tiene  derecho  a  elegir  entre  las  opciones  de  cargos  de  acceso definidos en la  Resolución  CRT  463  de  2001”,  con  base  en las  pretensiones  incoadas  por  esa  empresa  relativas  a  declarar  que la E.T.B.  incumplió  los  contratos  celebrados  en  1998 dado que no había efectuado la  remuneración  de  los mismos con base en las tarifas de cargo de acceso máximo  por  minutos,  el  Tribunal  de  Arbitramento  condenó  a  la  E.T.B.  a  pagar  “el  valor  establecido  como  cargo  de acceso por  tráfico  internacional entrante a la red de TMC de su propiedad, determinado en  la  resolución  CRT-  463 de 2001 “opción 1 cargos  de  acceso  máximos  por minuto” teniendo en cuenta  que   todas   las  fracciones  se  aproximan  al  minuto  siguiente.,  así como “la suma correspondiente al  daño  emergente  causado  a  partir  del 1 de abril de 2007 y hasta la fecha de  ejecutoria  de  esta providencia, correspondiente a la diferencia entre el valor  cancelado  por  [la] E.T.B.  por  concepto  de cargos de acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463  de  2001,  de conformidad con el tráfico cursado por  minuto        redondeado.”       (Negrilla fuera del texto original).   

De  lo  anterior se desprende que el laudo  arbitral  proferido  el  7  de noviembre de 2007 por el Tribunal de Arbitramento  Telefónica  Móviles  Colombia  S.A.  Vs.  Empresa de  Telecomunicaciones   de   Bogotá   S.A.   E.S.P.  se  pronunció  implícitamente  sobre  el  alcance  de  los  actos  administrativos  particulares  expedidos  por  la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones,  pues    con    base    en   las   pretensiones   de   Telefónica   condenó  a  la E.T.B. a pagar “el valor  establecido  como  cargo  de acceso por tráfico internacional entrante a la red  de  TMC  de  su  propiedad,  determinado  en  la  resolución  CRT-  463 de 2001  “opción   1   cargos   de   acceso  máximos  por  minuto”  ,  a pesar de que  la   Comisión   de   Regulación  de  Telecomunicaciones  había  decidido  que  “TELEFÓNICA   MÓVILES  COLOMBIA  S.A.  no  tiene  derecho  a  elegir  entre  las  opciones  de  cargos  de  acceso definidos en la  Resolución  CRT 463 de 2001.” A juicio de esta Sala,  es  evidente  que  con  esta actuación, el Tribunal de Arbitramento  desbordó la competencia de la justicia  arbitral  por  cuanto  a  ésta  le  está  vedado  pronunciarse sobre los actos  administrativos  proferidos  por una autoridad administrativa en el ejercicio de  sus funciones.   

Entonces,  para  esta  Sala  el  Tribunal  de  Arbitramento Telefónica  Móviles  Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.  incurrió  en  una  vía de hecho por defecto orgánico al pronunciarse sobre un  caso  ya  decidido  mediante actos administrativos particulares expedidos por la  Comisión  de  Regulación  de Telecomunicaciones. En  este  sentido,  para  esta  Sala,  la conformación del Tribunal de Arbitramento  convocado   para   dirimir   la  controversia  contractual  entre  la  E.T.B.  y  Telefónica  era  incompatible con las decisiones de la Comisión de Regulación  de  Telecomunicaciones,  pues  la  confrontación  de  dichas  decisiones con el  ordenamiento   constitucional   y   legal   es   competencia   exclusiva  de  la  jurisdicción  permanente  y  no  de  personas  investidas  transitoriamente  de  funciones judiciales.   

Bajo  estas  circunstancias, en principio,  para  la  fecha  en  que el Tribunal de Arbitramento profirió su decisión, las  resoluciones  1269  y  1303 de 2005 de la Comisión de  Regulación   de   Telecomunicaciones  eran  válidas  y   gozaban  de  la presunción de legalidad y veracidad de todos los actos  administrativos.   

De  conformidad con lo expuesto, esta Sala  concluye  que  el Tribunal de Arbitramento Telefónica  Móviles  Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.  incurrió  en  una vía de hecho por defecto orgánico porque (i) no se agotaron  las  etapas  previstas  con  anterioridad  a  su conformación; y (ii) aunque en  gracia  de  discusión  se  aceptara la tesis del Tribunal de Arbitramento en el  sentido  de  afirmar  que  no era necesario agotar las etapas de arreglo directo  previstas   antes   de  su  conformación,  la  decisión  de  la  Comisión  de  Regulación  de  Telecomunicación hacía incompatible la conformación de dicho  Tribunal   pues  el  conflicto  ya  había  sido  dirimido  mediante  los  actos  administrativos    expedidos    por    la    Comisión    de    Regulación   de  Telecomunicaciones.   

6.4.2.2 Existencia de defecto sustantivo en  el presente caso   

El  accionante  en  su  demanda (Folios 4 y  siguientes  del cuaderno 2) indica las razones por las cuales a su juicio existe  una vía de hecho por defecto sustantivo.   

En  primer lugar, al igual que la Comisión  de  Regulación  de  Telecomunicaciones,  el Tribunal de Arbitramento aplicó de  manera    equivocada    el   aludido   concepto   de  integralidad  supuestamente previsto en el artículo 5  de  la  Resolución  CRT 463 de 2001. En efecto, como se señaló anteriormente,  en   virtud   de   dicho  concepto,  el  Tribunal  pretendió  que  el  tipo  de  remuneración  pactado  en  algunos  de  los  contratos celebrados por la E.T.B.  fuera  aplicable  a  los demás contratos suscritos por la empresa. Al respecto,  esta  Sala  reitera  que encuentra equivocado aceptar que debido a que la E.T.B.  pactó  en  otros  contratos  el  pago  de  acceso  por  minuto, esta condición  contractual   debe  hacerse  extensiva  a los contratos suscritos por la E.T.B. con Telefónica. Al respecto,  se  insiste  una  vez  más  que  la variación sobre los términos en que será  ejecutado  un  contrato, sólo procede por el común acuerdo de las partes y con  arreglo  a  las  normas  vigentes que regulan la materia, situación que implica  que  cada  uno  de  los  contratos  celebrados  por la E.T.B. es independiente y  autónomo  de  los  demás  contratos  celebrados por la Empresa, a pesar de que  tengan igual objeto o de que la contraparte sea la misma.   

En  segundo  lugar,  de  igual  manera,  el  Tribunal  de  Arbitramento,  distorsionando  la  voluntad de las partes sobre la  forma  de  remuneración  de los contratos y actuando en contra del ordenamiento  jurídico,  dio aplicación a la Resolución CRT 463 de 2001, norma expedida con  posterioridad   a  la  celebración  de  los  mismos.  En  efecto,  el  Tribunal  declaró  “que la EMPRESA  DE     TELECOMUNICACIONES     DE     BOGOTÁ     S.A.     E.S.P.    incumplió  el  Contrato  de  Acceso, Uso e Interconexión entre la  Red  de  Telefonía Móvil Celular (RTMC) de CELUMOVIL  S.A.   (hoy   TELEFÓNICA  MÓVILES  COLOMBIA  S.A.)  y  la  Red  de  Telefonía  Pública   Conmutada   de   Larga   Distancia   (RTPCLD)   de   la  EMPRESA   DE   TELECOMUNICACIONES   DE  SANTAFÉ  DE  BOGOTÁ  S.A.  E.S.P.  (hoy  EMPRESA  DE  TELECOMUNICACIONES   DE  BOGOTÁ   S.A.  E.S.P.)  celebrado   con  esta  entidad  el  13  de  noviembre  de  1998”  Sin  embargo,  luego  de aceptar que los contratos en comento fueron  celebrados   en   1998,   decidió  “Ordenar  a  la  EMPRESA   DE   TELECOMUNICACIONES  DE  BOGOTÁ  S.A.  E.S.P.  que  cumpla  los  contratos de que tratan los  numerales  primero  y segundo anteriores, pagando a la  sociedad  demandante, desde la fecha de ejecutoria de  este  laudo, el valor establecido como cargo de acceso  por   tráfico  internacional  entrante  a  la  red  de  TMC  de  su  propiedad,  determinado  en  la  resolución  CRT-463  de 2001 “opción 1 cargos de acceso  máximos  por minuto” teniendo en cuenta que todas las fracciones se aproximan  al  minuto  siguiente.”  (Subraya  fuera  del  texto  original).   

   

Al respecto, se insiste en que a la luz del  ordenamiento  jurídico,  no  es aceptable que se pretenda aplicar a un contrato  las  normas  posteriores  a  la  celebración del mismo o incluso, aquellas cuya  aplicación  no  ha sido validamente definida por las partes, tal y como hizo el  Tribunal  de  Arbitramento al conceder las pretensiones incoadas por Telefónica  en su demanda.   

Así, es necesario concluir que la E.T.B. no  se  encuentra  obligada  a acogerse a las mismas condiciones de remuneración en  todos  sus  contratos,  pues cada relación contractual es diferente y autónoma  de  las  demás. El hecho de que haya optado por una remuneración en particular  en  algunos contratos de interconexión celebrados con otros operadores o con el  mismo  operador  celular -en este caso Telefónica-, no es una razón suficiente  para  pretender  obligar a la Empresa a aceptar ese tipo de remuneración en sus  demás  contratos.  Esto es contrario a derecho y viola la autonomía y voluntad  de la E.T.B. para contratar.   

En  tercer  lugar,  aunque  se  aceptara la  competencia  de la Comisión de Regulación para expedir normas de intervención  económica  como  la  Resolución 463 de 2001, y la procedencia de aplicar a los  contratos  en  cuestión regulaciones posteriores a su celebración como lo hizo  la  misma Comisión y el Tribunal accionado, es inaceptable pretender ajustado a  derecho  que  la remuneración de los contratos de interconexión se efectúe de  conformidad  con  el cargo de acceso por minuto en los casos en que los usuarios  del  servicio  emplean menos de treinta segundos en la comunicación. En efecto,  para  efectos  del  cobro,  eventualmente la aproximación al minuto sólo tiene  sentido  si   los  usuarios  utilizan  por  más  de  treinta  segundos  el  servicio,   de   otra  forma  esta  tarifa  resulta  desproporcionada  y  afecta  seriamente los derechos de los consumidores.   

En  cuarto  lugar, esta Sala resalta que de  conformidad  con  los  numerales sexto y octavo de la parte resolutiva del laudo  arbitral  aludido,  el  Tribunal  de Arbitramento condenó a la E.T.B. a pagar a  favor  de  Telefónica  por concepto de daño emergente  causado desde el 22 de agosto  de  2002  hasta  el  31  de  marzo  de  2007,  la suma  $109.275.241.595,    derivado   del   incumplimiento   de   los   contratos   de  interconexión  celebrados  en  1998,  así  como  la  suma  correspondiente  al  lucro cesante originado en el  mismo  incumplimiento,  correspondiente a los intereses  de  mora causados desde el 22  de agosto de 2002 hasta la fecha en que se realice el pago.   

De  acuerdo  con el laudo arbitral del 7 de  noviembre  de  2007,  el  Tribunal  tomó  el 22 de agosto de 2002 como fecha de  inicio   para   calcular   el   pago   del   daño  emergente  y  lucro  cesante  correspondientes  al  incumplimiento  del  contrato, pues en esa fecha la E.T.B.  dio  respuesta  a  la  oferta  que  le  formuló  Telefónica  de acogerse a las  modalidades  establecidas  en  la  Resolución  CRT  463  de  2001, “optando  por  una  alternativa no admitida por la regulación, a  la    luz    del    principio   de   integralidad,87”.   

Al respecto, esta Sala reitera que encuentra  equivocado  aceptar  que  en virtud del “concepto de  integralidad”,  se  obligue a la E.T.B. a aceptar un  tipo   de    remuneración   específica   en   todos   los   contratos  de  interconexión  que  suscriba. Como se señaló anteriormente, en criterio de la  Sala  esa  interpretación  del  denominado  concepto  de  integralidad  resulta  contraria   al   ordenamiento  jurídico  y  vulnera  los  derechos  de  la  esa  Empresa.   

Así  mismo,  aunque  se  aceptara  que  el  Tribunal  tenía  competencia  para decidir el caso puesto a su consideración y  ordenar  la  aplicación de normas expedidas con posterioridad a la celebración  de  los contratos suscritos entre la E.T.B. y Telefónica, dicha decisión sólo  podía  considerar  los  elementos fácticos y jurídicos  posteriores a la  expedición  de  las  resoluciones  1269  y  1303  de  2005  de  la Comisión de  Regulación  de Telecomunicaciones. Esto por cuanto, dado que la Comisión ya se  había  pronunciado  sobre  las  opciones  posibles para remunerar los contratos  celebrados  entre  la  E.T.B.  y  Telefónica,  se  entiende que la controversia  respecto  del  supuesto  incumplimiento  de  los  contratos suscitado desde 1998  hasta  2005 ya había sido resuelto y, como se sostuvo en varios apartes de esta  sentencia,  las decisiones de la Comisión sólo podían ser desvirtuadas por la  jurisdicción  contenciosa  administrativa  y no por la justicia arbitral.    

6.4.3 De otro lado, esta Sala encuentra que  en  sentencia  del  21  de  agosto  de  2008, la Sección Primera del Consejo de  Estado  declaró la nulidad de la expresión “A partir del primero de enero de  2002”,  contendida  en el artículo 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489  de  2002;  y  de la expresión “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones  previstas  en  el  artículo  4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, modificado  por  la  Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución para  todas  sus interconexiones”, contenida en el artículo 9 de la Resolución CRT  489 de 2002.   

En  su  sentencia,  el  Consejo  de  Estado  precisó  que  aunque  la  Resolución  CRT  463  de  2001  -acto administrativo  mediante  el  cual  la  Comisión de Regulación de Telecomunicaciones fijó las  opciones   de   cargo   de  acceso  que  debían  pagar  quienes  demandaban  la  interconexión,  y  fundamento  jurídico de la condena impuesta por el Tribunal  de  Arbitramento a la E.T.B. y de las resoluciones CRT  1269  y 1303 de 2005- modificó los títulos IV y V de  la  Resolución  CRT  087  de  1997, el artículo 3 de la Resolución CRT 469 de  2002  expresamente  derogó  las  normas  contenidas  en  el  Título  IV  de la  Resolución CRT 087 de 1997.   

En  este  sentido,  el  Consejo  de  Estado  advirtió  que  a pesar de lo anterior, el artículo 2 de la Resolución CRT 489  de  2002  revivió  el Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 al disponer:  “Articulo  2°. El Título IV de la Resolución 087  de 1997 quedará así…”   

Con  base  en  lo  expuesto,  el Consejo de  Estado señaló:   

“[R]esulta   contradictorio   que   el  artículo  2  de  la  Resolución  489,  contentivo  de  los  numerales acusados  [4.2.2.19, 4.3.8 y 9], esté  refiriéndose  al  Título  IV  de  la  Resolución  087  de 1997, para disponer  obligaciones  a  los  operadores  telefónicos, con retroactividad al primero de  enero  de 2002, siendo que el 4 de enero de 2002 se expidió la Resolución 469,  cuyo  artículo  3° derogó expresamente el Título IV de la Resolución 087 de  1997,  título  éste  que  a su vez, había sido modificado y adicionado por la  Resolución 463 [de 2001].   

(…)  

Teniendo en cuenta que, como ya se dijo, la  expresión  ´a  partir  del  primero  de  enero  de  2002´,  contenida  en los  numerales  4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2° de la Resolución 489 [de  2002],  no  está llamada a producir  efectos,  pues  los  mismos  fueron  regulados  por  la Resolución 463 de 2001,  derogada  en  lo  que  a  dicho  título  se  refiere  por  la  Resolución  469  [de  2002],  artículo  3,  necesariamente  la nulidad de tal expresión incide en el artículo 9° también  acusado,  (…)pues  precisamente  respecto  de  estas condiciones es que la CRT  pretende  hacer  producir  efectos  desde  el  ´primero  de enero de 2002´, no  obstante   el   referido   numeral   fue   adicionado  mediante  la  Resolución  463  [de 2001], que conforme  al   artículo   3°   de   la   Resolución  469  [de  2002],  debe  entenderse  derogada,  ya que su objeto  recae  sobre  el  título  IV de la Resolución 087 [de  1997], expresamente derogado.   

En     consecuencia,    el  párrafo  del  artículo 9° relativo a que ´los operadores de  TMC  y  TPBCLD  que  así  lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores  existentes  antes  de  la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001´,  se  entiende  ajustado  a la legalidad, pues el mismo se sustrae de los alcances  de   la   citada  Resolución  463,  cuyos  numerales  adicionados,  que  fueron  compilados  por  la  Resolución  489 acusados, no podían producir efectos, por  las  razones  antes  anotadas.”  (Negrilla fuera del  texto     original).       

Entonces,  para  esta  Sala es claro que el  fundamento  jurídico  de  la condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento a  la  E.T.B.,  particularmente  las disposiciones relativas a la fecha a partir de  la  cual  los  operadores  telefónicos  debían  ofrecer  opciones de cargos de  acceso  a  los operadores que demanden interconexión y la obligación de éstos  de  acogerse  a una de dichas opciones, fueron declaradas nulas por la autoridad  competente,  y  por  tanto, han desaparecido del ordenamiento y no pueden ser el  fundamento jurídico de decisión alguna.   

Así  las cosas, en virtud de la nulidad de  las  disposiciones  atacadas  ante el Consejo de Estado y del decaimiento de los  actos  administrativos posteriores cuyo fundamento son esas disposiciones -entre  ellos    las    resoluciones    CRT    1269  y  1303  de  2005-, es razonable sostener que la E.T.B. podrá  mantener  las  condiciones de remuneración pactadas en los contratos de Acceso,  Uso  e  Interconexión  de redes telefónicas celebrados el 11 y 18 de noviembre  de  1998,  frente  a  Telefónica  Móviles Colombia S.A., pues como se señaló  anteriormente,  en  criterio  del alto Tribunal, “el  párrafo  del  artículo 9° relativo a que ´los operadores de TMC y TPBCLD que  así  lo  deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de  la  fecha  de publicación de la Resolución 463 de 2001´, se entiende ajustado  a  la  legalidad,  pues  el  mismo  se  sustrae  de  los  alcances  de la citada  Resolución  463,  cuyos  numerales  adicionados,  que  fueron compilados por la  Resolución  489  acusados,  no  podían producir efectos, por las razones antes  anotadas.”   

6.4.4  Ahora bien, esta Corte considera que a  diferencia  de  lo  sostenido por los jueces de instancia, la condena impuesta a  la  E.T.B.  por  el Tribunal de Arbitramento acusado sí causa un perjuicio a la  Empresa.  En  efecto,  aunque el auto mediante el cual se admitió el recurso de  anulación  interpuesto  contra  el  laudo  arbitral  suspendió los efectos del  mismo,  es  claro  que los intereses moratorios decretados se seguirán causando  hasta  que se realice el pago de la suma impuesta en el laudo referido, toda vez  que      éste      ordenó:      “OCTAVO:   Condenar  a  la  EMPRESA  DE  TELECOMUNICACIONES  DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.   a  pagar  a  TELEFÓNICA MÓVILES  COLOMBIA    S.A.,   la   suma   correspondiente   al  lucro  cesante derivado del  incumplimiento  de  los  contratos a que se ha hecho referencia en los numerales  primero  y  segundo  anteriores, correspondiente a los  intereses  de  mora causados desde el 22 de agosto de 2002 hasta la fecha en que  se     realice     el     pago.”    (Subraya   fuera   del   texto   original).En   este  sentido,  esta  Corporación  comparte  lo  sostenido  por  el  Ministerio  Público  durante el  trámite  de  la  presente  acción,  al indicar que al momento de considerar el  perjuicio  causado a la E.T.B. en virtud de la decisión arbitral, los jueces de  instancia  no  tuvieron  en  cuenta  las  considerables sumas de dinero que debe  pagar  la  Empresa a Telefónica en cumplimiento del laudo acusado, así como el  carácter   público   de   los   recursos   debidos   a   la   empresa  privada  demandante.    

6.5  En  virtud  de lo expuesto, debido a que  quedó  demostrado  que  la  Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el  Tribunal  de  Arbitramento  Telefónica  Móviles  Colombia  S.A. Vs. Empresa de  Telecomunicaciones  de  Bogotá  S.A. E.S.P., vulneró el derecho fundamental al  debido  proceso  de  la  E.T.B.,  la  Corte Constitucional revocará   la  decisión  adoptada  por  la  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la  cual  se  declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta, y en su  lugar,  concederá  la  protección del derecho fundamental conculcado.  En  tal  sentido,  declarará  la  nulidad del laudo arbitral en comento.   

V. DECISIÓN  

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo, y por mandato de la Constitución Política,   

RESUELVE:  

Primero.- REANUDAR el  término  para resolver la revisión, suspendido por esta Sala mediante Auto del  día 23 de septiembre de 2008.   

Segundo.-  REVOCAR la decisión adoptada  el  cinco  (5)  de  junio  de  2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del  Consejo   Superior   de   la   Judicatura,  mediante  la  cual  se  declaró  la  improcedencia   de   la   acción  de  tutela  interpuesta  por  la  Empresa  de  Telecomunicaciones  de  Bogotá  S.A.  E.S.P. contra el Tribunal de Arbitramento  Telefónica  Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá  S.A.  E.S.P.,  con  vinculación oficiosa de Telefónica Móviles Colombia S.A.,  la  Procuraduría  Cuarta  Judicial  Administrativa  de Bogotá, la Comisión de  Regulación  de  Telecomunicaciones  y  el Ministerio de Comunicaciones, y en su  lugar,  CONCEDER la tutela del  derecho fundamental al debido proceso.   

Tercero.- DECLARAR la  nulidad  del  laudo arbitral proferido el 7 de noviembre de 2007 por el Tribunal  de   Arbitramento   Telefónica   Móviles   Colombia   S.A.   Vs.   Empresa  de  Telecomunicaciones  de  Bogotá  S.A.  E.S.P.,  dentro  del  trámite  dado a la  demanda  arbitral  instaurada  por  Telefónica Móviles Colombia S.A. contra la  Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.   

Cuarto.-   DESE  cumplimiento   a   lo   dispuesto  en  el  artículo  36  del  Decreto  2591  de  1991.   

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la  gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

JAIME ARAÚJO RENTERÍA  

Magistrado Ponente  

CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ  

Magistrada (E)  

Con Salvamento de Voto  

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA     SÁCHICA     DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

SALVAMENTO   DE   VOTO   DE   LA   MAGISTRADA   CLARA  ELENA  REALES  GUTIERREZ   

A LA SENTENCIA T-058-09  

Acción de tutela instaurada por la Empresa  de  Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. contra el Tribunal de Arbitramento  Telefónica  Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá  S.A.  E.S.P.,  con  vinculación oficiosa de Telefónica Móviles Colombia S.A.,  la  Procuraduría  Cuarta  Judicial  Administrativa  de Bogotá, la Comisión de  Regulación   de   Telecomunicaciones   y   el   Ministerio  de  Comunicaciones.   

Magistrado Ponente:  

Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA  

Con   el  acostumbrado  respeto  por  las  decisiones  de  la  Corte, a continuación expongo las razones que me llevaron a  salvar  el  voto en la sentencia que T-058 de 2009, adoptada por la Sala Primera  de  Revisión.  Las  razones de mi discrepancia se resumen en el desconocimiento  de  los  precedentes  jurisprudenciales  en  materia  de  tutela  contra  laudos  arbitrales,  en  relación con tres puntos: (i) la procedencia de la tutela como  mecanismo  principal  cuando  se  encuentra en trámite el recurso de anulación  contra  el  laudo  cuestionado;  (ii) la existencia de un perjuicio irremediable  que  haga  procedente la tutela como mecanismo transitorio; y (iii) el papel del  juez  de  tutela  al examinar la supuesta existencia de un defecto sustantivo en  un laudo arbitral.   

1.  Improcedencia  de  la presente acción de  tutela como mecanismo principal.   

1.1.   La   coincidencia  de  los  defectos  señalados  por  el  accionante  para  sustentar  la  supuesta  existencia de un  defecto  orgánico  y procedimental y los que respaldan el recurso de anulación  que  se  está  tramitando  simultáneamente  ante  el  Consejo  de  Estado,  en  particular  los  relativos  a  la  falta  de  competencia  del tribunal, hacían  improcedente la acción de tutela como mecanismo principal.   

La sentencia de la que me aparto considera que  la  acción  de tutela presentada por la ETB era procedente a pesar de que, para  la  fecha  en  que  se  profirió  esta sentencia, aún no se había decidido el  recurso  de anulación interpuesto por dicho organismo contra el laudo arbitral.  Señala  la  sentencia  que  “la finalidad de dicho  recurso    no    es    la    protección    de    los   derechos   fundamentales  invocados”,  que  “los  mecanismos  de  control  del  procedimiento arbitral no fueron diseñados por el  legislador   para   revisar  integralmente  la  controversia  resuelta  por  los  árbitros”,  y  que “las  causales  para  acudir  al  recurso  de  anulación  son  limitadas y prevén la  posibilidad   de   atacar   un   laudo   arbitral  por  aspectos  de  naturaleza  esencialmente  formal.”  Más específicamente,  la  sentencia  indica  que  el Consejo de Estado “no  actúa  como  juez  de  segunda  instancia  del Tribunal de Arbitramento ni como  máximo  juez  de  los  derechos  fundamentales […],  sólo  se  pronuncia sobre errores in procedendo y no  sobre  errores  in  judicando  en  que  hayan  podido incurrir los tribunales de  arbitramento  al  proferir  sus  laudos.”   Por  estas   razones,   concluye   para   el   caso   concreto   que  “el  recurso de anulación no es idóneo para obtener la protección  constitucional  invocada,  pues  la  legislación y la jurisprudencia restringen  las  facultades  del  juez  que  conoce de dicho recurso a la valoración de las  causales  previstas  en  las  normas  que  regulan la materia, y a su vez, a las  alegadas  por  el  interesado.” La acción de tutela  interpuesta  por  la  ETB se funda en argumentos similares a los invocados en el  recurso  de  anulación:  que  el  tribunal  de  arbitramento,  por  carecer  de  competencia  para  dirimir  la  controversia  planteada  por Telefónica, había  vulnerado  sus  derechos  al  debido proceso y al acceso a la administración de  justicia.   

1.2.  Los  reproches acerca de la competencia  del  Tribunal  como  fundamento  de  vulneración  del derecho al debido proceso  pueden  ser,  y  han  sido,  admitidos  por el Consejo de Estado para su estudio  mediante  los  recursos  de anulación de laudos arbitrales. En consecuencia, la  presente  controversia,  incluida  la  protección del derecho al debido proceso  del  accionante,  puede  ser  idónea  y  efectivamente  tramitada a través del  recurso  de  anulación,  volviendo  improcedente  la  acción  de  tutela  como  mecanismo principal.   

En  efecto, la acción de tutela controvierte  la  competencia  del  tribunal de arbitramento para resolver la disputa entre la  ETB  y  Telefónica.   Considera  que  (i)  el  contrato  entre  la  ETB  y  Telefónica  establecía  que  antes  de  acudir  a un tribunal de arbitramento,  había  de  finalizar  una  etapa  de  resolución  de conflictos consistente en  acudir a un    Comité  Mixto  de  Interconexión  (CMI),  lo  cual,  en  su  entender,  no sucedió en este caso.  Adicionalmente la sentencia de la que  me  aparto señala que el laudo modifica y “deja sin  efectos”  las  resoluciones  1269  de 2005 y 1303 de  2005  de  la  CRT,  que  ya  habían  resuelto  el  conflicto  entre  la  ETB  y  Telefónica,  y por lo tanto, el Tribunal, al pronunciarse incurrió en una vía  de  hecho,  pues  un  tribunal  de  arbitramento no cuenta con la competencia de  reformar actos administrativos.   

1.3. Los dos argumentos descritos se refieren  a  la  competencia  del Tribunal de Arbitramento para resolver el conflicto ente  ETB  y  Telefónica.   En  ambos  casos  se  cuestiona  su  capacidad  para  constituirse  y  para solventar el debate entre las dos organizaciones y, por lo  mismo,  pueden  ser valorados en el recurso de anulación.  Las causales de  anulación  de los laudos arbitrales incluyen el “no  haberse  constituido  el  Tribunal  de  Arbitramento en forma legal, siempre que  esta  causal  haya  sido  alegada  de  modo  expreso  en la primera audiencia de  trámite.”88   Bajo  esta  norma, el  Consejo  de  Estado puede decidir que el Tribunal contra el cual se interpone la  acción  de  tutela no tenía competencia para conformarse, bien sea en razón a  que  no  se  agotó  la  etapa  relativa  al  CMI,  o  porque el Tribunal no era  competente  para  resolver  un  tema  que ya había sido solucionado por un acto  administrativo.   De esta manera, el recurso de anulación es efectivo para  proteger  los derechos al debido proceso o al acceso a la justicia que considera  vulnerados por el laudo.   

1.4.   Así,  en  varias  sentencias  el  Consejo  de  Estado  ha  señalado  cuándo  procede  la  anulación  de  laudos  arbitrales  por  falta  de  competencia del tribunal de arbitramento. Así en la  sentencia   del  3  de  diciembre  de  2008,  Expediente  No.35.483,  89 se señaló lo siguiente:   

La  Sala  ha  considerado,  además, que la  aludida  causal  contenida  en  el numeral 4, artículo 72 de la ley 80 de 1993,  que  corresponde  a la contemplada en el numeral 9, artículo 38 del decreto ley  2279   de  1989,  comprende  eventos  de  incompetencia,  cuando  se  somete  al  juzgamiento  de  los  árbitros la legalidad de los actos administrativos, en el  entendido  de que esta materia no es transigible. Así en sentencia proferida el  23 de febrero de 2000, explicó:   

“(…)no todas  las  controversias  que  se susciten entre la administración y los particulares  pueden  ser  objeto de conciliación o de transacción, puesto que de ello deben  excluirse  aquellas  controversias  o discrepancias que tengan relación directa  con  los  poderes  y  prerrogativas propias del poder público, de las cuales no  puede  válidamente  la  administración  desprenderse  o  renunciar,  en  la medida en que tales poderes y facultades le son otorgadas  por  la  Constitución y la Ley como uno de los medios para atender y satisfacer  las  necesidades  de  los  administrados  y,  en  general,  para  proveer  a  la  realización  de  los  fines  esenciales  del  Estado,  de  donde  surge de modo  necesario  e  indiscutible  la  imposibilidad  de disposición y negociación de  tales  materias.  La  protección  de  los  derechos de los particulares en este  campo  encuentra  soporte  y  garantía,  de  una  parte,  en  los mecanismos de  autocontrol  de  la  administración,  como  lo  son  la  vía  gubernativa y la  revocatoria  directa  y,  de  otra,  en  el  control  judicial  que de los actos  administrativos   está   asignado   al  juez  contencioso  administrativo,  sin  perjuicio  de  que  pueda  acudirse  a  otros  medios y acciones de control y de  defensa  que  consagran  la Constitución y la Ley.”  90  (Subraya por fuera del texto original)   

Con fundamento en que el ejercicio del poder  público  no  es una materia susceptible de transacción, la Sala consideró, en  la  providencia precitada que la justicia arbitral carece de facultad legal para  juzgar    la    legalidad   de   los   actos   administrativos   “en   los   cuales   la   administración   ejerce   las  potestades  exorbitantes  que  en  materia  de  contratación  le  atribuye la ley, como por  ejemplo,   entre   otros,   cuando  declara  el  incumplimiento  unilateral  del  contratista;  ni  tampoco  le  es factible pronunciarse sobre los efectos de ese  tipo  de  actos,  y  menos restarles su eficacia, toda vez que, sólo es posible  someter  a  la  decisión  de un Tribunal de Arbitramento aquellas controversias  contractuales   que   versen   sobre   aspectos  susceptibles  de  transacción.  (…)”   

Mediante  el análisis de lo previsto en la  Constitución  y en la ley, la Sala en sentencia 19090 del 23 de agosto de 2001,  expresó:   

“La   competencia   atribuida   a  los  árbitros,  dentro  de  esos  límites, se traduce en la facultad para conocer y  para  pronunciarse;  el  quebranto  a esa regla de atribución, por exceso o por  disminución  se  encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de  la  causal en comento, prevista en el numeral 4 del artículo 72 de la ley 80 de  1993.   

Para  deducir el espacio de competencia de  los  particulares  en  función judicial, desde un punto de vista positivo, o su  límite,  desde  un  punto  de  vista  negativo,  es  necesario  remitirnos a la  Constitución  de  1991,  la  cual  los  facultó  expresamente para administrar  justicia  en  forma  transitoria en calidad de árbitros o conciliadores, dictar  fallos  en  derecho  o en equidad cuando las partes involucradas en el conflicto  así lo dispusieran (…).   

Partiendo  de  la  base  constitucional de  atribución  de  competencia,  el  Congreso  delimitó la de los árbitros a las  materias  de  controversia  que  sean susceptibles de transacción; es así como  inicialmente   la   ley   23  de  1991  –    Art.    96    –    que  reformó  el  1º   del decreto ley 2.279 de 1989 dispuso  que   podrán   someterse   a   arbitramento   las   controversias  susceptibles  de  transacción que surjan  entre personas capaces de transigir.   

A su vez dicha norma fue modificada por el  artículo   111   de   la  ley   446  de  1998;  esta  disposición  al referirse al arbitraje mantuvo  como    materia    de    arbitramento    los    conflictos    susceptibles    de  transacción.   

Ese terreno del arbitramento, señalado por  el  legislador,  permite inferir que la función de los árbitros está limitada  y  por  tanto  no  es  abierta,  no  sólo  respecto  de la transitoriedad de su  operador  jurídico (sujeto activo de la definición) sino por la naturaleza del  asunto  sometido  a  su conocimiento (objeto del mecanismo); así lo definió la  jurisprudencia constitucional.   

La Sala advierte que dentro del ámbito de  competencia   del   arbitramento   dirigido   a   la   solución  de  conflictos  contractuales  estatales,  no  se  encuentra comprendido el control jurídico de  los actos administrativos; (…)”   

Así también, en sentencia de 4 de julio de  2002, Exp. 21.217:   

“…Se  ha  entendido  que  dicha causal  tiene  que  ver  con  el  principio de la congruencia, que consiste en que laudo  arbitral  deberá  estar  en  consonancia  con  los  hechos  y  las pretensiones  aducidos  en  la  demanda,  y  con  las excepciones que aparezcan probadas y que  hubieren  sido alegadas. La causal prospera cuando el laudo decide más allá de  lo  pedido,  esto  es,  ultra  petita  o, cuando el laudo decide sobre puntos no  sometidos a la decisión arbitral, es decir, extra petita.   

Sin  embargo,  dicha  causal  es aplicable  también   cuando   los   árbitros  exceden  los  límites  de  su  competencia  determinada en la ley. (…)…”   

Las  anteriores  posturas fueron reiteradas  recientemente    por    la    Sala    entre   otras91,  en  sentencia  del  13  de  agosto de 2008, expediente 34912, cuando concluyó:   

1.5.  Además, a pesar de la aparente rigidez  del  recurso  de  anulación,  el  Consejo  de  Estado  ha  proferido sentencias  mediante  las cuales amplía la interpretación de las causales de anulación de  los  laudos  arbitrales.   Así, entre otras providencias, esa Corporación  ha  estudiado  la posible aplicación de la causal de nulidad absoluta del pacto  arbitral  por  objeto  o  causa  ilícita,  aún cuando la misma no se encuentra  explícitamente  consagrada  como una causal para solicitar la nulidad de laudos  surgidos  de  contratos regidos por la Ley 80 de 1993.  Ha dicho el Consejo  de  Estado  que  “(…)cabe  el  pronunciamiento de  anulación  de  laudos  por  fuera  de  las  citadas causales establecidas en el  artículo  72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos a saber: a) cuando  exista  nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en  el  cual  procede  su  declaratoria  incluso  de  oficio  y,  por ende, invalida  también        el        laudo        (…)”93.   

En  otra  sentencia,  el Consejo de Estado se  refirió   a   una  causal  de  nulidad  de  los  laudos  arbitrales  no  fijada  expresamente  en  la  Ley.  Indicó  que  procedía  la  nulidad  del laudo, por  violación  del  artículo  29  de  la  Constitución,  cuando  en el proceso se  habían  obtenido  pruebas  con  violación  del  debido  proceso:  “(…)  procede  la  causal  de  nulidad  de pleno derecho por la  obtención  de  prueba  con  violación  del  debido  proceso, establecida en el  artículo  29  de  la  Constitución, pues si bien es cierto que las causales de  nulidad  son  las  establecidas  taxativamente  en  la  ley,  lo cual contribuye  ‘a   la   realización  jurídica  y  material del debido proceso y a la seguridad jurídica’,   la  disposición  constitucional  citada  establece  una  causal adicional que por mandato del artículo 4 ibídem  impera  sobre  cualquiera  otra  disposición  de  orden  inferior. La causal de  nulidad  referida  afecta  sólo  la  prueba  viciada  o  puede  comprometer  la  decisión    cuando    aquélla    constituye    su   fundamento.” 94   

1.6.   En  resumen, las causales para la  anulación  de  los  laudos arbitrales, así como también la jurisprudencia del  Consejo  de  Estado  en  la  materia, protegen el derecho al debido proceso y el  acceso  a  la  administración  de  justicia  de  la  ETB.  Por ello, en la  jurisprudencia  de  la  Corte Constitucional se ha señalado la improcedencia de  la  acción de tutela como mecanismo principal cuando está en curso el trámite  el recurso de anulación del laudo arbitral.   

Así,  en  la  sentencia  SU-174  de 2007, se  reiteró  que  la  acción de tutela contra laudos arbitrales sólo es admisible  cuando  en  dichas  actuaciones se incurre en una vía de hecho que implique una  vulneración  directa  de un derecho fundamental.  El carácter excepcional  de  la  procedencia  de  la  tutela  contra  laudos  arbitrales  se  deriva  de:  “(a)   la  estabilidad  jurídica  de  los  laudos  arbitrales,  (b)  el  carácter  excepcional  y transitorio de la resolución de  conflictos  mediante  el arbitraje, (c) el respeto por la voluntad de las partes  de  someter la resolución de sus controversias a un particular específicamente  habilitado  para ello y no a los jueces estatales, y (d) la procedencia taxativa  de  las  vías  judiciales  para  controlar  las  decisiones  proferidas por los  árbitros.”   

En esta providencia se especificó la doctrina  de  las vías de hecho para adaptarse a las características propias del proceso  arbitral.   En  relación  con  la vía de hecho por defecto sustantivo, la  Corte  afirmó  que  sólo  se configura cuando: “el  laudo,  al  fundarse  en  una  norma  clara  y evidentemente inaplicable al caso  concreto,   ha   vulnerado   de  manera  directa  un  derecho  fundamental.  Las  discrepancias  interpretativas o los errores argumentativos no tienen la entidad  suficiente  para  que  se  configure  una  vía  de  hecho.  En efecto, las  interpretaciones  de  la  ley y del contrato efectuadas por los árbitros gozan,  como  se  vio, de una sólida protección constitucional debido a que las partes  de  forma  voluntaria  les  han  confiado  la resolución de sus controversias a  pesar  de  haber podido seguir la regla general de acudir a la justicia estatal.  En  esa  medida,  únicamente  se  configura  una  vía  de  hecho  por  defecto  sustantivo  cuando  con  el fundamento esencial del sentido del laudo se vulnera  de manera directa un derecho fundamental.”   

La vía de hecho por defecto orgánico, según  la   Corte   “tiene   requisitos   particularmente  exigentes     para     su     configuración,     puesto     que    […],  los  tribunales arbitrales tienen  un  margen  autónomo de interpretación para determinar el alcance de su propia  competencia.  En  consecuencia,  para que se presente este tipo de vía de hecho  es  necesario  que  los  árbitros  hayan  obrado  manifiestamente por fuera del  ámbito  definido  por las partes, o excediendo las limitaciones establecidas en  el  pacto  arbitral  que  le  dio  origen,  o  en  la Constitución y la ley, al  pronunciarse  sobre  materias no transigibles. Así mismo, dado que las causales  de  procedencia  del  recurso  de  anulación incluyen hipótesis relativas a la  falta  de jurisdicción o competencia del tribunal, es indispensable que se haya  interpuesto  dicho recurso en forma oportuna contra el laudo que se ataca, y que  luego  de  su resolución subsista el defecto orgánico. Las meras discrepancias  respecto  de  la  interpretación  de  la  propia  competencia  efectuada por el  tribunal  arbitral  no  son  suficientes  para  configurar este tipo de vías de  hecho.  Dado  que  son  en  principio  los  árbitros  quienes están llamados a  decidir  el  alcance  de  su  competencia  con  base  en la habilitación de las  partes,  el juez de tutela sólo podrá determinar si han incurrido en un exceso  manifiesto,   por   salirse   en   forma   protuberante   del   ámbito   de  su  competencia.”   

Por  su  parte,  el  defecto procedimental en  laudos   arbitrales  “se  configura  cuando  se  ha  adoptado   el   laudo   en  forma  completamente  por  fuera  del  procedimiento  establecido  legal  o  convencionalmente  para el proceso arbitral respectivo, y  con  ello (a) se ha incurrido en una vulneración directa del derecho de defensa  y  de contradicción de las partes, o de una garantía constitucional integrante  del  derecho  fundamental al debido proceso, y (b) dicha vulneración directa de  derechos  fundamentales  ha  sido determinante del sentido del laudo atacado, es  decir,  si  no  se  hubiera incurrido en ella se habría llegado a una decisión  arbitral distinta en ese caso concreto”   

Finalmente,  el defecto fáctico se da en los  eventos  en que “los árbitros han dejado de valorar  una  prueba  determinante  para  la  resolución  del  caso,  han  efectuado  su  apreciación  probatoria  vulnerando de manera directa derechos fundamentales, o  han  fundamentado  su valoración de las pruebas con base en una interpretación  jurídica           manifiestamente           irrazonable           […],   eventos   que   conllevan   una  vulneración  directa  de  derechos  fundamentales.  Es  necesario  que en estos  casos,  el defecto haya sido determinante del sentido de la decisión finalmente  plasmada  en  el  laudo.  Al  igual que con los otros tipos de vía de hecho, es  indispensable  que  las  partes  interesadas hayan hecho uso de los recursos que  consagra  el  ordenamiento  jurídico  para controlar el laudo que les afecta, y  que  con  posterioridad a la resolución de dichos recursos, persista el defecto  fáctico con clara violación de un derecho fundamental.”   

Además,  en diferentes ocasiones la Corte ha  considerado  que  el  recurso  de  anulación  es  idóneo  y  efectivo  para la  solución  de controversias particulares. 95   

De esta manera, la jurisprudencia de la Corte  ha  rechazado  precisamente  los argumentos esgrimidos en la sentencia de la que  discrepo.   

2. Improcedencia de la acción de tutela como  mecanismo transitorio   

2.1.   La presente decisión de tutela  también  se  aparta de la jurisprudencia de la Corte acerca de la existencia de  un  perjuicio irremediable.  En el asunto bajo estudio no se estaba ante un  perjuicio  irremediable  que  cumpliera  los  requisitos  exigidos  por la Corte  Constitucional,      a      saber:      que      fuera      (a)     inminente,  es  decir, que se trate de una  amenaza    que    está    por    suceder    prontamente;    (b)    grave,  esto  es, que el daño o menoscabo  material  o  moral  en  el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad;  (c)  que  las  medidas  que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable  sean  urgentes; y (d) que la  acción   de   tutela  sea  impostergable  a  fin  de  garantizar  que sea adecuada para restablecer el orden  social  justo  en  toda su integridad. A pesar de la alta cuantía de dinero que  involucra   el   presente  proceso,  la  ejecución  del  laudo  cuestionado  se  encontraba  suspendida,  por  lo que no se trataba de un perjuicio inminente que  requiriera  medidas  urgentes  y  por  lo  mismo,  la  tutela  era  postergable.   

Adicionalmente, la jurisprudencia es clara en  que  los  daños económicos no generan por sí solos un perjuicio irremediable,  por  más  de  que su cuantía sea elevada.  En esta sentencia, ni siquiera  se  hace  referencia  a  los casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha  admitido  que  un daño económico resulte en un perjuicio irremediable – aunque  resultaba   evidente   que   el   presente   caso   no  hacia  parte  de  dichas  excepciones.   

2.2.  La  Corte  ha  considerado  los  daños  económicos  no  generan  perjuicios  irremediables  desde  el  punto  de  vista  constitucional.     En    la    sentencia   de   unificación   SU-544   de  200196,  la  Corte  declaró  improcedente una acción de tutela entablada  contra  la  decisión  de designar a una persona en un cargo público, cuando se  alegaba  que  dicho  nombramiento  provocaba  un perjuicio económico a quien no  había  sido  seleccionado.   Acerca de la acción de tutela como mecanismo  transitorio,  la  Corte  señaló  que  “la  medida  cautelar  reforzada  que  constituye la tutela como mecanismo transitorio, exige  que  la  amenaza  que se cierne sobre los derechos fundamentales de las personas  sea  de  tal naturaleza que, salvo que intervenga la justicia constitucional, se  presentará  un  menoscabo  en  extremo  gravoso  para  la persona. […]  ||  En  la  tutela  como mecanismo  transitorio,  no basta con la existencia de un peligro inminente para el Derecho  Fundamental.   Se   requiere   un   presupuesto   más:  que  de  consumarse  la  vulneración,  se ocasione un perjuicio irremediable. Es decir, que hay urgencia  de  tomar  medidas  cautelares,  porque  de  no hacerlo, se consumaría un daño  irreparable.  […] || Como  corolario  de  lo  anterior,  resulta  que si el mecanismo principal únicamente  permite    una    indemnización,   […]  resulta  imposible acudir a la tutela como mecanismo transitorio.  En  estos  casos  el  perjuicio  no es irremediable, porque el ciudadano siempre  obtendrá  la  satisfacción  de sus derechos a través de la acción principal,  sin  peligro  alguno  de  daños  irreparables,  pues  está  de  por  medio una  satisfacción  meramente  patrimonial,  que  en todo caso le será reconocida de  manera integral.”   

Adicionalmente,  en  la  sentencia  T-1017 de  200697  la  Corte  declaró la improcedencia de una tutela interpuesta por  una  unión temporal a quien se había declarado la nulidad y la liquidación de  un  contrato  de  concesión.   La  accionante  estimaba  que  mientras  se  controvertía   judicialmente   dicha  decisión  se  configuraba  un  perjuicio  irremediable  por  el  hecho de que la liquidación del contrato resultaba en la  reclamación  de  unos  valores  adeudados  por  ella.   La  Corte señaló  que:   

“[…] es claro  que   los  reclamos  de  la  parte  demandante  no  prueban  suficientemente  la  existencia  de  dicho  perjuicio, porque la naturaleza del daño invocado por la  unión  temporal es económica, al punto que el abogado de la misma reconoce que  en  la  liquidación  del contrato, el Municipio de Cali ha decidido cobrar unas  sumas  de  dinero  que  supuestamente […] deben ser pagadas por sus clientes.   

Ahora  bien,  la  Corte  ha  reconocido  que  excepcionalmente  controversias  que  en principio son de naturaleza económica,  pueden   resultar   en  la  vulneración  de  derechos  fundamentales  y  en  la  configuración  de perjuicios irremediables que ameritan la procedibilidad de la  acción  de  tutela  como  mecanismo  transitorio.  En  la  sentencia  SU-219 de  200398  la  Sala  Plena estudió la admisibilidad de una acción de tutela  presentada  por  varias  sociedades  que habían constituido un consorcio con el  fin  de perfeccionar un contrato de concesión con INVIAS para la construcción,  mantenimiento  y  operación  de  un  proyecto  vial.  Los  accionantes buscaban  proteger  sus  derechos  fundamentales  dado  que  INVIAS  había  declarado  la  caducidad  del contrato e inhabilitado a los socios del consorcio para contratar  con  el  Estado  por  un término de 5 años.  La Corte consideró que para  verificar  la  eficacia e idoneidad de la acción contencioso administrativa era  necesario  analizar  si y en dicho caso existía un perjuicio irremediable, pues  “el   conflicto   planteado  trasciend[e]  el ámbito puramente legal, sobre la  interpretación  y aplicación de la ley contractual, para comprender un aspecto  de  naturaleza  constitucional  que  demande la protección especial del juez de  tutela  de  manera  inmediata.”  En esa ocasión, la  Sala  Plena  determinó que era necesario admitir la procedibilidad de la tutela  como  mecanismo  transitorio,  pues  sin  la  acción  de tutela, las sociedades  accionantes  perderían la capacidad jurídica para desempeñar y desarrollar su  objeto  social.  Dijo  lo  siguiente  sobre  lo  que significa para una sociedad  contratista  “la reducción prácticamente total del  ámbito de su capacidad jurídica”:   

“[C]onstata la  Corte  que  el  acto  administrativo  objeto de análisis en el presente proceso  incide  de  manera  grave,  directa y prolongada sobre el derecho fundamental de  las  personas jurídicas a ejercer su personalidad jurídica (artículo 14 C. P.  ).  Uno  de los efectos del  acto administrativo, en este caso, consiste en  impedir  que  los  socios de COMMSA S.A. ejerzan de manera efectiva su capacidad  jurídica  por el lapso de  cinco años, dado que esa es la consecuencia de  la  inhabilidad  sobre  sociedades  cuyo  objeto  principal  es contratar con el  Estado.  Constituye un perjuicio irremediable la reducción prácticamente total  del  ámbito  de  su  capacidad jurídica. De tal manera, que la Corte pasará a  analizar  si dicho efecto es la consecuencia legítima de un acto administrativo  expedido  de  conformidad con la Constitución, en especial respetando el debido  proceso administrativo.”   

En el mismo sentido, en la sentencia T-1017 de  2006 precitada la Corte indicó   

tampoco  encuentra probado un perjuicio de  tal  magnitud  que  pudiera  poner  en peligro la existencia de las empresas que  conforman  la  unión temporal, pese a que el informe de la contadora se refiera  a  los efectos negativos de la liquidación. Para la Sala, la proyección de los  efectos  económicos  negativos  de  la  liquidación no prueba por sí misma la  existencia  de  un perjuicio irremediable, pues no magnifica sus efectos para el  caso  concreto.  Por  demás,  los  perjuicios  derivados de la liquidación del  contrato   están   condicionados   por   la   decisión  final  que  adopte  la  jurisdicción  contencioso  administrativa,  hecho que impide considerarlos como  irremediables.  Adicionalmente,  respecto  de las consecuencias negativas que en  el  terreno  laboral pueden presentarse a raíz de la liquidación del contrato,  esta  Sala  considera  que además de que las mismas no pueden ser invocadas por  la  unión  temporal  como prueba de un perjuicio irremediable propio, sólo los  trabajadores   afectados   estarían   legitimados   para  invocarlo.”   

En  síntesis, la jurisprudencia ha señalado  que  cuando  se  alega  la  existencia  de  un  daño económico generado en una  controversia  contractual  como justificación para la procedencia de la acción  de  tutela  proceda como mecanismo transitorio, es necesario que además existan  daños  distintos  de  los  económicos,  tales como la pérdida de la capacidad  jurídica  para  realizar  el  objeto  social de la persona jurídica, que hagan  impostergable la acción de tutela.   

2.3.   En el caso que se analiza en esta  ocasión,  la  suspensión  del  laudo  arbitral  mediante dentro del recurso de  anulación    hizo   desaparecer   la   inminencia   del   supuesto   perjuicio.  Adicionalmente  la  ETB  no  alegó  que  su  existencia  como persona jurídica  dependiera  del  no  pago  de  los  daños  y  perjuicios ordenados por el Laudo  Arbitral.    A   dicha   deducción  tampoco  se  puede  llegar  de  manera  independiente.  En  esa  medida, no existía un perjuicio irremediable, grave, e  inminente  que  hiciera  procedente  la  tutela  como  mecanismo transitorio. La  presente  sentencia  de  tutela  se aparta de esa clara línea jurisprudencia al  considerar  la  eventualidad  que daños económicos para una de las partes y el  alto monto de los mismos como un perjuicio irremediable.    

3.  Inexistencia  de defectos sustantivos que  permitan  concluir que se está frente a una vulneración del debido proceso que  hicieran procedente la acción de tutela.   

3.1. Inexistencia de defectos sustantivos que  hicieran procedente la acción de tutela.   

Aun cuando considero que la presente tutela ha  debido  ser  declarada  improcedente,  la sentencia de la que me aparto también  señala   la  existencia  de  defectos  sustantivos  que  supuestamente  hacían  procedente la acción de tutela.   

En  relación  con este punto, aun cuando los  demandantes   se  limitaron  a  alegar  la  existencia  de  defectos  fácticos,  procedimentales  y orgánicos, una lectura generosa de la demanda podría llevar  a   evaluar   la   posible  existencia  de  un  defecto  sustantivo  no  alegado  expresamente.  Si  bien  la  informalidad de la acción de tutela permite que el  juez  proteja  todos aquellos derechos que resulten vulnerados con la actuación  u  omisión  alegados,  así  éstos no hayan sido alegados expresamente por las  partes,  esta posibilidad debe ser estudiada más cuidadosamente cuando se trata  de  tutela  contra  providencias  judiciales.  A  continuación controvierto los  argumentos  esgrimidos  en la sentencia sobre los supuestos defectos sustantivos  en que incurrió el laudo arbitral.   

En la demanda de tutela se afirma que el laudo  atacado  incurre  en  varios  defectos  que  configuran una vía de hecho.   Primero,    señala    la    existencia    de    un    defecto    orgánico    y  procedimental,     por  desarrollar  un  proceso arbitral sin haber agotado la etapa relativa al comité  mixto   de   interconexión.    Segundo,   indica  que  existe  un  defecto  fáctico  por no haber tenido  en  cuenta,  o valorado correctamente, pruebas que evidenciaban que no se agotó  dicha  etapa  de  solución  de  controversias.   Tercero,  sostiene que se  incurrió  en  un  defecto  orgánico  y  procedimental  por  haber  alterado el  contenido  de  actos  administrativos que gozan de la presunción de legalidad y  no pueden ser modificados por un tribunal de arbitramento.   

Además, en la sección del escrito de tutela  en  la  que se trata el tema del defecto orgánico y procedimental por modificar  actos  administrativos,  el  apoderado  de  la  ETB indica que el laudo arbitral  también    “incurrió    en    una    vía    de  hecho”   al   aplicar   al   caso  el  régimen  de  retribución  establecido  en  la  resolución 463 de 2001.  Este argumento  sólo  se  deduce  del escrito de tutela y no se lee directamente de ella.   Por  esta  razón, considero que la Sala no ha debido siquiera entrar a resolver  si  en  el  laudo  se  incurría  en  un  defecto sustantivo.  Aunque es la  obligación  de  un juez de tutela identificar los puntos de vulneración de los  derechos  fundamentales  de los accionantes así éstos no los hayan alegados en  el  escrito  de  tutela,  en  mi  parecer,  dicha  regla  se dirige a proteger a  personas  que  por sus condiciones de indefensión o desconocimiento del derecho  no  pueden  distinguir  con  exactitud  los  argumentos  jurídicos acerca de la  vulneración  de sus derechos. Esta misma regla debe ser aplicada de manera más  restrictiva  en  casos  como el presente en los que participan abogados con gran  experiencia  y  conocimiento,  que  han  asesorado  a  las partes desde la misma  negociación  del  contrato y los han acompañado en el proceso arbitral y en el  trámite   del   recurso   de   anulación  ante  el  Consejo  de  Estado.    

En el presente caso, la sentencia de tutela de  la  que  me  aparto  decidió  anular  el  laudo  bajo  argumentos  que  no  son  explícitos  en  la  acción de tutela, haciendo como si los defectos analizados  vinieren  del  mismo escrito de tutela y sin hacer explícito por qué se estaba  pronunciando  frente  a una vulneración no alegada por los accionantes. A pesar  de  lo  anterior, paso a desvirtuar el análisis de fondo de la sentencia.    

Como  explicaré en detalle en esta sección,  el  laudo  arbitral  contra  el  que se interpone la tutela, no incurrió en una  vía  de  hecho por defecto sustantivo.  Lejos de esto, los argumentos y el  análisis  de  dicha providencia fueron razonables, balanceados y exhaustivos en  confrontar  y  rebatir  uno  a  uno los argumentos de la ETB y no se advierte en  ellos  un  error manifiesto o una arbitrariedad. Por esta razón, consideré que  la  decisión  de tutela se aparta de la jurisprudencia constitucional acerca la  configuración  de  los defectos orgánico, procedimental, fáctico y sustantivo  en  las  providencias judiciales y sobre el papel que tiene el juez de tutela al  examinar  una  supuesta  vulneración del derecho al debido proceso por parte de  una providencia judicial.   

A  continuación  analizo todos los supuestos  defectos  descritos  en  los  considerandos de la sentencia, explico el problema  jurídico  que  debía resolver el laudo arbitral y describo la forma como dicha  providencia  les  dio  solución,  con  el  fin  de hacer evidentes las argucias  argumentativas  a  las  que  debió  acudir  la  sentencia  de tutela para poder  concluir que existía una vía de hecho.    

3.2. El Tribunal de Arbitramento no incurrió  en  un  defecto  en  cuanto a la decisión de avocar competencia para decidir el  caso.   

3.2.1.   Desde  el  inicio  del  proceso  arbitral,  la  ETB  argumentó que el tribunal de arbitramento no era competente  para  resolver  la disputa entre ella y Telefónica.  Consideró que (i) el  contrato  entre  la  ETB  y  Telefónica  establecía  que  antes de acudir a un  Tribunal  de arbitramento había de conformar al Comité Mixto de Interconexión  (CMI),  lo cual no sucedió en este caso.  (ii) En entender del accionante,  el  laudo modificó y “dejó sin efectos”  dos  resoluciones  de la CRT que ya habían dado solución a la  disputa  entre las dos organizaciones.  El Tribunal de Arbitramento refutó  dichos argumentos de la siguiente manera:   

3.2.1.1.  Respecto de la supuesta obligación  de  acudir  al CMI, el Tribunal esgrimió dos argumentos.  En primer lugar,  evidenció   que   “o  bien  las  partes  acordaron  tácitamente  prescindir  de  la instancia del CMI para resolver el conflicto, o  bien  esa instancia fue cumplida, sin que hubiera aportado solución alguna a la  controversia.”  Tras un estudio de las pruebas,  el  Tribunal  concluye  que se demostró (i) que “no  existe  evidencia  de  que  la  ETB,  en  algún  momento  hubiera  expresado la  necesidad  de  llevar  la  discusión a dicho Comité, o siquiera su interés en  hacerlo”99    (ii)    el   hecho   de  que  “la  ETB  considerara  cumplida  la  etapa  de  discusión   al   interior   del   CMI   o  su  conformidad  con  prescindir  de  ella”100,  (iii) que “los  representantes legales de las partes se reunieron para debatir  la  controversia  relacionada con los cargos de interconexión, sin que hubieran  logrado   un   acuerdo”101,  y  más importante, (iv)  que  el  conflicto  sí  había  sido  debatido  al interior del CMI102.   

En  segundo lugar, el Tribunal consideró que  la  falta  de  cumplimiento  de  etapas  o trámites pactados para ser evacuados  previa   la   convocatoria  de  un  Tribunal  de  Arbitramento  no  inhibía  la  integración  de  éste.  Para llegar a esta conclusión, se fundamentó en  la  jurisprudencia  del  Consejo  de  Estado.   Indicó que “el  mismo  pronunciamiento  del  Consejo  de  Estado  citado por el  apoderado          de         la         ETB103,  establece,  claramente  que    ‘sobre  el contenido de esta parte inicial del pacto arbitral, en el  cual,  las partes convinieron  que  antes  de  acudir  al  tribunal  de  arbitramento  intentarían  solucionar  el   conflicto   mediante  arreglo      directo,      resulta     pertinente     precisar     que     tales  estipulaciones, fijadas como  requisito   previo   a   la   convocatoria  del  tribunal  de  arbitramento,  en  manera   alguna   pueden  convertirse    en    requisitos    de    procedibilidad   para   acudir   a   la  justicia                  arbitral’  y  agregó  que ‘las   partes   no   se   encuentran  facultadas   para   fijar,   crear   o   convenir    requisitos   de   procedibilidad   que   sólo   pueden  establecerse   por   vía   legislativa,  máxime  si  se  tiene  presente  que  las normas procesales son de  orden     público,    de    derecho    público  y,  por  ende,  de  obligatorio cumplimiento […].’  Lo    anterior,   para   concluir   que     ‘la  inobservancia  de  esos  requisitos  convencionales, en  manera  alguna pueden tener efectos procesales frente  a  los  árbitros,  para  impedirles  que asuman  conocimiento  del  asunto, ni tienen entidad para afectar la  validez        de        sus        decisiones.’”   

El  Tribunal  explicó  que  el fundamento de  dicha  decisión  del  Consejo  de Estado, “[…] lo  constituye  el  hecho  de que a las partes les esté vedado hacer acuerdos sobre  la  caducidad  de  la  acción,  de  manera  que  admitir  la obligatoriedad del  agotamiento  de  etapas  previas a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento,  bien  podría  traducirse  en  despojar  al  interesado  de su derecho del libre  acceso  a la administración de justicia. En efecto, en la sentencia en mención  se    dispone:    ‘La  imposibilidad  en  que  se  encuentran  las  partes  para convenir requisitos de  procedibilidad  que  obligatoriamente  debieren  agotarse  antes  de ejercer las  acciones  correspondientes  ante  el  respectivo  juez  arbitral  -cuestión que  incluye   la   convocatoria   misma  del  correspondiente  tribunal-,  encuentra  reafirmación  clara  en  el  hecho  evidente de que a las partes no les es dado  negociar  la suspensión o la interrupción del término de caducidad consagrado  en  la  ley  para  determinadas  acciones  judiciales; nótese que si las partes  pudieren  convenir  o  acordar  determinados  requisitos  de procedibilidad, con  efectos  vinculantes  para  el  juez  arbitral,  como  por  ejemplo  definir  el  transcurso  de un tiempo mínimo o el agotamiento de ciertas formas de solución  alternativa  de  conflictos como la conciliación, antes de que puedan presentar  su  correspondiente demanda o convocatoria, naturalmente deberían poder acordar  también  que mientras se agotan esos requisitos no transcurrirá el término de  caducidad  de  la  acción  o  que  el mismo se tendría por suspendido, materia  sobre   la   cual,   se   insiste  en  ello,  en  modo  alguno  pueden  disponer  convencionalmente     las    partes.’”    

Continúa    el    Tribunal    señalando  que   el   hecho  de  que  “el  incumplimiento  de  las etapas o instancias de  solución  de  controversias  pactadas  por  las  partes en un contrato para ser  evacuadas  con anterioridad a la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, no  impide  la  iniciación  unilateral  del correspondiente proceso arbitral, y por  consiguiente  no  afecta  la  competencia  del  panel designado para resolver la  controversia”.   Esto a su vez lleva a concluir  que  “tampoco  es  procedente sostener que de tales  etapas  deban  darse  necesariamente  en  forma  sucesiva,  es  decir,  que  los  representantes  legales  de  las partes solamente podrían reunirse válidamente  para   resolver   el   conflicto,  si  el  CMI  previamente  había  avocado  el  conocimiento del asunto.”   

3.2.1.2.    En   cuanto   al  supuesto  agotamiento   del   conflicto   como  consecuencia  de  la  expedición  de  las  resoluciones  1269  de 2005 y 1303 de 2005, el Tribunal sostuvo que dichos actos  administrativos  particulares  no  impedían  que la controversia fuera debatida  ante  un  juez  o  arbitro,  y que la posibilidad de llevar dicho debate en sede  judicial  era  necesaria  para  preservar  el  acceso  a  la  administración de  justicia.   

Según  el  análisis seguido en el Laudo, de  acuerdo   con   la   normatividad   y  jurisprudencia  vigentes  “las   funciones   y   facultades  asignadas  a  las  Comisiones  de  Regulación  son  eminentemente  administrativas […]  y    no   confieren   atribuciones   de   carácter  jurisdiccional.    […]  [N]o puede admitirse que los  pronunciamientos   de  índole  administrativa  realizados  por  la  CRT,  hayan  ‘agotado’  la  competencia  del  Tribunal  de  Arbitramento,   que   por   expresa  disposición  constitucional  se  encuentra  investido     de    la    facultad    de    administrar    justicia.”104     El    tribunal  consideró que   

“para  decidir  las  pretensiones  principales de la demanda se requiere un análisis que escapa  de   la   competencia   de   la   CRT   como  entidad  reguladora  de  carácter  administrativo.   En efecto, decidir las pretensiones de la demanda implica  para  el  Tribunal  realizar  un  estudio  de la conducta de las partes desde el  punto  de  vista  contractual  y  de  la forma en que se aplican a los contratos  celebrados  entre  ellas  las  normas  que los rigen. || En cambio, la solicitud  formulada  a  la  CRT,  tiene  que  ver  con  el  ejercicio de las facultades de  decisión  atribuidas  por  la  ley,  que deben enmarcarse dentro de su función  regulatoria  encaminada  a  la promoción de la competencia en la prestación de  los  servicios públicos, a evitar el abuso de la posición dominante y a que se  produzcan servicios de calidad.   

Lo  anterior  hace  evidente  […]   el  distinto  carácter  de  las  atribuciones  que  por  expresa disposición legal corresponden a las Comisiones  de  Regulación  y  a  los  Tribunales  de  Arbitramento: administrativas las de  aquéllas y judiciales las de éstos.   

[…]  [N]o puede  afirmarse  que  la  CRT  decidió  las  pretensiones  contenidas  en  la demanda  arbitral   y   […],  en  consecuencia  la  competencia  de  este Tribunal de Arbitramento quedó agotada.  […]  [S]i bien ciertamente  para  decidir  la  controversia  sometida  a  su consideración, habrá de hacer  referencia  a  las  Resoluciones  expedidas  por  la  CRT  para determinar cómo  inciden  en  la relación contractual, de ninguna manera se ocupará de estudiar  y  mucho  menos de decidir sobre la legalidad de tales actos administrativos, en  cuanto  las  pretensiones de la demanda no incluyen, ni expresa ni tácitamente,  una solicitud a este respecto.   

[…]   [L]as  pretensiones  de la demanda no implican el pronunciamiento del Tribunal “sobre  las  consecuencias  económicas  de  lo  decidido  de  fondo por la CRT”,  pues,  como se ha reiterado, la  decisión  del  Tribunal  se  centra en el análisis de los contratos celebrados  entre  las partes, su alcance, a la luz de las normas que les son aplicables, la  conducta  contractual  desplegada  por  los  contratantes  y,  por  supuesto, de  acuerdo  con  la  demanda,  en  las  consecuencias  económicas, no de los actos  administrativos  expedidos  por  la  Comisión de Regulación, como la afirma la  demandada,    sino    de    la    mencionada   conducta   contractual   de   las  partes.”   

Como  además  se  observa  en  el  siguiente  apartado,  el  laudo  no  modificó  las resoluciones de la referencia.  El  Tribunal  reconoció esto y sostuvo que los mencionados actos administrativos se  “encontraban      ejecutoriados      y     eran  exigibles”.   

3.2.1.3.  En  resumen,  las  razones  por las  cuales  el  Tribunal  de Arbitramento desestimó los argumentos de la ETB fueron  (i)  una  apreciación  de  los  procedimientos para la solución de diferencias  consagrados   en   el   contrato,   (ii)  un  análisis  probatorio,  (iii)  una  interpretación   acerca   de   la   jerarquía  de  los  actos  administrativos  particulares  respecto de las providencias judiciales, y (iv) una lectura de las  resoluciones  de la Comisión.  Entiendo que, como la mayoría de problemas  jurídicos,   es   posible  sustentar  que  los  fundamentos  del  tribunal  son  equivocados.   Pero de ninguna manera éstos son irrazonables, arbitrarios,  impertinentes  o insensatos, de tal forma que de ellos pueda resultar un defecto  que produzca una vía de hecho.   

3.2.2.   Ahora bien, según la sentencia  de   tutela,   “resulta  equivocado  el  argumento  expuesto  por  el  Tribunal  de  Arbitramento”.   Indica  que “la consecución de cada etapa dependía  de  que  se  surtiera  la  anterior” y por ende, que  “la  falta  de  conformación  del Comité Mixto de  Interconexión,        […]        inhabilitaba  la  constitución  de  éste y lo hacía incompetente  para   decidir   sobre   el   conflicto  propuesto  por  Telefónica”.   

3.2.3.  De otra parte, la sentencia de tutela  señala   que   el   Tribunal  incurrió  en  un  defecto  orgánico,  dado  que  “el  conflicto  ya  había  sido  dirimido mediante  actos  administrativos  en  firme  y  que gozaban de la presunción de legalidad  –  actos administrativos  cuya  legalidad  sólo podía ser cuestionada por la jurisdicción contenciosa y  no   por   la   justicia   arbitral   – […].”  La Sala considera que   

“[E]l  laudo  arbitral  proferido  […] se pronunció implícitamente sobre el alcance de los  actos  administrativos particulares expedidos por la Comisión de Regulación de  Telecomunicaciones,   pues   con   base   en  las  pretensiones  de  Telefónica  condenó   a   la   E.T.B.   a   pagar  ‘el  valor  establecido  como cargo de  acceso  por  tráfico  internacional  entrante  a la red de TMC de su propiedad,  determinado  en  la  resolución  CRT- 463 de 2001 “opción 1 cargos de acceso  máximos  por  minuto’, a  pesar   de   que  la  Comisión  de  Regulación  de  Telecomunicaciones         había        decidido        que        ‘TELEFÓNICA  […] no tiene derecho a  elegir  entre  las  opciones de cargos de acceso definidos en la Resolución CRT  463  de 2001.’ A juicio de  esta  Sala,  es  evidente  que  con esta actuación, el Tribunal de Arbitramento  desbordó  la competencia de la justicia arbitral por  cuanto  a  ésta  le  está  vedado pronunciarse sobre los actos administrativos  proferidos   por   una   autoridad   administrativa   en  el  ejercicio  de  sus  funciones.   

Entonces,  para  esta  Sala el Tribunal de Arbitramento […] incurrió  en  una  vía  de  hecho  por defecto orgánico al pronunciarse sobre un caso ya  decidido   mediante   actos   administrativos   particulares  expedidos  por  la  Comisión  de  Regulación  de Telecomunicaciones. En  este  sentido,  para  esta  Sala,  la conformación del Tribunal de Arbitramento  convocado   para   dirimir   la  controversia  contractual  entre  la  E.T.B.  y  Telefónica  era  incompatible con las decisiones de la Comisión de Regulación  de  Telecomunicaciones,  pues  la  confrontación  de  dichas  decisiones con el  ordenamiento   constitucional   y   legal   es   competencia   exclusiva  de  la  jurisdicción  permanente  y  no  de  personas  investidas  transitoriamente  de  funciones judiciales.”   

Contra  este  argumento  es posible hacer dos  reproches:  primero,  de  nuevo,  en  la  sentencia  no  se tienen en cuenta los  argumentos  esgrimidos  por  el  Tribunal  de  Arbitramento  para contradecir la  posición  asumida  por  la  ETB  en  el  proceso  arbitral  y  en la acción de  tutela.   No se hace siquiera mención del razonamiento del Tribunal.   De  nuevo,  ante  dicha  omisión  es  imposible  concluir  que  en  el laudo se  incurrió en una vía de hecho.   

Segundo, es equivocada la lectura que la Sala  hace  de  las  Resoluciones 1269 y 1303 de 2005 a partir de la cual concluye que  el  Laudo  modificó  dichos actos.  Al contrario, en el Laudo se confirmó  la apreciación legal realizada en las mencionadas resoluciones.   

Como  se observa en los párrafos precitados,  en  la sentencia de tutela se afirma que el Tribunal, al haber ordenado pagar el  cargo  establecido en la “opción 1 cargos de acceso  por  minuto” es una modificación de la decisión de  las  resoluciones  de  la CRT de “negar la solicitud  de  Telefónica  […]  por  carecer  de  legitimidad  para  ejercer  el  derecho sustancial consagrado en el  artículo    5    de    la    resolución    CRT    463   de   2001.”   No  obstante, las dos afirmaciones anteriores se refieren  a  temas  distintos  y por ende son incomparables.  Las Resoluciones 1269 y  1303,  al  negar  la  solicitud  de  Telefónica,  se  referían  al  derecho de  escogencia,    en   cabeza   la   ETB   del   régimen   de   remuneración   de  interconexión.   Por  su  parte, la “opción 1  cargos  por acceso por minuto” mencionada en el Laudo  arbitral  se  refiere  a  una  de  dos  opciones  de  cargos por interconexión,  contenida  en  uno  de  los  regímenes  de  remuneración  que la ETB podía escoger.  Como se verá en  el  apartado  siguiente,  el Tribunal, interpretando la normatividad de la misma  manera  que  la  CRT,  decidió que la ETB ya había seleccionado un régimen de  remuneración  determinado, y que dentro de este, aplicaba la opción 1 de cargo  de remuneración.   

Como se cita en la sentencia de tutela, en la  Resolución   1269,   la   CRT  dispuso  “Negar  la  solicitud    de    Telefónica   […]   por  carecer  de  legitimidad  para  ejercer  el derecho sustancial  consagrado  en  el  artículo  5  de  la resolución CRT 463 de 2001”.   Recurrido este acto por Telefónica, la CRT resolvió el  recurso  interpuesto  por  Telefónica, mediante la Resolución 1303, señalando  en la parte motiva que   

“dado  que  la  ETB  para  algunas  de sus  interconexiones  ya  optó  por la alternativa de cargos de acceso por capacidad  tal  y  como  se  indicó  en  la Resolución recurrida, debido a la aplicación  integral  de  las  disposiciones contenidas en la Resolución 463 de 2001 que el  artículo  5  de la misma impone, la interconexión existente entre ETB         y        TELEFONICA    también   deberá   ser  remunerada  según  las  condiciones  prevista  en  la resolución anteriormente  mencionada.    Lo   anterior   significa  que  en  aquellas  relaciones  de  interconexión  remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por uso, deberá  darse  aplicación  a  lo  dispuesto  en  la Tabla “Opción 1” del artículo  4.2.2.19  y  en  aquellas  remuneradas  bajo  el esquema de cargos de acceso por  capacidad  deberán  utilizarse  los  topes regulatoriamente definidos para esta  alternativa en la Tabla “Opción 2” del citado artículo.   

Teniendo claro lo anterior, es evidente que  el  análisis  de  la  CRT  en  relación  con los rangos de precios, si bien se  encuentra  ajustado  a  la  regulación vigente, toda vez que la misma prevé la  vigencia  de  los  topes  para  los cargos de acceso y la posibilidad de que las  partes   de   común   acuerdo   definan   un  valor  diferente  al  establecido  regulatoriamente,   este  análisis  no  era  aplicable  al  caso  concreto.  Lo  anterior,  debido  a  que  el  precio  acordado  por  las  parte, fue fijado con  antelación  a la expedición de la resolución CRT 463  de  2001  y  no bajo el rigor de la misma. En efecto, la regulación expedida en  materia  de  cargos  de  acceso  prevé  dos  escenarios  diferentes:  un primer  escenario,  es  aquel  en  el  cual  los  operadores pactaron en su relación de  interconexión,  antes  de la  entrada  en  vigencia de la Resolución 463 de 2001, un valor o precio de cargos  de  acceso,  caso  en el cual, si el operador legitimado para ejercer el derecho  sustancial  consagrado en el artículo 5 de dicha resolución, decide acogerse a  las   condiciones   previstas  en  la  misma,  deberán  aplicarse  los  valores  establecidos  en  el  artículo  4.2.2.19 de la resolución CRT 087 de 1997 y un  segundo  escenario  en  el  cual  los  operadores  pactan  en  su  relación  de  interconexión,  después  de  la  entrada  en  vigencia  de  la  Resolución 463 de 2001, un valor o precio de  cargos  de  acceso,  caso  en  el  cual los valores establecidos en el artículo  4.2.2.19  de  la  Resolución  CRT 087 deben entenderse como rangos a efectos de  facilitar   el  libre  acuerdo  de  las  partes,  si  éste  llegare  a  hacerse  efectivo.”   

En  consecuencia,  la  Comisión  resolvió   

“aclarar  el  artículo  primero  de  la Resolución recurrida en el sentido de indicar que si  bien  TELEFÓNICA  […] no  tiene  derecho  a  elegir entre las opciones de cargos de acceso definidos en la  Resolución  CRT  463  de  2001,  a la interconexión existente, […] sí se le  aplica  el  concepto  de integralidad definido en la parte final del artículo 5  de  la  mencionada  resolución,  en  consecuencia  esta  interconexión deberá  remunerarse  de  acuerdo  con  lo  establecido  en  el  artículo 4.2.2.19 de la  Resolución    CRT    087    de   1997”.105   

Como  se  observa  en  la  misma  Resolución  precitada,  una  cosa  es  la  escogencia  del régimen de la Resolución 463 de  2001,  y  otra,  en  el  caso que efectivamente se seleccione dicho régimen, la  escogencia  de  una de las dos opciones establecidas en dicha Resolución.   Entonces,  las  razones  por las que la sentencia de tutela considera que existe  un  defecto orgánico provienen de una apreciación errónea de las resoluciones  mencionadas y de lo ordenado por el laudo.   

3.3.   El  Tribunal  no  incurre  en un  defecto sustantivo al definir el mecanismo de remuneración   

3.3.1.   El principal problema jurídico  de  fondo  que  había  de  resolver  el Tribunal de Arbitramento era indicar el  régimen  de  retribución que aplicaba en la relación contractual entre la ETB  y  Telefónica.   El  Tribunal  debía  escoger  entre  dos  mecanismos  de  retribución  sobre  la  base de los cuales la ETB había de pagar a Telefónica  por  el  servicio  de  telefonía  móvil.   El  primer  mecanismo  era  el  establecido  en  la  Resolución  087 de 1997.  El segundo mecanismo era el  consagrado   en   la   Resolución   463   de  2002.106   

El  Tribunal  decidió  que  el  mecanismo  a  aplicar  para  calcular  los  pagos  debidos  por  la  ETB  es el primero de los  descritos.  Los argumentos de dicha decisión se resumen así:   

     

a. Los  contratos suscritos entre la Empresa de Teléfonos de Bogotá y  Telefónica  (en  otros  momentos  Celumovil  S.A. o Bellsouth Colombia S.A.) se  regían  por  la  Resolución 087 de 1997, regulación que estaba vigente en ese  entonces  y  que  estableció  el  mecanismo  de  retribución  de  minuto real.     

     

a. Dichos  contratos  consagraron  que  también  se  regirían por las  normas que modificaran o adicionaran la regulación vigente.     

     

a. Por   lo  tanto,  los  contratos  pasaron  a  ser  mandados  por  la  Resolución 463 de 2001, al modificar ésta la Resolución 087.     

     

a. Por  su parte, la Resolución 463 de 2001 permitió a la ETB escoger  si   pagaba   la  remuneración  de  acuerdo  a  la  normatividad  anterior  (la  Resolución 087) o la vigente (la misma Resolución 463).     

     

a. Tras  un  análisis  de  varias  pruebas  documentales,  el Tribunal  concluyó  que la ETB manifestó su voluntad a varios contratistas de regirse de  acuerdo  al  mecanismo  de retribución de la Resolución 463.  El laudo se  fundamentó  en  múltiples  documentos  y  no  dejó  duda de esto.107     

a. Por  ello,  la ETB ha de pagar a Telefónica de acuerdo al mecanismo  del  minuto redondeado, pues estima que de acuerdo al principio de integralidad,  la  ETB  debía  escoger un mecanismo de pago para todos los contratos suscritos  para la prestación del servicio de telefonía celular.     

En   resumen,   el   Tribunal  indicó  que   

“los  hechos  demuestran  que  desde  el  28  de enero de 2002 la ETB S.A. ESP había decidido  acogerse  a  las condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001, motivo por  el  cual desde ese momento operó para ETB S.A. ESP el principio de integralidad  previsto  en  el  artículo  5  de  esa misma Resolución y como consecuencia de  ello,  debió  remunerar todas sus interconexiones en la forma prevista en dicha  Resolución.”108   

3.3.2.  Por  su parte, la sentencia de tutela  considera   que   en  la  argumentación  anterior  se  incurre  en  un  defecto  sustantivo.   Esto,  pues  (i) la aplicación del principio de integralidad  (punto  f)  vulnera  la  autonomía  de la voluntad de pactar mecanismos de pago  diferentes  en  cada  contrato, y (ii) el régimen establecido en la resolución  463  de  2002  impone  un  marco  regulatorio posterior al del momento en que se  suscribieron  los  contratos.   Sin  embargo, ambos argumentos habían sido  sopesados en el Laudo Arbitral.   

3.3.2.1.  En cuanto al primero de ellos,  el  Tribunal  analizó  la  normatividad  que  obligaba  a  la  aplicación  del  principio  de  integralidad  y explicó que éste era necesario para proteger la  igualdad   de   los   prestadores   del   servicio   y   los   derechos  de  los  consumidores.   En su entender, la normatividad acerca de los operadores de  telecomunicaciones,  “refleja una realidad técnica  del   sector   de   las  telecomunicaciones:  distintos  actores  con  distintos  servicios,  […]  el uso de  diferentes  redes y por lo tanto de diferentes clases de interconexión, todo lo  cual  conlleva  una  asimetría  del  mercado,  que  a  la postre puede llegar a  constituir  una  falla  del mismo.”  El Tribunal  estimó  que  dicha falla del mercado “en el caso de  la  interconexión  se refleja con la existencia de cargos muy altos para unos y  muy  bajos  para  otros”,  lo  cual  “obligó  a la autoridad reguladora a intervenir para rebalancear el  sistema  tarifario  en  materia  de interconexión y propender en el corto plazo  por  su  corrección  y  equilibrio  […]”.  A  continuación se desarrolla dicho argumento:   

“… la Ley 37 de 1992, luego la Ley 142  de  1994,  seguidamente  la  Resolución CRT 087 de 1997 y posteriormente la Ley  555  de  2000,  establecieron  que la interconexión debe regirse por principios  tales  como:  (i)  Acceso  igual  –  cargo  igual  y no discriminatorio, lo cual  significa  que  si la remuneración o peaje debe ser razonable para unos lo debe  ser  para  todos, pues si existen diferencias sería discriminatoria, lo cual no  significa  que  deban  ser  iguales  si  se tienen en cuenta las asimetrías del  mercado.  (ii)  Transparencia. (iii) Libre y leal competencia, que es un derecho  de todos.”   

…[L]os cargos de  acceso  son  un  componente  importante  en  la  estructura  de  costos  de  los  operadores  que  solicitan la interconexión y, en consecuencia, un determinante  fundamental  en las tarifas finales a los usuarios de los servicios […].  Por  lo  tanto,  un  tratamiento  diferente  de  cargos  de  acceso  para  interconexiones  a redes iguales, puede  llegar   a   generar  un  impacto  negativo  frente  a  los  usuarios  de  tales  servicios.”   

Por lo tanto con el objeto de garantizar la  aplicación  de los principios antes mencionados, la Resolución CRT 463 de 2001  previó  […] el principio  de  integralidad  que  […]  consiste  en  que  el  solicitante  de  interconexión  opte  por  un  modelo de  remuneración    igual    para    todas    sus    interconexiones   […].   

Ello  significa  que  la  escogencia  del  régimen  aplicable,  esto  es,  las  condiciones  y  valores  vigentes para las  interconexiones  existentes al expedirse la Resolución 463 de 2001 o las nuevas  condiciones  previstas  en  la  citada Resolución, conlleva que dicha elección  tiene  un efecto integral respecto de todas sus relaciones de interconexión: si  se  opta  por  el  régimen anterior para una interconexión, debe aplicarse ese  mismo  régimen  para  todas  las  demás  interconexiones  y si se opta por las  nuevas   condiciones   previstas   en  la  Resolución  463  de  2001  para  una  interconexión,  deben  aplicarse  esas mismas condiciones para todas las demás  interconexiones.”109   

3.3.2.2.  En relación al segundo de los  fundamentos  de la sentencia – que el régimen establecido en la resolución 463  de  2002  impone  un  marco  regulatorio  posterior  al  del  momento  en que se  suscribieron    los    contratos    – el laudo tiene cuatro argumentos.   

Primero,  indica  que  “[…]  el  Tribunal  se ha ocupado con detalle de determinar el alcance de  las  funciones  regulatorias  atribuidas  a  las  Comisiones de Regulación y en  particular  a  la  CRT,  para concluir que las Resoluciones de carácter general  que  expide  esta  corporación  son  de  orden  público  y por consiguiente de  obligatorio  cumplimiento.”   Por  esta razón, indica que “es evidente  que  los  términos  de  los  convenios  de  interconexión celebrados entre los  operadores  pueden  verse modificados por las disposiciones que sobre la materia  expida  la  CRT.   En  este  sentido se ha pronunciado la CRT en múltiples  Resoluciones,  como  es  el  caso de la 951 de 2004 [y]  la   919   de   2007.”  110   

Segundo, el Tribunal indicó respecto del caso  concreto,  que  la  Resolución 463 se aplicaba a los contratos celebrados entre  las  partes,  no  solamente  por su carácter de norma imperativa, sino también  porque  así  lo  acordaron  las  partes  en  los contratos analizados.  Se  sostiene  en  el  Laudo  que  según  “la cláusula  segunda   del   contrato   celebrado   entre  Celumóvil  y  la  ETB,  […]  ‘el  presente  contrato  se  celebra  en  virtud  de  lo dispuesto en las  siguientes  disposiciones, la Ley 72 de  1989,   el  Decreto  Ley  1900  de  1990,  el  Decreto  2122  de 1992, la Ley 37 de 1992, la Ley 142 de 1994,  la   Ley   422  de  1998,  los  Decretos  reglamentarios  741  de  1993 y el 2061 de 1993, el Decreto 2542 de  1997,  la  resolución 087 de  1997  expedida  por  la  Comisión  de  Regulación  de  Telecomunicaciones,  el  Decreto  990  de 1998 cuyas  normas  en la parte pertinente se entienden incorporadas al presente        acuerdo;       demás     normas     que     las    sustituyan,    modifiquen    o  adicionen               …’.  En   tales   condiciones,  al  haber  modificado  la  Resolución  463  de  2001,  la  Resolución  087  de  1997, como se refirió en  capítulo   anterior   de  esta  providencia,  aquélla  quedó  incorporada  al  contrato,  por  expresa  voluntad de las partes, de conformidad con la cláusula  antes  transcrita.”   El  Tribunal añadió que  “[e]stá  probado  en  este  proceso  que  ETB  ha  admitido  que  las  normas contenidas en la Resolución 463 de 2001 forman parte  integral  de  la  Resolución  087  de  1997 y siendo ésta y sus modificaciones  parte  integral  de  los  contratos  de  interconexión  […],  tales disposiciones se entienden incorporadas  al mismo.”   

Tercero,  el  Tribunal estimó la Resolución  463  no  modificó “en forma automática”  los  contratos  vigentes,  pues  dicha reglamentación ofreció  varias  alternativas  a  los  operadores,  incluyendo  el  mantenimiento  de las  condiciones   anteriores  de  tales  contratos,  siempre  que  se  respetara  el  principio  de integralidad.  Como consecuencia de esto el Tribunal señaló  que  “aunque  no  se  presentara  una modificación  ‘automática’   de   los   contratos,  […]  la  conducta  de los operadores  debía  ceñirse  a  las  disposiciones  de  la  norma, sin que fuera procedente  argumentar   el   principio  de  la  autonomía  de  la  voluntad  privada  para  autoregularse.”   

4.  La  jurisprudencia  acerca  de la vía de  hecho contra laudo arbitrales.   

La  misma  providencia de la que difiero cita  varias  sentencias  en  las  que  se exponen los criterios para decidir si en un  laudo  arbitral  se incurre una vía de hecho y si en consecuencia es procedente  una acción de tutela en su contra.   

Al  aplicar  los criterios establecidos en la  sentencia  SU-174  de  2007  al  caso  bajo  estudio,  observamos que la Sala no  respetó  el  precedente.   En  el  presente  asunto  la  Sala de tutela no  fundamentó  que  los  argumentos  desarrollados  en  el  Laudo  fueran  errores  protuberantes  y  manifiestos, tal como es necesario para que una providencia de  un  Tribunal de Arbitramento pueda incurrir en un defecto sustancial, orgánico,  fáctico  o  procedimental.  La  providencia de tutela ni siquiera considera los  argumentos  del  Laudo.  La Sala decide que en éste se incurre en una vía  de  hecho  sin evaluar el razonamiento adelantado por el Tribunal y sin señalar  por  qué  lo  consideraba  arbitrario,  irrazonable  o  producto  de  un  error  manifiesto.   Aún  menos  probó  que  existía  una  vía de hecho.    

Como se observó en los párrafos anteriores,  la  Sala  se limita a exponer las razones por las que está en desacuerdo con el  Tribunal  y  concluye  que ello equivale a una vía de hecho. Con ello desconoce  que  la tutela no es un mecanismo para controvertir los laudos arbitrales ni una  tercera  instancia  a  través  de  la cual el juez de tutela pueda sustituir al  juez  natural,  por lo que sólo es procedente en casos excepcionales en los que  el  Tribunal  de Arbitramento ha incurrido en errores protuberantes que vulneren  el debido proceso.   

Incluso algunos de los argumentos expuestos  en  la  sentencia no equivalen a fundamentos constitucionales relevantes en este  caso.   Por  ejemplo,  para  rebatir la decisión de fondo del Tribunal, la  Sala  estima  que “es inaceptable pretender ajustado  a  derecho  que  la remuneración de los contratos de interconexión se efectúe  de  conformidad  con  el  cargo  de  acceso  por  minuto en los casos en que los  usuarios  del servicio emplean menos de treinta segundos en la comunicación. En  efecto,  para  efectos del cobro, eventualmente la aproximación al minuto sólo  tiene  sentido  si   los  usuarios utilizan por más de treinta segundos el  servicio,   de   otra  forma  esta  tarifa  resulta  desproporcionada  y  afecta  seriamente  los  derechos de los consumidores.”   Este  argumento  es  irrelevante  respecto  de la existencia o no de una vía de  hecho.   No corresponde al juez de tutela definir cuál ha de ser la tarifa  bajo la cual debía regirse el contrato.    

En  cambio,  el párrafo citado sugiere que  esta   decisión   se  justifica  en  aras  de  proteger  los  derechos  de  los  consumidores,  independientemente  de  las  normas  que rigen la competencia del  juez  de  tutela  cuando  se  está  cuestionando  una  providencia judicial por  violación  del  debido proceso.  Esta sentencia, al desbordar los límites  de  la  vía  de  hecho a favor de opiniones subjetivas del juez constitucional,  fortalece  los  argumentos  de  los  críticos  de la tutela contra providencias  judiciales.    

Fecha et supra,  

CLARA ELENA REALES GUTIERREZ  

Magistrada  

    

1  La  presente  acción  de  tutela fue coadyuvada por la Veedora distrital de Bogotá  María  Consuelo  del  Río Mantilla, la Contraloría de Bogotá y por el Acalde  Mayor  de  Bogotá  Samuel  Moreno  Rojas,  mediante  escrito  dirigidos  a esta  Corporación  los  días  20, 25 y 26 de agosto, respectivamente (Folios 12 a 71  del cuaderno 1).     

2  Mediante  esta  resolución,  la  Comisión de Regulación de Telecomunicaciones  decidió:  “ARTÍCULO PRIMERO: Negar la solicitud de  TELEFÓNICA  MÓVILES  COLOMBIA  S.A. por carecer de legitimidad para ejercer el  derecho  sustancial  consagrado  en  el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de  2001.”   

3  Al  respecto,  la  E.T.B.  indicó los siguientes ejemplos: Tribunal de Arbitramento  Teléfonos  de  Cartago  S.A.  Vs.  Orbitel S.A. E.S.P (laudo arbitral del 25 de  enero  de  2007);  Tribunal  de Arbitramento Telepalmira S.A. E.S.P. Vs. Orbitel  S.A.   E.S.P  (laudo  arbitral  del  20  de  marzo  de  2007);  y,  Tribunal  de  Arbitramento  Unitel  S.A.  E.S.P. Vs. Orbitel S.A. E.S.P (laudo arbitral del 13  de diciembre de 2006).   

4  Constitución Política, artículo 277.   

5  Sentencia  C-294  de  1995,  M.P.  Jorge  Arango Mejía. En esta oportunidad, la  Corte   Constitucional   señaló:   “Cuando   los  tribunales   y  jueces  enumerados  en  el  inciso  primero  del  artículo  116  administran  justicia, ejercen una función pública cuya razón de ser está en  la  existencia  misma  del  Estado:  no  puede  pensarse  en  un  Estado  que no  administre  justicia  a  sus  súbditos.  Los  árbitros  también  ejercen  una  función  pública,  establecida  en  el  inciso  cuarto del artículo 116 de la  Constitución,  y  en  las  leyes que regulan el arbitramento. Pero en cada caso  concreto  tienen  que  ser  ´habilitados por las partes para proferir fallos en  derecho  o  en  equidad´.  Dicho  en  otros  términos:  según  la Constitución, las leyes que regulen el  arbitramento  tienen  que  partir  de  la  base  de  que  es  la voluntad de las  partes   en   conflicto,  potencial  o  actual, la que habilita a los árbitros para actuar. Y se dice que  ésta  es  la  diferencia  fundamental,  porque  si  los  árbitros  administran  justicia  ´en los términos  que  determine  la  ley´,  también  los  jueces  de  la República administran  justicia  de  conformidad con la ley procesal que determina la competencia y, en  general, las formas propias de cada juicio.”   

7 En la  sentencia  SU-174  de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte explicó  que  la  naturaleza  jurisdiccional  de  la  justicia  arbitral  deviene  de dos  aspectos  esenciales:  (i)  la  decisión de los árbitros, dado que resuelve de  manera  definitiva  la  controversia planteada, tiene fuerza vinculante para las  partes   y   hace   tránsito   a   cosa   juzgada;  y  (ii)   el  arbitraje  tiene naturaleza procesal, y como tal está sujeto a  un  marco  legal, así como a lo dispuesto por las partes sobre el procedimiento  a seguir.   

8 M.P.  Hernando Herrera Vergara.   

9  En  igual  sentido,  se  pueden  consultar  las sentencias: C-098 de 2001 y C-163 de  1999.   

10 M.P.  Carlos Gaviria Díaz.   

11  Cfr. Capítulo V, Título I  C.P.:   “De  la  estructura  del  Estado”.   

12  Cfr.  Artículo  228 de la  Constitución Política.   

13  Corte   Constitucional   Sentencia   T-057   de  1995.  M.P.  Eduardo  Cifuentes  Muñoz.   

14 M.P.  Manuel José Cepeda Espinosa.   

15 En  la  sentencia  C-431  de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, la Corte explicó:  “Ya  se  ha expresado que el arbitramento surge por  voluntad  de  las  partes  de  someter  un conflicto ante un tercero -árbitro-,  habilitado   por  ellas  para  proferir  un  fallo  en  derecho  o  en  equidad,  en  los  términos  que  determine la ley.   De  esa  manera, entonces, es a la ley a quien corresponde  determinar:   a)  los  asuntos  y  la  forma  en  que  los  particulares  pueden  administrar  justicia en la condición de árbitros; b) los límites y términos  en  que  los  árbitros  están  habilitados para administrar justicia, y c) sus  funciones  y facultades, que son las mismas que tienen los jueces ordinarios.”  (Negrilla y subraya del texto original).   

16 M.P.  Alejandro Martínez Caballero.   

17  Sobre  este tema pueden consultarse las sentencias C-037 de 1996,  C-431 de  1995 y C-226 de 1993.   

18 Al  respecto,  se  pueden  consultar  las sentencias SU-174 de 2007, C-330 de 2000 y  C-163 de 1999.   

19 En  la  sentencia  C-431  de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, se indicó que los  jueces  como  autoridades  que  ejercen  en  forma  permanente  la  función  de  administrar   justicia,   gozan   de   los   siguientes   poderes:  “a)  El  poder  de  decisión,  por  medio del cual resuelven con  fuerza  obligatoria  la controversia. b) El poder de coerción, mediante el cual  se  procuran  los  elementos necesarios para el cumplimiento de la decisión. c)  El  poder de documentación o investigación, en virtud del cual se le otorga la  facultad  de  decretar  y  practicar  pruebas, ya sea de oficio o a petición de  parte,  para  llegar  con  la  valoración  de ellas, a una verdad real y de esa  forma  poder  adoptar  la decisión que en derecho corresponda, y d) El poder de  ejecución,  que  está  íntimamente ligado con el de coerción, pero que tiene  su  propio  sentido, pues si bien implica el ejercicio de coacción y aún de la  fuerza  contra  una  persona,  no  persigue facilitar el proceso sino imponer el  cumplimiento  de  un mandato claro y expreso, sea que se derive de una sentencia  o  de  un título proveniente del deudor y al cual la ley le asigne ese mérito.  En  principio,  de  conformidad con lo preceptuado en el artículo 114 de la Ley  23  de  1991,  estos  poderes son atribuibles tanto al juez como al árbitro, en  cuanto  éste  goza  de  los  mismos  deberes, poderes y facultades que para los  jueces  consagran  las  normas del Código de Procedimiento Civil, así como por  su asimilación a los jueces del circuito.”   

20 En  la  sentencia  C-330  de  2000,  M.P.  Carlos  Gaviria  Díaz,  la Corte expuso:  “La  habilitación  de particulares para solucionar  conflictos  por  medio  del arbitramento cuenta también con claras limitaciones  materiales,  pues  no  todo  problema jurídico puede ser objeto de un laudo. El  legislador  ha  sido  consciente  de  que la equiparación funcional que se hace  entre   los   funcionarios   del  Estado  y  ciertos  ciudadanos,  temporalmente  investidos  de  poder  jurisdiccional, no puede extenderse a todas las materias,  pues  es  claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse  al  arbitrio  de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las  partes   enfrentadas.  Principios  como  el  de  la  seguridad  jurídica  hacen  necesario  que  ciertos  asuntos  sean  ventilados a través de la jurisdicción  ordinaria,  pues  se  trata  de  eventos  que  se relacionan con la garantía de  derechos  constitucionales  fundamentales,  con  el reconocimiento de facultades  legalmente  reconocidas  a favor de ciertos ciudadanos -Vg. derechos mínimos de  los  trabajadores-,  o  con  el  ejercicio  del  control  estatal  sobre ciertas  circunstancias  jurídicamente  relevantes  como “la fijación del estado civil,  las  cuestiones  que  tengan  que ver con derechos de incapaces o derechos sobre  los  cuales  la  ley  prohíbe  a  su  titular  disponer”  (Corte Constitucional  Sentencia C-431 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara).”   

21  Sentencia C-098 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.   

22  Sentencia SU-174 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

23  Sentencia C-242 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.   

24  Sentencia C-294 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía.   

25  Sentencia C-330 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.   

26  Por  la  cual se adoptan como legislación permanente  algunas  normas  del  Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de  Procedimiento   Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279  de  1989,  se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo  y  se   dictan  otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a  la justicia.   

27  Sentencia  T-244  de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Las disposiciones  allí  contenidas se pueden confrontar con el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de  1991, la Ley 80 de 1993 y la ley 446 de 1998.   

28  Cfr.  Artículo  162  del  Decreto  1818  de 1998: “El Consejo de Estado, en la  Sala  de  lo  Contencioso  Administrativo,  conocerá de los siguientes procesos  privativamente  y  en única instancia: (…)  5. Del recurso de anulación  de  los  laudos  arbitrales  proferidos  en  conflictos  originados en contratos  estatales,  por  las  causales y dentro del término prescrito en las normas que  rigen  la  materia.  Contra  esta  sentencia  sólo  procederá  el  recurso  de  revisión.”   

29  Sobre  el  particular,  se  pueden  consultar  en otras, las sentencias T-443 de  2008,  T-972  de  2007, T-244 de 2007, SU-174 de 2007, T-1017 de 2006 y T-839 de  2005.   

30 M.P.  Humberto Antonio Sierra Porto.   

31  Sentencia C-431 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara   

32 Al  respecto,  se  pueden consultar en otras, las sentencias T-920 de 2004, T-136 de  2003, T-1228 de 2003 y T-608 de 1998.   

33 M.P.  Mauricio González Cuervo.   

35  Sentencia SU-837 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

36 En  la  sentencia  T-244  de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto, la Corte señaló los  siguientes  requisitos  de  procedencia  de  la  acción de tutela contra laudos  arbitrales:  “En  conclusión,  cuando  se trata de  laudos  arbitrales  también  son  aplicables  mutatis  mutandis  los  mismos  requisitos  de  procedibilidad  señalados  en  la  jurisprudencia  respecto  a  la  tutela  contra providencias  judiciales,  los  cuales  son: 1. Que el asunto objeto de debate sea de evidente  relevancia  constitucional.  2. Que se haya hecho uso de todos los mecanismos de  defensa  judicial  -ordinarios  y  extraordinarios- a disposición del afectado,  salvo     que     se    trate    de    evitar    un    perjuicio    iusfundamental  irremediable.  3. Que se  cumpla  el  requisito  de  la  inmediatez.  Así,  la  tutela  debe  haber  sido  interpuesta  en  un  término  razonable  y  proporcionado  desde  el momento de  ocurrencia  de  la  vulneración  del derecho fundamental. 4. Cuando se trate de  una  irregularidad  procesal, que ésta tenga un efecto decisivo en la sentencia  objeto  de  controversia y afecte los derechos fundamentales de la parte actora.  5.  En  la  solicitud  del  amparo  tutelar  se deben identificar los hechos que  generaron  la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal  vulneración  dentro  del  trámite  arbitral,  siempre  que  ello  hubiere sido  posible.”   

37  Sentencias  T-443 de 2008, SU-174 de 2007, T-920 de 2004, T-1228 de 2003, SU-058  de 2003, SU-837 de 2002 y T-608 de 1998.   

38 En  la  sentencia  T-570  de  1994,  M.P.  Calor  Gaviria  Díaz, la Corte señaló:  “Al hacer uso de esa excepción regulada por la ley  en  desarrollo  del  mandato  constitucional,  los  particulares se someten a la  decisión  judicial  de una corporación esencialmente transitoria, que no tiene  superior  jerárquico  y,  por  ende,  quienes  a  ella  acuden,  optan  por una  organización   excepcional   de   la  administración  de  justicia,  donde  la  naturaleza  de las cosas hace imposible la aplicación de la regla general de la  doble  instancia (a través del recurso ordinario de apelación), que rige en la  Rama     Judicial     (artículo    3°    del    Código    de    Procedimiento  Civil).”   

39  Sentencias T-972 de 2007, T-1017 de 2006 y T-1228 de 2003.   

40 En  la  sentencia  T-136  de  2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte precisó:  “Las  facultades del juez que conoce del recurso de  anulación  se  limitan  a la verificación de las causales de nulidad invocadas  por  el  actor, causales que han sido consagradas por el legislador y que son de  interpretación   restrictiva.    No  se  trata,  entonces,  de  una  nueva  oportunidad  para  revivir el debate planteado ante el tribunal de arbitramiento  pues  al  juez  ordinario  o  contencioso  le está vedado pronunciarse sobre el  fondo  del  litigio  conocido  por aquél.  Por ello, la labor del juez que  conoce  del  recurso  de  anulación  se  circunscribe  a la verificación de la  validez  del  compromiso  o  cláusula  compromisoria  y  del  laudo  arbitral y  ateniéndose siempre a las causales invocadas por el recurrente.”   

41  SU-174 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

42  Fundamento jurídico 4.5 de esta sentencia.   

43  Contra   todo   laudo  arbitral  nacional  que  verse  sobre  materias  civiles,  comerciales   o   referentes   a   contratos   estatales   procede   el  recurso  extraordinario  de  anulación,  respecto  de  los  laudos  proferidos  por  los  tribunales  convocados  para  dirimir  un  conflicto laboral está consagrado el  recurso  de  homologación  (art. 143 del C. S. T. compilado por el artículo195  del  decreto  1818  de  1998).  Las  causales  que  pueden  ser  invocadas  para  interponer  el  recurso varían de acuerdo a la materia del asunto examinado por  la   justicia  arbitral.  Respecto  de  los  laudos  proferidos  por  tribunales  arbitrales   convocados  para  dirimir  controversias  originadas  en  contratos  estatales  las  causales  aplicables  son las previstas en el artículo 72 de la  Ley  80  de  1993  (compiladas en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998), en  las  restantes  materias las causales de anulación aplicables son las previstas  en  el artículo 38 del Decreto 1279 de 1989 (compiladas en el artículo 163 del  Decreto   1818  de  1998).  Los  motivos  de  impugnación  previstos  en  estas  disposiciones  son  de naturaleza esencialmente formal (falta de competencia del  tribunal,      fallos      ultra     y extrapetita,  etc.)  y prima facie impiden  que  la  justicia  estatal  haga  un  examen  de  los argumentos formulados para  adoptar  la decisión. Ahora bien, las causales enunciadas en el artículo 72 de  la  Ley  80 de 1993 con relación a los laudos que versen sobre controversias en  materia  de contratación estatal son aún más limitadas que aquellas previstas  por  el  artículo  38  del  Decreto  1279  de 1989  respecto de los laudos  arbitrales  en  asuntos civiles y comerciales porque no están contemplados como  motivos  para  interponer el recurso de anulación la nulidad absoluta del pacto  arbitral  proveniente  de  objeto  o  causa  ilícita,  ni los demás motivos de  nulidad  absoluta  o relativa del pacto arbitral alegados en el proceso arbitral  y  no  saneados  o  convalidados  en  el  transcurso  del  mismo,  ni el haberse  proferido  el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso  arbitral  o  su  prórroga  entre  otras. Sin embargo, la Sección Tercera de la  Sala  de  lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, al conocer de los  recursos  de  anulación  interpuestos  contra  laudos  arbitrales  mediante los  cuales  se  resolvían  controversias  originadas  en  contratos  estatales,  ha  sostenido  que  es  competente  para  declarar  nulidad del pacto arbitral en el  evento  en  que  constate la ocurrencia de cualquiera de las causales de nulidad  absoluta  del  mismo  y  se cumplan los requisitos señalados en el inciso 3 del  artículo  87  del  C.  C.  A.,  esto  es,  que  la  causal de nulidad haya sido  plenamente  demostrada  en  el proceso y que en él hayan intervenido las partes  contratantes   o   sus  causahabientes  (Ver  sentencia  de  junio  8  de  2000,  Radicación  16973  M.  P.  Alier  Hernández  Enríquez).  Del  mismo  modo  ha  interpretado  la  causal  prevista en el numeral 4 del artículo 230 del Decreto  1818  de 1998 (haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de  los  árbitros) en un sentido amplio, pues entiende que cobija tanto los asuntos  que  las partes decidieron excluir de la competencia del tribunal, como aquellos  que  la  ley  previó  excluir  de  su  conocimiento,  como por ejemplo el haber  proferido  el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso  arbitral  o  su  prórroga  (Ver  sentencia de 23 de agosto de 2001, Radicación  19090  C.  P.  Jesús  María Carrillo Ballesteros reiterada, entre otras, en la  sentencia proferida el 4 de julio de 2002, expediente 21217).   

44 Al  respecto  se  puede  consultar  la  sentencia T-1228 de 2003, M.P. Álvaro Tafur  Galvis.  En  el  mismo  sentido,  se puede consultar la sentencia T-294 de 1999,  M.P. Fabio Morón Díaz.   

45  Entre  otras,  se pueden consultar las sentencias SU-058 de 2003, SU-837 de 2002  y T-294 de 1999.   

46  Sentencias T-1017 de 2006 y T-839 de 2005.   

47  Entre  muchas otras, se pueden consultar las sentencias: T-441 de 2007, T-808 de  2006,  T-797  de  2006,  T-731  de  2006, T-578 de 2006, T-450 de 2006, T-402 de  2006,  T-357  de  2005,  T-345  de 2005, T-1189 de 2004, T-930 de 2004, T-873 de  2004, T-381 de 2004, SU-132 de 2002.   

48  Adicionalmente,  con  relación  a  los  defectos en el caso de las providencias  judiciales,  en  la  sentencia  C-590  de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la  Corte  adicionó  los  siguientes defectos: que una providencia judicial incurre  en  una  vía de hecho que haría admisible su consideración en sede de tutela,  cuando  “el  juez  o  tribunal  fue  víctima de un  engaño  por  parte  de  terceros  y  ese  engaño  lo  condujo a la toma de una  decisión     que     afecta     derechos     fundamentales.”;    carece  de  motivación  suficiente,  situación  que  “implica  el  incumplimiento  de los servidores judiciales de dar  cuenta  de  los  fundamentos  fácticos  y  jurídicos  de  sus decisiones en el  entendido  que  precisamente  en  esa  motivación  reposa  la legitimidad de su  órbita  funcional.”;  la autoridad judicial que la  profiere,  “aplica una ley limitando sustancialmente  [el]  alcance de un derecho  fundamental”  establecido  previamente por la Corte  Constitucional;    y,    cuando   conlleva   a   una  “Violación directa de la Constitución.”   

49 M.P.  Manuel José Cepeda Espinosa.   

50  Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.   

51  Sentencia  SU-014  de  2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; reiterada en  la  sentencia  SU-047  de  1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez  Caballero.   

52 M.P.  Mauricio González Cuervo.   

53  Sentencia T-1228 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis,   

54  sentencia T-920 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

55 M.P.  Humberto Antonio Sierra Porto.   

56 Ver  sentencia T-567 de 1998.   

57  Ibídem.   

58  Ibídem.   

59  Cfr.  sentencia  T-239  de  1996.  Para  la  Corte es claro que, “cuando un juez  omite  apreciar  y  evaluar  pruebas  que  inciden  de manera determinante en su  decisión  y  profiere  resolución  judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en  vía  de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de  tutela.  La  vía  de  hecho  consiste  en ese caso en la ruptura deliberada del  equilibrio  procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en  los  pertinentes  ordenamientos  legales,  una  de  las partes quede en absoluta  indefensión  frente  a  las  determinaciones  que  haya  de adoptar el juez, en  cuanto,  aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales  para  su  causa,  son  excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora,  fortaleciendo    injustificadamente    la   posición   contraria”.    

60 Ver  Sentencia T-576 de 1993.    

61 Ver,  por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994.   

62 Ver  Sentencia T-538 de 1994.   

63 M.P.  Humberto Antonio Sierra Porto.   

64  Sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005.   

65 Ver  sentencia T-205 de 2004.   

66 Al  respecto, consultar sentencias T-804 de 1999 y T-522 de 2001.   

67 Esta  Corporación,  mediante  la sentencia T-1244 de 2004 manifestó que la autoridad  judicial  (juez  laboral) había incurrido en una causal de procedibilidad de la  acción  de  tutela  contra  providencias  judiciales por defecto sustantivo, al  negar  la indexación de la primera mesada pensional, al argumentar que la norma  aplicable  no  lo  permitía, a pesar de que la interpretación que había hecho  la  Corte  Constitucional  en varias sentencias de constitucionalidad señalaban  el  sentido  de  la  norma  y la obligación de indexar. Ver también, sentencia  T-462 de 2003.   

68  Consultar   sentencias  T-694  de  2000  y  T-807  de  2004.   

69  Corte constitucional, Sentencia T-056 de 2005.   

70  Sentencia SU-159 de 2002.   

71  Sentencia SU-837 de 2002.   

En el mismo sentido se afirma en la sentencia  T-920  de 2004: “De aceptarse vía de hecho frente a  interpretaciones   razonables   se   estaría  llegando  a  afirmar  que  sería  procedente  dejar  sin  efectos  una  providencia judicial simplemente porque el  criterio  del  juez  de  tutela  no  coincide  con el del fallador accionado. No  obstante,  cuando  se  evidencia que el alcance dado por el juez o el particular  que   administre   justicia  a  la  norma  aplicable  al  caso  es  totalmente   caprichoso,  arbitrario  o  equivocado   sí   es   dable   hablar   de   vía   de   hecho”  (Negrilla del texto).   

73  Fundamento jurídico 5.7.1.   

74  Fundamento jurídico 4.5.3.   

75  Fundamento jurídico 5.7.1.   

76 Al  respecto,  se  pueden consultar entre muchas otras, las sentencias T-135 de 2008  y T-049 de 2008.   

77  Cfr.  Folios  439  a  531,  cuaderno 2.   

78  Cfr.  Antecedentes  de  la  Resolución     1269     de    2005    expedida  por  la  Comisión  de Regulación de Telecomunicaciones:  “Mediante  comunicación  del  20 de abril de 2005,  TELEFÓNICA  MÓVILES COLOMBIA S.A., en adelante TELEFÓNICA, solicitó a la CRT  su  intervención para efectos de dirimir el conflicto surgido con la EMPRESA DE  TELECOMUNICACIONES   DE   BOGOTÁ   S.A.   E.S.P.,  en  adelante  E.T.B.,  y  en  consecuencia  establecer:  (…).  (ii)  ´En  cumplimiento  de lo establecido en la reglamentación, que le  corresponde   a  E.T.B.  remunerar  a  partir  del  1°  de  enero  de  2002  la  interconexión  existente  entre  la  Red  TPBCLD  de  E.T.B. y la Red de TMC de  TELEFÓNICA  para el tráfico de larga distancia internacional entrante hacia la  red  de  TMC, que funciona bajo el esquema por minuto a los valores establecidos  en  la  Tabla  ´Opción 1: cargos de acceso máximos por minuto´ para redes de  TMC   y  PCS  del  artículo  4.2.2.19  de  la  Resolución  CRT  463  de  2001,  modificatoria de la Resolución 087/97.”   

79  Resolución  CRT  463  de  2001,  artículo  5: “Los  operadores  TMC  y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y  valores  vigentes  en  las  interconexiones actualmente existentes a la fecha de  expedición  de  la  presente  resolución,  o  acogerse, en su totalidad, a las  condiciones    previstas   en   la   presente   resolución   para   todas   sus  interconexiones.”   

80 En  la   sentencia  C-1162  de  2000,  M.P.  José  Gregorio  Hernández,  la  Corte  Constitucional  declaró  la exequibilidad “sólo en  los  términos  de  esta providencia” del parágrafo  del  artículo  69  de  la  Ley  142  de  1992  mediante  el cual se dispone que  “Cada   comisión   [de  regulación]   será   competente  para  regular  el  servicio  público  respectivo.”  Al  respecto,  la  Corte  aclaró:  “En materia de servicios públicos  domiciliarios,  debe  resaltarse  que  la regulación  -como  función presidencial delegable en las referidas comisiones- no es lo que  ha  considerado  alguna parte de la doctrina, es decir, un instrumento normativo  para  “completar  la  ley”,  o para llenar los espacios que ella pueda haber  dejado,  y  menos  para sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, pues  ello  significaría  la  inaceptable  y  perniciosa  posibilidad  de entregar al  Presidente  de  la  República  -y,  más  grave  todavía,  a sus delegatarios-  atribuciones  de  legislador  extraordinario,  distintas a las señaladas por la  Carta,  en  manifiesta  contravención  de los postulados del Estado de Derecho,  entre  los  cuales se encuentran el principio de separación de funciones de los  órganos   del   Estado,  el  carácter  singular  del  Presidente  como  único  funcionario  que  puede ser revestido de facultades extraordinarias temporales y  precisas  y  las  estrictas condiciones exigidas por la Constitución para que a  él   sean    transferidas  transitoria  y  delimitadamente  las  funciones  legislativas.  En  efecto,  “completar” según el  Diccionario  de  la Real Academia de la Lengua Española, significa “añadir a  una  magnitud  o  cantidad  las  partes  que  le  faltan”,  y ello implica que  “regular”   ha   sido   erróneamente   asimilado  a  “legislar”,  en  tanto  ha sido entendida como la función de llenar los vacíos  legales.  Y  como  se  vio,  el  artículo 370 de la Constitución condiciona la  potestad  reguladora  del  Presidente  a  que ella se haga “con sujeción a la  ley”,  no  ´para  completar  la ley´.” (Negrilla  fuera del texto original).   

81  Sentencia C-1162 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández.   

82  Sobre  este  punto,  en  la  citada  sentencia,  la Corte señaló: “Para  la  Corte  resulta claro que la  regulación  de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos  superiores  y  siguiendo  la  definición  legal,  es  tan  sólo  una  forma de  intervención  estatal  en  la economía para corregir los errores de un mercado  imperfecto  y  delimitar  el ejercicio de la libertad de empresa, así como para  preservar  la  sana  y  transparente competencia, con el fin de lograr una mejor  prestación  de  aquéllos,  y  sin  que  tal  función implique la asunción de  competencias   legislativas   o   reglamentarias.  La  regulación  es  básicamente  un  desarrollo  de  la  potestad de policía para  establecer  los  contornos de una actividad específica, en un ámbito en el que  han   desaparecido   los   monopolios   estatales.  Aquélla  tiene  como  fines  primordiales    asegurar    la   libre   competencia   y   determinar   aspectos  técnico-operativos   que  buscan  asegurar  la  prestación  eficiente  de  los  servicios.”    (Negrilla    fuera    del    texto  original).   

83  Cfr.  Folios  439  a  531,  cuaderno 2.   

84  Código Civil, Libro Cuarto, Título XIII.   

85  Cfr.    Tribunal    de  arbitramento    Telefónica    Móviles    Colombia    S.A.   Vs.   Empresa   de  Telecomunicaciones  de  Bogotá  S.A.  E.S.P., Laudo arbitral del 7 noviembre de  2007,  pretensiones  de  Telefónica  Móviles  S.A.  Folios  89  y 90, cuaderno  2.   

86 Ley  142  de  1994,  artículo  73:  “Las  comisiones de  regulación  tienen  la  función de regular los monopolios en la prestación de  los  servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en  los  demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios  públicos,  para  que  las operaciones de los monopolistas o de los competidores  sean  económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante,  y  produzcan  servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y  facultades  especiales:  (…)  73.8: Resolver, a  petición  de  cualquiera  de  las  partes,  los  conflictos  que  surjan  entre  empresas,  por  razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y  que  no  corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución  que    se    adopte    estará    sujeta    al    control    jurisdiccional   de  legalidad.”             (Negrilla fuera del texto original).   

87  Tribunal  de  Arbitramento  Telefónica  Móviles  Colombia  S.A. Vs. Empresa de  Telecomunicaciones  de Bogotá S.A. E.S.P., laudo arbitral del 7 de noviembre de  2007, Pág. 199 (Folio 282, cuaderno 2).   

88  Segunda  causal  del  artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.  Las causales  de  anulación  de los laudos arbitrales respecto de controversias contractuales  (artículo  72 de la Ley 80 de 1993 y artículo 230 del Decreto 1818 de 1998) ya  han  sido  integradas  con  las causales de anulación respecto de los laudos en  controversias entre particulares del artículo 163 precitado.   

89  Consejo           de           estado, Sala de  lo  contencioso  administrativo,  Sección  tercera,  Consejero  ponente: Ramiro  Saavedra  Becerra,  3  de  diciembre  de  2008, Ref. Recurso de anulación laudo  arbitral (exp.35.483)   

90  Sentencia  de  febrero  23 del 2000, Exp. 16394, Ponente: Dr. Germán Rodríguez  Villamizar.   

91  Sentencia proferida el 6 de marzo de 2008; expediente 34.193.   

92  Providencia  que  a la vez fue reiterada en sentencia del 15 de octubre de 2008,  expediente 34302.   

93 En  esta  sentencia el Consejo de Estado declaró infundado el recurso de anulación  interpuesto  contra  el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento  convocado  para  resolver  un conflicto entre el Distrito turístico, cultural e  histórico  de  Santa  Marta,  en  calidad  de  parte  convocada  en el trámite  arbitral,  y  la  Sociedad concesionaria obras y proyectos del caribe S.A.   Sentencia  del  8  de  junio  de  2006,  Sala  de lo contencioso administrativo,  Sección Tercera, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio   

94 En  esta  sentencia  el Consejo de Estado negó el recurso de anulación interpuesto  por  la  Unidad  Administrativa  Especial  de Aeronáutica Civil contra el laudo  arbitral  proferido por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las  controversias  surgidas entre esta entidad y la Planta Terminal de Distribución  de   Productos   del  Petróleo  Antioquia  S.A.  -Terpel  Antioquia  S.A.   Sentencia   del   19   de   junio  de  2000,  Consejero  Ponente  Ricardo  Hoyos  Duque   

95 En  la  sentencia  T-608 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) la Corte consideró que  el  recurso  de anulación del laudo arbitral, que había sido presentado aunque  no  había  sido  decidido,  le  impedía  estudiar  la tutela presentada por el  convocado  que  consideraba  que  el  laudo  arbitral  era  un  vía  de hecho :  “Así las cosas, no podría el juez constitucional,  y  en  particular  esta  Sala  de  Revisión,  invadir la órbita de competencia  asignada  por  la ley al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, decidiendo en  forma  paralela y casi simultánea sobre el mismo asunto: la presunta ilegalidad  del  laudo  arbitral recurrido. Más aún, si como obra en las pruebas recogidas  por  esta Sala de Revisión (a folio  276), Fiberglass sustentó el recurso  de  anulación  en  varias  de  las  causales consagradas en el artículo 38 del  Decreto  2779/89,  particularmente  las  contenidas  en los numerales 2°, 8° y  9°,   para  lo  cual  utilizó,  respecto  de  las  dos  últimas,  los  mismos  fundamentos  jurídicos  que ahora promueven la acusación en sede de tutela; es  decir,  aquellos  dirigidos a demostrar el error de interpretación del tribunal  de  arbitramento  al  reconocer  la  existencia de un  contrato   de   agencia   comercial   entre   las  partes  y  desconocer  el  de  suministro.”  En la sentencia T-1223 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil) la Corte  estudió  una  tutela  interpuesta por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo  Rural  que  consideraba  que un laudo arbitral, en el cual había sido condenada  dicha  entidad,  constituía  una  vía  de  hecho,  por  diversas  razones.  El  Ministerio  no  había  ejercido  todos  los  recursos en el proceso arbitral ni  había  interpuesto  el  recurso  de  anulación  del  laudo. Para la Corte, los  mecanismos  de  defensa  previstos en la Ley eran suficientes e idóneos, por lo  que  la  tutela  resultaba  improcedente:  “pero la  acción  es improcedente, porque el ordenamiento cuenta con mecanismos adecuados  para  que  las  partes contradigan las decisiones arbitrales, que los apoderados  de  La Nación no utilizaron, y la acción de tutela no ha sido establecida para  solventar la incuria procesal de las partes.”   

96 MP  Eduardo  Montealegre  Lynett,  SV  Rodrigo  Escobar  Gil,  Marco  Gerardo Monroy  Cabra  y Álvaro Tafur Galvis   

97 MP  Marco Gerardo Monroy Cabra.   

98 MP  Clara Inés Vargas Hernández; SV Álvaro Tafur Galvis.   

99  A  continuación  se  transcribe  parte  del  análisis probatorio realizado por el  Tribunal:  “[O]bra  en  el  expediente […] una comunicación dirigida por el  representante  legal  de  Telefónica  al  Presidente  de la ETB, de fecha 30 de  marzo  de  2005  en  la  que  manifiesta: ‘Con  el  fin  de procurar    un   arreglo   directo   entre   los  representantes   legales  de  nuestras  empresas  en  relación  con   el  valor  del  cargo  de  acceso  que  reconoce   ETB   a   Telefónica   móviles  Colombia  S.A.  por  el   uso   de   la  red  en  las  llamadas  internacionales  entrantes, nos gustaría reunirnos con  usted  de  acuerdo  con  el  procedimiento  para  la  solución   de   diferencias   planteada   (Sic)   en  el  contrato  suscrito  entre  las  partes  el  13 de  noviembre   de  1998.’||  [A]  folio  311  del Cuaderno de Pruebas número 1 del  expediente,  obra  otra comunicación de fecha 11 de abril de 2005, dirigida por  el  presidente  de  Telefónica  al  presidente  de  la  ETB, en la que expresa:  ‘De    acuerdo   con  lo  previsto en la cláusula  Décima   Segunda   del   contrato   […]  me  permito  invitarlo  a  una  reunión  el  próximo  jueves  14 de abril de 2005, a las 4:00  P.M.  en las oficinas de Telefónica Móviles Colombia S.A. ubicadas en la Calle  100  número  7-33 piso 18, con el fin de agotar la última instancia de arreglo  directo  y buscar un acuerdo entre los representantes legales de las compañías  en  el conflicto suscitado por la aplicación de la regulación en relación del  (Sic)  valor  del  cargo  de  acceso  que  ETB  reconoce  a Telefónica Móviles  Colombia   S.A.   por   el  uso  de  la  red  en  las  llamadas  internacionales  entrantes.’”   

100 Esto  lo  confirma  con  “la  comunicación de fecha 9 de  noviembre  de  2005,  suscrita  por  su  representante  legal,  mediante la cual  devuelve  la  cuenta de cobro que le ha enviado Telefónica y en la que expresa:  ‘ETB propone que se lleve  a  cabo  una  nueva  reunión para intercambiar opiniones sobre el particular e,  incluso,  para  explorar  la  posibilidad  de  modificar el acuerdo respecto del  valor  de  los  cargos  de  acceso,  en  consideración a los costos en que debe  incurrir  TELEFONICA  por  permitir  el  uso  de  su  red  en la terminación de  llamadas     internacionales     entrantes     a    sus    usuarios.’   [L]a  decisión  de  dar  por  cumplida  dicha  etapa o prescindir de ella, tiene sentido si se tiene en cuenta  que  en  la  cláusula  de  solución  de controversias, la intervención de los  representantes  legales  de  los contratantes estaba prevista como una instancia  posterior  al  CMI para obtener la resolución de las discrepancias.”   

101 El  Tribunal  constata  que  “en  la transcripción del  testimonio  de Martha Helena Díaz Granados, que no obstante ha sido tachado por  sospecha  por  el  apoderado  de  ETB,  ha sido citado en forma reiterada en sus  alegaciones    finales,   aparece:   ‘DR.  SÁCHICA: En el relato que nos acaba de hacer mencionó que al  momento  se reunieron con ETB, nos puede contar qué pasó en esa reunión y nos  puede  decir  si  además  de  esa  reunión se dieron otras reuniones donde las  partes  revisaron  el  tema y los discutieron? || SRA. RUIZ: Hay comités mixtos  de  interconexión  y se hacían, en ninguno estuve presente de manera que no me  consta  lo  que  haya  pasado  en  esas  reuniones,  se que había reuniones del  comité  mixto  de interconexión. En particular en la reunión en que estuvo el  Presidente  de la compañía con el Presidente de la ETB se que la decisión del  Presidente  de  la ETB fue no aceptar remunerar a los valores establecidos en la  resolución  463, incluso les manifestamos acudamos de mutuo acuerdo ante la CRT  porque  el  tema es tratábamos de agotar todos las instancias de acercamiento y  de  resolver  de  manera  directa  y  el  conflicto  pero  no  nos podíamos ver  truncados  en  nuestro  derecho por la falta de aquiescencia de la ETB, entonces  ya  ante  la  negativa,  le  solicitamos incluso eso, que acudiéramos de manera  conjunta  a  la solución de conflictos, ellos dijeron que no entonces fuimos de  manera    individual    y   presentamos   la   solicitud   de   resolución   de  controversias.’ || Luego,  durante  la  misma  declaración, el apoderado de la ETB preguntó: ‘DR.  HERRERA:  Sabe y le consta si en  la  aludida  reunión  el  Presidente  de  la  ETB  o  alguno  de los asistentes  representantes  y funcionarios de empresa pensaron fórmulas de arreglo en torno  a  la  negociación  del minuto? || SRA. RUIZ: En esa reunión en particular, en  la  última  que  se  presentó  entre  los  presidentes de Telefónica Móviles  Colombia  y  de  la  ETB  no  se  presentó  ninguna fórmula y lo único que se  manifestó   fue  una  fórmula  anterior  que  tenía  un  valor  absolutamente  inferior,  ni  siquiera  se expresó el valor… simplemente se había dicho que  se  mantenían  en  su  posición  que  era  su  posición  de  siempre  donde o  reconocían  eso  o  máximo  $20  pesos  más  quizá,  lo  cual era totalmente  inaceptable  porque  nosotros  no  estamos hablando de negociar un cargo sino de  obtener  la  remuneración  de  una  interconexión a un cargo fijo.’”   

102 El  Tribunal  observa  que  “en la declaración de Juan  Carlos  Niño,  cuyo  testimonio  no  fue  tachado  por el apoderado de la parte  convocada,  se afirmó en forma clara y contundente que el conflicto había sido  debatido  al  interior  del  CMI,  en  los  términos  siguientes:  ‘DRA.  MURRLE:  Ha  mencionado  en una  respuesta  al  iniciar  su declaración y a propósito de la explicación que le  solicitó  el  doctor Henao de cómo escalaban los conflictos hasta el punto que  si  no se resolvía iba a un CMI, Comité Mixto de Interconexión, en el caso de  la  controversia  que  se  ha  suscitado  recuerda  cómo  participó el CMI, si  participó  o  no,  y  quiénes  integraban ese comité para ese momento? || SR.  NIÑO:  El  CMI por parte de Telefónica generalmente en los participantes está  Norma  Quiroz  por  el área legal de Telefónica Móviles, hay un representante  del  área  técnica  que en ese tiempo era Walter Correa o Carlos Díaz y está  José  Vicente  Rodríguez  o  estoy yo, somos los miembros que tradicionalmente  estamos  en  el CMI. Por parte de ETB está Juana Duque, creo que está también  el  doctor  Cala, aunque tradicionalmente muchos de estos CMI se realizan con la  doctora  Juana  Duque y también está un representante que es Diego no recuerdo  el  apellido,  que también trabaja en el área del doctor Cala. || ‘El  CMI sí habló del tema, nosotros  varias  veces  hablamos  de  ese  tema,  hasta el punto que llegamos a tener esa  reunión  en  la  oficina  del vicepresidente financiero de Telefónica Móviles  con  el  doctor  Cala y la doctora Juana Duque porque ya se llegó un momento en  el  cual  las partes sabíamos que no íbamos a tener un acuerdo en cuál era el  valor  por  lo  tanto hablamos con nuestro vicepresidente financiero y en algún  momento   hasta  se  propuso  una  charla  entre  los  dos  presidentes  de  las  compañías,    charla    que    creo    nunca    se    dio.   ||   ‘DRA.  MURRLE:  O  sea  que  CMI  sí  conoció   del   tema   y   simplemente   no   lo   resolvió?  ||  ‘SR.  NIÑO: Sí conoció el tema y no  se  llegó  a  un acuerdo porque las posiciones de las partes eran completamente  opuestas,  los  miembros  del  comité  sabíamos que este tipo de conflictos no  íbamos   a   llegar   a  un  acuerdo  y  teníamos  que  seguirlo  escalando  a  representantes  legales.’  […]  ||  En  el  mismo  sentido  se  pronunció  el  representante legal de la  Telefónica   Móviles   Colombia   S.A.,   Darío   Arango  Díez,  durante  el  interrogatorio  de  parte,  rendido  a  solicitud  de la parte convocada, en los  siguientes       términos:       ‘DR.   HERRERA:   Sí  señor.  Por  qué  Telefónica  Móviles  no  recurrió  a agotar la etapa previa distancia solución de conflictos denominada  comité  mixto  de  interconexión? || ‘SR.  ARANGO:  Telefónica agotó todas las instancias que había en  el   contrato,   incluyendo  el  comité  mixto  de  interconexión.’”   

103  Consejo  de  Estado.  Sala  de  lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.  Bogotá,  D.C.  cuatro  (4)  de  diciembre  de  dos  mil  seis (2006). Consejero  Ponente:   Mauricio   Fajardo   Gómez.   Radicación:  11001032600020060002900.  Expediente:  32871.  Actor:  Consorcio  Lar.  Demandado: Instituto de Desarrollo  Urbano Idu. Referencia: Recurso de Anulación de Laudo Arbitral.   

104  Cita la sentencia T-244 de 2007 (MP Humberto Sierra Porto)   

105  Nótese  que no está discusión que el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT  087  de  1997  fue modificado por la Resolución 463 precitada, en el sentido de  introducir   un   régimen   en   el  que  existen  dos  opciones  de  cargo  de  interconexión.   

106 En  caso  de  que  la  ETB  seleccionare el segundo mecanismo, se habría de escoger  entre  dos  opciones  establecidas  por  la  Resolución para el cálculo de los  cargos por interconexión.   

107 ETB  dio  manifestaciones  contradictorias  y  en  muchas  ocasiones guardó silencio  frente  a  las  peticiones  de Bellsouth.  Además, los procedimientos para  escoger   opciones  era  complejo.  Sin  embargo,  es  claro  que  ETB  escogió  explícitamente  la  opción  de  regirse por la resolución 463.  As+i, El  Tribunal  constató  como  prueba de que ETB decidió acogerse a las condiciones  previstas  en la Resolución 463 de 2001 las siguientes comunicaciones: El 28 de  enero  del  año  2002,  en  comunicación  a  las  empresas  Edatel  S.A.  ESP,  Telefónica  de  Pereira  S.A.  ESP, Telepalmira S.A. ESP, Etel Llano S.A. ESP y  Telebucaramanga  S.A.  ESP.   El  21  de  febrero de 2002, en comunicación  dirigida  a Telesantarosa S.A. ESP.  El 25 de febrero de 2002 se dirigió a  EPM  – BOGOTA.  El 22  de  Mayo  de  2002  en un segunda comunicación a Edatel S.A. ESP, Telesantarosa  S.A  ESP, Telepalmira S.A. ESP, Etel Llano S.A. ESP, Telebucaramanga S.A. ESP, y  EPM – BOGOTA.”   

108 Sin  saber  que  la  ETB  ya  había  decidido acogerse al régimen establecido en la  Resolución  463, de manera Telefónica solicito a la ETB tomar una decisión al  respecto.   La  ETB  por  su parte respondió a Telefónica que su voluntad  era  la  de regirse por el mecanismo establecido en la Resolución 087.  No  obstante,  según  el Tribunal, “está probado en el  proceso  que  ETB  S.A.  ESP  ya  había  tomado  meses  atrás  la decisión de  acogerse,  en su totalidad, a las condiciones previstas en la Resolución 463 de  2001   para  todas  sus  interconexiones.”   En  aplicación   del   principio   de   integralidad,   el  Tribunal  decidió  que  “en  la relación jurídica existente con BellSouth  Colombia  S.A. […] guardó silencio y no obstante haber ya decidido acogerse a  la  Resolución  463  de 2001, frente al ofrecimiento hecho por aquella mediante  la  comunicación  suscrita  el  7 de junio de 2002, dio una respuesta que ya no  podía   dar   -porque   ya   no   tenía  posibilidad  escogencia-.”   

109 En  relación   con   este   tema,   el  Tribunal  indicó  que  “al  señalar  el  procedimiento  para  la aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001 en general  y  la  aplicación  del  nuevo  régimen para operadores […] en particular, la  propia  Comisión de Regulación de Telecomunicaciones […] fijó el alcance de  la  citada  Resolución  en lo que se refiere al principio de integralidad, para  lo   cual   determinó  lo  siguiente  en  la  Circular  Externa  040  de  2002:  ‘3. Procedimiento para la  aplicación  de  la  Resolución  CRT  463  de 2001. De  todas  las posibles opciones de cargos de acceso los operadores interconectantes  deben  ofrecer como mínimo las opciones de cargos de acceso basada en minutos o  de  capacidad,  sin  perjuicio de que las partes puedan acordar otra opción. El  operador  solicitante  deberá  acogerse  para  la  interconexión  a la opción  elegida  para  todos  sus enlaces a menos que las partes acuerden algo distinto.  En  caso  de que el operador solicitante escoja una de las opciones contempladas  en   la   Resolución   deberá   acogerse   integralmente   a  ella  para  cada  interconexión  en  cada lugar, de manera que no puede pedir que se le cobre por  capacidad  para  algunos  enlaces  y pagar por minutos el tráfico que se genere  por  otros  enlaces,  a  menos  que  el  interconectante  así  lo acepte. (…)  ||    7.  Aplicación  del  nuevo  régimen  para  operadores  de  TMC y TPBCLD. Inicialmente, el operador  de  TMC  o  TPBCLD deberá definir si se acoge voluntariamente a lo dispuesto en  la  Resolución  CRT  No  463  o  si continúa aplicando el régimen anterior en  materia   de   cargos  de  acceso.  ||  Cuando  el  operador  de  TMC  o  TPBCLD  voluntariamente  solicite a cualquier operador la aplicación de lo dispuesto en  la  Resolución  CRT  No.  463  deberá  hacerlo  de  manera integral. Cuando el  operador  […]  solicite  a cualquier operador alguna de las opciones previstas  en  el  artículo  5 de la Resolución CRT No. 463 de 2001, se entenderá que se  acoge  en  su  integridad  y  para  la  totalidad  de  sus interconexiones, a lo  previsto  en  este  régimen,  sin perjuicio de que pueda escoger en caso de que  elija  acogerse  a  la  Resolución  No  CRT  463,  cualquiera  de  las opciones  previstas  en  dicha resolución. || Estos operadores deberán informar a la CRT  sobre  su  primera  solicitud  en  este  sentido  a  otro  operador.’