T-061-19

         T-061-19             

Sentencia T-061/19    

DERECHO AL DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL   DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD    

FUNCION JURISDICCIONAL POR   SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Características    

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA Y AGENCIA   OFICIOSA PROCESAL    

FUNCION JURISDICCIONAL POR   SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Agencia procesal   no resulta idónea ni eficaz para la protección de personas de avanzada edad    

ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad,   disponibilidad, aceptabilidad y calidad    

DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DE   REQUERIR CON NECESIDAD-Subreglas    

CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO TRATANTE-Es   el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud    

ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS   REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden   de médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico    

Esta Corte ha   determinado que si bien el juez de tutela no es competente para ordenar el   reconocimiento de servicios y tratamientos, resulta viable que ante un indicio   razonable de afectación a la salud, se ordene a la Empresa Promotora de Salud   respectiva que disponga lo necesario para que sus profesionales adscritos, con   el conocimiento de la situación del paciente, emitan un diagnóstico en el que   determinen si un medicamento, servicio o procedimiento es requerido con   necesidad, a fin de que sea eventualmente provisto    

DERECHO AL DIAGNOSTICO-Pacientes están facultados para exigir que se realicen exámenes e   indagaciones que sean necesarias para conocer sobre su estado de salud    

DERECHO AL DIAGNOSTICO DE PERSONA DE LA   TERCERA EDAD-Orden a EPS realizar valoración médica   en la que deberá participar el médico tratante, a fin de determinar los   medicamentos, insumos o servicios que requiere para su tratamiento    

Referencia:   Expediente T-6.600.715    

Acción de tutela   interpuesta por Cecilio Moreno Hipia en nombre de su madre Benilda Ipia de   Moreno contra Asmet Salud E.P.S.    

Magistrado   Ponente:    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Bogotá D.C., catorce (14)  de febrero de   dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los   magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la   preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

I.              ANTECEDENTES    

A.           LA DEMANDA DE TUTELA[1]    

1. El señor Cecilio Moreno Hipia, actuando   en calidad de agente oficioso de su madre, Benilda Ipia de Moreno, solicitó que   se tutelaran los derechos a la vida, a la igualdad, a la salud y a la   integración de las personas de la tercera edad y en situación de discapacidad,   ordenando a la accionada autorizarle las siguientes prestaciones: “médico   domiciliario, auxiliar de enfermería domiciliarias (sic), pañales   desechables, crema marly, Ensure, silla de ruedas, transporte desde el a  (sic) casa hasta la IPS y viceversa, […] medicamentos diarios, y silla   de ruedas para el transporte diario”[2].    

B.           HECHOS RELEVANTES    

3. La accionante se afilió al Sistema General   de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado a través Asmet Salud   E.P.S, el diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015)[3].    

4. El veintiuno (21) de noviembre de dos mil   dieciséis (2016) la señora Ipia sufrió mareos y se cayó, golpeándose la cadera,   siéndole imposible levantarse por sus propios medios[4].    

5. La señora Ipia fue atendida por un centro   médico de primer nivel y remitida al Hospital María Inmaculada E.S.E., el   veinticuatro (24) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Durante la atención,   se encontró que había sufrido “fractura intertrocantérica sin soporte   posteromedial de cadera izquierda”[5],   por lo que se decidió hospitalizarla.    

6. En la historia clínica se consignó como   diagnóstico de la primera atención, que tuvo lugar el veinticinco (25) de   noviembre de dos mil dieciséis (2016), el siguiente:    

“DX    

–FRACTURA DE CADERA IZQUIERDA INTERTROCANTERICA SIN SOPORTE   POSTERIOMEDIAL    

–HTA EN CONTROL    

–HIPOACUSIA SENIL    

–ARTROSIS EN AMBAS CADERAS    

–OSTEOPOROSIS”[6]    

7. En razón del diagnóstico anterior, en el   hospital se determinó la necesidad de trasladarla a una unidad de cuidado   intensivo por el riesgo de salud, razón por la cual se recomendó el traslado a   la clínica Medilaser en ambulancia medicalizada[7].    

8. En la epicrisis aportada por la parte   accionante se menciona como medicamento provisto, no incluido en el entonces   Plan Obligatorio de Salud (en adelante “POS”)[8],   un “SUPLEMENTO NUTRICIONAL LÍQUIDO COMPLETO ADULTO X 8 ONZAS”[9], solicitándose exclusivamente quince (15) unidades del mismo, para   ser suministrado dentro de los siguientes cinco (5) días, sin que se verificara   la existencia de una orden o concepto de provisión extra hospitalaria posterior.   En la historia clínica aportada no se hizo referencia a algún otro elemento de   lo pretendido en sede de tutela.    

9. Dentro de las pruebas obrantes en el   expediente y de las manifestaciones de la parte accionante no se encuentra   evidencia o indicio de que lo pretendido en sede de tutela, es decir, la   provisión de “médico domiciliario, auxiliar de enfermería domiciliarias  (sic), pañales desechables, crema marly, Ensure, silla de ruedas, transporte   desde el a (sic) casa hasta la IPS y viceversa, […] medicamentos   diarios, y silla de ruedas para el transporte diario”[10], hubiese sido solicitado de alguna manera a la parte accionada como   encargada de la prestación del servicio de salud.    

C.           RESPUESTA DE LAS   ENTIDADES ACCIONADAS O VINCULADAS AL TRÁMITE    

ASMET SALUD E.P.S.    

10. La Asociación Mutual La Esperanza,   “ASMET SALUD” ESS E.P.S.[11],   contestó la tutela[12]  oponiéndose a la prosperidad de la acción y solicitando se declarara   improcedente. Pidió también su desvinculación del trámite por no haber ocurrido   vulneración alguna de los derechos de la solicitante, la vinculación de la   Secretaría Departamental de Salud del Caquetá y la de Jorge Aurelio Bernal   Ramírez, médico tratante de la solicitante.    

11. Señaló que el accionante o su madre   no habían pedido autorización de los implementos y servicios solicitados en sede   constitucional, resaltando que tampoco existía orden médica que justificara su   provisión. En este sentido, aclaró que lo mencionado no había sido solicitado   por la paciente o sus familiares.    

12. Especificó, respecto de lo pretendido   en tutela, que algunos implementos están excluidos del POS[13], por lo que   su costo debería ser cubierto por la Secretaría Departamental de Salud del   Caquetá y no por dicha entidad. Igualmente, destacó que el procedimiento de   eventual aprobación del suministro del suplemento nutricional no se agotó, ni   obra radicado alguno en sus oficinas que sustente una solicitud en ese sentido.    

Secretaría Departamental de Salud del Caquetá[14]    

13. La Secretaría Departamental de Salud   pidió su desvinculación del trámite de tutela, ya que sostiene que no desconoció   ningún mandato legal o reglamentario respecto de la situación de la señora Ipia   y solicitó que se ordenara a la E.P.S. accionada, la provisión de lo requerido   por la agenciada. Al respecto, señaló que de acuerdo a lo dispuesto en el   artículo 31 de la Ley 1122 de 2007, la posibilidad de endilgarle la prestación   del servicio de salud está expresamente prohibida; indicó que la atención médica   de los usuarios corresponde a las E.P.S., según la misma ley en su artículo 14,   al establecerla como una competencia indelegable para dichas entidades.    

14. De otro lado, puso de presente que la   Ley 1751 de 2015 garantiza el principio de autonomía médica, que impone una   orden del profesional en medicina frente a las necesidades del paciente, al   igual que el principio de continuidad en la prestación del servicio.    

15. También, señaló que en el caso de   tratamientos especializados, dentro de los cuales incluyó los pañales, el Ensure   y la silla de ruedas, “en principio le corresponde asumir los costos al   afiliado y a sus familiares de los procedimientos, medicamentos e insumos no   incluidos o excluidos del plan obligatorio de salud (servicios No POS)”[15], y que solo   extraordinariamente le correspondería a la E.P.S., prestar el servicio o proveer   lo requerido, situación que eventualmente puede generar la posibilidad de   repetir contra el Estado.    

D.           DECISIÓN JUDICIAL   OBJETO DE REVISIÓN    

Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Tercero   Penal Municipal de Florencia, Caquetá, el dieciocho (18) de   octubre de dos mil diecisiete (2017)[16]    

16.  El juez de instancia negó el amparo   solicitado.    

17. En primer lugar, señaló que “del   material probatorio allegado, no se encuentra ninguna orden médica, que permita   establecer los servicios médicos pendientes de autorizar y suministrar a la   paciente”[17].   Respecto de lo anterior, se puso de presente en la sentencia que el juzgado   requirió al señor Moreno Hipia “para que allegara las respectivas órdenes   otorgándole el término de un día”[18],   pero el agente oficioso no se pronunció, a pesar de haber sido debidamente   notificado.    

18. De otro lado, resaltó los argumentos   expuestos por la accionada relacionados con la falta de prescripción médica que   indicara que la señora Ipia requiriera lo solicitado, y   la ausencia de trámite ante el Comité Técnico-Científico respecto del suplemento   nutricional exigido. Consideró el a quo que, a pesar de que “[d]icho   suplemento aparece recetado en la historia clínica […] sin embargo no es   requerido por el accionante en las pretensiones ni en los hechos, ni tampoco   existe prueba siquiera sumaria de que lo haya solicitado ante la EPS ASMET SALUD”[19].    

19. A manera de conclusión, se señaló que   “[e]n el presente caso[,] de los materiales probatorios obrantes   dentro de la actuación no se evidencia que el médico tratante de la señora   BENILDA IPIA DE MORENO haya ordenado los suministros médicos que requiere el   accionante; y la E.P.S. se haya negado a entregárselos”[20], de modo   que se establece que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para acceder   a las pretensiones de la tutela.    

Impugnación[21]    

20.  El treinta y uno (31) de octubre de   dos mil diecisiete (2017), el señor Cecilio Moreno Hipia radicó escrito de   impugnación en el que reiteró sus pretensiones de tutela, destacando que su   madre y agenciada “se encuentra en abandono total”[22] por parte de la   accionada.    

21. La impugnación no fue concedida por   el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia, Caquetá, mediante Auto No. 183   del primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)[23], señalando   que la providencia quedó ejecutoriada el veintiséis (26) de octubre del mismo   año, a las 6:00 pm, por lo que la impugnación resultaba extemporánea.    

E.    ACTUACIONES   ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE   REVISIÓN    

22. Mediante Auto del diez (10) de   abril de dos mil dieciocho (2018), el Magistrado sustanciador comisionó al Juez   Tercero Penal Municipal de Florencia, Caquetá, para dar cumplimiento al artículo   37 del Decreto 2591 de 1991, solicitando su colaboración para que el agente   oficioso pudiese manifestar, bajo la gravedad de juramento, y en caso de que   ello fuese así, no haber presentado otra acción de tutela respecto de los mismos   hechos y derechos.    

23. También, se solicitaron pruebas a la   parte demandante, en las que se buscaba conocer: (i) si existían órdenes   médicas respecto de lo solicitado en sede de tutela; (ii) si el señor Moreno   Hipia, agente oficioso, se encontraba afiliado al Sistema General de Seguridad   Social en Salud como cotizante, o en caso contrario, a qué título se encontraba   adscrito; (iii) los ingresos mensuales del solicitante; (iv) la composición de   la familia de la señora Benilda Ipia de Moreno; (v) si el agente oficioso, algún   miembro del grupo familiar o la señora Benilda Ipia de Moreno eran propietarios   de bienes inmuebles; y (vi) si antes de la acción de tutela había solicitado los   implementos y tratamientos solicitados a Asmet Salud.    

24. A la accionada se le preguntó por: (i) la   existencia de solicitudes de atención, escenarios de atención médica o   tratamientos en curso respecto de la señora Benilda Ipia de Moreno; y   (ii) si había autorizado o existían órdenes médicas respecto de los implementos   y servicios solicitados en sede de tutela.    

25. La entidad accionada contestó el   requerimiento aportando:    

a)      Un listado de autorizaciones médicas a partir del   veinticinco (25) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), dentro del que se   cuentan trece (13) registros. Destaca que ninguno de ellos se refieren a lo   solicitado por el accionante en tutela[24],   y que la última anotación corresponde al veintiséis (26) de diciembre de dos mil   dieciséis (2016).    

b)    Un listado de las autorizaciones emitidas con ocasión de la atención   efectiva a la señora Ipia, dentro del que se cuentan doscientos treinta y seis   (236) registros. En los mismos consta la atención de patologías como disnea,   insuficiencia cardiaca congestiva e isquemia cerebral transitoria en dos mil   dieciséis (2016), e hipertensión en dos mil diecisiete (2017)[25].    

c)      Un listado de los servicios ordenados en consulta   externa, con ocasión de la atención a la señora Ipia, dentro del que se cuentan   veinte (20) registros que no corresponden a lo requerido en sede de tutela[26].    

26.  La E.P.S. accionada manifestó igualmente que “desde el año   2016 la usuaria no realiza ningún trámite ante la EPS, de órdenes médicas   extramurales, de medicamentos, insumos, consultas y/o algún ordenamiento de   médico tratante pendiente”[27].   Señaló, además, que desconocen si la paciente se encuentra en el momento bajo   algún tratamiento médico, ordenado por fuera de su red de prestadores.    

27.   Sobre la eventual existencia de órdenes médicas respecto de lo solicitado en   sede de tutela, Asmet Salud manifestó que “no se encuentra solicitud de   autorización”, pero aclaró que “al ser la señora BENILDA IPIA DE MORENO   afiliada del municipio de CURILLO CAQUETÁ, cuenta con cargo a la UPC ASIGNADA   del (sic) servicio de Transporte para asistir a los servicios de salud   que le sean ordenados fuera de su municipio de residencia, tal como lo indica la   Resolución 5268 de 2017”[28].   En el mismo sentido, indicó que para el momento no se había ordenado la   provisión de ninguno de los tratamientos, implementos o servicios solicitados en   tutela.    

28.   La parte accionante no aportó elemento de prueba alguno, a pesar de la solicitud   del Magistrado sustanciador. Por esta razón, no existe evidencia sobre la   situación económica de la agenciada o de su familia, así como tampoco de la   eventual solicitud, provisión u orden respecto de lo pretendido en sede de   tutela.    

Juramento de no haber presentado otra tutela respecto   de los mismos hechos y derechos (Art. 37, Decreto 2591 de 1991)    

29.   En la presente acción de tutela se evidenció que el agente oficioso no realizó   el juramento exigido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991[29],   de modo que no indicó si había presentado otra acción de tutela   respecto de los mismos hechos y derechos. Sobre este requisito, en la   sentencia C-616 de 1997, la Corte Constitucional señaló   que cumple los propósitos de poner de presente al juramentado la obligación de   observar una buena fe especialísima en la manifestación de la verdad y de   explicitar las consecuencias penales en caso de faltar a ella. En la   jurisprudencia también se ha destacado la utilidad del juramento para impedir el   ejercicio abusivo de la acción de tutela, pues resulta prácticamente imposible   para el juez de tutela verificar en el reducido trámite la veracidad de las   afirmaciones hechas en la acción, por lo que ante dicha incertidumbre no le   queda más que confiar en la probidad de quienes presentan la solicitud de amparo   y de sus apoderados[30].    

30.   Dicha postura ha sido reiterada en jurisprudencia más reciente, en donde se ha   dicho que la institución del juramento protege importantes principios y   desarrolla a su vez deberes constitucionales, al respecto, dijo en sentencia   T-548 de 2016:    

“El juramento no puede entenderse como una mera   ritualidad, sino que por el contrario, protege importantes principios y   desarrolla a su vez deberes constitucionales. En efecto, la Constitución dispone   que es deber de toda persona no abusar de sus propios derechos, y colaborar con   el buen funcionamiento de la administración de justicia (C.P. artículo 95   numerales 1 y 7). La presentación sucesiva de acciones de tutela de forma   indiscriminada y sin justificación afecta la administración de justicia en tanto   incrementan la congestión judicial, generando obstáculos para el cumplimiento de   los términos judiciales; y a su vez no permite garantizar el derecho a una   justicia oportuna (artículo 228).”    

31.   Ahora bien, la Corte ha entendido esta exigencia a la luz del principio de   informalidad en el trámite de la acción de tutela, “de tal modo que el   juramento no puede per se implicar para quien solicita el amparo, una denegación   de justicia sin que el juez de instancia valore todos los demás elementos de   juicio en contra de la realización material de los derechos fundamentales”[31].  En efecto, ha considerado cumplido el requisito cuando el accionante o su   representante manifiesta ante la autoridad competente no haber presentado otras   acciones de tutela por el mismo caso, aun cuando no se hubiere realizado   expresamente el juramento, entendiendo que “aquellas declaraciones o   afirmaciones hechas por el demandante respecto de los aspectos acerca de los   cuales deba prestar juramento, éste se entenderá otorgado por la presentación de   la demanda suscrita por el accionante o su apoderado”[32].    

32. Dada la importancia del juramento y puesto que en el caso   concreto no se verificó el cumplimiento de este requisito, se determinó que era   importante consultar al agente oficioso sobre si había presentado o no otras   tutelas por los mismos hechos y que se le pusiera de presente una eventual   consecuencia en caso de falsedad, por lo que se libró del despacho comisorio   número 002, en virtud del cual esta deficiencia en la presentación de la tutela   se subsanó. En efecto, el Juzgado Tercero Penal Municipal de   Florencia, Caquetá, remitió a la Sala la declaración juramentada del señor   Cecilio Moreno Hipia, en la que manifestó no haber presentado alguna otra acción   de tutela por los mismos hechos y derechos, y se verificó la realización de la   advertencia dispuestaa por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991[33]. Cumplido lo anterior,   se procede al estudio de la presente acción de tutela.    

II.           CONSIDERACIONES    

A.           COMPETENCIA    

33. Esta Corte es competente para conocer de   la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos   86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del veintisiete (27) de   febrero de dos mil dieciocho (2018), expedido por la Sala de Selección de Tutela   Número Dos de esta Corte, que decidió someter a revisión la decisión adoptada   por el juez de instancia.    

B.           CUESTIÓN PREVIA –   PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

34. Presunta afectación de un derecho   fundamental: En primer, lugar para realizar el   análisis de procedencia de la tutela como mecanismo subsidiario, definitivo o   transitorio, se debe verificar si se está frente a una cuestión relacionada con   la presunta afectación de un derecho fundamental. Sobre este punto hay que   resaltar que, a nombre de la agenciada, se pidió el amparo de tres derechos: la   vida, la igualdad y la salud, todos los cuales indican que el presente asunto es   de naturaleza iusfundamental. Antes de continuar con   el estudio de fondo de la presente acción de tutela, la Sala procederá a   verificar si esta cumple los requisitos de procedibilidad desarrollados por la   jurisprudencia con base en las normas procesales aplicables al trámite de amparo   constitucional.    

35. Legitimación por activa: En el artículo 86 de la   Constitución Política se establece que “[t]oda persona tendrá acción de   tutela para reclamar […], por sí misma o por quien actúe en su nombre,  la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”   (subrayas fuera del texto original). En desarrollo de esta norma, el artículo 10   del Decreto 2591 de 1991 reguló, entre otras, la posibilidad de que un tercero   agenciara los derechos de quien sufriera una afectación iusfundamental. En dicho   canon se establece que “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular   de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”,   señalando que cuando ello ocurra, se deberá manifestar en la tutela.    

36. Respecto de la agencia oficiosa en tutela, la   jurisprudencia constitucional ha señalado los requisitos que deben cumplirse   para su admisibilidad:    

“Según lo mencionado en el artículo 10 del Decreto 2591   de 1991, es necesario que (i) quien pretende actuar como agente oficioso   manifieste en el escrito de tutela esa calidad, y (ii) que se acredite que la   persona cuyos derechos se agencian no se encuentre en condiciones de promover su   defensa. Como lo ha señalado la jurisprudencia, este segundo requisito tiene una   excepción, que se presenta cuando la persona sí estaba en condiciones de acudir   a la administración de justicia, pero una vez radicada la acción de tutela   ratifica la actuación del agente oficioso[34].   Adicionalmente, de acuerdo con esta misma norma, (iii) no es de la esencia que   exista una relación formal entre quien actúa como agente y aquel cuyos derechos   se agencian”[35].    

37. Con base en lo expuesto, es preciso indicar que en el   presente caso la acción de tutela se acomoda al estándar legal y jurisprudencial   de admisibilidad de la agencia oficiosa y, en consecuencia, debe entenderse   cumplido el requisito de legitimidad en la causa por activa. En efecto, la   presente demanda fue interpuesta por el señor Cecilio Moreno Hipia, hijo de la   presunta víctima de vulneración de derechos fundamentales, la señora Benilda   Ipia de Moreno manifestando expresamente en su escrito de tutela que actuaba   como agente oficioso de su madre[36].   Ahora bien, de acuerdo con la fotocopia de la cédula de la señora Ipia[37], esta cuenta con   noventa y tres (93) años, y dado su diagnóstico de hipoacusia senil y artrosis   en ambas caderas (ver supra, num. 6), es conducente suponer que no está   en la mejor condición para acudir directamente a los jueces para promover   directamente ante los jueces el mecanismo constitucional de protección. Lo   anterior implica que la parte accionante acreditó a través de la transcripción   de la historia clínica y de la fotocopia de la cédula de la señora Ipia, que   esta no se encuentra en condiciones de promover su defensa, haciendo viable la   agencia oficiosa.    

38.  Legitimación por pasiva: La acción de tutela se dirigió contra   Asmet Salud, una entidad promotora de salud del régimen subsidiado,   recientemente sometida a un proceso voluntario de reorganización institucional   en el que se realizó una “escisión de la actividad de salud para trasladar   sin solución de continuidad sus activos, pasivos, habilitación, contratos,   afiliados, derechos y obligaciones a una nueva sociedad comercial denominada   ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. (Nit. 900.935.126-7); proceso que fue aprobado por la   Superintendencia Nacional de Salud a través de la Resolución 127 de 2018”[38], situación que, según   señala la propia EPS, “no implica desmejora o afectación en la prestación del   servicio de salud a los afiliados”[39].   En su intervención, la parte accionada manifiesta que “para el presente caso   opera de pleno derecho la sucesión procesal estipulada en el artículo 68 del   Código General del Proceso”[40],   por lo que solicitó expresamente ser tenida como parte en el proceso[41].    

39.  Teniendo en cuenta lo anterior, y a pesar de que la   acción de tutela fue inicialmente contestada por la   Asociación Mutual La Esperanza, “ASMET SALUD” ESS E.P.S. (Nit. 817.000.248-3),   se entiende en este caso que, con ocasión del trámite de reorganización   institucional que atravesó dicha entidad y que fue aprobado por la   Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución del veinticuatro (24) de   enero de dos mil dieciocho (2018) es ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. (Nit.   900.935.126-7) quien en la actualidad es la titular “del programa de Entidad   Promotora de Salud”[42] de aquella,   en tanto beneficiaria del proceso de escisión. Por lo anterior, es ASMET SALUD   E.P.S. S.A.S. (Nit. 900.935.126-7)quien ocupa en la actualidad la posición   jurídica de accionada en el presente trámite y en consecuencia, sería eventual   responsable del cumplimiento de las órdenes de restablecimiento de derechos   fundamentales que puedan proferirse en el presente proceso.    

40. El reconocimiento de ASMET SALUD   E.P.S. S.A.S. como parte accionada y con base en su propia manifestación en la   que asume las cargas propias de la prestación del servicio de salud del que es,  prima facie, titular la aquí agenciada, desarrolla los principios de   prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia del trámite   de tutela, establecidos en el artículo 3 del Decreto 2591 de 1991, en tanto   aseguran tanto la posibilidad de restablecimiento de los derechos que se alegan   vulnerados, así como el ejercicio del derecho de defensa de la parte accionada,   entre otras cosas, porque es la misma entidad la que solicita ser tenida como   parte en el proceso.    

41. Desde este punto de vista se tiene   que ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. es una entidad particular susceptible de ser   demandada en sede de tutela, pues está encargada de la prestación del servicio   público de salud, así como también lo fue en su momento   la Asociación Mutual La Esperanza, “ASMET SALUD” ESS E.P.S. En este   sentido, y en virtud de lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 42 del   Decreto 2591 de 1991, se considera cumplido el requisito de legitimación en la   causa por pasiva frente a la entidad promotora de salud.    

42.  De otro lado, la Secretaría de Salud Departamental de   Caquetá es una autoridad pública, por lo que según lo dispuesto en el artículo 5   del Decreto 2591 de 1991, el requisito de legitimación en la causa por pasiva se   encuentra cumplido respecto de ella.    

43. Inmediatez: En el presente caso se tiene que la última atención médica en   instituciones hospitalarias de la señora Ipia tuvo lugar en septiembre de dos   mil diecisiete (2017)[43],   fecha que también corresponde con las últimas órdenes de medicamentos y exámenes   reportadas por ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. Teniendo en   cuenta que la interposición de la acción de tutela se produjo el cinco (5) de   octubre de dos mil diecisiete (2017), la Sala considera que fue presentada en un   término razonable, habiendo transcurrido menos de un mes entre la última   atención y la interposición de la acción.    

44.  Subsidiariedad: El artículo 86 de la Constitución Política, interpretado en reiterada   jurisprudencia constitucional[44],   y desarrollado en el artículo 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991, establece que la   acción de tutela tiene un carácter subsidiario, razón por la cual solo procede   excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto   afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando   existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma   adecuada los derechos fundamentales, de acuerdo con las circunstancias del caso   concreto. Así mismo, el ordenamiento establece la procedencia del amparo como   mecanismo transitorio cuando se utilice para evitar la consumación de un   perjuicio irremediable, en cuyo caso, el accionante deberá recurrir al mecanismo   judicial principal en un término máximo de cuatro (4) meses contados a partir   del fallo de tutela[45].    

45.  En este sentido, la jurisprudencia ha descartado “la utilización de la tutela como vía preferente para el   restablecimiento de los derechos”[46]  y ha reconocido que tal calidad “obliga a los asociados a incoar los recursos   ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de   sus derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía preferente o   instancia adicional de protección”[47].    

46.  En el caso concreto de la   protección de los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad   Social en Salud, la Ley 1122 de 2007 estableció en su artículo 41[48]  un mecanismo jurisdiccional en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud   (en adelante “la Superintendencia” o “SNS”), para resolver   controversias, entre otras, sobre la “[c]obertura de los procedimientos,   actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa   por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,   ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”[49],   así como sobre “las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean   pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”[50].    

47.  El legislador estableció que   “[l]a función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se   desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los   principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,   celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso,   defensa y contradicción”. Del mismo modo, y para asegurar la accesibilidad   al mecanismo jurisdiccional, la norma dispuso, entre otros: (i) la posibilidad   de ejercer la acción sin formalidad, ni autenticación; (ii) la posibilidad de   actuar directamente, es decir, sin necesidad de recurrir a un apoderado; (iii)   un término supremamente corto para el fallo, de 10 días; y (iv) la informalidad   en el procedimiento. Teniendo estas características en cuenta, esta Corte ha   entendido que “la Ley 1437 de 2011 revistió de mayor celeridad e informalidad   al trámite en aras de una protección eficaz de los derechos de los usuarios”[51].    

48. Dadas las anotadas características del   mecanismo, se estableció en la sentencia T-069 de 2018 que la vía principal de protección jurisdiccional en estos   casos era el procedimiento ante la Superintendencia de Salud, salvo que: (a)   dicho procedimiento, a la luz de las circunstancias concretas del caso, no   resultase idóneo o efectivo[52],   o (b) cuando, a pesar de sí ser idóneo o efectivo, fuese necesario el trámite de   la tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable[53].    

49.  Frente al caso aquí analizado,   esta Sala reconoce que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia   resulta idóneo para el trámite de las pretensiones expuestas por el   accionante, en tanto se circunscriben a asuntos asignados a la competencia   jurisdiccional de la SNS en el artículo 41, lit. a) de la Ley 1122 de 2007[54] y en   el artículo 126, lit. e) de la Ley 1438 de 2011[55].    

50.  Ahora bien, es importante   anotar que en la regulación de este mecanismo jurisdiccional no existe una norma   expresa respecto de la procedencia de la agencia oficiosa, situación que, sin   embargo, no implica que esta forma de representación no sea posible en ese   escenario procesal. Al respecto, hay que recordar que el artículo 1º del Código   General del Proceso (en adelante “CGP”) dispone que sus cánones aplican a   todas “las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando   ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en   otras leyes”, lo que significa que el artículo 57 del CGP, que desarrolla la   figura de la agencia oficiosa procesal resulta aplicable en el marco del   mecanismo jurisdiccional tramitado ante la SNS[56].    

51.  Las disposiciones del Código   General del Proceso describen el marco de aplicación de la agencia oficiosa en   el caso de una demanda, de la siguiente manera:    

“Artículo 57. Agencia oficiosa   procesal. Se podrá demandar o contestar la demanda a nombre de   una persona de quien no se tenga poder, siempre que ella se encuentre ausente o   impedida para hacerlo; bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se   entenderá prestado por la presentación de la demanda o la contestación.    

El agente oficioso del demandante   deberá prestar caución dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación   que se haga a aquel del auto que admita la demanda. Si la parte no la ratifica,   dentro de los treinta (30) días siguientes, se declarará terminado el proceso y   se condenará al agente oficioso a pagar las costas y los perjuicios causados al   demandado. Si la ratificación se produce antes del vencimiento del término para   prestar la caución, el agente oficioso quedará eximido de tal carga procesal.    

La actuación se suspenderá una vez   practicada la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda, y ella   comprenderá el término de ejecutoria y el de traslado. Ratificada oportunamente   la demanda por la parte, el proceso se reanudará a partir de la notificación del   auto que levante la suspensión. No ratificada la demanda o ratificada   extemporáneamente, el proceso se declarará terminado.    

[…]    

El agente oficioso deberá actuar por   medio de abogado, salvo en los casos exceptuados por la ley”.    

52.  En virtud de la existencia de   un mecanismo jurisdiccional, no solo adecuado para tramitar las pretensiones   respecto del restablecimiento de los derechos fundamentales de la agenciada,   sino además para permitir la agencia oficiosa a través de la cual se promovió la   presente tutela, la Sala considera que el elemento de falta de idoneidad  del mecanismo principal para la procedencia de la tutela como mecanismo   subsidiario, no se configura.    

53.  Ahora bien, el hecho de que   exista un mecanismo jurisdiccional, distinto de la acción de tutela, que resulte   idóneo desde el punto de vista de la protección de los derechos invocados, no es   suficiente para determinar el incumplimiento del requisito de subsidiariedad,   pues es necesario que dicho medio procesal resulte también eficaz.    

54.  En primer lugar, debe tenerse   en cuenta que el caso planteado por el agente oficioso tiene que ver con la   provisión de elementos, tratamientos, servicios e implementos asociados a la   atención en salud de la señora Ipia, que en su concepto son requeridos por la   agenciada y que deberían ser previstos por el Sistema General de Seguridad   Social en Salud a través de la E.P.S. accionada. En la situación de la señora   Ipia, a pesar de su avanzada edad y de las afecciones de salud que padece, el   mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud ofrecería un   mecanismo expedito para que esta decida sobre la eventual provisión de “médico   domiciliario, auxiliar de enfermería domiciliarias (sic), pañales   desechables, crema marly, Ensure, silla de ruedas, transporte desde el a  (sic) casa hasta la IPS y viceversa, […] medicamentos diarios, y silla   de ruedas para el transporte diario”[57].    

55.  En este punto, la Sala resalta   que el solo hecho de que quien solicita los medicamentos, servicios o   procedimientos sea de edad avanzada, no es suficiente para descartar el   mecanismo judicial ante la Superintendencia de Salud para tramitar este tipo de   solicitudes relacionadas con la adecuada atención en salud, en especial porque   la carga que impone al afectado se presenta razonable. Adicionalmente, quien   decide jurisdiccionalmente frente al caso es una entidad especializada en el   tema de la salud, y capaz de determinar si se requiere con necesidad lo   pretendido por el solicitante.    

56.  Sin embargo, al haberse actuado   ante la jurisdicción por medio de la agencia oficiosa, debe realizarse un   segundo análisis respecto de la eficacia que tendría el mecanismo ante la SNS,   cuandoquiera que el titular del derecho no esté en capacidad de acudir   directamente, y un tercero agencie sus derechos. Como se dijo antes, la   posibilidad de actuar como agente oficioso procesal está contemplada en el   ordenamiento para este mecanismo, pero las cargas y el diseño normativo del   escenario es distinto del desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 y en la   jurisprudencia constitucional respecto de la agencia oficiosa en tutela. A   continuación se desarrolla un cuadro comparativo entre las dos figuras, que   permiten observar sus diferencias más significativas:    

        

Artículo 57 del CGP    

(agencia oficiosa en           demanda)    

                     

Agencia oficiosa en           tutela   

Es necesario que el titular del derecho se encuentre ausente o impedido           para interponer la demanda.                    

Se exige que el titular de los derechos no esté en condiciones de           promover su propia defensa. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha           considerado que la agencia oficiosa procede en casos de vulnerabilidad           extrema, circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción           constitucional[58]. La Corte ha precisado que cuando se           procura la defensa de adultos mayores que se encuentran imposibilitados para           acudir ante las autoridades judiciales a causa de enfermedades y situaciones           de orden material que les impida valerse por sí mismos, el recurso a la           agencia oficiosa es legítimo[59].    

    

Es necesario jurar que se actúa como agente oficioso (juramento se           entiende rendido con la presentación de la demanda).                    

Es necesario que el agente manifieste o por lo menos se infiera de la           tutela que actúa en tal calidad[60]. De conformidad con la jurisprudencia de           esta corporación “por el carácter informal de la acción de tutela, la           consagración de fórmulas sacramentales está proscrita ya que basta con que           se infiera del contenido de la tutela que se obra en calidad de agente para           que se entienda surtido dicho requisito”[61].    

    

Se debe prestar caución dentro de los 10 días siguientes a la           notificación de la admisión de la demanda.                    

Sobre este requisito la jurisprudencia constitucional ha señalado que           el escenario procesal de la acción de tutela se encuentra desprovisto de           exigencias tales como la caución[62].   

En caso de que el titular del derecho no ratifique la acción, se           declarará terminado el proceso y se condenará al agente por las costas y los           perjuicios causados al demandado.                    

No se ha exigido obligatoriamente la ratificación del agenciado como           requisito para la procedencia del amparo. En este sentido, se ha precisado           que la ratificación es un elemento de carácter accesorio[63]    y que solo de ser posible, es necesario ratificar las actuaciones           adelantadas por el agente[64]. Extraordinariamente, y dadas           circunstancias concretas de casos, se ha exigido  la ratificación por parte           del agenciado frente a los hechos y pretensiones expuestos en el escrito de           tutela[65].    

No se contempla la posibilidad de condenar en costas al agente en caso           de que no se produzca la ratificación o incluso si el agenciado se           manifiesta en contra de la tutela adelantada en nombre suyo.    

    

El titular del derecho cuenta con 30 días para ratificar la demanda           formulada por el agente oficioso.                    

En aquellos casos concretos en los que la ratificación se ha           considerado necesaria, esta Corte la ha exigido dentro de un término           oportuno[67],           es decir que no ha establecido un término perentorio para su realización,           atendiendo el carácter informal de la acción de tutela[68].           En consecuencia, no puede hablarse de un término estricto e inflexible en           esta materia.    

    

Se contempla la suspensión del proceso para surtir la ratificación de           la demanda.                    

En desarrollo de los principios de prevalencia del derecho sustancial,           economía, celeridad y eficacia previstos en el D.2591/91 y la naturaleza de           la acción de tutela como mecanismo para la protección inmediata y actual de           los derechos fundamentales, no se ha contemplado en ningún caso la           suspensión del proceso para realizar la ratificación, sino que se ha           solicitado, por ejemplo, mediante el respectivo auto de pruebas[69]    o tras librar el respectivo auto admisorio[70], sin detener el estudio del           caso o demorar la decisión judicial respecto del mismo.    

    

El agente oficioso en el marco del proceso judicial ante la SNS no           requiere actuar por medio de apoderado, en virtud de lo dispuesto en el Art.           57 del CGP y el Parr. 2 del Art. 41 de la Ley 1122/2007, tal como fue           modificado por el Art. 126 de la Ley 1438/2011.                    

De conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico, la acción           de tutela puede interponerse a través agente oficioso exigiéndose solamente:           (i) la manifestación de estar actuando como tal, (ii) la imposibilidad del           titular para agenciar sus derechos, (iii) la informalidad de la agencia, y           (iv) la ratificación de lo actuado por el agente[71].           En virtud de los principios de eficacia, celeridad y prevalecía del derecho           sustancial, la Corte no ha exigido al agente oficioso actuar a través de           apoderado.      

57.  Como se puede observar, aunque   la agencia oficiosa en uno y otro caso tienen similitudes, también lo es que en   el caso del CGP, aplicable al trámite jurisdiccional ante la SNS, es necesario   prestar caución, ratificar la demanda, es factible o incluso necesario suspender   el proceso, y en caso de faltar la ratificación del agenciado, resultaría   obligatorio declarar terminado el proceso, condenando en costas al agente. Estas   circunstancias implican una diferencia significativa que impacta la eficacia   del mecanismo principal pues generan:    

·         Una barrera para el   acceso al mecanismo, dependiente del costo asociado a la caución, en cabeza del   agente. Se exige obligatoriamente la ratificación de la acción por parte del   agenciado. Esta carga, que es razonable en escenarios procesales distintos a los   de protección urgente de los derechos fundamentales, impone un requisito   adicional al de la tutela, que solamente pretende la ratificación cuando ella   sea posible.    

·         Para la obtención de la   ratificación es una facultad del juez suspender el trámite hasta por 30 días,   con el fin de llevar a cabo la notificación del agenciado como parte en el   proceso. Esta circunstancia contradice los principios de celeridad y eficacia   que deberían observarse para la protección de derechos fundamentales, a fin de   lograr una protección inmediata.    

·         El solo hecho de que la   actuación no sea ratificada por el agenciado implica la obligación del juez o la   autoridad administrativa con funciones jurisdiccionales, de terminar el proceso,   sin haber restablecido el derecho presuntamente vulnerado.    

·         En caso de que no se   presente la ratificación, se condena al agente en costas y perjuicios causados   al demandado. Esto también puede implicar un desincentivo para el agente   oficioso, en perjuicio de la necesidad de protección del agenciado.    

58. Estas   circunstancias se tornan especialmente sensibles en el caso de tutelantes de   edad avanzada, pues el trámite distinto respecto de la actuación con agente   oficioso en sede de la SNS puede generar un deterioro en la eficacia del   mecanismo en casos concretos en los que la persona no está en capacidad de   asumir las cargas de tiempo que impondría el trámite jurisdiccional principal.   Desde este punto de vista, en el caso de la agencia oficiosa respecto del   derecho a la salud de personas de la tercera edad, se considera que las cargas   surgidas de la aplicación de las reglas procesales del CGP generarían un   escenario en el que la eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la SNS   quedaría en entredicho.    

59. Adicionalmente,   esta Sala destaca que en la audiencia pública realizada en el marco del   seguimiento al cumplimiento de la Sentencia T-760 de 2008, la Superintendencia   Nacional de Salud manifestó que el mecanismo jurisdiccional de su competencia   tendría un grave atraso en los trámites, lo que haría que su duración resulte   mucho más dilatada que la de la acción de tutela. Esta circunstancia es una   razón adicional que conduce a concluir que el mecanismo jurisdiccional ante   dicha superintendencia, resulta ineficaz, pues la duración proyectada de dicho   trámite podría ser demasiado extenso, implicando una carga desproporcionada para   una persona que alcanza los 93 años de edad.    

60. Por lo anterior,   esta Sala considera que en los casos en los que se busque la protección del   derecho a la salud de una persona de la tercera edad, a través de la figura de   la agencia oficiosa, el mecanismo jurisdiccional ante la SNS no resulta   eficaz, teniendo en cuenta las cargas gravosas que impone al agente   oficioso, que podría resultar perjudicado por el trámite. Además, por la   posibilidad de que se dilate una decisión que defina sobre la eventual   protección de un derecho de carácter fundamental, restando eficiencia y   celeridad al trámite, dada la poca capacidad de las personas de la tercera edad   de soportar el eventual incremento en la duración del proceso. En el mismo   sentido, la posibilidad de que por la falta de ratificación el caso termine sin   decisión de fondo respecto de la tutela solicitada, evidencia el riesgo de que   el mecanismo no resulte eficaz para la protección del derecho a la salud   reclamado.    

61.  Por lo anterior, esta Sala   considera que en el presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad en el   trámite de la acción de tutela pues, dadas las circunstancias particulares del   caso, en el que la protección se busca por medio de la intervención de un agente   oficioso la protección del derecho a la salud de una persona de la tercera edad,   este es el mecanismo judicial, idóneo y eficaz, para dar trámite de las   pretensiones de la señora Ipia y proteger los derechos fundamentales invocados.    

C.           PLANTEAMIENTO DEL   PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN    

62. Acorde con los fundamentos fácticos   expuestos en la Sección I, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión   determinar si ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. vulneró los derechos fundamentales a la vida, la igualdad y la salud   de la señora Benildia Ipia de Moreno, al no prestarle los servicios de   transporte, médico domiciliario y enfermería domiciliaria, ni suministrarle los   insumos de pañales desechables, crema Marly, Ensure y silla de ruedas, teniendo   en cuenta que no existe orden médica frente a los mismos.    

63.  Con el fin de resolver el problema   jurídico, la Sala procederá a reiterar la jurisprudencia en torno al derecho   fundamental a la salud, haciendo énfasis en elementos como (i) el requerir   con necesidad como elemento fundamental para identificar la necesidad de   protección de este derecho; (ii) el diagnóstico como componente y faceta del   derecho a la salud; y (iii) se determinará si existe vulneración de los derechos   de la señora Ipia.    

D.           DERECHO FUNDAMENTAL A   LA SALUD – REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA    

Naturaleza del derecho a la salud    

64. La Constitución Política consagra en su   artículo 49 el derecho a la salud. Este derecho fue desarrollado por el   legislador estatutario a través de la Ley 1751 de 2015, que lo define como   fundamental, autónomo e irrenunciable[72]  en lo individual y en lo colectivo. Esta norma describe el alcance del derecho   señalando que “[c]omprende el acceso a los servicios de salud de manera   oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la   promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de   trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,   diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.”[73].    

65. Dentro de sus elementos esenciales,   identificados por el legislador, se encuentran los de disponibilidad,   aceptabilidad, accesibilidad, calidad e idoneidad profesional. Estos importantes   componentes se definieron en el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 así: (i)   disponibilidad, en la existencia de servicios, tecnologías e instituciones   de salud[74];   (ii) aceptabilidad, de la diversidad sociocultural de los usuarios del   sistema, basada en el respeto de la ética médica y las necesidades de salud   relacionadas con el género y el ciclo de vida; (iii) accesibilidad, para   toda la población de los servicios de salud, en condiciones de igualdad[75]; y (iv) calidad e   idoneidad profesional, según los cuales los servicios prestados a la   comunidad deberán responder a los estándares de calidad aceptados por las   comunidades científicas.    

66. En suma, el derecho a la salud es un derecho en cabeza de todos los   residentes del territorio colombiano, que comprende los elementos esenciales de   disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad e idoneidad profesional,   cuyo respeto y garantía corresponde al Estado.    

La protección del derecho fundamental a la salud y el elemento   de ‘requerir con necesidad’    

67. Dada la naturaleza del fundamental   derecho a la salud, corresponde al juez de tutela identificar su eventual   afectación a partir de la verificación de que el tutelante requiere con   necesidad un medicamento, servicio, procedimiento o insumo[76].   En efecto, se dijo en la sentencia T-760 de 2008 que “desde su inicio, la   jurisprudencia constitucional consideró que toda persona tiene derecho a que se   le garantice el acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad’ (que no   puede proveerse por sí mismo). En otras palabras, en un Estado Social de   Derecho, se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se   encuentra afectada de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la   vida, a la dignidad o a la integridad personal, y carece de la capacidad   económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere”.    

68. Ahora bien, en esta misma sentencia, que   constituye un hito en la comprensión del derecho a la salud, se estableció que   “[e]n el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo   alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar   capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce   al paciente”[77]. Esta perspectiva   asegura que un experto médico, que conoce del caso del paciente, sea quien   determine la forma de restablecimiento del derecho afectado, lo que excluye que   sea el juez o un tercero, por sí y ante sí, quienes prescriban tratamientos cuya   necesidad no se hubiese acreditado científicamente[78].    

69.   Igualmente, hay que destacar que la Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751 de 2015)   estableció en su artículo 15 que todos los servicios y tecnologías requeridos   por la población para la garantía de su derecho fundamental a la salud, estarían   cubiertos por un nuevo plan de beneficios, del cual solo se entenderían   excluidos aquellos servicios que fueran señalados de forma expresa por el   Ministerio de Salud tras un procedimiento técnico – científico, transparente y   participativo[79]. En   efecto, el PBS vigente para el año 2018 se encuentra contenido en la Resolución   5269 del 22 de diciembre de 2017, y la lista de servicios y tecnologías   excluidos se encuentran previstos en la Resolución 5267 de la misma fecha, ambas   proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social.    

Derecho al diagnóstico    

70. Ahora   bien, esta Corte ha determinado que si bien el juez de tutela no es competente   para ordenar el reconocimiento de servicios y tratamientos, resulta viable que   ante un indicio razonable de afectación a la salud, se ordene a la Empresa   Promotora de Salud respectiva que disponga lo necesario para que sus   profesionales adscritos, con el conocimiento de la situación del paciente,   emitan un diagnóstico en el que determinen si un medicamento, servicio o   procedimiento es  requerido con necesidad, a fin de que sea eventualmente provisto[80].    

71. Esta Corporación ha establecido que el derecho al diagnóstico deriva del principio de integralidad y   consiste en la garantía que tiene el paciente de “exigir de las entidades prestadoras de salud la realización de los   procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la naturaleza   de su dolencia para que, de esa manera, el médico cuente con un panorama de   plena certeza sobre la patología y determine ‘las prescripciones más adecuadas’   que permitan conseguir la recuperación de la salud, o en aquellos eventos en que   dicho resultado no sea posible debido a la gravedad de la dolencia, asegurar la   estabilidad del estado de salud del afectado”[81]. La finalidad de este componente del derecho a la   salud impone “(…)  (i) [Identificación:] Establecer con precisión la patología que padece   el paciente; lo cual, revela a profundidad su importancia, en la medida en que   se erige como verdadero presupuesto de una adecuada prestación del servicio de   salud, (ii) [Valoración:] Determinar con el máximo grado de   certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que   asegure de forma más eficiente el derecho al “más alto nivel posible de salud”,   (iii) [Prescripción:] Iniciar dicho tratamiento con la prontitud   requerida por la enfermedad sufrida por el paciente”[82].    

E.           NO EXISTE PRUEBA DE LA   NECESIDAD DE LO SOLICITADO, PERO SE TUTELARÁ EL DERECHO AL DIAGNÓSTICO    

72. En el presente caso, el señor Cecilio   Moreno Hipia solicitó, como agente oficioso, la protección de los derechos   fundamentales a la vida, igualdad y salud de su progenitora, con base en la   presunta omisión de la E.P.S. Asmet Salud, de prestarle los servicios de transporte, médico y enfermería domiciliarios, y   suministrarle los insumos de “pañales desechables, crema Marly, Ensure y   silla de ruedas”. El accionante, a pesar de su manifestación respecto de la   supuesta necesidad de los insumos y servicios solicitados, no aportó elementos   actuales que acreditaran que la señora Ipia requiere con necesidad lo   solicitado en sede de tutela.    

73. En efecto, observa la Sala que a pesar de   que se aportaron copias de la historia clínica de la agenciada, elaborada con   ocasión de una atención de urgencias que inició el veinticuatro (24) de   noviembre de dos mil dieciséis (2016) por motivo de una fractura de cadera   izquierda, introcantérica sin soporte posteromedial[83], derivada aparentemente   de una caída de su propia altura[84],   de ella no se desprende verificación científica que le permita a esta Sala   ordenar, mediante el amparo del derecho a la salud, lo solicitado por el agente   oficioso. Hay que señalar que en la historia clínica allegada está consignada la   ocurrencia de la fractura, pero no de las necesidades de la paciente emanadas de   la misma y, sobre todo, de la actualidad de su situación médica. Sobre este   punto conviene resaltar que, tanto los diagnósticos referidos como los registros   de suministro de medicamentos datan de cerca de un año y medio, pudiendo o no la   agenciada estar padeciendo secuelas del trauma y necesitando de atención en   salud por su fractura[85].    

74. Con el fin de determinar la actualidad de   las patologías de la agenciada, el juez de primera instancia y esta Sala   solicitaron a la parte accionante información que permitiera establecer la   necesidad de lo pedido en la tutela; a pesar de esto, nunca se remitió a los   jueces del caso, incluyendo a esta Sala de Revisión, prueba alguna que   acreditara que se requiriera de lo solicitado (ver supra, nums. 22. y 27.). De   otro lado, esta Corte también requirió a la parte accionada con el fin de   determinar la necesidad de los servicios e insumos pretendidos, pero de lo   informado por la EPS Asmet Salud se concluye que no existe evidencia acerca de   órdenes médicas pendientes o incluso diagnósticos posteriores que señalen la   necesidad en torno a lo solicitado por la parte tutelante. Antes bien, esta   entidad declaró que una vez consultada su base de datos sobre gestión de   solicitudes médicas, la usuaria no realizó ningún trámite de órdenes médicas,   consultas o servicios desde el año 2016 en el sentido de lo pedido, y confirmó   que en ausencia de prescripciones o trámites internos por parte de sus médicos   adscritos, no ha autorizado ninguno de los insumos o servicios solicitados. Debe   desatacarse que la EPS Asmet Salud aclaró que la agenciada cuenta, con cargo a   la UPC asignada, con el servicio de transporte para asistir a los servicios de   salud que sean ordenados fuera de su municipio, tal como lo ordena la Resolución   5268 de 2017[86].    

75. En este sentido, al hacer un estudio de   las pruebas aportadas y recaudadas en este trámite de revisión de fallos de   tutela, se observa que no existen órdenes médicas que sustenten el elemento de   requerir con necesidad los insumos o servicios y por ello, falta lo   fundamental para acreditar la vulneración del derecho a la salud. En efecto,   aplicando al caso concreto las reglas jurisprudenciales depuradas anteriormente   se encuentra que en este caso no puede hablarse de vulneración a la salud por   falta de provisión de lo solicitado, sino de afectación del derecho de la   agenciada por cuanto no goza de un diagnóstico actual sobre sus necesidades en   materia de salud. En efecto, se tiene que:    

(i)                 –El diagnóstico médico es necesario para la   eventual atención en salud: los diagnósticos   realizados a la señora Ipia datan de hace alrededor de un año y medio y no   existe evidencia o al menos indicio de la existencia de secuelas de dicho evento   o de otros posteriores, que permitan identificar una necesidad desde el punto de   vista científico, que obligue a la entrega de los insumos o la provisión de los   servicios aludidos por el agente oficioso en su pretensión de tutela; no obran   en el expediente elementos de juicio que permitan a la Corte inferir cómo lo   solicitado pueda solventar la situación de salud de la agenciada, en especial   porque no se conoce, desde el punto de vista médico, el estado actual de la   paciente, ni el impacto de lo requerido en el tratamiento de sus patologías.    

(ii)              Algunos servicios, insumos,   tratamientos o procedimientos solicitados pueden encontrarse expresamente   excluidos del plan de beneficios[87],   situación que debe analizarse desde el punto de vista científico por la   accionada:    

·     Silla de ruedas – se encuentra expresamente   excluido por el parágrafo 2 del artículo 59 de la Resolución 5269 de 2017[88].    

·     Médico y enfermera domiciliaria – Hace parte del   plan de beneficios, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 26 de la Resolución   5269 de 2017[89].    

·     Transporte – hace parte del Plan de Beneficios,   en ciertas condiciones. Dados los elementos de convicción que obran en el   expediente, no es posible determinar el tipo de transporte solicitado o   eventualmente requerido[90].   Valga recordar que “[e]n principio, el transporte, fuera de los eventos   […]  señalados [en la Resolución], correspondería a un servicio que debe   ser costeado únicamente por el paciente y/o su núcleo familiar”[91].    

·     Crema Marly hidratante – la Resolución 5267 de   2017 excluye expresamente todas las lociones y emulsiones hidratantes corporales[92].    

·     Ensure – la Resolución 5267 de 2017 excluye   expresamente los suplementos vitamínicos[93].    

·     Pañales – la Resolución 5267 excluye todas las   toallas higienicas, pañitos húmedos, papel higiénico e insumos de aseo[94].    

(iii)            La necesaria intervención del médico tratante   para determinar si lo pretendido en sede de tutela es requerido con necesidad: Los servicios e insumos que aquí se reclaman no cuentan de momento   con una verificación de actualidad y relevancia médica que acredite, desde el   punto de vista científico, que la señora Ipia requiere con necesidad los insumos   y servicios solicitados por el agente oficioso.    

76. Motivo de lo anterior, las pretensiones   planteadas por el agente oficioso no están llamadas a prosperar. A pesar de   esto, considera esta Sala que en aplicación de los principios de equidad y   solidaridad -elementos del derecho a la salud[95]-,   por la calidad de sujeto de especial protección de la señora Ipia en tanto   adulta mayor[96]  y la falta de evidencia contundente sobre la ausencia de necesidad actual de los   servicios solicitados, resulta procedente en este caso tutelar el derecho a la   salud de la agenciada en su faceta diagnóstica. Sobre esto, es importante   resaltar que se encuentra probado, según la historia clínica del año 2016, que   la paciente sufrió de “FRACTURA DE CADERA IZQUIERDA INTERTROCANTÉRICA SIN   SOPORTE POSTEROMEDIAL, HTA EN CONTROL, HIPOACUSIA SENIL, ARTROSIS EN AMBAS   CADERAS, OSTEOPOROSIS, ANEMIA SEVERA AGUDA E INSUFICIENCIA RENAL AGUDA AKIN II”.   Estas patologías, algunas de ellas progresivas, y la edad de la agenciada, son   un indicio de una eventual necesidad en materia de salud, y sustentan la   conveniencia de que sea valorada por su médico tratante, de modo que se   determine su estado actual de salud y los medicamentos, insumos y/o tecnologías   que eventualmente requiera para atender su recuperación.    

77. Con fundamento   en lo anterior, se ordenará a la EPS Asmet Salud que, a través del médico   tratante de la señora Benilda Ipia de Moreno, se valoren sus condiciones   de salud y se determine si requiere con necesidad la provisión de: (i) médico domiciliario, (ii) servicio de enfermería domiciliaria,   (iii) silla de ruedas; (iv) crema Marly hidratante, (v) Ensure; (vi) pañales y,   dependiendo de la modalidad, (vii) transporte para la atención médica.   Sobre este último, se destaca que la nueva evaluación de la necesidad de la   paciente no debe hacerse en perjuicio de la prestación con la que esta ya cuenta, con cargo a la UPC asignada, y que fue reconocida por Asmet Salud   EPS en su respuesta al requerimiento probatorio de esta Sala[97].    

F.     SÍNTESIS DE LA   DECISIÓN    

78. En el presente caso, un agente oficioso   actuando a nombre de una persona adulta mayor, solicitó en sede de tutela se   ordenara a Asmet Salud EPS prestarle los servicios de transporte, médico   domiciliario y enfermería domiciliaria, y suministrarle los insumos de pañales   desechables, crema Marly, Ensure y silla de ruedas, esto con el fin de   garantizar sus derechos a la vida, la igualdad y la salud.    

79. A la Sala Cuarta de Revisión le   correspondió determinar si la EPS Asmet Salud vulneró los derechos fundamentales   a la vida, la igualdad y la salud de la señora Benildia Ipia de Moreno al no   prestarle los servicios, ni suministrar los insumos pretendidos en sede de   tutela, teniendo en cuenta que no existía prueba de que fuesen requeridos con   necesidad.    

80. Para resolver el caso concreto, se   analizó en primer lugar el tema de la procedencia, encontrando que la presente   acción de tutela reunía los requisitos exigidos por la jurisprudencia. En este   análisis resultó especialmente importante la consideración acerca de la   subsidiariedad de misma respecto del mecanismo jurisdiccional ante la   Superintendencia de Salud, en el que se estableció una regla, así:    

En los casos en los que se   busque la tutela del derecho a la salud de una persona de avanzada edad, a   través de la figura de la agencia oficiosa, el mecanismo jurisdiccional ante la   SNS no resulta eficaz, por: (i) las cargas gravosas que impone al agente   oficioso, que podría resultar perjudicado económicamente por el trámite; (ii)   por la posibilidad de que se dilate una decisión que defina sobre la eventual   necesidad de un derecho de carácter fundamental, desconociendo la eficiencia y   celeridad que deben tener este tipo de trámites, situación que es especialmente   relevante cuando el tutelante es de edad avanzada; (iii) por la posibilidad de   que, por la falta de ratificación, el proceso termine sin decisión de fondo   respecto de la tutela solicitada; y (iv) por el atraso reconocido por la   Superintendencia Nacional de Salud en la audiencia pública del seis (6) de   diciembre de dos mil dieciocho (2018), que implica que la duración del trámite   jurisdiccional ante dicha entidad puede resultar una carga desproporcionada para   una persona de noventa y tres (93) años de edad.    

81. En cuanto al fondo del asunto, y como   resultado del análisis desarrollado en la parte motiva de esta providencia,   observa la Sala lo siguiente:    

(a)   El derecho a la salud es un derecho que   comprende los elementos esenciales de disponibilidad, aceptabilidad,   accesibilidad y calidad e idoneidad profesional, cuyo respeto y garantía   corresponde al Estado. Sus elementos y características fundamentales fueron   definidas por el legislador estatutario en la Ley 1751 de 2015 y orientan la   acción del juez de tutela en su evaluación.    

(b) Para la protección   del derecho a la salud resulta indispensable demostrar que el accionante   requiere con necesidad un servicio, insumo, tratamiento o procedimiento.    

(c)  El derecho al diagnóstico es un componente   del derecho fundamental a la salud, que implica una valoración técnica,   científica y oportuna que defina con claridad si un paciente requiere con   necesidad servicios, procedimientos, insumos o tecnologías.    

82. Sobre la base de   lo anterior, la Sala concluyó que en el presente caso no resultaba procedente   ordenar la provisión de lo solicitado por el agente oficioso, pues no estaba   acreditada la necesidad frente a los servicios e insumos pretendidos en sede de   tutela. De otro lado, y atendiendo las condiciones particulares de salud de la   señora Ipia, en especial por su avanzada edad, se evidenció la conveniencia de   proteger su derecho a la salud en la faceta de diagnóstico en el sentido de que, previa valoración médica, se determine si en   realidad requiere ciertos servicios médicos para restablecer su salud.    

83. En consecuencia,   la Sala revocará el fallo de tutela del dieciocho (18) de octubre de dos mil   diecisiete (2017), por medio del cual el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia,   Caquetá, negó el amparo solicitado y, en   su lugar, tutelará el derecho fundamental a la salud, en su faceta al   diagnóstico, a la señora Benilda Ipia de Moreno.    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República   de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la sentencia   proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia, Caquetá, el dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017), que   negó el amparo y, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la salud   de la señora Benilda Ipia de Moreno.    

Segundo.-   ORDENAR a ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. que, en el término de cuarenta y   ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia,   autorice y programe, para realizarse dentro de los quince (15) días siguientes,   una valoración médica de la situación de salud de la señora Benilda Ipia   de Moreno, en la que deberá participar su médico tratante, a   fin de determinar los medicamentos, insumos o servicios que requiere para su   tratamiento.    

Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las   comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase.       

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

    

ANTONIO           JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

    

GLORIA           STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

    

MARTHA           VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General      

[1] Acción de tutela interpuesta el cinco (5) de octubre de dos   mil diecisiete (2017).    

[3] Cuaderno principal, fl. 39    

[4] Cfr. Cuaderno principal, fls.13, 18.    

[5] Cuaderno principal, fl. 13.    

[6] Ibíd.    

[7] Cfr. Cuaderno principal, fl.13-20.    

[8] Para el momento en que ocurrió el accidente de la señora   Ipia, a finales de 2016, el POS se encontraba aún vigente. En efecto, el parr. 1   del Art. 15 de la Ley 1751/2015 concedió un plazo máximo de dos (2) años al   Ministerio de Salud y Protección Social para “desarrollar el   mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir servicios o   tecnologías de salud”, situación que habría ocurrido   con la expedición de la Resolución 330 del 14 de febrero de 2017, por la cual se   adoptó dicho procedimiento. Dado que en el presente caso hay hechos anteriores a   dicha fecha, pero la interposición de la acción de tutela es posterior al mismo,   se utilizará el concepto de POS o Plan de Beneficios de acuerdo a la fecha del   tema analizado, y la norma aplicable a cada momento.    

[9] Cuaderno principal, fl. 20.    

[10] Cuaderno principal, fl. 3.    

[11] Cuaderno principal, fl. 27.    

[12] La contestación de la tutela se hizo a través de apoderada   judicial, facultada para el efecto en poder especial obrante a folio 38 del   cuaderno principal.    

[13] Cuaderno principal, fls. 33 a 35. Adicionalmente se aportaron   la Resolución 1479 del Ministerio de Salud y Protección Social, del seis (6) de   mayo de dos mil quince (2015), “Por la cual se establece el procedimiento   para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan   Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado”,   la Resolución 000974 de la Gobernación del Caquetá, del veintidós (22) de Junio   de dos mil quince (2015), “Por la cual se establece el procedimiento de la   Secretaría de Salud de Caquetá, para el cobro y pago de servicios y tecnologías   sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud”, y el concepto del Ministerio   de Salud y Protección Social del veintitrés (23) de junio de dos mil quince   (2015), respecto del radicado 201542300581742, sobre pago de transporte   ambulatorio no asistencial (Cuaderno principal, fls. 40-47) .    

[14] Vinculada al trámite mediante auto del seis (6) de octubre de   dos mil diecisiete (2017), proferido por el Juez Tercero Penal Municipal de   Florencia, Caquetá. Cuaderno principal, fl. 22.    

[15] Cuaderno principal, fl. 49.    

[16] Cuaderno principal, fls. 53-56. La sentencia fue notificada   el diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) a Asmet Salud y a la   Secretaría de Salud del Caquetá (Cuaderno principal, fls. 57-58), mientras que   al accionante le fue notificada el veintitrés (23) de octubre del mismo año   (Cuaderno principal, fl.59).    

[17] Cuaderno principal, fl. 55.    

[18] Ibíd.    

[19] Ibíd.    

[20] Cuaderno principal, fl. 56.    

[21] Cuaderno principal, fls. 60-61.    

[22] Cuaderno principal, fl. 61.    

[23] Cuaderno principal, fl. 62.    

[24] Cfr. Cuaderno Corte Constitucional, fl. 29.    

[25] Cfr. Cuaderno Corte Constitucional, fls.30-37.    

[26] Cfr. Cuaderno Corte Constitucional, fls. 37-38.    

[27] Cuaderno Corte Constitucional, fl. 38.    

[28] Cuaderno Corte Constitucional, fl. 38.    

[29] Decreto 2591/91, Art. 37: “Primera   instancia. […] El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la   gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos   y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias   penales del falso testimonio […]”.    

[30] Ver, sentencia T-1014/99. Al respecto, sobre las   consecuencias nocivas del falso juramento para la administración de justicia,   manifestó “El juez, al tomar una decisión en un caso determinado, parte de la   premisa de que no existe otro proceso en el que se esté resolviendo   simultáneamente el mismo caso. Si el juramento del accionante es falso, ello   tiene diversos efectos que perjudican tanto al demandado, como a la   administración de justicia. La primera de ellas es que se juzga dos veces un   mismo hecho. Esto, de por sí, independientemente de cuáles sean los resultados   de los fallos, lesiona indebidamente los derechos del accionado y atenta contra   el principio de economía procesal que debe regir la administración de justicia.   La segunda consecuencia es que los fallos pueden ser contradictorios, y por lo   tanto, imposibles de cumplir. Esto contradice el principio de eficacia. Por   ello, cuando el accionante incumple su responsabilidad de manifestarle al juez   que previamente ha interpuesto una acción de tutela por los mismos hechos, la   respuesta de éste debe ser la de rechazarlas o denegarlas. Con todo, el Decreto   2591 establece una excepción. Se requiere que exista un motivo justificado.”    

[31] Ver Sentencia T – 919/03.    

[33] Cuaderno Corte Constitucional, fl. 26.    

[34] Ver sentencia T-044 de 1996.    

[35] Sentencia T- 218/17    

[36] Cfr. Cuaderno principal, fl. 1.    

[37] Cfr. Cuaderno principal, fl. 9.    

[38] Cuaderno Corte Constitucional, fl. 28    

[39] Ibíd.    

[40] Ibíd.    

[41] Cfr. Cuaderno Corte Constitucional, fl. 28.    

[42] Superintendencia Nacional de Salud, Resolución No. 000127 del   24 de enero de 2018, ordinal primero.    

[43] Cuaderno Corte Constitucional, fls. 29 y 37.    

[44] Ver, entre otras, sentencias T-119/15, T-250/15, T-446/15, T-548/15,   T-317/15, T-260/18.    

[45] Decreto 2591/91, art.8: “La tutela como   mecanismo transitorio.   Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de   tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable. || En el caso del inciso anterior, el juez señalará   expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el   término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre   la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer   dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de   tutela. (…)”    

[46] Ver, sentencia T-603/15.    

[47] Ibíd.    

[48] Frente a esta norma, la Corte Constitucional se pronunció en   sentencia C-119/08 encontrando que la creación de un mecanismo de esta   naturaleza y su puesta en funcionamiento “en modo alguno estará desplazando   al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria,   mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente”, por lo   que resultaba compatible con la Constitución.    

[49] Ley 1122/07, artículo 41, lit. a).    

[50] L.1438/2011, Art. 126, lit. e).    

[51] Ver, sentencia T-603/2015. Al respecto, estableció la Corte que: “(…) En armonía con lo expuesto, en esta   oportunidad se reitera el criterio de la Corte sobre la prevalencia de la vía   judicial que se adelanta ante la Superintendencia de Salud expuesto en la   sentencia C-119 de 2008, en atención a: i) los principios que irradian el   trámite: celeridad, eficacia, economía y prevalencia del derecho sustancial; ii)   la sencillez del proceso, que exige una petición que cuente con unas   indicaciones mínimas respecto a la identidad del accionante y la afectación del   derecho, de acuerdo con las competencias que se le asignaron a la referida   superintendencia; iii) las vías a través de las que se ejerce la acción: por   memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito;   iv) la especialidad de los jueces, v) la celeridad del trámite y vi) la   promoción y difusión del mecanismo como vía principal de solución de los   conflictos suscitados en torno a la prestación del servicio de salud. Dichos   elementos, en conjunto, develan un mecanismo ordinario, adecuado y eficaz para   la protección del derecho a la salud y de las demás prerrogativas que puedan   resultar afectadas en el marco de la prestación de los servicios de salud”.    

[52] Un ejemplo de ello puede encontrarse en las sentencias T-707/15 y   T-495/17.    

[53] Ver, sentencia T-673/17.    

[54] Ley 1122/07, Art. 41: “FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA   SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Con el fin de garantizar la   efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General   de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución   Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en   derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los   siguientes asuntos: || a) Cobertura de los procedimientos, actividades e   intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las   entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o   amenace la salud del usuario; […]”    

[55] Ley 1438/11, Art. 126: “FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE   LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Adiciónense   los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: […]    

e) Sobre las prestaciones excluidas   del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones   particulares del individuo […]”    

[56] Conviene aclarar que a pesar de que el parr. 1 del Art. 41 de la Ley   1122/07 establece que “[l]a Superintendencia   Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte”,   lo que indicaría que es el titular del derecho a la salud, como usuario del   SGSSS, el único que debería iniciar y tramitar dicho proceso de naturaleza   jurisdiccional, lo cierto es que la exclusividad de trámite a petición de parte   no excluye la aplicabilidad de la agencia oficiosa, como lo atestiguan los   artículos 8 y 57 del CGP, en los que se establece la regla general de inicio e   impulso de los procesos a petición de parte, y la posibilidad de la agencia   oficiosa, respectivamente.    

[57] Cuaderno principal, fl. 3.    

[58] Ver Sentencia T – 430/17.    

[59] Ver Sentencia T – 414/16.    

[60] Ver Sentencia SU – 288/16.    

[61] Ver Sentencia SU – 173/15.    

[62] Ver Sentencia T – 452/01.    

[63] Ver Sentencia SU – 173/15.    

[64] Ver Sentencia T – 244/15.    

[65] Ver sentencias, entre otras, T – 531/02, T – 109/11, T – 004/13.    

[66] Ver sentencias T – 044/96 y T – 898/14.    

[67] Ver sentencias, entre otras, T – 531/02, T – 109/11, T –   444/12, T – 004/13, T – 214/14, SU – 573/15.    

[68] Sobre el tema de la ratificación en sede de revisión, la Corte no ha   tenido una posición uniforme. Es así como en la Sentencia T – 088/99, se   señaló que la ratificación en sede de revisión no procedía, en otras sentencias   como la T-416/17 se admitió la ratificación en sede de revisión.    

[69] Ver Sentencia T – 416/17.    

[70] Ver Sentencia T – 203/18.    

[71] Ver Sentencia T – 406/17.    

[72] En este mismo sentido ver, entre otras, sentencias T –   121/15, T – 062/17, T – 357/17, T – 092/18, T – 171/18.    

[73] Ley 1751/15, Art. 2.    

[74] Sobre esto, es importante traer a colación lo dispuesto en el art.   14 de la Ley 1122/07 que establece, entre otras cosas, que corresponde a las   Entidades Promotoras de Salud en cada régimen, cumplir con el aseguramiento en   salud de sus usuarios, el cual comprende, entre otros, la gestión del riesgo en   salud, la articulación de los servicios que garantice su acceso efectivo y la   garantía de la calidad en la prestación del servicio.    

[75] En este punto, conviene recordar lo dicho por la Ley 100/93,   en su art. 157, que señala que todos los colombianos   participarán del servicio esencial de salud, unos a través del régimen   contributivo, otros a través del subsidiado y otros, en forma temporal como   participantes vinculados.    

[77] Sentencia T-760/08.    

[78] Al respecto, la sentencia T-345/13 señaló: “Siendo el médico   tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro   sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la   violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el   cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez   no puede valorar un procedimiento médico. Por ello, al carecer del   conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico   requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe   pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la   patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a   la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en   amparo de sus derechos. Por lo tanto, la condición esencial para que el juez   constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en   general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido   ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio   según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y   solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la   pertinencia de un tratamiento médico” (subrayas fuera del texto   original).    

[79] Las exclusiones deben relacionarse con criterios como “a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o   suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad   funcional o vital de las personas; || b) Que no exista evidencia científica   sobre su seguridad y eficacia clínica; || c) Que no exista evidencia científica   sobre su efectividad clínica; || d) Que su uso no haya sido autorizado por la   autoridad competente; || e) Que se encuentren en fase de experimentación; || f)   Que tengan que ser prestados en el exterior” (Ley   1751/15, Art. 15).    

[80] Ver sentencia T – 887/12. Sobre lo anterior, “[l]a   Corporación […] ha manifestado que a pesar que en el expediente no obre   prueba de la prescripción médica, pero existe una duda razonable sobre la   necesidad del servicio solicitado, la Corte […] en aras de salvaguardar   el derecho al diagnóstico, ha ordenado una valoración del paciente por parte del   equipo médico de la entidad accionada” (Ver, entre otras, sentencias T –   887/12, T – 298/13, T – 904/2014, T – 940/14, T – 045/15, T – 132/16 y T –   020/17). También resulta importante recordar que la exigencia de un diagnóstico   médico “impone un límite al juez constitucional, en tanto no puede ordenar el   reconocimiento de un servicio sin la existencia previa de un concepto   profesional, en el que se determine la pertinencia del tratamiento a seguir   respecto de la situación de salud por la que atraviesa el enfermo, pues de   hacerlo estaría invadiendo el ámbito de competencia de la lex artis que rige el   ejercicio de la medicina” (sentencia T-036/17, recordando lo dicho en la   sentencia T-904/14).    

[81] Ver, sentencia T-1181 de 2003,   reiterada por la sentencia T-027 de 2015.    

[82] Sentencia T-241/09. Ver también, sentencias T-036/17, T-100/16,   T-725/07, T-717/09, T-047/10, T-050/10 y T-020/13.    

[83] Cuaderno principal, fl. 19.    

[84] Ibíd.    

[85] Por ejemplo, el Ensure, un suplemento   alimenticio solicitado en el escrito de tutela, tiene un antecedente en la   historia clínica, pues el 26/11/16 el médico general Jorge Aurelio Bernal   consignó la solicitud de “SUPLEMENTO NUTRICIONAL LÍQUIDO COMPLETO” en   cantidad de 15 latas de 8 onzas para ser suministradas durante 5 días, como “MEDICAMENTO  NO POS”. A pesar de esto, respecto del mismo no existe evidencia de que se   hubiera ordenado para un periodo mayor o se hubiera estipulado su uso permanente   (Cuaderno principal, fl. 20). De igual forma, se evidencia que la agenciada fue   remitida a Unidad de Cuidados Intensivos para adultos, el día 26 de noviembre de   2016 en ambulancia medicalizada, el cual se hizo efectivo el día 27 de noviembre   según consta en el historial médico a nombre de la agenciada aportado por la EPS   en sede de revisión.    

[86] Cuaderno Corte Constitucional, fl. 38 (reverso).    

[87] Para el momento en que ocurrió el accidente de la señora   Ipia, a finales de 2016, el POS se encontraba aún vigente. En efecto, el parr. 1   del Art. 15 de la Ley 1751/2015 concedió un plazo máximo de dos (2) años al   Ministerio de Salud y Protección Social para “desarrollar el   mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir servicios o   tecnologías de salud”, situación que habría ocurrido   con la expedición de la Resolución 330 del 14 de febrero de 2017, por la cual se   adoptó dicho procedimiento. Por lo anterior, en el análisis actual respecto de   las necesidades de salud de la agenciada, la norma a aplicar es el Plan de   Beneficios dispuesto en la Ley 1751/2015, a pesar de que incialmente hubiese   sido valorada a la luz del entonces vigente Plan Obligatorio de Salud.    

[88] Ministerio de Salud, Res 5269/17, Art. 59, parr. 2: “No se   financian con recursos de la UPC sillas de ruedas, plantillas y zapatos   ortopédicos”.    

[89] Ministerio de Salud, Res. 5269/17, Art. 26: “La atención en la   modalidad domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria   institucional está financiada con recursos de la UPC en los casos que considere   pertinente el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Esta   financiación está dada solo para el ámbito de la salud”.    

[90] Para realizar el presente análisis, consultar los Arts. 120 y 121 de   la Res. 5269/17. Adicionalmente, tener en cuenta lo dicho en la sentencia   T-032/2018, en la que, además de lo dispuesto en la Resolución, se establece   para la procedencia de órdenes de transporte de pacientes que debe acreditarse   que: “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos   económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse   la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud   del usuario”, retomando lo dicho en sentencias T-597/01, T-223/05, T-206/08,   T-745/09, T-365/09, T-437/10, T-587/10, T-022/11, T-322/12, T-154/14, T-062/17,   T-260/17, T-365/17 y T-495/17.    

[91] Sentencia T-032/18.    

[92] Ministerio de Salud, Res. 5267/17, Anexo Técnico, num. 26 “LOCIÓN   HIDRATANTE CORPORAL”.    

[93] Ministerio de Salud, Res. 5269/17, Art. 54, parágrafo: “No se   financian con recursos de la UPC las nutriciones enterales u otros productos   como suplementos o complementos vitamínicos, nutricionales o nutracéuticos para   nutrición, edulcorantes o sustitutos de la sal y cualquier otro diferente a lo   dispuesto en el presente artículo”.    

[94] Ministerio de Salud, Res. 5267/17, Anexo Técnico, num. 42 “TOALLAS   HIGIENICAS, PAÑITOS HÚMEDOS, PAPEL HIGIENICO E INSUMOS DE ASEO”.    

[95] Ver, Ley 1751/15, Art. 6, lits. c y j.    

[96] Ver, Ley 1751/15, Art. 11.    

[97] Cuaderno Corte Constitucional, fl. 38 (reverso).