T-069-18

         T-069-18             

Sentencia T-069/18    

FACULTADES JURISDICCIONALES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE   SALUD-Art 41   Ley 1122/07    

FUNCION   JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Características    

ACCION DE   TUTELA TEMERARIA-Identidad de partes,   hechos y pretensiones    

ACTUACION   TEMERARIA EN TUTELA-Presentación de   varias tutelas conlleva al rechazo o decisión desfavorable conforme al art. 38   del Decreto 2591/91    

CARENCIA   ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO CUANDO FALLECE EL TITULAR DE LOS DERECHOS   FUNDAMENTALES-Reiteración de   jurisprudencia    

CARENCIA   ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO CUANDO FALLECE EL TITULAR DE LOS DERECHOS   FUNDAMENTALES-Menor falleció sin que   se autorizara su traslado a un hospital de cuarto nivel, para atender su estado   de salud    

E.P.S. desconoció los derechos fundamentales a la vida   y a la salud del menor de edad.    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de   jurisprudencia    

DERECHO A   LA SALUD Y FACULTAD DE LAS EPS DE CONTRATAR CON DETERMINADAS INSTITUCIONES   PRESTADORAS DE SALUD-Límites    

 La libertad de escogencia   puede ser limitada de manera válida, atendiendo a la configuración del SGSSS.   Así, es cierto que los afiliados tienen derecho a elegir la I.P.S. que les   prestará los servicios de salud, pero esa elección debe realizarse “dentro de aquellas   pertenecientes a la red de servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado,   con la excepción de que se trate del suministro de atención en salud por   urgencias, cuando la EPS expresamente lo autorice o cuando la EPS esté en   incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud de sus afiliados y que la   IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no existan   afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios”.    

DERECHO A   LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL USUARIO-Improcedencia por cuanto no existe prueba de que el   cambio en la red de I.P.S. contratadas por E.P.S. pueda producir alguna   afectación a la salud de menor    

PRINCIPIO   DE CONTINUIDAD E INTEGRALIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prohibición de anteponer barreras administrativas para   negar servicio    

La Corte ha reiterado que la interrupción o negación de   la prestación del servicio de salud por parte de una E.P.S. como consecuencia de   trámites administrativos injustificados, desproporcionados e irrazonables, no   puede trasladarse a los usuarios, pues dicha situación desconoce sus derechos,   bajo el entendido de que pone en riesgo su condición física, sicológica e   incluso podría afectar su vida.    

TRANSPORTE Y ALOJAMIENTO EN EL SISTEMA DE SALUD-Regulación    

Referencia: Expedientes   T-6.331.976, T-6.354.585 y T-6.367.461    

Acciones de tutela interpuestas   por:    

T-6.331.976: Eriscindia Caro   Tijaro, en representación del menor de edad Juan David Caro Chávez, contra la   E.P.S. Capital Salud.    

T-6.354.585: Personería   Municipal de Envigado, en representación del menor de edad Jhoan Sebastián   Quinchia Betancur, contra la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social   de Antioquia y la E.P.S. Savia Salud.    

T-6.367.461: Margot Trujillo, en   representación del menor de edad Joan Matías Trujillo, contra la E.P.S.   Comparta.    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho   (2018)    

La Sala Cuarta de Revisión (en adelante, “la Sala”) de   la Corte Constitucional (en adelante, “la Corte”), integrada por la   magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo   Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

I.              ANTECEDENTES    

1.                 La Sala de Selección de Tutelas Número Nueve de la Corte, mediante   auto del catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), decidió   seleccionar para revisión el expediente T-6.331.976, y asignárselo al Magistrado   Alejandro Linares Cantillo para su sustanciación. Por su parte, esa misma sala   de selección, mediante auto del veintiséis (26) de septiembre de dos mil   diecisiete (2017), decidió seleccionar para revisión los expedientes T-6.354.585   y T-6.367.461, y acumularlos al expediente T-6.331.976, “por presentar unidad   de materia”[1].    

2.                 A continuación, la Sala realizará una reseña de los antecedentes   relevantes de cada uno de los procesos de tutela que se revisa, para luego   proceder a plantear los problemas jurídicos que le corresponde analizar y la   metodología que seguirá para ese propósito.    

A.           EXPEDIENTE T-6.331.976    

Demanda de tutela    

3.                 La acción de tutela fue interpuesta el seis (6) de julio de dos   mil diecisiete (2017) por Eriscindia Caro Tijano, obrando como representante   legal del menor de edad Juan David Caro Chávez, de trece (13) años de edad. La   acción se presentó contra la Entidad Promotora de Salud Capital Salud (en   adelante, “E.P.S. Capital Salud” o “Capital Salud E.P.S.”), de la   ciudad de Bogotá, por considerar que esta, al disponer que los tratamientos   requeridos por el menor de edad Juan David Caro Chávez deben ser prestados   únicamente por los hospitales adscritos a la Red Centro Oriente, desconoce sus   necesidades en salud, lo cual resulta violatorio de sus derechos a la vida, a la   salud, a la integridad personal, a la seguridad social y a la igualdad ante la   ley, así como del deber del Estado de brindar especial atención a los niños.    

Hechos relevantes    

4.                 La accionante relató que el menor de edad nació el veintidós (22)   de marzo de dos mil cuatro (2004)[2],   y fue diagnosticado con incapacidad física y sicológica de entre el 96% y el   100%[3].   Sostuvo que, por la condición de discapacidad y por tratarse de un menor de   edad, actuó como su representante en la interposición de la acción de tutela   para hacer valer sus derechos fundamentales.    

5.                 En el escrito se adjuntó copia de la historia clínica del menor de   edad con fecha del dos (02) de marzo de dos mil diecisiete (2017)[4]. En ella se   registran distintas consultas entre el doce (12) de abril de dos mil siete   (2007)[5]  hasta la fecha de expedición de la historia clínica. Esta evidenció que el   diagnóstico del menor de edad es el siguiente: padece de los síndromes de   Fanconi y Pierre Robin, insuficiencia motora de origen cerebral (IMOC), reflujo   gastroesofágico, hipoacusia, oxígeno-dependencia, epilepsia focal sintomática   refractaria, desnutrición crónica, acidosis tubular renal, laringomalacia y   trastorno de deglución. Se registraron también las siguientes enfermedades   perinatales: sepsis neonatal y hemorragia intraventricular. Igualmente, en dicha   historia se señaló que al menor de edad se le realizó una traqueostomía   funcionante[6].    

6.                 La representante legal del menor de edad afirmó que, por la   condición de salud de su representado, este requiere de un tratamiento integral,   el cual comprende lo siguiente: “un médico domiciliario, enfermera permanente   para el cuidado profesional, sonda de gastro a través de la cual el niño se   alimenta, pues ni habla ni camina, requiere de tanques de oxígeno, servicio de   transporte en ambulancia para controles, servicios de laboratorio, equipos   clínicos, medicamentos neurológicos y renales”[7].    

7.                 Indicó a su vez que se encontraba afiliada al Sistema General de   Seguridad Social en Salud (en adelante, “SGSSS”) en el Régimen Subsidiado en la   E.P.S. Capital Salud, y que el menor de edad estaba afiliado como beneficiario[8].    

8.                 Sostuvo que la atención médica requerida por el menor de edad ha   sido provista desde su nacimiento por la Fundación Hospital de la Misericordia   “Homi”. Señaló que esta institución cuenta con los especialistas y los equipos   técnicos necesarios para la atención del menor de edad[9]. Por su parte, indicó que   la entidad Health and Life I.P.S. provee el médico domiciliario, las enfermeras   permanentes, el transporte en ambulancia en casos de emergencia, el suministro   de medicamentos y los tratamientos especiales que requiere[10].    

9.                 Adicionalmente, manifestó que la E.P.S. Capital Salud decidió, de   forma unilateral, que la atención médica del menor de edad “debe ser   asignad[a] exclusivamente a los hospitales adscritos a la Red Centro–Oriente y   que, en adelante, únicamente podrá ser atendido por médicos de I.P.S. de   hospitales Centro Oriente Nivel III, como lo son el Hospital Santa Clara, el   Hospital El Tunal o el Hospital del Guavio”[11]. Señaló que esta   determinación desconoció la alta complejidad de las enfermedades que padece el   niño, las cuales “solamente conocen y dominan científicamente los médicos   especialistas de la Fundación Hospital de la Misericordia HOMI IV nivel”[12].    

10.            En la historia clínica que se anexó a la acción de tutela se   resaltan recomendaciones realizadas por distintos médicos tratantes del menor de   edad relacionadas con la necesidad de continuar su atención en el Hospital de la   Misericordia, así: (i) la doctora Lyna Bobadilla Turriago, especialista en   estomatología, en consulta del veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete   (2017), recomendó: “por la condición y compromiso sistémico del paciente se   requiere manejo y tratamiento en el Hospital de la Misericordia en la clínica de   niño con discapacidad”[13];   (ii) la doctora Sonia María Restrepo Gualteros, especialista en neumología   pediátrica, en consulta del veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete   (2017), señaló: “paciente con manejo interdisciplinario en el Hospital de la   Misericordia por múltiples comorbilidades, debe continuarse este en nuestra   institución”[14];   y (iii) la doctora Jazmine Andrea Vargas, especialista en pediatría general, en   consulta del trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), indicó: “se   aclara que Juan David se encuentra en manejo de Homi desde el año de vida, es   necesario seguir con todas las especialidades en Homi dada la complejidad de   todas las patologías de base, se debe garantizar el manejo por todas las   especialidades en Homi, se solicita valoración de nuevo”[15].    

11.            Por las razones anteriores, la accionante en representación del   menor de edad solicitó proteger los derechos fundamentales del niño, y, en   consecuencia, pide que Capital Salud E. P.S. “asuma la práctica del   tratamiento integral ordenado por los médicos de la FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA   MISERICORDIA y todo el tratamiento médico que requiera”[16].    

Respuesta de la entidad accionada –Capital Salud E.P.S.    

12.            No allegó al proceso de tutela contestación de la acción de la   referencia.    

Respuesta de la   entidad vinculada –Secretaría Distrital de Salud de Bogotá    

13.            Mediante auto del siete (07) de julio de dos mil diecisiete   (2017), el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bogotá decidió admitir a trámite la   acción de tutela de la referencia y vincular a la Secretaría Distrital de Salud   de Bogotá, concediéndole un (1) día, contado a partir de la notificación de esa   decisión, para que diera respuesta a lo manifestado en el escrito de tutela[17].    

14.            La Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, mediante escrito   radicado el once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017), dio cumplimiento a   esta decisión del Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bogotá. En él, refiriéndose   a la situación del niño Juan David Caro Chávez, indicó que la decisión de   Capital Salud E.P.S. de cambiar la institución prestadora de servicios “trasgrede   a las claras su derecho a tener continuidad en el manejo médico (Ley 1751 de   2015, art. 6)”, por lo que consideró que “Capital Salud deberá proseguir   autorizando el tratamiento integral por parte del Homi para este menor   discapacitado”[18].   Para explicar su afirmación, argumentó que las entidades prestadoras de salud   (en adelante, también “E.P.S.”) tienen el deber de autorizar los   servicios de salud que sus afiliados requieran, así como de garantizarlos en su   red prestadora, con observancia de los parámetros de oportunidad, continuidad y   calidad.    

15.            Sostuvo también que a la Secretaría Distrital de Salud que le está   prohibida la prestación directa de servicios de salud, en virtud de lo dispuesto   en el artículo 31 de la Ley 1122 de 2007, por lo que concluyó que en el proceso   de tutela existía falta de legitimación por pasiva contra esa entidad.    

16.            Finalmente, solicitó que se evalúe si en el presente caso se   configura una actuación temeraria o un desacato, teniendo en cuenta que la   accionante interpuso dos acciones de tutela por los mismos hechos, con los   siguientes números de referencia: (i) expediente SDS 2417-2013, con número   2013-00083, la cual fue conocida por el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con   Función de Conocimiento, y (ii) expediente SDS 396-2015, con número 2015-00020,   conocida por el Juzgado Quince Penal Municipal con Función de Conocimiento.    

Decisión judicial   objeto de revisión: Sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de   Bogotá, el dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017)    

17.            El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bogotá decidió denegar las   pretensiones de la demanda. Señaló al respecto que las entidades prestadoras de   salud tienen el deber de prestar el servicio de salud a sus afiliados en las   instituciones prestadoras de salud con las que contraten. Indicó que Capital   Salud E.P.S. “no ha negado la prestación de servicio alguno, ni tampoco ha   puesto en desventaja o ha constituido con su determinación una barrera para el   acceso a los servicios de salud requeridos por el agenciado”[19]. Señaló asimismo que los   hospitales adscritos a la entidad accionada ofrecen los mismos servicios,   especialistas y atención que los ofrecidos por el Hospital de la Misericordia de   Bogotá. Por lo anterior, concluyó:    

“no es dable   impartir mediante la presente acción constitucional la orden de atención médica   directa y exclusivamente en la Fundación Hospital de la Misericordia Homi, como   quiera que la EPS convocada, en virtud del principio de libre escogencia y por   las razones esgrimidas, está en la facultad de reubicar a sus pacientes en otra   institución prestadora de servicios dentro de su red integrada, en la que pueda   prestarles la misma atención en términos de calidad y eficiencia”[20].    

B.           EXPEDIENTE T-6.354.585    

Demanda de tutela    

18.            La acción de tutela fue interpuesta el veintisiete (27) de enero   de dos mil diecisiete (2017) por Yaneth Elena García Martínez, actuando en   calidad de personera delegada de Envigado–Antioquia, contra la Secretaría   Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia y la Alianza Medellín   Antioquia E.P.S. Subsidiada S.A.A. – Savia Salud (en adelante, “Savia Salud   E.P.S.”), con el propósito de solicitar la protección de los derechos   fundamentales a la salud y a la seguridad social del menor de edad, Jhoan   Sebastián Quinchia Betancur.    

Hechos relevantes    

19.            La entidad accionante señaló que Paola Andrea Betancur Rodas,   nacida el veinte (20) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996)[21], en   representación de su hijo Jhoan Sebastián Quinchia Betancur, acudió ante la   Personería Municipal de Envigado–Antioquia con el propósito de solicitar que se   protegieran los derechos fundamentales del menor de edad[22].    

20.            Indicó que, según lo manifestado por la señora Betancur Rodas,   esta reside en Valparaíso–Antioquia y “no tiene pensión, no tiene trabajo, es   ama de casa, lo que gana su compañero por trabajar la tierra solo le alcanza   para las necesidades básicas, vive actualmente de la caridad de unos amigos en   el municipio de Envigado[,] donde fue asignada para las atenciones en el sistema   de salud”[23].    

21.            La señora Betancur Rodas dio a luz a Jhoan Sebastián Quinchia   Betancur el dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017)[24]. Explicó que   desde su nacimiento el menor de edad presentó complicaciones de salud. Como   prueba de lo anterior, aportó la historia clínica elaborada por la clínica   Visión Total S.A.S. con sede en Envigado[25].   En ella se indicó que el menor de edad ingresó a la clínica procedente del   Hospital de Valparaíso, de donde “fue trasladado como urgencia vital de   neonato en estado crítico por su alto riesgo de vulnerabilidad y morbimortalidad   asociado a la afección/riesgo   respiratorio/neurológica/metabólica/infecciosa/prematuridad/bajo peso”[26].    

22.            Según consta en la historia clínica, en anotación del veinte (20)   de enero de dos mil diecisiete (2017), se le diagnosticó sepsis bacteriana y   trastorno metabólico hiperglicemia no cetóxica[27], por lo que se consideró   que “requiere manejo multidisciplinario en unidad neonatal con recurso de   neurología pediátrica y especialista en enfermedad metabólica”[28]. Igualmente,   según anotación del veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017), se   indicó que “se iniciaron trámites para referencia en cuarto nivel de   atención, amonio normal, cuerpos cetónicos negativos, se piensa en hiperglicemia   no cetósica, pendiente el resultado el resto de exámenes, pobre pronóstico”[29].    

23.            Por lo anterior, con el propósito de solicitar asesoría, Paola   Andrea Betancur Rodas acudió a la Personería Municipal de Envigado. Esta entidad   interpuso acción de tutela el veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete   (2017) en representación de Jhoan Sebastián Quinchía Betancur, contra la   Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia y Savia Salud E.   P.S., con el propósito de solicitar la protección de los derechos a la salud y a   la vida del menor de edad, pidiendo específicamente que se ordenara lo   siguiente: (i) el manejo multidisciplinario en unidad neonatal con recursos de   neurología pediátrica y especialista en enfermedad metabólica en hospital de   cuarto nivel de atención; (ii) exonerar de copagos y/o cuotas de recuperación de   forma integral derivados de sus padecimientos; y (iii) el suministro del   tratamiento integral necesario para el manejo y control de su diagnóstico[30].    

24.            Durante el trámite de la acción de tutela, la escribiente del   Juzgado Segundo de Familia de Envigado, María Mónica Mercado Salazar, el día   seis (06) de febrero de dos mil diecisiete (2017) dejó la siguiente constancia   secretarial:    

“Señora juez, le   participo que, en la fecha me comuniqué con la señora María Gloria Rodas   Echavarría, abuela materna del pequeño Jhoan Sebastían Quinchi, al número   telefónico […], quien informó que su pequeño nieto falleció el 02 de febrero de   2017. Dijo además que su hija Paola Andrea Betancur Rodas, madre del citado   menor, vive en Valparaíso, Antioquia, y no tiene número de teléfono donde se   pueda localizar”[31].    

Respuesta de las entidades accionadas    

Secretaría Seccional de Salud y Protección   Social de Antioquia    

25.            Mediante oficio radicado el primero (1º) de febrero de dos mil   diecisiete (2017), informó que Paola Andrea Betancur Rodas se encuentra afiliada   a la Savia Salud E.P.S., por lo que el menor afectado tiene derecho a estar   afiliado a esa misma E.P.S., según lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto   2353 de 2015.    

26.            Indicó igualmente que, de acuerdo con la Ley 1438 de 2011, la   afiliación en salud debe realizarse a través de las E.P.S., tanto en el régimen   subsidiado como en el contributivo, por lo que la Secretaría Seccional de Salud   y Protección Social de Antioquia no es competente para asumir la atención en   salud que requiere el accionante. Por lo tanto, solicitó que la acción de tutela   fuera declarada improcedente frente a esa entidad.    

Savia Salud E.P.S.    

27.            Mediante oficio radicado el nueve (09) de febrero de dos mil   diecisiete (2017) –es decir, con posterioridad a la sentencia de primera   instancia–, el apoderado judicial de Savia Salud E.P.S. dio respuesta a la   acción de tutela de la referencia. Al respecto, informó que el menor de edad fue   diagnosticado con un “trastorno del metabolismo de los aminoácidos aromáticos   no especificado”, que requiere “internación en servicios de complejidad   alta habitación bipersonal y tratamiento integral”[32].    

28.            Informó a su vez que, como consecuencia de lo anterior, mediante   la orden No. 2024095888, el treinta (30) de enero de dos mil diecisiete (2017)   autorizó el servicio de internación de alta complejidad habitación bipersonal.   Advirtió que en todo caso Savia Salud E.P.S. no puede disponer de las agendas de   las instituciones prestadoras de salud con las que ha contratado. Por lo   anterior, solicitó la vinculación al proceso del Hospital General de Medellín   Luz Castro de Gutiérrez “para que proceda con la consulta lo más pronto   posible”[33].    

29.            Con relación a la solicitud realizada en la tutela para que se   ordenara un tratamiento integral a favor del menor de edad (ver supra,   numeral 23), solicitó que fuera declarada improcedente, por distintas razones.   Primero, indicó que Savia Salud E.P.S. ha venido cumpliendo todos los servicios   requeridos por la usuaria Paola Andrea Betancur Rodas. Segundo, afirmó que no es   posible presumir un incumplimiento futuro por parte de la accionada, lo cual   además sería contrario a la finalidad de la acción de tutela, la cual no fue   diseñada para ser interpuesta frente a hechos futuros e inciertos. Y tercero,   señaló que, si el juez de primera instancia concede la pretensión de tratamiento   integral, se estaría induciendo a Savia Salud E.P.S. a la comisión de un   peculado por aplicación oficial diferente y el juez mismo estaría incurriendo en   una conducta de peculado por uso, ambas conductas tipificadas por el Código   Penal colombiano.    

30.            Finalmente, indicó que, si el juez de tutela decide conceder el   amparo solicitado, debería pronunciarse sobre la solicitud del recobro, con el   propósito de que aclare que, en caso de que se requieran tratamientos no   incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, el recobro debe realizarse ante el   Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en virtud de la Resolución 5395 de   2013 del Ministerio de Salud y Protección Social[34].    

Decisión judicial   objeto de revisión: Sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia de   Envigado, el siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017)    

31.            Mediante auto del veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete   (2017), el Juzgado Segundo de Familia de Envigado decidió admitir la acción de   tutela de la referencia, así como ordenar, como medida provisional, a Savia   Salud E.P.S. “que de manera inmediata remita al niño afectado a un hospital   de cuarto nivel a fin de que se le realice el manejo multidisciplinario en   unidad neonatal con recursos de neurología pediátrica y especialista en   enfermedad metabólica, así ordenado por el médico tratante, y vigile que la IPS   designada para ello proceda en el mismo término”[35].    

32.            Posteriormente, mediante providencia del siete (7) de febrero de   dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Segundo de Familia de Envigado decidió   declarar improcedente la acción de tutela, debido a la muerte del menor de edad.   Explicó en este sentido que, debido a que el menor había muerto el dos (02) de   febrero de dos mil diecisiete (2017), “la solicitud de protección de los   derechos fundamentales carece de fundamento fáctico y no realiza el fin para el   cual fue creado el amparo tutelar”[36].   Como fundamento de su afirmación, citó, entre otras, la sentencia T-414A de 2014   de la Corte, en la que se afirmó que:    

“la muerte del titular de   derechos genera la ineficacia de los mecanismos de protección y[,] en el mismo   sentido, la inoperancia de las actuaciones del Estado para garantizar el   cumplimiento de las obligaciones legales y constitucionales por parte de quienes   integran el conglomerado social, pues cualquier orden que se imparta pierde todo   sentido y no garantiza salvaguarda judicial”[37].    

33.            Por lo anterior, consideró el Juzgado Segundo de Familia de   Envigado que debía declararse improcedente la acción de tutela por carencia   actual de objeto.    

C.           EXPEDIENTE T-6.367.461    

Demanda de tutela    

34.            La acción de tutela fue interpuesta el diecinueve (19) de abril de   dos mil diecisiete (2017) por Margot Trujillo Trujillo, en representación de su   nieto menor de edad Joan Matías Trujillo Trujillo. La acción fue presentada   contra Comparta E.P.S., con el propósito de que esta entidad suministre los   recursos para el transporte, el alojamiento y la alimentación del menor de edad   y de un acompañante, para así poder desplazarse de Neiva, donde reside, a   Bogotá, lugar al que fue remitido para la realización de distintos exámenes. En   dicha acción se solicitó la protección de los derechos fundamentales a la   dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y a la   atención integral.    

Hechos relevantes    

35.            El menor de edad Joan Matías Trujillo Trujillo nació el tres (03)   de marzo de dos mil catorce (2014), y sus padres son Sindy Lorena Trujillo   Trujillo y Guillermo Trujillo Bermúdez[38].    

36.            De acuerdo con la historia médica de fecha tres (03) de abril de   dos mil diecisiete (2017), en noviembre de dos mil dieciséis (2016) el niño Joan   Matías Trujillo Trujillo fue diagnosticado con sepsis de origen urinario,   infección de vías urinarias por proteus mirabilis e hidronefrosis grado III   izquierda y megaureter izquierdo obstructivo[39].    

37.            El cuatro (04) de abril de dos mil diecisiete (2017), Comparta   E.P.S. informó que al menor de edad le fueron autorizados distintos servicios   médicos, a saber: (i) valoración por especialidad de nefrología pediátrica[40] y (ii)   valoración por la especialidad de neurología pediátrica[41], ambos en el Hospital   Universitario Hernando Moncaleano Perdomo; (iii) valoración por la especialidad   de psicología en la Fundación Potencial Humano[42];   y (iv) valoración por la especialidad de urología pediátrica con la Fundación   Hospital de la Misericordia[43].    

38.            La accionante afirmó que carece de recursos económicos para   sufragar el viaje hasta Bogotá y que tampoco tiene familia que resida en dicha   ciudad. Por esta razón, presentó acción de tutela contra Comparta E.P.S.,   solicitando la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a   la salud, a la seguridad social y a la atención integral del menor de edad. Para   ello, requirió que se ordenara a la entidad demandada que (i) reconozca los   gastos de transporte, alojamiento y alimentación para Joan Matías Trujillo   Trujillo y su acompañante, con el propósito de que se realice los exámenes   médicos ordenados por el médico tratante; y (ii) le sea garantizado el   tratamiento integral que requiere.    

Respuesta de las entidades accionadas    

Comparta E.P.S.    

39.            Mediante oficio radicado el veintidós (22) de abril de dos mil   diecisiete (2017), Comparta E.P.S. dio respuesta a la acción de tutela de la   referencia. Sostuvo que, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 5592 de   2015, modificada por la Resolución 6408 de 2016, ambas del Ministerio de Salud y   Protección Social, su obligación es autorizar los servicios de salud que el   paciente requiera y que hayan sido ordenados por el médico tratante. Por lo   anterior, consideró que, dado que el transporte no constituye un servicio de   salud, no le corresponde a la entidad garantizarlo.    

40.            Explicó en este sentido que, de conformidad con lo dispuesto en el   artículo 126 de la Resolución 6408 de 2016, el plan de beneficios en salud con   cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) cubre el traslado acuático, aéreo   y terrestre en dos casos: (i) para movilización de pacientes con patología de   urgencias desde su sitio de ocurrencia hasta la institución hospitalaria; y (ii)   entre I.P.S. dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo   en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde   están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible   en la institución remisora.    

41.            Señaló igualmente que, según el artículo 127 de la misma   Resolución, el servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia para   acceder a una atención incluida en el plan de beneficios en salud no disponible   en el lugar de residencia del afiliado será cubierto en los municipios o   corregimientos con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión   geográfica. Adicionalmente, manifestó que en ese mismo artículo se establece que   las entidades prestadoras de salud deberán pagar el transporte del paciente   ambulatorio cuando el usuario deba trasladarse a un municipio distinto a su   residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de la   Resolución 6408 de 2016.    

42.            Adicionalmente, la entidad accionada citó el artículo 3 de la   Resolución 1479 de 2015, que dispone que los servicios y tecnologías sin   cobertura en el POS suministrados a los afiliados al régimen subsidiado se   financian por las entidades territoriales con cargo a distintas fuentes: (i) los   recursos del Sistema General de Participaciones–Sector Salud–Prestación de   servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la   demanda, (ii) los recursos del esfuerzo propio territorial destinados a la   financiación del no POS de los afiliados a dicho régimen, (iii) los recursos   propios de las entidades territoriales y (iv) los demás recursos previstos en la   normatividad vigente para el sector salud.    

43.            Con base en las normas citadas, sostuvo que “la entidad   responsable de prestar los servicios que el paciente requiere es el ente   territorial a través de la secretaría de salud departamental, ya que   legítimamente es inadmisible que la EPSS Comparta asuma la atención de los   servicios de traslado y transporte por tratarse de servicios NO POSS”[44] (sic).    

44.            Finalmente, indicó que, en el evento en que se ordene a Comparta   E.P.S. prestar servicios no incluidos en el POS, esta actuará como intermediaria   con el propósito de garantizar el acceso a los servicios de salud de los   usuarios, según la Resolución 1479 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección   Social, la cual, en sus artículos 6 y 9, ofrecen a la respectiva entidad   territorial dos modelos de adopción para la garantía de la prestación de los   servicios no POS, “uno centralizado y uno a través de las administradoras de   planes de beneficios que tiene afiliados al régimen subsidiado en salud”[45].    

45.            Por las razones expuestas, Comparta E.P.S. solicitó que se   declarara improcedente la acción de tutela de la referencia, o en su defecto que   se la desvinculara de ella, debido a que había autorizado los servicios de salud   requeridos por el paciente, en cumplimiento de las normas jurídicas aplicables.    

Secretaría de Salud Departamental de la   Gobernación del Huila    

46.            Mediante oficio radicado el veinticinco (25) de abril de dos mil   diecisiete (2017), intervino en el proceso de tutela de la referencia. Informó   que, una vez consultada la base de datos del FOSYGA, constató que Joan Matías   Trujillo Trujillo está afiliado al régimen subsidiado en salud en estado activo,   a través de Comparta E.P.S.    

47.            Sostuvo que, por lo anterior, quien en principio debe garantizar   la prestación de los servicios de salud requeridos por el afiliado es Comparta   E.P.S. En cuanto al suministro de los gastos de alojamiento, alimentación y   transporte desde Neiva hasta Bogotá para el menor de edad y para un acompañante,   la interviniente se limitó a transcribir apartes de distintas resoluciones del   Ministerio de Salud y Protección Social, así como extractos de la sentencia   T-745 de 2013, en la que la Corte sostuvo, entre otras, lo siguiente:    

“cuando el servicio [de   transporte] no esté catalogado como una prestación asistencial de salud, algunas   veces suele estar íntimamente relacionado con la recuperación de la salud, la   vida y la dignidad humana, sobre todo cuando se trata de sujetos de especial   protección, como los niños, personas en situación de discapacidad. [L]a   inclusión del transporte en el Plan Obligatorio de Salud que garantiza el   cubrimiento del servicio para el paciente ambulatorio que requiere cualquier   evento o tratamiento previsto por el acuerdo [029 de 2011], en todos los niveles   de complejidad, no es absoluta, dado que se requiere que: (i) la remisión haya   sido ordenada por el médico tratante; (ii) en el municipio donde reside el   paciente no existan instituciones que brinden el servicio ordenado; y (iii) la   EPS-S donde se encuentra afiliado el paciente reciba una UPC diferencial o prima   adicional”.    

48.            Frente a la pretensión de la acción de tutela relacionada con el   principio de integralidad, indicó que la entidad no lo ha desconocido, pues “no   se encontró solicitud alguna presentada por el accionante, su familia, ni   Comparta E.P.S., a nombre de Joan Matías Trujillo Trujillo […] para que se le   autoricen servicios de salud”[46],   razón por la cual considera que no ha desconocido los derechos fundamentales   invocados en la tutela.    

49.            Por lo expuesto, solicitó al juez de tutela concluir que la   entidad no tiene responsabilidad alguna frente a la posible vulneración de   derechos fundamentales del menor de edad; en su lugar, solicitó que se obligue a   Comparta E.P.S. a “cumplir las obligaciones tanto de acompañamiento como de   prestación de servicios de salud”[47]  a favor de dicho menor de edad.    

Decisiones judiciales objeto de revisión    

Sentencia proferida por el Juzgado Cuarto   Civil Municipal de Neiva, el tres (03) de mayo de dos mil diecisiete (2017)    

51.            Posteriormente, mediante decisión del tres (03) de mayo de dos mil   diecisiete (2017), el juez de primera instancia consideró que “es procedente   ordenar el servicio de transporte, alimentación y hospedaje para el menor Joan   Matías Trujillo Trujillo, con un acompañante, en razón a que el hecho de no   autorizarse se convierte en un obstáculo para acceder al servicio de salud de   manera ágil y digna, ya que su difícil situación económica no le permite   asumirlo por sus propios medios”[49].    

52.            Por lo tanto, tuteló los derechos fundamentales invocados en la   acción de tutela, por lo que ordenó a Comparta E.P.S. que, en el término de   cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, “autorice   y suministre el cubrimiento del transporte o de gastos que demande el paciente   Joan Matías Trujillo Trujillo y su acompañante, desde la ciudad de Neiva hasta   la ciudad de Bogotá y viceversa, conforme a la remisión, ordenada por el médico   tratante”[50].   Igualmente, dispuso que debía reconocérsele al menor de edad tratamiento   integral, “que le permita mejorar su calidad de vida”[51]. Advirtió que Comparta   E.P.S. “tiene derecho al recobro de los gastos en que incurra por el   transporte, alimentación y alojamiento del menor Joan Matías Trujillo Trujillo y   un acompañante, ante la Secretaría de Salud Departamental del Huila, siempre que   se trate de erogaciones que [n]o está legalmente obligada a soportar, conforme a   la motivación”[52].    

Impugnación presentada por Comparta E.P.S.    

53.            Mediante escrito del diez (10) de mayo de dos mil diecisiete   (2017), Comparta E.P.S. impugnó la decisión de primera instancia. Como argumento   principal de la impugnación, la entidad afirmó que “el despacho judicial no   [tuvo] en cuenta las competencias en materia de cubrimiento de servicios en   salud[,] ni la normatividad aplicable a la materia, que establece que es   obligación de las EPS-S únicamente la prestación de servicios POS-S que   requieran sus afiliados, y los demás servicios NO POS son competencia directa de   la Secretaría de Salud Departamental, conforme a la resolución 1479 de 2015”[53].    

Sentencia proferida por el Juzgado Tercero   Civil del Circuito de Neiva, el dieciséis (16) de junio de dos mil diecisiete   (2017)    

54.            Sostuvo el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva que el   asunto solicitado mediante acción de tutela había sido resuelto por la Corte en   la sentencia T-523 de 2011, de acuerdo con la cual se le desconoce el derecho a   la salud a una persona que solicita a su entidad prestadora de salud del régimen   subsidiado, el cubrimiento de los costos de transporte, alojamiento y   alimentación para la realización de procedimientos médicos y esta los niega. Con   todo, sostuvo que este supuesto no se presenta en el caso analizado, por cuanto   la accionante no logró acreditar que solicitó a Comparta E.P.S. el suministro de   esos gastos, pues en la tutela se limitó a afirmar que no contaba con los   recursos económicos necesarios para realizar el viaje a Bogotá. Indicó que la   accionante tenía la carga de probar que Comparta E.P.S. había negado el   cubrimiento de los gastos que solicita mediante acción de tutela, lo cual no   pudo se pudo acreditar en el presente caso.    

55.            Con relación a la solicitud de tratamiento integral, afirmó que el   derecho a la salud no comprende prestaciones futuras e inciertas, ya que para   tener acceso a servicio de salud debe mediar una solicitud realizada por una   persona y una autorización por parte de una entidad prestadora de salud. Indicó   que la jurisprudencia constitucional solo ha reconocido tratamientos integrales   en situaciones en las que ha existido una actuación negligente por parte de una   entidad prestadora de salud. Como apoyo de su argumento, citó la sentencia   T-316A de 2013.    

56.            Por lo expuesto, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva   decidió revocar la sentencia de primera instancia en el proceso de tutela y, en   su lugar, denegar al amparo solicitado.    

D.           ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA   CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN    

Auto de pruebas   del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017)    

57.            Con relación al Expediente T-6.331.976, el Magistrado sustanciador   le solicitó información a la señora Eriscindia Caro Tijaro sobre los siguientes   asuntos: su vínculo con el menor Juan David Caro   Chávez, las I.P.S. en las que este recibe atención en la actualidad, y su   situación económica actual, para lo cual le solicitó que especificara sus   ingresos, sus gastos y las personas que tiene a su cargo. Igualmente, a Capital   Salud E.P.S. le solicitó la siguiente información: las I.P.S. en las que   actualmente Juan David Caro Chávez recibe atención médica, si alguna de las   I.P.S. que hacen parte de su red de prestadores cuenta con todas las   especialidades que requiere el menor de edad y si su desplazamiento a diferentes   centros médicos con la finalidad de recibir atención médica integral puede   suponer una medida desproporcionada. Además, ofició a los Juzgados Veintiséis   Penal Municipal con Función de Conocimiento y Quince Penal Municipal con Función   de Conocimiento, ambos de la ciudad de Bogotá, para que remitieran copia de los   procesos de tutela interpuestos por la señora Eriscindia Caro Tijaro, en   representación del menor Juan David Caro Chávez, en contra de Capital Salud   E.P.S.    

58.            Con relación al Expediente T-6.354.585, el Magistrado sustanciador   les informó a Paola Andrea Betancur Rodas y a Savia Salud E.P.S. que, si lo   consideraban pertinente, podían ampliar la información obrante en el proceso de   tutela.    

59.            Finalmente, con relación al Expediente T.6.367.461, el Magistrado   sustanciador le solicitó información a la señora Margot Trujillo Trujillo sobre   los siguientes asuntos: si las valoraciones médicas requeridas por el menor Joan   Matías Trujillo Trujillo ya fueron realizadas por parte de Comparta E.P.S.; si   las citas médicas autorizadas con la especialidad de urología pediátrica en el   Hospital de la Misericordia en Bogotá ya se llevaron a cabo, y, en caso de ser   así, se le solicitó informar cómo se suplieron los gastos de transporte,   hospedaje y alimentación del menor de edad y del acompañante. Así mismo, se   requirió a la accionante informar sobre la composición del núcleo familiar del   menor de edad Joan Matías Trujillo Trujillo, la persona encargada de su cuidado   y los ingresos y gastos de dicho núcleo.    

Auto de pruebas del dieciocho (18) de enero de dos mil   dieciocho (2018)    

60.            Con relación al Expediente T-6.354.585, el Magistrado sustanciador   le solicitó a Savia Salud E.P.S. información detallada sobre los siguientes   asuntos: (i) la fecha de ingreso del menor de edad al Hospital de Valparaíso, la   fecha en la que el médico tratante en esa institución ordenó el traslado del   menor, la fecha en la que Savia Salud E.P.S. autorizó ese traslado, y la fecha   en la que fue remitido de esa institución al Hospital San Vicente de Paúl de   Caldas; (ii) la fecha de ingreso al Hospital San Vicente de Paúl de   Caldas–Antioquia, la fecha en la que el médico tratante en esa institución   ordenó el traslado del menor a un hospital de cuarto nivel, y la fecha en la que   Savia Salud E.P.S. autorizó ese traslado; (iii) y si el menor fue efectivamente   remitido al Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez y la fecha en   la que sucedió. En caso de que ello no hubiera ocurrido, explique las razones   por las que ese traslado no tuvo lugar.    

61.            A su vez, le requirió información sobre el procedimiento regular   que debe seguirse para obtener la autorización por parte de Savia Salud E. P. S.   de traslado de un paciente de una institución prestadora de salud a otra,   indicando las normas jurídicas y reglamentación interna que le dan fundamento a   ese procedimiento. También se le solicitó indicar si dicho trámite es diferente   atendiendo a la urgencia de que se realice la remisión para atender el estado de   salud del paciente. Igualmente, le pidió señalar si en el caso del niño Jhoan   Sebastián Quinchia Betancur Savia Salud E.P.S. cumplió con los procedimientos de   traslado entre instituciones prestadoras de salud,    

62.            Por último, se le solicitó explicar el trámite administrativo que   se siguió en el presente caso, para dar respuesta a la medida preventiva   decretada por el juez de primera instancia. A su vez, le requirió describir   todas las actuaciones de Savia Salud E.P.S. que permitan evidenciar la   diligencia de dicha entidad, relacionadas con la petición de traslado del menor   de edad.    

63.            Con relación a ese mismo expediente, se le solicitó a la   Personería Delegada de Envigado, Antioquia, que suministre la información con la   que cuenta relacionada con las solicitudes formuladas a Savia Salud E.P.S.   reseñadas en los numerales 60 a 62.    

Información   allegada por la señora Eriscinda Caro Tijaro, accionante en el proceso   T-6.331.976    

64.            Para dar respuesta a la información solicitada por la Corte en el   auto de pruebas (ver supra, numeral 57), mediante comunicación del   tres (03) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), la señora Eriscinda Caro   Tijaro informó que Juan David Caro Chávez es su sobrino y que tiene a su cargo   su custodia. Al respecto, allegó copia de un acta del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar (en adelante, el “ICBF”) en la que se le hizo entrega   del menor de edad[54],   en cumplimiento de la medida de colocación familiar en la modalidad de hogar   biológico[55].   Señaló que, como consecuencia, inició el trámite de adopción del menor, el cual   se encuentra pendiente[56].    

65.            Manifestó que, debido al cambio en las instituciones prestadoras   de salud para la atención de servicios especializados al menor de edad, este   tiene pendientes citas y exámenes de laboratorio desde hace un año. Explicó que   ello a su vez ha ocasionado que el médico general retire ciertos medicamentos e   insumos necesarios para la atención del menor en su hogar. Agregó que desde el   mes de agosto de dos mil diecisiete (2017) Juan David Caro Chávez no cuenta con   servicio de enfermería, debido a que el lugar en el que habita en arriendo no   permite el ingreso al inmueble de personal externo o desconocido. Como prueba de   esta última afirmación aportó copia del contrato de arrendamiento del inmueble   donde reside, en el que se pactó una cláusula en el sentido indicado por la   señora Eriscinda Caro Tijaro[57].    

66.            En cuanto a su situación económica, indicó lo siguiente: (i)   reside con sus dos hijos, quienes cubren el costo del arrendamiento; (ii)   trabaja en “oficios varios”; (iii) sus ingresos no ascienden a un salario   mínimo legal mensual vigente; y (iv) sus gastos son los de su alimentación y la   de Juan David Caro Chávez, quien es la única persona a su cargo[58].    

67.            Mediante comunicación del veinte (20) de noviembre de dos mil   diecisiete (2017), informó que Juan David Caro Chávez tiene trece (13) años y le   han sido diagnosticadas las siguientes enfermedades: síndrome de Pierre Robin y   de Falconni, anemia de Falconni, acidosis tubular renal bilateral,   laringomalasia, alcalasia, otitis media crónica bilateral, estrabismo, pérdida   visual moderada, síndrome bronco obstructivo crónico recurrente, pectus   excavatum, microcefalia, micronagtia, paladar ojival, epilepsia multifocal   asintomática, cadera valga, desnutrición crónica grado 3, traqueostomía,   trastorno de la deglución, disfagia, síndrome de dumping y esofagitis crónica.    

68.            Indicó que, por lo anterior, el menor de edad es un paciente   polimedicado. No obstante, mencionó que Capital Salud E.P.S. en múltiples   ocasiones le ha negado el tratamiento integral y continuo, pese a que una acción   de tutela interpuesta con anterioridad a la que se revisa en esta providencia le   advirtió a dicha entidad que debía garantizar de forma adecuada el derecho a la   salud del menor de edad. Específicamente, mencionó que se le ha negado atención   o servicios médicos al menor de edad por parte de la oficina jurídica de Capital   Salud E.P.S., por lo que ha tenido que recurrir al Gerente de la entidad.    

69.            Como prueba de lo anterior, aportó distintas órdenes de consulta   del menor de edad suscritas por diferentes especialistas. Algunas de ellas se   relacionan con el asunto señalado por la accionante, por lo que se reseñan de   forma breve a continuación:    

a.                      En orden de consulta del diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce   (2014), con médico de especialidad neuropediatría, se señala lo siguiente: “paciente   con múltiples comorbilidades, ha presentado desplome nutricional, recaída y   aumento importante en frecuencia de crisis asociado con el suministro inadecuado   por parte de EPS de tratamiento según lo que reporta familiar”[59].    

b.                      En orden de consulta del siete (07) de julio de dos mil quince (2015) con   médico de especialidad nefrología pediátrica, se lee: “se anota en historia   clínica dificultades para entrega oportuna de medicamentos por parte de su   E.P.S. Hoy presentó crisis ictal de semiología habitual atribuible a no   administración de oxcarbazapina por no entrega de su EPS. El caso ya es conocido   por la Superintendencia de Salud”[60].    

c.                       En orden de consulta del trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis   (2016) con médico de especialidad pediatría general, consta lo siguiente: “se   aclara que Juan David se encuentra en manejo en Homi desde el año de vida, es   necesario seguir con todas las especialidades en Homi dada la complejidad de   todas las patologías de base, se debe garantizar el manejo de todas las   especialidades en Homi”[61].    

d.                      De manera similar a lo mencionado en la anterior orden, en la del   veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017), con médico de   especialidad neumología pediátrica, consta lo siguiente: “paciente con manejo   interdisciplinario en el Hospital de la Misericordia por múltiples   comorbilidades, debe continuarse este en nuestra institución”[62]. Suscribe   esta orden la doctora Sonia María Restrepo, especialista en neumología   pediátrica del Hospital de la Misericordia.    

e.                       En orden de consulta de fecha cinco (05) de junio de dos mil diecisiete   (2017), en especialidad oncohematología pediátrica, se lee: “en el momento   [el paciente] no tiene los paraclínicos solicitados en la consulta previa, dado   que su entidad aseguradora no ha autorizado la realización de los mismos. Se   aclara que esto corresponde a un evidente acto de negligencia por parte de su   asegurador”[63].    

70.            Igualmente, la accionante remitió a la Corte como pruebas dos   constancias suscritas por médicos de la Clínica I.P.S. Construir y otra por un   médico del Hospital Universitario de la Fundación Santa Fe de Bogotá, señalando   que en el nivel de atención de ambas entidades no les era posible practicar los   exámenes ordenados por los médicos tratantes[64].    

71.            En cuanto a la atención prestada por la I.P.S. Health Life,   manifestó la accionante que el coordinador de personal domiciliario de esa   entidad ha intentado dejar al menor de edad sin la asistencia paramédica   solicitada por los especialistas, aduciendo que la familia debe hacerse cargo   del paciente. Señaló que personal de dicha institución, ha falsificado firmas   para justificar la no prestación del servicio ante la imposibilidad de ingreso a   su domicilio. Igualmente, sostuvo que ha recibido de parte de integrantes de   dicha entidad hostigamientos y amenazas, incluyendo una denuncia penal   interpuesta por Omar Ortiz, coordinador de personal[65],   quien alega haber recibido amenazas de ella, lo cual, según afirmó, nunca ha   sucedido. Consideró finalmente que es deber de esta entidad solucionar los   obstáculos que en la actualidad impiden una debida atención al menor de edad[66].    

72.            En respuesta a la solicitud formulada por la Corte (ver supra,   numeral 57), el Juzgado Quince Penal Municipal con Función de Conocimiento   de Bogotá remitió copia de la sentencia de fecha trece (13) de febrero de dos   mil quince (2015), mediante la cual se resolvió una acción de tutela presentada   por Eriscinda Caro Tijaro, en representación del menor de edad Juan David Caro   Chávez, contra Capital Salud E.P.S. y la Secretaría de Salud de Bogotá.    

73.            En dicho fallo se mencionó que la accionante en ese proceso   presentó previamente una acción de tutela contra Capital Salud E.P.S., que dio   lugar al fallo del catorce (14) de febrero de dos mil cinco (2005) proferido por   el Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, en el que se amparó el   derecho a la salud del menor de edad, por lo que se le ordenó a esa entidad   brindarle ciertos servicios de salud (“oxígeno domiciliario, sonda de   gastronomía, procedimiento de cambio de sonda Aspi, vacunas para neumococo y   tratamiento integral”[67]).    

74.            Igualmente, el fallo señaló que, según lo expuesto por la   accionante, debido a que Capital Salud E.P.S. incumplió el fallo de tutela del   catorce (14) de febrero de dos mil cinco (2005), la señora Eriscinda Caro Tijaro   interpuso una nueva acción de tutela contra dicha E.P.S., resuelta mediante   fallo del veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013) del Juzgado   Veintiséis Penal Municipal de Bogotá, la cual fue resuelta favorablemente a   favor del menor de edad. No obstante, indicó que esa decisión fue revocada por   fallo del tres (03) de octubre de dos mil trece (2013) por el Juzgado Treinta y   Uno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.    

75.            En el fallo que se reseñó en esta providencia se expuso que la   accionante interpuso una nueva acción de tutela solicitando que le fuera   ordenado a Capital Salud E.P.S. la entrega de pañales desechables y de bala de   oxígeno domiciliaria y portátil, así como que se cubriera el servicio de   transporte requerido para acceder a la atención en salud que requiere el menor   de edad, los cuales habían sido negados por esa entidad alegando que no hacían   parte del Plan Obligatorio de Salud (POS). Asimismo, en esa acción solicitaba   que se le ordenara a la accionada garantizar la atención médica integral.    

76.            Al resolver la mencionada acción de tutela, el Juzgado Quince   Penal Municipal con Función de Conocimiento decidió tutelar los derechos de Juan   David Caro Chávez, por lo que ordenó a Capital Salud E.P.S. garantizarle un   tratamiento integral, comprendiendo: (i) la entrega de “pañales desechables,   elementos de aseo personal (pañitos húmedos, cremas anti escaras y similares),   complementos nutricionales, oxígeno domiciliario y portátil”[68]; (ii)   garantizar “el servicio de transporte especializado o medicalizado, necesario   para que [Juan David Caro Chávez] acceda sin dificultad alguna a los servicios   de salud, silla de ruedas especializada y la totalidad del tratamiento integral”[69];   y (iii) que, en caso de no contar en su red de servicios con una institución   idónea para ello, “efectuar la contratación respectiva de servicios con la   entidad a la que haya lugar, sin someter a la (sic) paciente y su familia a   trámites, gestiones y demoras innecesarias”[70].    

Información allegada por Capital Salud   E.P.S., para el proceso T-6.331.976    

77.            Mediante escrito allegado a la Corte el tres (03) de noviembre de   dos mil diecisiete (2017), informó que, en el lapso del catorce (14) de   septiembre al catorce (14) de octubre del mismo año, se recibieron nuevas   órdenes de servicios a favor del menor de edad. Indicó que, con base en ellas,   Capital Salud E.P.S. expidió, de manera oportuna, las autorizaciones   correspondientes.    

78.            Explicó que Capital Salud E.P.S. ha garantizado la atención   domiciliaria de Juan David Caro Chávez a través de la I.P.S. Health & Life. Con   todo, señaló que “[a] la fecha el menor no está recibiendo servicios de   enfermería debido a que la señora Eriscinda Caro no permite el acceso de los   enfermeros a la residencia desde el 10 de agosto de 2017”[71].    

79.            Debido a esta circunstancia, afirmó que el Coordinador Médico de   la sucursal Bogotá de la I.P.S. Health & Life sostuvo el veintidós (22) de   agosto de dos mil diecisiete (2017) una reunión con la señora Eriscinda Caro, en   la que esta manifestó que únicamente dejaría entrar al domicilio donde habita   con el menor de edad a enfermeros que sean de su total confianza, pues ella “debe   salir a hacer vueltas y debe dejar al menor solo con este personal de salud”[72].   Indicó la entidad accionada que en esa reunión se le informó a la accionante que   sus razones contravienen los criterios de atención domiciliaria de la entidad,   que exigen que durante la atención los pacientes deben estar acompañados de un   cuidador o familiar responsable. A su vez, informó que en esa reunión Eriscinda   Caro informó que “prefiere que el niño siga siendo cuidado por el enfermero   Andrés Tijaro Caro (presunto primo) e Ingrid Mayerli Gil Huertas (cónyuge de   Andrés Tijaro Caro), presuntos familiares del afiliado, quienes lo han cuidado   antes y al momento de la reunión no son trabajadores de ninguna de las IPS   domiciliarias contratadas por Capital Salud EPS-S”[73].    

80.            Adicionalmente, con relación a los demás servicios médicos,   explicó que “[l]a asignación de citas para el afiliado Juan David Caro Chávez   se lleva a cabo de acuerdo a la subred a la cual pertenece (centro oriente), así   como atención en la fundación Hospital de la Misericordia cuando se requieran   servicios de alta complejidad”[74]. En este sentido, indicó   que el seis (06) de octubre de dos mil diecisiete (2017) el menor de edad tuvo   cita de control con especialista en otorrinolaringología pediátrica en la   Fundación Hospital de la Misericordia, en la que el médico tratante generó   interconsultas con las siguientes especialidades: nefrología pediátrica,   neumología pediátrica, neurología pediátrica y fisiatría y rehabilitación.   Afirmó que estas consultas fueron autorizadas por Capital Salud E.P.S., las tres   primeras en la Unidad de Servicios de Salud Santa Clara, y la última en la   Unidad de Servicios de Salud San Juan de Dios. Señaló que, pese a lo anterior,   la señora Eriscinda Caro manifestó que no aceptaba las citas en dichas   instituciones prestadoras de salud.    

81.            Finalmente, Capital Salud E.P.S. remitió un listado de los   medicamentos autorizados y entregados al menor de edad entre el veintinueve (29)   de septiembre y el diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017)[75].    

82.            Por lo expuesto, Capital Salud E.P.S. concluyó que cumple el   aseguramiento en salud del menor de edad a través de su red contratada,   garantizando la prestación de los servicios médicos especializados y de las   intervenciones terapéuticas, médicas y paramédicas por él requeridas.    

Información   allegada por la médica auditora de Capital Salud E.P.S., para el proceso   T-6.331.976    

83.            Mediante oficio del tres (03) de noviembre de dos mil diecisiete   (2017), la médica auditora de la Dirección Nacional Técnica y Salud remitió   concepto médico, conforme a lo solicitado en el auto de pruebas del veinticuatro   (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017) (ver supra, numeral 57),   en los siguientes términos:    

“[el paciente] requiere una   atención médica multidisciplinaria que incluya genética, pediatría, neurología,   neumología y nefrología pediátrica[,] con el fin de dar un tratamiento integral   para las patologías que presenta[. D]e acuerdo a lo planteado se observa que se   ha venido prestando los servicios médicos requeridos, sin vulnerar el derecho   fundamental a la salud; adicionalmente cuenta con el servicio de ambulancia   medicalizada que le permite desplazarlo sin ningún tipo de riesgo para su cuadro   clínico[. A] pesar de las múltiples patologías en la actualidad se encuentra   compensado[,] es decir[,] hemodinámicamente estable, lo que le permite el   desplazamiento a cumplir con los servicios médicos solicitados, sin que esto   represente peligro para su condición actual[. T]ambién cuenta con el servicio de   atención domiciliaria por parte de Health & Life, pero refiere que desde el día   10 de agosto de 2017 la señora Eriscinda Cano no permite el ingreso de los   enfermeros a la vivienda, lo cual impide la continuidad de prestación de los   servicios domiciliarios”[76].    

Información   allegada por Savia Salud E.P.S., en relación con el proceso de tutela radicado   T-6.345.585    

84.            Mediante oficio del veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho   (2018), Savia Salud E.P.S. dio respuesta al auto de pruebas del dieciocho (18)   de enero de dos mil dieciocho (2018) (ver supra, numerales 60 y 61).   Informó que Jhoan Sebastián Quinchía Betancur se encontraba afiliado a Savia   Salud E.P.S. en el régimen subsidiado desde el dieciocho (18) de enero de dos   mil diecisiete (2017), momento a partir del cual se le asignó la ESE Hospital   San Juan de Dios–Valparaíso como su institución prestadora de salud básica de   atención, en la que debían prestarse los servicios de primer nivel, es decir,   aquellos que no requieren de una autorización o intermediación de la entidad   prestadora de salud para su atención.    

85.            Con relación a la atención brindada a Jhoan Sebastián Quinchía   Betancur, señaló que “Savia Salud EPS el 27 de enero de 2017 autorizó   consulta de urgencias por medicina general y posteriormente el 30 de enero de la   misma anualidad autorizó internación en servicio de complejidad alta   habitacional bipersonal”[77].    

86.            Respecto del trámite administrativo que debe seguirse ante la   entidad para la autorización de servicios de salud, indicó que, para el traslado   de una I.P.S. a otra, la primera debe “realizar el trámite correspondiente   ante el centro regulador de la EPS, quien[,] de acuerdo al servicio solicitado,   realiza las gestiones correspondientes para la asignación de una Institución   Prestadora de Servicio (IPS) de mayor nivel”[78].    

87.            Finalmente, con relación a la historia clínica de Jhoan Sebastián   Quinchía Betancur, sostuvo que, en virtud del artículo 13 de la Resolución 1995   de 1999, su custodia corresponde a la institución prestadora de salud que la   generó, por lo que no le es posible aportarla al expediente.    

Información   allegada por Comparta E.P.S., en relación con el proceso de tutela radicado   T-6.367.461    

88.            Mediante oficio del primero (1º) de noviembre de dos mil   diecisiete (2017), Comparta E.P.S. dio respuesta a lo solicitado mediante el   auto de pruebas del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017)   (ver supra, numeral 59). Informó que las especialidades médicas que   requiere Joan Matías Trujillo Trujillo son urología pediátrica, nefrología   pediátrica y dermatología.    

89.            Explicó que los mencionados servicios son prestados por distintas   I.P.S., así: (i) la consulta en urología es ofrecida en el Hospital de la   Misericordia, pero esa I.P.S. se ha negado a prestarlos por trámites   administrados, por lo que el servicio fue re-direccionado a la Subred   Norte–Hospital Simón Bolívar. Además, indicó que la madre del menor de edad se   niega a que se emitan autorizaciones en otra ciudad argumentando que no   asistirá; (ii) las consultas de nefrología pediátrica y dermatología son   direccionadas al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, “el cual   se ha negado a prestar los servicios aún contando con contrato vigente hasta el   31 de diciembre de 2017”[79];   y (iii) la ecografía de vías urinarias fue direccionada para la Clínica   Medilaser, la cual se niega a prestar los servicios de contrato vigente, por lo   que programó el servicio para Pitalito, pero la madre del menor se niega a   viajar a otra ciudad para la realización de exámenes médicos.    

90.            Por lo expuesto, solicitó confirmar la sentencia de segunda   instancia proferida en el proceso de tutela de la referencia, considerando que “COMPARTA   EPS-S le ha brindado los servicios POS al usuario conforme a la red de servicios   habilitada y conforme a la normatividad vigente”, agregando que “la EPS-S   no es la responsable de la prestación de los demás eventos no cubiertos por el   POS-S de conformidad con lo contenido en la resolución 6408 de 2016, conforme a   la Resolución 1479 de 2015”[80]. Además,   solicitó a la Corte que, de ser procedente, se sirva ordenar a las instituciones   prestadoras de salud con contratación vigente que se han negado a prestar los   servicios requeridos por Joan Matías Trujillo Trujillo para que se abstengan de   negarlos y procedan a hacerlos efectivos.    

II.           CONSIDERACIONES    

A.           COMPETENCIA    

91.            La Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de   conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la   Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así   como en virtud de los autos del catorce (14) y del veintiséis (26) de   septiembre, ambos de dos mil diecisiete (2017), expedidos por la Sala de   Selección de Tutela Número Nueve de esta Corte, que decidió someter a revisión   las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.    

B.           CUESTIONES PREVIAS: PROCEDIBILIDAD   DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

92.            En virtud   de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los artículos   concordantes del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia   constitucional sobre la materia[81],   la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario. Por lo anterior,   solo procede como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el   presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o (ii) cuando,   existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma   adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, a la luz de las   circunstancias del caso concreto. Además, procederá como mecanismo   transitorio  cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en   un derecho fundamental[82]. En el evento de proceder como   mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer dicha acción en un término   máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y la protección se   extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez   ordinario[83].    

93.            Antes de realizar el estudio de fondo de las acciones de tutela   seleccionadas, la Sala procederá primero a verificar si cumplen los requisitos   de procedibilidad, a saber: la legitimación en la causa por activa y por pasiva,   la subsidiariedad y la inmediatez. Una vez hecho eso, estudiará dos cuestiones   específicas de procedibilidad relevantes para el análisis de las acciones de   tutela que se revisan: la presunta actuación temeraria en el expediente   T-6.331.976 y la configuración del daño consumado por fallecimiento del titular   de los derechos invocados en el expediente T-3.345.585.    

Legitimación en la causa por activa    

94.            Al regular la acción de tutela, la Constitución establece quiénes   están legitimados para interponerla. Dice al respecto el artículo 86: “[t]oda   persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí misma o por quien   actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales   fundamentales” (subrayas fuera del texto original).    

95.            Con base en la mencionada disposición y en lo dispuesto en el   artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la Corte ha explicado que las distintas   hipótesis de legitimación en la causa por activa son las siguientes: (i) cuando   la tutela se ejerce en nombre propio por parte de la persona cuyos   derechos se consideran vulnerados o amenazados; (ii) cuando la tutela se ejerce  por el representante de la persona que considera que sus derechos son   amenazados o vulnerados, evento que comprende (a) a los representantes legales,   como por ejemplo quienes representan a los menores de edad o a los incapaces   absolutos, y (b) a los apoderados judiciales con poder debidamente otorgado;   (iii) cuando una persona actúe en condición de agente oficioso, en casos   en los que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones   de promover su propia defensa; y (iv) cuando una autoridad pública a quien la   Constitución y la ley le han encargado la función de velar por los derechos de   las personas, como la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la   Nación, la interpone a favor de un sujeto cuyos derechos se consideran violados   o amenazados[84].    

96.            Además de las reglas generales previstas en el artículo 86,   desarrolladas a su vez en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la   Constitución prevé en el artículo 44 un mandato general sobre protección a la   niñez, del cual se desprende una regla especial y amplia de legitimación en la   causa por activa a favor de los niños. Así, el inciso segundo de dicho artículo   establece lo siguiente: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la   obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico   e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede   exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los   infractores” (subrayas fuera del texto original). Según la Corte, esta   disposición está amparada en el principio del interés superior del niño, y se   justifica por la situación especial en la que se encuentra. Con base en ella, ha   sostenido que “cualquier persona, no necesariamente su representante legal,   está legitimada para solicitar la protección de los derechos de un menor por vía   de tutela”[85].    

97.            Con base en estas reglas, la Sala concluye que en las tres   acciones de tutela que se revisan se cumple el requisito de la legitimación en   la causa por activa, así:    

98.            Con relación al expediente de referencia T-6.331.976, se observa   que quien interpuso la acción de tutela a favor del menor de edad, Juan David   Caro Chávez fue su tía, la señora Eriscinda Caro Tijaro, quien tiene a su cargo   la custodia del niño en aplicación de la medida de colocación familiar ordenada   por el ICBF (ver supra, numeral 64).    

99.            Respecto del expediente de referencia T-6.354.585, la acción de   tutela fue presentada por la Personería Municipal de Envigado, a solicitud de   Paola Andrea Betancur Rodas y en representación de su hijo, Jhoan Sebastián   Quinchia Betancur. Según lo dispuesto en el artículo 178 de la Ley 136 de 1994,   la Personería tiene la función de interponer acciones de tutela para velar por   los derechos de las personas.    

100.       Finalmente, respecto del expediente de referencia T-6.367.461, la   acción de tutela la interpuso Margot Trujillo Trujillo, actuando como agente   oficiosa de su nieto Joan Matías Trujillo Trujillo.    

Legitimación en la causa por pasiva    

101.       De acuerdo con el artículo 86, la acción de tutela procede contra   cualquier autoridad pública o contra ciertos particulares, a saber: (i) los “encargados   de la prestación de un servicio público”, (ii) aquellos “cuya conducta   afecte grave y directamente el interés colectivo”, y (iii) aquellos “respecto   de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.    

102.       La acción de tutela de referencia T-6.331.976 fue presentada   contra la E.P.S. Capital Salud, la cual presta el servicio público de salud a   Juan David Caro Chávez (ver supra, numeral 7), por lo que considera la   Sala que existe legitimación en la causa por pasiva, de conformidad con lo   previsto en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Además, el juez de primera   instancia en ese proceso vinculó a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá,   autoridad pública contra la cual también existe legitimación en la causa por   pasiva, según lo establecido en los artículos 5 y 13 del decreto mencionado.    

103.       Por su parte, la acción de tutela de referencia T-6.354.585 se   dirige contra Savia Salud E.P.S., entidad que presta el servicio público de   salud y a la que se encontraba afiliado el menor de edad Jhoan Sebastián   Quinchía Betancur (ver supra, numeral 84). Por esta razón y con base en   lo previsto en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, existe legitimación en   la causa por pasiva respecto de Savia Salud E.P.S. Igualmente, también obra como   accionado en este proceso la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social   de Antioquia, autoridad pública que, en virtud de lo señalado en los artículos 5   y 13 de ese mismo decreto, existe legitimación en la causa por pasiva.    

104.       Finalmente, con relación a la acción de tutela de referencia   T-6.367.461, también existe legitimación en la causa por pasiva según lo   dispuesto en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto Joan Matías   Trujillo Trujillo, en cuyo nombre se interpone la tutela, se encuentra afiliado   a Comparta E.P.S.    

Inmediatez    

105.       El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de   tutela podrá interponerse “en todo momento y lugar”. La jurisprudencia   constitucional ha entendido que por esa razón no es posible establecer un   término de caducidad de la acción de tutela, pues ello sería contrario al   artículo citado[86].   Con todo, ha aclarado que lo anterior no debe entenderse como una facultad para   presentar la acción de tutela en cualquier momento, ya que ello pondría en   riesgo la seguridad jurídica y desnaturalizaría la acción, concebida, según el   propio artículo 86, como un mecanismo de “protección inmediata” de los   derechos alegados.    

106.       Por lo anterior, a partir de una ponderación entre la no caducidad   y la naturaleza de la acción, se ha entendido que la tutela debe presentarse en   un término razonable, pues de lo contrario podrá declararse improcedente[87].   No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la   razonabilidad del plazo, sino que al juez de tutela le corresponde evaluar, a la   luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término   razonable. Esto implica que la acción de tutela no puede ser rechazada de plano   con fundamento en el paso del tiempo, sino que debe el juez estudiar las   circunstancias con el fin de analizar la razonabilidad del término para   interponerla[88].    

107.       La jurisprudencia constitucional ha establecido distintos   criterios para orientar al juez de tutela al evaluar, en cada caso, si se ha   cumplido el requisito de inmediatez[89].   Uno de estos criterios es el momento en el que se presentó la vulneración y si   esta se ha prolongado en el tiempo. En los casos de vulneraciones que se   prolongan el tiempo, “el juez de tutela no debe contar el término desde el   momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación   de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se   prolongó”[90].    

108.       Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, con relación a la   acción de tutela de referencia T-6.331.976, la Sala encuentra que, aunque no se   identificó de manera precisa la fecha de ocurrencia del hecho que se considera   vulneratorio de los derechos del menor de edad Juan David Caro Chávez, es   posible determinarla de forma aproximada. Así, conviene recordar que en este   caso se argumenta que la decisión de Capital Salud E.P.S. de autorizar las citas   con especialista a favor del menor de edad en I.P.S. distintas al Hospital de la   Misericordia desconoce sus derechos fundamentales. En la historia clínica   aportada al proceso de tutela se aprecian constancia de consultas médicas   realizadas en el Hospital de la Misericordia hasta el veintinueve (29) de marzo   de dos mil diecisiete (2017) (ver supra, numeral 10), y la acción de   tutela fue interpuesta el seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017), por lo   que se aprecia que entre la fecha aproximada en la que ocurrió el hecho que se   cuestiona mediante la acción de tutela y el momento en el que esta fue   interpuesta trascurrió un plazo razonable.    

109.       Respecto del proceso de referencia T-6.354.585, la Sala advierte   que la acción de tutela pretendía que se ordenara el traslado del menor de edad,   Jhoan Sebastián Quinchía Betancur, a un hospital de cuarto nivel. La remisión a   un hospital de esa categoría fue ordenada por el médico tratante el veinticinco   de enero de dos mil diecisiete (2017) (ver supra, numeral 22), y la   tutela fue presentada dos días después (ver supra, numeral 18), por lo   que se cumplió el requisito de inmediatez.    

110.       Por su parte, en el proceso de referencia T-6.367.461 también se   verificó el requisito de inmediatez, por cuanto la actuación que la accionante   identifica como vulneratoria de los derechos del menor de edad Joan Matías   Trujillo Trujillo (la autorización de ciertos procedimientos médicos para ser   realizados en una ciudad distinta a aquella en la que habita) ocurrió el cuatro   (04) de abril de dos mil diecisiete (2017) (ver supra, numeral 37),   mientras que la acción de tutela fue interpuesta el diecinueve (19) de abril de   dos mil diecisiete (2017) por Margot Trujillo Trujillo (ver supra,   numeral 34).    

Subsidiariedad    

111.       El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción   de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de   defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable”. En consecuencia, el artículo 6 del   Decreto 2591 de 1991 estableció como causal de improcedencia de la tutela la   existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la   posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio para remediar un   perjuicio irremediable.    

112.       La jurisprudencia constitucional ha entendido que el requisito de   subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera diligente las   acciones judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean   idóneas y efectivas para la protección de los derechos que se consideran   vulnerados o amenazados. Ha sostenido también que una acción judicial es   idónea  cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos   fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una   protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados[91].    

113.       La idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial deben   ser apreciadas a la luz de las circunstancias particulares del caso sometido a   conocimiento del juez[92], para lo cual este debe analizar distintos criterios, como   la condición de la persona que acude a la tutela. En efecto, según la   jurisprudencia, la condición de sujeto de especial protección constitucional y   la de debilidad manifiesta del accionante son relevantes para analizar si los   medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y efectivos.    

114.      Tratándose del derecho fundamental a la salud, la   Superintendencia Nacional de Salud (en adelante, la “Superintendencia de   Salud”) tiene competencia jurisdiccional para resolver una serie de   controversias que puedan surgir entre los usuarios del SGSSS y las entidades que   lo conforman. Según el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y los artículos 126 y   127 de la Ley 1438 de 2011, esa función debe ejercerse mediante un procedimiento   con las siguientes características: (i) es jurídico, pues se decide en   derecho; (ii) es definitivo; (iii) es rogado, pues solo procede a   petición de parte; (iv) es preferente y sumario; (v) es expedito,   pues deberá resolverse dentro de los diez días siguientes a la presentación de   la petición; (vi) es informal, aspecto este que deberá prevalecer en todo   el trámite jurisdiccional; y (vii) es sencillo, pues no requerirá de la   actuación de un apoderado judicial.    

115.       Además, los mencionados   artículos establecen unas reglas que complementan el funcionamiento del   procedimiento jurisdiccional. Así, se establece que en este: (i) se aplicarán los principios de publicidad, prevalencia del derecho   sustancial, economía, celeridad y eficacia; (ii) deberá garantizarse los   derechos al debido proceso, defensa y contradicción; (iii) la Superintendencia   de Salud cuenta con las facultades propias de un juez; (iv) no procede con   relación a asuntos que, por virtud de las disposiciones legales vigentes, deba ser sometido al proceso de carácter   ejecutivo o acciones de carácter penal; (v) será tramitado conforme a lo   previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998; y (vi) procederán las medidas   provisionales para la protección del usuario del SGSSS.    

116.       Atendiendo a estas características, tratándose del derecho   fundamental a la salud de los usuarios del SGSSS, se puede concluir lo   siguiente: (i) el mecanismo de protección principal es el procedimiento   administrativo de la Superintendencia de Salud[93]; (ii) por lo   que solo podrá acudirse a la acción de tutela (a) cuando dicho procedimiento   administrativo, a la luz de las circunstancias concretas del caso, no sea idóneo   o efectivo[94],   o (b) cuando, a pesar de sí ser idóneo o efectivo, sea necesario para evitar la   configuración de un perjuicio irremediable[95].    

117.       Con base en lo expuesto, pasa la Sala a estudiar   el cumplimiento del requisito de subsidiariedad con relación a los tres casos   que se revisan.    

118.       Con relación al expediente de referencia   T-6.331.976, la acción de tutela cuestiona la decisión de Capital Salud E.P.S.   de no otorgar todos los servicios médicos requeridos por Juan David Caro Chávez   en el Hospital de la Misericordia, el cual lo ha atendido desde su nacimiento   (ver supra, numeral 8). Por esto, en términos generales, dicha   reclamación quedaría comprendida dentro de las facultades jurisdiccionales de la   Superintendencia de Salud, en virtud de lo dispuesto en el literal a) del   artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[96].   En consecuencia, la Sala concluye que, según lo expuesto antes (ver supra,   numerales 114 a   116), el mecanismo jurisdiccional ante la   Superintendencia de Salud era la vía idónea y principal para haber realizado tal   reclamación.    

119.        Con todo, recuerda la Sala que en este caso la   acción de tutela se interpone a favor de Juan David Caro Chávez, menor de edad,   quien tiene afectaciones y padecimientos en su salud, como lo evidencian las   pruebas aportadas en el proceso, que requiere atención médica multidisciplinaria   que incluya genética, pediatría, neurología, neumología y nefrología pediátrica   (ver supra, numeral 83). Por esta situación, el mecanismo   jurisdiccional se torna ineficaz ante la eventual afectación del derecho a la   salud del menor de edad como consecuencia de la situación alegada, por lo cual,   se torna necesaria y urgente la actuación del juez de tutela. Por esa razón,   frente a este caso resulta procedente la acción de tutela.    

120.      En segundo lugar, con relación al expediente de radicado T-6.354.585, la acción de tutela solicitaba que se ordenara el   traslado del menor de edad Jhoan Sebastián Quinchia Betancur a un hospital de   cuarto nivel, debido a su “estado crítico” (ver supra, numeral   21) por el que uno de sus médicos tratantes valoró su   salud con “pobre pronóstico” (ver supra, numeral 22). En este caso, entonces, aun cuando   quedaría cubierto por las competencias de la Superintendencia de Salud en virtud   del literal a) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, previamente citado, la   urgencia de la situación y padecimientos de salud del menor de edad, hacía   procedente estudiar de fondo la acción de tutela. Por ello, se cumplió con el   requisito de subsidiariedad.    

121.       En tercer lugar, respecto del expediente T-6.367.461, la acción de tutela tiene relación con el pago de los   gastos de transporte, alimentación y alojamiento a favor de Joan Matías Trujillo   y de un acompañante, para que el primero pudiera trasladarse a Bogotá para   realizarse unos exámenes ordenados por su médico tratante. En este caso, al   igual que con relación a los dos anteriores, la controversia surgida se enmarca   dentro de las competencias asignadas a la Superintendencia de Salud a través de   su mecanismo jurisdiccional, esta vez también en virtud de lo dispuesto en el   literal a) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Ahora bien, de la información allegada al   proceso, la Sala constata que, de los distintos exámenes ordenados al menor de   edad para tratar las enfermedades urinarias que padece (ver supra,   numeral 36), no se había   realizado ninguno a la fecha de interposición de la tutela (ver supra,   numeral 89), lo cual podría   generar que los inconvenientes en salud se prolonguen o agraven. Por lo   anterior, en el presente caso, la Sala también concluye que se amerita la   intervención del juez de tutela. Por lo anterior, considera que se cumplió con   el requisito de subsidiariedad.    

Actuación temeraria    

122.       En su contestación a la acción de tutela de   referencia T-6.331.976, la Secretaría Distrital de Salud   de Bogotá, vinculada al proceso mediante el auto admisorio proferido por el juez   de primera instancia (ver supra, numeral 13),   afirmó que se configuraba una acción temeraria, por cuanto la accionante   interpuso dos acciones de tutela por los mismos hechos (ver supra,   numeral 16). Teniendo en cuenta   que, según el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, deberá rechazarse o   denegarse la acción de tutela que sea presentada nuevamente por una persona o su   representante, le corresponde a la Sala analizar si en dicho expediente se   presentó tal actuación por parte de la accionante. Para ello, en desarrollo del   mencionado artículo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que   son cuatro los elementos que deben presentarse para que opere la consecuencia   jurídica prevista en la norma citada: identidad de hechos, identidad de partes,   identidad de pretensiones y ausencia de justificación para la presentación de la   nueva demanda[97].    

123.       Al respecto, la Sala, mediante auto de pruebas   del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017) (ver supra, numeral 57), solicitó copia de los fallos mencionados   por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.   En respuesta, el Juzgado Quince Penal Municipal con   Función de Conocimiento de Bogotá remitió copia de la sentencia de fecha trece   (13) de febrero de dos mil quince (2015), mediante la cual se resolvió una   acción de tutela presentada por Eriscinda Caro Tijaro, en representación del   menor de edad Juan David Caro Chávez, contra Capital Salud E.P.S. y la   Secretaría de Salud de Bogotá (ver supra, numerales   72 a 76).    

124.       En dicho fallo se hizo expresa alusión al hecho que la accionante   había interpuesto varias acciones de tutela a favor de Juan David Caro Chávez,   siempre contra el mismo demandado, a saber, Capital Salud E.P.S. Se trata de las   siguientes: (i) acción de tutela que fue resuelta mediante el fallo del catorce   (14) de febrero de dos mil cinco (2005) proferido por el Juzgado Sesenta y Uno   Civil Municipal de Bogotá (no consta la fecha en la que fue presentada),   resuelta favorablemente al menor de edad, por lo que se le ordenó a esa entidad   brindarle ciertos servicios de salud (“oxígeno domiciliario, sonda de   gastronomía, procedimiento de cambio de sonda Aspi, vacunas para neumococo y   tratamiento integral”) (ver supra, numeral 73); (ii) acción de tutela   manifestando el incumplimiento de la acción de tutela antes reseñada (tampoco   consta la fecha de su presentación), la cual fue resuelta favorablemente   mediante fallo del veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013) del   Juzgado Veintiséis Penal Municipal de Bogotá y revocada mediante fallo del tres   (03) de octubre de dos mil trece (2013) por el Juzgado Treinta y Uno Penal del   Circuito de Conocimiento de Bogotá (ver supra, numeral 74); y (iii)   acción de tutela resuelta por el Juzgado Quince Penal Municipal con Función de   Conocimiento de Bogotá mediante sentencia de fecha trece (13) de febrero de dos   mil quince (2015) (no consta fecha de presentación), en la que se solicitaban   distintos servicios médicos: entrega de pañales desechables y de bala de oxígeno   domiciliaria y portátil, cubrimiento del servicio de transporte requerido para   acceder a la atención en salud y que se ordenara garantizar la atención médica   integral (ver supra, numerales 75 y 76).    

125.       Por lo anterior, es claro que no se cumplen los elementos que   darían lugar a la aplicación en este caso de la consecuencia jurídica prevista   en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. Para sustentar lo anterior, basta   mencionar que la acción de tutela de radicado T-6.331.976 identifica como hecho   vulnerador de los derechos del menor de edad, Juan David Caro Chávez, la   decisión de Capital Salud E.P.S. de autorizar los servicios médicos requeridos   por el menor en instituciones prestadoras de salud distintas al Hospital de la   Misericordia, hecho que no había sido alegado en las acciones de tutela   precedentes. Como resultado de lo anterior, la Sala resalta que la pretensión de   la accionante también es distinta a las formuladas en acciones de tutela   previas, esto es, que se ordene a Capital Salud E.P.S. que autorice la   prestación de los servicios médicos en el mencionado hospital.    

126.       Por lo anterior, no le asiste razón a la Secretaría Distrital de   Salud de Bogotá al afirmar que con relación a la acción de tutela de referencia   T-6.331.976 se configura una actuación temeraria.    

Carencia actual de objeto por daño consumado por muerte del   titular de los derechos fundamentales invocados    

127.       Con relación al proceso de referencia T-6.354.585, se observa que   el titular de los derechos fundamentales cuya protección se solicitaba falleció   durante el trámite de la acción de tutela (ver supra, numeral 24). El   Juzgado Segundo de Familia de Envigado, que conoció en primera instancia la   acción de tutela de la referencia, decidió que debía declararse la carencia   actual de objeto, debido a que por la muerte del menor de edad dicho mecanismo   carecía de cualquier fundamento fáctico (ver supra, numerales 32 y 33).   Por lo anterior, debe la Sala analizar si con relación a este caso debe   declararse la improcedencia por carencia actual de objeto debido a la ocurrencia   de un daño consumado.    

128.        Al respecto, el artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela   tiene la finalidad de servir como instrumento de “protección inmediata de   [los] derechos constitucionales fundamentales”. Con todo, es posible que en   su trámite surjan circunstancias que permitan inferir que, en el caso concreto,   no podría cumplir tal finalidad[98],   bien sea porque el daño o vulneración se ha consumado (hipótesis conocida como “daño   consumado”) o bien porque la vulneración o amenaza alegada en la acción de   tutela ha cesado (hipótesis que ha sido denominada “hecho superado”). En   ambas circunstancias habría lo que la jurisprudencia ha denominado como “carencia   actual de objeto”. Estas dos hipótesis encuentran su fundamento normativo en   el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, que establece lo siguiente:    

“Artículo 24. Prevención a la autoridad. Si al   concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se   hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el   goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública   para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron   mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será   sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este   decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido”.    

129.        A su vez, el artículo 6 del mismo decreto, al identificar las hipótesis de   improcedencia de la acción de tutela, hizo referencia a la siguiente: “[c]uando   sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo   cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”.    

130.       Con relación al daño consumado, asunto relacionado con el caso que   se revisa, la Corte ha precisado que, para determinar la actuación que le   corresponde desempeñar al juez de tutela, es necesario determinar el momento   procesal en el que se consumó el daño. Así, si esto fue antes de la   interposición de la acción de tutela, deberá declararse su improcedencia.   Pero si el daño tuvo lugar durante el trámite de la acción de tutela, el   juez debe pronunciarse de fondo, teniendo en cuenta las siguientes directrices:    

“i) Decidir de fondo en la parte   resolutiva de la sentencia sobre la configuración del daño consumado lo que   supone un análisis y determinación sobre la ocurrencia o no de una vulneración   de derechos fundamentales.    

(ii) Realizar una advertencia “a   la autoridad pública [o particular] para que en ningún caso vuelva a incurrir en   las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)” de   acuerdo con el artículo 24 del decreto 2591 de 1991.    

(iii) Si lo considera necesario   dependiendo del caso concreto, ordenar compulsar copias del expediente de tutela   a las autoridades correspondientes con el fin de que investiguen y sancionen la   conducta que produjo el daño.    

(iv) Informar al demandante y/o   sus familiares de las acciones jurídicas existentes en el ordenamiento jurídico   que pueden utilizar para la obtener la reparación del daño”[99].    

131.       En el caso revisado, la acción de tutela fue interpuesta el   veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete (2017) (ver supra,   numeral 18), y el fallecimiento del menor ocurrió el dos (02) de febrero de dos   mil diecisiete (2017) (ver supra, numeral 24), es decir, este hecho   ocurrió durante el trámite de la acción de tutela. Por ello, según las   consideraciones expuestas, en el presente caso la consumación del daño no debe   conducir a la improcedencia de la acción de tutela, sino que esta debe ser   revisada de fondo para determinar si existió una vulneración de los derechos   fundamentales de Jhoan Sebastián Quinchia Betancur y, con base en ello, adoptar   las determinaciones correspondientes.    

C.           PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA   JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN    

132.        Con base en los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I de esta   providencia, le corresponde a esta Sala determinar lo siguiente:    

133.        Primero, con relación al proceso de radicado T-6.331.976, si   Capital Salud E.P.S. desconoció los derechos fundamentales del menor de edad   Juan David Caro Chávez, al negarse la entidad prestadora de salud a autorizar   que todos los servicios médicos que este requiere sean prestados por una misma   I.P.S., a saber: el Hospital de la Misericordia.    

134.       Segundo, con relación al proceso de   radicado T-6.354.585, si Savia Salud E.P.S. desconoció los derechos   fundamentales del menor de edad Jhoan Sebastián Quinchia Betancur, al no haber   autorizado de forma oportuna su traslado a un hospital de cuarto nivel, conforme   lo había dispuesto su médico tratante.    

135.       Finalmente, con relación al proceso   de radicado T-6.367.461, si Comparta E.P.S. vulneró los derechos   fundamentales del menor de edad Joan Matías Trujillo, al negarse la entidad   prestadora de salud a autorizar el pago de los gastos de transporte,   alimentación y alojamiento del menor de edad y de un acompañante, con el   propósito de realizar consultas médicas en   una ciudad distinta de aquella en la que habita, pese a que quien interpuso la   acción de tutela manifestaba que no contaba con los recursos económicos   suficiente para sufragar tales gastos.    

136.       Dado que la problemática expuesta   ya ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial por parte de esta Corte, como   consecuencia de la revisión de acciones de tutela que incluyen supuestos   fácticos análogos, en esta ocasión, la Sala de Revisión reiterará brevemente:   (i) la jurisprudencia constitucional referente al derecho fundamental a la   salud; y (ii) procederá a analizar cada uno de estos problemas jurídicos en   secciones separadas en el caso concreto.    

D.           EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD.   REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA    

137.       La Constitución Política dispone, en su artículo 48, que la   Seguridad Social es un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del   Estado, cuyo acceso debe garantizarse a todas las personas y debe prestarse   siguiendo los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. De acuerdo   con la jurisprudencia de esta Corte la seguridad social es un derecho de   raigambre fundamental, cuyo contenido se puede definir como el “conjunto de   medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y   sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales   que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos   suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”[100].    

138.       A su vez, el artículo 49 de la Constitución[101] dispone que la salud   tiene una doble connotación: (i) es un derecho fundamental del que son titulares   todas las personas; y (ii) es servicio público de carácter esencial, cuya   prestación es responsabilidad el Estado[102].    

139.       A su vez, el artículo 365 de la Constitución dispone que los   servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado Social de Derecho, y   su prestación deberá efectuarse de manera eficiente a todos los habitantes del   territorio nacional, con el fin de materializar los fines esenciales de servir a   la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los   principios, derechos y deberes constitucionales.    

140.       Además, también la Constitución, en su artículo 44, hace una   referencia específica a la salud al regular los derechos fundamentales de los   niños. A partir de esta disposición, ha entendido la Corte que la garantía de   este derecho respecto de menores de edad exige un “nivel de garantía   superior”[103],  en atención a la etapa vital en la que se encuentran, pues “cualquier   retraso o negación en la prestación del servicio puede llegar a afectar de   manera irreversible su condición médica y proyectar sus procesos relacionales   con su entorno, su familia y la sociedad en general, así como sus ciclos de   formación académica y cognitiva”[104].    

141.       Más adelante el Legislador, con la finalidad de desarrollar el   mandato constitucional contenido en los artículos 48 y 49 Superiores, expidió la   Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó, entre otros, el Sistema de Seguridad   Social en Salud. En el artículo 2º de esta norma, se establecieron como   principios rectores la eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la   integralidad, la unidad y la participación.    

142.       La jurisprudencia constitucional, al desarrollar los principios   rectores del Sistema de Seguridad Social Integral, ha establecido la continuidad   en la prestación del servicio como elemento definitorio del derecho fundamental   a la salud, que deviene quebrantado por la interrupción o intermitencia que   genere o aumente el riesgo contra la calidad de vida. Razón por la cual, para la   Corte es de suma importancia asegurar una eficiente, constante y permanente   prestación de los servicios de salud, según corresponda, con el fin de ofrecer a   las personas “la posibilidad de vivir una vida digna y de calidad, libre, en   la medida de lo factible, de los padecimientos o sufrimientos que sobrevienen   con las enfermedades”[105].    

143.       Posteriormente, la Ley Estatutaria 1751 de 2015 reconoció el   carácter fundamental e irrenunciable del derecho a la salud. En el artículo 8º,   precisó que la atención en materia de salud debe   prestarse de manera integral, es decir, que “los servicios y tecnologías de   salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar   la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de   salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el   legislador”. Este mismo aparte normativo advierte que en ningún caso se   podrá fragmentar la responsabilidad en la prestación de un servicio médico. En   este sentido, el principio de integralidad guarda una relación estrecha con la   continuidad en la prestación del servicio, pues pretende que no existan   interrupciones en la atención en salud que pueda perjudicar a los usuarios del   SGSSS[106].    

144.       Para cumplir con ese principio, la   Ley 1751 de 2015 estableció, en su artículo 15, que solo podrán excluirse   servicios y tecnologías de salud que atiendan a precisos criterios, mediante   decisión expresa del Ministerio de Salud y Protección Social. En aplicación de   este artículo, dicha entidad profirió la Resolución No. 6408 del 26 de diciembre de 2016 del Ministerio   de Salud y Protección Social, “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios   en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.    

145.       Teniendo en cuenta estas   disposiciones normativas, la Corte ha definido de manera amplia el tratamiento   integral, no limitándolo a servicios médicos específicos, sino abarcando “todas   aquellas prestaciones que se consideran necesarias para conjurar las afecciones   que puede sufrir una persona, ya sean de carácter físico, funcional, psicológico   emocional e inclusive social,  derivando en la imposibilidad de imponer   obstáculos de ninguna clase para obtener un adecuado acceso al servicio,   reforzándose aún más cuando se trata de sujetos que merecen un especial amparo   constitucional”[107].    

E.           EXPEDIENTE T-6.331.976: ATENCIÓN A   MENOR DE EDAD CON CUADRO CLÍNICO COMPLEJO EN DISTINTAS INSTITUCIONES PRESTADORAS   DE SALUD    

146.       El problema jurídico planteado por el proceso de radicado   T-6.331.976 tiene que ver con el presunto desconocimiento de los derechos   fundamentales de Juan David Caro Chávez como consecuencia de la decisión de   Capital Salud E.P.S. de no autorizar todos los servicios médicos que este   requiere en la I.P.S. Hospital de la Misericordia, debido a que este ya no era   parte de su red contratada. Para tal efecto, la Sala procederá a analizar las   siguientes cuestiones: (i) el alcance de la libertad de las entidades   prestadoras de salud, en la selección y contratación de su red prestadora de   servicios; y (ii) el análisis del caso concreto.    

Alcance de la libertad de las E.P.S. de contratar su red   prestadora de servicios    

148.       El Decreto 1485 de 1994, “Por el cual se regula la organización   y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario   en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud”, reitera el derecho a   la libre escogencia de los afiliados para elegir entre las distintas entidades   prestadoras de salud, la que administrará la prestación de sus servicios de   salud derivados del Plan de Beneficios en Salud. Pero, además, también establece   la libre escogencia como un deber de dichas entidades de garantizar al afiliado   al SGSSS la posibilidad de escoger la prestación de los servicios que integran   el Plan de Beneficios en Salud entre un número plural de instituciones   prestadoras de salud.    

149.       Con base en las anteriores normas, la jurisprudencia   constitucional ha considerado la libertad de escogencia como un “derecho de   doble vía”, pues, por un lado, constituye una “facultad que tienen los   usuarios para escoger las EPS a las que se afiliarán para la prestación del   servicio de salud y las IPS en la que se suministrarán los mencionados servicios”,   mientras que, por otro lado, es una “potestad que tienen las EPS de elegir   las IPS con las que celebrarán convenios y la clase de servicios que se   prestarán a través de ellas”[108].    

150.       La libertad de escogencia puede ser limitada de manera válida,   atendiendo a la configuración del SGSSS. Así, es cierto que los afiliados tienen   derecho a elegir la I.P.S. que les prestará los servicios de salud, pero esa   elección debe realizarse “dentro de aquellas pertenecientes a la red de   servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado, con la excepción de que se   trate del suministro de atención en salud por urgencias, cuando la EPS   expresamente lo autorice o cuando la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir   las necesidades en salud de sus afiliados y que la IPS receptora garantice la   prestación integral, de buena calidad y no existan afectaciones en las   condiciones de salud de los usuarios”[109].    

151.       A su vez, en cuanto a la libertad de las E.P.S. de elegir las   I.P.S. con las que prestará el servicio de salud, ha establecido la Corte que   también se encuentra limitado, en cuanto no puede ser arbitraria y debe en todo   caso garantizar la calidad del servicio de salud. En este sentido, ha explicado   que “[c]uando la EPS en ejercicio de este derecho pretende cambiar una IPS en   la que se venían prestando los servicios de salud, tiene la obligación de: a)   que la decisión no sea adoptada en forma intempestiva, inconsulta e   injustificada, b) acreditar que la nueva IPS está en capacidad de suministrar la   atención requerida, c) no desmejorar el nivel de calidad del servicio ofrecido y   comprometido y d) mantener o mejorar las cláusulas iniciales de calidad del   servicio prometido, ya que no le es permitido retroceder en el nivel alcanzado y   comprometido”[110].    

152.       Dado que el caso analizado por la Sala en esta sección se   relaciona con la libertad de las E.P.S. de contratar con I.P.S., se hará   referencia a algunos casos que esta ha decidido sobre el mismo asunto. Así, en   la sentencia T-238 de 2003, la Corte decidió denegar una acción de tutela   presentada por un afiliado al SGSSS con afección coronaria que solicitaba la   práctica de un procedimiento quirúrgico en la Fundación Cardio Infantil, con la   que la E.P.S. a la que se encontraba afiliado no tenía convenido. Para   fundamentar su decisión, sostuvo que al accionante se le había autorizado la   realización del procedimiento en el Hospital San Ignacio de Bogotá, por lo que   se le estaba garantizando la prestación integral del servicio de salud, en   ejercicio de la libertad de escogencia por parte de las E.P.S.    

153.       Posteriormente, en la sentencia T-719 de 2005, se revisó el caso   de una menor de edad con parálisis general irreversible, en el que su madre   solicitaba que el tratamiento de rehabilitación fuera autorizado en el Taller   Psicomotriz Crisálida, por considerar que solo tal instituto había brindado una   atención integral con mejoría notable en su desarrollo. Al resolver el caso, la   Corte decidió denegar el amparo solicitado, con base en el siguiente argumento:   “en este proceso no reposa prueba en que conste que el tratamiento en el   Taller Psicomotriz Crisálida haya sido ordenado por el médico tratante de la EPS   Compensar. La sola afirmación de la accionante no es suficiente para concluir   que la única institución adecuada para brindar dicho tratamiento a la menor sea   dicha Institución”.    

154.       Finalmente, en la sentencia T-965 de 2007, la Corte analizó una   acción de tutela en la que solicitaba, entre otras cosas, que le fuera   autorizado a un paciente un tratamiento de rehabilitación en la Clínica   Universitaria Teletón, con la que su E.P.S. no tenía convenio. Consideró la   Corte en aquella ocasión que el amparo debía declararse improcedente, por cuanto   “no se le   ha violado ningún derecho fundamental al citado paciente pues ha sido remitido   para la realización de sus terapias a la IPS primaria de Colsubsidio, entidad   con la que FAMISANAR tiene contratada la atención de tales requerimientos, IPS   que debe garantizar el tratamiento integral correspondiente”. Agregó además que   no existía prueba en el expediente de que la I.P.S. en la que era atendido   estuviera prestando un mal servicio.    

Análisis del caso concreto    

155.       La señora Eriscinda Caro Tijano, actuando en representación de su   sobrino, Juan David Caro Chávez, consideró que Capital Salud E.P.S. desconoce   los derechos fundamentales del menor de edad al disponer que los servicios   médicos que este requiere solo pueden ser prestados por I.P.S. adscritas a la   red centro-oriente, lo que impide que puedan ser garantizados por el Hospital de   la Misericordia, el cual se ha encargado de la atención médica desde el   nacimiento del menor de edad (ver supra, numeral 8). Agregó que solo los   especialistas del Hospital de la Misericordia dominan científicamente la alta   complejidad de las enfermedades que este padece (ver supra, numeral 9),   por lo que solicitó que se le ordenara a Capital Salud E.P.S. que la atención en   todas las especialidades tuviese continuidad en dicha I.P.S. (ver supra,   numeral 11). Como fundamento de su solicitud, la accionante adjuntó conceptos   médicos de distintos especialistas que recomendaban continuar la atención al   menor de edad en el Hospital de la Misericordia (ver supra, numeral 10).    

156.       La Sala advirtió que los conceptos médicos aportados por la   accionante no indican si la salud del menor de edad se vería afectada por el   cambio en las I.P.S. que lo atenderían. Por ello, con el propósito de tener   mayor claridad sobre este asunto, mediante auto de pruebas del veinticuatro (24)   de octubre de dos mil diecisiete (2017), el Magistrado sustanciador le solicitó   a Capital Salud E.P.S. informar si el desplazamiento de Juan David Caro Chávez a   diferentes centros médicos con la finalidad de recibir atención médica integral   podría suponer una medida desproporcionada que afectara su salud (ver supra,   numeral 57).    

157.       En respuesta a este requerimiento, la auditora médica de Capital   Salud E.P.S. informó que el paciente actualmente se encuentra estable y que   cuenta con el servicio de ambulancia medicalizada, que le permite realizar los   desplazamientos requeridos para recibir atención en las distintas I.P.S. sin que   exista riesgo para su cuadro clínico (ver supra, numeral 83). Además,   Capital Salud E.P.S. informó a la Corte que el seis (06) de octubre de dos mil   diecisiete (2017) el menor de edad había tenido consulta con especialista en   otorrinolaringología pediátrica en la Fundación Hospital de la Misericordia, y   que en ella el médico tratante generó interconsultas con las siguientes   especialidades: nefrología pediátrica, neumología pediátrica, neurología   pediátrica y fisiatría y rehabilitación. Agregó que estas consultas fueron   autorizadas por Capital Salud E.P.S., las tres primeras en la Unidad de   Servicios de Salud Santa Clara, y la última en la Unidad de Servicios de Salud   San Juan de Dios (ver supra, numeral 80).    

158.       Por lo anterior, observa la Sala que no existe prueba de que el   cambio en la red de I.P.S. contratadas por Capital Salud E.P.S. pueda producir   alguna afectación a la salud de Juan David Caro Chávez. Ello se debe a distintas   razones. Primero, el cambio en la red de I.P.S. contratadas por Capital Salud   E.P.S. no ha supuesto un desconocimiento de la integralidad y continuidad en la   atención, pues esta continúa autorizando los servicios médicos requeridos por el   menor de edad. Segundo, él cuenta con el servicio de ambulancia medicalizada,   que le permite realizar los desplazamientos requeridos para su atención sin   riesgo para su cuadro clínico. Por lo anterior, puede considerarse que Capital   Salud E.P.S. ha ejercido su derecho a la libre escogencia de las I.P.S. que   conforman su red de servicios sin que se advierta riesgo para la salud del menor   de edad. Y, tercero, si bien la accionante aportó constancias de médicos   especialistas de la Clínica I.P.S. Construir y del Hospital Universitario de la   Fundación Santa Fe de Bogotá en las que explicaban que por el nivel de atención   de ambas entidades no les era posible practicar los exámenes ordenados por los   médicos tratantes del paciente (ver supra, numeral 70), la Sala aprecia   que estas no son las I.P.S. en las que Capital Salud E.P.S. autorizó las citas   médicas requeridas por Juan David Caro Chávez (ver supra, numeral 80),   por lo que no prueban que se haya desmejorado la calidad del servicio ni   afectado su integralidad y continuidad.    

159.       Por las razones expuestas, procederá la Sala a denegar la acción   de tutela de la referencia, y, por consiguiente, confirmará la sentencia   proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bogotá, el dieciocho (18) de   julio de dos mil diecisiete (2017).    

F.            EXPEDIENTE T-6.354.585: REMISIÓN   OPORTUNA DE MENOR DE EDAD A HOSPITAL DE CUARTO NIVEL    

160.       Con relación al expediente de radicado T-6.354.585, la Sala debe   determinar si Savia Salud E.P.S. desconoció los derechos fundamentales de Jhoan   Sebastián Quinchia Betancur, al no haber autorizado de forma oportuna su   traslado a un hospital de cuarto nivel, conforme lo había dispuesto su médico   tratante. Por lo anterior, la Sala procederá a analizar las siguientes   cuestiones: (i) las barreras administrativas como un desconocimiento a los   principios de oportunidad y calidad en la prestación de los servicios médicos, y   (ii) el análisis del caso concreto.    

Las barreras administrativas como un desconocimiento de los   principios de oportunidad y calidad en la prestación de los servicios médicos    

161.       De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución,   el servicio de salud debe ser prestado de acuerdo con distintos principios,   siendo uno de ellos el de eficiencia. Este principio fue definido por el   artículo 2 de la Ley 100 de 1993, de la siguiente forma: “[e]s la mejor   utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y   financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad   social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente”.    

162.       Teniendo en cuenta lo anterior, la imposición de cargas   administrativas excesivas a los usuarios del SGSSS, en la medida en que retrasa   o incluso impide el acceso a determinado servicio de salud, supone una   afectación del principio de eficiencia, y, en consecuencia, un desconocimiento   del derecho fundamental a la salud. Por esta razón, ha explicado la Corte que “cuando   por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una   administración diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la   persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta”[111].    

163.       La Corte ha considerado distintos eventos que constituyen una   carga administrativa desproporcionada para los pacientes, que afectan su derecho   fundamental a la salud. Entre ellos se encuentra uno que guarda una relación   cercana con el sometido a conocimiento de la Corte: la demora por parte de una   E.P.S. a prestar un servicio de salud por falta de disponibilidad de cupos de la   I.P.S. con la que tiene contratado ese servicio.    

164.       Así, por ejemplo, en la sentencia T-520 de 2012, la Corte estudió   el caso de un paciente que padecía cáncer de esófago con metástasis en el   cerebro y requería como tratamiento a su enfermedad una cirugía (resección del   tumor intracerebeloso por craneotomía suboccipital), la cual no se le había   realizado. La E.P.S. a la que se encontraba afiliado argumentaba que no había   desconocido sus derechos fundamentales, pues autorizó la intervención quirúrgica   y los exámenes relacionados con ella, pero no había podido realizarse el   procedimiento por falta de disponibilidad de cupos en la unidad de cuidados   intensivos de la I.P.S. en la que se había ordenado el procedimiento. Consideró   en aquella ocasión la Corte que no le asistía razón a la E.P.S. demandada, por   las siguientes razones:    

“la falta de disponibilidad de   cupos en las unidades de cuidados intensivos era un problema superable para la   EPS demandada, en tanto podía autorizar dicho servicio médico en alguna otra IPS   de su red hospitalaria que contara con disponibilidad; y si de todas formas no   encontraba el cupo requerido en aquellos centros, estaba en la obligación de   contratar con IPS externas para efectos de garantizar el derecho a la salud del   peticionario; finalmente, en caso de persistir ese problema, podía recurrir a   centros de salud ubicados en ciudades cercanas al lugar de residencia del   interesado, facilitándole el servicio de transporte y acompañamiento, como lo ha   dispuesto la Corte Constitucional, en atención a que el actor y su familia eran   personas de escasos recursos y a que, de no practicársele la cirugía, vería   comprometida seriamente su integridad física. Es claro en este trámite que la   falta de disponibilidad era un problema previsible porque es un hecho notorio   que la demanda de unidades de cuidados intensivos es alta en las cabeceras   municipales, y las EPS se enfrentan recurrentemente a la solicitud de cupos para   la realización de intervenciones quirúrgicas, por lo que podía exigírsele a la   accionada que tomara las medidas necesarias para evitar que la falta de recursos   o equipos cercenaran la posibilidad de practicarle la cirugía al actor.    

La EPS accionada, entonces, no   podía excusarse en la falta de disponibilidad para dejar de prestarle un   servicio de salud requerido al accionante, ya que estaba en capacidad de   utilizar todos sus recursos para procurar que le practicaran efectivamente el   procedimiento médico ordenado, y no se enfrentaba a un problema de   disponibilidad de servicios insuperable e imprevisible. Aceptar lo contrario   supondría admitir que la demandada podía refugiarse en su propia negligencia   para dejar de prestar un servicio de salud requerido, y desconocer que la   función básica de las EPS es garantizar el goce efectivo del derecho fundamental   a la salud de sus afiliados”.    

165.       En el mismo sentido, reconoció la Corte en la sentencia T-673 de   2017 que “el Estado y los particulares vinculados a la prestación del   servicio público de salud, deben facilitar su acceso en términos de continuidad,   lo que implica que las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de   salud que comporten la interrupción de los tratamientos por conflictos   contractuales o administrativos internos o con las IPS contratadas, que impidan   la finalización optima de los tratamientos iniciados a los pacientes”. Así   mismo, en dicho pronunciamiento este Tribunal señaló que revisten una especial   importancia los principios de continuidad e integralidad, de forma tal que, los   tratamientos médicos deben desarrollarse de forma completa, sin que puedan verse   afectados los mismos por cualquier situación derivada de operaciones   administrativas, jurídicas o financieras. Por lo cual, el ordenamiento   constitucional rechaza las interrupciones injustas, arbitrarias y   desproporcionadas que afectan la salud de los usuarios[112].    

166.       Por último, en dicha sentencia la Corte identificó los efectos   materiales y nocivos en el ejercicio del derecho fundamental a la salud de los   pacientes causados por las barreras administrativas injustificadas y   desproporcionadas impuestas por las entidades prestadoras de salud a los   usuarios, los cuales se sintetizan a continuación:    

“i) Prolongación   del sufrimiento, debido a la angustia emocional que se genera en las personas   soportar una espera prolongada para ser atendidas y recibir tratamiento;    

ii) Complicaciones   médicas del estado de salud por la ausencia de atención oportuna y efectiva que   genera el empeoramiento de la condición médica;    

iii) Daño   permanente o de largo plazo o discapacidad permanente porque ha pasado demasiado   tiempo entre el momento en que la persona acude al servicio de salud y el   instante en que recibe la atención efectiva;    

iv) Muerte, que   constituye la peor de las consecuencias y que ocurre por la falta de atención   pronta y efectiva, puesto que la demora reduce las posibilidades de sobrevivir o   su negación atenta contra la urgencia del cuidado requerido”.    

167.       En conclusión, la Corte ha reiterado que la interrupción o   negación de la prestación del servicio de salud por parte de una E.P.S. como   consecuencia de trámites administrativos injustificados, desproporcionados e   irrazonables, no puede trasladarse a los usuarios, pues dicha situación   desconoce sus derechos, bajo el entendido de que pone en riesgo su condición   física, sicológica e incluso podría afectar su vida[113].    

Análisis del caso concreto    

168.       En la acción de tutela presentada por la Personería Municipal de   Envigado en representación del menor de edad Jhoan Sebastián Quinchia Betancur   se solicitaba que el juez ordenara a la Secretaría Seccional de Salud y   Protección Social de Antioquia y a Savia Salud E.P.S. que autorizaran el   traslado del menor de edad a un hospital de cuarto nivel, para atender su estado   de salud (ver supra, numeral 23). El menor falleció sin que se hubiera   realizado dicho traslado (ver supra, numeral 24)    

169.       Con el propósito de determinar si existió una barrera   administrativa injustificada, desproporcionada e irrazonable en la atención en   salud de Jhoan Sebastián Quinchía Betancur, considera la Sala necesario   reconstruir cronológicamente los hechos relacionados con la autorización del   traslado a un hospital de cuarto nivel, en los siguientes términos:    

a.    En la historia   médica elaborada por la clínica Visión Total S.A. consta una anotación del   veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017) indicando que “se   iniciaron trámites para referencia en cuarto nivel de atención” (ver   supra, numeral 22).    

b.    Mediante auto del   veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Segundo de   Familia de Envigado decidió, además de admitir la acción de tutela de la   referencia, ordenar, como medida provisional, a Savia Salud E.P.S. “que de   manera inmediata remita al niño afectado a un hospital de cuarto nivel a fin de   que se le realice el manejo multidisciplinario en unidad neonatal con recursos   de neurología pediátrica y especialista en enfermedad metabólica, así ordenado   por el médico tratante, y vigile que la IPS designada para ello proceda en el   mismo término”[114]  (ver supra, numeral 31).    

c.     Savia Salud   E.P.S. informó que el treinta (30) de enero de dos mil diecisiete (2017)   autorizó el servicio de internación de alta complejidad habitación bipersonal, y   agregó que no puede disponer de las agendas de las instituciones prestadoras de   salud con las que ha contratado, por lo que solicitó la vinculación al proceso   del Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez.    

170.       A partir de los hechos expuestos, la Sala considera que existió   una barrera administrativa en la remisión de Jhoan Sebastián Quinchía Betancur a   un hospital de cuarto nivel, conforme lo había ordenado su médico tratante, y   que la misma responde a un trámite administrativo injustificado,   desproporcionado e irrazonable, por falta de atención pronta y efectiva que   requería el menor de edad. La demora en trasladarlo no tuvo en cuenta la   urgencia del cuidado requerido. Ello se advierte por distintas razones. En   primer lugar, trascurrieron ocho (8) días desde que se iniciaron los trámites   para la remisión de Jhoan Sebastián Quinchía Betancur a un hospital de cuarto   nivel, hasta el día dos de febrero de dos mil diecisiete (2017), día del   fallecimiento del menor de edad. La Sala considera que este período de tiempo se   considera excesivo teniendo en cuenta el delicado estado de salud del menor,   calificado como “crítico” (ver supra, numeral 21). En segundo   lugar, desde que el juez de primera instancia ordenó como medida provisional que   se realizara de manera inmediata el traslado del menor de edad a un hospital de   cuarto nivel pasaron seis (6) días sin que ello sucediera. De esta manera, se   observa el desconocimiento de una medida de protección urgente adoptada por el   juez de tutela ante la gravedad de la situación puesta a su conocimiento.    

171.       La única explicación expuesta por Savia Salud E.P.S. para   justificar la demora en la remisión de Jhoan Sebastián Quinchía Betancur es que   dicha entidad no puede disponer de la agenda de las instituciones prestadoras de   salud con las que ha contratado. No obstante, esta justificación resulta   inadmisible, pues esta debió intentar distintas alternativas para garantizar la   efectiva prestación del servicio. Así, como lo dispone la normatividad   aplicable, la entidad accionada pudo (i) haber realizado todas las gestiones   necesarias para hacer efectivo el traslado a la I.P.S. que integrara su red   hospitalaria; (ii) autorizar la remisión a otra I.P.S. que conformara su red   hospitalaria; (iii) contratar con I.P.S. externas del nivel requerido; o (iv)   recurrir a I.P.S. cercanas a Medellín.    

172.       En el caso analizado, Savia Salud E.P.S. no informó haber   explorado estas alternativas. En lugar de ello, según lo que consta en el   expediente, optó por limitarse a esperar la liberación de un cupo en el Hospital   General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez, desatendiendo los riesgos que ello   implicaba para el menor de edad.    

173.       Considera la Sala que los argumentos relacionados con el   cumplimiento de las obligaciones por parte de las I.P.S. no son aceptables, por   cuanto, las E.P.S. tienen a su cargo la indelegable obligación de asegurar y   administrar la prestación del servicio de salud a los usuarios, bajo el estricto   cumplimiento de los principios de continuidad e integralidad, especialmente   cuando se hace a través de instituciones prestadoras en los términos previstos   en el literal e) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993.    

174.       Por lo expuesto, la Sala en el presente caso concluye que Savia   Salud E.P.S. desconoció el derecho fundamental a la salud y a la vida de Jhoan   Sebastián Quinchía Betancur.    

Decisión a adoptar    

175.       La Sala revocará el fallo de instancia proferido por el Juzgado   Segundo de Familia de Envigado (ver supra, numerales 31 a 33), y en su   lugar declarará la carencia actual de objeto, complementando esta orden con   otras que se exponen a continuación.    

176.       En primer lugar, declarará que Savia Salud E.P.S. desconoció los   derechos fundamentales a la vida y a la salud del menor de edad Jhoan Sebastián   Quinchía Betancur.    

177.       En segundo lugar, la Sala dispondrá que se informe, por   intermedio de la Personería Municipal de Envigado, a la señora Paola   Andrea Betancur Rodas que puede acudir a las vías ordinarias a fin de que allí   se resuelva si se presentó responsabilidad civil, médica, penal, ética o de otra   índole como consecuencia del desconocimiento de los derechos fundamentales a la   vida y a la salud del menor de edad Jhoan Sebastián Quinchia Betancur. Para   ello, la accionante podrá contar con la asistencia de cualquier Personería   Municipal o Defensoría del Pueblo, a su elección, con el propósito de recibir   orientación gratuita y específica acerca de las distintas opciones a su   disposición.    

178.       En tercer lugar, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 24   del Decreto 2591 de 1991, se advertirá a Savia Salud E.P.S. para que se abstenga   de incurrir en actuaciones dilatorias injustificadas en los trámites de remisión   de una institución prestadora de salud a otra, particularmente cuando ello se   debe al grave estado de salud de los pacientes, más aún si ellos son menores de   edad.    

179.       En cuarto lugar, dispondrá que, por intermedio de Secretaría   General, se remita copia del expediente de radicado T-6.354.585 y de la presente   sentencia a la Superintendencia Nacional de Salud, con el propósito de que, en   el ámbito de sus competencias, realice las investigaciones pertinentes en   relación con el desconocimiento de los derechos fundamentales a la vida y a la   salud del menor de edad Jhoan Sebastián Quinchía Betancur, y, de ser el caso,   imponga las sanciones correspondientes.    

G.          EXPEDIENTE T-6.367.461: SUMINISTRO DE RECURSOS PARA EL TRANSPORTE, ALOJAMIENTO   Y ALIMENTACIÓN DEL MENOR DE EDAD Y DE UN ACOMPAÑANTE    

180.       El caso planteado por el expediente de radicado T-6.367.461 se   relaciona con la cobertura por parte de la E.P.S. de los servicios de   transporte, alimentación y hospedaje para un menor de edad y su acompañante, con   el propósito de asistir a unas consultas médicas ordenadas por su médico   tratante. Considera la Sala que para resolver este problema jurídico deben   analizarse dos cuestiones: (i) la regulación de servicios asistenciales como el   transporte, alojamiento y alimentación, tanto para los pacientes como para los   acompañantes, y (ii) el análisis del caso concreto.    

Servicios asistenciales de transporte, alojamiento y   alimentación    

181.        Sobre el particular, precisa la Sala que ni la Ley 100 de 1993 ni la Ley 1751 de   2015 prevén una norma específica que regule la prestación de los servicios de   transporte, alojamiento y alimentación para los pacientes que lo requieran   debido a que deben practicarse exámenes o procedimientos médicos en un lugar   distinto de aquel en donde habitan.    

182.        En cambio, la Resolución   No. 6408 del 26 de diciembre de 2016 del Ministerio de Salud y Protección   Social, “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a   la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, sí se refiere de manera   específica a este asunto. Al respecto, su   artículo 126 establece lo siguiente:    

“ARTÍCULO   126. TRANSPORTE O TRASLADOS DE PACIENTES. El Plan de Beneficios en Salud con   cargo a la UPC cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia   básica o medicalizada) en los siguientes casos:    

1.   Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de   ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el   servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles.    

2. Entre IPS   dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta   las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están   siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la   institución remisora. Igualmente, para estos casos está cubierto el traslado en   ambulancia en caso de contrarreferencia.    

El servicio   de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el sitio geográfico   donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del   médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad   vigente.    

Asimismo, se   cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria   si el médico así lo prescribe”.    

183.       Por su parte, el artículo 127 de la resolución citada complementa   la regulación establecida en materia de transporte. En este sentido, agrega que   “[e]l servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para   acceder a una atención incluida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la   UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado, será cubierto en los   municipios o corregimientos con cargo a la prima adicional para zona especial   por dispersión geográfica”. Igualmente, precisa que las E.P.S. o las   entidades que hagan sus veces “deberán pagar el transporte del paciente   ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su   residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de este acto   administrativo, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS o   la entidad que haga sus veces no los hubiere tenido en cuenta para la   conformación de su red de servicios”.    

184.       Con todo, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que, dado   que el servicio de transporte puede en ciertas circunstancias constituir una   barrera de acceso a los servicios de salud, es un deber de las E.P.S. asumir los   gastos de traslado de la persona que requiere los servicios en una zona   geográfica distinta de aquella en la que reside. Ello sucede particularmente “cuando   el paciente no tiene la capacidad para sufragar los gastos que le genera el   desplazamiento y esa es la causa que le impide recibir el servicio médico”[115].   Además, de acuerdo con dicha jurisprudencia, en ocasiones la persona que   necesita un traslado para recibir determinados servicios médicos en una zona   geográfica distinta a la de su residencia requiere de un acompañante, por lo que   también debe asumirse los gastos correspondientes.    

185.       Con base en el anterior razonamiento, la Corte ha identificado   criterios para determinar las circunstancias en las que el costo de los   traslados para efectos de recibir atención médica corresponde a las E.P.S. Así,   ello sucede cuando “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los   recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no   efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el   estado de salud del usuario”[116].   Igualmente, este deber se extiende a los gastos de acompañante cuando se   acredita que el paciente “(a) depende   totalmente de un tercero para su movilización, (b) necesit[a] de cuidado   permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus   labores cotidianas y, (c) que el paciente ni su familia cuent[a]n con los   recursos económicos suficientes para cubrir el transporte de ese tercero”[117].    

186.       Además, de acuerdo con esta jurisprudencia, se ha reconocido “la   manutención cuando el desplazamiento es a un domicilio diferente al de la   residencia del paciente, si se carece de la capacidad económica para asumir   tales costos”[118]  o cuando su familia no está en las condiciones de sufragarlos[119].    

187.       De acuerdo con los hechos expuestos en la acción de tutela de la   referencia, la señora Margot Trujillo Trujillo y su nieto, Joan Matías Trujillo   Trujillo, residen en la ciudad de Neiva (ver supra, numeral 34). A este   último le fue diagnosticada una infección urinaria (ver supra, numeral   36), razón por la cual su médico tratante le ordenó distintas consultas y   exámenes (ver supra, numeral 37). Según informó Comparta E.P.S., una de   esas consultas fue autorizada para realizarse en el Hospital Simón Bolívar de   Bogotá, mientras que uno de los exámenes fue autorizado para llevarse a cabo en   Pitalito (ver supra, numeral 89). La accionante solicitó que, debido a   que carece de recursos económicos, le sea ordenado a su E.P.S. cubrir los costos   de traslado para asistir a la consulta y al examen mencionados (ver supra,   numeral 38).    

188.       Teniendo en cuenta que el traslado de los gastos de desplazamiento   a las E.P.S. procede cuando el paciente demuestra que carece de los recursos   económicos necesarios para sufragar los costos de desplazamiento al lugar donde   se prestarán determinados servicios médicos (ver supra, numeral 184),   debe la Sala proceder a analizar este asunto. Al respecto, se constata que la   accionante manifestó en el escrito de tutela que carece de los recursos   económicos para cubrir los gastos de desplazamiento de Neiva a Bogotá y que no   cuenta con familia en esa ciudad (ver supra, numeral 38).    

189.       Además, a pesar de que en la acción de tutela no se indicó que la   accionante hubiera puesto de presente esta situación ante Comparta E.P.S., en   las pruebas allegadas a la Corte esta entidad indicó que la señora Margot   Trujillo Trujillo, al ser informada acerca de la autorización de los exámenes   requeridos por Joan Matías Trujillo, se negó a que se emitan autorizaciones para   otra ciudad distinta a la de su residencia (ver supra, numeral 89). Este   hecho no fue apreciado por el juez de segunda instancia en el proceso de la   referencia (ver supra, numeral 54), por cuanto este se limitó a mencionar   que la accionante no había acreditado que solicitó a Comparta E.P.S. que   asumiera los gastos de transporte, alimentación y alojamiento para el menor de   edad y un acompañante.    

190.       No obstante, salvo estas dos afirmaciones realizadas por la   accionante, no hay prueba en el expediente acerca de la capacidad económica de   la accionante o la de su familia. Por esa razón, el Magistrado sustanciador,   mediante auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017), le   solicitó a la señora Margot Trujillo Trujillo el envío de información específica   acerca de su situación económica (ver supra, numeral 59). La accionante   no remitió a la Corte respuesta a lo solicitado.    

191.       Considera la Sala que es deber de los afiliados al SGSSS aportar   información que respalde sus afirmaciones acerca de la incapacidad de cubrir   determinados servicios médicos que en principio no se encuentran cubiertos por   el Plan de Beneficios en Salud, para que el juez de tutela pueda proceder a   amparar el derecho fundamental a la salud y ordenar a la E.P.S. correspondiente   que lo cubra. No se trata de una carga desproporcionada para los afiliados, pues   puede cumplirse de manera informal y sumaria, y cumple una finalidad importante,   al salvaguardar que los recursos del SGSSS sean destinados para las personas que   más lo necesitan.    

192.       Debido a que esta carga no fue cumplida en el caso de la   referencia, no cuenta el juez de tutela con los elementos probatorios   suficientes para ordenar que Comparta E.P.S. asuma los costos de transporte,   alimentación y alojamiento de Joan Matías Trujillo y de un acompañante para   desplazarse a otra ciudad con el propósito de practicarse el examen ordenado y   de atender a la consulta médica autorizada. Por esta razón, considera la Sala   que en este caso debe negarse la acción de tutela de la referencia.    

193.       En todo caso, teniendo en cuenta que la Sala no pudo contar con   elementos probatorios que le permitieran conocer la situación económica de la   señora Margot Trujillo Trujillo, es preciso advertir que ella puede solicitarle   a Comparta E.P.S. asumir los costos antes mencionados para la prestación de los   servicios médicos requeridos por Joan Matías Trujillo. Si así sucede, la entidad   deberá realizar una valoración de la capacidad económica de la accionante, con   el propósito de determinar si ella puede asumir los costos de transporte,   alimentación y alojamiento de Joan Matías Trujillo y de un acompañante para la   prestación de tales servicios. En caso de que Comparta E.P.S. concluya que no le   es posible a la accionante asumir tales costos, deberá cubrirlos sin dilación.    

194.       Finalmente, advierte la Sala que la accionante también formuló   como pretensión que se le ordene a Comparta E.P.S. garantizar el tratamiento   integral requerido por Joan Matías Trujillo Trujillo (ver supra, numeral   38). No obstante, del material probatorio aportado al expediente, no se advierte   que Comparta E.P.S. haya negado servicios de salud al menor de edad, por lo que   no se considera necesario ordenarle garantizar un tratamiento integral.    

H.          SÍNTESIS DE LA DECISIÓN    

195.       Mediante la presente sentencia, la Sala revisó decisiones   judiciales que habían resuelto tres acciones de tutela, acumuladas para ser   resueltas en una única providencia.    

196.       En el expediente de referencia T-6.331.976, se revisó la acción de   tutela interpuesta por Eriscindia Caro Tijano, obrando como representante legal   del menor de edad Juan David Caro Chávez, de trece años de edad. La acción se   presentó contra la Capital Salud E.P.S., de la ciudad de Bogotá, por considerar   que, al disponer esta que los tratamientos que requiere Juan David Caro Chávez   deben ser prestados únicamente por los hospitales adscritos a la Red Centro   Oriente, se desconocen sus necesidades en salud, lo cual resulta violatorio de   sus derechos a la vida, a la salud, a la integridad personal, a la seguridad   social y a la igualdad ante la ley, así como del deber del Estado de brindar   especial atención a los niños. Como pretensión, la accionante solicitaba que se   ordenara a Capital Salud E.P.S. autorizar todos los servicios médicos requeridos   por el menor de edad en la misma I.P.S., que era en la que desde su nacimiento   había sido atendido.    

197.       En el expediente de referencia T-6.354.585, se revisó la acción de   tutela presentada por la personera delegada de Envigado–Antioquia, con el   propósito de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la salud y   a la seguridad social del niño Jhoan Sebastián Quinchia Betancur. La acción fue   interpuesta contra la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de   Antioquia y Savia Salud E.P.S. En ella se argumentaba que estas entidades   desconocieron los derechos fundamentales del menor al no haber autorizado el   traslado que este requería a un hospital de cuarto nivel, lo cual había sido   ordenado por su médico tratante atendiendo a su estado de salud crónico.    

198.       Finalmente, con relación al expediente de referencia T-6.367.461,   la Sala revisó la acción de tutela por Margot Trujillo Trujillo, en   representación de su nieto menor de edad, Joan Matías Trujillo Trujillo, contra   Comparta E.P.S., con el propósito de que esta suministre los recursos para el   transporte, alojamiento y alimentación del menor de edad y de un acompañante,   para así poder desplazarse de Neiva, donde reside, a Bogotá, lugar al que fue   remitido para la realización de distintos exámenes. En dicha acción se solicita   la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a   la seguridad social, al mínimo vital y a la atención integral.    

199.       Antes de proceder con el análisis de fondo del   presente asunto, la Sala estudió el cumplimiento de los requisitos de   procedibilidad, considerando que todos ellos se verificaban respecto de los tres   casos revisados. Analizó con detalle el requisito de subsidiariedad, teniendo en   cuenta que, tratándose del derecho fundamental a la salud de los usuarios   del SGSSS, el mecanismo de protección principal es el procedimiento   jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud. Con todo, consideró que,   analizadas las circunstancias de los casos estudiados, podía advertirse que   existía urgencia en la protección del derecho a la salud de los tres menores de   edad, razón por la cual se justificaba la procedencia excepcional de la acción   de tutela como mecanismo definitivo.    

200.       Además, tuvo en consideración que dos de los expedientes   seleccionados para revisión planteaban cuestiones específicas de procedibilidad.   Así, por un lado, con relación al proceso de referencia T-6.331.976, consideró sí la accionante había incurrido en actuación   temeraria, como lo afirmaba una de las entidades demandadas. La Sala señaló que   ello no sucedía, pues la acción de tutela revisada identificaba como hecho   vulnerador de los derechos de Juan David Caro Chávez uno que no había sido   alegado en las anteriores acciones de tutela presentadas por la señora Eriscinda   Caro Tijano, a saber, la decisión de Capital Salud E.P.S. de autorizar los   servicios médicos requeridos por el menor en I.P.S. distintas al Hospital de la   Misericordia, razón por la que también la pretensión formulada era diferente, en   el sentido que se ordene a Capital Salud E.P.S. que autorice la prestación de   los servicios médicos en el Hospital de la Misericordia.    

201.       Por otro lado, con relación al proceso de referencia T-6.354.585,   la Sala debía evaluar si se configuraba un daño consumado que hiciera   improcedente el estudio de fondo de la acción de tutela. Al respecto, consideró   que la muerte del menor de edad titular de los derechos fundamentales reclamados   se dio durante el trámite de la acción de tutela, por lo que, según la   jurisprudencia constitucional, la consumación del daño no debe conducir a   declarar la improcedencia de la acción de tutela, sino que esta debe revisarse   de fondo para determinar si existió una vulneración de los derechos   fundamentales de Jhoan Sebastián Quinchia Betancur y, con base en ello, adoptar   las determinaciones correspondientes.    

202.       A continuación, procedió a realizar el estudio de fondo de los   casos seleccionados, procediendo así a identificar el problema jurídico que en   cada uno de ellos se planteaba. En este sentido, consideró, en primer lugar, que,   con relación al proceso de radicado T-6.331.976, la Sala debía analizar si   Capital Salud E.P.S. desconoció los derechos fundamentales de Juan David Caro   Chávez por no autorizar que todos los servicios médicos que este requiere sean   prestados por una misma I.P.S., a saber: el Hospital de la Misericordia.    

203.       Segundo, con relación al proceso de   radicado T-6.354.585, consideró la Sala que debía determinar si Savia   Salud E.P.S. desconoció los derechos fundamentales de Jhoan Sebastián Quinchia   Betancur, al no haber autorizado de forma oportuna su traslado a un hospital de   cuarto nivel, conforme lo había dispuesto su médico tratante.    

204.       Finalmente, con relación al proceso   de radicado T-6.367.461, la Sala sostuvo que debía estudiar si Comparta   E.P.S. vulneró los derechos fundamentales de Joan Matías Trujillo, al no haber   autorizado el pago de los gastos de transporte, alimentación y alojamiento del   menor de edad y de un acompañante, con el propósito de realizarse consultas médicas en una ciudad   distinta de aquella en la que habita, pese a que quien interpuso la acción de   tutela manifestaba que no contaba con los recursos económicos suficientes para   sufragar tales gastos.    

205.       Para resolver los problemas   jurídicos planteados, la Sala se ocupó de estudiarlos cada uno de manera   separada. Con relación al caso planteado por el proceso de radicado   T-6.331.976, recordó que la libertad de escogencia constituye un derecho de   doble vía, pues, por un lado, constituye una facultad de los usuarios para   elegir la E.P.S. a la que se afiliarán para la prestación del servicio de salud   y las I.P.S. en la que se suministrarán esos servicios, y, por otro lado,   consiste en la potestad que tienen las E.P.S. de elegir las I.P.S.  con las   que celebrarán los convenios y la clase de servicios que se prestarán a través   de ellas. Respecto de esta última faceta de la   libertad de escogencia, resaltó la Sala que las E.P.S. tienen la libertad de   elegir las I.P.S. con las que contratan, siempre y cuando ello no suponga una   afectación en la calidad del servicio prestado.    

206.       Al analizar con base en estas   reglas el caso concreto, concluyó la Sala que no se advertía desconocimiento por   parte de Capital Salud E.P.S. de los derechos fundamentales de Juan David Caro   Chávez, por dos razones: (i) el cambio en la red de I.P.S. contratadas   por Capital Salud E.P.S. no conlleva a un desconocimiento de la integralidad y   continuidad en la atención prestada al menor de edad, pues esta entidad continúa   autorizando los servicios médicos requeridos por dicho menor de edad; y (ii) el   menor de edad cuenta con el servicio de ambulancia medicalizada, lo cual le   permite realizar los desplazamientos requeridos para su atención sin riesgo para   su cuadro clínico, tal como se evidenció en las pruebas allegadas en dicho   proceso.    

207.       Con relación al expediente de   referencia T-6.354.585, explicó que la imposición de cargas   administrativas excesivas a los usuarios del SGSSS, en la medida en que retrasa   o incluso impide el acceso a determinado servicio de salud, supone una   afectación del principio de eficiencia, continuidad e integralidad, y, en   consecuencia, un desconocimiento del derecho fundamental a la salud. Por esta   razón, consideró que, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a   las razonables de una administración diligente, una EPS demora un tratamiento   médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho fundamental a la salud   de esta.    

208.       Al estudiar el caso concreto, concluyó que existió una clara   negligencia por parte de Savia Salud E.P.S. en la remisión de Jhoan Sebastián   Quinchía Betancur a un hospital de cuarto nivel, según lo había ordenado su   médico tratante, por dos razones. En primer lugar, trascurrieron ocho días desde   que se iniciaron los trámites para la remisión de Jhoan Sebastián Quinchía   Betancur a un hospital de cuarto nivel hasta que este falleció, el día dos de   febrero de dos mil diecisiete (2017). Este tiempo se considera excesivo teniendo   en cuenta el delicado estado de salud del menor, calificado como “crítico”.   En segundo lugar, desde que el juez de primera instancia ordenó como medida   cautelar que se realizara el traslado del menor de edad a un hospital de cuarto   nivel trascurrieron seis días sin que ello sucediera, desconociendo así una   medida de protección urgente adoptada por el juez de tutela ante la gravedad de   la situación puesta en su conocimiento.    

209.       Por lo tanto, la Sala consideró que era procedente revocar la   decisión de instancia, que se había abstenido de realizar un análisis de fondo   del caso. En su lugar, consideró necesario, además de declararse la carencia   actual de objeto, realizar un estudio del fondo del caso, y como consecuencia de   ello declarar que se desconocieron los derechos a la salud y a la vida del   fallecido menor de edad Jhoan Sebastián Quinchía Betancur. También ordenó   informar a la madre del menor de edad, a través de la Personería Municipal de   Envigado, la señora Paola Andrea Betancur Rodas, acerca de su derecho de acudir   a las vías legales ordinarias para determinar las responsabilidades a las que   haya lugar por el desconocimiento del derecho a la salud del menor de edad. A su   vez, advirtió a Savia Salud E.P.S. para que se abstenga de incurrir en   actuaciones dilatorias injustificadas en los trámites de remisión de una I.P.S.   a otra, particularmente cuando ello se debe al grave estado de salud de los   pacientes, más aún si ellos son niños. Finalmente, dispuso remitir el expediente   a la Superintendencia Nacional de Salud, para los asuntos de su competencia.    

210.       Respecto del caso planteado por el   proceso de radicado T-6.367.461, la Sala analizó la regulación del cubrimiento   de los servicios de transporte, alimentación y alojamiento para los pacientes   que deben realizarse servicios médicos en lugares distintos del de su   residencia. En este sentido, recordó que este asunto se encuentra regulado en   los artículos 126 y 127 de la Resolución No. 6408 del 26 de diciembre de 2016. Adicionalmente, reiteró la   Sala que en aquellos casos en los que el paciente requiera de transporte y   gastos para su acompañante, a fin de recibir el correspondiente tratamiento   médico en un lugar distinto al de su residencia, debe acreditar que (i) tanto él   como sus familiares cercanos carecen de recursos económicos que les permitan   sufragar tales gastos y (ii) que de no llevarse a cabo tal remisión se pondría   en riesgo su dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud.   Igualmente, debe acreditar que (a) depende totalmente de un tercero para su   movilización, (b) necesite de cuidado permanente para garantizar su integridad   física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y, (c) que el paciente   ni su familia cuenten con los recursos económicos suficientes para cubrir el   transporte de ese tercero.    

211.       Analizado el caso concreto con base   en las reglas expuestas, consideró la Sala que no se contaba con los   elementos probatorios suficientes para ordenar que Comparta E.P.S. debía asumir   los costos de transporte, alimentación y alojamiento de Joan Matías Trujillo y   de un acompañante para desplazarse a otra ciudad con el propósito de practicarse   el examen ordenado y de atender la consulta médica autorizada. Por esta razón,   consideró la Sala que en este caso debía denegarse la acción de tutela de la   referencia. En todo caso, advierte que la accionante puede solicitar a Comparta   E.P.S. asumir los costos antes mencionados. Si así sucede, la entidad deberá   realizar una valoración de la capacidad económica de la accionante. En caso de   que Comparta E.P.S. concluya que no le es posible a la accionante asumir tales   costos, deberá cubrirlos sin dilación.    

III.        DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos declarada   mediante el Auto del dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018).    

Segundo.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el   Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bogotá el dieciocho (18) de julio de dos mil   diecisiete (2017) que negó el amparo solicitado por la señora Eriscindia Caro   Tijano, en representación del menor de edad Juan David Caro Chávez, por las   razones expuestas en la presente providencia.    

Tercero.- REVOCAR la sentencia proferida por el   Juzgado Segundo de Familia de Envigado del siete (07) de febrero de dos mil   diecisiete (2017) que declaró improcedente el amparo solicitado por la   Personería Municipal de Envigado, en representación del menor de edad Jhoan   Sebastián Quinchia Betancur. En su lugar, se adoptarán las siguientes   decisiones:    

(i)   DECLARAR la   carencia actual de objeto por el fallecimiento del menor de edad Jhoan Sebastián   Quinchia Betancur.    

(ii) DECLARAR el desconocimiento   de los derechos fundamentales a la salud y a la vida del menor de edad Jhoan   Sebastián Quinchia Betancur.    

(iii)            INFORMAR a Paola Andrea Betancur Rodas, por intermedio de la   Personería Municipal de Envigado, que puede acudir a las vías ordinarias a fin   de que allí se resuelva si se presentó responsabilidad civil, médica, penal,   ética o de otra índole como consecuencia del desconocimiento de los derechos   fundamentales a la vida y a la salud del fallecido menor de edad, Jhoan   Sebastián Quinchia Betancur. Para ello, podrá contar con la asistencia de   cualquier Personería Municipal o Defensoría del Pueblo, la cual tendrá el deber   de darle orientación gratuita y específica respecto de las distintas vías   jurídicas que tiene a su disposición.    

(iv)            ADVERTIR a Savia Salud E.P.S. para que se abstenga de incurrir en   actuaciones dilatorias injustificadas en los trámites de remisión de una   institución prestadora de salud a otra, particularmente cuando ello se debe al   grave estado de salud de los pacientes, más aún si ellos son menores de edad.    

(v) REMITIR copia del expediente   de radicado T-6.354.585 y de la presente sentencia a la Superintendencia   Nacional de Salud, con el propósito de que, en el ámbito de sus competencias,   realice las investigaciones pertinentes en relación con el desconocimiento de   los derechos fundamentales a la vida y a la salud del fallecido menor de edad   Jhoan Sebastián Quinchía Betancur, y, de ser el caso, imponga las sanciones   correspondientes.    

Cuarto.- CONFIRMAR la sentencia proferida por   el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva el dieciséis (16) de junio de dos   mil diecisiete (2017), la cual revocó la sentencia proferida por el Juzgado   Cuarto Civil Municipal de Neiva del tres (03) de mayo de dos mil diecisiete   (2017), interpuesta por la señora Margot Trujillo Trujillo, en representación de   su nieto menor de edad Joan Matías Trujillo Trujillo.    

Quinto.- ADVERTIR a Comparta E.P.S. que, en   caso de que la señora Margot Trujillo Trujillo formule nuevamente una solicitud   para que cubra los costos de transporte, alimentación y alojamiento para su   nieto menor de edad Joan Matías Trujillo Trujillo y un acompañante para asistir   a los servicios médicos que le fueron ordenados, deberá valorar su capacidad   económica, y, en caso de concluir que a la accionante no le es posible   cubrirlos, deberá asumirlos sin dilación.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase.       

ALEJANDRO           LINARES CANTILLO    

Magistrado   

ANTONIO JOSÉ           LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado   

Con           salvamento parcial de voto    

GLORIA STELLA           ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

    

MARTHA VICTORIA           SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria           General      

[1]  Ver, Corte Constitucional, Sala de Selección de Tutelas Número Nueve, auto del veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).    

[2]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 66.    

[3]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 3.    

[4]  Según consta en el cuaderno principal, fls. 12 a 65.    

[5]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 17 revés.    

[6]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 16 revés.    

[7]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 3.    

[8]  Según consta en el cuaderno principal, fls. 3 y 4.    

[10]  Ibíd.    

[11]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 4.    

[12]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 5.    

[13]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 16.    

[14]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 18.    

[15]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 19.    

[16]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 9.    

[17]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 80.    

[18]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 91.    

[19]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 95.    

[20]  Ibíd.    

[21]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 7.    

[22]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 1.    

[23]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 2.    

[24]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 8.    

[25]  Según consta en el cuaderno principal, fls. 9 a 13.    

[26]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 9.    

[27]  Según consta en el cuaderno principal, fls. 11 y 12.    

[28]  Según consta en el cuaderno principal, fls. 12 y 13.    

[29]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 13.    

[30]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 5.    

[31]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 27.    

[32]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 34.    

[33]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 34 revés.    

[34]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 35 revés.    

[35]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 16.    

[36]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 29.    

[37]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 30 revés.    

[38]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 6.    

[39]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 7.    

[40]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 11.    

[41]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 12.    

[42]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 13.    

[43]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 14.    

[44]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 26.    

[45]  Según consta en el cuaderno principal, fls. 28 y 29.    

[46]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 43.    

[47]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 43 revés.    

[48]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 18.    

[49]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 56 y 57.    

[50]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 58.    

[51]  Ibíd.    

[52]  Ibíd.    

[53]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 64.    

[54]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 31.    

[55]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 32.    

[56]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 28.    

[58]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 29.    

[59]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 143.    

[60]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 122.    

[61]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 65.    

[62]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 68.    

[63]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 51.    

[64]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fls. 134 a 136.    

[65]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 87.    

[66]  Al respecto, se allegó como prueba el acta de la reunión entre Eriscinda Caro,   Catherine Pérez (enfermera del pool domiciliario de Capital Salud E.P.S.) y   Patricia Torres (Gerente de la sucursal Bogotá de Capital Salud E.P.S.),   celebrada el ocho (08) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). En ella se lee   lo siguiente: “Siendo las 11:00 am se inicia reunión con la señora   Eri[s]cinda Caro cuidadora del afiliado Juan David Caro […], donde se le hace   entrega de autorizaciones de medicamentos e insumos ordenados por medico   domiciliario de IPS Health & Life correspondientes al mes de octubre, donde la   señora Eri[s]cinda manifiesta NO recibir autorizaciones de insumos que fueron   reducidos en cantidad en valoración médica realizada el día 5 de octubre de   2017, pese a que se continua con la misma cantidad de terapias y procedimientos   ordenados y el menor requiere el procedimiento de limpieza de gastrostomía y   traqueostomía con la misma frecuencia, se solicita a IPS domiciliaria H&L nueva   formulación de insumos teniendo en cuenta que la señora Eri[s]cinda manifiesta   no requerir el servicio de enfermería para el menor afiliado puesto que conviven   con ella tres familiares que son técnicos auxiliares de enfermería y cuentan con   el entrenamiento idóneo para el cuidado del menor. La señora Eri[s]cinda   reafirma NO aceptar otro personal de enfermería que no sea de su entera   confianza, razón por la cual no se autorizará más servicios de enfermería a IPS   Health & Life”. Ver cuaderno de pruebas, fl. 47.    

[67]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 161 revés.    

[68]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 167.    

[69]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 168.    

[70]  Ibíd.    

[71]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 162 revés.    

[72]  Ibíd.    

[73]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 163.    

[74]  Ibíd.    

[75]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fls. 163 y 164.    

[76]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 168 revés.    

[77]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 285 revés.    

[78]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 286.    

[79]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 233.    

[80]  Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 234.    

[81]  Ver, entre otras, sentencias T-119, T-250, T-317, T-446 y T-548, todas de 2015.    

[82]  Acerca del perjuicio   irremediable, esta Corte ha señalado que debe reunir una serie de   características, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente;   (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que   se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de   protección han de ser impostergables.” Ver, entre otras, sentencia T-896 de 2007.    

[83]  Al respecto, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 8 establece lo siguiente: “[a]ún   cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de   tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará   expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el   término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre   la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer   dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de   tutela”.    

[84]  Ver, sentencia T-176 de 2011.    

[85]  Ver, sentencias T-613 de 2007 y T-466 de 2016.    

[86]  Ver, sentencia C-543 de 1992.    

[87]  Ver, sentencia SU-961 de 1999.    

[88]  Ver, sentencia T-246 de 2015.    

[89]  Ver, sentencia SU-391 de 2016.    

[90]  Ibíd.    

[91]  Ver, sentencia T-211 de 2009.    

[92]  Ver, sentencia T-222 de 2014.    

[93]  Ver, sentencia C-119 de 2008, reiterado en varias   oportunidades, entre ellas, las sentencias T-914 de 2012, T-603 de 2015, T-707   de 2015, T-495 de 2017 y T-673 de 2017.    

[94]  Un ejemplo de ello puede encontrarse en las sentencias T-707 de   2015 y T-495 de 2017.    

[95]  Ver, sentencia T-673 de 2017.    

[96] De   acuerdo con esa norma, la Superintendencia de Salud tiene competencia para   ejercer funciones judiciales respecto de los siguientes asuntos: “a) Cobertura de   los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud   cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades   que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”.    

[97]  Corte Constitucional, sentencias T-327 de 2013 y SU-391 de 2016.    

[98]  Ver sentencias T-486 de 2011 y T-703 de 2012.    

[99]  Ver, sentencia T-842 de 2011.    

[101]  El artículo 49 de la Constitución dispone que: “La atención de la salud y el   saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a   todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y   recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar   la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental   conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También,   establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades   privadas, y ejercer su vigilancia y control (…)”.    

[102] Ver, entre otras,   sentencias T-134 de 2002, T-544 de 2002, T-361 de 2014, T-131 de 2015 y T-036 de   2017.    

[103]  Ver, sentencia T-121 de 2015.    

[104]  Ver, sentencia T-673 de 2017.    

[105]  Ver, sentencia T-576 de 2008.    

[106]  Ver, sentencia T-081 de 2016.    

[107]  Ver, sentencia T-395 de 2015.    

[108]  Ver, sentencia T-171 de 2015.    

[109]  Ver, sentencia T-745 de 2013, reiterada en la sentencia T-171   de 2015.    

[110]  Ver, sentencia T-286A de 2012.    

[111]  Ver, sentencia T-760 de 2008, reiterada en la sentencia T-188   de 2013.    

[112]  Ver, sentencia T-121 de 2015, reiterada por la sentencia T-673 de 2017.    

[113]  Ver, sentencias T-405 de 2017 y T-673 de 2017.    

[114]  Según consta en el cuaderno principal, fl. 16.    

[115]  Ver, sentencia T-707 de 2016.    

[116]  Ver, sentencia T-760 de 2008, reiterada en las sentencias T-707   de 2016 y T-495 de 2017.    

[117]  Ver, sentencia T-495 de 2017.    

[118]  Ver, sentencia T-760 de 2008.    

[119]  Ver, sentencia T-707 de 2016.