T-080-15

           T-080-15             

Sentencia   T-080/15    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de   procedibilidad    

ACCION   POPULAR-Desarrollo histórico y normativo    

ACCION   POPULAR EN EL CODIGO CIVIL    

ACCION   POPULAR EN LA CONSTITUCION DE 1991    

En materia de derechos colectivos es claro que el   propósito del Constituyente fue el de extender el campo tradicional de esta   clase de acciones que ya existían en estatutos civiles anteriores, fortaleciendo   la competencia de los jueces y su capacidad para proteger los derechos de las   personas. La Corte Constitucional ha explicado que a la luz del nuevo marco   institucional y social resumido a través de la fórmula del Estado social de   derecho, se reivindica la prevalencia del interés público al tiempo que empodera   a los ciudadanos con herramientas jurídicas efectivas para que velen activamente   por lo comunitario.    

ACCION   POPULAR-Finalidad preventiva y restaurativa o de restablecimiento a favor   del colectivo afectado    

REGIMEN DE   TRANSICION EN LAS ACCIONES POPULARES-Aplicación de la ley 472 de 1998    

Las acciones populares no son un instrumento   jurídico ajeno a la tradición legal de Colombia. Desde el Código Civil de 1887   se consagraron varias figuras al alcance de la ciudadanía en general o de los   vecinos de un determinado lugar con el objetivo de conjurar el riesgo sobre un   bien público o de interés común, así como de resarcir el daño ocasionado sobre   el mismo. La Carta Política de 1991 revitalizó y promovió la defensa de lo   público mediante un conjunto de herramientas constitucionales. Particularmente,   la Ley 472 de 1998 desarrolló lo referente a las acciones populares conservando   el doble propósito de prevención y restitución del derecho colectivo vulnerado,   al tiempo que dispuso un marco legal más específico y orientado a la obtención   del derecho sustancial y del equilibrio entre las partes convocadas.    

DERECHO   AMBIENTAL-Principios rectores    

MEDIO   AMBIENTE EN LA CONSTITUCION DE 1991-Contenido    

CONSTITUCION   ECOLOGICA Y MEDIO AMBIENTE SANO-Protección constitucional    

CONSTITUCION   ECOLOGICA-Diversas aproximaciones a lo ambiental    

Las múltiples disposiciones normativas que existen y   el enfoque pluralista que promueve la propia Carta, hacen que la relación entre   la Constitución y el medio ambiente no sea una sola y estática. Es posible   identificar al menos tres aproximaciones que explican el interés superior de la   naturaleza en el ordenamiento jurídico colombiano y la protección reforzada que   se le otorga: (i) en primer lugar, se parte de una visión antropocéntrica que   concibe al ser humano presente como única razón de ser del sistema legal y a los   recursos naturales como meros objetos al servicio del primero, (ii) un segundo   punto de vista reivindica concepciones más globales y solidarias de la   responsabilidad humana, que abogan por los deberes del hombre con la naturaleza   y las generaciones venideras; (iii) finalmente, se han formulado posturas   contra-hegemónicas que conciben a la naturaleza como un auténtico sujeto de   derechos, y que respaldan cosmovisiones plurales y alternativas a la posición   mayoritaria.    

CONCEPTO DE   NATURALEZA-Importancia en el derecho ambiental    

PRINCIPIO DE   DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL DERECHO AMBIENTAL-Contenido    

PRINCIPIO DE   PREVENCION EN EL DERECHO AMBIENTAL-Contenido    

PRINCIPIO DE   PRECAUCION EN EL DERECHO AMBIENTAL-Contenido    

PRINCIPIO DE   QUIEN CONTAMINA PAGA EN EL DERECHO AMBIENTAL-Contenido    

ELEMENTOS DE   LA RESPONSABILIDAD JURIDICA POR EL DAÑO AMBIENTAL-Hecho generador del daño,   el daño como tal y el nexo de causalidad entre ambos    

La jurisprudencia como la   legislación nacional, para hacer frente a las demandas ambientales puestas de   presente, han retomado los elementos básicos del régimen de responsabilidad   civil, a saber: (i) hecho generador del daño, (ii) el daño como tal y (iii) el   nexo de causalidad entre ambos. No obstante, también ha sido necesario adaptar   los mismos a los desafíos propios del derecho ambiental, particularmente en lo   que tiene que ver con el concepto de daño.    

RESTABLECIMIENTO O REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO AMBIENTAL    

PRUEBA   TECNICA PARA LA CUANTIFICACION DEL DAÑO AMBIENTAL-Importancia    

MEDIDAS PARA   LA PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE-Cumplimiento y seguimiento a las medidas de   reparación    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PROFERIDAS EN EL CURSO DE UNA ACCION   POPULAR-Defecto sustantivo, por cuanto autoridad judicial debió aplicar art.   34 de la ley 472/98 en lo referente a los mecanismos procesales para resarcir o   recuperar integralmente daño ambiental por derrame de líquido en la Bahía de   Cartagena    

Esta Corporación ha expresado que el defecto   sustancial o material se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma   claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u   opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la   razonabilidad jurídica”. No obstante la autonomía de los jueces para determinar   las normas aplicables al caso concreto y establecer la interpretación e   integración del ordenamiento jurídico, a estos no les es dable apartarse de las   disposiciones constitucionales o legales. En la decisión que se revisa el   Tribunal de Cartagena descartó de forma general todos los preceptos de la Ley   472 de 1998, invocando los principios de la ley en el tiempo. Con ello, sin   embargo, desconoció la aplicación del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual   también resultaba vinculante en este caso en lo referente a los mecanismos   procesales para resarcir o recuperar integralmente el daño ocasionado.    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PROFERIDAS EN EL CURSO DE UNA ACCION   POPULAR-Defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas con relación   a la magnitud del daño ambiental por derrame de líquido en la Bahía de Cartagena    

SENTENCIA   COMPLEMENTARIA-Medidas de restablecimiento y resarcimiento del daño   ambiental por derrame de líquido en la Bahía de Cartagena, y de prevención de   futuros siniestros    

Referencia: Expediente T-4.353.004.    

Acción de tutela interpuesta por la Fundación para la   Defensa del Interés Público -Fundepúblico- y Carmenza Morales Brid contra la   Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Cartagena.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.    

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil quince   (2015).    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Martha Victoria   Sáchica Méndez y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela   emitido, en segunda instancia, por la Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia, en el expediente de tutela T-4.353.004.    

I. ANTECEDENTES.    

El señor Juan Felipe Ogliastri Turriago, en representación de la   Fundación para la Defensa del Interés Público -Fundepúblico- y la señora   Carmenza Morales Brid, interpusieron acción de tutela en contra de la Sala Civil   y de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al   considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a   la administración de justicia, con ocasión de la providencia proferida el 18 de   abril de 2013 dentro de una demanda de acción popular. Fundamenta su pretensión   en los siguientes:    

1. Hechos y relato contenido en el expediente[1].    

1.     El 19 de junio de 1989 se presentó el derrame de un compuesto   químico denominado “Lorsban”, cuyo elemento activo es el  “Cloripirifos”, el cual se encontraba almacenado en tanques pertenecientes a   la empresa Dow Química de Colombia S.A. en su planta de producción ubicada en la   zona del Mamonal, en la ciudad de Cartagena. Esta situación, aseguran, conllevó   a que el líquido (238 kilogramos aproximadamente) fluyera hacia la bahía,   generando una contaminación ambiental que se extendió por cerca de tres (3)   kilómetros cuadrados, ocasionando la muerte de centenares de peces, entre otros   daños.    

·        Proceso de acción popular:    

2.    Como consecuencia de lo anterior, el 27 de julio de ese año   Fundepúblico, en representación de algunas personas vecinas a la zona afectada,   principalmente pescadores, instauró acción popular en contra de la referida   empresa en los términos del artículo 1005 del Código Civil. En la demanda se le   solicitó al juez de conocimiento se condenara a Dow Química al pago de todos los   perjuicios generados, por un monto que sería tasado dentro del proceso.    

3.    El proceso fue abierto a pruebas mediante auto de fecha julio 30 de   1991, conforme consta a folio 221 y siguientes del expediente. Se decretaron y   practicaron las pericias solicitadas por ambas partes.    

4.    Mediante sentencia del 29 de junio de 2012, el Juzgado 4º Civil del   Circuito de Cartagena declaró probado el daño ecológico en la Bahía de Cartagena   por el vertimiento ocurrido en el mes de junio de 1989 y condenó como   responsable a la compañía Dow Química. El “a quo” comenzó por explicar   que “en mayor o menor medida, dependiendo de la época –pero sin que se   hubiera dado nunca la espalda al tema sensible de la protección de los derechos   colectivos y del ambiente- el legislador colombiano se preocupó por ellos. Al   principio, con las influencias innegables del más remoto y clásico derecho   latino”[2].   En este sentido, precisó que la herramienta prevista en el artículo 1005 del   Código Civil reconoció una verdadera acción popular a favor de los bienes de uso   público y de sus usuarios.    

Por esta misma razón, el Juzgado rechazó el argumento de la   compañía demandada, según el cual un grupo de pescadores ya había iniciado –sin   tener feliz término-, una acción tendiente a obtener la indemnización de   perjuicios económicos para su gremio. Al respecto, el fallo explicó la   diferencia de intereses que se defendían en cada uno de estos mecanismos,   precisando que “la naturaleza jurídica de la acción popular y del daño   ecológico determinan que son los intereses generales los que merecen ser tenidos   en cuenta en esta última acción”[3].    

Descendiendo al caso concreto, el juzgado encontró probado el   vertimiento del químico y la responsabilidad de Dow Química, en virtud de: (i)   la confesión de la propia entidad, la que nunca negó el hecho; (ii) el informe   del Capitán de Puerto de Cartagena y consultor ambiental, Francisco Armando   Arias Isaza, quien relató cómo entre las 17:45 y 18:00 horas del 19 de junio de   1989 “se detectó el derrame del producto y se encuentra que una de las bombas   de alimentación de los tanques del proceso está encendida, lo cual, unido a que   la válvula de cierre del tanque más pequeño del sistema se encontraba abierta,   hace que este se rebose y permita el escape del insecticida”[4];   (iii) la Resolución del 13   de febrero de 1990   proyectada por el Director General Marítimo y Portuario de la época, mediante la   cual “se declaró que la empresa Dow Química de Colombia S.A. en hechos   ocurridos el 19 de junio de 1989 dentro de su planta de químicos, produjo una   contaminación en la bahía de Cartagena en el sector aledaño a sus instalaciones”   y en la cual concluye que no resulta suficiente “un simple llamado de   atención dada la gravedad del hecho investigado, la evidente responsabilidad de   la firma investigada y el daño ecológico causado”[5].    

Para determinar la magnitud del perjuicio ambiental ocasionado, el   Juzgado se fundamentó en tres pruebas técnicas: (i) la declaración de Manuel   Rodríguez Becerra, en ese entonces Gerente General del Inderena, al señalar que   “los manglares [zona donde se produjo el derrame] juegan un papel   insustituible en la cadena alimenticia de la vida acuática de los mares y son   fundamentales para el equilibrio del ecosistema”; (ii) el reconocimiento por   parte de Dow Química de haber pagado aproximadamente diez toneladas de pescado   contaminado con la sustancia química[6];   (iii) las pericias a cargo del Inderena, el cual rindió dos informes. El primero   de ellos, denominado “metodologías de valoración económicas de los efectos   ambientales” y el segundo “Aproximaciones a la valoración económica del   daño ambiental-caso Dow Química de Colombia”[7]; (iv) la   experticia de los señores peritos Ernesto Carreño Castro y Jesús A. Garay   Tinoco, aunque hubiese sido objetada por el apoderado de la empresa demandada[8].   Una vez valorada la anterior información, el juzgador concluyó que:    

“Lo cierto para el despacho, es que los parámetros para la estimación del daño   ecológico y por ende para su resarcimiento, tenidos en cuenta por los peritos en   el segundo dictamen practicados dentro del proceso –por sobre el primero de los   mismos-, son considerados idóneos para paliar la afrenta al recurso ictico del   Distrito –antes Municipio- y por qué no, de la Nación, y por ello, de todo su   elemento humano –en abstracto considerado-, que sufrió una pérdida ecológica   innegable con la contaminación que ameritó la demanda y que se vio representada   no solamente en la población efectiva de especies de peces muertos sino además,   en la pérdida, a futuro, del potencial reproductivo o regenerador de las mismas,   lo que indudablemente influyó negativamente en el ecosistema del cuerpo de agua   afectado, sin perjuicio del riesgo que corrió la población humana con la   contaminación”[9].    

En su parte resolutiva, la sentencia declaró el daño en el cuerpo   de agua de la bahía de Cartagena de Indias, por el vertimiento a instancias de   la empresa Dow Química de Colombia S.A. del compuesto químico organofosforado   clorpirifo (Lorsban), acaecido el día 19 de junio de 1989. En consecuencia,   señaló medioambientalmente responsable a la empresa, a la cual condenó “al   pago de los perjuicios ocasionados con el daño ecológico, cuya liquidación se   hará de la forma indicada en el segundo inciso del artículo 34 de la ley 472 de   1998, a favor del Distrito Cartagena de Indias en el monto y término que se   señale en la adición de la sentencia a que se refiere la mencionada norma. En   todo caso, el monto de la indemnización, deberá ser destinado por este Distrito,   para programas de saneamiento ambiental de la bahía de Cartagena y demás cuerpos   de agua de esta ciudad que así lo ameriten”[10].    

Pese a lo anterior, el fallo descartó la necesidad de proferir   orden alguna para realizar correctivos en las instalaciones y en los productos   que almacena y fabrica la compañía, en la medida que se demostró en el   expediente que, con posterioridad al vertimiento, se llevaron a cabo las   adecuaciones pertinentes. Tampoco se decretó el incentivo a favor de los actores   populares, teniendo en cuenta que los mismos fueron derogados por la Ley 1425 de   2010.    

5.    La decisión fue impugnada por la empresa demandada, quien   manifestó, en primer lugar, que los actores carecían de legitimidad en la causa   toda vez que el bien público de la bahía le pertenece a la Nación y no a   personas particulares. También hizo alusión a que la norma aplicable al caso no   era la Ley 472 de 1998 sino el artículo 1005 del Código Civil, por ser este el   vigente al momento de los hechos. Precisó que la acción popular consagrada en   esa reglamentación no tiene fines indemnizatorios, sino meramente restaurativos   o preventivos, por lo que en el presente asunto procedería únicamente el   saneamiento del agua y no el pago de ninguna condena nacional como consideró el  a quo. Explicó que la restauración del ecosistema ocurrió de manera   natural, dada la condición biodegradable que tiene el compuesto “Lorsban”.    

6.    El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala   Civil-Familia, en providencia del 18 de abril de 2013 resolvió el recurso de   alzada. En primer lugar, explicó que la norma aplicable era el artículo 1005 del   Código Civil y no la Ley 472 de 1998 “toda vez que las normas procesales en   principio no contiene efectos retroactivos, esto es, que rigen únicamente desde   el momento en que fueron expedidas respetando los procesos que fueron iniciados   bajo la anterior legislación, en aras de brindar las garantías propias del   debido proceso”[11].    

A continuación, resaltó que “las acciones populares, incluso la   contenida en el tan citado artículo 1005 C.C., son de naturaleza preventiva, es   decir, el fin de las mismas no es la búsqueda individual o colectiva de la   indemnización que resultara por el daño emergente y/o lucro cesante” [12].   En otras palabras, cuando la norma hace referencia al “resarcimiento” no   debe entenderse con un carácter indemnizatorio a título colectivo o individual   sobre los daños presuntamente causados:    

“considera la Sala que el término resarcimiento del daño contenido en el   artículo 1005 C.C. no debe ser confundido, como se explicó anteriormente con el   concepto de indemnización de la responsabilidad civil, sino que al estudiarse en   armonía con las demás normas que regulan la materia y los pronunciamientos   jurisprudenciales citados, se evidencia que esta se emplea como sinónimo de   reparar, es decir, ´arreglar algo que está roto o estropeado, enmendar, corregir   o remediar´, dejando claro que la verdadera naturaleza o propósito de la acción   es la de volver las cosas a su estado anterior o reparar el daño sobre el bien y   no, como erradamente se cree, un reconocimiento económico producto de ese daño,   siendo que para ello, como se ha explicado de manera amplia, están diseñadas   otro tipo de acciones”[13].    

Con base en esta premisa y descendiendo al caso concreto, el   Tribunal dedujo que la acción impetrada carecía de objeto sobre el cual   pronunciarse en tanto que: (i) como consecuencia del hecho acaecido en el año   1989, la sociedad Dow Química de Colombia adoptó medidas tendientes a solucionar   el problema de contaminación, tales como la recolección de peces muertos, así   como las obras civiles suficientes para prevenir que otro incidente se repita en   el futuro[14];   (ii) el Inderena (Resolución 0768 de 1989) levantó la medida de emergencia   ambiental adoptada, atendiendo que la Empresa desarrolló una serie de medidas   encaminadas a cumplir con las obligaciones propuestas por el propio instituto;   (iii) aunque existió un daño ambiental, la indemnización debía buscarse por otra   acción judicial idónea, la cual de hecho ya fue agotada a través de un proceso   ordinario de responsabilidad civil extracontractual adelantado por los   pescadores de la bahía de Cartagena, ante el Juzgado 15 Civil del Circuito de   Bogotá. Instancia que negó las pretensiones mediante sentencia del 7 de   septiembre de 2010 e hizo tránsito a cosa juzgada.    

Dicho lo anterior, concluyó que si bien ocurrió un vertimiento   tóxico en la bahía, los fines esenciales de la acción popular (prevención y   resarcimiento) ya se habían satisfecho por lo que carecía de sentido buscar una   indemnización particular por este cauce procesal:    

“Si bien es cierto, existió un daño ecológico, el cual puede ser perseguido por   los perjuicios a través de la acción de responsabilidad civil correspondiente,   también es cierto que en la actualidad, después de 20 años este despacho no   puede afirmar si aún el daño ecológico continúa, por el contrario, del   expediente se infiere que lo que se persiguen son los efectos económicos   indirectos del siniestro ocurrido el 19 de junio de 1989, los cuales no tienen   cabida en la acción incoada”[15].    

Revocó así la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil del   Circuito de Cartagena y, en su lugar, desestimó las pretensiones formuladas por   la Fundación para la Defensa del Interés Público.    

·        Acción de tutela:    

7.    El 6 de diciembre de 2013 Juan Felipe Ogliastri Turriago, en   representación de la Fundación para la Defensa del Interés Público   (Fundepúblico) y Carmenza Morales Brid, presentaron acción de tutela en contra   de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena. En primer   lugar, adujeron que la sentencia que resolvió la apelación de la acción popular   y que denegó las pretensiones de la demanda incurrió en un defecto sustantivo al   considerar que no era aplicable la Ley 472 de 1998 y que la acción popular solo   tenía fines preventivos y restaurativos, mas no indemnizatorios.    

En segundo lugar, alegaron que como consecuencia de haber   considerado que el medio judicial utilizado no tenía naturaleza indemnizatoria,   el Tribunal de Cartagena desconoció el material probatorio que acreditaba la   existencia del daño causado. Así, adujeron que la entidad judicial también   habría incurrido en un defecto fáctico al no haber valorado las pruebas   practicadas que daban cuenta del daño ambiental ocasionado.    

Por lo anterior, solicitaron que se dejara sin efectos la sentencia   proferida el 18 de abril de 2013. En su lugar, piden que se confirme la   providencia dictada el 29 de junio de 2012 por el Juzgado 4º Civil del Circuito   de Cartagena que encontró probado el daño medioambiental causado por Dow Química   de Colombia S.A. y la condenó al pago de perjuicios.    

2. Trámite procesal.    

El proceso le correspondió por reparto a la Sala de   Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que mediante auto del 10 de   diciembre de 2013 admitió la solicitud de amparo. En la misma providencia   resolvió también[16]:    

(i) Vincular al trámite al Juzgado Cuarto Civil del   Circuito de Cartagena, a la Alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de   Cartagena y a las partes e intervinientes en el proceso abreviado de acción   popular adelantado por los accionantes, Guillermo García Córdona y Melania   Romero Prada contra la sociedad Dow Química de Colombia S.A.,    

(ii) Solicitar a los jueces de conocimiento dentro del   proceso de acción popular el envío en calidad de préstamo el respectivo   expediente.    

3. Contestación de las   entidades demandadas y vinculadas.    

3.1. La Magistrada Emma Guadulaupe   Hernández, en representación del Tribunal de Cartagena solicitó denegar las   pretensiones de la acción de tutela. En primer lugar, señaló que todas las   disquisiciones que se efectuaron en el fallo cuestionado no pueden ser tildadas   de irrazonables, por cuanto todas están sustentadas en el régimen legal y   jurisprudencial. Precisó que la normativa aplicable era el artículo 1005 del   Código Civil cuya finalidad es suspender la conducta generadora del daño o   amenaza a los bienes públicos, o regresar las cosas a su estado anterior, pero   no decretar indemnizaciones a los particulares afectados. En segundo lugar,   aseveró que “no puede el juez constitucional entrar a usurpar el papel del   juez natural, indicándole el sentido en que debe proferir la decisión”[17].    

3.2. El apoderado de Dow Química,   como tercero interviniente, se opuso a todas las pretensiones por las siguientes   razones: (i) los accionantes carecen de legitimación por activa debido a que el   mecanismo previsto en el artículo 1005 del Código Civil fue formulado para la   defensa de bienes adscritos a la municipalidad y no a la Nación, como es el caso   de las bahías; (ii) no se cumplió con el requisito de inmediatez ya que la   tutela se presentó 6 meses después de haberse causado la ejecutoria del fallo   atacado; (iii) el artículo 1005 no incluye dentro de su objeto la indemnización   de perjuicios por los daños causados a bienes de uso público, sino que su   esencia radica en obtener la seguridad de quienes transitan por estos[18];   (iv) no era posible invocar el carácter indemnizatorio señalado en el artículo   34 de la Ley 472 de 1998, por cuanto el régimen de transición solo surte efectos   para las normas de “trámite y procedimiento”; (v) el desequilibrio   ecológico ocasionado se resolvió por simple sustracción de materia, dada la   naturaleza biodegradable del compuesto químico derramado.    

3.3. La Alcaldía de Cartagena, por su   parte, excepcionó: (i) la falta de legitimación por pasiva, por cuanto el   Distrito no se puede considerar como agente vulnerador de derecho fundamental   alguno de los accionantes; (ii) la decisión judicial cuestionada no incurrió en   ningún defecto[19].    

3.4. Por último, el Juzgado Cuarto   Civil del Circuito de Cartagena se limitó a enviar el expediente referente al   proceso abreviado que adelantó Fundepúblico en contra Dow Química, siguiendo lo   dispuesto por el artículo 1005 del Código Civil.    

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.    

1. Mediante sentencia del 19 de diciembre de 2013, la Sala de   Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia decidió no proteger los derechos   fundamentales invocados. Expuso que la sentencia del Tribunal de Cartagena   dentro del proceso de acción popular había sido proferida en abril de 2013 y la   acción de tutela instaurada en diciembre de ese mismo año. En ese sentido,   consideró que había transcurrido un tiempo desproporcionado entre ambos sucesos   (7 meses), por lo que en el caso concreto no se satisfizo el requisito de   inmediatez.    

2. Luego ser impugnada la decisión por la parte accionante, la Sala   de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 19 de febrero   de 2014, confirmó la decisión. En esa oportunidad agregó que en la sentencia del   Tribunal Cartagena podía evidenciarse un ejercicio “autónomo, coherente y   razonado”, por lo que no correspondía dejarla sin efectos.    

III. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN.    

1.   Mediante memorial allegado el 5 de agosto   de 2014, la señora Carmenza Morales Brid, en su condición de actora popular,   reiteró la solicitud de acoger en su integridad el fallo de primera instancia   emanado del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena. Sostiene que es   necesario “sentar un precedente constitucional que frene las vulneraciones a   los elementos del medio ambiente, al espacio público Bahía de Cartagena y a su   suelo adyacente que con alguna frecuencia y con notoriedad se presentan”[20].    

Esta petición fue coadyuvada por un documento del Grupo   de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario que explicó el carácter   indemnizatorio de la figura contenida en el artículo 1005. Igualmente, defendió   la aplicación del artículo 34 de la Ley 472 de 1998 para este caso concreto, al   tratarse de una norma de carácter procesal y teniendo en cuenta además que los   efectos del daño ambiental ocurrido en 1989 son de tracto sucesivo.    

2.   En auto del 20 de agosto de 2014, la Sala   Quinta de Revisión ordenó que: (i) el Juzgado 4º Civil del Circuito de Cartagena   remitiera el expediente correspondiente al proceso abreviado de acción popular   de Fundepúblico y otros contra Dow Química de Colombia. S.A.; y (ii) el Juzgado   15 Civil del Circuito de Bogotá enviara el proceso ordinario número 95-23831,   con parte demandante Asisclo Otero de Ávila y otros, contra la citada compañía.   Igualmente, se dispuso suspender los términos mientras se analizaban los   documentos allegados. Ambos despachos remitieron los procesos de la referencia   en sendos expedientes.    

3.   Posteriormente, el 9 de septiembre, con   miras a lograr la protección efectiva del derecho fundamental vulnerado y para   allegar al proceso de tutela elementos de juicio relevantes, se dispuso un nuevo   auto de pruebas y de vinculación de terceros bajo los siguientes parámetros:    

“PRIMERO.- VINCULAR y poner en conocimiento de la Corporación Autónoma   Regional del Canal del Dique (Cardique) el contenido de este auto y la acción de   tutela interpuesta por la Fundación para la Defensa del Interés Público   (Fundepúblico) contra la Sala Civil de Familia del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Cartagena, para que, dentro de los tres (3) días siguientes   a la notificación de esta providencia se pronuncie acerca del amparo   interpuesto, en lo que sea de su competencia.    

SEGUNDO.- ORDENAR que a través de la Secretaría General de esta   Corporación, se oficie al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,   Alcaldía de Cartagena, Cardique, Universidad de Cartagena, Universidad de los   Andes, Universidad del Rosario y Universidad Nacional para que dentro de los   tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, se pronuncien   dentro del marco de sus competencias legales y académicas, sobre los siguientes   aspectos ambientales de importancia para el expediente bajo estudio, sin   perjuicio de otras consideraciones que estimen pertinentes:    

Concepto de daño ecológico:    

i- ¿Existe algún procedimiento científico confiable para identificar en la   actualidad las repercusiones ambientales que sean consecuencia del vertimiento   del compuesto químico “Lorsban” ocurrido en junio de 1989?    

ii- ¿Cuál es el estado actual del ecosistema de la bahía de Cartagena?, ¿Cuáles   son los principales riesgos ambientales que enfrenta y qué medidas se están   tomando al respecto?    

Concepto de reparación ambiental:    

i- ¿Es posible recuperar o restaurar completamente un ecosistema que ha sido   afectado, como en este caso concreto, por un derrame del compuesto químico   denominado “Lorsban”?, ¿En qué plazo de tiempo es razonable esperar que se   regrese a la situación original?    

ii- De lo contrario, ¿Qué medidas de compensación resultan idóneas para resarcir   o compensar el entorno natural afectado?    

Concepto de prevención:    

i- ¿Qué estándares de seguridad y medioambientales se exigen en la actualidad   con respecto a las plantas de producción de insumos químicos (p.e. pesticidas)?,   ¿Se ha vuelto a presentar algún accidente similar en la región?    

ii- ¿Qué políticas públicas y controles de prevención existen para evitar que   incidentes como el descrito en este expediente se repitan?, ¿Existe algún   protocolo de actuación para este tipo de casos?[21]    

4.   En respuesta a dicha providencia, la   Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (Cardique) envió un texto   elaborado por la Subdirección de Gestión Ambiental. Dentro de las respuestas se   destaca el concepto de la entidad según el cual a 2014 “es muy poco probable   encontrar rastros del producto derramado”[22].   Adicionalmente, aseveró que “el estado actual del ecosistema asociado a la   bahía de Cartagena es bastante deplorable, tomando en cuenta los reportes de   calidad de agua emitidos por el proyecto Redcam (informe 2013), en el que se   reportan niveles elevados de solidos suspendidos totales, nutrientes e   hidrocarburos”[23].   De hecho, la degradación ambiental es tal que este cuerpo de agua “ha perdido   gran parte de su naturaleza marina para convertirse en un ambiente salobre”[24].   Más lamentable aún resulta el hecho que los riesgos ambientales a los que se   exponen las aguas de la bahía siguen siendo básicamente los mismos de la época   en que sucedieron los hechos[25].    

Con respecto a las medidas empleadas para combatir las   anteriores amenazas, explicó que en la actualidad se tienen principalmente los   diques de contención y planes de contingencia, así como los sistemas de   tratamiento de aguas residuales industriales. Adicionalmente, aduce que los   guardacostas, la Dimar y sus peritos ejercen control y vigilancia periódicos   sobre la bahía.    

5.   El representante del Ministerio de Ambiente   y Desarrollo Sostenible informó que para la época del incidente, en Colombia no   era exigible la licencia ambiental para las actividades relacionadas con la   importación, la fabricación, el transporte, el almacenamiento, el manejo o la   disposición de sustancias y productos con características peligrosas. Sin   embargo, puso de presente que en la actualidad, mediante la Decisión Andina para   el Registro de Plaquicidas Químicos de Uso Agrícola (Decisión 436), todo   fabricante, formulador, importador, exportador y distribuidor de plaguicidas   químicos debe registrarse ante la autoridad nacional competente. En desarrollo   de lo anterior, el Ministerio profirió la Resolución 1442 de 2008, la cual exige   un Dictamen Técnico Ambiental para proceder al registro del producto.    

Con respecto al caso concreto, concluyó que no existía   ninguna herramienta técnica para rastrear los efectos del derrame de Lorsban   producido hace años, por cuanto este compuesto “reporta una vida media   aproximada entre los 30 y 60 días; por lo tanto se hace difícil identificar si   la presencia de dicho compuesto en la bahía de Cartagena, en caso de que se   detecte, corresponda al vertimiento de 1989”[26]. En esta   misma dirección, advirtió que no es posible sostener con certeza si, después de   28 años de haberse producido el derrame del plaguicida, el ecosistema pueda ser   o estar completamente recuperado y menos afirmar el grado de afectación del   mismo. En efecto, los procesos que llevan a evaluar el daño sufrido por un   sistema e implementar las medidas de restauración están ligados al grado de   afectación de las características intrínsecas de la naturaleza, “entre las   que se encuentran la elasticidad, resiliencia, resistencia, fragilidad,   composición de especies, entre otras”[27].   Aspectos que dependen de los rasgos particulares de cada entorno natural.    

6.   La Universidad de Cartagena, a través del   Director del Doctorado en toxicología ambiental, reiteró que la probabilidad de   detectar la huella ambiental del derrame de pesticida acaecido “es baja”[28].   En lo referente al estado actual de la Bahía señaló, con preocupación, que su   condición es deplorable:    

“existe contaminación por compuestos cancerígenos como los hidrocarburos   aromáticos polinucleares y derivados de perfluorooctilsulfonatos; parásitos en   peces, mercurio en sedimentos, peces, cangrejos y otras matrices ambientales,   solo por mencionar algunos ejemplos. Los derrames de hidrocarburos descritos por   la prensa local ya son comunes, pero nunca pasa nada. La bahía está al final de   su existencia y puede considerarse un cementerio acuático de contaminantes   ambientales (…) Pero como mencioné nadie responde”[29].    

7.   El jefe de la oficina asesora jurídica del   Distrito de Cartagena allegó concepto de la Directora General del   Establecimiento Público Ambiental (EPA), quien adujo que la competencia en el   citado cuerpo de agua corresponde a Cardique, “razón por la cual para ese   ente ambiental no es posible otorgar solución a los interrogantes planteados”[30].    

8.   La Universidad de los Andes, por su parte,   se limitó a describir que es una institución privada, cuyo propósito fundamental   lo constituye la prestación del servicio público de educación y que no se   encontraba inscrita en la lista de auxiliares de la justicia por lo cual le era   “imposible colaborar”[31].    

9.   Por último, la Universidad Nacional   advirtió que los interrogantes formulados exigían un equipo interdisciplinario   en áreas como la química, toxicología, seguridad industrial y biología marina,   el cual no pudo ser constituido dentro del término previsto.    

10.   El 17 de septiembre, el apoderado de Dow   Química solicitó copia de las distintas respuestas allegadas en atención al auto   de pruebas. Posteriormente, presentó memorial en el que reiteró algunas   consideraciones jurídicas sobre el caso: (i) los accionantes no están   legitimados por cuanto la del artículo 1005 está consagrada en defensa de bienes   de la municipalidad, mientras que la bahía pertenece a la Nación; (ii) la   referida disposición no incluye dentro de su objeto la indemnización de   perjuicios por los daños causados a los bienes de uso público; (iii) el régimen   de transición dispuesto en el artículo 45 de la Ley 472 de 1998 solo permite la   aplicación de las normas de “trámite y procedimiento”.    

Posteriormente, extrajo citas de los informes rendidos   por las entidades vinculados en el auto de pruebas para concluir que: “si   bien es cierto que la bahía de Cartagena se contaminó por un brevísimo tiempo a   raíz del derrame del químico Lorsban (…) de igual manera debo agregar que esa   contaminación cesó a los pocos días del derrame, gracias a la condición de ser   un producto biodegradable”[32].    

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.    

1. Competencia.    

Esta Corte es competente para conocer del fallo   materia de revisión de conformidad con lo establecido   en los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución, así   como en los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

2. Presentación del caso y planteamiento del   problema jurídico.    

A partir de los antecedentes referidos, la Corte   observa que el objeto central de la presente tutela es la revisión de la   decisión judicial proferida por el Tribunal Superior de Cartagena dentro del   proceso de acción popular interpuesto, con base en el artículo 1005 del Código   Civil, por Fundepúblico contra Dow Química, con ocasión del derrame de Lorsban   ocurrido en la bahía de Cartagena en el año de 1989. De acuerdo con la   providencia discutida, las acciones populares son de naturaleza esencialmente   preventiva y restaurativa, por lo que la búsqueda de indemnización no tiene   cabida. Por esta razón, el Tribunal declaró la carencia de objeto en la medida   que para el momento del fallo (2013) la compañía demandada ya había realizado   los correctivos necesarios en sus instalaciones para evitar que un incidente de   tal magnitud sucediese nuevamente.    

Inconforme con la decisión, el representante legal de   Fundepúblico presentó acción de tutela contra providencia judicial, argumentando   que se había vulnerado el derecho fundamental al debido proceso y configurado   dos defectos: (a) sustantivo, al considerar el ad quem que no era aplicable la Ley 472 de   1998 y que la acción popular solo tenía fines preventivos y restaurativos, mas   no indemnizatorios; b) fáctico, por cuanto el Tribunal de Cartagena   desconoció el material probatorio que acreditaba la existencia del daño causado   y que justificaba la condena económica.    

La Corte Suprema de Justicia, a través de sus Salas   Civil y Laboral negó el amparo, estimando que los accionantes no cumplieron con   el requisito de inmediatez y que, de cualquier manera, el fallo censurado se   profirió dentro del margen de autonomía e independencia propio de la actividad   judicial.    

En sede de revisión, las entidades vinculadas   coincidieron en sostener que en la actualidad no existe una herramienta técnica   que permita identificar con total precisión los efectos del derrame de Lorsban   ocurrido hace más de 25 años. Por su parte, la Corporación Autónoma Regional del   Canal del Dique (Cardique) y la Universidad de Cartagena denunciaron el   deplorable estado en que se encuentra la bahía de Cartagena, por la elevada   cantidad de sedimentos, sustancias químicas y tóxicas en el área.    

De la reseña fáctica trascrita, así como de las pruebas   recolectadas por esta Corporación, se advierte que la vulneración indicada por   los accionantes denota una dificultad de raigambre constitucional relacionada   con la protección y reparación del medio ambiente, especialmente a partir del   ejercicio de la acción popular. En este sentido, la Sala Sexta de Revisión   formula el siguiente problema jurídico principal:    

¿Vulnera el derecho fundamental al debido proceso la   decisión del Tribunal Superior de Cartagena, consistente en descartar las   pretensiones de Fundepúblico relacionadas con el derrame ocurrido en la bahía de   Cartagena, argumentando que la emergencia ha sido superada en la actualidad?    

Del anterior interrogante se derivan, a su vez, varios   problemas jurídicos específicos relacionados con la salvaguarda del medio   ambiente:    

1-     ¿Existía un deber legal de protección ambiental   con anterioridad a la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991?    

2-     ¿Constituye un daño ambiental el vertimiento de   Lorsban, ocurrido en la bahía de Cartagena en 1989, pese a que el mismo sea un   producto biodegradable?    

3-     ¿Puede considerarse un resarcimiento suficiente   las obras y acciones emprendidas por Dow Química de Colombia S.A. con   posterioridad al derramamiento de Lorsban?    

Para dar respuesta a lo anterior, la Corte se   pronunciará sobre los siguientes aspectos: (i) la procedencia excepcional de la   tutela contra providencias judiciales; (ii) el desarrollo histórico y normativo   de la acción popular en el ordenamiento nacional; (iii) la protección   constitucional de la naturaleza y los principios rectores del derecho ambiental;   (iv) los elementos de la responsabilidad ambiental; (v) el restablecimiento o   resarcimiento del daño ambiental; y finalmente, (vi) resolverá el caso concreto.    

3. La procedencia excepcional de la tutela contra   providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.    

Desde los primeros pronunciamientos de esta Corporación[33],   como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución Política de 1991   (art. 241), se ha venido señalando que la acción de tutela procede   excepcionalmente contra providencias judiciales[34]. Esta postura   descansa sobre un sólido fundamento normativo, los artículos 2º y 86 de la Carta   que reconocen su procedencia cuando los derechos fundamentales “resulten   vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad   pública”, así como el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos, relativo a la obligación de los Estados parte de proveer un recurso   efectivo para la protección de los derechos humanos.    

La supremacía de la Constitución se traduce en la “omnipresencia”[35]  del texto Superior en todas las áreas jurídicas y en la responsabilidad de las   autoridades judiciales dentro de los procesos ordinarios, como primer escenario   para asegurar la protección de los derechos fundamentales. Excepcionalmente,   podrá el juez constitucional intervenir cuando advierta la trasgresión del   mandato constitucional.    

La Sala Plena de esta Corporación, mediante providencia   C-543 de 1992, si bien declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del   Decreto Ley 2591 de 1991, previó también la procedencia excepcional de la acción   de tutela contra providencias judiciales al afirmar lo siguiente:    

“Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades   públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les   corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son   obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no   están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que   vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda   dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por   la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada   en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con   diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos   constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho   imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los   derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un   perjuicio irremediable (…) En hipótesis como estas no puede hablarse de   atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata   de hacer realidad los fines que persigue la justicia” (Subrayado fuera del   original).    

No obstante, es evidente un desarrollo jurisprudencial   sobre la materia. En un comienzo, la Corte Constitucional recurrió al concepto   de la “vía de hecho”, definida como la actuación judicial absolutamente   caprichosa o carente de cualquier fundamento jurídico. Posteriormente, el   precedente avanzó para dar paso a los “criterios de procedibilidad de la   acción de tutela contra decisiones judiciales” e incluir aquellas   situaciones en las que “si bien no se está ante una burda trasgresión de la   Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”[36].   Esta nueva aproximación fue sistematizada por la sentencia C-590 de 2005,   mediante la cual la Corte explicó que el juez constitucional debe comenzar por   verificar las condiciones generales de procedencia, entendidas como “aquellas   cuya ocurrencia habilita al juez de tutela para adentrarse en el contenido de la   providencia judicial que se impugna”[37].   Tales requisitos genéricos son:    

“(i) si la problemática tiene relevancia constitucional; (ii) si han sido   agotados todos los recursos o medios –ordinarios o extraordinarios- de defensa   de los derechos, a menos que se trate de impedir un perjuicio irremediable o que   los recursos sean ineficaces en las circunstancias particulares del   peticionario; (iii) si se cumple el requisito de la inmediatez (es decir, si se   solicita el amparo pasado un tiempo razonable desde el hecho que originó la   violación); (iv) si se trata de irregularidades procesales, que ellas hubieran   tenido incidencia en la decisión cuestionada, salvo que de suyo afecten   gravemente los derechos fundamentales; (v) si el actor identifica debidamente   los hechos que originaron la violación, así como los derechos vulnerados y si   –de haber sido posible- lo mencionó oportunamente en las instancias del proceso   ordinario o contencioso; (vi) si la providencia impugnada no es una sentencia de   tutela”[38].    

A continuación, el juez de tutela podrá conceder el   amparo solicitado si halla probada, entre otras, la ocurrencia de al menos una   de las causales específicas de procedibilidad, que la Corte ha organizado de la   siguiente forma[39]:    

a.   Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la   providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.    

b.   Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

c.   Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que   permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d.   Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en   normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera   contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

e.   Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un   engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión   que afecta derechos fundamentales.    

f.   Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores   judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus   decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

g.   Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando   la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez   ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos   la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del   contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.    

h.   Violación directa de la Constitución.    

4. El desarrollo histórico y normativo de la acción   popular en el ordenamiento nacional.    

Para entender mejor esta institución, se explica a   continuación: (i) la acción popular en el Código Civil, particularmente la   dispuesta en el artículo 1005; (ii) el nuevo marco normativo trazado por la   Constitución de 1991 y la Ley 472 de 1998; y finalmente, (iii) se examina el   régimen de transición entre ambos regímenes.    

4.1. La acción popular en el Código Civil.    

4.1.1 El origen de las   acciones dirigidas a la defensa de intereses colectivos, se remonta al derecho   romano y con posterioridad al derecho inglés[40].   Los primeros diseñaron un sofisticado cuerpo de normas y conceptos jurídicos que   aún en nuestros días perviven en algunos códigos.    

Uno de los legados que se reconoce a los antiguos   romanos es la clasificación conceptual de las personas y las cosas. Al lado de   los seres humanos o personas físicas se aceptaban también las personas morales   que no tienen existencia material y sólo son ficciones jurídicas o   abstracciones. La personalidad moral pertenecía tanto a las asociaciones de   personas que tenían intereses comunes tales como el Estado, los ciudadanos en   general, ciertas corporaciones, las sociedades constituidas para el arriendo de   los impuestos y la explotación de las salinas o de las minas de oro y plata;   como a las obras, a los establecimientos de utilidad pública o de beneficencia   tales como los templos, los hospicios o asilos de diversa naturaleza y las   iglesias, en tiempo de los emperadores cristianos[41].    

Esta clasificación se correspondía con el régimen de   las cosas. “Publicus” es el término expresivo de lo que pertenece al “populus”,   a la comunidad ciudadana, a la “civitas” o al Estado, entendido como   persona moral. “Privatus”, por el contrario, es lo que pertenece al   particular. Con respecto a la propiedad pública el sistema diferenciaba a su vez   entre:    

i- Las “Res communes omnium”, entendidas como   aquellas cosas que por derecho natural pertenecían a todos los hombres: el aire,   el agua corriente, el mar y, según la norma justinianea, las riberas del mar.   Cualquiera podía usarlas en los límites de sus necesidades, siempre que no   lesionara el mismo derecho reconocido a los demás.    

ii- Las “Res publicae” son las cosas   pertenecientes al “populus”, es decir, a la comunidad organizada en   Estado. Entre las cuales se encuentran, por ejemplo, las “viae publicae”,   los puentes, los foros, las plazas, los teatros, las termas, los “flumina   perennia” [42].    

Contra quien perturbaba el uso de tales cosas se podía   interponer la “actio iniuriarum” así como otros interdictos específicos.   De esta manera, dependiendo de la cosa trasgredida, el derecho romano diseñó un   conjunto particular de interdictos para que un ciudadano pudiera actuar en su   defensa, en nombre del “populus” o del Estado.    

4.1.2. Las acciones   populares “no son extrañas al sistema jurídico colombiano”[43].   Tanto la doctrina nacional[44]  como la jurisprudencia de esta Corporación[45]  han reconocido que es posible rastrear su formación en el Código Civil   colombiano de 1887, el cual no obstante su marcada concepción individualista   tuvo presente la cuestión pública[46]  y se ocupó de las acciones populares mediante múltiples disposiciones dispersas   a lo largo del estatuto. Entre ellas es posible destacar las siguientes:    

·   En protección del que está por nacer, siempre que crea que de algún   modo peligra (art. 91).    

·   Acciones posesorias especiales para quien considere que en edificio   vecino amenace ruina (art. 988), o árboles mal arraigados (art. 992), contra las   obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso (art. 994), contra   el estancamiento o cambio en el curso de aguas (art. 996), o en favor de los   caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que   transitan por ellos (art. 1005).    

·   Para pedir la remoción de una cosa que se encuentra en la parte   superior de un edificio y que amenace caída o daño (art. 2355)    

·   Para evitar el daño contingente en general (art. 2359).    

Adicionalmente, otros estatutos anteriores a la   Constitución de 1991 incluían instituciones similares de protección de intereses   colectivos Por ejemplo, el “Estatuto del Consumidor” (Decreto 3466 de 1982, art.   36), contemplaba un instrumento para el cobro indemnizaciones originadas en la   violación a las disposiciones que salvaguardan al consumidor. Por su parte, la   ley de reforma urbana (Ley 9 de 1989) dispuso en su artículo 8º que los “elementos   constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la   acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil”. Finalmente,   aparecen las acciones de carácter agrario, contempladas en el Decreto 2303 de   1989 (arts. 118 y 139). La primera, respecto de la preservación del ambiente   rural y el manejo de los recursos naturales renovables de carácter agrario, y la   segunda constituida para la defensa de los bienes de uso público de que trata el   artículo 1005 del Código Civil, que estén ubicados en zonas rurales[47].    

4.1.3 En relación con   el instrumento previsto en el artículo 1005, fundamento jurídico que soportó la   acción popular analizada en este caso, su tenor literal, señala lo siguiente:    

“Artículo 1005: La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en favor de los   caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que   transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o   edificios privados.    

Y   siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse   una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a   costas del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la   tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del   daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena   pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”.    

La titularidad de la acción se radica en un sujeto   calificado en la medida que “se requiere que pertenezca a la municipalidad   donde se encuentra el bien de uso público objeto del proceso señalado”[48].   El accionando, por otro lado, puede ser cualquiera que en virtud de su acción u   omisión cause daño. Con respecto a los bienes protegidos el artículo incluye un   concepto amplio relacionado con los “lugares de uso público” y enuncia   dos ejemplos, los caminos y plazas, los que no deben entenderse como un listado   restrictivo y excluyente de otros bienes que para la época ya habían sido   contemplados por el ordenamiento como de relevancia pública, como el aire y las   aguas[49].    

De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1005, el   juez disponía de múltiples caminos al momento de fallar la acción popular. Su   providencia bien podía consistir en: (i) una orden concreta para conjurar el   peligro sobre el bien público (v.gr. demoler o enmendar una construcción); (ii)   las demás medidas conducentes para “resarcir” del daño; (iii) una pena   pecuniaria en contra del infractor a manera de sanción; (iv) una recompensa a   favor del actor popular.    

Por último, vale la pena destacar los amplios atributos   que el artículo dispuso para el actor popular, en el sentido de investirlo con   los mismos derechos “concedidos a los dueños de heredades o edificios   privados”. En otras palabras, constituye un empoderamiento del ciudadano   preocupado, para que así cuente con las mismas herramientas de defensa que como   si se tratara de su propio peculio.    

Tal abanico de potestades a disposición del juez y el   conjunto de atribuciones en favor del ciudadano veedor permiten entrever la   importancia que el Código Civil previó para la defensa de las cosas públicas.    

4.1.4 Dicho lo   anterior, habiendo auscultado los remotos orígenes de la acción popular en el   ordenamiento colombiano y el legado de la “res publicae” romana, así como   habiendo fijado el alcance del artículo 1005 del Código Civil, cabe preguntarse   por qué esta herramienta tan ambiciosa permaneció ignorada tantos años[50].   Germán Sarmiento Palacio[51]  presentó en 1988 un diagnóstico sobre el tema advirtiendo los obstáculos   procesales y financieros que se reflejaban en un patente desequilibrio entre las   partes, así como la tradicional apatía de los colombianos por la salvaguarda del   interés común y de los bienes públicos:    

“Los ciudadanos se han resignado, con actitud mendicante, a buscar la tutela de   sus derechos de parte del gobierno. Su presencia delante de la justicia es cada   vez más rara. Los conductos de acceso son difíciles, costosos e inadecuados para   hacer frente a los agravios y daños colectivos. La contienda judicial es   desigual; traduce los mismos desequilibrios que se presentan en el seno de la   sociedad. El ciudadano, además, no cree en el aparato judicial ni en los jueces.   Los mecanismos no son amplios ni democráticos y los que existen quedaron   inexplicablemente en el olvido; tal y como ocurre con las acciones populares que   motivan este trabajo.    

[…]    

“Cuando por alguna circunstancia se origina simultáneamente agravios contra el   interés privado y público, las gentes se ocupan del primero y hacen caso omiso   del segundo. Nadie en Colombia suele pelear o preocupares por las cosas del   vecino. Existe, además, el concepto insolidario de que lo único que vale   defender es lo propio y que más allá del patrimonio individual, el problema   corresponde al Estado. Tal vez este comportamiento empiece a cambiar, cuando las   comunidades locales, dueñas de una mayor responsabilidad política con la   elección de los alcaldes, adquieran también una mayor conciencia de los   intereses locales”[52].    

Dos décadas después la reflexión del jurista Sarmiento   Palacio –quien fuera presidente de la Fundación para la defensa del interés   público (Fundepúblico)- encuentra eco en el marco de la Carta Política de 1991,   la que impulsó nuevas herramientas para la protección de los intereses   colectivos y la participación ciudadana efectiva en su vigilancia y salvaguarda.    

4.2.1. En materia de   derechos colectivos es claro que el propósito del Constituyente fue el de   extender el campo tradicional de esta clase de acciones que ya existían en   estatutos civiles anteriores, fortaleciendo la competencia de los jueces y su   capacidad para proteger los derechos de las personas[53]. La Corte   Constitucional ha explicado que a la luz del nuevo marco institucional y social   resumido a través de la fórmula del Estado social de derecho, se reivindica la   prevalencia del interés público al tiempo que empodera a los ciudadanos con   herramientas jurídicas efectivas para que velen activamente por lo comunitario[54].    

4.2.2. La Ley 472 de   1998 desarrolló el artículo 88 de la Constitución Política en relación con el   ejercicio de las acciones populares y de grupo. Las primeras fueron definidas   como “los medios procesales para la protección de los derechos e intereses   colectivos”.[55]  Se estableció igualmente que su finalidad es “evitar el daño contingente,   hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos   e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere   posible”[56],   y se sujetó su procedencia a aquellos casos en los que la acción u omisión de   las autoridades públicas o de los particulares “hayan violado o amenacen   violar los derechos e intereses colectivos”[57].    

De especial relevancia resultan ser los principios de   prevalencia del derecho sustancial, oficiosidad y equilibrio entre las partes   incluidos en el artículo 5º[58].    

Tal disposición congrega un conjunto de parámetros de   mayúscula importancia para el sistema constitucional colombiano y que resumen el   alcance del concepto de justicia material promovido desde esta Corporación. En   el texto de la Constitución de 1991, la aspiración del pueblo de alcanzar un   marco que garantizara un “orden justo”[59],   la consagración de la administración de justicia como una función pública   esencial[60]  y como un derecho fundamental de cada persona[61],   así como la prevalencia del derecho sustancial[62],   significaron en su conjunto un fortalecimiento de la función judicial y un   compromiso férreo de los servidores públicos con la consecución de la justicia   material. Es este escenario, se reclama un mayor dinamismo del juez y una   especial sensibilidad con la realidad viviente que le rodea[63].    

Es necesario resaltar que para la obtención del derecho   sustancial, el artículo mencionado hace énfasis en el equilibrio entre las   partes. Con ello reconoce tácitamente la enorme desigualdad que puede   presentarse en la práctica entre el actor popular que cuestiona la conducta de   una poderosa compañía o la de un agente público que trasgrede el interés   colectivo ocultándose en el aparato institucional.    

4.2.3 Dada la entidad   de los bienes jurídicos que se salvaguardan con la acción o pretensión popular[64],   es comprensible que el legislador haya dotado al juez de una gama de amplias   potestades con el propósito de que este tuviera verdaderos instrumentos tanto   para hacer cesar la amenaza en contra de aquéllos como para retrotraer las cosas   al estado anterior a la vulneración realizada en la mayor medida posible[65].   Dentro de los posibles mandatos es posible extraer del inciso primero del   artículo 34 los siguientes: a) orden de hacer o de no hacer; b) condena al pago   de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en   favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo; c) realización   de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la   vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente   posible; y d) fijación del monto del incentivo para el actor popular[66].   Además, el desarrollo jurisprudencial posterior ha respaldado la disposición de   medidas simbólicas cuando la restauración al estado original es imposible o   insuficiente[67].    

A partir de lo anterior la Corte Constitucional ha   explicado que la acción popular tiene dos propósitos esenciales: (i) prevención   y (ii) restauración o restablecimiento del bien colectivo vulnerado. La   sentencia C-215 de 1999 desarrolló este punto de la siguiente forma:    

“Ahora bien, otra   característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva,   lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que   exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar,   sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de   los fines públicos que las inspiran. Desde su remoto origen en el derecho   romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que   comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden   esperar hasta la ocurrencia del daño.    

La carencia de   contenido subjetivo de las acciones populares implica que en principio, no se   puede perseguir un resarcimiento de tipo pecuniario en favor de quien promueve   el reclamo judicial de un interés colectivo. Solamente, en algunos casos, el   legislador ha previsto el reconocimiento de los gastos en que incurra la persona   que actúa en defensa del interés público o de una recompensa, que de todas   maneras no puede convertirse en el único incentivo que debe tener en mira quien   debe obrar más por motivaciones de carácter altruista y solidario, en beneficio   de la comunidad de la que forma parte.    

(…)    

De igual manera,   dichos mecanismos buscan el restablecimiento del uso y goce de tales derechos e   intereses colectivos, por lo que también tienen un carácter restitutorio,   que se debe resaltar”.    

Precepto que fue reiterado por la Sala Plena mediante la sentencia C-644   de 2011 que resumió como principales rasgos de la acción popular, la prevención   y el restablecimiento a favor del bien colectivo afectado:    

“d) Las acciones   populares son de naturaleza preventiva. Esto significa que su ejercicio o   promoción judicial no está supeditado o condicionado a que exista un daño o   perjuicio de los derechos o intereses que se buscan proteger. Es suficiente que   se presente la amenaza o el riesgo de que se produzca el daño, para que pueda   activarse el mecanismo de la acción popular. Esto, en razón a que desde sus   orígenes, las acciones populares fueron concebidas para precaver la lesión de   bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público.    

e) Las acciones   populares tienen también un carácter restitutorio. En cuanto dichos mecanismos   de protección persiguen el restablecimiento del uso y goce de los derechos e   intereses colectivos, se les atribuye también un carácter eminentemente   restitutorio.    

f) Las acciones   populares no persiguen en forma directa un resarcimiento de tipo pecuniario. La   ausencia de contenido subjetivo de las acciones populares conlleva a que, en   principio, su ejercicio no persiga un resarcimiento de tipo pecuniario a favor   de quien promueve la defensa de un interés colectivo. No obstante, en algunos   casos, el legislador ha previsto el reconocimiento de los gastos en que incurra   el actor popular, o de una recompensa, que, en todo caso, no puede convertirse   en el único incentivo que ha de tener en cuenta quien debe obrar más por   motivaciones de carácter altruista y solidario, en beneficio de la comunidad de   la que forma parte”.    

En esta misma dirección, la Corte Suprema de Justicia   describió la acción popular como una herramienta de prevención y   restablecimiento del derecho colectivo, por oposición a la indemnización de   perjuicios propia de las acciones de grupo:    

“No hay una acción   unificada para lograr la tutela de los derechos supra-individuales y   pluri-individuales homogéneos.    

Por el contrario,   existe una acción popular para “evitar el daño contingente (medida de   prevención), hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio   sobre los derechos e intereses colectivos (medida de cesación), o   restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (medida de   restablecimiento)”.    

A la par de ello,   se concibió otra acción, la de grupo, exclusivamente resarcitoria, para “obtener   el reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios” (medida de reparación)   causados a un “número plural o conjunto de personas”, lo que deja ver que ella   sólo abarca los derechos pluri-individuales homogéneos, circunstancia que la   acerca, indudablemente, a las class actions for damages”[68].    

Por último, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha   precisado que no procede la indemnización particular en el curso de una acción   popular y que la condena al pago de perjuicios tiene como objetivo exclusivo la   restauración del bien afectado. Esto se evidenció en la demanda de los   pobladores vecinos a la laguna de Fúquene quienes solicitaron declarar a   las entidades demandadas responsables, por acción u omisión, del deterioro del   equilibrio ambiental del ecosistema de la laguna, de la flora y fauna, del   suelo, del aire y de la amenaza a la salubridad ocasional de los habitantes de   su área de influencia con las correspondientes indemnizaciones. La Sección   Primera descartó por improcedente esta última petición pecuniaria de pago por   daños causados a los recursos naturales por las siguientes razones:    

“La pretensión de   los actores encaminada a que se indemnicen los daños y perjuicios ocasionados   por el daño ambiental al ecosistema de la Laguna de Fúquene a las personas   directamente afectadas y a las que llegaren a demostrarlo en concreto es   impróspera, pues según  el artículo  34 de la Ley 472 de 1998 la   condena al pago de los perjuicios causados por el daño a un derecho o interés   colectivo y, en particular a los recursos naturales, se hace en favor de la   entidad pública  que los tenga a su cargo, para la restauración del área   afectada” (subrayado fuera del   original)[69].    

Mediante fallo de 2006, la Sección Tercero resolvió el   reclamo de un actor popular de Cartagena quien pretendía el   amparo de los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y   el goce a un ambiente sano, supuestamente vulnerados por el Distrito de   Cartagena y la Empresa de Servicios Públicos TIRSA S.A. E.S.P. toda vez que se   le adjudicó a la firma demandada, el contrato de concesión del servicio público   domiciliario de aseo, sin que la empresa haya cumplido con dos requisitos: la   licencia ambiental y un sitio autorizado para desarrollar la actividad objeto   del contrato. En desarrollo del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, la alta   Corporación precisó lo siguiente:    

“En efecto, sobre   este asunto considera la Sala   pertinente señalar, que si bien se ha expresado en múltiples oportunidades que   la acción popular no tiene fines indemnizatorios, y que ésta no puede ejercerse   por ninguna persona buscando tal fin[70], es procedente de   manera excepcional, condenar a tal indemnización, cuando quiera que se ha   causado daño a un derecho colectivo, decisión ésta, que más que el resultado de   una pretensión de la demanda, la cual no es necesaria para que dicha condena   proceda, corresponde más bien a una decisión potestativa del juez popular al   momento de dictar sentencia, con fundamento en la valoración de las pruebas   obrantes dentro del proceso.    

En este sentido,   en aplicación de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, la   Sala concluye, que para que proceda la condena a una indemnización de perjuicios   dentro de una acción popular, se requiere, en primer término, que se haya   ocasionado un daño a un derecho colectivo – luego no procederá cuando se trate   de un acción popular de carácter preventivo – y; adicionalmente, el daño causado   no debe ser susceptible de ser restablecido mediante una simple orden de hacer o   de no hacer, o se prevea que dicha orden sería a todas luces ineficaz. De   otra parte, la condena se hará a favor de la entidad pública no culpable   encargada de la protección del derecho colectivo violado, sin  que se   requiera que ésta sea parte dentro del proceso y, en todo caso, la indemnización   que dicha entidad reciba, podrá ser utilizada única y exclusivamente para   efectos del restablecimiento del derecho colectivo violado”[71] (subrayado fuera del   original).    

En resumen, la acción popular tiene dos orientaciones   principales, a saber: (i) preventiva y (ii)   restaurativa o de restablecimiento a favor del bien   colectivo afectado. En este sentido cualquier solicitud de indemnización,   entendida como una reparación de tipo pecuniario y subjetivo resulta ajena a   este instrumento constitucional. Dentro de este contexto toda condena al pago de   perjuicios que se profiera debe entenderse en función exclusiva del   restablecimiento o restitución del bien colectivo trasgredido.    

4.3. Régimen de transición en las acciones   populares.    

En relación con la aplicación de la Ley 472 de 1998 y   su coexistencia con otras disposiciones sobre la materia, el legislador dispuso:   “Continuarán vigentes las acciones populares consagradas en la legislación   nacional, pero su trámite y procedimientos se sujetarán a la presente Ley”[72].   De esta forma, se mantuvo la vigencia de artículos como el 1005 y 2359 del   Código Civil pero su sustanciación se unificó bajo la nueva ley[73].    

En efecto, la disposición examinada reitera un   principio general del derecho colombiano -presente desde la Ley 153 de 1887[74]  y reiterado por el nuevo Código General del Proceso[75]- según el   cual la ley rige los actos que se produzcan después de su vigencia. Es decir,   como regla general, no hay efecto retroactivo, salvo que el legislador lo haya   manifestado en forma expresa en casos constitucionalmente permitidos, como son   aquellos de orden público o de leyes interpretativas o penales benignas al reo.   De sostenerse lo contrario se decaería en un estado altamente peligroso de   inseguridad jurídica[76].   Ahora bien, dependiendo del tipo de norma, sea procedimental o sustancial, los   efectos en el tiempo son distintos. Mientras las primeras rigen inmediatamente,   las segundas no pueden cobijar hechos previos[77].    

Una vez resuelto lo anterior, surge el problema   práctico de establecer cuáles normas se consideran de carácter sustancial y   cuáles otras son estrictamente procesales. La jurisprudencia ha precisado que   debe examinarse caso a caso el objeto de la norma, antes que el lugar donde se   encuentre incluida; en ocasiones, existen reglas de contenido sustancial que   integran estatutos procesales, pero solo podrán considerarse como   procedimentales las que se restrinjan a señalar meras ritualidades, sin   trascendencia en los derechos sustantivos de las partes[78].    

Aplicando lo anterior al contexto de las acciones   populares se tiene que en sentencia SU-881 de 2005 la Corte declaró que el   artículo 40 de la Ley 472 de 1998, al establecer que los representantes legales   de las entidades afectadas en su patrimonio por actuaciones contrarias a la   moralidad administrativa responderían de manera solidaria, constituía un mandato   nuevo que como norma sustancial sólo podía tener efectos a futuro. En esta   medida, concluyó que el fallo de acción popular estudiado incurrió en una vía de   hecho por defecto sustantivo. Por el contrario, en sentencia T-446 de 2007 la   Corte revocó una decisión de la Sala de Conjueces de la Sección Quinta del   Consejo de Estado, en la medida que el fallo estudiado “erradamente le otorgó   carácter sustancial a todas las normas de la Ley 472 de 1998 y extendió la   interpretación que hizo la Corte acerca de la responsabilidad solidaria, a todas   las disposiciones de la mencionada ley”.    

4.4 Conclusión.    

Las acciones populares no son un instrumento jurídico   ajeno a la tradición legal de Colombia. Desde el Código Civil de 1887 se   consagraron varias figuras al alcance de la ciudadanía en general o de los   vecinos de un determinado lugar con el objetivo de conjurar el riesgo sobre un   bien público o de interés común, así como de resarcir el daño ocasionado sobre   el mismo. La Carta Política de 1991 revitalizó y promovió la defensa de lo   público mediante un conjunto de herramientas constitucionales. Particularmente,   la Ley 472 de 1998 desarrolló lo referente a las acciones populares conservando   el doble propósito de prevención y restitución del derecho colectivo vulnerado,   al tiempo que dispuso un marco legal más específico y orientado a la obtención   del derecho sustancial y del equilibrio entre las partes convocadas.    

5. La protección constitucional de la naturaleza y   los principios rectores del derecho ambiental.    

5.1. La cuestión ambiental antes de la   Constitución Política de 1991.    

Si bien es con la Carta Política de 1991 que se da un   impulso determinante a la protección del medio ambiente, la defensa de la   naturaleza no fue indiferente para el ordenamiento jurídico previo. Desde muy   temprano el Estado colombiano reafirmó su compromiso en este sentido. Mediante   la Ley 23 de 1973 el Congreso estableció que el “medio ambiente es un   patrimonio común”, por lo cual su conservación constituía una   responsabilidad conjunta del Estado y de los particulares (art. 2º). Con el   objetivo de prevenir y controlar la contaminación, y buscar el mejoramiento,   conservación y restauración de los recursos naturales renovables (art. 1º), se   dispuso un marco general de responsabilidad (art. 16) y de sanciones (art. 18)   para que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades   extraordinarias, expidiese el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y   de Protección al Medio Ambiente (art. 19).    

En desarrollo de lo anterior, se profirió el Decreto   Ley 2811 de 1974, el cual continúa vigente en la actualidad. Este comenzó   por reiterar que los recursos naturales renovables, en tanto patrimonio común de   la humanidad y de interés social, deben ser defendidos por la acción conjunta   del Estado y los individuos (art. 1º y 2º). En este sentido, el Gobierno se   anticipó a la Constitución de 1991 al disponer que el derecho de propiedad sobre   los recursos naturales renovables está limitado por la “función social”   que le es inherente (art. 43). Adicionalmente, señaló expresamente que “[t]oda   persona tiene derecho a disfrutar de un ambiente sano” (art. 7), al tiempo   que consagró una serie de principios para el uso de los elementos de la   naturaleza, entre los cuales vale destacar: el uso eficiente, sin lesionar el   interés general de la comunidad ni tampoco hacerlo “por encima de los límites   permisibles, que al alterar las calidades físicas, químicas o biológicas   naturales, produzcan el agotamiento o el deterioro grave de esos recursos”   (art. 9). Este marco dispuso incluso obligaciones de pedagogía sobre temas de   ecología y la colaboración de los medios de comunicación para fomentar una   cultura “verde” dentro de la comunidad (art. 14-17).    

Posteriormente, se promulgaron una serie de decretos   reglamentarios para el manejo de los distintos recursos naturales, así como un   procedimiento sancionatorio independiente. Es el caso, por ejemplo, de los   decretos 1541 de 1978, que reglamentó el tema de aguas, el 1608 de 1978, sobre   fauna silvestre, y el 1681 de ese mismo año, que se ocupó de lo referente a los   recursos hidrobiológicos[79].    

En el contexto internacional, el Estado colombiano   demostró tempranamente su compromiso con la conservación de la naturaleza. Un   primer antecedente fue la participación de Colombia[80] dentro de la  Conferencia sobre medio ambiente humano, convocada por la Organización de   Naciones Unidas en Estocolmo en el año de 1972. Evento considerado como un   punto de inflexión a partir del cual se reconoció formalmente el valor que debía   otorgarse a la protección de la naturaleza[81].   Llama la atención como los Estados, organizaciones internacionales y   representantes de la sociedad civil que se reunieron en Estocolmo advirtieron el   estrecho vínculo[82]  entre los derechos humanos y la protección del medio ambiente[83].    

Consciente de las pruebas del daño causado por el   hombre en muchas regiones de la tierra y del “deseo urgente” de los   pueblos por brindar una respuesta, la Declaración expresó un conjunto de   principios que resumen la convicción común de que la persona tiene derecho al   disfrute de “condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad que le   permita llevar una vida digna” (Principio 1), las que también deben   preservarse en atención a las generaciones futuras (Principio 2). Más   específicamente, se hizo un llamado a poner fin “a la descarga de sustancias   tóxicas” para que no se causaran daños irreparables a los ecosistemas   (Principio 6) y a “tomar todas las medidas posibles para impedir la   contaminación de los mares” (Principio 7).    

Con posterioridad a la Declaración de Estocolmo, se   impulsó el Programa Ambiental de las Naciones Unidas (UNEP, por sus   siglas en inglés) el cual inspiró la formación de acuerdos regionales para la   conservación de los cuerpos oceánicos. En este punto es necesario destacar el   Convenio para la protección y desarrollo del medio marino en la región Caribe   adoptado el 24 de marzo de 1983 y que entró en vigencia para Colombia en abril   de 1988[84].   Reconociendo las especiales características hidrográficas y ecológicas de la   región y su vulnerabilidad ante la contaminación, los Estados contratantes   acordaron adoptar todas las medidas adecuadas de conformidad con el derecho   internacional partes “para prevenir, reducir y controlar la contaminación de   la zona de aplicación”[85].   Dentro de los principales riesgos a considerar el Convenio puso de presente la   contaminación causada por buques (art. 5), por vertimientos (art. 6), por   fuentes terrestres (art. 7) y ordenó fijar las normas y procedimientos adecuados   para la determinación de la responsabilidad y la indemnización (art. 14)[86].    

En este campo (salvaguarda de mares y océanos), que   guarda relación con el objeto concreto del presente expediente, la Convención   de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982[87] constituye un   precedente obligado. En efecto, este tratado multilateral se forjó con la idea   de lograr “un orden jurídico para los mares y océanos que facilite la   comunicación internacional y promueva los usos con fines pacíficos de los mares   y océanos, la utilización equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio, la   protección y la preservación del medio marino y la conservación de sus recursos   vivos”[88].   Adicionalmente, se puede mencionar el Convenio internacional para prevenir la   contaminación por los buques de 1973[89],   el Convenio para la protección del medio ambiente y la zona costera del Pacifico   Sudeste de 1981[90].   Todos los cuales han sido debidamente ratificados por el Estado colombiano.    

5.2. La Constitución ecológica y las diversas   aproximaciones a lo ambiental.    

5.2.1 La Constitución   Política de 1991 le reconoció al medio ambiente el carácter de interés superior,   a través de un catálogo amplio de disposiciones que configuran la denominada   “constitución ecológica” o “constitución verde”[91].   Tales disposiciones, que ascienden en número a más de 30, consagran, una serie   de principios, derechos y deberes, inmersos dentro de la noción del Estado   social y democrático de derecho[92].    

Tal es la relevancia del medio ambiente para el   constitucionalismo colombiano que este ha adquirido distintas connotaciones   dentro del ordenamiento jurídico. Representa simultáneamente un objetivo de   principio dentro del Estado social de derecho (artículos 1º, 2º y 366   superiores), un derecho fundamental por conexidad al estar ligado con la vida y   la salud (artículos 11 y 49 superiores), un derecho colectivo que compromete a   la comunidad (artículo 88 superior) y un deber constitucional en cabeza de todos   (artículos 8º, 79, 95 y 333 superiores)[93].    

Las múltiples disposiciones normativas que existen y el   enfoque pluralista que promueve la propia Carta[94], hacen que la   relación entre la Constitución y el medio ambiente no sea una sola y estática.   Es posible identificar al menos tres aproximaciones que explican el interés   superior de la naturaleza en el ordenamiento jurídico colombiano y la protección   reforzada que se le otorga: (i) en primer lugar, se parte de una visión   antropocéntrica que concibe al ser humano presente como única razón de ser del   sistema legal y a los recursos naturales como meros objetos al servicio del   primero, (ii) un segundo punto de vista reivindica concepciones más globales y   solidarias de la responsabilidad humana, que abogan por los deberes del hombre   con la naturaleza y las generaciones venideras; (iii) finalmente, se han   formulado posturas contra-hegemónicas que conciben a la naturaleza como un   auténtico sujeto de derechos, y que respaldan cosmovisiones plurales y   alternativas a la posición mayoritaria.    

La sentencia T-411 de 1992[95] hizo un   análisis que recoge en buena medida estas distintas posturas, reflexión que   sigue vigente en nuestros días:    

“Para esta Sala de Revisión, la protección al ambiente no es un “amor   platónico hacia la madre naturaleza”, sino la respuesta a un problema que de   seguirse agravando al ritmo presente, acabaría planteando una auténtica    cuestión de vida o muerte: la contaminación de los ríos y mares, la   progresiva desaparición de la fauna y la flora, la conversión en irrespirable de   la atmósfera de muchas grandes ciudades por la polución, la desaparición de la   capa de ozono, el efecto invernadero, el ruido, la deforestación, el aumento de   la erosión, el uso de productos químicos, los desechos industriales, la lluvia   ácida, los melones nucleares, el empobrecimiento de los bancos genéticos del   planeta, etc., son cuestiones tan vitales que merecen una  decisión firme    y unánime de la población mundial. Al fin y al cabo el patrimonio natural de   un país, al igual que ocurre con el histórico – artístico, pertenece a las   personas que en él viven, pero también a las generaciones venideras, puesto   que estamos en la obligación y el desafío de entregar el legado que hemos   recibido en condiciones óptimas a nuestros descendientes[96].    

Este inmenso desafío tiene una dimensión moral y espiritual. La era pasada nos ha enseñado una muy   buena lección: el hombre no puede mandar sobre el viento y la lluvia.    

El hombre no es el amo omnipotente del universo, con carta blanca para hacer   impúnemente lo que desee o lo que le convenga en un determinado momento. Y, como sostiene el humanista Vaclav   Havel, el mundo en que vivimos está hecho de un tejido inmensamente complejo y   misterioso sobre el cual sabemos muy poco y al cual debemos tratar con humildad.    

Entre los habitantes de la tierra, son las tribus indígenas las que aún   conservan el respeto por ella; así lo manifestó el Jefe Seattle de las tribus   Dwasmich y Suquamech: “Esto sabemos: la tierra no pertenece al hombre; el hombre   pertenece a la tierra. Esto sabemos. Todo va enlazado como la sangre que une a   una familia. Todo va enlazado[97]”. (Resaltado fuera del   original)    

5.2.2 El enfoque   antropocéntrico es el más extendido en la cultura jurídica de occidente y   responde a una larga tradición filosófica y económica que ha concebido al hombre   como el único ser racional, digno y completo. Desde esta perspectiva, la   protección del ambiente es un asunto de “vida o muerte” en función de la   supervivencia del género humano, no una causa en sí misma valiosa. En la   Declaración de Estocolmo de 1972, esta idea se refleja en el sentir de la   comunidad internacional cuando señala: “De cuanto   existe en el mundo, los seres humanos son lo más valioso. Ellos son quienes   promueven el progreso social, crean riqueza social, desarrollan la ciencia y la   tecnología, y, con su duro trabajo, transforman continuamente el medio humano”[98].    

La defensa del entorno natural adquiere sentido en la   medida que “la conservación y la perpetuidad de la humanidad dependen del   respeto incondicional al entorno ecológico”[99]. El riesgo de   esquilmación[100]  y la creciente preocupación ante el deterioro y la destrucción del entorno   ecológico[101]  justifican la protección reforzada del medio ambiente desde la perspectiva del   ser humano, para quien resulta incompatible una vida digna en un ambiente   gravemente deteriorado[102].   Ciertamente, son múltiples los derechos subjetivos que se afectan cuando ocurre   un daño ambiental, entre otros, la salud, el acceso a agua potable, la intimidad   personal y familiar, la libertad para elegir profesión u oficio y la propiedad[103].    

En el orden internacional (Declaración de Estocolmo,   Principio 21[104]  y Declaración de Río de 1992, Principio 2[105]),   esta visión se soporta en el principio de soberanía, el cual reivindica la   potestad de los Estados para aprovechar sus recursos según sus propias políticas   ambientales y de desarrollo. Incluso si estas puedan ocasionar efectos adversos   sobre el ambiente, siempre y cuando no se produzca un daño sobre los Estados   vecinos o más allá de los límites nacionales[106].    

5.2.2 Desde una   segunda aproximación más solidaria y comprehensiva, el patrimonio natural de   un país pertenece no solo a las personas que en él viven, sino también a las   generaciones venideras e incluso a quienes habitan otras latitudes. Se gesta así   una forma de solidaridad global e intergeneracional que ha sido equiparada en   múltiples ocasiones con el principio de desarrollo sostenible, que permite   afirmar: “Está en manos de la humanidad hacer que el desarrollo sea   sostenible, duradero, o sea, asegurar que satisfaga las necesidades del presente   sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las   propias”[107].    

La preocupación por la suerte del otro, incluso de   quien no conocemos, fomenta una defensa más vigorosa y planificada de los   recursos naturales[108].   Para esta aproximación, “desconocer la importancia que tiene el medio   ambiente sano para la humanidad es renunciar a la vida misma, a la supervivencia   presente y futura de las generaciones”[109]. Esta   aproximación resulta significativa en el contexto colombiano, si se tiene en   cuenta que nuestro país ha sido calificado por la comunidad internacional como   un país “megabiodiverso”[110].   En otras palabras, un Estado con fuentes de riquezas naturales invaluables, que   ameritan, bajo una corresponsabilidad universal, una protección especial que le   impone, a su vez, realizar enormes esfuerzos para mantener y no anular “una   de las ventajas comparativas más críticas en las relaciones internacionales y la   economía del siglo XXI: los recursos genéticos y la diversidad biológica”[111].    

Pero también esta postura parte de una visión   antropocéntrica, bajo el riesgo siempre latente de un futuro catastrófico que   amenace la existencia humana. En últimas, la naturaleza no es un sujeto de   derechos, sino un objeto frente al cual las personas tienen un deber de   protección[112].   Por esta razón esta aproximación enfrenta serios desafíos conceptuales.   Cuantificar y reducir los recursos naturales a valores económicos y la idea   misma de “desarrollo” ha sido puesta en duda recientemente por corrientes de   pensamiento alternas.    

5.2.3. La última   aproximación presenta una visión alterna y en ocasiones enfrentada a las   anteriores. Si se quiere, es más “misteriosa”, según los vocablos   empleados por la sentencia T-411 de 1992, citada anteriormente. Parte de la   premisa –defendida especialmente por algunos pueblos tribales- de que la tierra   no pertenece al hombre, el hombre pertenece a la tierra[113]. Somos tan   solo un pequeño “paréntesis” en el largo devenir de la naturaleza y no   aquel ser perfecto y acabado que presumíamos facultado para apropiarse   ilimitadamente de los recursos y demás seres vivos que le rodean; y con ello   finalmente fraguar su propia destrucción[114].    

Corriente heterogénea y diversa de pensamiento que   encuentra respaldo en la Carta Política de 1991, la cual contiene una generosa   muestra de disposiciones de carácter constitucional que promocionan y protegen   la cultura y la diversidad de la nación. Colombia se define según el artículo 1º   no solo como una República democrática y participativa, sino también pluralista,   rasgo esencial y particular de nuestro ordenamiento. Por esta razón, es   obligación del Estado reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural del   país[115].   Asimismo, hay que resaltar cómo el artículo 70 Superior reconoce en condiciones   de igualdad y dignidad a todas las manifestaciones culturales que conviven en el   país, y que cimentan en su conjunto, el fundamento de la nacionalidad   colombiana, diversa y plural, por definición.    

En esta línea, la jurisprudencia constitucional ha   atendido los saberes ancestrales y las corrientes alternas de pensamiento,   llegando a sostener que “la naturaleza no se concibe únicamente como el   ambiente y entorno de los seres humanos, sino también como un sujeto con   derechos propios, que, como tal, deben ser protegidos y garantizados”[116].    

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha venido   construyendo una sólida doctrina con respecto a la defensa del pluralismo y   autodeterminación cultural de los pueblos, advirtiendo los riesgos conexos a “la   presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus   costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos   amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión)”[117].   Sobretodo cuando el conflicto giro en torno a la tierra -la que tiene una   protección colectiva y reforzada en la Carta Política de 1991[118]- en atención   al lugar especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos   tribales reviste su relación con el territorio[119].    

5.2.4. En resumen, y   para aproximarnos a una definición satisfactoria del concepto de “Constitución   Ecológica”, habría que comenzar por reconocer que el Constituyente colombiano   otorgó un peso preponderante a la defensa del medio ambiente y dispuso múltiples   normas que lo conciben como objetivo, derecho individual, derecho colectivo y   deber. En atención a este amplio, y en ocasiones difícil de armonizar, marco, la   Corte Constitucional ha desarrollado distintas aproximaciones a la cuestión   ambiental, partiendo de la visión hegemónica que únicamente reconoce al ser   racional como sujeto de derechos, para pasar a contemplar, en el marco del   pluralismo democrático, distintas aproximaciones a la naturaleza y una   reivindicación de sus elementos como bienes con valor intrínseco. El ambiente en   tanto concepto complejo fue bien descrito por esta Corporación en sentencia   C-666 de 2010 así:    

“Es claro, que el concepto de medio ambiente que contempla la Constitución de   1991 es un concepto complejo, en donde se involucran los distintos elementos que   se conjugan para conformar el entorno en el que se desarrolla la vida de los   seres humanos, dentro de los que se cuenta la flora y la fauna que se encuentra   en el territorio colombiano. Adelanta la Corte que los elementos integrantes del   concepto de medio ambiente pueden protegerse per se y   no, simplemente, porque sean útiles o necesarios para el desarrollo de la vida   humana. En efecto, la visión del ambiente como elemento transversal en el   sistema constitucional trasluce una visión empática de la sociedad, y el modo de   vida que esta desarrolle, y la naturaleza, de manera que la protección del   ambiente supera la mera noción utilitarista, para asumir una postura de respeto   y cuidado que hunde sus raíces en concepciones ontológicas”.    

En suma, la naturaleza es un elemento transversal al   ordenamiento constitucional colombiano. Su importancia recae por supuesto en   atención a los seres humanos que la habitan y la necesidad de contar con un   ambiente sano para llevar una vida digna, pero también en relación a los demás   organismos vivos con quienes se comparte el planeta, entendidas como existencias   merecedoras de protección en sí mismas. Se trata de ser conscientes de la   interdependencia que nos conecta a todos los seres vivos de la tierra; en otras   palabras, reconocernos como partes integrantes del ecosistema global (biósfera),   antes que a partir de categorías normativas de dominación y utilidad. Postura   que cobra especial relevancia en el constitucionalismo colombiano, teniendo en   cuenta el principio de pluralismo cultural y étnico que lo soporta así como los   saberes ancestrales legados por los pueblos tribales.    

La complejidad del concepto de naturaleza se agudiza si   se tiene en cuenta que el derecho ambiental, por excelencia entre las distintas   ramas del derecho, es un estudio interdisciplinario[120] que remite   necesariamente a campos del conocimiento no legales. El siguiente acápite resume   los principios rectores del derecho ambiental que se han venido discutiendo en   las últimas décadas y que intentan responder a los múltiples desafíos y facetas   presentes en la protección ambiental.    

5.3. Principios rectores del derecho ambiental.    

El derecho ambiental se encuentra influenciado   enormemente por un conjunto de saberes que superan la disciplina jurídica. En   consecuencia, la probabilidad de llegar a un acuerdo sobre la materia se   incrementa cuando existe: un consenso científico sobre la causa y seriedad de   una amenaza al ambiente, un incremento en la conciencia pública y un beneficio   significativo en términos políticos y económicos a corto plazo[121].    

De entrada, se advierte una clara interrelación con las   ciencias naturales. El cambio climático, el colapso de la biodiversidad y la   extinción de especies, la acidificación de los océanos, los niveles tolerables   de contaminación del aire y la atmosfera, son objeto de estudio de las   disciplinas científicas a donde el derecho solo llega como ente regulador para   fijar parámetros con fuerza de ley, pero soportados en estudios realizados por   esos otros campos del conocimiento. No es de extrañar entonces que la   problemática ambiental obligue al ordenamiento jurídico a atender los avances de   otras disciplinas, tales como la geografía, geología, hidrología, ecología,   química y botánica[122].   Tampoco sorprende que los ordenamientos jurídicos hayan sido por mucho tiempo   reacios a emprender medidas regulatorias, sino únicamente en los casos donde   existiese evidencia científica concluyente de que una actuación era necesaria.   Solo en la última década, con la difusión del principio de precaución se ha   exigido una carga probatoria menos rigurosa para tomar acciones de protección   ambiental.    

Una segunda tensión surge con las ciencias económicas.   Las leyes de protección ambiental suponen en muchas ocasiones costos   considerables, lo cual conlleva al dilema central del “desarrollo sostenible”   que se estudiará a continuación: ¿Qué precio estamos dispuestos a soportar como   sociedad para conservar la naturaleza?, ¿Qué entendemos por desarrollo? Ocurre   que ciertos países “desarrollados” se podrán ver beneficiados de la adopción de   estrictos estándares ambientales, incluyendo la ventaja de vender productos y   servicios ecológicamente amigables; mientras que otros podrán resentirse de la   amenaza que significa para su competitividad el hecho que sus vecinos no acaten   los mismos estándares de protección y, por ende, no incluyan las externalidades   propias de la contaminación ambiental.    

Por último, un consenso social en torno a la protección   del ambiente se hace particularmente difícil de alcanzar en sociedades plurales,   en cuanto a sus valores, creencias y cosmovisiones. En estos escenarios, el   ordenamiento jurídico debe recurrir a mecanismos participativos de deliberación   que permitan comprender las diversas concepciones presentes en el seno de una   sociedad, antes que asumir visiones hegemonizantes de desarrollo y progreso[123].    

Una vez sentadas las anteriores premisas, se entiende   por qué los principios del derecho ambiental concurren necesariamente con otras   disciplinas del conocimiento y requieren de un constante proceso de   actualización y deliberación pública. Esto con el fin de garantizar una toma   decisiones responsable, es decir acorde con los avances científicos y respetuosa   de la diversidad cultural presente en sociedades como la colombiana.    

5.3.1. Principio de desarrollo sostenible.    

La doctrina[124]  señala que el concepto de “desarrollo sostenible” fue acuñado   oficialmente por primera vez en el Informe Brundtland, también conocido como “Nuestro   futuro común”, resultado de la Comisión de las Naciones Unidas sobre   ambiente y desarrollo de 1987. Este lo definió como el desarrollo “que   satisfaga las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad de que las   futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades”[125].    

La Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el   Desarrollo, llevada a cabo en junio de 1992, introdujo importantes precisiones   al respecto. Comenzó por sostener que todos los Estados “tienen el derecho   soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas   ambientales y de desarrollo” (principio 2), aunque también advirtió que   estas prácticas deben ejercerse en forma tal que “responda equitativamente a   las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y   futuras” (principio 3). Concluyó afirmando que “la paz, el desarrollo y   la protección del medio ambiente son interdependientes e inseparables”   (principio 25).    

La Corte Internacional de Justicia, por su parte,   realizó el siguiente pronunciamiento dentro del análisis del caso de   Gagcikovo-Nagymaros (1997), que analizó un conflicto interestatal en torno a la   construcción de una represa sobre el río Danubio, de enorme impacto ambiental:    

“A   lo largo de la historia, la humanidad ha constantemente interferido en la   naturaleza, sea por razones económicos u otras motivaciones. En el pasado, esto   se hacía sin consideración alguna por los efectos que podría ocasionarse sobre   el medio ambiente. Debido a nuevos conocimientos científicos y a una creciente   conciencia sobre los riesgos que se ciernen sobre el hombre –tanto para las   generaciones presentes como las futuras- producto de esa intervención frenética,   nuevas normas y estándares han sido desarrollados en una multiplicidad de   instrumentos y acuerdos en las últimas dos décadas. Estas nuevas disposiciones   deben ser tenidas en consideración y entendidas con el peso apropiado, no solo   cuando los Estados contemplan emprender nuevos proyectos sino también cuando   pretenden continuar con actividades ya iniciadas en el pasado. Esta necesidad de   reconciliar el crecimiento económico con la protección del ambiente es formulada   acertadamente en el concepto de “desarrollo sostenible”.    

Para los propósitos del presente caso, esto significa que los Estados parte, de   manera conjunta, deben valorar los efectos que en el ambiente tiene la puesta en   operación de la central energética Gabcikovo. En especial, deben encontrar una   solución satisfactoria para el volumen de agua que se libere sobre el antiguo   trayecto del río Danubio”[126].    

Existen cuatro elementos recurrentes en las distintas   referencias que se han venido haciendo en el orden internacional: (i) la necesidad de preservar los recursos naturales para el   beneficio de las generaciones futuras (principio de equidad intergeneracional);   (ii) el objetivo de explotar los recursos naturales de una forma sostenible,   prudente, racional, sabia o apropiada (principio de uso sostenible); (iii) el   uso equitativo de los recursos naturales, lo que implica que la acción de un   Estado debe tener en consideración las necesidades de otros Estados (principio   de uso equitativo); (iv) la importancia de asegurar que las consideraciones   ambientales sean integradas en los planes de desarrollo, cálculos económicos,   programas y proyectos; y que las necesidades de desarrollo sean sopesadas al   aplicar los objetivos ambientales (principio de integración)[127].    

Lo anterior sintetiza el tratamiento ordinario dado al   concepto de “desarrollo sostenible”, pero la Corte Constitucional también ha   avanzado en aproximaciones alternas y críticas al mismo, más acordes con la   realidad y particularidades de nuestro país. En primer lugar, la reciente   sentencia C-123 de 2014 al analizar la prohibición de las entidades   territoriales para establecer zonas del territorio que queden permanente o   transitoriamente excluidas de la minería[128],   develó la contracara de los grandes proyectos mineros y sus impactos nada   despreciables sobre la comunidad. La llegada de población migrante altera las   costumbres de los pobladores locales, incluyendo, “deserción escolar en   jóvenes que ven la minería y los recursos que ésta provee como única salida a la   pobreza. Igualmente, el aumento de la drogadicción, la prostitución, la   violencia sexual, las enfermedades de transmisión sexual y el madresolterismo no   deseado han coincidido con la llegada de los mineros a un municipio o distrito   que no se encuentre preparado para recibirlos[129]”.   De igual manera, es probable que se afecte la seguridad alimentaria de la zona,   se aumente el costo de vida y se ponga en riesgo la calidad de los recursos   hídricos.    

Así, la jurisprudencia cuestiona el tradicional   optimismo con el que irreflexivamente se confía en los macroproyectos mineros,   señalando que adicional al impacto ambiental, tales iniciativas pueden llegar a   ocasionar determinadas dinámicas sociales de empobrecimiento y pauperización del   entorno social más cercano. Aspectos –o como los llaman los economistas,   externalidades- que no suelen ser incluidos en el impacto general del   “desarrollo”, el cual se restringe al crecimiento abstracto de la economía y del   producto[130].    

En este punto, es importante destacar los resultados   obtenidos dentro de un foro organizado en septiembre de 2014 por la revista “Finance   and Development”, publicada por el Fondo Monetario Internacional, en donde   se le preguntó a cinco destacados economistas, todos ellos ganadores del premio   Nobel, cuál consideraban el problema más importante que enfrentaría la economía   global en el futuro. De manera muy diciente, dos de ellos se refirieron a la   conservación del medio ambiente[131].   Para George A. Akerlof, el calentamiento global es una amenaza grave e inminente   que debido al desapasionado lenguaje del mundo científico ha sido suavizado y,   por momentos, ignorado en su real magnitud. De igual manera, Michael Spence   señala que el mayor desafío es acomodar el crecimiento de las economías en   desarrollo, lo que necesariamente implicará un ajuste global en el uso de los   recursos naturales. Lo contrario, conllevaría a un estancamiento en el   crecimiento económico o, peor aún, a una falla catastrófica luego de alcanzar un   punto crítico de tolerancia de la naturaleza.    

En el contexto específico de Colombia, un reciente   informe del Banco Mundial advierte que la economía nacional es vulnerable a los   riesgos asociados, paradójicamente, con su riqueza natural. Los países bien   dotados de recursos a menudo no desarrollan economías altamente diversificadas y   están en riesgo de desarrollar instituciones débiles —un fenómeno conocido como   “la maldición de los recursos”- que termina por generar costos mayores en   términos globales a las utilidades que se derivan de la explotación de las   materias primas:    

“Los recursos naturales son la columna vertebral de la economía colombiana. En   2012, la agricultura, silvicultura y pesca representaron el 6,2 por ciento del   PIB, mientras que la industria extractiva otro 7,7 por ciento. Sin embargo, una   medida de la sostenibilidad ambiental de Colombia, el indicador de ahorro   genuino neto, muestra que el ahorro nacional bruto, después de restar los costos   de agotamiento de los minerales, los recursos naturales y la contaminación,   fluctúa en torno a cero y está muy por debajo de la OCDE y los promedios   regionales. Más aún, la degradación del medio ambiente tiene un alto costo para   la economía, estimado en 3,7 por ciento del PIB, según un estudio del Banco   Mundial de 2007. Estos hechos salientes son muestra de los desafíos ambientales   típicos de un país de ingresos medios con un alto crecimiento de los ingresos,   una rica dotación y alta dependencia en los recursos naturales y una alta   concentración de población urbana. El proceso de adhesión a la OCDE ha creado un   impulso para el fortalecimiento de la gestión ambiental en Colombia, un interés   de política para avanzar hacia una senda de crecimiento sostenible y un   incentivo para hacer frente a los retos ambientales más pertinentes”[132].    

Por esta razón, el grupo de expertos del Banco Mundial   exhorta a emprender políticas públicas que permitan una fuerte gobernanza y una   gestión prudente de las ganancias extraordinarias derivadas de los recursos   naturales, con énfasis en otros sectores productivos de la economía y la   educación, en aras de garantizar un capital duradero.    

De esta forma, incluso desde la corriente dominante del   pensamiento económico occidental, se ha comenzado a tomar en serio la   preocupación por el medio ambiente, en el entendido que su sacrificio   desproporcionado podría conducir al estancamiento y colapso del crecimiento   financiero de toda una región, antes que al tan anhelado “desarrollo”. Más aún,   se ha advertido que existen múltiples y graves externalidades conexas a los   macroproyectos de “desarrollo” (desempleo, contaminación de fuentes hídricas,   dependencia de los recursos provenientes de las materias primas, desplazamiento,   seguridad alimentaria y violencia[133]) que ponen   en entredicho el valor real del progreso perseguido, y que cuestionan el   supuesto balance positivo final en términos de costo-beneficio.    

Una segunda reflexión, todavía más radical que la   anterior, ataca la idea misma de progreso (económico), yacente en la raíz del   concepto de “desarrollo sostenible”. Desde este punto de vista, todo proyecto,   antes que reducir la naturaleza a un recurso disponible, debe ser consciente de   la diversidad de valores históricos y culturales presentes en un entorno tanto   social como natural. Premisa que adquiere especial significado en el   constitucionalismo colombiano, teniendo en cuenta que su régimen se consagró   como una República democrática, participativa y pluralista, que reconoce y   protege la diversidad étnica y cultural de la Nación.    

Autores como Boaventura de Sousa Santos han denunciado   el pensamiento hegemónico que se esconde detrás de un concepto aparentemente   neutral y positivo como lo es el “desarrollo”. Su genealogía saca a relucir cómo   el derecho colectivo al desarrollo, reclamado en un comienzo por los países   africanos[134]  y el mal llamado “tercer mundo”, en su búsqueda por exigir internacionalmente   las condiciones necesarias para su desarrollo, fue apropiada rápidamente por los   países del Norte quienes intensificaron el neoliberalismo y convirtieron el   derecho al desarrollo en el deber de desarrollarse. Desde esta segunda acepción,   parecía indiscutible que profundos sacrificios habrían de soportarse por parte   de los pueblos “atrasados” para erradicar prácticas y creencias primitivas[135].    

En pocos años, las reglas del Consenso de Washington,   cuya obediencia irrestricta estaba garantizada por el Fondo Monetario   Internacional, el Banco Mundial y luego la Organización Mundial del Comercio,   hicieron aceptable solo un modelo de desarrollo: el capitalista. Regladas   respaldadas por las ideas de crecimiento infinito, en desconocimiento de la   capacidad de carga del planeta tierra, y del individualismo propietario,   autosuficiente y aislado: “el individuo racional, no atado ni a lugar ni a   comunidad; la separación de naturaleza y cultura; la economía separada de lo   social y lo natural; la primacía del conocimiento experto por encima de todo   otro saber”[136].   Estos presupuestos condujeron a una visión del desarrollo “más antisocial,   más ligado que nunca al crecimiento, más dominado por la especulación financiera   y más depredador del medioambiente”[137].    

Es un proyecto económico, pero también jurídico y   social, que además propaga un potente mensaje cultural que erosiona la   diversidad humana y natural, que rotula a los países como “subdesarrollados” por   no satisfacer las expectativas de crecimiento económico, explotación de recursos   naturales, la lógica del mercado y la búsqueda de satisfacción material e   individual por sobre cualquier otra meta. Como señala el antropólogo Arturo   Escobar la situación en que este lenguaje ha situado a algunos pueblos   descalifica de entrada formas alternas de pensamiento y convivencia, dejando tan   solo un trayecto de progreso al que todos los pueblos debemos inexorablemente   unirnos[138].    

La cada vez más creciente reacción del “Sur global” por   superar la forma acrítica, vertical y hegemonizante en que se ha asumido el   desarrollo, ha derivado en proyectos alternativos de convivencia y buen vivir,   más allá de los parámetros dispuestos por la lógica del mercado. Es una apuesta   que exalta las “ideas de reciprocidad, solidaridad y complementariedad   vigentes tanto en las relaciones entre los seres humanos como en las relaciones   entre los humanos y la naturaleza”[139].   Una postura del post-desarrollo propone la creación de un espacio/tiempo   colectivo en el cual:    

•   “El «desarrollo» cese de ser el principio central que organiza la vida económica   y social.    

•   Se cuestione efectivamente la pre-eminencia del concepto de crecimiento   económico y este como meta.    

•   Se deconstruye la matriz cultural de donde proviene el desarrollo y su   historicidad (visión dominante europea de la modernidad).    

•   Se desarticula paulatinamente en la práctica el modelo de desarrollo basado en   la premisa de la modernización, la explotación de la naturaleza como ser no   vivo, los mercados, la exportación, y la acción individual.    

•   Se reconozca una multiplicidad de definiciones e intereses alrededor de las   formas de sustento, las relaciones sociales, y las prácticas económicas.    

•   Se diseñen políticas desde la relacionalidad entre grupos humanos y entre estos   y la naturaleza; es decir se procede desde un principio de cosmovisiones   relacionales (como las que subyacen las cosmovisiones y prácticas de muchos   grupos indígenas, negros, y campesinos, y de las formas comunales de algunos   grupos urbanos, así como la ecología), en vez de la cosmovisión dualista que   separa seres vivientes de no vivientes, humano de lo no humano, individuo y   comunidad.    

•   Se establezca un diálogo intercultural alrededor de las condiciones que podrían   devenir en un pluriverso de configuraciones socio-naturales, es decir, una   multiplicidad de propuestas y visiones (ej., liberales y comunales, capitalistas   y no capitalistas, etc.).    

•   Se propenda por formas de integración regional autónoma basadas en criterios   ecológicos (por ejemplo el biorregionalismo), de desarrollo autocentrado (no   dictado por los requerimientos de la economía mundial), a niveles   sub-nacionales, nacionales, regionales y globales”[140].    

De esta forma, el post-desarrollo, antes que una   iniciativa con vocación universal y de objetivos concretos verificables, es la   deconstrucción de un lenguaje que impuso como valores absolutos el crecimiento   económico a toda sociedad que aspirara a ser civilizada la autonomía del   individuo y el crecimiento económico infinito.    

Luego de lo expuesto, esta Sala de Revisión no pretende   apoyar algún modelo particular de desarrollo, ni tampoco descartar de plano la   importancia del crecimiento sostenido del capital para el bienestar social. En   el marco de la Constitución Política de 1991 y la aspiración de forjar un Estado   social y democrático de derecho lo que sí resulta imperativo es la apertura al   pluralismo, rasgo determinante del ordenamiento jurídico colombiano[141].   El reconocimiento de la diversidad cultural no solo se aprecia de modo palpable   en el campo de la religión y la consulta previa, sino también en el de la   economía y lo que entendemos por “desarrollo”. De hecho, los postulados   económicos se soportan en y difunden modelos de comprender al individuo, la   sociedad, la moral, la naturaleza, así como las relaciones y obligaciones que   caben entre estos.    

Por ello, la jurisprudencia constitucional ha reiterado   que en el país no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente[142].   Esto no obsta para que el Estado social de derecho se incline por una marcada   injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, que   garantice la racionalización de la economía con el fin de conseguir el   mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa   de las oportunidades así como la preservación de un ambiente sano[143].   Ante este panorama, con la multiplicidad de posturas en torno a lo que significa   desarrollo y el riesgo de confiarse excesivamente en las bondades del mercado,   se hace crucial otorgar un rol más preponderante a los demás principios de   protección ambiental que se expondrán a continuación.    

5.3.2. Principio de prevención.    

En el orden internacional se ha entendido que este   principio busca que las acciones de los Estados se encarrilen a evitar o   minimizar los daños ambientales, como un objetivo apreciable en sí mismo, con   independencia de las repercusiones que puedan ocasionarse en los territorios de   otras naciones. Requiere por ello de acciones y medidas –regulatorias,   administrativas o de otro tipo- que se emprendan en una fase temprana, antes que   el daño se produzca o se agrave[144].    

Constituye entonces un postulado de la máxima   importancia para el derecho ambiental, en tanto hace virar el énfasis de toda la   política pública y del marco legal hacia un modelo que prepara y organiza las   tareas necesarias para evitar que el daño se produzca, antes que a un modelo   curativo, pendiente de la sanción y la reparación. Esta aproximación ha sido   respaldada, directa o indirectamente, por la Declaración de Estocolmo de 1972[145],   la Carta Mundial por la Naturaleza de 1982, así como la Declaración de Rio de   1992, que requiere a los Estados promulgar “leyes eficaces sobre el   medio ambiente”[146].    

Este principio ha sido desarrollado por otros   instrumentos internacionales concentrados en áreas particulares como: la   extinción de las especies de flora y fauna[147],   la polución de océanos por hidrocarburos[148],   desechos radioactivos[149],   desechos peligrosos y otras sustancias[150],   pérdida de pescados   [151]  y otros organismos[152],   daño a la salud y el ambiente proviene de sustancias químicas[153].    

La eficacia práctica de la acción preventiva requiere   de una armonización con el principio de precaución, el cual como se verá a   continuación, flexibiliza el rigor científico que se exige para que el Estado   tome una determinación. Así, el principio de prevención se aplica en los casos   en los que es posible conocer las consecuencias que tendrá sobre el ambiente el   desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad   competente pueda adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se   produzca, con la finalidad de reducir sus repercusiones o de evitarlas[154],   mientras que el principio de precaución opera en ausencia de la certeza   científica absoluta.    

5.3.3. Principio de precaución.    

En el ámbito internacional, el principio No. 15 de la   Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, sobre Medio Ambiente y   Desarrollo, se refiere al principio de precaución de la siguiente manera:    

 “Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán   aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando   haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica   absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas   eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio   ambiente”.    

Esta idea, a su vez, fue expresamente incluida por el   artículo primero de la Ley 99 de 1993, el cual sostiene que el proceso de   desarrollo económico y social del país se orientará según los principios   universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de   Janeiro. De hecho. Esta ley le confiere una importancia mayúscula al principio   de precaución al señalar que la formulación de las políticas ambientales, si   bien tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica, debe   prevalecer una orientación encaminada a la precaución y a evitar la degradación   del medio ambiente[155].    

Sus elementos constitutivos han sido abordados por la   jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:    

“Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: 1. Que   exista peligro de daño; 2. Que éste sea grave e irreversible; 3. Que exista un   principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta; 4. Que la decisión   que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio   ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.    

Es   decir, el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta   decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del principio de   precaución, debe ser excepcional y motivado. Y, como cualquier acto   administrativo, puede ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso   Administrativo. Esto hace que la decisión de la autoridad se enmarque dentro del   Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o   caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su   disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este   sentido no hay violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de la   Constitución”[156].    

El principio de precaución se erige como una   herramienta jurídica de gran importancia, en tanto responde a la incertidumbre   técnica y científica que muchas veces se cierne sobre las cuestiones   ambientales, por la inconmensurabilidad de algunos factores contaminantes, por   la falta de sistemas adecuados de medición o por el desvanecimiento del daño en   el tiempo[157].   No obstante, partiendo de que ciertas afectaciones resultan irreversibles, este   principio señala un derrotero de acción que “no sólo atiende en su ejercicio   a las consecuencias de los actos, sino que principalmente exige una postura   activa de anticipación, con un objetivo de previsión de la futura situación   medioambiental a efectos de optimizar el entorno de vida natural”[158].    

En el orden internacional, la aplicación del principio   de precaución sigue generando posiciones encontradas. Dentro de ciertos sectores   se considera una herramienta eficaz para lograr una acción jurídica oportuna que   atienda desafíos ecológicos cruciales como el cambio climático y la reducción de   la capa de ozono. Mientras que los opositores de la medida describen con recelo   el potencial para generar regulaciones excesivas que terminan por limitar la   actividad humana[159].   Aún no existe consenso en la comunidad internacional respecto a su entendimiento   y alcance. El punto central de la discrepancia consiste en establecer cuál es el   nivel de evidencia científica que debe exigirse para poder ejecutar un proyecto.   En este sentido, se ha propuesto incluso una interpretación más extensiva, en   virtud de la cual la carga de la prueba se traslada sobre el agente   potencialmente contaminante (sea un Estado, una empresa o un ciudadano), quien   deberá demostrar que su actividad o los residuos que se produzcan no afectarán   significativamente el entorno[160].    

A nivel local, tanto la jurisprudencia constitucional   como la administrativa han acogido este principio como una disposición crucial   del derecho ambiental. Su impacto es tal que supone un cambio en la lógica   jurídica clásica. Por contraposición a la teoría del daño cierto y verificable,   vigente desde la tradición romana, la precaución opera sobre el riesgo del   desarrollo, el riesgo de la demora, y produce una inversión de la carga de la   prueba[161].   Con razón, la Corte ha aseverado que este postulado materializa “en gran   medida” los deberes de protección con la naturaleza[162].    

En la jurisprudencia constitucional existen dos   ejemplos paradigmáticos de su aplicación. En la sentencia T-397 de 2014[163]  se analizó el reclamo de los residentes de un apartamento en la ciudad de   Bogotá, incluidos varios adultos y un menor de 20 meses de edad, quienes   denunciaron el ruido excesivo y peligros para la salud que consideran se   originaban en una “antena monopolo” instalada por Comcel S.A. a un metro   de distancia del inmueble. En este escenario, la Corte encontró satisfechos los   requisitos jurisprudenciales para darle aplicación al principio de precaución,   no solo para la protección del medio ambiente sino específicamente para la salud   del niño. En efecto:    

“a) La exposición del menor Benjamín a la radiación electromagnética producida   por la antena de telefonía móvil, situada aproximadamente a 25 metros de   distancia del lugar en el que habita, conlleva el riesgo, aunque no la certeza   científica absoluta, de una afectación grave en su salud a largo plazo, teniendo   en cuenta que se trata de un niño de muy corta edad, que tiene en desarrollo su   sistema nervioso.    

b)   Es evidente que, si ese riesgo se llega a concretar en el futuro, las   consecuencias en la salud del menor serán graves e irreversibles.    

c) Si bien el principio de precaución suele aplicarse como instrumento para   proteger el derecho al medio ambiente sano, también ha sido aplicado por esta   Corporación a favor del derecho a la salud en casos como los resueltos en las   Sentencias T-104 de 2012 y 1077 del mismo año”.    

Atendiendo lo anterior, dispuso el desmonte de la   antena. Igualmente, se ordenó al Ministerio de Tecnologías de la Información y   las Comunicaciones que, dentro del marco de sus funciones y en aplicación del   principio de precaución, regulara la distancia prudente entre las torres de   telefonía móvil y las viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares   geriátricos.    

Por otro lado, la sentencia T-154 de 2013 abordó el   reclamo del señor Orlando José Morales, quien indicó que la finca “Los   Cerros” en la que residía con su familia, ubicada en el corregimiento La   Loma, se encontraba aproximadamente a 300 metros de distancia de la mina de   carbón “Pribbenow”, propiedad de la empresa Drummond Ltda., la cual era   explotada “indiscriminadamente y sin control ambiental alguno”, ya que   los trabajos de minería se llevaban a cabo las 24 horas del día. Lo que   ocasionaba, según su relato, (i) ruido “insoportable”, por el   funcionamiento de las máquinas; (ii) “polvillo y material particulado”   disperso en el aire, producido por la explotación; (iii) afecciones a la salud,   en especial “tos, ojos irritados y molestias en sus oídos” y, en algunos   casos, fiebre y dificultad para respirar. En sede de Revisión, la Corte invocó   el principio de precaución para conceder el amparo, de la siguiente forma:    

“La Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, negó el   amparo al no hallar expresamente demostrado que la empresa Drummond Ltd., esté “vulnerando,   amenazando o poniendo en serio peligro un derecho constitucional fundamental, al   actor o a sus hijos, ya que ninguna prueba obra con el alcance de evidenciar que   la mina Pribbenow, dañe el ambiente sano y por ende la salud de las personas con   residencias colindantes”.    

Si   tal insuficiencia probatoria se diere, lo cual podría deberse a inacción   judicial y a la celeridad impuesta para que la protección de los derechos   fundamentales sea oportuna, ya se ha efectuado referencia al principio de   precaución, de imperio trasnacional e interno, que conduce a que la falta de   certeza científica no puede aducirse como razón para postergar la adopción de   medidas eficaces para precaver la degradación del ambiente y la generación de   riesgos contra la salud”    

Se ordenó a la compañía demandada que en el término   máximo de tres meses ejecutara la instalación de maquinaria de última generación   técnica, al igual que amortiguadores, lavadores, cubiertas y recuperadores de   carbón y sus partículas, para contrarrestar el ruido y la dispersión del   polvillo residual.    

La definición más extendida en el escenario   internacional fue incorporada por la Declaración de Río, cuyo principio 16   indica: “Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la   internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos,   teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en PRINCIPIO,   cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el   interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones   internacionales”. Algunos Estados han criticado el lenguaje de la   disposición, como una forma de transacción en detrimento de la protección   ambiental[164].   En efecto, en ocasiones los empresarios industriales preferirían pagar el   impuesto, canon o multa, a tener que realizar inversiones para evitar la   contaminación[165],   volviéndose así en una autorización para contaminar a quien posea el capital   suficiente para pagar.    

Llama la atención en este punto que el primer   instrumento internacional en hacer referencia expresa al principio de quien   contamina paga, haya sido la Recomendación de la OCDE respecto a los principios   rectores de la evaluación del impacto económico sobre políticas ambientales de   1972[166],   la cual promovió la implementación de controles y regulaciones para lograr un   uso racional de los recursos y evitar así distorsiones en las inversiones y el   comercio internacional. Finalidad que es replicada por la Declaración de Rio y   permite entrever una preocupación por la libre y sana competencia del mercado,   antes que el interés medio ambiental.    

Muchos interrogantes surgen en su aplicación práctica y   evidencian las dificultades propias del derecho ambiental que, como se dijo al   comienzo de este capítulo, necesariamente se entrecruza con la economía y las   ciencias naturales: ¿Quién es el agente contaminante en los casos de polución   severa o donde existen cadenas de producción igualmente responsables?, ¿cuándo   debe el agente contaminante pagar y con base en qué criterios?, ¿existen   excepciones y situaciones en las que cierto grado de contaminación sean   tolerables?, ¿a quién deben ir dirigidos los pagos que se hagan?    

En la actualidad, este principio ha sido reinterpretado   para aproximarse a un entendimiento más comprehensivo de la naturaleza y de sus   desafíos[167].   Hans Christian Bugge, profesor de la Universidad de Oslo, ha investigado la   evolución del concepto y presentado tres etapas principales en su desarrollo[168].    

a) De acuerdo con la primera versión, tal y como fue   difundida por la OCDE desde la década de los 70s, no se pretende la   internalización de todos los costos sociales y ambientales conexos a las   actividades contaminantes, sino solo de aquellos necesarios para sufragar las   medidas de prevención. No obstante, la obligación del contaminador se limitaba   con ello a lograr una moderación en los factores contaminantes, autorizando   tácitamente que los restantes fuesen asumidos y canalizados por la sociedad y la   naturaleza.    

b) Una segunda aproximación, más eficiente desde el   punto de vista económico, se propone encontrar el nivel óptimo de calidad   ambiental –o de polución permitida-, esto es, aquel escenario que garantiza la   máxima diferencia entre el valor total del medio ambiente como recurso y el   costo social de protegerlo. Para que la ecuación anterior sea confiable esta   versión sostiene que el agente ha de asumir todos los costos sociales   –incluyendo los ambientales- de la contaminación que se produce. Económicamente,   se logra con la imposición de un impuesto o tasa tal que el agente racional se   vea compelido a ajustar su actividad de acuerdo a los estándares óptimos de   calidad. El gravamen debe corresponder al costo social marginal (lo que le   cuesta a la sociedad, incluyendo al empresario, que este se produzca)[169],   de manera que el contaminador termine por pagar considerablemente más que los   costos privados asociados a su conducta, y con ello ajuste su empresa a los   estándares regulatorios exigidos. Sin embargo, esta aproximación aún no incluye   la compensación para las víctimas de la contaminación.    

c) La tercera versión del principio de quien contamina   paga es una forma de responsabilidad amplia por el daño ambiental. Se basa en   una premisa general de justicia: nadie debería tener el derecho a perjudicar a   otros, sin la correspondiente obligación de reparación. Lo cual cobra mayor   sentido cuando el responsable se lucra por la actividad contaminante que ejecuta   y es predecible que la misma ocasione un daño en su entorno. Aproximación que se   aproxima a la Ley 99 de 1993, al disponer esta que “El Estado fomentará la   incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para   la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la   conservación de los recursos naturales renovables”[170].    

Aun con esta versión, subsisten algunas dificultades   conceptuales. La más desafiante quizá, cuantificar económicamente el valor de un   bien de la naturaleza. El problema es que importantes recursos naturales son   denominados como “bienes libres”, es decir que no tienen un precio en el   mercado. Adicionalmente, existe el riesgo siempre latente de que menores niveles   de protección ambiental representen una ventaja comparativa atractiva en   determinados sectores de la industria, auspiciando lo que se conoce como una   “carrera hacia el abismo” (“race to the bottom”, en inglés) que obligue a   los Estados a flexibilizar sus regulaciones ecológicas para atraer mayor   inversión.    

En últimas, el principio de quien contamina paga, al   partir de una aproximación económica al daño ambiental, siempre genera una   situación problemática que puede malinterpretarse como una autorización a los   distintos agentes públicos y privados a disponer de los recursos naturales como   les plazca, confiados en contar con el capital suficiente para sufragar las   respectivas multas y sanciones. Parte de la doctrina ha sostenido que este   principio resulta “erróneo por esencia, y no mira realmente a la protección y   reparación de daños al medio ambiente, sino a la propiedad u otros bienes de   contenido patrimonial”[171].   Se critica también que conforme al mismo “el legislador y la jurisprudencia   han hecho aparecer al daño ecológico como una ´fatalidad´ y su intervención como   una simple manifestación de equidad, abarcando, asimismo, la mayor parte del   tiempo, la atribución a los contaminadores de un verdadero derecho a dañar”[172].    

Para comprender el precitado principio de una manera   acorde a la Constitución ecológica, la jurisprudencia de esta Corporación lo ha   encuadrado dentro del objetivo central de prevención del daño ambiental. Se   busca que las personas responsables de una eventual contaminación o de un daño   paguen los costos de las medidas necesarias para prevenirla -cuando sea   posible-, mitigarla y reducirla. Pero no se trata solamente de “reducir   la polución, sino incentivar el diseño de tecnologías amigables con el ambiente   y que reduzcan el impacto ambiental de las actividades industriales”[173],   mediante un sistema de informes previos, controles, inspecciones, pagos, multas   y sanciones pecuniarias. De esta forma, a lo que se apunta, más allá del pago de   una determinada cantidad de dinero, es a ajustar efectivamente el comportamiento   de los agentes públicos y privados para que respeten y protejan los recursos   naturales.    

El ideal ha der ser entonces brindar unos parámetros   científicos y sociales que permitan identificar con la mayor precisión posible   las amenazas graves para el medio ambiente y prevenirlas eficazmente. Y si estas   en todo caso llegan a ocurrir, el ordenamiento jurídico debe contar con un   mecanismo sancionatorio y de tasación de perjuicios objetivo, de manera tal que   se logre un nivel óptimo de protección ambiental que no grave   desproporcionadamente la industria nacional pero tampoco termine por convertirse   en un cheque en blanco para que el que tenga el capital suficiente, se crea   autorizado para dañar el medio ambiente.    

6. Los elementos de la responsabilidad jurídica por   el daño ambiental.    

Dentro de la Carta Política de 1991 –que como ya se   anotó, fue denominada “Constitución Ecológica”- llama la atención su   artículo 80 que expresamente consagró el deber de planificar el correcto   aprovechamiento de los recursos naturales, así como de controlar y exigir la   reparación por los daños causados al ambiente[174]. La   precitada disposición evidencia la jerarquía del medio ambiente para el   constitucionalismo colombiano y el compromiso férreo de las autoridades   estatales por prevenir, en primera instancia, los factores de riesgo para la   naturaleza, y de sancionar al responsable, de producirse la afectación. Este   compromiso con la naturaleza puede rastrearse en el derecho positivo en   preceptos pre-constitucionales (Ley 23 de 1973, Decreto 2811 de 1974, entre   otros) que aún hoy siguen vigentes.    

Sin embargo, cuando se aborda en la práctica la   calificación del daño ambiental y los elementos idóneos de resarcimiento   persiste “un divorcio entre el hecho y el derecho que nunca había sido tan   grande”[175].   La insuficiencia de las categorías jurídicas clásicas de la responsabilidad   civil para establecer criterios de imputación razonables en materia ambiental,   los obstáculos técnicos propios de las ciencias naturales para cuantificar con   exactitud un impacto y los métodos económicos poco satisfactorios para calcular   el valor intrínseco de un bien natural generan, en su conjunto, que en la   actualidad aún no exista un sistema uniforme de establecimiento de   responsabilidad y reparación ecológica. Ante este desafío, el presente capítulo   retoma algunas lecciones tanto del derecho local como del derecho comparado, con   el objetivo de trazar unas subreglas razonables sobre la materia.    

6.1. Aspectos generales de la responsabilidad   jurídica por el daño ambiental.    

De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Civil (2011)[176],   el artículo 16 de la Ley 23 de 1973 “contiene el fundamento normativo   singular, concreto o específico de la responsabilidad civil ambiental en cuanto   norma jurídica posterior, especial y de preferente aplicación a la disciplina   general consagrada a propósito en el Código Civil, y también a otras   disposiciones legales ulteriores sobre materias diferentes, verbi gratia, la Ley   1333 de 2009”. En la misma dirección se pronunció recientemente el Consejo   de Estado (2013)[177],   al señalar que tal disposición “prevé una cláusula general de responsabilidad   ambiental”.    

Mediante la precitada Ley 23 de 1973 se concedieron   facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir el Código   de Recursos Naturales, pero también se dictaron otras disposiciones, entre las   cuales se resalta aquella que establece los elementos esenciales de la   responsabilidad así: “El Estado será civilmente   responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de   propiedad privada como consecuencia de acciones que generan contaminación o   detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán por las mismas razones   y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado”[178].    

Posteriormente[179],   en desarrollo de las facultades otorgadas por dicha ley, el Gobierno expidió el   Decreto-Ley 2811 de 1974, el cual vino a constituir el Código Nacional de   Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, que se ha   consolidado desde entonces, en el eje de la regulación en materia de manejo de   los recursos renovables en Colombia. En él se adoptaron también algunas medidas   de tipo sancionatorio para quienes violaran las normas sobre manejo y uso de los   recursos naturales renovables, remitiendo a su vez en lo no previsto en dicho   código a las leyes y decretos que contemplaran sanciones sobre la materia. Las   autoridades competentes optaron entonces por establecer como estrategia la de   adicionar en cada uno de los decretos reglamentarios que se expidieran para   regular el manejo de los distintos recursos naturales, un procedimiento   sancionatorio ambiental independiente. Ello ocurrió, por ejemplo, con los   decretos 1541 de 1978, que reglamentó el tema de aguas, el 1608 de 1978, sobre   fauna silvestre, y con el 1681 de ese mismo año, que se ocupó de lo referente a   los recursos hidrobiológicos.    

Ya en el marco de la nueva Constitución, el Congreso   expidió la Ley 99 de 1993, por la cual se creó el Ministerio del Medio Ambiente   y se organizó el Sistema Nacional Ambiental -SINA-, entre otras disposiciones.   Cabe destacar que, entre los artículos 83 a 86, sobre sanciones y medidas de   policía, se fijó propiamente un régimen sancionatorio ambiental. En dichas   preceptivas, se previó que cuando ocurriere violación de las normas sobre   protección ambiental o sobre manejo de recursos naturales renovables, el   Ministerio o las Corporaciones Autónomas Regionales impondrían las sanciones y   medidas preventivas previstas en la misma ley, según el tipo de infracción y la   gravedad de ellas, remitiendo para efectos del procedimiento sancionatorio que   debía aplicarse, al previsto en el Decreto 1594 de 1984.    

Finalmente, este régimen sancionatorio ambiental fue   subrogado por la Ley 1333 de 2009, en virtud del cual “se presume la culpa o   dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla”[180]. Precepto   que fue avalado por esta Corporación mediante sentencia C-595 de 2010.    

Ahora bien, para la resolución de casos concretos la   jurisprudencia nacional ha retomado los elementos constitutivos de la teoría   clásica de la responsabilidad. En el año 2011 la Corte Suprema de Justicia   presentó la siguiente conclusión al respecto:    

“Exactamente, en el ordenamiento jurídico colombiano, según disciplina con   nítida precisión y claridad el citado precepto legal, los particulares son   civilmente responsables por los daños ocasionados al hombre o a los recursos   naturales de propiedad privada a consecuencia de acciones que generen   contaminación o detrimento del medio ambiente, y por el daño o uso inadecuado de   los recursos naturales de propiedad del Estado. Basta por tanto una cualquiera   de estas conductas, el daño y la relación de causalidad para el surgimiento de   la responsabilidad civil”[181].    

Aplicando los mismos supuestos, el Consejo de Estado   falló favorablemente en 2013 la demanda de reparación directa interpuesta por un   campesino contra la Nación, en atención a los graves daños ocasionados por la   fumigación de cultivos con glifosato:    

“Recapitulando, la Sala encuentra acreditados (i) el hecho generador del daño,   esto es, la aspersión aérea de glifosato realizada por la Policía Nacional, (ii)   los daños causados al predio La Trinidad ubicado en la vereda Agua Dulce del   municipio Belén de los Andaquíes y (iii) el nexo de causalidad entre uno y otro”[182].    

A partir de lo expuesto, es dable concluir que tanto la   jurisprudencia como la legislación nacional, para hacer frente a las demandas   ambientales puestas de presente, han retomado los elementos básicos del régimen   de responsabilidad civil, a saber: (i) hecho generador del daño, (ii) el daño   como tal y (iii) el nexo de causalidad entre ambos. No obstante, también ha sido   necesario adaptar los mismos a los desafíos propios del derecho ambiental,   particularmente en lo que tiene que ver con el concepto de daño, como se   explicará a continuación:    

6.2. El hecho generador del daño:    

Este primer elemento de la responsabilidad ambiental no   ofrece mayor reparo. Se trata simplemente de acreditar por cualquier medio   probatorio (testimonios, documentos, peritajes, etc) que un determinado suceso   de contaminación ocurrió, así como señalar, en la medida de la posible, las   circunstancias de tiempo, modo y lugar del mismo.    

6.3. El daño:    

6.3.1. Definición.    

El daño constituye la razón de ser de la   responsabilidad y por ello, es básica la determinación de sus distintos aspectos   y su cuantía[184].   La Ley 23 de 1973 estableció una definición amplia de daño ambiental[185],   señalando que se consideraba como tal, cualquier tipo de “alteración” al   medio ambiente producto de una actividad humana o incluso de la misma   naturaleza, que tuviera la potencialidad de “interferir” –nótese que ni   siquiera se habla de perjudicar- tanto en el bienestar de los seres humanos como   en el de los recursos naturales.    

En segundo lugar, la norma introdujo una especie de   limitación al concepto de daño ambiental y a la responsabilidad civil que se   podría derivar del mismo, reconociendo expresamente que existen niveles “permisibles”   o “mínimos” de contaminación, que son fijados técnicamente por el   Gobierno:    

“Articulo 11. Mediante reglamento u otras disposiciones administrativas, el   gobierno nacional fijara los niveles mínimos de contaminación y   aprovechamiento permisibles para cada uno de los bienes que conforman el   medio ambiente.    

(…)    

Articulo 13. Cuando técnicamente se establezca que han sobrepasado los   niveles mínimos de contaminación o aprovechamiento o que hay una nueva   contaminación no revista de manera especial, el gobierno nacional podrá   inspeccionar los procesos industriales, comerciales o de cualquier otra índole,   en orden a reducir o eliminar la contaminación y controlar la fuente de la   misma. Esta facultad será ejercida dentro del marco de las atribuciones que a   esta respecto señala la Constitución Nacional”.    

De esta forma, el legislador de 1973 dispuso   tempranamente los dos elementos centrales que constituyen la figura del daño   ambiental en el derecho colombiano: (i) un concepto amplio que se determina por   cualquier tipo de alteración, con la potencialidad de producir efectos tanto   sobre los recursos naturales como sobre el hombre; al tiempo que (ii) un   reconocimiento y aceptación tácita de que existen ciertos niveles tolerables de   contaminación fijados por el ordenamiento jurídico.    

Esta directriz fue replicada por el Código Nacional de   Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto Ley   2811 de 1974), que presentó una extensa lista, aunque no taxativa, sobre los   tipos de factores que se consideran contaminantes. Siguiendo una definición   amplia de daño ambiental, incluyó, por ejemplo, la afectación del paisaje[186]  y la salud humana:    

“Artículo 8º.- Se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros:    

a.- La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos   naturales renovables.    

Se   entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o   formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en   cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la   salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la   calidad del ambiente o de los recursos de la nación o de los particulares.    

Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o   forma de energía que actual o potencialmente puede producir alteración ambiental   de las precedentemente escritas. La contaminación puede ser física, química, o biológica;    

b.- La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras;    

c.- Las alteraciones nocivas de la topografía;    

d.- Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas;    

e.- La sedimentación en los cursos y depósitos de agua;    

f.- Los cambios nocivos del lecho de las aguas;    

g.- La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies animales o   vegetales o de recursos genéticos.    

h.- La introducción, y propagación de enfermedades y de plagas;    

i.- La introducción, utilización y transporte de especies animales o vegetales   dañinas o de productos de sustancias peligrosas;    

j.-  La alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales;    

k.- La disminución o extinción de fuentes naturales de energía primaria;    

l.- La acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y   desperdicios;    

m.- El ruido nocivo;    

n.- El uso inadecuado de sustancias peligrosas;    

o.- La eutrificación, es decir, el crecimiento excesivo y anormal de la flora en   lagos y lagunas;    

p.-  La concentración de población humana urbana o rural en condiciones   habitacionales que atenten contra el bienestar y la salud;    

Asimismo, el Código de Recursos naturales consagró la   figura de las tasas retributivas, entendidas como el pago que debe realizar un   particular por “la utilización directa o indirecta de la atmósfera, de los   ríos, arroyos, lagos, y aguas subterráneas, y de la tierra y el suelo, para   introducir o arrojar desechos o desperdicios agrícolas, minero o industriales,   aguas negras o servidas de cualquier origen, humos, vapores, y sustancias   nocivas que sean resultado de actividades lucrativas”[187]. Es decir,   por la realización de actividades nocivas pero dentro de los niveles de   contaminación “admisibles”[188].    

La Ley 99 de 1993, por la cual se creó el Ministerio   del Medio Ambiente, continuó con la noción de las tasas retributivas dentro de   la cual reiteró un concepto amplio de daño, incluyendo tanto la afectación   social como la ambiental, resultantes de la utilización de los recursos   naturales. En todo caso, advirtió que este cobro solo cubriría aquella   contaminación tolerable en el marco de la ley y todo exceso habría de ser   sancionado[189].   Más recientemente, la Ley 1333 de 2009 definió la infracción como (a) cualquier   violación de las normas del derecho ambiental, o (b) el daño ambiental,   entendiendo este último a partir de los elementos de la responsabilidad civil[190].    

De las normas transcritas, es posible concluir que: (i)   el concepto de daño ambiental en el derecho colombiano es una categoría amplia   en la medida que incluye tanto afectaciones propiamente dichas a los recursos   naturales, como aquellas otras que recaen indirectamente sobre el ser humano   (por ejemplo, en relación con su salud o con la armonía del paisaje); (ii) Es   una categoría amplia igualmente por cuanto se refiere a cualquier “alteración”   o “interferencia” en el normal funcionamiento de los ecosistemas; (iii)   Por otro lado, sin embargo, la legislación también reconoce que existen niveles   de contaminación “admisibles”, los cuales no dan lugar a una sanción sino   a una contraprestación económica a favor del Estado, para la renovabilidad de   los recursos.    

6.3.2. Tipología:    

La noción de daño ambiental puro conduce a la   transformación del concepto clásico del derecho subjetivo. Ya no es menester   probar la afectación de un interés particular y concreto, ser la “persona   interesada”, sino que, por tratarse de un derecho colectivo, “cualquier   persona”[196]  puede ser titular de este derecho supraindividual. Esta distinción también tiene   efectos directos sobre los cauces procesales por cuanto que para el daño   ambiental puro sin pretensiones indemnizatorias individuales, la acción popular   es la vía procesal idónea para su protección; mientras que en lo relativo a los   daños ambientales impuros, que se suscitan como consecuencia de las   repercusiones de las lesiones ambientales, la acción de grupo y la ordinaria de   reparación directa son los mecanismos procesales idóneos[197].    

En este punto es importante resaltar en el contexto   internacional el fallo de primera instancia proferido por la Corte Provincial de   Justicia de Sucumbíos, el día 14 de febrero de 2011, en relación a la causa   signada con el No. 002-2003 que por daños ambientales invocó María Aguinda y   otros, en contra de la Chevron Corporation. Lo anterior con ocasión del   vertimiento de 15.834 millones de galones de crudo y otras sustancias entre 1972   y 1990, durante el periodo de operación del Consorcio por Texaco, en una extensa   zona en concesión en el amazonas, cuya área original era de más de 1 millón de   hectáreas a favor de la compañía petrolera. En esta providencia que encontró   civilmente responsable a la entidad demandada, el juez ecuatoriano propuso un   concepto holístico de daño ambiental que superaba las ideas tradicionales de   flora y fauna, para incluir a su vez las relaciones sociales, económicas y   culturales interdependientes con el entorno natural:    

“es oportuno que definamos lo que es el medio ambiente, y lo que   consecuentemente podría entenderse como un daño al mismo. Según el “Informe   sobre Desarrollo Humano Ecuador 1999”, en foja 3208, que es prueba documental   incorporada al expediente por pedido de la parte demandada podemos entender   desde una perspectiva holística que el medio ambiente no es únicamente la flora   y fauna y el escenario en que éstas se desenvuelven, sino que el medio ambiente   está también constituido por las instituciones, las relaciones económicas,   políticas y sociales, la cultura, entre otros valores que actúan entre los   individuos y pobladores de la especie humana. En base a esta definición sería   adecuado definir el daño ambiental, en términos generales, como toda pérdida,   disminución, por detrimento, menoscabo, perjuicio, causado o inferido al medio   ambiente o a cualquier de sus componentes naturales o culturales”[198].    

Partiendo de la base que el ambiente incluye también   las relaciones culturales y sociales de los grupos humanos presentes en el   entorno natural, la sentencia concluyó que la Chevron Corporation debía   responder no solo por el daño ambiental sobre los recursos, sino también sobre   la alimentación y cohesión cultural de los pueblos directamente afectados con el   vertimiento masivo de sustancias químicas y tóxicas[199].    

6.3.3. Niveles tolerables o asimilables de   contaminación:    

Uno de los mayores desafíos al aproximarse al concepto   de daño, radica en encontrar el umbral admisible de contaminación que se puede   convalidar legalmente. En efecto, la mayoría de actividades humanas interfieren   cotidianamente con el entorno natural, desde las emisiones de CO2 que producen   los vehículos de una ciudad hasta el uso de energía eléctrica promedio de un   hogar. Los instrumentos del derecho internacional[200] y del   derecho comparado ofrecen múltiples alternativas de respuesta, siendo algunas   más estrictas que otras y acorde con el contexto de la región.    

En este punto, merece destacarse la Directiva   2004/35/CE de la Comunidad Europea sobre responsabilidad legal en relación con   la prevención y reparación de daños medioambientales. Este instrumento   vinculante, que representa el primer texto legislativo comunitario basado en el   principio de «quien contamina, paga», establece un marco común de   responsabilidad con el fin de prevenir y reparar los perjuicios causados a los   animales, las plantas, los hábitats naturales y los recursos hídricos, así como   los que afectan a los suelos. La Directiva define el daño ambiental como “cualquier   daño que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar   o de mantener el estado favorable de conservación de dichos hábitats o especies”[201].   La ventaja de este documento es que incluye un anexo que identifica las   variables para determinar qué se entiende por afectación “significativa”, a   partir, por ejemplo, del número de individuos y extensión afectada, para de este   modo aproximarse objetivamente a su magnitud:    

“El carácter significativo del daño que produzca efectos adversos en la   posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de   hábitats o especies se evaluará en relación con el estado de conservación que   tuviera al producirse el daño, con las prestaciones ofrecidas por las   posibilidades recreativas que generan y con su capacidad de regeneración   natural. Los cambios adversos significativos en el estado básico deberían   determinarse mediante datos mensurables como:    

—   el número de individuos, su densidad o la extensión de la zona de presencia;    

—   el papel de los individuos concretos o de la zona dañada en relación con la   especie o la conservación del hábitat, la rareza de la especie o del hábitat   (evaluada en el plano local, regional y superior, incluido el plano   comunitario);    

—   la capacidad de propagación de la especie (según la dinámica específica de la   especie o población de que se trate), su viabilidad o la capacidad de   regeneración natural del hábitat (según la dinámica específica de sus especies   características o de sus poblaciones);    

—   la capacidad de la especie o del hábitat, después de haber sufrido los daños, de   recuperar en breve plazo, sin más intervención que el incremento de las medidas   de protección, un estado que, tan sólo en virtud de la dinámica de la especie o   del hábitat, dé lugar a un estado equivalente o superior al básico.    

Los daños con efectos demostrados en la salud humana deberán clasificarse como   daños significativos.    

No   tendrán que clasificarse como daños significativos los siguientes:    

—   las variaciones negativas inferiores a las fluctuaciones naturales consideradas   normales para la especie o el hábitat de que se trate;    

—   las variaciones negativas que obedecen a causas naturales o se derivan de   intervenciones relacionadas con la gestión corriente de los parajes, según se   definan en el registro de hábitats o en la documentación de objetivos o según   hayan sido efectuadas anteriormente por los propietarios u operadores;    

—   los daños a especies o hábitats con demostrada capacidad de recuperar, en breve   plazo y sin intervención, el estado básico o bien un estado que, tan sólo en   virtud de la dinámica de la especie o del hábitat, dé lugar a un estado   equivalente o superior al básico”[202].    

Otra lección del derecho internacional para superar el   grado de indeterminación que representa nociones tales como daño “significativo”   o “admisible”, se encuentra en la Convención de las Naciones Unidas sobre el   Derecho del Mar (1982). Esta invoca el principio de precaución para dar a   entender que no hace falta tener certeza sobre los efectos adversos de una   sustancia, para que la misma pueda considerarse una forma de contaminación y   deterioro:    

“Por ´contaminación del medio marino´ se entiende la introducción por el hombre,   directa o indirectamente, de sustancias o de energía en el medio marino   incluidos los estuarios, que produzca o pueda producir efectos nocivos  tales como daños a los recursos vivos y a la vida marina, peligros para la salud   humana, obstaculización de las actividades marítimas, incluidos la pesca y otros   usos legítimos del mar, deterioro de la calidad del agua del mar para su   utilización y menoscabo de los lugares de esparcimiento”[203].    

Dicho lo anterior se puede concluir, siguiendo los   principios rectores del derecho ambiental, que los niveles “admisibles” o   “tolerables” de contaminación deben establecerse de antemano y científicamente   de acuerdo a los niveles de resiliencia del ecosistema, así como siguiendo los   postulados de prevención y precaución. En esta medida, tales estándares habrán   de actualizarse periódicamente teniendo en cuenta que si ya existe deterioro   ambiental el margen de lo tolerable deberá fijarse de forma más rigurosa, con la   finalidad última y suprema de que la perturbación o el desequilibrio natural   tiendan a evitarse o disminuirse.    

6.4. El nexo de causalidad entre el hecho generador   y el daño:    

El último elemento para establecer la responsabilidad   ambiental es la demostración del nexo causal entre la conducta infractora y el   perjuicio ocasionado. En ocasiones, sin embargo, identificar con certeza la   causalidad entre ambos eventos “constituye por lo general una auténtica   prueba diabólica. Así, se ha puesto de manifiesto como esta tarea se ve   dificultada por circunstancias tales como la frecuente pluralidad de agentes   contaminantes, la eventual lejanía entre la ubicación del agente lesivo y el   lugar de producción de los efectos, la manifestación diferida en el tiempo de   los daños o del real alcance de los mismos”[204]. Fenómeno   que tiene especial consideración, por ejemplo, en los daños al nivel freático   del agua o en los de la contaminación del aire, en donde las consecuencias de la   polución no son inmediatas y por tanto no coinciden temporalmente con el acto de   polución. Por ello, es probable que los efectos nocivos tan solo se hagan   visibles en un dilatado y progresivo espacio de tiempo.    

En este punto, la doctrina ha propuesto varias   alternativas para hacer frente al evidente problema empírico que se presenta al   momento de juzgar el nexo causal. Para Sergio Casas, es necesario partir de “un   conjunto de presunciones directas e indirectas de causalidad, modificando las   reglas generales de la carga de la prueba; es por ello que el demandado es el   llamado a demostrar la inexistencia de la relación de causalidad entre su   actividad y el daño”[205].   Juan Carlos Henao, con apoyo en el derecho francés, sugiere que se debe “actuar   rápidamente y acumular los indicios es uno de los aspectos claves del éxito en   materia del medio ambiente”. Así mismo, propone el razonamiento a contrario,   en virtud del cual se llega a la certeza causal gracias a la exclusión de otras   causas posibles[206]:    

De manera similar, el Consejo de Estado ha venido   sosteniendo que no es dable exigir una prueba directa e inequívoca del nexo   causal, lo cual supondría la inhibición sobre la mayoría de casos de   contaminación ambiental. Lo que se requiere, a cambio, es un énfasis en los   indicios que permitan llegar a una “inferencia razonable” sobre lo   acontecido. Bajo este razonamiento, el alto Tribunal encontró probada la   responsabilidad del Estado por los daños ocasionados a los cultivos de lulo de   un campesino debido a la fumigación con glifosato, teniendo en cuenta, por   ejemplo, que el daño causado podía explicarse por las corrientes de aire   cargadas con glifosato y a los sobrevuelos de la flotilla de avionetas, que   crean un gran túnel de circulación de masas de aire con el producto aspereado[207]:    

El Consejo de Estado ha sido igualmente enfático en los   casos de contaminación generalizada, de carácter difuso, en que los que es   virtualmente imposible vincular los efectos negativos sobre el medio ambiente   con las actividades u omisiones de determinados agentes, al sostener que tal   dificultad práctica no es óbice para establecer la causación de un daño   ambiental y la necesidad de tomar medidas de reparación idóneas. El caso   paradigmático en este sentido es el reciente fallo de acción popular proferido   en el marco de la contaminación masiva y extendida en el tiempo del cauce y   ecosistema del río Bogotá, frente al cual la Corporación advirtió la necesidad   de tratarse desde la perspectiva de que el río no sólo es un sistema hídrico   integrado por subsistemas, sino que cada uno de los subsistemas tiene unos   contextos diferentes, caracterizados por factores físicos, bióticos y   socio-económicos, por lo cual la articulación de las soluciones a esos problemas   diferentes en cada contexto deben confluir en un manejo integral de la   problemática del río, con una visión macrosistémica. Por ello declaró   responsable a una multiplicidad de agentes difusos por acción u omisión[208].    

El daño ambiental es por lo general permanente e   irremediable, y es por ello de la mayor importancia promover ante todo su   conservación y prevención[209].   El primer objetivo de la política pública ambiental ha de ser prevenir todo tipo   de degradación del entorno natural. No obstante, tampoco se puede desconocer que   por las dinámicas propias de la actividad humana se producen acciones   contaminantes, sean de forma voluntaria o involuntaria, a las cuales es preciso   responder de forma integral. Aun en estos escenarios, ya producido el daño, el   plan de reparación debe vincularse con una finalidad preventiva, buscando   reorientar la conducta del infractor para que jamás vuelva a incurrirse en ella[210].   La reparación así entendida constituye un elemento integrante del principio de   prevención, en sentido amplio. El efecto disuasivo de la sanción o de la medida   de protección ordenada, así como la restauración “in natura” del   ecosistema afectado contribuyen al propósito final de preservar el medio   ambiente y sus recursos.    

Para aproximarse satisfactoriamente al concepto de   reparación integral del medio natural, el presente acápite aborda los siguientes   temas: (i) La importancia de la prueba técnica para la cuantificación del daño   ambiental; (ii) la tipología de las principales medidas jurídicas de protección   al medio ambiente desde el derecho local y la experiencia comparada; finalmente,   (iii) desarrolla los elementos de la participación democrática y articulación   institucional como supuestos necesarios para el éxito de cualquier medida de   protección y recuperación ambiental.    

7.1. La importancia de la prueba técnica para la   cuantificación del daño ambiental.    

Como bien reseña el Consejo de Estado[211] el principal   debate se centra en decidir si es posible otorgar un valor monetario a los   recursos naturales y al ambiente. Esto, claro está, no resulta problemático   cuando se habla de los precios de los recursos de pesca o de las reservas de   petróleo. No obstante, cabe preguntarse si es técnicamente posible o incluso   éticamente aceptable asignar un valor al aire limpio o a las aves migratorias.   Incluso, como se mencionó anteriormente, algunas corrientes alternas de   pensamiento cuestionan la idea misma de reducir la naturaleza a variables   económicas[212].    

Diferentes métodos se han propuesto desde la economía[213]  para brindar una respuesta a este punto. Sin embargo, hasta el momento no existe   un sistema universalmente aceptado que haya establecido un mecanismo de   valoración económica y objetivo capaz de hacer frente a la complejidad   advertida. En todo caso, tal incertidumbre no debe convertirse en una   justificación para la parálisis judicial y muchos menos en un obstáculo para la   misión estatal de recuperación y protección ambiental una vez se haya verificado   un daño.    

Toda valoración, por definición, tiene algo de   subjetividad, lo cual no significa que deba ser arbitraria. Distintas técnicas   intentan disminuir la subjetividad de las conclusiones, justificando de la mejor   manera posible todos los juicios de valor que se realizan[214].   Recientemente, en el marco de la Ley 1333 de 2009, por la cual se   establece el procedimiento sancionatorio ambiental, el Estado colombiano hizo un   importante avance en este sentido al proferir la resolución 2086 de 2010 y un   Manual con la metodología para el cálculo de multas por infracción a la   normativa ambiental[215].   Dentro de los criterios para fijar la multa[216]  esta norma contempló el grado de afectación ambiental, y definió su estimación   mediante la calificación de cada uno de los atributos, atendiendo los criterios   y valores presentados en la siguiente tabla[217]:    

        

Atributos                    

Definición                    

Calificación                    

Ponderación   

Intensidad (IN)    

                     

Define el grado de incidencia de la           acción sobre el bien de protección                    

Afectación de bien de protección           representada en una desviación del estándar fijado por la norma y           comprendida en el rango entre 0 y 33%.                    

1   

Afectación de bien de protección           representada en una desviación del estándar fijado por la norma y           comprendida en el rango entre 34% y 66%.                    

4   

Afectación de bien de protección           representada en una desviación del estándar fijado por la norma y           comprendida en el rango entre 67% y 99%.                    

8   

Afectación de bien de protección           representada en una desviación del estándar fijado por la norma igual o           superior o al 100%.                    

12   

Extensión (EX)    

                     

Se refiere al área de influencia del           impacto en relación con el entorno                    

Cuando la afectación puede determinarse           en un área localizada e inferior a una (1) hectárea.                    

1   

Cuando la afectación incide en un área           determinada entre una (1) hectárea y cinco (5) hectáreas.                    

4   

Cuando la afectación se manifiesta en un           área superior a cinco (5) hectáreas.                    

Persistencia (PE)                    

Persistencia (PE): Se refiere al           tiempo que permanecería el efecto desde su aparición y hasta que el bien de           protección retorne a las condiciones previas a la acción                    

Si la duración del efecto es inferior a           seis (6) meses.                    

1   

Cuando la afectación no es permanente en           el tiempo, se establece un plazo temporal de manifestación entre seis (6)           meses y cinco (5) años.                    

3   

Cuando el efecto supone una alteración,           indefinida en el tiempo, de los bienes de protección o cuando la alteración           es superior a 5 años.                    

5   

Reversibilidad (RV)    

                     

Capacidad del bien de protección           ambiental afectado de volver a sus condiciones anteriores a la afectación           por medios naturales, una vez se haya dejado de actuar sobre el ambiente.                    

Cuando la alteración puede ser asimilada           por el entorno de forma medible en un periodo menor de 1 año.                    

1   

Aquel en el que la alteración puede ser           asimilada por el entorno de forma medible en el mediano plazo, debido al           funcionamiento de los procesos naturales de la sucesión ecológica y de los           mecanismos de autodepuración del medio. Es decir, entre uno (1) y diez (10)           años.                    

3   

Cuando la afectación es permanente o se           supone la imposibilidad o dificultad extrema de retornar, por medios           naturales, a sus condiciones anteriores. Corresponde a un plazo superior a           diez (10) años.                    

5   

Recuperabilidad (MC)                    

Capacidad de recuperación del bien de           protección por medio de la implementación de medidas de gestión ambiental                    

Si se logra en un plazo inferior a seis           (6) meses.                    

1   

Caso en que la afectación puede           eliminarse por la acción humana, al establecerse las oportunas medidas           correctivas, y así mismo, aquel en el que la alteración que sucede puede ser           compensable en un periodo comprendido entre 6 meses y 5 años.                    

3   

Caso en que la alteración del medio o           pérdida que supone es imposible de reparar, tanto por la acción natural como           por la acción humana.                    

10   

Efecto en el que la alteración pude           mitigarse de una manera ostensible, mediante el establecimiento de medidas           correctoras.                    

5      

Una vez calificados cada uno de los atributos se   procede a determinar la importancia de la afectación de acuerdo con la siguiente   relación: I = (3*IN) + (2*EX) + PE + RV + MC. Es una labor que corresponde   realizar al equipo interdisciplinario de cada autoridad ambiental, el cual   deberá sustentar de manera suficiente y clara cuáles fueron las afectaciones y/o   infracciones que se tuvieron en cuenta para la estimación y la incidencia de las   acciones sobre cada uno de los siguientes componentes: medio biótico, medio   abiótico y medio socio – cultural[218].    

En el sector judicial, por su parte, para   responder a este desafío se ha venido reiterando que el juez ha de soportarse   primordialmente en pruebas técnicas que le permitan superar el alto grado   de discrecionalidad y subjetividad que inevitablemente rodea este tipo de   procesos. En todo caso, el nivel de certeza y escrutinio no es el mismo de la   responsabilidad civil clásica, dada precisamente las particularidades del   derecho ambiental y de los fenómenos de la naturaleza, así como el efecto   irradiador del principio de precaución y prevención. Dentro de esta categoría de   pruebas, la más difundida es la prueba pericial, que se caracteriza   principalmente por expresar conceptos imparciales y cualificados de expertos en   materias científicas o técnicas, los cuales están motivados de forma clara,   detallada y suficiente[219].    

Con la dinámica del derecho, el legislador[220]  también diseñó un nuevo concepto de prueba judicial técnica, denominado   dictamen o experticia técnica, que tiene como finalidad autorizar a   las partes aportar al proceso conceptos técnicos, científicos o artísticos que   han sido elaborados por fuera del proceso y por encargo de una de las partes que   ha escogido al profesional que emite su opinión. De acuerdo con el artículo 227   del Código General del Proceso, las partes pueden aportar autónomamente un   dictamen pericial en la oportunidad para pedir pruebas, bajo la única condición   de ser emitido por institución o profesional especializado en la materia. La   contraparte, a su vez, podrá solicitar la comparecencia del perito a la   audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Si el juez lo estima   pertinente, podrá citar al perito, a quien las partes podrán interrogarlo bajo   juramento acerca de su idoneidad, imparcialidad y sobre el contenido del   dictamen (art. 228).    

Es importante que en esta instancia técnica se acuda a   instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida trayectoria e   idoneidad[221].   El juez, por su parte, apreciará el dictamen de acuerdo con “las reglas de la   sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión   y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la   audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”[222]. Los   dictámenes y demás pruebas técnicas si bien constituyen un valioso instrumento   de apoyo, no atan fatalmente al juez, quien en ejercicio de la sana crítica y   del análisis global del material probatorio puede incluso apartarse   razonablemente del mismo o solicitar un nuevo concepto.    

La Corte Suprema de Justicia ha realizado un análisis   similar reiterando que el funcionario judicial es el responsable en definitiva   de valorar y sopesar la consistencia y certeza que ofrece un dictamen técnico:    

“….corresponde al juzgador en su carácter de autoridad suprema del proceso,   valorar el dictamen pericial, laborío apreciativo en el cual, podrá acoger o no,   in toto o en parte las conclusiones de los expertos, sea en su integridad, ora   en uno o varios de sus segmentos, conformemente a la firmeza, precisión y   calidad de sus fundamentos. Bajo esta perspectiva, cuando el trabajo de los   expertos carezca de soporte cierto, razonable o verosímil, ofrezca serios   motivos de duda, contenga anfibologías e imprecisiones, contradiga las   evidencias procesales o se funde en conjeturas, suposiciones o informaciones no   susceptibles de constatación objetiva, científica, artística o técnica, se   impone el deber para el juzgador de desestimar el dictamen pericial y sustentar   su decisión en los restantes elementos probatorios. En idéntico sentido, si el   concepto de los expertos, ofrece múltiples o diferentes conclusiones respecto de   un mismo asunto, aspecto o materia, el sentenciador, podrá optar por cualquiera   que le suministre el grado de certidumbre necesario para su decisión, según la   consistencia, exactitud y aptitud de la respuesta conclusiva o, incluso extraer   las propias apoyado en el material probatorio del proceso”[223].    

El Consejo de Estado ha reiterado igualmente la   importancia de la prueba técnica en la tasación de perjuicios ambientales y el   rol que debe desempeñar el juez en su valoración a partir de los postulados de   la sana crítica. En el precitado caso de la contaminación por glifosato, el Alto   tribunal se basó en una experticia técnica aportada con la demanda realizado por   un profesional especializado de Corpoamazonia en los días siguientes al hecho   denunciado, al tiempo que restó valor probatorio a otro dictamen que fue   realizado en la zona un año después de la aspersión, lo cual comprometía   seriamente su idoneidad:    

“Ahora bien, la inspección judicial anticipada y los conceptos técnicos[224]  rendidos en los días siguientes a lo ocurrido evidencian que los pastizales y   los cultivos de yuca y caucho presentaban exactamente las mismas secuelas que   deja el glifosato según la Auditora Ambiental para la Erradicación de   Cultivos Ilícitos, puntualmente el “amarrillamiento” y la muerte de las plantas,   tanto en su parte aérea como en la subterránea.    

(…)    

En esta oportunidad la Sala se aparta de las conclusiones sostenidas por el   perito designado dentro del proceso, el cual indica que el estado en el que   observó las plantaciones, luego de un año de la fumigación, sólo se explica por   la explotación indebida del caucho, la mala ubicación del cultivo de yuca y el   abandono general de todas las plantaciones.    

Es que al momento de la inspección judicial procesal que le sirvió de   fundamento, las evidencias del herbicida no estaban presentes, mientras los   especialistas que inspeccionaron el predio a los pocos días de la fumigación,   apreciaron sin hesitación y así lo conceptuaron, los daños generados por la aspersión aérea del herbicida glifosato”[225]. (Subrayado fuera del   original).    

En el derecho comparado, la referencia a las   pruebas y conceptos técnicos también resulta ineludible. El 28 de febrero de   1997, siendo las 11:00 horas de la noche, el buque-tanque Nissos Amorgos encalló   en el canal de navegación del Lago de Maracaibo, Venezuela, en momentos que   transportaba 485.926 barriles de petróleo, derramando en el cuerpo de agua la   cantidad de 25.406 barriles. La afectación se estimó, inicialmente, entre   treinta y cinco kilómetros (35 Km) y cuarenta kilómetros (40 km) de longitud.    

Dentro del proceso penal iniciado en contra de los   responsables, el Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del   Estado Zulia profirió sentencia condenatoria el 26 de febrero de 2010[226].   Es de resaltar que para identificar y cuantificar los daños ambientales y   sociales ocasionados con el derrame, el despacho judicial solicitó la práctica   de una experticia integrada por tres profesionales, el primero en representación   del sector oficial (Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales   Renovables), el segundo de la academia (Universidad Simón Bolívar) y el último   de la sociedad civil (Fundación Jurídica para la Defensa de la Calidad de Vida   (FUJUCAV).    

Este equipo de expertos y representantes de distintos   estamentos aportó un documento técnico, señalando las distintas afectaciones   producidas sobre (i) la fauna y organismos vivos afectados[227], (ii) la   arena como sustrato[228],   (iii) la playa como balneario turístico[229]  y (iv) la calidad de las aguas[230].   Todos estos con los correspondientes soportes técnicos, observaciones, cálculos   y proyecciones efectuadas.    

7.2. Tipos de medidas para proteger el medio   ambiente.    

La Ley 23 de 1973 resumió su objetivo en la función de   “prevenir y controlar la contaminación del medio ambiente, y buscar el   mejoramiento, conservación y restauración de los recursos naturales renovables”   (art. 1). Sin embargo, no desarrolló qué se habría de entender por cada uno de   estos conceptos, ni precisó las medidas idóneas para lograr tal cometido.    

De forma similar, el Código Nacional de Recursos   Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto 2811 de 1974),   reitera la finalidad de “lograr la preservación y restauración del ambiente y   la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales   renovables, según criterios de equidad” (art. 2.1). Adicionalmente, a lo   largo del documento se emplean indistintamente vocablos como: incentivos   económicos para “mejorar” y “restaurar” del ambiente (art. 13), la   imposición de tasas retributivas para “compensar” los gastos de   mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales (art. 18), así como   medidas para la “recuperación” de las fuentes hídricas (art. 134),   tierras (art. 182) y bosques (art. 203).    

La Ley 99 de 1993 resulta un tanto más explícita al   consagrar el principio de quien contamina paga y disponer que es obligación del   Estado fomentar la incorporación de los costos ambientales, y específicamente de   aquellos necesarios para la “prevención, corrección y restauración del   deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales” (art.   1.7). Componente que corresponde regular al Ministerio de Medio Ambiente (art.   5.2.), pero que en virtud del principio de rigor subsidiario cada autoridad   competente del nivel regional, departamental, distrital o municipal puede hacer   respectivamente más estricta, pero no más flexible (art. 63).    

Por último, la Ley 1333 de 2009 explica que la sanción   administrativa en materia ambiental tiene una función “preventiva, correctiva   y compensatoria”, para garantizar la efectividad de los principios y fines   previstos en la Constitución, los Tratados Internacionales, la ley y el   Reglamento (art. 4). Así mismo, incluye una definición de las medidas   preventivas, entendidas como aquellas que “tienen por objeto prevenir o   impedir la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la   existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos   naturales, el paisaje o la salud humana” (art. 12).    

En complemento del marco legal descrito, se hace   necesario acudir tanto a la doctrina como a la jurisprudencia para entender el   significado y el alcance de los distintos tipos de medidas referenciados   anteriormente.    

7.2.1 Acción Preventiva.    

Como se desprende de su nombre (aunque también en las   leyes descritas se equipare con el vocablo “conservación”), este tipo de   medidas ocurren cuando aún no se han producido los daños medioambientales pero   existe una amenaza inminente de que ocurran[231].   Constituye una máxima de crucial importancia, en tanto los perjuicios a la   naturaleza suelen ser irreparables y permanentes. Su aplicación debe entenderse   en armonía con el principio de precaución, y en este sentido no habrá que   exigirse la certeza científica sobre el impacto de un componente para tomar   medidas al respecto.    

En sentencia C-703 de 2010 se abordó una demanda   ciudadana que cuestionaba este tipo de medidas, atribuyéndoles un contenido   sancionatorio, y tras de ello, las acusaba también de desconocer el principio   del non bis in ídem. La Corte precisó que aun cuando la medida preventiva   pueda producir consecuencias gravosas y restrictivas, se aplica en un contexto   distinto a aquél que da lugar a la imposición de una sanción y, por tanto, no   vulnera ningún derecho o principio constitucional.    

7.2.2 Acción Reparadora Primaria o in natura   (restauración, recuperación, rehabilitación).    

Por las particularidades de los recursos naturales y su   importancia indiscutible para el ordenamiento jurídico y la subsistencia misma   de las sociedades humanas no es de extrañar que privilegiar la reparación en   especie por encima de la indemnización dineraria, constituye otra de las   evoluciones del derecho de daños[234].   Tal medida resulta crucial cuando se trata del daño ambiental puro, por cuanto   que en estos eventos lo más importante es conseguir la restauración total del   medio natural afectado. Con apoyo en el concepto de reparación integral, así   como en la jurisprudencia española e italiana, el Consejo de Estado ha   sostenido que la reparación in natura debe primar sobre cualquier otra   consideración:    

“Es por esto que la Sala, acogiendo el principio orientador de la reparación   integral[235]  previsto en el art. 16 de la Ley 446 de 1998, en la presente valoración no puede   ignorar el daño de tipo “ecológico” que, en palabras de los propios peritos,   sufrieron los bosques del predio del demandante Cárdenas Rojas.    

(…)    

Así las cosas, debe la Sala disponer la reparación in natura porque (i)  normas internacionales y constitucionales imponen la reparación integral de los   daños ambientales y (ii) en este caso los sufridos por los bosques   primarios y secundarios que se encuentran dentro del predio La Trinidad, no son   susceptibles de apreciación económica, debiendo la Sala, con esta medida   sugerida por la misma autoridad ambiental, garantizar la protección objetiva al   medio ambiente cuyo contenido de interés social y de utilidad pública según el   desarrollo legal citado ut supra, debe primar sobre cualquier otra consideración   de estirpe subjetiva o individual[236]”[237].    

La Corte Constitucional desarrollando el   contenido de las medidas compensatorias dispuestas por la Ley 1333 de 2009   concluyó que las mismas tienen por finalidad restaurar in natura el medio   ambiente y sus principales atributos son descritos así:    

“Entre las características que identifican las citadas medidas compensatorias,   se pueden destacar las siguientes: (i) están   dirigidas, única y exclusivamente, a restaurar in natura el medio ambiente afectado, buscando que éste retorne a la situación en   que se encontraba antes del daño ambiental, o a lograr su recuperación   sustancial; (ii) las mismas se encuentran a cargo de   organismos técnicos de naturaleza administrativa, y solo resultan imponibles si   se demuestra la existencia de la infracción ambiental y del daño ocasionado al   medio ambiente o a los recursos naturales; (iii) en   razón a su carácter estrictamente técnico, no están definidas previamente en la   ley y su determinación depende del tipo de daño que se haya causado al medio   ambiente; (iv) cualquiera sea la medida compensatoria a   adoptar, la misma debe guardar estricta proporcionalidad con el daño ambiental,   pudiendo, en todo caso, ser objeto de los respectivos controles administrativo y   judicial; finalmente, (v) tales   medidas no tienen naturaleza sancionatoria, pues el fin que persiguen es   esencialmente reparatorio”[238].    

En la misma dirección, en el derecho comunitario de la  Unión Europea, se entiende por reparación primaria toda aquella “que   restituya o aproxime los recursos naturales y/o servicios dañados a su estado   básico”[239].   Por estado básico se entiende el escenario en el que de no haberse producido el   daño medioambiental se habrían hallado los recursos naturales y servicios en el   momento en que sufrieron el daño, considerado a partir de la mejor información   disponible. En este punto surge, sin embargo, una dificultad cuando el recurso o   ecosistema afectado ya se encontraba contaminado con anterioridad a la actuación   denunciada. Lo primero que hay que advertir es que el estado de deterioro en que   se encuentre un entorno no justifica ni mucho menos exime de responsabilidad a   quien persista contaminándolo o agrave su impacto[240].   Adicionalmente, cierto sector de la doctrina ha propuesto que dicho   restablecimiento debe hacerse al estado que en hipótesis existiría si el daño   ambiental y ecológico no se hubiera desencadenado. No se trata así de regresar   simplemente al estado pasado del bien, sino de un verdadero regreso a un futuro   hipotético. No se puede hacer como si nada hubiere pasado, sino que habrá de   valorarse la potencialidad de recuperación del entorno que con la nueva   infracción se agravó y prolongó en el tiempo[241].    

7.2.3 Acción Reparadora Secundaria (medidas de   equivalencia, mitigación y complementarias).    

Existen eventos en los cuales es sencillamente   imposible restaurar el bien ambiental dañado, por ejemplo, ante la extinción de   una especie. Ante tales escenarios se debe propender por que las medidas   favorezcan otro bien ambiental de similar naturaleza. Esta posición se sustenta   en el hecho de que el ecosistema es interactuado y, por tanto, si bien es cierto   no se resarce el ecosistema lesionado sí es posible beneficiar a la naturaleza   en su conjunto[242].   Esta fue la opción por la que optó el Consejo de Estado en el referido   caso de 2013 de contaminación por glifosato, en el cual se ordenó realizar un   proyecto de reforestación dentro de un ecosistema similar al afectado[243].    

De forma similar, en el ordenamiento comunitario   europeo se prevé que si la reparación primaria no logra la restitución del   medio ambiente a su estado básico, se efectuará una reparación complementaria[244]  sobre un paraje alternativo. Además, se efectuará una reparación compensatoria[245]  para sufragar las pérdidas provisionales de servicios mientras se lleva a cabo   la reparación. Para establecer las medidas más apropiadas, la Directiva   establece en su anexo II una serie de criterios que las autoridades estatales   pueden ponderar para adoptar la estrategia más acorde con el daño ocasionado y   los recursos disponibles así, y que por su pertinencia se citan in extenso:    

“1.3.1. Las opciones reparadoras razonables deberían valorarse utilizando las   mejores tecnologías disponibles, atendiendo a los siguientes criterios:    

—   el efecto de cada opción en la salud y la seguridad públicas;    

—   el coste que supone aplicar la opción;    

—   la probabilidad de éxito de cada opción;    

—   la medida en que cada opción servirá para prevenir futuros daños y evitar daños   colaterales como consecuencia de su aplicación;    

—   la medida en que cada opción tendrá en cuenta los correspondientes intereses   sociales, económicos y culturales y otros factores pertinentes específicos de la   localidad;    

—   el periodo de tiempo necesario para que sea efectiva la reparación del daño   medioambiental;    

—   la medida en que cada una de las opciones logra reparar el paraje que ha sufrido   el daño medioambiental; y    

—   la vinculación geográfica con el paraje dañado.    

1.3.2. Al evaluar las distintas opciones de reparación determinadas, podrán   elegirse medidas reparadoras primarias que no restituyan por completo a su   estado básico las aguas o las especies y hábitats naturales protegidos que hayan   sufrido el daño, o que lo hagan más lentamente. Se podrá adoptar esta decisión   únicamente si los recursos naturales o servicios desaparecidos del paraje   primario como consecuencia de la decisión se compensan mediante un incremento de   las acciones complementarias o compensatorias que proporcione un nivel de   recursos naturales y/o servicios similar al de los desaparecidos. Así sucederá,   por ejemplo, si se pueden proporcionar recursos naturales y/o servicios   equivalentes de menor coste en otro lugar. Dichas medidas reparadoras   adicionales se determinarán de conformidad con las normas establecidas en el   punto 1.2.2.    

1.3.3. No obstante las normas establecidas en el punto 1.3.2 y de conformidad   con el apartado 3 del artículo 7, la autoridad competente podrá decidir que no   han de adoptarse más medidas reparadoras si:    

a) las medidas reparadoras ya adoptadas garantizan que ya ha dejado de existir   un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud   humana, el agua o las especies y hábitats naturales protegidos; y    

b) el coste de las medidas reparadoras que deberían adoptarse para alcanzar el   estado básico o un nivel similar es desproporcionado en comparación con los   beneficios medioambientales que se vayan a obtener”.    

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos,   por su parte, se ha construido un concepto de reparación que excede los   parámetros de la indemnización exclusivamente pecuniaria. Así, la Convención   Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 63.1, reza: “Cuando decida   que hubo violación de un derecho o libertad protegida en esta Convención, la   Corte [Interamericana de Derechos Humanos] dispondrá que se garantice al   lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá así mismo,   si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o   situación que ha configurado vulneración de esos derechos y el pago de una justa   indemnización a la parte lesionada”. Esta norma ha venido siendo   interpretada por la Corte Interamericana de la siguiente manera: “La   reparación es el término genérico que comprende las diferentes formas como un   Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en la que ha   incurrido (restitutio in integrum, indemnización, satisfacción, garantías de no   repetición, entre otras)”[246].    

Esta jurisprudencia del sistema regional ha sido   acogido por el Consejo de Estado en el marco del derecho ambiental para   proferir órdenes de no repetición. En el precitado caso de contaminación por   glifosato, teniendo en consideración los efectos negativos que tiene la   fumigación aérea de cultivos ilícitos con esa sustancia la Sala consideró   pertinente proferir las siguientes medidas de no repetición a cargo del Estado:    

“i.  Ordenar a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, según los   prescribe la Ley 30 de 1986 , identifique y delimite geográficamente ex ante las   áreas de cultivos ilícitos y los linderos del predio, y las zonas excluidas, con   el fin de que se tome las medidas técnicas adecuadas para mitigar o evitar   eventuales daños antijurídicos colaterales, máxime cuando hoy la   administración puede disponer de medios tecnológicos de punta, tales como   imágenes satelitales, sistemas de información geográfica dispuestos en aeronaves   que registra tomas aéreas, cartografía digital, etc., instrumentos que le   permiten a la Policía Nacional, sin hacer presencia física en el área,   identificar, delimitar y caracterizar la zona que se quiere impactar .    

(…)    

iii.  Exhortar al Gobierno Nacional para que en aplicación del principio de   precaución estipulado por el artículo 1º de la Ley 99 de 1993, examine la   posibilidad de utilizar otras alternativas diferentes al método de erradicación   aérea con el herbicida glifosato sobre cultivos ilícitos, con el fin de   prevenir eventuales daños antijurídicos al ambiente y a la población en general”[247].    

En este campo, también merece exaltarse la decisión de   la Corte Provincial de Justicia de Sucumbios (Ecuador), la que a partir   del concepto holístico de medio ambiente consideró que la compañía petrolera   responsable de la contaminación prolongada en el tiempo debía no solo responder   por el daño ambiental puro, sino también por la financiación completa de: (i) un   plan de salud pública para todos los afectados con las sustancias químicas   liberadas de manera irresponsable en el entorno[248], (ii) un   programa de reconstrucción comunitaria y reafirmación étnica para recuperar la   organización y los valores comunitarios y reivindicar la identidad étnica de los   diferentes pueblos directamente afectados con la conducta de la petrolera[249].   Lo anterior, como una medida de mitigación por toda la perturbación ocasionada   al ecosistema natural y humano en la zona.    

Finalmente, ante la mala fe con la que actuó la   compañía multinacional dentro del proceso (no presentando los documentos   exigidos por la autoridad judicial, provocando retardos mediante conductas en   principio legítimas pero cuya utilización tiene consecuencia desleales,   aduciendo recursos y peticiones solo para alargar el proceso) y la falta de   reconocimiento público de la dignidad y el sufrimiento de las víctimas, se juzgó   necesario condenar al pago de “daños punitivos” por un monto equivalente al 100%   aidicional de los valores fijados por las medidas de reparación[250].    

Como se observa a partir del resumen normativo y   jurisprudencial presentado en este acápite, el accionar del Estado y sus   ciudadanos debe apuntar de forma prevalente a las medidas de prevención y   precaución con el fin de evitar la causación de un daño ambiental que por   definición resulta irreparable, permanente e incalculable en su real magnitud.   Sin embargo, cuando el perjuicio efectivamente ocurre, el Estado cuenta con un   amplio abanico de medidas para intentar restaurar el entorno perturbado a su   estado original, o subsidiariamente, reparar un ecosistema equivalente en   términos funcionales; así como decretar otras medidas de mitigación,   satisfacción y de no repetición para resarcir en la mayor medida posible el   tejido natural y humano trasgredido, y reorientar eficazmente la conducta del   infractor.    

7.3. Cumplimiento y seguimiento a las medidas de   reparación: participación democrática y trabajo articulado.    

Para atender satisfactoriamente una catástrofe   ambiental y aproximarse lo mejor posible a su reparación integral hace falta más   que la providencia, sea de una autoridad administrativa o judicial. Se requiere   también un seguimiento participativo y articulado por las distintas personas y   entidades competentes e interesadas en el proceso. Lo anterior cobra mayor   relevancia cuando se trata de una emergencia natural producto de una   contaminación generalizada y extendida en el tiempo, con un impacto   significativo sobre el ecosistema natural y humano presente. Con base en la   legislación vigente, así como en la jurisprudencia y doctrina relevante, esta   Sala de Revisión ha identificado dos elementos claves de este proceso, los   cuales se procederá a explicar.    

7.3.1 Participación democrática de la ciudadanía.    

Desde la Ley 23 de 1973 es posible rastrear el   génesis normativo del deber de información, el cual constituye un elemento   transversal a la política pública ambiental y una premisa para la participación   ciudadana y eficaz sobre los asuntos que le interesan. De acuerdo con esta   norma, toda persona natural o jurídica que utilice elementos susceptibles de   producir contaminación, “está en la obligación de informar al gobierno   nacional y a los consumidores acerca de los peligros que el uso de dichos   elementos pueda ocasionar a la salud humana o al ambiente” (art. 15).    

Esta iniciativa fue retomada por el Código de   Recursos Naturales[251]  y ampliada, en el sentido de fomentar expresamente la organización y   funcionamiento de asociaciones de usuarios de los recursos naturales renovables   y para la defensa ambiental (art. 337 y 45.f), así como de agrupaciones   específicas de usufructuarios de aguas (art. 161) o de pescadores (art. 287). De   igual manera, se delegó en el Gobierno la responsabilidad de procurar incluir   cursos de ecología y preservación ambiental en los planes curriculares de   colegios y universidades. También le ordenó propiciar el desarrollo de estudios   interdisciplinarios y de jornadas ambientales con participación de   la comunidad, valiéndose de los espacios de televisión y radiodifusión   necesarios (arts. 14-17).    

Con la Constitución Política de 1991, se   consagró como uno de los rasgos definitorios del orden jurídico nacional el de   ser un régimen que no solo permite, sino que también estimula el gobierno   democrático y participativo (ver preámbulo y artículos 1 y 2) de sus ciudadanos.   Ideal que es replicado en materia ambiental por el artículo 79 el cual prescribe   que todos tienen derecho a gozar de un ambiente sano y que “la ley   garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan   afectarlo”. Mandato complementado por el artículo 78 que ordena al   legislador regular la “información que debe suministrarse al público” en   la comercialización de bienes y servicios, y también garantizar “la   participación de organizaciones de consumidores y usuarios”.    

Bajo este nuevo marco constitucional se profirió la   Ley 99 de 1993, la cual consagró como uno de sus principios rectores que el   manejo ambiental del país será descentralizado, democrático y participativo[252].   Más específicamente, la ley señaló que todo individuo, sin necesidad de   demostrar interés jurídico alguno, podrá intervenir en las actuaciones   administrativas para permisos o licencias de actividades que afecten o puedan   afectar el medio ambiente, o para la imposición o revocación de sanciones por el   incumplimiento de las normas y regulaciones ambientales (art. 69). También   facultó a cualquier persona a formular directamente petición de información en   relación con los elementos susceptibles de producir contaminación y los peligros   que el uso de dichos elementos pueda ocasionar a la salud humana (art. 74).   Participación que fue reforzada para el caso de los pueblos tribales, en tanto   toda intervención que los afecte directamente debe realizarse con respeto de su   integridad cultural, social y económica (art. 76).    

El caso estudiado en la sentencia T-294 de 2014  permite entender el alcance e importancia que en la práctica ostenta el   principio democrático y de participación ciudadana en el campo ambiental. La   tutela fue presentada por la comunidad indígena Venado, perteneciente al pueblo   Zenú, situada en la vereda Cantagallo, en el municipio de Ciénaga de Oro. Los   accionantes denunciaron que la construcción de un relleno sanitario en su   territorio ocasionaría un daño ambiental con consecuencias negativas en el   porvenir de la comunidad. Con apoyo en el trabajo de la Agencia de Protección   Ambiental de los Estados Unidos, la Sala explicó cómo son las comunidades más   pobres –por lo general también asociadas a una determinada raza- las que suelen   soportar los mayores niveles de contaminación y, en cambio, recibir una menor   cantidad de servicios ambientales. A partir de lo anterior, la sentencia   desarrolló el concepto de “justicia ambiental”, integrado por (i) un componente   de justicia distributiva, así como (ii) justicia participativa de la siguiente   forma:    

“Este recorrido por la génesis del concepto de justicia ambiental da cuenta de   los dos principales elementos que lo integran. El primero, es una demanda de   justicia distributiva que aboga por el reparto equitativo de las cargas y   beneficios ambientales entre los sujetos de una comunidad, ya sea nacional o   internacional, eliminando aquellos factores de discriminación fundados ya sea en   la raza, el género o el origen étnico (injusticias de reconocimiento), o bien en   la condición socioeconómica o en la pertenencia a países del Norte o del Sur   global (injusticias de redistribución). Esta exigencia fundamenta (i) un   principio de equidad ambiental prima facie, conforme al cual todo reparto   inequitativo de tales bienes y cargas en el diseño, implementación y aplicación   de una política ambiental o en la realización de un programa, obra o actividad   que comporte impactos ambientales debe ser justificado, correspondiendo la carga   de la prueba a quien defiende el establecimiento de un trato desigual. Asimismo,   de este primer componente se deriva (ii) un principio de efectiva retribución y   compensación para aquellos individuos o grupos de población a los que les   corresponde asumir las cargas o pasivos ambientales asociados a la ejecución de   un proyecto, obra o actividad que resulta necesaria desde la perspectiva del   interés general.    

“En segundo lugar, la justicia ambiental incorpora una demanda de justicia   participativa, esto es, un reclamo de participación significativa de los   ciudadanos, en particular de quienes resultarán efectiva o potencialmente   afectados por la ejecución de determinada actividad. Esta dimensión comporta   la apertura de espacios en donde los afectados puedan participar en la toma de   decisiones relativas a la realización del proyecto, la evaluación de sus   impactos, permitiendo que al lado del conocimiento técnico experto que suele ser   el único tenido en cuenta para orientar la toma de decisiones en materia   ambiental, también haya un espacio significativo para el conocimiento local, que   se expresa en la evaluación nativa de los impactos y en la definición de las   medidas de prevención, mitigación y compensación correspondientes”.    

Con base en la jurisprudencia constitucional, se   identifican las siguientes subreglas específicas sobre la materia: (i) La   apertura de espacios de participación, información y concertación, y no de mera   información o socialización, que impliquen el consentimiento libre e informado,   en el momento de la evaluación de los impactos y del diseño de medidas de   prevención, mitigación y compensación, de modo tal que en ellas se incorpore el   conocimiento local y la voz de los afectados (T-348 de 2012); (ii) La   participación en el proceso de elaboración de los censos de afectados y a todo   lo largo de la realización del proyecto (T-135 de 2013); (iii) El cumplimiento   de los compromisos acordados en los espacios de concertación (T-194 de 1999);   (iv) La financiación de la asesoría que requieran las comunidades afectadas por   el proyecto, a fin de que estas puedan ejercer su derecho a la participación   efectiva (T-194 de 1999); (v) La participación de las comunidades afectadas por   daños ambientales en las actividades de monitoreo y control (T-574 de 1996).    

Descendiendo al caso concreto, la Corte encontró   probado el abandono e invisibilización al que había estado sometida la comunidad[253].   En virtud de lo anterior, ordenó a las autoridades ambientales diseñar y poner   en marcha espacios que aseguren la participación efectiva y significativa de la   población asentada en la zona de influencia del proyecto de relleno sanitario.   Esta participación no se agota con la Audiencia Pública Ambiental, establecida   por la Ley 99 de 1993, sino que deberá versar sobre la evaluación de los   impactos ambientales, sociales, culturales y económicos, así como sobre el   diseño de medidas de prevención, mitigación y compensación[254]  correspondientes. En este sentido también instó a que las deliberaciones   respetasen el principio de buena fe y se orientasen a lograr acuerdos que   plasmaran una adecuada ponderación, procurando evitar posturas adversariales y   de confrontación, que bloqueen la toma de una decisión definitiva. Pero si   vencido el plazo de discusión no se lograra un acuerdo, le corresponderá a la   Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) adoptar una decisión definitiva   y debidamente motivada.    

Las dificultades que enfrentan el común de los   ciudadanos cuando el Estado, solo en asocio con grandes compañías, impulsa   macroproyectos industriales, energéticos o mineros, están lejos de ser una   problemática exclusiva al caso colombiano. En un análisis comparado[255]  del rol de las comunidades de India, Pakistán y Bangladesh sobre los derechos de   participación y control sobre los proyectos que inciden sobre los recursos   naturales, se encontró que los mecanismos legales disponibles resultaban en la   mayoría de casos: exageradamente largos, costosos y con gran consumo de tiempo   para los accionantes; así mismo se echaba de menos un asesoramiento debido en   aspectos legales y técnicos, para comprender el impacto de las decisiones.    

Dentro del sistema interamericano de derechos   humanos, el acceso a la información y la participación de los ciudadanos   afectados por grandes proyectos industriales y mineros ha sido reivindicado por   los órganos competentes. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su   informe sobre la situación en Ecuador (1997)[256],   tuvo noticia de cómo los planes de desarrollo y explotación del petróleo   alteraban efectivamente el entorno físico y generaban una cantidad considerable   de subproductos y desechos tóxicos. Estas iniciativas iban atadas al trazado de   caminos en la selva y detonaciones sísmicas, instalaciones y perforaciones de   pozos de exploración y producción, así como la generación subproductos y   desechos tóxicos en todas las etapas de las operaciones.    

Si bien la Comisión reconoció que el derecho al   desarrollo implica que cada Estado tiene la libertad de explotar sus recursos   naturales, incluyendo la otorgación de concesiones y la apertura a inversiones   internacionales, denunció que la ausencia de regulación o la falta de   supervisión en la aplicación de las normas vigentes, podía crear serios   problemas al medio ambiente que se traducen en violaciones de derechos humanos.   Para responder a esta problemática la comisión recomendó empoderar a los   ciudadanos con “medidas encaminadas a respaldar y acrecentar la capacidad de   las personas para salvaguardar y reivindicar” su derecho a la vida y la   integridad física. Específicamente, hizo énfasis en el (i) acceso a la   información como prerrequisito para la deliberación pública[257]; y (ii) la   participación pública en la toma de decisiones[258].    

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a   su vez, desarrolló el acceso a la información en materia ambiental en el caso   Claude Reyes et al. Vs. Chile[259].   Los demandantes afirmaban que el Estado había violado su derecho a la libertad   de expresión y el libre acceso a información en la medida que el Comité de   Inversiones Extranjeras no accedió completamente a una petición de información   en relación con la empresa forestal Trillium y el Proyecto Río Condor, el cual   era una plan de deforestación que se llevaría a cabo en la décimo segunda región   de Chile y “p[odía] ser perjudicial para el medio ambiente e impedir el   desarrollo sostenible”. El Estado justificó su negativa, entre otras   razones, por el carácter reservado la información referida a terceros y en   general los aspectos particulares del proyecto, por tratarse de antecedentes de   carácter privado, que de hacerse públicos “podría lesionar sus legítimas   expectativas comerciales, sin que existiera fuente legal que permitiera su   publicidad”.    

En su sentencia, la Corte destacó la estrecha relación   existente entre democracia y libertad de expresión. Al respecto aseveró que:    

 “el control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión   pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la   responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que   las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado   garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al   permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor   participación de las personas en los intereses de la sociedad”[260].    

La Corte citó igualmente una serie de documentos   incluyendo no sólo Declaraciones de la OEA sobre gobernanza de la democracia y   su propia jurisprudencia, sino también el Principio Nº 10 de la Declaración de   Río, resoluciones del Consejo de Europa y de la Convención sobre el acceso a la   información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a   la justicia en asuntos ambientales, celebrada en Aarhus, Dinamarca, en 1998. Por   todo lo anterior, determinó que había violación al derecho de información[261].    

7.3.3. Articulación de las entidades estatales y   privadas competentes:    

La Constitución Política de 1991 prescribe que “el   Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para   garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”   (art. 80). Este deber de planificación constituye así un principio transversal a   la política ambiental presente desde la fase de prevención hasta las medidas de   restauración que sean necesarias ante la ocurrencia de un siniestro. La Ley 99   de 1993 reitera esta consigna y aboga por un trabajo coordinado de las distintas   autoridades ambientales del nivel nacional, regional y municipal[262].    

Característica que adquiere especial relevancia en los   casos de contaminación masiva, en los cuales se hace indispensable un trabajo   articulado de los distintos entes responsables. Esta fue una de las conclusiones   de la acción popular derivada de la situación del río Bogotá[263].    

8. Resolución del caso concreto.    

Para abordar los múltiples problemas jurídicos e   interrogantes que surgen de la acción de tutela presentada por Fundepúblico y   otros contra el Tribunal Superior de Cartagena, se analizará: (i) en primer   lugar, si la tutela presentada cumple con los requisitos generales de   procedencia. De encontrarse satisfecho lo anterior, se entrará a estudiar el   fondo del problema jurídico, analizando, (ii) la posibilidad de aplicar las   disposiciones procesales del artículo 34 de la Ley 472 de 1998 al caso concreto;   (iii) luego, se corroborará la magnitud del daño ambiental denunciado en la   planta de insecticidas de Dow Química y la presunta responsabilidad que le cabe   a la compañía; por último, (iii) se analizarán las medidas de reparación   promovidas por Dow Química y si las mismas resultan suficientes para conjurar   integralmente el incidente ocurrido en 1989.    

8.1. Se cumple con las causales genéricas de   procedibilidad.    

8.1.1. Relevancia constitucional de las cuestiones   discutidas.    

En el proceso objeto de estudio el Tribunal de   Cartagena desestimó las pretensiones de protección y reparación invocadas por   Fundepúblico y otros ciudadanos. La parte demandante esgrime que debido a una   errada interpretación del alcance del artículo 1005 del Código Civil se le   obstruyó el acceso efectivo a la administración de justicia y a la reparación   efectiva del daño ambiental ocasionado.    

En caso de hallarse fundados los cargos, la negación de   la demanda popular atentaría contra principios rectores de la administración de   justicia como el acceso efectivo a la misma y la resolución oportuna. Además, el   asunto sometido a consideración de la Sala Sexta tiene evidente relevancia al   comprometer directamente la interpretación sobre el alcance de los deberes de   protección con el medio ambiente y la efectividad de las acciones   constitucionales (v.gr. acción popular) para su defensa. Más específicamente, el   caso pone de presente una posible afectación al ecosistema de la bahía de   Cartagena y sus recursos ícticos, incluyendo los peces, aves, así como los   pobladores de la zona.    

8.1.2. Agotamiento de todos los medios ordinarios y   extraordinarios de defensa judicial.    

Contra la decisión objeto de controversia, los   accionantes invocaron el recurso extraordinario de casación. Este, sin embargo,   fue rechazado por improcedente por el Tribunal Superior de Cartagena, Sala Civil   – Familia, mediante auto del 8 de agosto de 2013, alegando que dentro del   procedimiento abreviado por el cual se tramitó el asunto no cabía tal recurso.   Por lo anterior, Fundepúblico fue diligente al intentar agotar tanto los   recursos ordinarios como extraordinarios que contempla la ley.    

8.1.3. Cumplimiento del requisito de la inmediatez.    

Toda vez que la providencia de segunda instancia   atacada es de fecha 18 de abril de 2013, pero el auto mediante el cual se   rechazó el recurso de casación se proyectó el 8 de agosto, la demanda de tutela   radicada el 9 de diciembre de dicha anualidad satisface evidentemente el   requisito de inmediatez, en tanto fue presentada en un término razonable de   cuatro meses. Es más, la parte demandante actuó con notable celeridad teniendo   en cuenta el volumen de documentos, pruebas y anexos que conforman el presente   expediente, que ha estado en trámite dentro de la rama judicial por más de un   cuarto de siglo.    

No le asiste razón a la Corte Suprema de Justicia,   quien actuando como juez de tutela pretende imponer un término “a priori”  y absoluto de seis meses para los casos de tutela contra providencia judicial.   Aunque dicho término se cumple en el caso concreto, es necesario reiterar que la   jurisprudencia constitucional ha sostenido invariablemente que la ausencia de un   término de caducidad o prescripción en la acción de tutela implica que el juez   no puede simplemente rechazarla en la etapa de admisión con fundamento en el   paso del tiempo, dado que los efectos pueden seguirse proyectando. Sin embargo,   de la misma forma ha dicho que la finalidad de la tutela como vía judicial de   protección inmediata de derechos fundamentales obliga a la autoridad   judicial a tomar en cuenta como dato relevante el tiempo transcurrido entre el   hecho generador de la solicitud y la petición de amparo por cuanto un lapso   irrazonable puede llegar a demostrar que la solución que se reclama no se   requiere con prontitud, que es precisamente el caso para el cual el mecanismo   preferente y sumario de la tutela está reservado[264]. Se debe   confrontar de conformidad con los hechos de cada situación. Es por ello que   “en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la   tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría   considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de   las particularidades del caso”[265].    

8.1.4. No se discute una irregularidad procesal.    

Del relato y consideraciones presentadas se desprende   que el reclamo constitucional no tiene por objeto una irregularidad procesal   sino la debida aplicación sustantiva de las normas que regulan la acción   popular, particularmente el artículo 1005 del Código Civil y los artículos 34 de   la Ley 472 de 1998, así como un defecto fáctico respecto a la valoración   probatoria.    

8.1.5. El accionante ha identificado de forma   razonable los hechos que generan la violación.    

La Sala encuentra que el accionante presentó de una   forma suficiente y razonable los argumentos que se dirigen a denunciar el   supuesto yerro cometido por el Tribunal de Cartagena al descartar sus   pretensiones, alegando que el incidente ocurrido con el derramamiento de Lorsban   había quedado completamente superado y que la acción popular del Código Civil no   contemplaba el pago de indemnizaciones a particulares. Cuestión que también fue   sustentada por el accionante dentro del trámite correspondiente y desde la   presentación de la demanda original en el año de 1989.    

8.1.6. No se trata de una sentencia de tutela.    

La presente acción de tutela no se dirige contra una   providencia de la misma naturaleza, sino contra la sentencia proferida por la   Sala Civil-Familia del Tribunal de Cartagena, como segunda instancia en un   proceso de acción popular.    

8.2. Defecto sustantivo: en la demanda interpuesta   por Fundepúblico es posible aplicar el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, en   armonía con el artículo 1005 del Código Civil, en lo que respecta a las reglas   procesales para el restablecimiento del bien colectivo afectado.    

Del tenor literal del artículo 1005 del Código Civil se   evidencia la importancia que el legislador decimonónico previó para la acción   popular en defensa de los bienes públicos, aunque por mucho tiempo su valor haya   permanecido desatendido en la práctica, -ya sea por el marcado individualismo o   por los considerables costos y esfuerzos inherentes a la defensa de lo público-.   En la disposición citada se lee en primer lugar que esta herramienta procesal se   consagró en favor de todo “lugar[es] de uso público” y su titularidad se   radicó en “cualquier persona del pueblo”.    

Es por ello que no tiene cabida la interpretación   estrecha propuesta por la compañía Dow Química que limita la acción popular a   los bienes de propiedad de los municipios y pretende que territorios de la   Nación, como las bahías, sean únicamente defendidos por las autoridades   debidamente investidas dentro del nivel central. Al respecto, vale citar el   Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio   Ambiente que desde el año 1974 reiteró que la “preservación y manejo de los   recursos naturales renovables también son de utilidad pública e interés social”   (art 1º). La Ley 9 de 1989, también vigente para el momento de los hechos[266], por su   parte aclaró que la acción popular podría invocarse en defensa del medio   ambiente. En efecto, a todos los ciudadanos nos asiste una suerte de   responsabilidad universal en defensa de lo público, teniendo en cuenta que es a   través del patrimonio común que el Estado da cumplimiento a los fines para los   cuales fue estatuido[267].   Más aún, cuando del ambiente se trata, debido a la jerarquía que este denota   dentro del ordenamiento jurídico, no solo en función de los seres humanos, sino   también en razón de la naturaleza misma entendida como un sistema complejo de   interrelaciones entre distintos seres vivos y merecedores de igual   consideración.    

Ahora bien, de acuerdo con el segundo párrafo del   artículo 1005, la decisión que se profiera en el marco de la acción popular   puede consistir en: (i) una orden concreta para conjurar el peligro sobre el   bien público (v.gr. demoler o enmendar una construcción); (ii) las medidas   conducentes para “resarcir” del daño; (iii) una pena pecuniaria en contra   del infractor a manera de sanción; (iv) una recompensa a favor del actor   popular. Orientación que encuentra eco en el Decreto 2303 de 1989[268],   por el cual se crea y organiza la jurisdicción agraria, que en su artículo 118   dispone que el ambiente rural y los recursos naturales renovables del dominio   público que hacen parte de aquél podrán ser defendidos judicialmente por   cualquier ciudadano, con el objetivo de “conseguir la prevención del daño, su   reparación física o su resarcimiento, o más de uno de estos objetivos”.    

Visto lo anterior se concluye que es posible aplicar al   caso concreto el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, al menos en lo que tiene que   ver con el trámite para el restablecimiento del derecho colectivo trasgredido.   Lo que esta norma hace al definir la sentencia dentro del proceso de acción   popular es, en buen parte, sistematizar y regular procesalmente los elementos   que ya estaban presentes en el artículo 1005 del Código Civil. El factor común a   ambas disposiciones, para objeto de esta sentencia, es la obligación primordial   de prevención y restablecimiento a favor del bien colectivo afectado. En este   punto específico la legislación actual sobre acciones populares no altera el   contenido esencial ni agrega nuevas obligaciones a las ya vigentes desde el   Código Civil con respecto a la finalidad primordial de prevenir y restaurar el   daño colectivo causado, sino que precisa el camino procesal para lograrlo.    

Esta Corporación[269]  ha expresado que el defecto sustancial o material se presenta cuando “la   autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de   aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe   los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[270]. No obstante   la autonomía de los jueces para determinar las normas aplicables al caso   concreto y establecer la interpretación e integración del ordenamiento jurídico,   a estos no les es dable apartarse de las disposiciones constitucionales o   legales[271].    

En la decisión que se revisa el Tribunal de Cartagena   descartó de forma general todos los preceptos de la Ley 472 de 1998, invocando   los principios de la ley en el tiempo. Con ello, sin embargo, desconoció la   aplicación del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual también resultaba   vinculante en este caso en lo referente a los mecanismos procesales para   resarcir o recuperar integralmente el daño ocasionado.    

En el siguiente acápite se abordará el cargo por   defecto fáctico que condensa el fondo de la discusión, con el objetivo de   analizar si resulta razonable, a partir del material probatorio aportado, la   afirmación del Tribunal de Cartagena en el sentido de que los efectos del   siniestro ya habían superados o, por lo menos, no era posible constatar si el   daño continuaba.    

8.3. Defecto fáctico: valoración indebida de las   pruebas obrantes en el expediente con relación a la magnitud del daño ambiental   ocasionado y la supuesta recuperación total del entorno afectado.    

8.3.1. Este defecto   guarda relación con las “fallas en el fundamento probatorio”[272]  de la sentencia judicial atacada. Corresponde al juez constitucional establecer   si al dictarse la providencia el operador judicial desconoció “la realidad   probatoria del proceso”[273].  Para la Corte[274],   el defecto fáctico puede darse tanto en una dimensión negativa como positiva[275].   Desde la primera perspectiva se reprocha la omisión del   fallador en la “valoración de pruebas determinantes para identificar la   veracidad de los hechos analizados por el juez”[276]. La segunda   aproximación “abarca la valoración de pruebas igualmente esenciales que el   juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitución”[277].   Como ejemplos de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha identificado   los siguientes casos:    

“(i) Omitir el decreto o la práctica de las pruebas,   siendo estas conducentes, pertinentes y útiles, lo que deriva en una   insuficiencia probatoria en el proceso judicial,    

(ii) Omitir la valoración de las pruebas, ya sea   porque el juzgador no las advierte o simplemente no las tiene en cuenta para   efectos de fundamentar la decisión respectiva,    

(iii) Valorar las pruebas de forma inadecuada,   arbitraria, irracional, caprichosa o con desconocimiento de las reglas de la   sana crítica y,    

(iv) No excluir y valorar pruebas ilegales o   indebidamente recaudadas”[278].    

8.3.2. En el caso   objeto de análisis el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala   Civil-Familia, invocó tres medios de prueba para concluir que la acción popular   impetrada carecía de objeto, al haberse superado plenamente el incidente   ocasionado con el derrame de Lorsban en 1989: (i) En primer lugar señaló que se   encontraba probado mediante dictamen pericial presentado por Ernesto Carreño   Jesús Garay  que la sociedad Dow Química de Colombia implementó las   obras civiles requeridas para solucionar el problema de contaminación, tales   como la recolección de peces muertos, el monitoreo de la concentración del   producto en el medio marino y la utilización de sustancias desactivantes como   hipoclorito y cal; (ii) sostuvo también que aunque el Inderena (Res. 0682 de   1989) decretó la suspensión inmediata de las actividades de producción, la misma   fue levantada posteriormente (Res. 0768 de 1989); (iii) por último, el Tribunal   formuló una presunción a favor de la compañía contaminante según la cual como no   era posible determinar con certeza 20 años después de ocurrido el siniestro si   los perjuicios continuaban, no era válido proferir una condena en su contra[279].    

8.3.3. Contrario a lo   sostenido por el ad quem, esta Corporación a través de su Sala Sexta de   Revisión considera que de las pruebas obrantes en el expediente no se desprende   razonablemente dicha conclusión. Por el contrario se configuró un defecto   fáctico según se procede a explicar:    

(i) Es cierto que Dow   Química luego de ocurrido el desastre adelantó algunas medidas de choque para   mitigar la magnitud del desastre, como comprar y recolectar el pescado   contaminado a los pescadores de la zona[280],   o disponer una cuadrilla de trabajadores para evitar que más cantidad de Lorsban   llegara hasta el cuerpo de agua[281].   También se realizaron obras civiles tendientes a corregir las fallas   estructurales en su planta de producción para precaver la ocurrencia de nuevos   “incidentes”. De acuerdo con el peritaje rendido por Ernesto Carreño Castro y   Jesús A. Garay Tinoco en el año de 1996, se reparó el dique del tanque 17-D-01   para ponerlo de nuevo en servicio mediante la reconstrucción total del mismo, al   igual que el dique del tanque 17-D-02. Estas nuevas estructuras tuvieron una   composición monolítica con concreto reforzado y con aditivos de   impermeabilización y nuevos sistemas de alarma que permitiesen una respuesta   oportuna en caso de rebosamiento[282].   En esta misma dirección, el Inderena constató que las “obras adelantadas por   la empresa Dow Química de Colombia S.A. para implementar los correctivos y las   modificaciones para cumplir con las medidas precautelares exigidas por auto   116-89 del 23 de junio de 1989, garantizan la no repetición de percances como el   ocurrido el 19 de junio”[283].   En virtud de lo anterior se aprobó el Plan de Contingencia presentado por la   empresa.    

Pero lo que el Tribunal de Cartagena omitió valorar es   que tales medidas y obras civiles correctivas ocurrieron solamente después del   derrame de Lorsban el 19 de junio de 1989, luego no resultaban ser parámetros   idóneos ni suficientes para concluir sobre la magnitud del perjuicio ambiental   ocasionado y la supuesta recuperación del ecosistema perturbado. Las acciones de   Dow Química simplemente respondieron a los resultados inmediatos, pero no   existieron medidas de resarcimiento, conservación o compensación suficientes. De   hecho, la Resolución 0768 de 1989 del Inderena, invocada por el ad quem,   es clara al sostener que si bien se levantaba la medida de emergencia adoptada,   ello no significaba que el daño hubiese sido superado o resuelto:    

“Que la visita   anterior estableció físicamente que la empresa Dow Química de Colombia S.A., ha   desarrollado una serie de medidas ambientales encaminadas a cumplir con las   obligaciones propuestas por el Inderena en la Resolución No. 0682 de junio 26 de   1989, pudiéndose determinar que la emergencia ambiental (mas no el daño), ha   sido superado y que es presumible esperar que la misma empresa mantenga las   medidas anteriores con el fin de prevenir la ocurrencia de nuevos accidentes que   lleven a otras emergencias ambientales”[284].  (Subrayado   fuera del original)    

(ii) Por el contrario,   deben resaltarse las múltiples pruebas que daban cuenta del precario estado de   la infraestructura de la Planta de insecticidas de la Dow Química en el mamonal   al momento del siniestro, así como de las fallas humanas que derivaron en el   vertimiento de 238 kgs de Lorsban– cantidad que no pudo ser estimada con   certeza, pero que de acuerdo con los cálculos del peritaje se estimó en este   monto[285]-   a la bahía de Cartagena.    

De acuerdo con la visita técnica efectuada a primera   hora del miércoles 21 de junio de 1989 a las instalaciones de la empresa[286]  por la Unidad de investigación y gestión ambiental del Inderena, el derrame se   debió tanto a un error humano[287]  como a un mal procedimiento técnico al haberse sellado con brea las fisuras que   ya presentaba el tanque[288].   Este reporte llevó al Inderena a denunciar que la compañía “no ha venido   observando las más elementales medidas de control ambiental en su planta de   proceso” y ni siquiera reportó oportunamente el desastre a las autoridades   competentes[289].   Por esto se hizo necesario, en su momento, adoptar como medida de emergencia la   suspensión inmediata de las actividades de producción de la planta de   insecticidas[290].    

En igual sentido se pronunciaron el Centro de   Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas[291] y el   Director General Marítimo y Portuario. Este último impuso una multa a la empresa   Dow Química de Colombia S.A. por valor de ochocientos veinte mil quinientos   pesos, equivalente a 20 salarios mínimos mensuales, al encontrar probado que “hubo   una falla humana, un error en la operación, en el manejo de la válvula que   comunicaba al tanque 17D-05 y si existió esta equivocación no puede hablarse de   hecho fortuito, cuya misma noción idiomática expresa un acontecimiento extraño,   súbito e inesperado”[292].    

1. No se siguió el   procedimiento de operación (“Operation procedure was not followed”).    

2. Instrumentación   pobre/operación manual (“Poor instrumentation/manual operation”).    

3. Mal diseño,   mala construcción y sistema inadecuado de pruebas y mantenimiento (“Bad dike   design, construction, testing and maintenance”).    

4. Los planos   subterráneos del lugar no estaban actualizados y cubrían la poza de desagüe   (“Site underground drawings not updated and covered catch basin”).    

(…)    

7. Ningún   mejoramiento importante de la planta desde que comenzó a operar 1981 (“No major   plant upgrading since plant start up. 1981”).    

(iii) Con respecto a   la toxicidad del compuesto del Lorsban y su impacto para un ecosistema natural,   sobretodo tratándose de uno marino, ya existía para el momento de los hechos   indicios científicos serios sobre su peligrosidad. Según fue reconocido por Dow   Química el Lorsban 4E tiene como ingrediente activo 44,8% de clorpirifos así   como emulsivos y xylene. El clorpirifos a su vez es un compuesto de órgano que   contiene fósforo, el cual fue inicialmente desarrollado para reemplazar los   pesticidas que contenían colerina. Ha sido empleado para controlar una variedad   de insectos molestos y en la agricultura aquellos que afectan el algodón, maní,   sorgo y maíz. En un principio fue aplicado en sistemas acuáticos para el control   de mosquitos, peces y moscas negras, “sin embargo, esta práctica fue pronto   abandonada cuando la gran toxicidad a otras formas de vida acuática se hizo   aparente”[294].    

Adicionalmente, la ficha técnica del producto,   publicada en febrero de 1987 por la sucursal de Dow Química Europa, advertía que   los “clorpirifos es altamente tóxico para los peces y moderadamente para las   aves”[295].   En los Estados Unidos, la Agencia de Protección Ambiental (EPA, por sus siglas   en inglés), señaló que la sustancia resultaba extremadamente tóxica para   pescados, aves y otra fauna silvestre, aunque reconoció que estudios adicionales   eran necesarios para medir su impacto en el ser humano[296].    

En el caso concreto del derrame producido en la bahía   de Cartagena en 1989, la compañía demandada intentó minimizar el suceso con base   en un experticia técnica (“Lorsban 4E Spill Report – Cartagena”) rendida   por una bióloga norteamericana. Este documento sostuvo que: “La conclusión   final es que la bahía ha sido recuperada completamente de los efectos biológicos   y químicos del derramamiento de clorpirifos. Para alcanzar niveles bajos de   detección en los tres medios estudiados (agua, peces, sedimento) se tomaron 23   días”[297].   La imparcialidad de la experticia, sin embargo, resulta discutible teniendo en   cuenta que sus autores U.M. Cowgill[298],   RT. Gowland   [299]y V. Fernández[300]  eran miembros activos y dirigentes de la compañía demandada. Más aún, el informe   relata que solo fue hasta el 1º de julio -es decir 11 días después del   vertimiento- que los integrantes del equipo de Dow comenzaron a recoger muestras   en el sector[301]  mediante un procedimiento “primitivo”[302].   Todos estos factores le restan credibilidad a la experticia aportada por la   compañía, en relación con la supuesta superación total del peligro ambiental.    

Las autoridades nacionales, al contrario, dieron cuenta   de la magnitud y gravedad del daño. El Inderena, mediante Resolución 0682 de   1989, consideró que como resultado del siniestro “se originó un grave daño a   los recursos hidrobiológicos, mediante la muerte de gran cantidad de peces en   zona próxima a la planta en un radio de seiscientos (600) metros, los cuales por   acción de las corrientes imperantes por esta época del año se están dispersando   en la zona norte hacía la bahía”. Asimismo, según el informe ´Aproximaciones   a la valoración económica del daño ambiental-caso Dow Química de Colombia´,   a cargo de la Subgerencia del Medio ambiente del Inderena, la pérdida económica   ascendía a la suma de $723.000.000 por 1205 toneladas de pescado afectado, con   base en el tiempo que tardaban algunas especies en llegar a su talla media.   Teniendo en cuenta además que no solo debían estimarse los peces que murieron   inmediatamente después del vertimiento sino también los ciclos de vida y   crecimiento de las especies afectadas. Tal cálculo en todo caso resultaba   parcial pues ni siquiera se incluyeron otros organismos seguramente afectados en   la zona y sobre los cuales no había información disponible en ese momento[303].    

Por su parte, el Centro de Investigaciones   Oceanográficas e Hidrográficas se refirió a los “efectos letales” en   vista al alto grado de toxicidad del compuesto químico[304]; mientras   que el Director General Marítimo y Portuario relató que la sustancia generó la “contaminación   de las aguas y consecuentemente la muerte de gran cantidad de peces y   organismos, en razón a la alta toxicidad del producto derramado”[305].   Suceso especialmente grave, en tanto la planta de producción funcionaba dentro   de un ecosistema de manglar el cual desempeña un “papel insustituible”[306]  en la biodiversidad y equilibrio natural de la zona.    

Por último, el peritaje[307] solicitado   durante del proceso también da cuenta del espacio afectado por la sustancia y la   magnitud del perjuicio. Si bien la cantidad específica de Lorsban que alcanzó la   bahía no se pudo establecer con certeza, se recurrió a mediciones directas del   viento y las mareas en las estaciones del Centro de Investigaciones   Oceanográficas e Hidrográficas y el aeropuerto Rafael Núñez para el período   analizado, con las cuales se realizaron proyecciones matemáticas del material   encontrado en los peces de la zona para llegar a un cálculo aproximado y   confiable[308]  del material derramado y su esparcimiento en el cuerpo de agua[309].    

A partir de lo anterior se concluyó que se afectó un   área de cerca de 3 km2 durante 17 días, dentro de la cual “presumiblemente   todos los niveles tróficos dentro del área citada fueron gravemente afectados,   siendo un hecho notorio la gran mortandad de peces”[310]. Para tasar   el monto de los perjuicios se recurrió a “métodos indirectos”, apoyándose   en estudios económicos de las comunidades pesqueras de la Bahía de Cartagena, y   se llegó a un total de doce mil doscientos ochenta y nueve millones cuarenta y   nueve mil setecientos setenta pesos ($12.289.049.770), representado por el valor   total de pérdidas del sector pesquero (pescadores y comerciantes pesqueros).   Igualmente, este dictamen concluyó que el costo estimado “tan solo abarca una   pequeña fracción del valor real del daño ocasionado”[311],   por cuanto se valoró exclusivamente el beneficio económico que reportaba las   especies afectadas para la comunidad pesquera y comerciante de la zona.    

8.3.4. En suma, tanto   la empresa demandada como el Tribunal de Cartagena yerran al aseverar que un   daño ambiental como el que resulta por el vertimiento de un pesticida en un   cuerpo de agua es un simple “incidente” que solo produce efectos   inmediatos representados en la muerte de algunos peces, pero no trasciende en el   entorno natural aledaño, ni tampoco en el tiempo. Yerran también cuando   pretenden que por el paso del tiempo se produzca el resarcimiento total del   ecosistema y cuando sostienen que el daño simplemente ocurrió pero es cuestión   del pasado. La infracción ambiental genera una responsabilidad jurídica por la   perturbación realizada, incluso si los ecosistemas tienen una facultad   intrínseca de resiliencia y auto-recuperación. Aceptar lo contrario constituiría   un incentivo perverso que ampararía la agresión ambiental, bajo la excusa que   con el tiempo (sean días, meses o años) la naturaleza restablecerá su equilibrio   de forma automática.    

Se equivoca igualmente el Tribunal de Cartagena al   formular una presunción a favor del agente contaminante en virtud de la cual,   ante la incertidumbre sobre los efectos y magnitud del daño así como la   dificultad de rastrear sus consecuencias con el paso del tiempo, debe exonerarse   al acusado. Como se explicó a lo largo de esta sentencia los principios rectores   ambientales van más allá de la lógica propia del derecho civil de daños para dar   paso a un concepto amplio de responsabilidad. No hace falta tener certeza sobre   las consecuencias específicas de una sustancia ni tener una prueba directa y   absoluta sobre el nexo de causalidad, sino construir unos indicios suficientes y   razonables, fundamentados en el estado del conocimiento científico, para   condenar a un determinado agente a resarcir integralmente el perjuicio   ocasionado.    

En efecto, el principio de precaución es transversal al   derecho ambiental. Este no solo cobija la fase de prevención sino que también   orienta los instrumentos de reparación y sanción en el sentido que no es   exigible tener certeza sobre los daños y el nexo de causalidad para ordenar las   correspondientes medidas de restauración y protección.    

8.4. Medidas de restablecimiento y resarcimiento del   daño ambiental ocasionado, y de prevención de futuros siniestros. Sentencia   complementaria.    

Una vez establecidos los defectos en que incurrió la   sentencia demandada, se procede a detallar las medidas necesarias para   restablecer en el mayor grado posible el entorno natural y social violentado con   el derramamiento de Lorsban en la bahía de Cartagena en 1989. Se confirmará   entonces el fallo del Juzgado 4º Civil del Circuito de Cartagena proferido   dentro del trámite de acción popular, pero se aclarará y complementará en sede   de revisión con el objetivo de brindar una respuesta integral y necesaria en el   marco de la Constitución ecológica y ante el amplio periodo de tiempo   transcurrido a instancias del poder judicial.    

En primer lugar, se confirmará el sentido del fallo de   primera instancia dentro de la acción popular proferido por el Juzgado 4º Civil   del Circuito de Cartagena el cual declaró probado el daño ambiental y condenó a   Dow Química de Colombia S.A. “al pago de los perjuicios ocasionados con el   daño ecológico, cuya liquidación se hará de la forma indicada en el segundo   inciso del artículo 34 de la ley 472 de 1998, a favor del Distrito Cartagena de   Indias en el monto y término que se señale en la adición de la sentencia a que   se refiere la mencionada norma. En todo caso, el monto de la indemnización,   deberá ser destinado por este Distrito, para programas de saneamiento ambiental   de la bahía de Cartagena y demás cuerpos de agua de esta ciudad que así lo   ameriten”.    

Sin embargo, la Sala precisará que en estos casos en   lugar de hacer referencia a una “indemnización”, la que podría   confundirse con una reparación de tipo pecuniario y   subjetivo que resulta ajena a este instrumento constitucional, es preferible   emplear el concepto de “restablecimiento” a favor del bien colectivo afectado. Así, se hace necesario complementar la orden del juez de instancia   en el sentido que la liquidación de perjuicios debe realizarse con los   siguientes parámetros:    

i- Lo que se protege y se busca restablecer en la   acción popular es el daño causado al bien o interés público tutelado (el cuerpo   de agua de la bahía de Cartagena y el ecosistema humano y natural conexo al   mismo), no los perjuicios individuales que se hayan podido ocasionar o derivar   de este (los ingresos económicos específicos dejados de percibir por pesqueros   de la zona si bien pueden ser un indicador a tener en cuenta, no constituyen el   objeto de este proceso)[312].    

ii- El destinatario del dinero obtenido solo pueden ser   la(s) entidad(es) pública(s) que tengan a su cargo la protección del bien   colectivo lesionado (principalmente la Corporación Autónoma Regional del Canal   del Dique –Cardique- y el Distrito de Cartagena, en el marco de sus competencias   y de acuerdo al ecosistema específico que será restaurado), y no los miembros de   la comunidad directa o indirectamente afectados, ni sus representantes legales.    

iii- El monto que se obtenga tendrá como destinación   exclusiva programas de saneamiento ambiental de la bahía de Cartagena u otros   ecosistemas de similares características. Cuando es imposible restaurar   plenamente el bien ambiental dañado, como ocurre en este caso por cuanto el   pesticida vertido mató los organismos marinos durante 17 días y los ciclos de   las especies se afectaron de ahí en adelante, se podría propender por que las   medidas favorezcan otro ecosistema de similares características.    

iv- La tasación deberá: (i) aplicar un método técnico y   científico riguroso que permita establecer con el mayor grado de convencimiento   posible, pese al evidente paso del tiempo, los verdaderos daños causados y su   monto, (ii) realizarse preferiblemente por una institución universitaria que   cuente con información histórica o documental, laboratorios, soporte logístico y   profesionales idóneos; (iii) con citación de las partes y garantía del debido   proceso; y (iv) dentro de un término de tres meses o menos.    

v- En virtud del principio de quien contamina paga, los   estudios, pruebas y demás labores indispensables para tasar el perjuicio serán   sufragados por la compañía Dow Química.    

Evidentemente el paso del tiempo se erige como un   obstáculo en este expediente para la identificación y tasación del daño   ambiental producido en la bahía de Cartagena hace más de 25 años. Pero de la   imposibilidad de llegar a un estado de certeza sobre el siniestro acaecido no se   deriva la absolución del responsable ni mucho menos la inactividad judicial. En   efecto, tanto la jurisprudencia como el legislador han decantado una serie de   criterios y principios para atender los desafíos intrínsecos a la cuantificación   del daño ambiental. Tal y como se explicó en la parte motiva de esta sentencia,   el principio de precaución permite llevar a cabo medidas de protección y   reparación en ausencia del convencimiento pleno y absoluto sobre el impacto de   una sustancia o de una cadena de producción sobre un sistema determinado,   siempre y cuando existan indicios razonables y basados en la evidencia   científica del momento. De igual manera, el principio de quien contamina paga   sitúa en el agente contaminante los gastos necesarios para mitigar y reparar el   entorno afectado.    

En esta misma dirección la jurisprudencia nacional ha   venido sosteniendo que en materia ambiental no se aplican con el mismo nivel de   rigor los postulados de la responsabilidad civil clásica, dada precisamente las   particularidades que rodean el medio ambiente. Es por ello, por ejemplo, que   respecto al nexo causal no hace falta probar con certeza la relación de   causalidad, sino que se puede realizar una inferencia científica razonable.    

Siendo así la prueba presencial e inmediata de los   sucesos –aunque deseable- no es la única válida para indagar sobre un evento.   Precisamente porque en muchas ocasiones los efectos de un derrame o un   vertimiento podrían diferirse en el tiempo o producirse en zonas remotas, lo que   dificulta que las autoridades tengan un conocimiento directo, pronto y preciso   del hecho. Como de exigirse la certeza científica y material sobre una   catástrofe ambiental la mayoría de casos conducirían a la inhibición,   jurídicamente también resulta legítimo recurrir a métodos indirectos,   proyecciones matemáticas e hipótesis científicas para establecer con un alto   grado de probabilidad –si no certeza- el impacto real ocasionado en un   ecosistema. En tanto prueba técnica, su idoneidad e imparcialidad serán   valoradas por el juez en ejercicio de la sana crítica y de las reglas del debido   proceso. Por todo lo anterior, en eventos como el que se discute en esta   sentencia, antes que la certeza se abre espacio lo razonable en el marco   de la evidencia científica del momento.    

Adicionalmente, es preciso resaltar que durante la   acción popular se tomaron algunas muestras en su momento tanto por la compañía   responsable como por las autoridades ambientales y los peritos encargados (p.e.   peces y organismos presentes en la zona del derrame, cantidad aproximada de   Lorsban que alcanzó la bahía en la fecha del siniestro y su duración media en el   ambiente, mediciones directas del viento y las mareas de la época, presencia de Lorsban en los peces del área durante los días   siguientes al vertimiento, nivel de toxicidad del pesticida sobre especies   marinas), las cuales fueron controvertidas dentro del proceso y podrían servir   como guías o elementos de referencia para los conceptos que se rindan en la   actualidad.    

8.4.2. Acompañamiento y participación de la sociedad   civil.    

Los avances del derecho ambiental han hecho palpable la   necesidad de proveer mecanismos encaminados a respaldar y acrecentar la   capacidad de las personas para salvaguardar y reivindicar su derecho a la vida,   la integridad física y a un ambiente sano. Por esta razón, se ordenará que la   comunidad afectada en la zona del mamonal pueda intervenir eficazmente en el   proceso de elaboración y definición de los planes de restablecimiento que la   autoridad pública pretenda adelantar con los dineros obtenidos en la tasación de   perjuicios. Asimismo, esta comunidad participará de las actividades de monitoreo   y control que se adelanten y contará con la financiación de la asesoría que   requieran, a cargo de Dow Química, a fin de que estas puedan ejercer su derecho   a la participación efectiva.    

En este punto se insta a que las deliberaciones   respeten el principio de buena fe y se orienten a lograr acuerdos que plasmen   una adecuada ponderación, procurando evitar posturas adversariales y de   confrontación, que bloqueen la toma de una decisión definitiva. Pero si no se   logra un acuerdo definitivo en un plazo razonable de tiempo, la autoridad   ambiental correspondiente adoptará la decisión final y debidamente motivada.    

Lo anterior no obsta para que cualquier otro ciudadano   u organización de la sociedad civil participe del seguimiento y veeduría a las   medidas que se adelanten como resultado de este proceso.    

8.4.3. Derecho de acceso a la información veraz y   medidas de mitigación.    

Pese a las series deficiencias evidenciadas en la   infraestructura y operación de la compañía Dow Química, esta produjo un   comunicado que remitió tanto a la sociedad cartagenera, mediante un periódico de   circulación local, como al “alto gobierno”[313], dando su   versión de los hechos, a los pocos días de ocurrido el vertimiento. Su contenido   fue del siguiente tenor:    

“A raíz del infortunado incidente producido en aguas aledañas a su planta   en Mamonal, Cartagena, y de las no muy fundadas informaciones dadas a la opinión   pública en relación con el cubrimiento de tal hecho, Dow Química de Colombia   S.A. se permite informar:    

1. Que el día 19 de junio de 1989 se presentó un vertimiento de un compuesto   organofosforado en una de las plantas del complejo industrial, que dio como   resultado el que una pequeña parte estimada en no mayor de 20 litros   alcanzara las aguas aledañas a su planta.    

2. Ocurrido el incidente la compañía, en desarrollo de sus planes de   contingencia, tomó las acciones pertinentes encaminadas a controlar el derrame y   minimizar los efectos ambientales.    

3. La compañía, por iniciativa propia, dio aviso y prevención oportunos a   las comunidades cercanas a la planta y a las autoridades competentes.    

4. la zona contaminada no superó los 600 metros de radio del punto de derrame en   proporción con el área total de la bahía de Cartagena, calculada en   aproximadamente 100 kilómetros cuadrados.    

5. El compuesto, en las concentraciones en que se presentó en el área del   incidente, es inocuo para seres humanos pero tóxico para los peces  debido a la facilidad con la que estos lo absorben.    

6. La compañía recolectó e incineró los peces afectados, los cuales fueron   adquiridos a los pescadores de la zona a precios superiores a los del mercado.    

7. Este compuesto se degrada rápidamente en las condiciones ambientales   imperantes en la bahía. Los programas de muestreo y análisis realizados en   varios puntos no sólo de la zona afectada sino de la bahía de Cartagena,   permiten concluir de manera clara y determinante que el problema quedó   completamente superado sin que se presenten riesgos futuros al ecosistema.    

8.  La compañía ordenó de inmediato el cierre de esta unidad de producción  ya que está investigando a fondo el incidente, pues la probabilidad de su   ocurrencia es prácticamente imposible por los probados sistemas instalados y las   estrictas normas de seguridad que se practican para su prevención.    

9. La compañía inició contactos formales con los pescadores del área para   encontrar solución justa y apropiada y además ha estado colaborando con las   autoridades competentes en las investigaciones de rigor.    

10. Que a pesar de lo anteriormente expuesto y de estar adelantándose   investigaciones que aún no han concluido, la Gerencia General ordenó la   suspensión temporal de las actividades de producción de Dow Química de Colombia,   actuación contra la cual se interpondrán los recursos legales correspondientes.   La empresa considera desproporcionada esta medida en relación con la naturaleza   del hecho, el cual quedó definitivamente superado y en consecuencia no presenta   ningún riesgo para la comunidad en general.    

Cartagena, junio 27 de 1989”[314].  (Subrayado   fuera del original)    

La Corte encuentra que se está ante un comunicado lleno   de imprecisiones y datos que no son ciertos, y que en su conjunto constituyen   una trasgresión al derecho de acceso a la información del pueblo colombiano y   especialmente de la sociedad cartagenera. De entrada, la compañía falta a la   verdad cuando presenta el derramamiento de Lorsban como un “infortunado   incidente” que era prácticamente imposible que ocurriera “por los   probados sistemas instalados y las estrictas normas de seguridad”. El   infortunio o el azar nada tuvieron que ver con la negligencia con que se   administraba la planta de insecticidas. Según admitió la propia entidad ningún   mejoramiento importante de la planta se había ejecutado desde que esta comenzó a   funcionar en 1981; operaba bajo un sistema inadecuado de mantenimiento, sin un   procedimiento eficaz de contención ante emergencias. Por esto se ordenó como   medida de emergencia suspender todo el funcionamiento de la fábrica por   disposición del Inderena y no como una decisión autónoma de Dow Química.    

Asimismo, se demostró que no era cierto que la cantidad   vertida en la bahía hubiese sido de menos de 20 litros, como tampoco lo era que   se hubiese dado aviso oportuno a las autoridades competentes, por cuanto   trascurrieron casi 24 horas para ello. Era irresponsable por demás informarle a   la comunidad que la sustancia vertida resultaba “inocua” para el ser humano,   cuando los estudios del momento sugerían que podría tener efectos negativos bajo   determinadas circunstancias, y era de público conocimiento que los pescadores se   alimentaban con las especies de la zona.    

Ahora bien, dentro del proceso judicial de acción   popular la compañía multinacional tampoco demostró el menor signo de contrición   ante el grave impacto ambiental ocasionado. Uno de sus principales argumentos de   defensa fue sostener que la bahía de Cartagena ya estaba contaminada desde hace   tiempo e incluso prohibida la pesca en la zona por disposición del Inderena   (1977), por lo cual el cuerpo de agua era poco más que una gran “cloaca”[315].   Desde esta perspectiva lo que los actores populares promovían era, en su   parecer, una “tempestad en un vaso de agua”[316] por una “pequeñísima”  [317]  cantidad de químicos que cayeron al mar.    

Igualmente irrespetuoso con la contraparte, humildes   moradores de la zona, fue presentar el pago del pescado contaminado por el   químico, como un noble acto de generosidad:    

“Dow Química no   solamente cumplió con todas las obligaciones que le impuso el Inderena, sino que   compró el pescado muerto o supuestamente contaminado en cuantía, como lo   reconoce la propia parte demandante, de diez y siete millones de pesos y además   aportó como capital semilla treinta y cinco millones de peso, como una especial   y generosísima colaboración para la constitución del Fondo Pro-Pesca Artesanal”[318].    

Un largo trecho separa la generosidad y la donación   digna de reconocimiento, del pago que se realiza en el contexto de un grave   derrame químico dentro de un ecosistema único, como lo es un manglar, para   suavizar el creciente malestar de los pobladores de la zona, y donde ni siquiera   se reconoció el error, sino que eufemísticamente se hizo referencia al pescado “supuestamente   contaminado”.    

Por todo lo anterior, la Corte ordenará a Dow Química   que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta   providencia, profiera un comunicado que será (a) publicado en un diario de   circulación local y (b) leído delante de la comunidad de pesqueros de la zona,   que contenga como mínimo lo siguiente:    

i-       El reconocimiento de las fallas humanas e   institucionales que condujeron al derrame de Lorsban en 1989.    

ii-     La explicación sumaria del compuesto químico y   sus impactos para el medio ambiente.    

iii-  El perdón público por los daños ocasionados al   ecosistema de la zona y sus pobladores.    

iv-  El compromiso serio de no repetir las conductas   y errores que condujeron al siniestro.    

8.4.4. Medidas de prevención de futuros siniestros.    

8.4.4.1 La principal falla evidenciada en el expediente   de marras radica en la deficiencia en el mantenimiento y operación de la fábrica   de pesticidas de Dow Química y la concomitante falta de control y vigilancia por   parte de las autoridades ambientales competentes sobre la referida planta. En el   proceso se develó cómo el peligroso vertimiento de Lorsban no obedeció a un   evento de fuerza mayor o caso fortuito. Muy por el contrario, el precario estado   en que se encontraba la planta, la que no había tenido ninguna mejora   significativa desde que fue fundada en 1981, así como la manera desmañada cómo   se intentaron resolver las fisuras en los tanques mediante el uso de brea,   sumado a una ausencia casi que total por parte de las autoridades regulatorias   quienes solo actuaron con posterioridad al derramamiento del químico, dan cuenta   de que este siniestro era realmente el desenlace fatal de una falla anunciada.    

Asimismo, de los documentos reunidos en el expediente   se concluye que la valoración más reciente y confiable sobre el estado de la   fábrica de insecticidas se remonta al dictamen pericial rendido por   Ernesto Carreño Castro y Jesús A. Garay Tinoco en 1996 en el marco de la acción   popular. Se desconoce entonces el estado actual de las instalaciones de Dow   Química, el cumplimiento de los estándares de protección ambiental y el control   efectivo que sobre todo riesgo razonable derivado de la actividad química debe   existir.    

En virtud de los antecedentes de este caso y atendiendo   la importancia mayúscula que ostenta el principio de prevención y precaución   dentro del ordenamiento jurídico nacional, se ordenará al Ministerio de   Ambiente, Cardique y la Alcaldía de Cartagena que dentro del marco de sus   competencias legales constituyan una comisión conjunta de expertos que realicen   una visita técnica a la planta de producción de Dow Química en el mamonal dentro   de los 15 días siguientes a la notificación de esta providencia en aras de   constatar: (a) el área natural en que se encuentra ubicada la fábrica; (b) el   estado físico de las instalaciones de Dow Química; (c) la naturaleza y   características físico-químicas de los compuestos que se producen en la fábrica;   (d) el cumplimiento de los estándares vigentes de protección ambiental   relacionados con la producción, almacenamiento y transporte de pesticidas,   desechos químicos y otras sustancias peligrosas; y (e) los planes de   contingencia y medidas de mitigación diseñados por la compañía ante eventuales   fallas.    

Con base en ello habrán de presentar un informe técnico   dentro del mes siguiente a la visita en el que se resuman las observaciones y   valoraciones efectuadas, así como las sugerencias y correcciones que estimen   necesarias hacer de encontrarse alguna inconsistencia o riesgo en el   funcionamiento de la planta de Dow Química, pudiendo incluso ordenarse el   traslado de la fábrica en caso de que su operación no pueda hacerse compatible   con el ecosistema en que se encuentra ubicada.    

De la ejecución del informe se encargarán las   precitadas autoridades ambientales; mientras que en virtud del principio de   “quien contamina paga” y de los antecedentes de negligencia evidenciados en este   caso concreto, los estudios, pruebas y demás labores indispensables serán   sufragados por la compañía Dow Química.    

8.4.4.2 Finalmente, la Corte llamará la atención sobre   el estado actual de la bahía de Cartagena. La problemática ciertamente supera el   derrame de Lorsban ocurrido en 1989. La Universidad de Cartagena advirtió con   preocupación la contaminación por compuestos   cancerígenos, mercurio en sedimentos, peces, cangrejos y otras matrices   ambientales, entre otros síntomas del progresivo deterioro ambiental, lo que ha   conducido a que el cuerpo de agua esté al final de su existencia y pueda   considerarse “un cementerio acuático de contaminantes ambientales”.   Asimismo, el centro de educación superior puso de presente la falta de   información relativa a los procesos de contaminación y las acciones estatales   emprendidas, y en general la inacción de las autoridades públicas al respecto.    

Cardique, por su parte, aseveró que el ecosistema   asociado a la bahía de Cartagena es “bastante deplorable, tomando en cuenta   los reportes de calidad de agua emitidos por el proyecto Redcam (informe 2013),   en el que se reportan niveles elevados de solidos suspendidos totales,   nutrientes e hidrocarburos”[319].   De hecho, la degradación ambiental es tal que este cuerpo de agua “ha perdido   gran parte de su naturaleza marina para convertirse en un ambiente salobre”[320].    

Para comenzar a atender esta grave situación, se exhortará a la sociedad civil Cartagenera, a las   organizaciones de defensa del interés público y a la academia para que se   apropien efectiva y realmente de la protección de su entorno natural,   conscientes del vínculo inescindible que congrega a humanos, animales, plantas y   demás organismos dentro un mismo entorno. Se les invita igualmente a participar   armónica pero vigilantemente con las autoridades ambientales, particularmente   aquellas responsables de la Unidad Ambiental Costera (UAC) del Río Magdalena,   complejo Canal del Dique – Sistema Lagunar de la Ciénaga Grande de Santa Marta[321],   en la elaboración de los planes de manejo ambiental que permitan la   recuperación, mitigación y prevención de futuros daños de la zona de la bahía de   Cartagena, guardando consideración por la importancia del medio ambiente para el   ordenamiento jurídico y los principios rectores descritos en esta sentencia.    

8.4.5. Compulsar copias.    

Por último, se compulsarán copias del expediente de   acción popular al Consejo Superior de la Judicatura para que en el ámbito de su   competencia investigue disciplinariamente la actuación del Juez 4º Civil del   Circuito de Cartagena, cuyo despacho demoró más de dos décadas para proferir el   fallo de instancia afectando con ello la resolución oportuna y eficiente de la   demanda ciudadana impetrada.    

V. DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de   tutela de segunda instancia proferida por la Sala de Casación Laboral de la   Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela instaurada por Juan   Felipe Ogliastri Turriago, en representación de la Fundación para la Defensa del   Interés Público (Fundepúblico) y Carmenza Morales Brid, contra el Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Civil-Familia, mediante la cual   se negó el amparo y, en su lugar, CONCEDER la protección de los derechos   fundamentales al debido proceso y a un ambiente sano.    

SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTO la   providencia proferida por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena,   Sala Civil-Familia, el 18 de abril de 2013, dentro de la acción popular de la   referencia.  EN SU LUGAR, CONFIRMAR parcialmente la sentencia de primera instancia   dictada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena de Indias, el 29   de junio de 2012, con las ADICIONES que a continuación se señalan.    

TERCERO.- ACLARAR la sentencia del   juzgado precitado, en el sentido de que en estos casos en lugar de hacer   referencia a una “indemnización”, se empleará el   concepto de “restablecimiento”  a favor del bien colectivo afectado, bajo las   consideraciones y parámetros dispuestos en esta   sentencia.    

QUINTO.- ORDENAR a Dow Química que,   dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia,   profiera un comunicado que será (a) publicado en un diario de circulación local   y (b) leído delante de la comunidad de pesqueros de la zona, que contenga como   mínimo lo siguiente:    

i-   El reconocimiento de las   fallas humanas e institucionales que condujeron al derrame de Lorsban en 1989.    

ii-  La explicación sumaria del   compuesto químico y sus impactos para el medio ambiente.    

iii- El perdón público por los daños   ocasionados al ecosistema de la zona y sus pobladores.    

iv- El compromiso serio de no repetir las   conductas y errores que condujeron al siniestro.    

SEXTO.- ORDENAR  al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Cardique y la Alcaldía de   Cartagena que dentro del marco de sus competencias legales constituyan un   comisión conjunta de expertos que realicen una visita técnica a la planta de   producción de Dow Química en el mamonal dentro de los 15 días siguientes a la   notificación de esta providencia en aras de constatar: (a) el área natural en   que se encuentra ubicada la fábrica; (b) el estado físico de las instalaciones   de Dow Química; (c) la naturaleza y características físico-químicas de los   compuestos que se producen en la fábrica; (d) el cumplimiento de los estándares   vigentes de protección ambiental relacionados con la producción, almacenamiento   y transporte de pesticidas, desechos químicos y otras sustancias peligrosas; y   (e) los planes de contingencia y medidas de mitigación diseñados por la compañía   ante eventuales fallas.    

Con base en ello habrán de rendir un informe técnico   dentro del mes siguiente a la visita en el que resuman las observaciones y   valoraciones efectuadas, así como las sugerencias y correcciones que estimen   necesarias hacer de encontrarse alguna inconsistencia o riesgo en el   funcionamiento de la planta de Dow Química, pudiendo incluso ordenarse el   traslado de la fábrica de insecticidas en caso de que su operación no pueda   hacerse compatible con el ecosistema de manglar en que se encuentra ubicada.    

De la ejecución del informe se encargarán las   precitadas autoridades ambientales; mientras que en virtud del principio de   quien contamina paga y de los antecedentes de negligencia evidenciados en este   caso concreto, los estudios, pruebas y demás labores indispensables serán   sufragados por la compañía Dow Química.    

SÉPTIMO.- EXHORTAR a   la sociedad civil Cartagenera, a las organizaciones de defensa del interés   público y a la academia para que se apropien efectiva y realmente de la   protección de su entorno natural, conscientes del vínculo inescindible que reúne   a humanos, animales, plantas y demás organismos dentro un mismo entorno. Se les   invita igualmente a participar armónica pero vigilantemente con las autoridades   ambientales, particularmente aquellas responsables de la Unidad Ambiental   Costera (UAC) del Río Magdalena, complejo Canal del Dique – Sistema Lagunar de   la Ciénaga Grande de Santa Marta, en la elaboración de los planes de manejo   ambiental que permitan la recuperación, mitigación y prevención de futuros daños   en la zona de la bahía de Cartagena, guardando consideración por la importancia   del medio ambiente para el ordenamiento jurídico, cultural y social colombiano,   así como por los principios rectores descritos en esta sentencia.    

OCTAVO.- COMPULSAR  copias del expediente de acción popular al Consejo Superior de la Judicatura   para que en el ámbito de su competencia investigue disciplinariamente la   actuación del Juez 4º Civil del Circuito de Cartagena, cuyo despacho demoró más   de dos décadas para proferir el fallo de instancia afectando con ello la   resolución oportuna y eficiente de la demanda ciudadana impetrada.    

NOVENO.- LÍBRESE   por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto   2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado Ponente    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada (E)    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

      

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

A LA SENTENCIA   T-080/15    

CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO, EN LA QUE SE RESUELVE LA ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA POR LA   FUNDACIÓN PARA LA DEFENSA DEL INTERÉS PÚBLICO Y CARMENZA MORALES BRID CONTRA LA   SALA CIVIL Y DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA    

RESTABLECIMIENTO O REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO AMBIENTAL-Imprecisiones y falta de claridad en las órdenes (Salvamento de voto)    

RESTABLECIMIENTO O REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO AMBIENTAL-Se debió especificar los sujetos encargados de recibir el pago   (Salvamento de voto)    

PRUEBA TECNICA PARA LA CUANTIFICACION DEL DAÑO AMBIENTAL-Debe llevarse a cabo desde el inicio del proceso (Salvamento de voto)    

JUEZ DE TUTELA Y PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD EN MATERIA PROBATORIA-Necesidad de estudio exhaustivo ante falta de evidencia que permita   entender el caso (Salvamento de voto)    

RESTABLECIMIENTO O REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO AMBIENTAL-Traslado de empresa que causó daño debe ser concebido como último   recurso (Salvamento de voto)    

RESTABLECIMIENTO O REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO AMBIENTAL-Comunidad afectada debe ser tenida en cuenta en elaboración y definición   de planes de restablecimiento (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente   1-4.353.004    

Problema Jurídico: ¿Vulnera el derecho fundamental al debido   proceso la decisión del Tribunal Superior de Cartagena consistente en descartar   las pretensiones de Fundepúblico, relacionadas con el derrame ocurrido en la   bahía de Cartagena, argumentando que la acción popular consagrada en el artículo   1005 del Código Civil solo tiene una finalidad preventiva y restaurativa, mas no   indemnizatoria?    

Motivo de la aclaración: (i) no se especificó de manera clara lo   ateniente al pago que fue ordenado, la forma de llevarlo a cabo y las entidades   que deben recibirlo, (ii) no se contó con suficientes elementos de juicio ni con   la certeza debida para ordenar el pago en mención, (iii) en cuanto a la   posibilidad de que la Comisión que se debe constituir pueda decidir trasladar la   empresa, no se especificó que tal determinación debía ser concebida como el   último recurso al cual acudir, (iv) la comunidad afectada en este caso no fue   incluida ni tenida en cuenta en la Comisión referida.    

Salvo el voto en la sentencia de   ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, acogida por la mayoría de la   Sala Sexta de Revisión, pues considero que en este caso (i) no se especificó de   manera clara lo ateniente al pago que fue ordenado, la manera de llevarlo a cabo   y las entidades que deben recibirlo, (ii) no se contó con suficientes elementos   de juicio ni con la certeza debida para ordenar el pago en mención, (iii) en   cuanto a la posibilidad de que la Comisión que se ordenó constituir pueda   decidir trasladar la empresa, debió especificarse que tal determinación debía   ser concebida como el último recurso al cual acudir, (iv) la comunidad afectada   en este caso debió ser incluida y tenida en cuenta en la Comisión que se ordenó   crear.    

1.       Antecedentes    

El 19 de junio de   1989 se presentó el derrame de un compuesto químico denominado “Lorsban”,    cuyo elemento, el “Cloripirifos” se encontraba almacenado en tanques   pertenecientes a la empresa Dow Química de Colombia S.A. en su planta de   producción, ubicada en la zona de Mamonal en Cartagena. Como consecuencia de lo   anterior, en julio de ese año se presentó acción popular en contra de la   referida empresa y se solicitó que la empresa fuera condenada al pago de todos   los perjuicios generados, por un monto que sería tasado dentro del proceso.    

De tal manera, en   sentencia de primera instancia se condenó a la compañía como responsable de lo   ocurrido, pues se declaró probado el daño ecológico, decisión que fue revocada   en segunda instancia, al concluirse que si bien ocurrió un vertimiento, los   fines esenciales de la acción popular (prevención y resarcimiento), ya se habían   satisfecho por parte de la demandada.    

Los accionantes   presentaron acción de tutela, al considerar que en la sentencia de segunda   instancia de la acción popular en mención, se incurrió en defecto sustantivo, al   concluir que no era aplicable la Ley 472 de 1998 y que la acción popular sólo   tenía fines preventivos y restaurativos, más no indemnizatorios.    

Adicionalmente,   consideraron que se había presentado defecto fáctico, al no haberse valorado las   pruebas practicadas que daban cuenta del daño ambiental ocasionado.    

2.       Fundamentos del   Salvamento    

2.1.   No se especificó de manera clara lo ateniente al pago que fue ordenado, la   manera de llevarlo a cabo y las entidades que deben recibirlo    

En este caso era   necesario que lo establecido en la parte resolutiva de la providencia, fuera   presentado de manera más específica y concreta, teniendo en cuenta que se   decidió confirmar la sentencia de primera instancia de la acción popular, en la   cual se ordenó la realización de determinados pagos de los perjuicios   ocasionados.    

En efecto, se   observan imprecisiones con relación a la mencionada obligación de pago por parte   de la accionada, por cuanto no se llegó a establecer de forma puntual cuáles son   exactamente las entidades que deben recibir los dineros ni en qué proporciones.    

Tales   especificaciones resultan de vital importancia en un caso como el estudiado, en   razón a que en el momento en que se produzca el pago, la falta de claridad   respecto de los sujetos que deben recibirlo, entre otras, pueden llevar a   confusiones que finalmente tengan la virtualidad de impedir la satisfacción del   efecto buscado en la sentencia, consistente en lograr el resarcimiento efectivo   del daño.    

2.2. No se contó con suficientes elementos de juicio ni   con la certeza debida para ordenar el pago establecido    

2.2.1.       Con relación a la   orden según la cual, para la tasación del pago, es necesario “aplicar un método   técnico y científico riguroso que permita establecer con el mayor grado de   convencimiento posible, pese al evidente paso del tiempo, los verdaderos   daños causados (…)”, considero que se trata de una actuación   que debió llevarse a cabo desde un inicio, con el objeto de poder decidir, con   pleno conocimiento de la situación, si había lugar o no a un pago determinado.    

En razón a ello,   ordenar la realización de dicho estudio acerca del daño, luego de haber resuelto   realizar los pagos, permite evidenciar que no se contó con las pruebas   suficientes para llegar a tal decisión.    

2.2.2.       A ese respecto,   vale resaltar que el juez constitucional tiene la facultad y, al mismo tiempo,   el deber de decretar pruebas de oficio cuando el caso bajo estudio así lo exige,   como ocurre en el presente asunto, pues para poder emitir un fallo de fondo en   esta ocasión era evidentemente necesario conocer, en la mayor medida, qué daños   fueron causados por el derramamiento del líquido y cuáles son las consecuencias   actuales de ello. Lo anterior, toda vez que el material probatorio no resultaba   suficiente para tal efecto.    

2.2.3.       Adicionalmente, es   relevante mencionar lo establecido en sentencia T-638 de 2011[324], en la   cual, al analizar lo relativo a la labor probatoria del juez constitucional, la   Corte se refiere no sólo a la facultad, sino también al deber que tiene de   decretar pruebas de oficio con el fin de obtener un convencimiento respecto del   conflicto que ante él se presenta:    

“Dentro de los   poderes oficiosos en materia probatoria que radican en cabeza del juez   constitucional, en aras de vivificar el principio de prevalencia del derecho   sustancial que consagra el artículo 3o del Decreto 2591 de 1991,   podría y debería decretar pruebas de oficio para obtener el convencimiento   respecto a la situación litigiosa (…).Sí podría el juez de tutela decretar esa   prueba de oficio, pues en últimas su función como juez constitucional es   privilegiar la protección de los derechos fundamentales que se enuncian como   vulnerados. ”    

De la misma   manera, en sentencia T-566 de 2013[325],   al analizar lo relativo al principio de oficiosidad, se señala que el juez debe   promover la práctica de pruebas conducentes a esclarecer los hechos y   afirmaciones que sustentaron la acción de amparo, para decidir el asunto bajo su   conocimiento tal como lo exige el principio aludido.    

Aún más, teniendo   en cuenta que el derramamiento del líquido tuvo lugar en el año 1989, era   necesario haber contado con la prueba que indicara la magnitud de los daños   causados, para contar con elementos de juicio en ese sentido, pues es evidente   que luego de tantos años, resulta muy difícil medir el daño que se causó en   aquel entonces y sus efectos en la actualidad, y más todavía decidir respecto de   ello por medio de acción de tutela.    

2.3. En cuanto a la posibilidad de que la Comisión que   se ordenó constituir pueda decidir trasladar la empresa, no se especificó que   tal determinación debía ser concebida como el último recurso al cual acudir    

2.3.1. De otro lado, es   necesario igualmente hacer referencia a lo establecido en la orden según la cual   el Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible, Cardique y la Alcaldía de   Cartagena deben constituir una comisión conjunta de expertos para realizar una   junta técnica a la planta de producción, de Dow Química. En la sentencia se   señaló que dicha comisión habrá de rendir informe técnico dentro del mes   siguiente a la visita, en el que se resuman las observaciones, sugerencias y   correcciones necesarias de encontrarse alguna inconsistencia o riesgo en el   funcionamiento de la planta de Dow Química, “pudiendo incluso   ordenarse el traslado de la fábrica de insecticidas en caso de que su operación   no pueda hacerse compatible con el ecosistema de manglar en que se encuentra   ubicada.”    

En cuanto a dicha   orden, considero que, respecto del posible traslado de la fábrica a que se hizo   referencia, era importante resaltar que, en caso de tomarse una decisión de tal   magnitud, la misma debe ser el último recurso al cual acudir. Ello, en razón a   que, de encontrarse alguna inconsistencia, antes de ordenar el traslado existen   medidas de mitigación, de monitoreo constante, entre otros métodos, a los cuales   con se puede recurrir el fin de que no se sigan presentando los inconvenientes   de que se trate.    

2.3.2.    En ese aspecto, pudo haberse hecho referencia a lo establecido en sentencia   T-574 de 1996[326], en la cual la Corte ordenó, en un caso   de derramamiento de petróleo por parte de Ecopetrol, que dicha empresa- durante   un plazo mínimo de cinco años efectuara monitoreo en el sector afectado para superar   cualquier secuela que quedase del vertimiento de petróleo que tuvo lugar.   Asimismo, en dicha oportunidad se ordenó que el mencionado monitoreo fuera   supervigilado por una comisión interinstitucional integrada por el Defensor del   Pueblo, por el Alcalde, el Contralor y el Personero de Tumaco, entre otros, y se   hizo un llamado a prevención a Ecopetrol, la   empresa accionada, para que, en ningún caso volviera a incurrir en vertimientos   de petróleo en el sector afectado, con el objetivo de que tomara las medidas   adecuadas para tal fin. De tal forma, no se contempló el traslado de la empresa,   sino que se ordenó buscar medidas que impidieran posibles daños ulteriores.    

Así, en el caso sub judice, pudo hacerse   referencia a algún método para remediar o evitar las inconsistencias, y hacerse   un llamado a prevención, antes de contemplar la posibilidad del traslado de la   empresa, pues en la parte considerativa no se analizaron los efectos que el   posible traslado podría generar.    

2.4. La comunidad afectada en este caso no fue incluida   ni tenida en cuenta en la Comisión que se ordenó crear    

Considerando que   en la sentencia se hace referencia a la participación de la comunidad afectada   en el proceso de elaboración y definición de los planes de restablecimiento que   la autoridad pública pretenda adelantar, era pertinente que en la configuración   de la comisión que se ordenó llevar a cabo, se hubiera dado la oportunidad a la   comunidad en mención para hacer parte de la misma y participar en ella.    

De esta manera,   expongo las razones que me llevan a salvar el voto con respecto a las   consideraciones y la decisión que se adoptó en el asunto de la referencia.    

Fecha ut supra,    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

[1] El presente capítulo resume la narración hecha por los demandantes, así   como otros elementos fácticos y jurídicos observados en el expediente, los   cuales se consideran relevantes para comprender la complejidad del caso.    

[2] Cuaderno de tutela, folio 35.    

[3] Cuaderno de tutela, folio 48.    

[4] Añade el informe: “Aunque se dio una alarma general en la   planta de la empresa Dow Química de Colombia S.A. –responsable de la   conservación adecuada del producto, de su custodia y cuidado-, se procedió a   apagar la bomba y a cerrar la válvula así como a bloquear la salida del derrame,   no se puede evitar que parte del producto vertido cayera “en los diques de   contención que se encuentran alrededor de los tanques”, los cuales “permitieron   el escape del material a través de fisuras y fracturas presentes en la plancha y   bordillo”, y aunque el diseño de construcción de la planta en la época de la   ocurrencia de esos hechos contaba con todo un sistema de canales y tuberías para   permitir el control, “al escaparse el producto por los diques de contención este   fluyó no hacia el lugar esperado, sino que tomó otro rumbo, hacia el sector   donde se construyen actualmente unas nuevas instalaciones donde no existen   todavía los elementos y válvulas de control que impidan la salida de los   líquidos fuera de su planta”, cuaderno de tutela, folio 36.    

[6] El apoderado judicial en contestación al hecho número 13 de la   demanda, como consta en folio 132 del expediente, manifestó que “es cierto   que la compañía demandada compró pescado supuestamente contaminado por una suma   de dinero igual o muy aproximada a la que cita el actor en este punto, así como   es cierto que donó, como una generosísima contribución o colaboración suya, la   cantidad de treinta y cinco millones de pesos al Fondo Propesca Artesanal creado   mediante el Decreto 315 del 31 de julio de 1989. En cuanto a los peces que se   compraron, no puedo menos de citar, tomándolo del concepto pericial del perito   naval, Consultorio ambiental Francisco Armando Arias Isaza, para el centro de   investigaciones oceanográficas e hidrológicas de Cartagena, esta afirmación: ´se   calcula que en los dos primeros días se recogieron por lo menos 5 toneladas de   pescado muerto, en los días siguientes (hasta el viernes 23 de junio de 1989),   se recogieron otras cinco más, pero en este último valor hubo mezcla de animales   pescados o sacados con dinamita, dados los precios favorables ofrecidos por la   empresa Dow ($700.oo por kilo de pescado)´”” Cuaderno de tutela, folio 41.    

[7] “el Inderena concluyó (folio 145 del cuaderno mencionado),   que la pérdida económica ascendía a la suma de $723.000.000 por 1205 toneladas   de pescado estimadas con base en el tiempo que tardan algunas especies en llegar   a su talla media, las cuales oscilan entre 1.9 y 8.5 años, para lo cual   consideraron los “métodos de máximo rendimiento potencial (MSY), en especial la   versión Schaefer y el de Fox a fin de determinar la producción por unidad de   esfuerzo pesquero de las comunidades artesanales presentes en la bahía”,   estableciéndose que “un precio promedio de compra por parte de la Dow Química de   $600 Kgs” y que “en ese sentido el rendimiento máximo sostenible para la bahía   de Cartagena por el método Fox asciende a 1284,6 toneladas al año. Lo cual   significa que sobre 152 días de pesca/año se efectuó una sobre pesca del orden   de 2 toneladas/día por el derrame de Lorsban. Estimando que la recuperación de   la productividad de la bahía requiere como mínimo dos meses, la cantidad perdida   es del orden de 120 toneladas, lo equivale en términos monetarios a $72   millones.”” Cuaderno de tutela, folio 43.    

[8] “Aunque el dictamen pericial antes analizado fue objetado por   el apoderado de la empresa demandada, para el despacho no deja de tener   importancia, de acuerdo con el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil,   dada la firmeza, precisión, calidad y seriedad de los fundamentos científicos y   técnicos que hacen colegir, indubitablemente, la existencia de un daño o   perjuicio de carácter ecológico acaecido como consecuencia del derrame del   organofosforado Lorsban (clorpirifos) en la bahía de Cartagena el día 19 de   junio de 1989 y que concluyó, de forma concreta que la magnitud de la   contaminación de dicho producto comprendió 3 kilómetros cuadrados de la bahía   interna de la ciudad de Cartagena, área dentro de la cual murieron todos los   organismos marinos como consecuencia del vertimiento, luego de 17 días de   dispersión del tóxico, arrojando como resultado un estimado de doce mil   doscientos ochenta y nueve millones cuarenta y nueve mil setecientos setenta   pesos ($12.289.049.770) por concepto de pérdida de ingresos directos por parte   de los pescadores y comerciantes como parámetro de valoración del impacto   negativo sobre el cuerpo de agua” Cuaderno de tutela, folio   44.    

[9] Cuaderno de tutela, folio 44.    

[10] Cuaderno de tutela, folio 49.    

[11] Cuaderno de tutela, folio 14.    

[12] Cuaderno de tutela, folio 16.    

[13] Cuaderno de tutela, folio 18.    

[14] “Por otra parte, luego de revisado el expediente encuentra la   Sala que a folios 56 a 58 del cuaderno que contiene el informe pericial se   observan fotografías de los tanques donde se produjo el derramamiento del   producto Lorsban, con lo cual se puede constatar que la entidad accionada   ejecutó obras civiles para prevenir incidentes como el ocurrido, tales como: las   bases nuevas para los tanques fueron hechas en concreto y les fue adicionado un   detector de fugas, el área externa de los tanques fue contenida mediante un muro   circundante, entre otras, además, se instalaron sensores de líquidos en los   pozos colectores de los diques que envían una señal cuando los tanques se llenan   por lluvia o derrame de sustancias, además, se construyó un muro de bloqueo al   final de la canal de agroquímicos para impedir la liberación directa del agua   allí contenida” Cuaderno de tutela, folio 20.    

[15] Cuaderno de tutela, folio 20.    

[16] Cuaderno de tutela, folio 89.    

[17] Cuaderno de tutela, folio 163.    

[18] Cuaderno de tutela, folio 131: “Guardadas las diferencias,   cosa semejante a la acabada de mencionar acontece con la contaminación de las   aguas marinas de la Bahía de Cartagena, o si se quiere, con el desequilibrio   ecológico que pudo haberse producido como consecuencia del vertimiento del   insecticida Lorsban, y con la subsiguiente acción popular del art. 1005 ejercida   en su defensa, dando origen al presente asunto: en desarrollo de esa acción   popular no es posible obtener cosa distinta que al devolverle al mar su   equilibrio lógico, en la parte afectada, claro está”. P. 131    

[19] Cuaderno de tutela, folio 195.    

[20] Cuaderno de revisión, folio 21.    

[21] Cuaderno de revisión, folios 29-32.    

[22] “Dado que el incidente en cuestión ocurrió hace tanto tiempo, es muy   poco probable encontrar rastros del producto derramado o de sus metabolitos de   degradación en las matrices ambientales. De manera similar, es difícil   establecer repercusiones en el ambiente ligadas al impacto inicial del   derramamiento del producto y los efectos inmediatos de su presencia en el suelo   y el agua de la bahía de Cartagena. Actualmente está disponible la tecnología de   Cromatografía de Gases asociada a masas, capaz de detectar el clorpirifos o sus   metabolitos en distintas matrices ambientales, como son agua, suelo y biota. La   precisión del método para establecer la presencia del clorpirifos y/o sus   metabolitos está en el orden de las partes por billón (ppt). Lo difícil de   reconstruir metodológicamente es establecer el origen de los niveles actuales de   pesticidas en la zona, pues ha pasado bastante tiempo y no se podría   distinguir entre moléculas de plaguicidas originadas en el evento específico o   provenientes del escurrimiento o transportados por el Canal del Dique”.   Cuaderno de revisión, folio 42    

[23] Cuaderno de revisión, folio 42.    

[24] Cuaderno de revisión, folio 43.    

[25] A saber:    

“a.   Derrames incontrolados y difusos de compuestos orgánicos, petróleo y sus   derivados; en esto se incluye los eventos fortuitos que puedan darse como   agroquímicos, hidrocarburos y otros agentes químicos por el transporte marítimo   en el interior de la bahía.    

b.   Sedimentación acelerada (por incidencia del Canal del Dique, que lo soportan   diferentes estudios que se han hecho sobre el tema), con la consiguiente   alteración de la dinámica hidrológica y ecológica por la disminución de la   transparencia y el aumento de la turbidez, así como la alteración de la   salinidad y por ende de las condiciones ambientales y ecológicas.    

c.   Bioacumulación de tóxicos orgánicos e inorgánicos provenientes de fuentes   locales y lejanas de contaminación, principalmente de los vertimientos   provenientes de la Zona industrial de Mamonal, y aquellos vertimientos no   controlados”. Cuaderno de revisión, folio 43    

[26] Cuaderno de revisión, folio 49.    

[27] Cuaderno de revisión, folio 50.    

[28] “si tal vertimiento de Lorsban ocurrió en este ecosistema, es   igualmente factible encontrar su huella ambiental en los sedimentos o en el   suelo, aunque por ser un compuesto organofosforado, la probabilidad de   detectarlo es baja. Este no sería un trabajo trivial y requiere de recursos   tecnológicos de punta y una financiación cuantiosa para el proceso de evaluación”.   Cuaderno de revisión, fl. 52    

[29] Cuaderno de revisión, folio 53    

[30] Cuaderno de revisión, folio 62.    

[31] Cuaderno de revisión, folio 56.    

[32] Cuaderno de revisión, folio 81.    

[33] Corte Constitucional, sentencias T-006 de 1992, T-223 de 1992, T-413 de   1992, T-474 de 1992, entre otras.    

[34] La Sala Plena reiteró esta línea jurisprudencial en la sentencia SU-195   de 2012.    

[35] Corte Constitucional, sentencia   SU-917 de 2010.    

[36] Corte Constitucional, sentencia   C-590 de 2005.    

[37] Corte Constitucional,   sentencia T-060 de 2012.    

[38] Corte Constitucional, sentencias T-282 de 2009 y T-015 de 2012.    

[39] Corte Constitucional,   sentencia C-590 de 2005.    

[40] Corte Constitucional, sentencia C-215 de 1999.    

[41] Petit, Eugene. Tratado elemental de   derecho romano (9ª edición). Abogados asociados editores: Buenos Aires. p.   163.    

[42] Iglesias, Juan. Derecho romano, historia e   instituciones (11ª edición). Ariel. p. 210.    

[43] Corte Constitucional, sentencia C-215 de 1999.    

[44] Al respecto se puede consultar, entre otros, (i) Bejarano, Ramiro. Procesos declarativos: civiles, agrarios, de familia,   arbitramento. Bogotá: Temis, 1998;   (ii) Correa Palacio, Ruth Stella. Las acciones populares, de grupo y de   cumplimiento y su impacto en la construcción de políticas públicas en Colombia.   Contexto. Revista de Derecho y Economía No 20. Bogotá: Universidad Externado,   2006; (iii) Sarmiento Palacio, Germán. Las acciones   populares en el derecho privado colombiano (1ª edición 1988). Bogotá:   Universidad del Rosario, 2006.    

[45] En sentencia T-437 de 1992 se explicó: “Desde luego, las   acciones populares no son nuevas dentro del ordenamiento jurídico colombiano” y en T-508 de 1992 se sostuvo que “cabe destacar que en   nuestro sistema jurídico ya se conocía de antaño la figura de las acciones   populares consagrada en el orden legal en varias disposiciones del Código Civil”.    

[47] Un breve recuento sobre el tema puede observarse también en la eexposición   de motivos al proyecto de ley 005 de 1995 Cámara, presentado por la   Representante a la Cámara Vivianne Morales Hoyos. Gaceta del Congreso, No 207,   27 de julio de 1995.    

[48] Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993.    

[49] El Código Nacional de Recursos Naturales   Renovables y de Protección al Medio Ambiente del año 1974 ya había dispuesto que   la “preservación y manejo de los recursos naturales renovables también son de   utilidad pública e interés social” (art. 1) y que el “ambiente es   patrimonio común de la humanidad” (art. 2).    

[50] “Todas esas normas se encuentran dispersas, pero lo más grave   es que han permanecido ignoradas, salvo algunas excepciones, durante todos estos   años. Graves críticas se han hecho a nuestras tradicionales acciones populares,   en especial la limitación de los derechos que protege (…)” Exposición de   motivos al Proyecto de ley 084 de 1995 Cámara, presentado por el Defensor del   Pueblo en Gaceta del Congreso No. 277, 5 de septiembre de 1995.    

[51] Quien obró en un inicio como apoderado principal de la parte   demandante en el proceso de acción popular de la referencia hasta el momento de   su muerte.    

[52] Sarmiento Palacio, Germán. Las acciones populares en el   derecho privado colombiano (1ª edición 1988). Bogotá: Universidad del   Rosario, 2006. p. 32 y 86.    

[53] Corte Constitucional, sentencia C-215 de 1999.    

[54] “Dentro del marco del Estado social de   Derecho y de la democracia participativa consagrado por el constituyente de   1991, la intervención activa de los miembros de la comunidad resulta esencial en   la defensa de los intereses colectivos que se puedan ver afectados por las   actuaciones de las autoridades públicas o de un particular. La dimensión social   del Estado de derecho, implica de suyo un papel activo de los órganos y   autoridades, basado en la consideración de la persona humana y en la prevalencia   del interés público y de los propósitos que busca la sociedad, pero al mismo   tiempo comporta el compromiso de los ciudadanos para colaborar en la defensa de   ese interés con una motivación esencialmente solidaria”. Sentencia C-215 de 1999.    

Conforme   al nuevo modelo de democracia, los ciudadanos no sólo participan en el gobierno   de su país mediante la elección libre de sus representantes, sino que a través   de diversos mecanismos de deliberación, colaboración, consulta y control   diseñados por el constituyente, se les permite intervenir de manera activa en   las decisiones que los afectan e impulsar la acción de las autoridades en el   propósito común de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado”.    

[55] Ley 472 de 1998, art. 2.    

[56] Ibíd.    

[57] Ley 472 de 1998, art. 9.    

[58] “Artículo 5º.- Trámite. El   trámite de las acciones reguladas en esta ley se desarrollará con fundamento en   los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del   derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Se aplicarán   también los principios generales del Código de Procedimiento Civil, cuando éstos   no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones.    

El   Juez velará por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el   equilibrio  entre las partes.    

Promovida la acción, es obligación del Juez impulsarla oficiosamente y   producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria,   sancionable con destitución. Para este fin el funcionario de conocimiento deberá   adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que   corresponda”. (Resaltado fuera del original).    

[59] Carta Política 1991, preámbulo.    

[60] Carta Política 1991, art. 228. Ver también Ley estatutaria de   justicia (Ley 270 de 1996), art. 125.    

[61] Carta Política 1991, art. 229.    

[62] Carta Política 1991, art. 228.    

[63] “Uno de los presupuestos esenciales de   todo Estado, y en especial del Estado social de derecho, es el de contar con una   debida administración de justicia. A través de ella, se protegen y se hacen   efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población entera, y   se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la   administración y a los asociados. Se trata, como bien lo anota la disposición   que se revisa, del compromiso general en alcanzar la convivencia social y   pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un   orden político, económico y social justo. Para el logro de esos cometidos, no   sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboración y la confianza de los   particulares en sus instituciones y, por lo mismo, la demostración de parte de   éstas de que pueden estar a la altura de su grave compromiso con la sociedad.   Así, en lo que atañe a la administración de justicia, cada vez se reclama con   mayor ahínco una justicia seria, eficiente y eficaz en la que el juez abandone   su papel estático, como simple observador y mediador dentro del tráfico   jurídico, y se convierta en un partícipe más de las relaciones diarias de forma   tal que sus fallos no sólo sean debidamente sustentados desde una perspectiva   jurídica, sino que, además, respondan a un conocimiento real de las situaciones   que le corresponde resolver.    

Las   consideraciones precedentes implican, en últimas, una tarea que requiere, como   consecuencia de haber sido nuestro país consagrado en la Carta Política como un   Estado social de derecho, un mayor dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas es   el juez el primer llamado a hacer valer el imperio de la Constitución y de la   ley en beneficio de quienes, con razones   justificadas, reclaman su protección. Así, entonces, la justicia ha pasado de   ser un servicio público más, a convertirse en una verdadera función pública,   como bien la define el artículo 228 del Estatuto Fundamental. Significa lo   anterior que tanto en cabeza de los más altos tribunales como en la de cada uno   de los juzgados de la República, en todas las instancias, radica una   responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los propósitos que   inspiran la Constitución en materia de justicia, y que se resumen en que el   Estado debe asegurar su pronta y cumplida administración a todos los asociados;   en otras palabras, que ésta no sea simple letra muerta sino una realidad   viviente para todos” (Subrayado fuera del   original). Sentencia C-037 de 1996.    

[64] “Es evidente que no se trata de la protección de meros   derechos subjetivos o intereses particulares, sino que la acción popular versa   sobre cuestiones de tal entidad, que su vulneración pone en peligro o ataca   bienes tan valiosos para la sociedad, como la vida, la salud, el ambiente sano,   el equilibrio ecológico, la seguridad, patrimonio y moralidad pública no de una   persona, sino de toda una colectividad”. Corte Constitucional,   sentencia C-215 de 1999.    

[65] Consejo de Estado, Sección Tercera.   Subsección C. Sentencia del 26 de noviembre de 2013, radicado   25000-23-24-000-2011-00227-01(AP).    

[66] Corte Constitucional, sentencia C-215 de 1999.    

[67] A modo de ejemplo, en sentencia del 5 de octubre de 2007, exp.   AP 2003-3357, la Sección Primera del Consejo de Estado, ante la comprobación de   la imposibilidad de retornar las cosas al estado anterior –y la gravedad que   ello supondría para el patrimonio público– adoptó la siguiente medida   conmemorativa para resarcir el derecho colectivo vulnerado:     

“Lamentablemente, en el   presente caso, la Sala encuentra que ésta vulneración no es resarcible debido a   que la modificación del inmueble fue tal, que aún disponiendo demoler la nueva   construcción y ordenando reconstruir la plaza como era originalmente, con las   implicaciones económicas y sociales que esto conllevaría, forzosamente se   considera que el derecho colectivo al patrimonio histórico y cultural de la   nación fue vulnerado de manera irreversible, entre otras,  porque con una   orden de tal naturaleza, se estaría atentando contra otro derecho colectivo como   es el patrimonio público.     

 “Sin embargo, y puesto   que como quedó demostrado, existió una violación al derecho colectivo invocado   en la demanda, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia,   por haberse probado que existió una amenaza de los derechos colectivos invocados   por el actor y en consecuencia declarará que existió una vulneración por parte   de la Alcaldía Municipal de Medellín, por lo que se le condenará al pago del   incentivo únicamente a favor del demandante, puesto que el recurrente intervino   en el proceso en calidad de coadyuvante[67].    

“Igualmente se ordenará a la Alcaldía poner en un lugar visible y en un tamaño   grande, una placa que advierta que dicha estructura fue remodelada en su   totalidad y que difiere de su diseño original.    

 “Adicionalmente se compulsarán copias a la procuraduría, contraloría y a la   fiscalía con el fin de que se revisen las actuaciones llevadas a cabo por la   Administración de ese entonces, en cabeza del señor Luis Pérez Gutiérrez como   alcalde del Municipio demandado en la época de los hechos”.    

[68] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia del 22 de abril de   2009. Expediente 11001-31-03-026-2000-00624-01.    

[69] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 15 de febrero   de dos mil siete 2007. Radicado 15001-23-31-000-2001-00085-01(AP).    

[70] Al respecto pueden verse las siguientes providencias de la Sala: 11 de   septiembre de 2003, Exp. AG-00019; 14 de abril de 2005, Exp. AP 1238; 6 de   octubre de 2005, Exp. AP. 1480, entre otras.    

[71] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de febrero de   2006. Radicado 13001-23-31-000-2004-00026-01(AP).    

[72] Ley 472 de 1998, art. 45.    

[73] Corte Constitucional, sentencia C-215 de 1999.    

[74] Ley 153 de 1887, artículo 40: “Las leyes   concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre   las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos   que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya   estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.    

[75] Ley 1564 de 2012, artículo 624: “Modifíquese el artículo 40   de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así:    

“Artículo 40. Las leyes   concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre   las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.    

Sin embargo, los recursos   interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las   diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los   incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por   las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las   pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los   términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las   notificaciones.    

La competencia para   tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de   formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha   autoridad”.    

[76] Corte Constitucional, SU-881 de 2005.    

Puede   suceder que una ley que es nominalmente procedimental contenga artículos de   carácter no procesal, sino sustantivo. En este caso, a las normas   procedimentales se les aplicará el efecto general inmediato, incluso sobre actos   previos a la expedición de la ley. No obstante, las normas sustanciales   contenidas en la ley procedimental no podrán cobijar hechos previos a su   vigencia, así éstos sean juzgados con posterioridad a la entrada en vigencia de   la ley procedimental”. Sentencia SU-881 de 2005.    

[78] Ibíd. Ver también C-619 de 2001: “Con   todo, dentro del conjunto de las normas que fijan la ritualidad de los   procedimientos, pueden estar incluidas algunas otras de las cuales surgen   obligaciones o derechos substanciales. En efecto, la naturaleza de una   disposición no depende del lugar en donde aparece incluida, como puede ser por   ejemplo un código de procedimiento, sino de su objeto. Si dicho objeto es la   regulación de las formas de actuación para reclamar o lograr la declaración en   juicio los derechos substanciales, la disposición será procedimental, pero si   por el contrario ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de las   partes, debe considerarse sustantiva. Para no contrariar la Constitución, la ley   procesal nueva debe respetar los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas   consolidadas al amparo de este tipo de disposiciones materiales, aunque ellas   aparezcan consignadas en estatutos procesales”.    

[79] Corte Constitucional, sentencia C-632 de 2011.    

[80] De la Conferencia participaron los representantes de 113 Estados   invitados de conformidad con la resolución 2850 (XXVI) de la Asamblea General.    

[81] Corte Constitucional, sentencia SU-067 de 1993: “Es evidente que hoy en día, para determinar los grandes   principios que deben regir la vida de las sociedades organizadas y en camino de   evolución, ya no puede ignorarse la necesidad de proteger el medio ambiente y de   dar a las personas los derechos correlativos;  en este sentido se tiene que   después  del año de 1972 en el que se adoptó la Declaración de Estocolmo   sobre medio ambiente humano, se ha reconocido en vasta extensión el valor que   debe otorgarse a su protección.  Además, en este proceso, y en sus   variantes, el camino recorrido muestra que no sólo se incorporó dicho principio   general como valor constitucional interno que se proyecta sobre todo el texto de   la Carta, sino que aquel produjo grandes efectos de irradiación sobre las   legislaciones ordinarias de muchos países.  También, después de aquella   fecha son varias las naciones que lo incorporaron en sus textos constitucionales   ya como un derecho fundamental, ora como un derecho colectivo de naturaleza   social.  Esta consagración permite, además, al poder ejecutivo y a los   jueces colmar lagunas y promover su expansión ante situaciones crónicas o   nuevas; en este mismo sentido, el crecimiento y las crisis de la economía de   gran escala industrial  y la expansión del conocimiento sobre la naturaleza   y la cultura ha favorecido  el incremento de técnicas, medios, vías e   instrumentos gubernativos, administrativos y judiciales de protección del   Derecho al Medio Ambiente Sano. En este sentido se observa que la Carta   Fundamental de 1991, también establece como servicio público a cargo del Estado   y como específico deber suyo, la atención al saneamiento ambiental que debe   obedecer a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”.    

[82] Shelton, Dinah. Derechos ambientales y obligaciones en el   sistema interamericano de derechos humanos. Anuario de Derechos Humanos, Número 6 (1 enero 2010). Consultado el 18 de septiembre en   http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/11486/11847    

[83] En este sentido, la primera consideración de   la Declaración tiene el siguiente tenor:    

 “El   hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea, el cual le da el   sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual,   moral, social y espiritualmente. En la larga y tortuosa evolución de la raza   humana en este planeta se ha llegado a una etapa en que, gracias a la rápida   aceleración de la ciencia y la tecnología, el hombre ha adquirido el poder de   transformar, de innumerables maneras y en una escala sin precedentes, cuanto lo   rodea. Los dos aspectos del medio humano, el natural y el artificial, son   esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanos   fundamentales, incluso el derecho a la vida misma”.    

[84] Ley 56 de 1987 y Decreto 2248 de 1989. Biblioteca virtual de   Tratados de la Cancillería de Colombia.   http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/SitePages/Index.aspx  Consultada el 25 de septiembre de 2014.    

[85] Artículo 4 (1).    

[86] Tres protocolos adicionales se profirieron   con posterioridad: El Protocolo de cooperación para combatir los derrames de   hidrocarburos (1983), el Protocolo relativo a las áreas y flora y fauna   silvestres especialmente protegidas (1990) y el Protocolo relativo a la   contaminación procedente de fuentes y actividades terrestres (1999).    

[87] Colombia fue uno de los países que lo suscribió originalmente en   1982. No obstante, solo hasta el 16 de noviembre de 1994 entró en vigor   internacionalmente.    

[88] Preámbulo.    

[89] Aprobado mediante Ley 12 de 1981.    

[90] Aprobado mediante Ley 45 de 1985.    

[91] Corte Constitucional, sentencias C-595 de 2010, C-632 de 2011 y   C-123 de 2014, entre otras.    

[92] Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992: “(…) de una lectura sistemática, axiológica y finalista surge el   concepto de Constitución Ecológica, conformado por las   siguientes 34 disposiciones:  ||  Preámbulo (vida), 2º (fines   esenciales del Estado: proteger la vida), 8º (obligación de proteger las   riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del   derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención   de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la   propiedad), 66 (créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la   educación para la protección del ambiente),78 (regulación de la   producción y comercialización de bienes y servicios), 79 (derecho a un   ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 80 (planificación   del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibición   de armas químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de proteger los   recursos culturales y naturales del país), 215 (emergencia por   perturbación o amenaza del orden ecológico), 226 (internacionalización de   las relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización de los recursos naturales   y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como función del   Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las acciones populares como   mecanismo de protección del ambiente), 289 (programas de cooperación e   integración en zonas fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (Asambleas   Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal   de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias   ecológicas), 310 (control de densidad en San Andrés y Providencia con el   fin de preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9 (Concejos   Municipales y patrimonio ecológico), 317 y 294 (contribución de   valorización para conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos   de los territorios indígenas y preservación de los recursos naturales), 331 (Corporación   del Río Grande de la Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio   del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones   a la libertad económica por razones del medio ambiente), 334(intervención   estatal para la preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339 (política   ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representación de los   sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación), 366 (solución   de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad del   Estado)”[92].  Ver también sentencia C-671   de 2001.    

[93] Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2010.    

[94] Constitución Política, artículo 1º.    

[95] En dicha providencia se negó la solicitud de amparo del representante   legal de la Industria Molinera Granarroz Ltda. quien vía tutela buscó revertir   la decisión del Alcalde del Municipio de Granada quien ordenó el sellamiento del   Molino, por las cenizas que producía dando origen a problemas pulmonares y   respiratorios.    

[96] Se han tenido como fundamento los siguientes   documentos:    

Martín   Mateo, Ramón. La Calidad de vida como valor Jurídico. Estudios sobre la   Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Volumen   II De los Derechos y Deberes Fundamentales. Editorial Civitas S.A. Madrid 1991.   Página 1437.    

Alzaga   Villamil, Oscar. Comentario Sistemático a la Constitución Española de 1978.   Ediciones el Foro. Madrid, 1978. Página 323.    

Revistas:    

Desarrollo Mundial (Revista de la Organización de Naciones Unidas) Octubre de   1991.    

[97] Derechos Humanos y Modernidad. Personeria Municipal de Cali. 1989. Pág.   171.    

[98] Declaración de Estocolmo, Considerando 5.    

[99] Ibíd.    

[100] Según la RAE, esquilmar hace referencia a “Menoscabar, agotar una   fuente de riqueza sacando de ella mayor provecho que el debido”.    

[101] Corte Constitucional, sentencia C-632 de 2011.    

[102] “El respeto a la dignidad inherente de la persona es el principio en   el que se basan las protecciones fundamentales del derecho a la vida y a la   preservación del bienestar físico. Las condiciones de grave contaminación   ambiental, que pueden causar serias enfermedades físicas, discapacidades y   sufrimientos a la población local, son incompatibles con el derecho a ser   respetado como ser humano”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.   Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador,   OEA/SerieL/V/II.96, doc. 10 rev. 1, 24 de abril de 1997, párrafo 92    

[103] Ver sentencia T-294 de 2014 que estudió el reclamo de una población   ante la construcción de un relleno sanitario dentro de los márgenes del   municipio.    

[104] “De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los   principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de   explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la   obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su   jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de   zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional”.    

[105] “De conformidad con la Carta de las Naciones   Unidas y los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho   soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias politicas   ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que las   actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen   daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los   limítes de la jurisdicción nacional.”    

[106] Sands, Philippe. Principles of International Environmental Law  (2nd Edition). Cambridge: Cambridge University Press, 2003.   Traducción libre. p. 241.    

[107] Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo   (Informe Brundtland)    

[108] “El principio de solidaridad, exige   entender la responsabilidad en materia ambiental no solamente en relación con   las generaciones presentes, sino también en relación con las futuras, y no   solamente en relación con los ciudadanos de un Estado, sino en un contexto   global. Una de las manifestaciones de este principio es la adopción   constitucional del modelo de desarrollo sostenible (artículo 80), según el cual   las demandas del desarrollo económico deben conjugarse con la protección del   ambiente tanto para las generaciones presentes como para las futuras, lo que   significa que las actividades económicas actuales no deben “(…) sobrepasar la   capacidad de carga de los ecosistemas que sirven de base biológica y material a   la actividad productiva”. Sentencia C-220 de 2011.    

[109] Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2010.    

[110] Corte Constitucional, sentencias C-519 de 1994, C-595 de 2010 y   C-632 de 2011.    

[111] Sentencia C-519 de 1994. También se pueden consultar las Sentencias   C-519 de 2010 y C-703 de 2010, entre otras.    

[112] Constitución Política, artículo 8º y 95 (8). Al respecto la Corte ha   sostenido que: “Es, precisamente, este deber constitucional el que   restringe el ámbito decisional de los poderes constituidos, en especial del   legislador, al momento de determinar las distintas formas de regulación de los   recursos naturales dentro del sistema jurídico colombiano. El que exista un   deber de protección respecto de los mismos excluye automáticamente una posición   de indiferencia en lo relativo a los recursos naturales, entre ellos los   animales, siendo, por el contrario, preceptiva la creación de un sistema   infraconstitucional, que sea acorde con el sistema constitucional, que implique   una protección para los mismos y que tenga en cuenta, armónicamente, el   ejercicio de derechos fundamentales que eventualmente puedan verse limitados con   la protección establecida para los animales”.    

[113] La sentencia C-220 de 2011 se aproximó a esta idea a partir del   principio de humildad: “El principio de humildad, de otro lado, obliga a   comprender que el ser humano es dependiente de la naturaleza, de modo que la   naturaleza no puede ser entendida como una simple fuente de recursos dominada   por el hombre, sino como un sistema complejo en el que el hombre interactúa con   otros agentes y del que depende para vivir. En este contexto, tanto el hombre   como la naturaleza tienen valor a la luz de la Carta. Una manifestación de este   principio es la introducción del concepto de función ecológica de la propiedad   (artículo 58)”.    

[114] “el riesgo al cual nos enfrentamos no es propiamente el de la   destrucción del planeta sino el de la vida como la conocemos. El planeta vivirá   con ésta o con otra biosfera dentro del pequeño paréntesis biológico que   representa la vida humana en su existencia de millones de años, mientras que con   nuestra estulticia sí se destruye la biosfera que ha permitido nacer y   desarrollarse a nuestra especie, estamos condenándonos a la pérdida de nuestra   calidad de vida, la de nuestros descendientes y eventualmente a la desaparición   de la especie humana”. Corte Constitucional, sentencia C-339   de 2002.    

[115] Constitución Política, artículos 7 y 8.    

[116] Corte Constitucional, sentencia C-632 de 2011. Postura en   armonía con el constitucionalismo latinoamericano y aborigen que ha demostrado   una especial sensibilidad por la “pacha mama”: “En Ecuador y Bolivia, el   divorcio político entre el Gobierno y los pueblos indígenas tiene su origen en   la contradicción en- tre una política económica extractivista y el régimen de   sumak kawsay o suma qamaña (“buen vivir”) reconocido en la Constitución, pensado   como un esquema de desarrollo alternativo”. Esto, sin embargo, no impide que   las políticas oficiales de estos gobiernos se opongan en ocasiones a los   principios que predican. Ver De Sousa Santos, Boaventura. Derechos humanos,   democracia y desarrollo. Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y   Sociedad, Dejusticia, 2014. P.82.    

[117] Corte Constitucional, sentencia T-282 de 2011.    

[118] De conformidad con el artículo 63, “las tierras comunales de grupos   étnicos” y “las tierras de resguardo” son “inalienables, imprescriptibles e   inembargables”.    

[119] Convenio OIT 169. Ver también sentencia T-387 de 2013.    

[120] “No obstante, si bien es importante en cada disciplina   nombrar las cosas con las palabras apropiadas a su naturaleza, es aún más   importante encontrar un lenguaje común que permita que las diferentes   disciplinas y culturas trabajen en conjunto. Cada vez con mayor frecuencia los   daños sufridos por el ambiente y más concretamente por los ecosistemas y   causados por la acción humana, se abordan con un análisis multicriterios, esto   es, con una mirada a la vez económica, social y ecológica. Sin embargo, son los   aspectos ecológicos los que representan la base sine qua non de nuestras   sociedades y de nuestra economía en el planeta tierra.” Consejo de Estado, Sección Primera, CP. Marco Antonio Velilla Moreno.   Sentencia del 28 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP)    

[121]  Sands, Philippe. Op. cit. p. 5.    

[122] “La apuesta debe ser por el conocimiento científico. Debemos   entender las ventajas y las afectaciones que generan las intervenciones humanas   para que las actividades económicas sean respetuosas y no destructoras del medio   ambiente”. Se dijo igualmente: “Además, dicen, la academia   está cayendo en el ritmo acelerado de las empresas. “Nos piden información para   ya, sabiendo que una investigación requiere tiempo. Ello hace que los parámetros   bajo los cuales se toman decisiones no sean los mejores y haga falta más   información”. Fue la conclusión del conversatorio organizado en   noviembre de 2014 por El Espectador, ISAGEN y WWF.   Academia busca acercarse a política ambiental. El Espctador, consultado el   11 de noviembre de 2014 en   http://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/academia-busca-acercarse-politica-ambiental-articulo-526720    

[123] En este punto, conviene citar el Protocolo de   Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad   Biológica (2000), artículo 26, el cual sostiene que las Partes, al adoptar una   decisión, “podrán tener en cuenta, de forma compatible con sus obligaciones   internacionales, las consideraciones socioeconómicas resultantes de los efectos   de los organismos vivos modificados para la conservación y la utilización   sostenible de la diversidad biológica , especialmente en relación con el valor   que la diversidad biológica tiene para las comunidades indígenas y locales”.    

[124] Sands. Op. cit. p. 253.    

[125] Sentencia C-671 de 2001. El concepto de desarrollo sostenible ha sido   desarrollado por la Corte, entre otras, en las Sentencias C-519 de 1994, C-671   de 2001 y C-339 de 2002.    

[126] Traducción libre par. 140.    

[127] Sands. Op. cit. p. 253.    

[128] Ley 685 de 2001, art. 37.    

[129] González Perafán, Leonardo, Impacto de la minería de hecho en   Colombia, Ed. Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz INDEPAZ,   2012, documento consultado el jueves 16 de enero de 2014 en el link   http://www.uis.edu.co/webUIS/es/catedraLowMaus/lowMauss13_1/terceraSesion/Impacto%20de%20la%20mineria%20de%20hecho%20en%20Colombia.pdf    

[130] Ver al respecto Cárdenas y Reina (2008) y Perry y Olivera (2010),   quienes identifican desarrollo con crecimiento del ingreso per cápita.     

En un estudio sobre calidad   de vida y salud de la población en la zona de influencia de la empresa Cerrejón   (la cual lleva explotando carbón en La Guajira por más de 15 años) que fuera   contratado por dicha empresa al Instituto Cendex de la Universidad Javeriana, se   llega entre otras a las siguientes conclusiones referidas a una población   tradicional predominantemente rural (Ruiz et al, 2011, pp.287 y 288):    

• El acceso al servicio   público en la zona rural es muy limitado en la zona rural con autoprovisión de   agua no potable y abastecimiento desde jagüeyes o pozos con severos problemas de   contaminación, alto nivel de uso de leña como combustible y baja penetración en   el uso de electrodomésticos…    

• En la zona rural la tasa   de escolaridad y el nivel educativo son bajos con una proporción alta de   analfabetismo.    

 •(…) diferencias relevantes   en la población frente al promedio en Colombia en cuanto a condición de   vivienda, acceso a servicios y acceso a educación,  siendo una de las   poblaciones con mayor vulnerabilidad social en el país.    

• La tasa de afiliación a la   seguridad social es baja, con especial en la zona rural.    

• La situación de seguridad   alimentaria es precaria con bajo consumo de proteína animal y alta ingesta de   grasas, lo cual configura una dieta desequilibrada en la mayor parte de las   familias.    

• (…) baja tasa de   asistencia a consultas médica y odontológica, así como la persistencia de   riesgos originados en bajos hábitos protectores e salud oral, alimentación y   riesgo de enfermedad.    

(…) severas deficiencias en   la red de servicios de salud con limitada capacidad de respuesta de los   servicios a los requerimientos correcti- vos y preventivos. Notas sobre el   estado de la minería de carbón a gran escala en Colombia. Rudas,   Guillermo. Fescol Colombia. Diciembre 2013    

[131]   http://www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/2014/09/nobels.htm  Consultado el 11 de noviembre de 2014.    

[133] En la Asamblea Constituyente, los delegatarios llamaron la atención   sobre la interrelación entre la problemática social y ambiental: “Las   crisis ambiental es, por igual, crisis de la civilización y replantea la manera   de entender las relaciones entre los hombres. Las injusticias sociales se   traducen en desajustes ambientales y éstos a su vez reproducen las condiciones   de miseria”. Citado por la sentencia T-254 de 1993.    

[134] La consagración del derecho al desarrollo se inició con la Declaración   sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969) y la Carta Africana sobre   los Derechos Humanos y de los Pueblos (1981), y consiguió relevancia con la   Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de Naciones Unidas, de 1986,2 y con   las conferencias mundiales de Naciones Unidas celebradas en la década de los   noventa    

[135] De Sousa Santos, Boaventura Derechos humanos, democracia y desarrollo.   Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, 2014. p.   67. Uno de los documentos más influyentes y reveladores de la época,   preparado por un grupo de expertos congregados por Naciones Unidas con el objeto   diseñar políticas y medidas concretas «para el desarrollo  económico de los   países subdesarrollados» lo expresaba así:     

“Hay un sentido en el que   el progreso económico acelerado es imposible sin ajustes dolorosos. Las   filosofías ancestrales deben ser erradicadas; las viejas instituciones sociales   tienen que desintegrarse; los lazos de casta, credo y raza deben romperse; y   grandes masas de personas incapaces de seguir el ritmo del progreso deberán ver   frustradas sus expectativas de una vida cómoda. Muy pocas comunidades están   dispuestas a pagar el precio del progreso económico”. Escobar, Arturo.   Una minga para el postdesarrollo. p.22.    

[136] Escobar, Arturo. Una minga para el postdesarrollo: lugar,   medio ambiente y movimientos sociales en las transformaciones globales.   Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2010. p.22    

[137] Boaventura, Op. cit. p. 70.    

[138] “Nos encontramos ante una situación en que   el lenguaje limita nuestros intentos de imaginar otras formas de pensar, ser y   hacer; nos atrapa en las del pasado. Por ejemplo, no pensamos aún que somos   ‘pobres y subdesarrollados’, que ‘tenemos que desarrollarnos’? Esto constata la   vigencia del ‘desarrollo’ como forma naturalizada de soñar, de pensar, hasta de   ser. Y no es para menos: la creación de África, Asia, y América Latina como   ‘subdesarrollados’ ha involucrado un profundo proceso simbólico y material; a   esto apuntan los críticos cuando dicen que fuimos «inventados» como   subdesarrollados” Escobar. Op.cit. p. 22.    

[139] Boaventura. Op. cit. p. 20.    

[140] Escobar. Op. cit. p. 141.    

[141] “Tal apertura se conecta al menos con tres dimensiones: ser el reflejo   de una sociedad que (i) admite y promueve de manera expresa el hecho de la   diversidad (artículo 7º Superior); (ii) aprecia de modo positivo las distintas   aspiraciones y valoraciones existentes hasta el punto de proteger de modo   especial la libertad religiosa, de conciencia y pensamiento así como la libertad   de expresión y (iii) establece los cauces jurídicos, políticos y sociales que   servirán para dirimir los posibles conflictos que se presenten en virtud de la   diferencias vigentes en un momento determinado”. Corte Constitucional, sentencia   T-388 de 2009.    

[142] Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1999.    

[143] Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2010: “[e]l modelo   de Estado adoptado por la Constitución de 1991 no tiene un contenido neutro en   lo que respecta al ámbito económico.  En contrario, prevé normas superiores   expresas fundadas en dos pilares que explican la relación entre el poder estatal   y el mercado: (i) la protección de la libertad de empresa y la libre iniciativa   privada, garantías que carecen de carácter absoluto, puesto que su ejercicio   debe acompasarse con la función social de la empresa, el interés social, la   necesidad de contar con un mercado competitivo, el ambiente y el patrimonio   cultural de la Nación (Art. 333); y (ii) la adscripción de competencias a las   autoridades del Estado, basadas en su condición de director general de la   economía (Art. 334 C.P.), y establecidas para garantizar el goce efectivo de las   mencionadas libertades, el cumplimiento de los límites que le son propios, junto   con las demás finalidades de la intervención que ha previsto el Constituyente,   como son el uso adecuado de los recursos naturales y del suelo; la producción,   utilización y consumo de los bienes y servicios públicos y privados; la   racionalización de la economía con el fin de de conseguir el mejoramiento de la   calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las   oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente   sano; el logro del pleno empleo de los recursos humanos; el aseguramiento a   todas las personas y, en especial a las de menores ingresos, tengan acceso   efectivo a los bienes y servicios básicos; y, por último, la promoción de la   productividad, la competitividad y el desarrollo económico. || No obstante, la   jurisprudencia de esta Corporación ha demostrado cómo el grado de intervención   del Estado en la economía que resulta compatible con la Carta Política no se   restringe a los enunciados expuestos, sino que también pueden identificarse   otros escenarios constitucionales de injerencia, tanto en las normas que   integran la parte dogmática como la sección orgánica de la Constitución. (…)    Como se observa, el Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con   un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la   intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación   centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la   producción de bienes y servicios es un monopolio público.  En contrario, la   Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa   y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía,   pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre   competencia económica, con el único propósito de cumplir fines   constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general.”   Reiterada en sentencia C-288 de 2012.    

[144] Sands. Op. cit. p. 247.    

[145] Ver Principios 6,7,15 18 y 24.    

[146] Ver Principio 11.    

[147] Convención de Londres de 1933. Art. 12 (2), y Protocolo, para. 1.    

[148]  Convención contra la contaminación por petróleo de 1954. Preámbulo; 1969 CLC,   Art. 1 (7).    

[149]  Convención del Mar Abierto de 1958. Art. 25.    

[150]  Convención de Oslo de 1972, Art. 1; Convención de Londres de 1972, Art. 1;   Convenio Internacional para prevenir la contaminación por los Buques o MARPOL   73/78, Art. 1 (1).    

[151]  1995 “Straddling Stocks Agreement”.    

[152]  Convención para la Biodiversidad de 1992, Preámbulo y Art. 1.    

[153] 1998 “Chemicals Convention”. Art. 1.    

[154] Corte Constitucional, T-1077 de 2012.    

[155] Ley 99 de 1993, art.1 (6).    

[156] Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2002. Ver también C-339   de 2002 y C-071 de 2003    

[157] Algunos doctrinantes atribuyen la aparición del principio de precaución   a tres características evidentes del medio ambiente: “primero, las personas   son, en general, propensas a prestar poca atención a cierto tipo de riesgos, ya   que algunos daños pueden llegar a ser manifiestos sólo muchos años después de   los eventos que los originaron; segundo, los impactos en el medio ambiente   pueden ser difíciles o imposibles de invertirse en escalas humanas de tiempo;   tercero, recurrir a la política una vez las elecciones están hechas, es con   frecuencia inútil, ya que algunas decisiones son literalmente irreversibles en   la práctica” D. Uribe Vargas, F. Cárdenas Castañeda. Derecho Internacional   Ambiental, Bogotá, Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, 2010, p.   194. Citado en la sentencia T-397 de 2014.    

[158] Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2010.    

[159] Sands. Op. cit. p. 267.    

[160] Sands. Op. cit. p. 273.    

[161] Según Néstor Cafferatta,  “Los principios y reglas del Derecho   ambiental”    

http://www.pnuma.org/deramb/documentos/VIProgramaRegional/3%20BASES%20DERECHO%20AMB/7%20Cafferata%20Principios%20y%20reglas%20del%20der%20amb.pdf. Citado por el Consejo de Estado, Sección Primera. Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Sentencia del 28 de marzo de 2014. Radicación número: 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP).

[162] Corte Constitucional, C-988 de 2004.    

[164] Sands. Op. cit. p. 285.    

[165] Mesa Cuadros, Gregorio. Citado en la sentencia C-595 de 2010.    

[166] “Council Recommendation on Guiding Principles Concerning the   International Economic Aspects of Environmental Policies”. Sands. Op. cit. p.   284.    

[167] Corte Constitucional, sentencia C-220 de 2011.    

[168] Bugge, Hans Christian. “The polluter pays principle: dilemmas of   justice in national and international contexts”. Environmental law and   justice in context. Ebbesson, Jonas and Okowa, Phoebe. Cambridge:   Cambridge University Press, 2009. Traducción libre.    

[169] Es lo que se conoce como impuesto pigouviano, en   honor del economista británico Arthur Pigou.    

[170] Ley 99 de 1993, art. 1 (7).    

[171] Piñar Diaz, Manuel. El derecho a disfrutar del medio ambiente en la   naturaleza. Citado por Briceño, Andrés Mauricio. “Planteamiento de la   responsabilidad por daños ecológicos”, en Lecturas sobre derecho del medio   ambiente. Bogotá: Universidad Externado, 2004. p. 114.    

[172] Michel Despax. Citado en Briceño, Andrés Mauricio. Ibídem.    

[173] Corte Constitucional, sentencia C-220 de 2011.    

[174] “Artículo 80. El Estado planificará el   manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su   desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.    

Además,  deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las   sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.    

Así   mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados   en las zonas fronterizas” (subrayado fuera del   original).    

[175] Grago, Rolando. “Preface” en Patrick Girod, La reparation du   dommage ecologique. Citado en Briceño Chaves, Andrés Mauricio. “Aproximación   a la reparación de los perjuicios ambientales en el Derecho Comparado”.   Lecturas Sobre Derecho del Medio Ambiente. Tomo Xii. Universidad Externado   de Colombia: Bogotá, 2012. p. 419    

[176] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia del 16 de mayo   de 2011. MP. William Námen Vargas. Referencia: 52835-3103-001-2000-00005-01. En   este caso se estudió la demanda de responsabilidad civil extracontractual   solidaria por los daños causados con el derrame de petróleo acaecido en la Bahía   de Tumaco y Salahonda el 26 de febrero de 1996.    

[177] Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección B. CP. Stella   Conto Díaz del Castillo. Sentencia del 30 de enero de 2013, radicado 18001-23-31-000-1999-00278-01(22060). Pronunciamiento dentro de   una demanda de reparación directa contra la Nación, presentada por un campesino   que denunció a la sección Antinarcóticos de la Policía Nacional por haber   realizado una fumigación con herbicidas químicos sin identificar, lo cual causó   “daños graves e irreversibles” a sus hectáreas de cultivo.    

[178] Ley 23 de 1973, art. 16.    

[179] Para un resumen más extenso se puede consultar la sentencia   C-632 de 2011.    

[180] Ley 1333 de 2009 Art. 5, par. 1º.    

[181] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia del 16 de mayo   de 2011. MP. William Námen Vargas. Referencia: 52835-3103-001-2000-00005-01    

[182] Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección B. CP. Stella   Conto Díaz del Castillo. Sentencia del 30 de enero de 2013, radicado 18001-23-31-000-1999-00278-01(22060).    

[183] Ley 1333 de 2009, art. 5º.    

[184] Henao, Juan Carlos. “Responsabilidad del Estado colombiano por daño   ambiental”. En Responsabilidad por daños al medio ambiente. Bogotá:   Universidad Externado de Colombia y el Instituto de Estudios del Ministerio   Público, 2000. p. 135.    

[185] Ley 23 de 1973, art. 4: ““Articulo 4. Se entiende por   contaminación la alteración del medio ambiente por sustancias o formas de   energía puestas allí por la actividad humana o de la naturaleza, en cantidades,   concentraciones o niveles capaces de interferir con el bienestar y la salud   de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del   medio ambiente o afectar los recursos de la Nación o de particulares”.    

[186] Artículo 302º- “La comunidad tiene derecho a disfrutar de paisajes   urbanos y rurales que contribuyan a su bienestar físico y espiritual. Se   determinarán los que merezcan protección”.    

[187] Decreto Ley 2811 de 1974, art. 18º. Derogado   por el art. 118, Ley 99 de 1993.    

[188] En el régimen específico de las aguas, se   tiene lo siguiente: Artículo 138 “- Se fijarán zonas en que quede   prohibido descargar, sin tratamiento previo y en cantidades y concentraciones   que sobrepasen los niveles admisibles, aguas negras o residuales de   fuentes industriales o domésticas, urbanas o rurales, en las aguas,   superficiales o subterráneas, interiores o marinas.    

También queda prohibida la incorporación a esas aguas, en dichas cantidades y   concentraciones, de otros materiales como basuras, desechos, excretas sustancias   tóxicas o radiactivas, gases, productos agroquímicos, detergentes u otros   semejantes.”    

Artículo   164º.- “Corresponde al Estado la protección del ambiente marino, constituido   por las aguas, por el suelo, el subsuelo y el espacio aéreo del mar territorial   y el de la zona económica, y por las playas y recursos naturales renovables de   la zona.    

Esta   protección se realizará con las medidas necesarias para impedir o provenir la   contaminación de la zona con sustancias que puedan poner en peligro la salud   humana, perjudicar los recursos hidrobiológicos y menoscabar las posibilidades   de esparcimiento o entorpecer los demás usos legítimos del mar.    

Entre   esas medidas se tomarán las necesarias para:    

a.-   Determinar la calidad, los límites y concentraciones permisibles de desechos que   puedan arrojarse al mar y establecer cuáles no pueden arrojarse;    

b.-   Reglamentar, en coordinación con el Ministerio de Minas y energía, el ejercicio   de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos u otros   recursos minerales marinos y submarinos o existentes en las playas marítimas,   para evitar la contaminación del ambiente marino en general”.    

[189] “Artículo 42º.- Tasas Retributivas y   Compensatorias. La utilización directa o indirecta de la atmósfera, el agua y   del suelo, para introducir o arrojar desechos o desperdicios agrícolas, mineros   o industriales, aguas negras o servidas de cualquier origen, humos, vapores y   sustancias nocivas que sean resultado de actividades antrópicas o propiciadas   por el hombre, o actividades económicas o de servicio, sean o no lucrativas, se   sujetará al pago de tasas retributivas por las consecuencias nocivas de las   actividades expresadas.    

(…)    

Para   la definición de los costos y beneficios de que trata el inciso 2o. del artículo   338 de la Constitución Nacional, sobre cuya base hayan de calcularse las tasas   retributivas y compensatorias a las que se refiere el presente artículo, creadas   de conformidad con lo dispuesto por el Código Nacional de Recursos Naturales   Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974, se aplicará   el sistema establecido por el conjunto de las siguientes reglas: a) La tasa   incluirá el valor de depreciación del recurso afectado; b) El Ministerio del   Medio Ambiente teniendo en cuenta los costos sociales y ambientales del daño, y   los costos de recuperación del recurso afectado, definirá anualmente las bases   sobre las cuales se hará el cálculo de la depreciación; c) El cálculo de la   depreciación incluirá la evaluación económica de los daños sociales y   ambientales causados por la respectiva actividad. Se entiende por daños   sociales, entre otros, los ocasionados a la salud humana, el paisaje, la   tranquilidad pública, los bienes públicos y privados y demás bienes con valor   económico directamente afectados por la actividad contaminante. Se entiende por   daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la   renovabilidad de sus recursos y componentes; d) El cálculo de costos así   obtenido, será la base para la definición del monto tarifario de las tasas.    

(…)    

Parágrafo.- Modificado por el art. 211, Ley 1450 de 2011. Las tasas retributivas   y compensatorias solamente se aplicarán a la contaminación causada dentro de   los límites que permite la ley, sin perjuicio de las sanciones aplicables a   actividades que excedan dichos límites”.  (resaltado fuera del original).    

[190] “Artículo 5º. Infracciones. Se considera   infracción en materia ambiental toda acción u omisión que constituya violación   de las normas contenidas en el Código de Recursos Naturales Renovables,   Decreto-ley 2811 de 1974, en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1994 y en las   demás disposiciones ambientales vigentes en que las sustituyan o modifiquen y en   los actos administrativos emanados de la autoridad ambiental competente. Será   también constitutivo de infracción ambiental la comisión de un daño al medio   ambiente, con las mismas condiciones que para configurar la responsabilidad   civil extracontractual establece el Código Civil y la legislación   complementaria, a saber: El daño, el hecho generador con culpa o dolo y el   vínculo causal entre los dos. Cuando estos elementos se configuren darán lugar a   una sanción administrativa ambiental, sin perjuicio de la responsabilidad que   para terceros pueda generar el hecho en materia civil.    

Parágrafo 1°. En las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del   infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla.    

[191] Geneviève Viney y Patrice Jourdain,. “Traité de   droit civil. Les conditions de la responsabilité”, L.G.D.J., Paris, 1998, p. 55.   Citado por Henao, Op. cit. p. 143.    

[192] Ibídem.    

[193] “Sobre este particular, es bueno recordar que el daño ambiental da   lugar a la afectación de dos tipos de intereses: los personales y los naturales.   Conforme con ello, el ordenamiento jurídico, al constituir los medios de defensa   y garantía de los derechos, ha previsto la reparación a favor de las personas   que puedan resultar afectadas en sus patrimonios y derechos (a través del   resarcimiento propio de las acciones civiles -individuales y colectivas-), y la   compensación o restauración para garantizar y asegurar los derechos de la   naturaleza, concretamente, en relación con los derechos a mantener y regenerar   sus ciclos vitales”. Corte Constitucional, sentencia C-632 de 2011.    

[194] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 16   de 2011, rad. 52835-3103-001-2000-00005-01, M.P. William Namen Vargas.    

[195] “Así las cosas, el   daño ambiental puro es cualquier alteración, degradación, deterioro,   modificación o destrucción del ambiente (agua, aire, flora), causados por   cualquier actividad u omisión, que supera los niveles permitidos y la capacidad   de asimilación y transformación de los bienes, recursos, paisajes y ecosistema,   afectando en suma el entorno del ser humano; mientras que el daño ambiental   impuro se define como la consecuencia de la afectación ambiental que repercute   en el entorno de los seres humanos, y supera los límites de asimilación y de   nocividad que pueda soportar cada uno de estos”.   Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. CP. Ramiro Pasos Guerrero.   Sentencia del 20 de febrero de 2014. Radicado   41001-23-31-000-2000-02956-01(29028).    

[196] Ley 1437 de 2011, art. 145: “Reparación de los perjuicios causados a   un grupo. Cualquier persona perteneciente a un número plural o a un   conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma   causa que les originó perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del   conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el   reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo, en   los términos preceptuados por la norma especial que regula la materia […]”   [se destaca].    

[197] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. CP. Ramiro Pasos   Guerrero. Sentencia del 20 de febrero de 2014. Radicado   41001-23-31-000-2000-02956-01(29028).    

[198]  Página 94.    

[199] “Por los motivo expuestos se considera que el único impacto   sufrido por los pueblos indígenas que puede ser considerado como daño ambiental,   es el daño cultural provocado por el desplazamiento forzado debido   principalmente al impacto sufrido por tierras y ríos y por la disminución de las   especies que servían para la cacería y la pesca tradicionales, lo que los ha   obligado a modificar sus costumbres”. Página 154.    

[200] “A number of the civil liability instruments discussed below   establish threshold for environmental damage or adverse effects which are   “significant”[200], or “serious”[200],   or above “tolerable levels”[200], and the ILA   Montreal Rules call on states to prevent “substantial injury”[200].    

Establishing the appropriate threshold turns on the facts of each case, and may   vary according to local or regional circumstances. The limited state practice   supports the view that the threshold to be crossed may still be established at a   relatively high level of environmental damage”.   Sands. Op. cit. p. 879    

[201] Directiva 2004/35/CE, art. 2.    

[202] Directiva 2004/35/CE, anexo 1.    

[203] Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Art. 4.    

[204] www.cica.es/aliens/gimadus. Medio Ambiente y Derecho. Revista   Electrónica de Derecho Ambiental. N° 3 de noviembre de 1999. Universidad de   Sevilla. Área de Derecho Administrativo. Citado por Henao. Op. cit. p. 161.    

[205] Casas, Sergio. “Responsabilidad por daños al medio ambiente”. En   Lecturas sobre derecho al medio ambiente. Tomo III. Bogotá: Universidad   Externado, 2002. p. 157    

[206] “Es el caso, por ejemplo, de la muerte de unas abejas por   emisiones de flúor en el aire. Cuando las abejas mueren es muy difícil   establecer cuál es la causa porque la industria de flúor se encontraba a   kilómetros de distancia. Sin embargo, luego de excluir que las abejas estaban   enfermas, que hubieran atrapado un gran frío por las heladas, “se juzga que a   falta de otra causa la mortalidad de las abejas solo se podía explicar por la   intoxicación del flúor”. Esta metodología se complementa con el método del   “conjunto de presunciones graves y concordantes” que apuntan a esclarecer el   nexo causal. Esta problemática de la causalidad en materia ambiental supone   entonces olvidar que la única prueba viable es la directa y contundente, para   permitir nuevas aproximaciones al fenómeno, gracias a las técnicas que se han   reseñado”. Henao. Op. cit. p. 162.    

[207] “En efecto, resalta la Sala que si bien dentro del material   probatorio analizado no obra una prueba directa, como lo es un dictamen   pericial, que acredite la repelida relación causal, el daño antijurídico le es   imputable al Estado por la estructuración de una causa altamente probable   deducida indiciariamente: la actividad de erradicación de cultivos ilícitos   produjo de manera colateral la muerte del cultivo de lulo, lo cual se   materializó en perjuicios en cabeza del demandante”. Consejo   de Estado, Sección Tercera, Subsección B. CP. Ramiro Pasos Guerrero. Sentencia   del 20 de febrero de 2014. Radicado 41001-23-31-000-2000-02956-01(29028).    

[208] “Declárense responsables de la catástrofe   ambiental, ecológica y económico-social de la cuenca hidrográfica del río Bogotá   y de la contaminación de los ríos y quebradas afluentes del primero y de que dan   cuenta las demandas, por acción a todos los habitantes e industrias de la cuenca   que desde hace no menos de treinta años han venido realizando sus vertimientos   domésticos e industriales, además de las malas prácticas agropecuarias y de   disposición de residuos sólidos, entre otras, todos ellos como actores difusos,   por omisión a la nación – Ministerio de minas y energía – Ministerio de ambiente   y desarrollo sostenible, Ministerio vivienda, ciudad y territorio, Ministerio de   salud y protección social, Ministerio del trabajo, Ministerio de agricultura y   desarrollo rural, a la Corporación autónoma regional de Cundinamarca, – car, al   Departamento de Cundinamarca, al Distrito capital de Bogotá, y todos los   municipios aferentes a la cuenca”. Consejo de Estado, Sección Primera, CP. Marco Antonio Velilla Moreno.   Sentencia del 28 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP).    

[209] Consejo de Estado, Sección Primera, CP. Marco Antonio Velilla Moreno.   Sentencia del 28 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP).    

[210] “El objetivo de la obligación de reparación que nace después   de establecerse la responsabilidad no se reduce únicamente a la reparación   material (restitutio in integrum), o a la reparación equivalente, ni siquiera a   la simple compensación económica de los daños, sino que debe servir para aplicar   el principio de prevención, en la medida en que se trata de orientar las   actividades causantes del daño por la senda del ajuste, de la actualización y de   la aplicación de medidas que impidan la continuidad de los daños  y   perjuicios que se causen, como la posibilidad de que el perjuicio termine siendo   irreparable”. Briceño Chaves, Andrés Mauricio. “Aproximación a la reparación   de los perjuicios ambientales en el Derecho Comparado”. Lecturas Sobre   Derecho del Medio Ambiente. Tomo XII. Bogotá: Universidad Externado de   Colombia, 2012. p. 429.    

[211] Consejo de Estado, Sección Primera, CP. Marco Antonio Velilla Moreno.   Sentencia del 28 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP).    

[212] “La internalización de las externalidades ha dado lugar al   campo de las economías ambientales que supone que la estimación de los recursos   naturales está sujeta únicamente a las condiciones económicas y que todos los   aspectos naturales se pueden reducir completamente a los precios del mercado   (reales o ficticios). Para el relativamente nuevo campo de la economía   ecológica, por el contrario, el valor de la naturaleza no se puede evaluar sólo   en términos económicos. Existen procesos económicos y políticos que contribuyen   a definir el valor de los recursos naturales que no se pueden reflejar en los   precios del mercado. De hecho, en muchos casos los procesos económicos y   ecológicos son inconmensurables hasta el punto de que las comunidades valoran el   medio ambiente por razones distintas a las económicas —por ejemplo, cuando   consideran la naturaleza sagrada como no mercadeable”.   Escobar. Op. cit. p. 101.    

[213] Por ejemplo, análisis costo beneficio, el análisis de cambios en la   productividad, la valoración de las conductas de defensa y mitigación, el método   de los costos de viaje, el método de los precios hedonistas, el método de   valoración contingente, así como los métodos de medición de los efectos de la   polución sobre la salud.    

[214] Colombia. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.   Metodología para el cálculo de multas por infracción a la normativa ambiental:   Manual conceptual y procedimental / Dirección de Licencias, Permisos y Trámites   Ambientales; Universidad de Antioquia. Corporación Académica Ambiental; Zárate   Y., Carlos A.; et ál. (invest.). — Bogotá, D.C.: Colombia. Ministerio de   Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; Universidad de Antioquia, 2010.   Disponible en   http://www.anla.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=1297&conID=4473    

[215] Disponible en   http://www.anla.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=1297&conID=4473    

[216] Resolución 2086 de 2010. Artículo 3. Criterios. Los siguientes son los   criterios a tener en cuenta en la metodología para la tasación de las sanciones   pecuniarias:    

B: Beneficio   ilícito    

á: Factor de   temporalidad    

i: Grado de   afectación ambiental y/o evaluación del riesgo    

A:   Circunstancias agravantes y atenuantes    

Ca: Costos   asociados    

Cs: Capacidad   socioeconómica del infractor    

[217] Resolución 2086 de 2010. Artículo 7.    

[218] Metodología para el cálculo de multas por infracción a la normativa   ambiental: Manual conceptual y procedimental    

[220] Decreto 2651 de 1991, Por el cual se   expiden normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales.   Artículo 21: “En todo proceso las partes de común acuerdo pueden,   antes de que se dicte sentencia de primera o única instancia o laudo arbitral,   realizar los siguientes actos probatorios:    

1. Presentar informes   científicos, técnicos o artísticos, emitidos por cualquier persona natural o   jurídica, sobre la totalidad o parte de los puntos objeto de dictamen pericial;   en este caso, el juez ordenará agregarlo al expediente y se prescindirá total o   parcialmente del dictamen pericial en la forma que soliciten las partes al   presentarlo. (…)”. Ver también Ley 446 de 1998, artículo 10.   Aunque ambas normas fueron derogadas, el propósito fue recogido dentro del nuevo   Código General del Proceso.    

[221] Código General del Proceso, art. 228 (2).    

[222] Código General del Proceso, art. 232.    

[223] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia de 9 de septiembre de   2010. Radicado: 17042-3103-001-2005-00103-01).    

[224] Como ya se dijo, a la demanda se aportó Concepto Técnico del UMATA y el   dictamen pericial realizado por Tecnólogo en Producción Agropecuaria,   Zootecnista y Profesional Especializado de Corpoamazonía Regional Caquetá; estas   pruebas, contrario a lo resuelto en primera instancia, serán valoradas pues a   ellas se les dio traslado al demandado y ni siquiera las controvirtió en la   etapa de contestación (num. 1, art. 20, Decreto 2651 de 1991; Num. 1, art. 10,   Ley 446/98 e inc. 3, art. 183, C.P.C.).    

[225] Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección B. CP. Stella   Conto Díaz del Castillo. Sentencia del 30 de enero de 2013, radicado 18001-23-31-000-1999-00278-01(22060)    

[226] Consultada el 10 de noviembre de 2014 en   http://zulia.tsj.gov.ve/DECISIONES/2010/FEBRERO/572-26-8U-346-08-8J-009-10-S.HTML    

[227] “Estimación de las pérdidas de la Infauna   Bentónica por disminución de densidad de Donax Stratus…“/“… Los resultados   de la simulación realizada con el programa POBCHIP, produjeron costos   ambientales estimados, según la pérdida de organismos, en DIECIOCHO MIL NOVENTA   Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO   BOLÍVARES (BS. 18.091.441.658,00) hoy DIECIOCHO MIL NOVENTA Y UNO, CON   CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES Y SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS   (18.091.441,66 BS F.), (tabla 1), dicho costo está compuesto por el valor de los   organismos que mueren a causa del derrame petrolero (N° de muertos), mas el   valor de aquellos organismos que no nacen, debido a que sus padres potenciales   fueron muertos por el derrame petrolero (N° de no nacidos). La utilización de un   valor de mercado ligeramente superior al actual lo consideramos correcto si se   tiene en cuenta que no se está aplicando una actualización valor neto, por   cambio temporal en el precio de mercado de la especie…“/“… Tabla 1.   Resultado de las simulaciones del modelo POBCHIP para chipichipis”    

[228] “..2.- Valor de reposición de la arena   como sustrato…“/“…La arena de las zonas supralitoral, intermareal y   sublitoral (zona de rompientes), es el medio esencial para la epifauna y la   infauna. Para restaurar las condiciones que tenía antes del derrame petrolero,   es necesario sustituir la arena petrolizada por arena limpia. El valor del daño   al sustrato blanco (fondo arenoso) es equivalente al valor de reposición de la   arena petrolizada, por arena limpia, y es la indemnización que el Estado   venezolano cobrará por los daños al sustrato blanco. La estimulación produjo   costos de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (BS.   485.000.000,00), hoy CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (BS. F   485.000,00). Sin embargo, existe demanda internacional por la arena para la   construcción de playas artificiales. De considerarse éste como el precio de   mercado de este bien las estimaciones pudieran proporcionar cifras aun mayores.   En la tabla 2, se presentan los cálculos…“/“…Tabla 2. Cálculos del valor de   reposición de la arena dañada.     

VARIABLES: 

  Metros cúbicos de arena petrolizada 100.000     

Valor   (Bs. del metro cúbico de arena limpia 4.850     

Cotización del US$ (Bolívares por $) 485     

RESULTADOS: 

  Costos en Bolívares 485.000.000,00 ”    

[229] “..3.- Daños a la playa como   balneario…”/”…El costo del día de playa, que es el valor que el turista está   dispuesto a pagar, se calculó a partir del número de personas que anualmente   visita la playa de Caimare Chico, estimándose en un millón de visitantes, y los   gastos diarios que incurren por concepto de transporte, comida, bebidas y   espectáculos, estimado en BS. 20.000,00, hoy BS F. 20,00, el área de cien mil   metros cuadrados de balneario (2.000 metros de largo por 50 metros de ancho).   Para estimar el daño real incurrido es necesario multiplicar el valor diario del   balneario por el total de días que la playa ha permanecido cerrada…“/“… Así,   con el empleo de la fórmula N° de visitantes al año dividido entre 365,   multiplicado por gastos diarios promedio (Bs.) y por N° de días de cierre, se   obtuvo un valor acumulado de OCHO MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES CIENTO   SETENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y DOS BOLÍVARES (BS. 8.219.178.082,00), hoy OCHO MIL   DOSCIENTOS DIECINUEVE, CON CIENTO SETENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON OCHO   CÉNTIMOS (BS. F 8.219.178,08). En la tabla N° 3 se presenta los resultados…”/ ”    

[230] Cálculo del valor de restitución de la   calidad de agua en las costas afectadas…“/“…El promedio de hidrocarburos   disuelto en el agua en las zonas afectadas por el derrame petrolero, es 8 mg/l.   La fuente de esta contaminación del medio acuático, es el crudo enterrado en las   zonas sublitorales (zona de rompientes), entre los Kilómetros 11 al 16 de la vía   Caimare Chico — San Carlos. Las corrientes litorales en la dirección de San   Carlos- Caño Sagua, se encargan de distribuir este contaminante a lo largo de   toda la Costa Occidental del Golfo de Venezuela. Considerando que la extracción   de más de 100.000, metros cúbicos de arena petrolizada, ubicados en esa zona de   rompientes, mejorará la calidad de las aguas de la zona afectada, se estimó que   los costos de recolección de la misma son un buen estimador del daño implícito   al agua.     

El   costo operativo del plan nacional de contingencia para la extracción de la arena   petrolizada de la zona de rompientes, es de DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO   MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 2.425.000.000,00), hoy DOS MIL CUATROCIENTOS   VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES (BS. F 2.425.000,00.); costo éste que se   transfiere a la medida del daño por contaminación de las aguas costeras. Esto se   hace en base a que se está suponiendo que el propio medio natural se encargará   de la destoxificación del cuerpo de agua hasta niveles semejantes a los que se   encontraban antes del derrame petrolero…“/“…Generalmente, en caso como éste,   donde se dificulta la estimulación pecuniaria del daño sufrido por bienes que,   como los ambientales, no suelen tener valor de mercado, en el mundo se ha optado   por asumir como monto del daño ambiental el equivalente al costo de restauración   del bien afectado, al estado que tenía con anterioridad…”/”…IV CONCLUSIONES:   El costo total incurrido por daños ambientales, es de VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS   VEINTE MILLONES SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (BS.   29.220.619.740,00), hoy VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS   DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. F 29.220.619,74)   El resumen se presenta en la Tabla 4…“/“…TABLA 4. Resumen de los costos por   daños ambientales…”.     

[231] Unión Europea. Directiva 2004/35/CE.    

[232] Unión Europea. Directiva 2004/35/CE. Art. 5.    

[233] Ley 1333 de 2009, art. 36 y siguientes.    

[234] Henao. Op. cit. p. 148.    

[235] La jurisprudencia   española encuentra en el “principio de reparación integral” la mejor   forma de dar cumplimiento a la tutela judicial   efectiva establecida en la Constitución (puede verse SSTS de 31 de octubre de 1990, de 29 de noviembre de   1990, de 21 de enero de 1991, de 12 de marzo de 1991, de 25 de junio de 1992). Así pues, la sentencia del TS de 12 de marzo   de 1993 expresó que en el régimen de responsabilidad “rige el principio de reparación   integral del daño sufrido por quien no tenía el deber de soportarlo, en función de otro principio implícito, el de   la solidaridad social… nuestras sentencias   ha[n] proclamado, sin desmayo alguno, que la indemnización debe cubrir todos los   daños y perjuicios sufridos, hasta conseguir la reparación integral de   los mismos y con ello la indemnidad del derecho subjetivo o del interés   lesionado… Sólo así se cumple la exigencia constitucional de que la tutela sea   efectiva y por lo tanto completa”. ESPAÑA.   TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de 12 de marzo de 1993, RJ 1993/4870.    

[236]   La jurisprudencia italiana de la Corte di Cassazione de 1989 determinó que   conforme a lo establecido   en el art.18 de la Ley de 8 de agosto de 1986, n.349, «… la condena a la   restauración del lugar a costa del responsable… asume posición dominante entre   las formas resarcitorias, en virtud de la derogación de lo consagrado en el segundo   apartado del art.2058 cc; y constituye por tanto… la medida privilegiada a adoptar, siempre que   sea posible, con preferencia de la condena al resarcimiento pecuniario, en   cuanto a que esta   sólo es idónea para suprimir la fuente de las secuelas de los daños futuros, de   difícil previsión y mucho más opinable en   cuanto a su cuantificación». ITALIA. CORTE   DI CASSAZIONE. Sezioni Unite. Sentenza del 25 gennaio 1989, n.440. En la   doctrina italiana, se ha señalado que conforme a lo establecido en la Ley n.349 de 1986, la «… alternativa del legislador   obedecía a una precisa exigencia práctica: aquella de prestar,   frente a la lesión de los bienes ambientales, y de conformidad con la naturaleza   social de tal daño, una modalidad de resarcimiento que se traduzca en una   sentencia de condena a la restauración a la situación precedente de manera que   se permita a la “colectividad interesada en   condiciones de gozar plenamente del bien dañado”». CECCHERINI. “Danno e riduzione   in pristino nella legislazione ambientale”, en PERLINGIERI, P (a cura di).   Il danno ambientale con riferimento alla responsabilità civile. Napoli, Edizioni   scientifiche italiane, 1991, pp.277 ss.    

[237] Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección B. CP. Stella   Conto Díaz del Castillo. Sentencia del 30 de enero de 2013, radicado 18001-23-31-000-1999-00278-01(22060). Pronunciamiento dentro de   una demanda de reparación directa contra la Nación, presentada por un campesino   que denunció a la sección Antinarcóticos de la Policía Nacional por haber   realizado una fumigación con herbicidas químicos sin identificar, lo cual causó   “daños graves e irreversibles” a sus hectáreas de cultivo    

[238] Corte Constitucional, sentencia C-632 de 2011.    

[239] Unión Europea. Directiva 2004/35/CE. Anexo II.    

[240] En la sentencia T-294 de 2014, uno de los argumentos de las   entidades demandadas para justificar la construcción de un residuo sanitario   junto a una quebrada, era que la misma de por sí ya estaba contaminada, a lo que   la Corte respondió: “El que las fuentes de agua que abastecen la vereda ya   estuvieran contaminadas no exonera a las entidades demandadas de su   responsabilidad en la vulneración del derecho de acceso al agua potable de los   habitantes de Cantagallo. Por el contrario, la agrava, toda vez que la decisión   de autorizar y dar inicio a una actividad que incrementaría los niveles de   contaminación del recurso hídrico en la zona, se adoptó a sabiendas de que las   personas que la utilizan para su consumo no disponían de ninguna otra   alternativa para acceder al líquido, y sin prever ninguna acción concreta para   compensar la mayor afectación que se produciría como consecuencia de la   construcción y operación del relleno sanitario”.    

[241] Briceño Chaves, Andrés Mauricio. “Aproximación a la reparación   de los perjuicios ambientales en el Derecho Comparado”. Lecturas Sobre   Derecho del Medio Ambiente. Tomo XII. Universidad Externado de Colombia:   Bogotá, 2012. p. 444.    

[242] Henao. Op. cit. p. 149.    

[243] “Así las cosas, se acogerá la vista experta de estos   especialistas  en temas ambientales, como sin duda lo es el funcionario de   Corpoamazonía (fl. 80, C.1°); por tanto, dado lo complejo que resulta la   cuantificación económica según los mismos expertos, se ordenará a la   Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, con el apoyo técnico de la   Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía -con   jurisdicción en el Departamento del Caquetá-, financiar con su patrimonio “un   proyecto de reforestación con especies maderables  propias de la región,   como el cedro, achapo, nogal, balso, carbonero, ahumado, etc.” Consejo de   Estado, Sección Tercera. Subsección B. CP. Stella Conto Díaz del Castillo.   Sentencia del 30 de enero de 2013, radicado   18001-23-31-000-1999-00278-01(22060).    

[244] “Si los recursos naturales y/o servicios dañados no se restituyen a   su estado básico, se efectuarán reparaciones complementarias. La finalidad de la   reparación complementaria es proporcionar un nivel de recursos naturales y/o   servicios —inclusive, si procede, en un paraje alternativo— similar al que se   habría proporcionado si el paraje dañado se hubiera restituido a su estado   básico. En la medida en que sea posible y adecuado, el paraje alternativo deberá   estar vinculado geográficamente al paraje dañado, teniendo en cuenta los   intereses de la población afectada”. Unión Europea. Directiva 2004/35/CE.   Anexo II.    

[245] “La reparación compensatoria se efectuará con   el fin de compensar la pérdida provisional de recursos naturales y servicios   durante la recuperación. Esta reparación compensatoria consiste en aportar   mejoras adicionales a las especies y hábitats naturales protegidos o a las   aguas, ya sea en el paraje dañado o en un paraje alternativo, y no en compensar   económicamente al público.” Ibíd.    

[246]Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Vs. Perú.   Reparaciones, sentencia de noviembre 27 de 1998. Serie C, n°. 43.    

[247] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. CP. Ramiro Pasos   Guerrero. Sentencia del 20 de febrero de 2014. Radicado   41001-23-31-000-2000-02956-01(29028).    

[248] “- Finalmente, esta Presidencia considera que también existen   suficientes indicios para demostrar la existencia de un número excesivo de   muertes por cáncer en el área de la Concesión, e inclusive muchas de las   personas entrevistadas durante inspecciones judiciales declararon padecer o   tener algún ser cercano padeciendo con algún tipo de cáncer , sin embargo   debemos notar que no se ha demandado la reparación de casos particulares de   cáncer, ni están identificados tales casos, por lo que no son reparables, sino   que por el contrario, se considera que esta prueba en conjunto con la   estadística refleja un agravante al problema de salud pública referido   anteriormente. Considerando que la falta de individualización de las víctimas no   libera de la responsabilidad de reparar tal daño, lo que conviene analizar es   quién seña el beneficiario de dicha reparación, por 10 que, atendiendo al hecho   de que ha que ha quedado probado la existencia de un grave problema de salud   pública, cuyas causas son razonablemente atribuibles a la explotación petrolera,   resulta necesario que la medida de mitigación ordenada para cubrir el problema   de salud pública originado por la inconducta de Texpet, se dirija también a   mitigar este problema de salud pública, quedando de este modo acrecentada en   OCHOCIENTOS MILLONES DE DÓlARES (USD$800·000.000,00) la condena para la   provisión de fondos de un plan de salud que deberá necesariamente incluir   tratamiento para las personas que padezcan de cáncer que pueda ser atribuido a   la operación de Texpet en la Concesión.” P. 184    

[249] “También, dentro de las medidas de mitigación se atiende el   daño cultural, por ser consecuencia de la conducta del demandado la ocurrencia   de las afectaciones descritas en los pueblos indígenas, se ordena la   implantación de un programa de reconstrucción comunitaria y reafirmación étnica,   cuyos costos deberán también Ser cubiertos por la demandada, en un monto CIEN   MILLONES DE DÓLARES (USD$lOO·OOO.OOO,oo) valor obtenido en base a los costos   para cuatro años de nueve millones y medio de dólares, del proyecto CAlMAN,   referido por el perito Gerardo Barros en su informe pericial (ver cuerpo 1576 y   1577), Y que puede compartir sus objetivos con la medida de mitigación aquí   ordenada, pero que deberá además duplicar esfuerzos para recuperar la   organización y los valores comunitarios y reafirmar la identidad étnica de los   diferentes pueblos, por un tiempo de al menos 20 años, lo que aumenta   proporcionalmente los costos”. p 184    

[250] “de modo que los actos de la demandada   mientras operaba la Concesión, su beneficio económico obtenido, los actos de sus   representantes, y su manera de proceder en este proceso, hacen apropiada la   aplicación de esta sanción, pero no en la suma pretendida por los actores ni   bajo la forma de un pretendido enriquecimiento injustificado, sino que esta   presidencia, según sana critica, impone una penalidad punitiva equivalente a   100% adicional de los valores sumados de las medidas de reparación, lo que   resulta adecuado con la finalidad punitiva y disuasoria de este tipo de   indemnizaciones, teniendo propósito a la vez ejemplarizantes y disuasivos,   queriendo reconocer a las víctimas y garantizar la no-repetición de inconductas   similares. Sin embargo, considerando que ya se ha condenado al demandado a la .,   reparación del daño, y por cuanto sirve a los mismos fines ejemplarizantes y   disuasorios, esta penalidad civil podrá ser reemplazada, a lección del   demandado, por una disculpa pública a nombre de Chevron Corp., ofrecida a los   afectados por las operaciones de Texpet en el Ecuador. Este reconocimiento   público del daño causado deberá publicase a más tardar dentro de 15 días, en los   principales medios de comunicación escritos en el Ecuador y en el país del   domicilio de la demandada, en tres días distintos, lo cual en caso de cumplirse,   será considerado como una medida simbólica de reparación moral y de   reconocimiento de los efectos de su inconducta, así como garantía de no   repetición” Página 185.    

[251] Decreto 2811 de 1974, art. 27-29. Derogados posteriormente por   la Ley 99 de 1993, art. 118.    

[252] Ley 99 de 1993, art. 1 (12). Ver también artículo 2: “El   Ministerio del Medio Ambiente formulará, junto con el Presidente de la República   y garantizando la participación de la comunidad, la política nacional ambiental   y de recursos naturales renovables, de manera que se garantice el derecho de   todas las personas a gozar de un medio ambiente sano y se proteja el patrimonio   natural y la soberanía de la Nación.”.    

[253] Uno de los residentes relató “Cantagallo es una tierra   olvidada que los gobiernos jamás los han beneficiado con ningún proyecto,   escuela, puesto de salud, parque recreacional, nada, y que ahora les traen un   ‘basurero’ que estaba proyectado para realizarse en Laguneta”.    

[254] Nótese en el derecho comunitario europeo también se prevé que: “La   autoridad competente invitará a las personas a que se refiere el apartado 1 del   artículo 12 y, en cualquier caso, a las personas en cuyas tierras hayan de   aplicarse las medidas repa- radoras a presentar sus observaciones y las tendrá   en cuenta”. Directiva 2004/35/CE, artículo   7.    

[255] Razzaque, Jona. “Participatory rights in natural resource   management: the role of communities in South Asia”. En Environmental law and   justice in context. Ebbesson, Jonas and Okowa, Phoebe. Cambridge:   Cambridge University Press, 2009. Traducción libre.    

[256] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la Situación   de los Derechos Humanos en Ecuador, OEA/SerieL/V/II.96, doc. 10 rev. 1, 24 de   abril de 1997. Disponible en   http://www.cidh.org/countryrep/Ecuador-sp/indice.htm    

[257] “El acceso a la información es un prerrequisito   para la participación pública en la toma de decisiones y para que los individuos   puedan seguir de cerca y responder a las acciones del sector público y el   privado. Las personas tienen derecho a buscar, recibir y difundir informaciones   e ideas de toda índole, de conformidad con lo que prescribe el artículo 13 de la   Convención Americana. Las leyes nacionales disponen que las partes que soliciten   autorización para llevar a cabo proyectos que puedan afectar el medio ambiente   deben realizar, como condición previa, evaluaciones de las repercusiones   ambientales y suministrar otra información específica. No obstante, las   personas que residen en los sectores afectados han indicado que carecen de la   información más básica sobre las actividades de explotación que se están   realizando localmente y sobre los riesgos potenciales para su salud. El   Gobierno deberá tomar medidas para que las personas que podrían verse afectadas   tengan fácil acceso a dicha información, que por ley deberá suministrarse.”   (subrayado fuera del original).    

[258] “La participación pública en la toma de   decisiones permite, a quienes tienen en juego sus intereses, expresar su opinión   en los procesos que los afectan. La participación del   público está vinculada al artículo 23 de la Convención Americana, donde se   establece que todos los ciudadanos deben gozar del derecho de “participar en la   dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes   libremente elegidos”, así como al derecho de recibir y difundir información.   Conforme a lo que se señala en el Decreto 1802, si bien la acción ecológica   requiere la participación de todos los sectores sociales, algunos, como las   mujeres, los jóvenes, las minorías y los indígenas, no han podido participar   directamente en dichos procesos por diversas razones históricas. Sería menester   informar a los individuos afectados y oír su opinión respecto a las decisiones   que los afectan”. (subrayado fuera del original).    

[259] Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y   Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151    

[260] Par. 87.    

[261] “98. Tal como ha quedado acreditado, la restricción aplicada en el   presente caso no cumplió con los parámetros convencionales. Al respecto, la   Corte entiende que el establecimiento de restricciones al derecho de acceso a   información bajo el control del Estado a través de la práctica de sus   autoridades, sin la observancia de los límites convencionales (supra párrs. 77 y   88 a 93), crea un campo fértil para la actuación discrecional y arbitraria del   Estado en la clasificación de la información como secreta, reservada o   confidencial, y se genera inseguridad jurídica respecto al ejercicio de dicho   derecho y las facultades del Estado para restringirlo”.    

[262] Ley 99 de 1993, art. 68: “De la Planificación Ambiental de   las Entidades Territoriales. Para garantizar la planificación integral   por parte del Estado, del manejo y el aprovechamiento de los recursos naturales   a fin de garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración o   sustitución, conforme a lo dispuesto en el artículo 80 de la Constitución   Nacional, los planes ambientales de las entidades territoriales estarán sujetos   a las reglas de armonización de que trata el presente artículo.    

[263] “Declárense responsables de la catástrofe   ambiental, ecológica y económico-social de la cuenca hidrográfica del río Bogotá   y de la contaminación de los ríos y quebradas afluentes del primero y de que dan   cuenta las demandas, por acción a todos los habitantes e industrias de la cuenca   que desde hace no menos de treinta años han venido realizando sus vertimientos   domésticos e industriales, además de las malas prácticas agropecuarias y de   disposición de residuos sólidos, entre otras, todos ellos como actores difusos,   por omisión a la nación – Ministerio de minas y energía – Ministerio de ambiente   y desarrollo sostenible, Ministerio vivienda, ciudad y territorio, Ministerio de   salud y protección social, Ministerio del trabajo, Ministerio de agricultura y   desarrollo rural, a la Corporación autónoma regional de Cundinamarca, – car, al   Departamento de Cundinamarca, al Distrito capital de Bogotá, y todos los   municipios aferentes a la cuenca”. Consejo de Estado, Sección Primera, CP. Marco Antonio Velilla Moreno.   Sentencia del 28 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP).    

[264] Corte Constitucional, sentencias SU-961 de 1999, T-016 de 2006,    T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-1084 de 2006, T-594 de 2008,    T-265 de 2009, T-328 de 2010, T-1028 de 2010 y T-187 de 2012, entre otras.    

[265] Corte Constitucional, sentencia T-328 de 2010. En igual sentido la   sentencia T-1028 de 2010.    

[266] Expedida el 11 de enero de 1989. Diario Oficial No. 38.650.    

[267] La sentencia T-488 de 2014, al abordar el caso de los baldíos, presentó   una raciocinio similar: “Con la evolución   institucional y sofisticación de los Estados modernos, los ciudadanos han   delegado gran parte de su ejercicio soberano en los poderes constituidos, sean   estos elegidos popularmente o no. Se ha forjado así un extenso cuerpo de   funcionarios que de una u otra forma administran el patrimonio público y con   ello direccionan el accionar mismo del Estado. Es en virtud de lo anterior que   el interés colectivo a la defensa de lo público se erige como “uno de los   derechos de mayor connotación en el Estado de Derecho colombiano” teniendo en   cuenta que es a través del patrimonio público que el Estado da cumplimiento a   los fines para los cuales fue estatuido. La celosa defensa de lo público más que   un fin en sí mismo, constituye el medio para materializar los postulados   superiores de convivencia, libertad, igualdad y paz que la Constitución Política   prescribe.”    

[268] Publicado en el Diario Oficial No. 39.013, del 7 de octubre de 1989. La   acción popular del presente expediente, por su parte, fue admitida mediante auto   del 12 de octubre de la misma anualidad.    

[269] Corte Constitucional, sentencias SU-515 de 2013 y SU-915 de 2013.    

[270] Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 2002, T-043 de 2005, T-295   de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007, T-743 de 2008, T-033 de 2010, T-792 de   2010, entre otras.    

[271] Sentencias T-284 de 2006 y T-466 de 2012.    

[272] Sentencia T-060 de 2012    

[273] Es ese sentido las sentencias T-510 de 2011, T-064 de 2010 y T-456 de   2010.     

[274] Corte Constitucional, sentencia SU-198 de 2013.    

[275] Sentencias T-538 de 1994,   SU-159 de 2002 y T-061 de 2007.    

[276] Sentencia T-442 de 1994.    

[277] Sentencia SU-159 de 2002.    

[278] Sentencia T-060 de 2012, cita original con pies de página.    

[279] – “Si bien es cierto, existió un daño ecológico, el cual puede ser   perseguido por los perjuicios a través de la acción de responsabilidad civil   correspondiente, también es cierto que en la actualidad, después de 20 años este   despacho no puede afirmar si aún el daño ecológico continúa, por el contrario,   del expediente se infiere que lo que se persiguen son los efectos económicos   indirectos del siniestro ocurrido el 19 de junio de 1989, los cuales no tienen   cabida en la acción incoada” Cuaderno de tutela, folio 20.    

– “Esta   sala encuentra que no existe por parte de la Sociedad Dow Química de Colombia   S.A. comportamiento que lesione o amenace lesionar el ecosistema de la bahía de   Cartagena, ni está probado que persistan en el tiempo efectos nocivos para el   medio ambiente derivados de los hechos ocurridos el 19 de junio de 1989, sin que   ello implique desconocer su ocurrencia, aceptada por la parte accionada en el   escrito de contestación de la demanda”. Cuaderno de tutela, folio 24.    

[280] “En términos generales la compañía compró pescado por una cantidad   aproximada a las diez y ocho (18) toneladas, pagando inicialmente precios   superiores al mercado por kilo, a setecientos pesos (700) el kilo” Así lo   reconoció el señor Oswaldo Parrera, en su calidad de Representante legal de Dow   Química en interrogatorio de parte rendido el 27 de enero de 1992. Ver Cuaderno   Pruebas Practicadas sin la Presencia del Juez, folio 202.    

[281] Según se narró durante la inspección judicial practicada el 31 de enero   de 1992. Cuaderno 3, folio 255 y siguientes.    

[282] “Los diques nuevos, construidos para los tanques 17-D-01 y 17-D-02   operan ahora independientemente y no unidos como cuando ocurrió el derrame.   Además fueron hechos en forma monolítica, con concreto reforzado y con aditivos   de impermeabilización. La capacidad total de los diques equivale a: la capacidad   total del tanque, más dos horas del sistema contra incendio o 24 horas de agua   lluvias, lo que sea mayor. El tanque 17-D-01 tiene una capacidad de 40 metros   cúbicos y los diques tienen 120 metros cúbicos de capacidad.    

(…)    

Los diques   son ahora completamente cerrados, es decir, no tienen válvulas de salida de   líquidos. En caso de lluvia, el agua se analiza primero y cuando se comprueba   que no tiene ningún tipo de contaminante, es bombeada a los canales de aguas   lluvias mediante el uso de una bomba portátil. En caso de encontrar algún   contaminante, el agua se reúsa, se trata o se incinera.”   Cuaderno Anexos A, B, C al informe pericial del proceso Nr. 1329 contra Dow   Química de Colombia S.A. folio 52.    

[283] Inderena. Informe 054 del 5 de julio de 1989. Cuaderno Primeras   Investigaciones adelantadas por el Inderena, folio 179.    

[284] Inderena. Resolución 0768 del 5 de julio de 1989. Cuaderno Primeras   Investigaciones adelantadas por el Inderena, folio 77.    

[285] “La respuesta a la primera pregunta se puede dar estimando la   cantidad de sustancia que cayó al agua con base en datos de concentración de   clorpirifos en momentos posteriores al derrame. Para esta estimación se hace   necesario aplicar varios métodos especiales. Luego, conociendo esta estimación   es posible restituir el campo espacio-temporal contaminado por la sustancia con   base en el método hidrodinámico de modelación numérica. Además, la escala   espacial se delimita por las fronteras físicas de la región y por las escalas   características de la advección y la difusión turbulenta de la sustancia,   mientras que la escala temporal lo es, a su vez, por el tiempo utilizado por la   degradación química de la sustancia.    

(…)    

Para los   cálculos fueron utilizados datos y mediciones directas del viento y las mareas   en las estaciones del Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas y   el aeropuerto Rafael Núñez para el período analizado”.   Cuaderno Anexos A, B, C al informe pericial del proceso Nr. 1329 contra Dow   Química de Colombia S.A., folios 16-20    

[286] Inderena. Informe técnico 051 de 1989. Cuaderno Primeras   Investigaciones adelantadas por el Inderena, folios 8-9.    

[287] “El derrame del insecticida Lorsban 4E en   las instalaciones de la empresa Dow Química de Colombia ocurrido el 19 de junio,   fue ocasionado muy probablemente por la apertura indebida de la válvula de paso   hacia el tanque 17D-05, por parte de un funcionario de la empresa; lo que   ocasionó el sobrellenado del mismo y el derramamiento de aproximadamente 6.500   lts. del insecticida”    

[288] “El material sellante de las juntas del dique, constituido por brea,   no es el indicado para ser utilizado con este tipo de producto, dado que es   fácilmente atacado (disuelto) por el Xileno, que es solvente y constituyente   mayoritario de la fórmula del producto”.    

[289] “A pesar de haber ocurrido el incidente a las cinco (5.00 pm) del   día 19 de junio de 1989, y no obstante la gravedad de la situación la empresa   sólo reportó al Inderena los hechos hasta el día 20 del mismo mes a las 3.00 pm”   Inderena. Resolución 0682 de 1989    

[290] Inderena. Resolución 0682 de 1989. Cuaderno 1. Folios 27 y siguientes.    

[291] “La causa principal de la fuga del producto químico Lorsban ocurrido   el pasado 19 de junio/1989, se debió a un error operacional, específicamente en   una de las válvulas del tanque pequeño, la cual se encontró abierta, haciendo   que este se rebosara y permitiera el escape del insecticida”. Concepto del   14 de julio de 1989. Cuaderno 9, folio 81    

[292] Cuaderno 2, folio 173. Decisión del 13 de febrero de 1990. El mismo   fallo agrega que: “por otra parte, la existencia de un vicio oculto que   pretende dejar por sentado la memorialista al decir que las fisuras en el dique   de contención no podían ser detectadas, se desvirtúan simplemente al mencionar   que como se consigna en declaraciones, estas fisuras ya habían sido reparadas   con brea, luego si se conocía la existencia de esas grietas en el sector, no se   puede afirmar lo oculto e imposible de descubrir el daño”.    

[293] Lorsban 4E Spill Report – Cartagena. July 11 de 1989. Cuaderno Primeras Investigaciones adelantadas por el Inderena. Folios   245 y ss.    

[294]  Lorsban 4E Spill Report – Cartagena. July 11 de 1989. Cuaderno   Primeras Investigaciones adelantadas por el Inderena.   Folios 245 y ss    

[295] Material Safety Data Sheet, Dow Chemical Europe. Cuaderno 1, folios 40 y ss. Traducción libre.    

[296] EPA Pesticide Fact Sheet. Name of chemical: Chlorpyrifos. Trade   name: Dursban for households products, lorsban for agricultural products   September 30, 1984. Cuaderno 1, folios 45 y ss. Traducción libre.    

[297] Cuaderno 7, folio 870.    

[298] Laboratorio de investigaciones químicas y toxicología del medio   ambiente. Consultora de Dow Chemical desde 1981 hasta ese momento.    

[299] Centro de Tecnología Química y Agrícola de la Compañía Dow Química de   Midland, Michigan. USA.    

[300] Dow Química de Colombia, Cartagena.    

[301] Cuaderno 3, folio 299.    

[302] Cuaderno 7, folio 860. “EL procedimiento fue primitivo. Se recogió   un baldado de agua de cada lado del bote. Se dejó que se asentara y luego ser   vertió en un recipiente de vidrio. El agua se examinó visualmente para detectar   la presencia de zooplancton (movimiento) y algas (color)”    

[303] “En el país este tipo de valoraciones es de reciente aplicación y   por tanto su desarrollo es incipiente. (…) No fue posible determinar el daño   causado por el tóxico a nivel de contaminadores primarios, como también de   aquellas especies con tallas menores a las mínimas reportadas por este informe.   Por lo tanto, puede afirmarse con base en este criterio que los valores   establecidos se encuentran por debajo de los que realmente serían de contar el   país con una información más amplia en este sentido”. Cuaderno 3, folio 279.    

[304] “La incidencia del insecticida en el medio marino, como se mencionó   en el punto anterior, fue de efectos letales, en vista al alto grado de   toxicidad del compuesto químico en organismos marinos. Sin embargo, la fácil   degradabilidad del químico, en el medio acuoso, característica de éste, e   incrementada por la acción fotoquímica y bacteriana, hace que su permanencia en   el medio tienda a desaparecer en muy poco tiempo (aproximadamente 20 días).”  Cuaderno Primeras Investigaciones adelantadas por el Inderena, folio 81.    

[305] Cuaderno 2, folio 171.    

[306] Así lo señaló Gerente General del Inderena de aquel entonces, Manuel   Rodríguez Becerra, en declaración rendida el 29 de enero de 1992: “es del   caso subrayar que los manglares [la zona donde se derramó el producto era uno de   los pocos sectores de manglar que aún quedaban] juegan un papel insustituible en   la cadena alimentaria de la vida acuática de los mares y son fundamentales para   el equilibrio del ecosistema. Por esa razón los daños que se hagan al manglar   tienen consecuencias de muy diverso tipo. Así, por ejemplo, con la destrucción   de los manglares disminuye la población de vida acuática y se pueden extinguir   muchas especies que dependen fundamentalmente para su vida del manglar”   Cuaderno 2, folio 236.    

[307] Aunque el dictamen fue controvertido por Dow Química y el juez llegó a   decretar oficiosamente nuevo dictamen, la propia compañía demandada solicitó   mediante memorial suscrito el 22 de marzo proceder a dictar sentencia   inmediatamente así: “El proceso se encuentra agotado en todas sus   etapas, incluso desde el año 2001 (…) en cuanto al dictamen   pericial oficiosamente decretado: debo llamar la atención de que, desde   entonces, han transcurrido cerca de diez años sin que dicha prueba se haya   practicado, reiterándose así la inconducencia de la anotada prueba” Cuaderno 9, folio 1131.    

[308] “1- Empleando un modelo hidrodinámico en tres dimensiones se ha   calculado el campo de las corrientes para las situaciones climáticas y de mareas   presentadas durante el período comprendido entre el 19 de junio y el 05 de julio   de 1989, en el cual se registraron los efectos del componente químico   clorpirifos sobre la bahía de Cartagena.     

2- Los   resultados del modelo presentan oscilaciones periódicas de las corrientes   relacionadas con la influencia de las mareas. El viento fue relativamente débil   durante el periodo de acción de la sustancia, menor a 6 m/s, lo que indica un   mayor aporte de las mareas en la formación del campo de corrientes.    

[309] “La respuesta a la primera pregunta se puede dar estimando la   cantidad de sustancia que cayó al agua con base en datos de concentración de   clorpirifos en momentos posteriores al derrame. Para esta estimación se hace   necesario aplicar varios métodos especiales. Luego, conociendo esta estimación   es posible restituir el campo espacio-temporal contaminado por la sustancia con   base en el método hidrodinámico de modelación numérica. Además, la escala   espacial se delimita por las fronteras físicas de la región y por las escalas   características de la advección y la difusión turbulenta de la sustancia,   mientras que la escala temporal lo es, a su vez, por el tiempo utilizado por la   degradación química de la sustancia”. Cuaderno Anexos A, B, C al informe   pericial del proceso Nr. 1329 contra Dow Química de Colombia S.A., folio 16.    

[310] Cuaderno Anexos A, B, C al informe pericial del proceso Nr. 1329 contra   Dow Química de Colombia S.A., folio 38.    

[311] Cuaderno Anexos A, B, C al informe pericial del proceso Nr. 1329 contra   Dow Química de Colombia S.A., folio 43.    

[312] En este sentido le cabe razón al apoderado de la parte demandada cuando   objetó la estimación de perjuicios presentada por la prueba pericial: “Los   peritos incurrieron en el error grave de avaluar “el valor total de las pérdidas   del sector pesquero (pescadores y comerciantes pesqueros)” cuando lo que se les   pidió justipreciar fue algo completamente diferente: ¿cuál es el monto del daño   ambiental causado por el vertimiento, traducidos en pesos colombianos?”    

[313] Ministerio de Agricultura, Ministerio de Desarrollo Económico,   Ministerio de Salud, Secretario General de la Presidencia de la República,   Gerente General Inderena, Gerente General ICA, Presidente Andi. Cuaderno   Primeras Investigaciones adelantadas por el Inderena, folio 68.    

[314] Cuaderno 1, folio 31.    

[315] “En la bahía de Cartagena, en la que no ha sido posible contener la   contaminación del Canal del Dique, por el que llegan a la bahía los detritus de   más de media Colombia, entre ellos los del Río Bogotá, verdadera cloaca”.   Cuaderno 1, escrito de contestación Dow Química, folio 106. En los alegatos de   conclusión, la postura de la accionada se mantuvo en la misma dirección: “de   tal suerte que la pequeñísima parte de ese producto que alcanzó a llegar a la   bahía de Cartagena no cayó en aguas puras, sino muy por el contrario,   contaminadas, a tal punto que estaba prohibida la pesca en esas aguas no   solamente industrial sino artesanal y aún de mera subsistencia”. Cuaderno 8,   folio 1024”    

[316] “el día 19 de junio de 1989 ocurrió un derramamiento del producto   Lorsban en la planta de Dow Química de Colombia S.A., del cual alcanzó a llegar   a la bahía, ya de suyo contaminada en la forma atrás descrita, un residuo de   alrededor de 20 a 30 litros, que es el que ha dado origen a este pleito,   desatado como “tempestad en un vaso de agua”. Cuaderno 1, contestación de la   demanda, folio 107.    

[317] “de tal suerte que la pequeñísima parte de ese producto que alcanzó   a llegar a la bahía no cayó en aguas cristalinas sino, por el contrario,   contaminadas a tal punto que estaba prohibida la pesca en esas aguas no   solamente industrial sino artesanal y aún de mera subsistencia”. Cuaderno 1,   contestación de la demanda, folio 105.    

[318] Cuaderno 1, contestación de la demanda, folio 136.    

[319] Cuaderno de revisión, folio 42.    

[320] Cuaderno de revisión, folio 43.    

[321] En los términos del Decreto 1120 de 2013 del Ministerio de   Ambiente y Desarrollo Sostenible. Por el cual se reglamentan las   Unidades Ambientales Costeras (UAC) y las comisiones conjuntas,     

[322] M.P. Alejandro   Martínez Caballero    

[323] “Sentencia T-864   de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero’    

3 M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva    

[325] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva    

[326] M.P. Alejandro Martínez Caballero.