T-087-09

Tutelas 2009

      

Sentencia T-087-09  

Acción  de  tutela presentada por Rosa Inés  Daza   Manjarrez,   contra  la  alcaldía  Municipal  de  San  Juan  del  Cesar.   

Procedencia: Juzgado Promiscuo del Circuito de  San Juan del Cesar (La Guajira).   

Magistrado Ponente:  

Dr.  Nilson Pinilla  Pinilla.   

Bogotá  D.C,   febrero diecisiete  (17) de dos mil nueve (2009).   

La  Sala  Séptima de Revisión de la Corte  Constitucional,  integrada  por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto  Antonio  Sierra  Porto  y  Clara  Inés  Vargas  Hernández, en ejercicio de sus  competencias constitucionales y legales profiere la siguiente   

SENTENCIA   

en  la  revisión  del fallo adoptado por el  Juzgado  Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, que revocó el dictado en  primera  instancia  por  el  Juzgado  Segundo  Promiscuo  Municipal  de la misma  localidad,  dentro  de  la  acción de tutela instaurada en marzo 12 de 2008 por  Rosa  Inés  Daza  Manjarrez,  contra  el  Municipio  de  San Juan del Cesar (La  Guajira).  El  9  de  octubre de 2008, la Sala Décima de Selección escogió el  asunto para revisión.   

I. ANTECEDENTES.  

A. Hechos relevantes y relato contenido en la  demanda.   

Manifiesta la accionante que mediante Decreto  032  de septiembre 21 de 2005, fue nombrada en provisionalidad como “Comisaria  de  familia  adscrita  a  la  Secretaria  de Gobierno  Municipal”   de  San  Juan  del  Cesar,  cargo  que  pertenece  a  la  carrera  administrativa,  en  el cual se desempeñó de manera  responsable  y  eficiente;  según  manifiesta,  durante el tiempo que lo ocupó  nunca    recibió    un    llamado    de    atención,    ni    fue   sancionada  disciplinariamente.   

Afirma  la  peticionaria que es “madre  cabeza  de familia”, ya que su  cónyuge      se      encuentra      detenido  en  el  centro de reclusión penitenciario en el municipio  de  Sabanalarga, Atlántico, desde hace dos años, sin haber logrado la libertad  ni    beneficio   de   excarcelación,   motivo   por   el   cual   “no   puede  dar  cumplimiento  a  las  obligaciones     alimentarias”     de  sus  tres  menores  hijas que se encuentran adelantando estudios  básicos.   

               

Explica la actora que en enero 29 de 2008 la  Alcaldía  de  San  Juan  de  Cesar  expidió el Decreto 010, por medio del cual  declaró  insubsistente  su  nombramiento  en provisionalidad, vulnerándole sus  derechos  fundamentales constitucionales a la subsistencia familiar, protección  especial  a  la  mujer  cabeza de familia, mínimo vital, salud, debido proceso,  vida   digna,   trabajo,    estabilidad   laboral   y   educación  de  sus  hijos.   

Expresa que hasta el momento de presentar la  tutela  no  se  ha  realizado  concurso  de  méritos  para proveer el cargo que  ocupaba  en  provisionalidad,  el  cual de acuerdo con la jurisprudencia de esta  Corte  no  se  gobierna  por  las  reglas  aplicables  a  los  empleos  de libre  nombramiento  y remoción, de modo que su desvinculación solo podía producirse  porque  el  cargo  fuere  a  proveerse  de manera definitiva con quien obtuvo el  primer lugar.   

Considera  que  el  Alcalde  de San Juan del  Cesar  actuó  arbitrariamente,  porque  el  acto  de  desvinculación carece de  motivación,  pues  se  limita  a  anotar  “que los  nombramientos  en  provisionalidad  no  tienen estabilidad alguna”,   desconociendo   que   la   remoción   debe   ser   por  motivos  disciplinarios  o  porque  se convoque a concurso para llenar la plaza de manera  definitiva,  ya que según la jurisprudencia, la administración debe justificar  la   causa   de  la  separación  del  servicio,  explicitando  las  razones  de  protección      del      interés      público      que     acompañan     tal  determinación.   

Por último manifiesta que no cuenta con otra  alternativa  económica;  sólo  posee  un  bien  inmueble afectado con gravamen  hipotecario,  no  tiene  establecimiento  de  comercio  u  otro ingreso formal o  informal  que le permita derivar el sustento de su núcleo familiar, por lo cual  decidió   presentar  la  tutela  como  mecanismo  transitorio  para  evitar  un  perjuicio  irremediable,  que  sólo ésta evitaría, teniendo ella “derecho  preferencial  a  permanecer  en  el  cargo  mientras se  realiza  el  concurso  y  se  elija funcionario de mérito”.                           

B.   Documentos   relevantes   allegados  al  proceso  en  fotocopia.   

1. Decreto 010 de enero 29 de 2008, suscrito  por  el  Alcalde  Moisés  Daza  Mendoza,  declarando  la  insubsistencia  en la  Comisaría  de  Familia  de  San Juan del Cesar a cargo de la señora Rosa Inés  Daza  Manjarrez,  argumentándose  que  “la  simple  circunstancia   de   ocupar   esta   funcionaria   un   empleo   de  carrera  en  provisionalidad,  no  le  otorga  a  la misma derechos de carrera administrativa  respecto   del  cargo  que  ocupa”  (f.  5  cd.  inicial).   

2. Acta N° 5039 de septiembre 21 de 2005, de  toma  de  posesión en el cargo de Comisaria de Familia Municipal, de la señora  Rosa  Inés  Daza  Manjarrez  según  Decreto  032  de  la  misma  fecha  (f. 31  ib.).   

3. Registros civiles de nacimiento de María  Ángeles  (1992),  Carmen Saida (1996) e Inés Carolina Estrella Daza (2000, fs.  7 a 9 ib.).   

5. Certificación suscrita por la Secretaria  del  Colegio  San  José,  acreditando  que  Inés  Carolina  Estrella  Daza  se  encontraba  matriculada  para  cursar  tercero  de  primaria,  en  2008  (f.  12  ib.).   

6. Copia del folio de matricula inmobiliaria  correspondiente  a  “escritura 1063 27 11 02 Notaria  Segunda  de  Riohacha  205  Hipoteca  indeterminada  de Estrella Hoyos, Wilberto  Enrique   a   Fondo   Nacional  de  Ahorro”  (f.  13  ib.).   

7.  Recibo  de  pago  del Fondo Nacional del  Ahorro  que  indica  el  saldo  de la deuda de $30.910.131, a febrero 22 de 2008  (fs. 14 al 16 ib.).   

8.  Certificación  suscrita por el Director  del  Establecimiento Carcelario de Sabanalarga, indicando que el señor Wilberto  Enrique  Estrella  Hoyos  se  encuentra  allí  recluido desde el 29 de marzo de  2006,  sindicado de concierto para delinquir, cohecho propio y falsedad material  en documento público (f. 48 ib.).   

9.  Oficio  ASJ  N° 058 de abril 4 de 2008, mediante el cual el Alcalde  le  comunica  a  la  señora  Rosa  Inés  Daza Manjarrez que la administración  municipal,  “dándole estricto cumplimiento al fallo  de  tutela de fecha 2 de abril de 2008”, la reintegra  en  forma  inmediata en el cargo de Comisaría de Familia, según el Decreto 031  de abril 4 de 2008 (f. 133 ib.).   

C. Pretensiones.  

Con  base en lo anterior, la actora solicita  tutela  para  sus  derechos  al debido proceso, protección a la mujer cabeza de  familia,  mínimo  vital,  salud,  vida  digna,  trabajo,  estabilidad laboral y  educación  de  sus  menores hijas, pidiendo se le ordene al Alcalde de San Juan  del     Cesar     el     reintegro     inmediato     al    cargo    que    venia  ocupando.              

D.  Respuesta  del municipio de San Juan del  Cesar (La Guajira).    

La autoridad territorial expresa que el acto  administrativo  de  retiro  de  la  accionante  se encuentra fundamentado en los  artículos  7°  inciso  final y 4° del Decreto 1572 de 1998, según los cuales  los  cargos  en provisionalidad no generan estabilidad, por lo cual las personas  que los ocupan pueden ser separadas del mismo en cualquier momento.   

También  refiere  que la señora Rosa Inés  Daza  Manjarrez  no  probó  su  calidad  de  madre cabeza de familia, ya que el  artículo  2°  de  la  Ley  82  de  1993  indica  que  esta condición debe ser  declarada  desde  el  momento  en  que ocurra el evento, declaración que no fue  aportada por la accionante.   

Así mismo indica que la acción de tutela es  improcedente, porque existe otro medio de defensa judicial.   

E. Intervención de tercero interesado en la  acción.   

Adicionalmente expresa que debe ser negada la  pretensión,  pues  para  obtener el reintegro la accionante debe agotar la vía  gubernativa.   

F. Fallo de primera instancia.  

Mediante  sentencia de abril 1° de 2008, el  Juzgado  Segundo  Promiscuo  Municipal de San Juan del Cesar concedió la tutela  promovida  por  Rosa  Inés  Daza  Manjarrez,  al  considerar  que  ella  probó  plenamente  que  no  cuenta  con  capacidad  económica  para  cumplir  con  sus  obligaciones    hipotecarias    y    de    manutención    para    su    núcleo  familiar.   

Advierte  que  la  protección  de  la madre  cabeza  de  familia,  va  encaminada  a  brindar  amparo a las hijas menores que  requieren  especial protección; en este orden de ideas, las condiciones de vida  digna  de  la  actora  y  de sus menores hijas se encuentran amenazadas, ante el  riesgo inminente de no poder sufragar los gastos de manutención.   

Aclaró que la condición de madre cabeza de  familia  no  garantiza per se  la  permanencia  en  virtud  del  nombramiento en provisionalidad en un cargo de  carrera,  pero  tampoco  faculta  al  nominador  para  desvincular  al  empleado  haciendo  uso  de la discrecionalidad, que sólo es propio aplicar en los cargos  de  libre  nombramiento  y  remoción.  Ocupar  un  cargo  de carrera sí genera  estabilidad  relativa, pues el empleado sólo puede ser retirado por justa causa  generada  en  sanción  disciplinaria u otra que conlleve su retiro, o porque el  cargo  sea  provisto  por un empleado de carrera, restricción que se aplica con  mayor  razón  en  este  caso,  porque  la mujer madre cabeza de familia goza de  estabilidad reforzada.   

G. Impugnaciones.  

El  tercero Amílcar José Calderón Cujia y  el  apoderado del municipio demandado (f. 31 cd. inicial) impugnaron en escritos  separados  el  referido  fallo,  coincidiendo,  en  líneas generales, en que la  accionante  no  probó  con  la “certificación ante  notario  exigida  por  la  ley”  la calidad de madre  cabeza  de  familia,  hecho  que  según ellos debió hacer porque es clave para  “poder  ascender” a esa  condición y derivar de allí los respectivos beneficios.   

Agregan  que  la condición económica de la  accionante  no  es calamitosa, ya que tiene estudiando a sus hijas en un colegio  privado   y   la   casa   donde   reside  asciende  a  cien  millones  de  pesos  aproximadamente,  lo  que  indica  que  goza  de  medios  económicos para vivir  cómodamente.   

Por  otro  lado  consideran  que existe otro  mecanismo  de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento  del derecho, ante la jurisdicción contenciosa administrativa.   

      

H.  Sentencia de segunda  instancia.   

En providencia de mayo 8 de 2008, el Juzgado  Promiscuo  del  Circuito  de  San  Juan  del  Cesar  revocó el fallo de primera  instancia,  pues  al  revisar  el  caso  concreto  dedujo  que existe otro medio  judicial.  Además,  anotó que para la defensa de los derechos fundamentales de  la  accionante, con la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del  derecho  se  puede  lograr  la  suspensión provisional del acto administrativo,  cuya inaplicación se pretende por medio de la acción de tutela.   

Por  otra  parte, estima que el hecho de ser  madre   cabeza   de   familia  no  hace  procedente  por  sí  mismo  el  amparo  constitucional,  pues  se  requiere  que,  aparte  de  acreditar tal calidad, se  demuestre  la efectiva vulneración al mínimo vital, agregando que “la  responsabilidad  que  tiene  la  accionante  con sus menores  hijas  no  es  de  carácter  permanente,  toda  vez,  que  si bien su esposo se  encuentra   privado   de   la  libertad,  solo  está  cobijado  con  medida  de  aseguramiento,  de tal suerte que no es definitiva y a más de ello no acreditó  siquiera  que  estando privado de la libertad, no cumple con sus obligaciones de  padre,  lo  cual  no  puede  presumirse  por  el  solo  hecho  de  la detención  preventiva”.   

Concluyó que “la  mera  circunstancia  del  desempleo  y  la  vacancia temporal de la pareja, o su  ausencia   transitoria,   por   prolongada   y  desafortunada  que  resulte,  no  constituyen  elementos  de los cuales pueda predicarse… la condición de madre  cabeza de familia”.   

II.    CONSIDERACIONES   DE   LA   CORTE  CONSTITUCIONAL   

La  Sala  es  competente  para  decidir  el  presente  asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral  9°,   de   la   Constitución   Política  y  31  a  36  del  Decreto  2591  de  1991.   

2.    El    problema    jurídico    a  resolver.   

Corresponde   a  esta  Sala  de  Revisión  determinar  en  la  presente  oportunidad si la acción de tutela presentada por  Rosa  Inés  Daza  Manjarrez  contra  el  municipio  de  San  Juan del Cesar (La  Guajira),  es  mecanismo idóneo para obtener el reintegro al cargo de Comisaria  de   Familia   Municipal,   empleo  de  carrera  administrativa  que  ocupó  en  provisionalidad  hasta  la  declaración  de  insubsistencia,  sin  que, de otra  parte,   se   tuviese   en   cuenta   su   condición   de   madre   cabeza   de  familia.     

Para decidir el asunto, la Sala establecerá  previamente  si  están  satisfechos  los presupuestos procesales generales para  que  el  juez  constitucional  pueda  asumir  la acción de tutela frente a esta  clase  de  situaciones.  Se  referirá  también  a  la posibilidad excepcional,  reconocida  por  la jurisprudencia constitucional, de obtener la motivación del  acto  de  insubsistencia  y  el  reintegro  al  empleo  de  carrera,  ocupado en  provisionalidad, para así finalmente analizar el caso concreto.   

3.   Verificación   de  los  presupuestos  procesales de la tutela en revisión.   

3.1.  El  primer  presupuesto procesal de la  acción  de  tutela  radica  en  que haya sido interpuesta para la defensa de un  derecho  fundamental  y  no de otra categoría de derechos, exigencia que cumple  la  acción  bajo  análisis, pues al revisar la petición de amparo se advierte  que  los  invocados  por  la  accionante  efectivamente  corresponden a derechos  reconocidos   como   tales   por   la   propia  Constitución  y  por  reiterada  jurisprudencia,  a  saber,  debido  proceso  (art.  29 Const.), protección a la  mujer  cabeza  de  familia  (43  ib.),  mínimo vital, salud (art. 48 ib.), vida  (art.  11 ib.), trabajo (art. 25 ib.), estabilidad laboral y educación (art. 67  ib.).   

3.2.  El  segundo  presupuesto  procesal  se  refiere  a  la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que  la  protección  por  la  cual  se  interpone  la  acción  sea  de  un  derecho  fundamental  propio  de  quien  la  pide  y no de otra persona, salvo en algunas  situaciones  especificadas,  lo  que  igualmente  se cumple en el presente caso,  pues  acá  acciona  la titular de los derechos cuya protección se solicita, al  sentirse  afectada  por  la  decisión  del  municipio  de San Juan del Cesar de  declarar  insubsistente  su  nombramiento  en  el cargo de Comisaría de Familia  Municipal,  empleo  de  carrera administrativa que ocupaba en provisionalidad al  momento de la desvinculación.   

3.3.  El  tercer  presupuesto procesal de la  acción  de  tutela  es  la  legitimación en la causa por pasiva, exigencia que  implica  que  contra  quien  se  interpone  la  acción  sea  la  autoridad o el  particular  que  vulneró  o  amenaza el derecho fundamental, que en el presente  caso  también  está  satisfecho, pues la demanda se dirige contra la Alcaldía  de  San  Juan  del Cesar (La Guajira), autoridad pública a la que la demandante  endilga   la   violación   de   sus   derechos  constitucionales  fundamentales  anteriormente  reseñados,  al  dictar  el  decreto  por  el  cual  se  declaró  insubsistente el nombramiento en el empleo que ocupaba.   

3.4. El cuarto presupuesto procesal que debe  verificar  la  Sala para determinar la procedencia de la presente acción, es la  inexistencia  de  otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse  que  de  acuerdo  con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de  tutela  “sólo  procederá  cuando  el  afectado no  disponga  de  otro  medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como  mecanismo  transitorio  para  evitar  un  perjuicio  irremediable”.  La existencia  de  dichos  medios  será  apreciada  en  concreto,  en  cuanto  a  su eficacia,  atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante.   

Según   la  jurisprudencia,  existen  dos  supuestos  excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de  tutela  no  impide  su  utilización,  a pesar de existir mecanismos alternos de  defensa   judicial   al   alcance  de  los  interesados.  La  primera,  prevista  directamente  en  el  artículo  86  de  la Constitución  trascrito, surge  cuando  se  ha  interpuesto  como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio  irremediable;  y  la segunda, cuando el otro medio de defensa existe, pero en la  práctica  es  ineficaz  para amparar el derecho fundamental cuya protección se  invoca,  excepción  que  ha  sido  desarrollada  por  la jurisprudencia de esta  corporación.1   

En  el  asunto bajo revisión, la accionante  plantea  en  forma  simultánea  dos  pretensiones  distintas:  que se ordene al  municipio  de  San  Juan  del Cesar inaplicar el acto de insubsistencia y que se  ordene   a   ese   ente   territorial  reintegrarla  al  cargo  que  ocupaba  en  provisionalidad al momento de la desvinculación.   

3.5.  Para  la  procedencia de la acción de  tutela,  también  es menester verificar que el interesado haya acudido oportuna  y  prontamente  a  solicitar salvaguarda de sus derechos fundamentales, pues aun  cuando  dejó  de  existir  el  término  de  caducidad  para el ejercicio de la  acción,  sí es necesario que sea presentada en un plazo razonable, que el juez  de  tutela  debe  ponderar,  ya  que  el  amparo  ha  sido  consagrado  para  la  “protección  inmediata”  de derechos constitucionales.   

En  el  asunto  bajo  estudio  también  se  satisface  esa  exigencia, por cuanto la decisión del municipio de San Juan del  Cesar  que  se  acusa de afectar los derechos de la accionante, data de enero 29  de  2008,  cuando  fue  proferido  el  Decreto  010 de esa fecha por el cual fue  declarada  insubsistente  la  designación  como Comisaria de Familia Municipal,  que  ocupaba  en  provisionalidad la señora Rosa Inés Daza Manjarrez, en tanto  que  la  acción  de  tutela  en  revisión fue presentada en marzo 12 del mismo  año.   

Verificado   el   cumplimiento   de   los  presupuestos  generales  de procedibilidad, a continuación la Sala determinará  si  a través de la acción de tutela es posible obtener la motivación del acto  de  insubsistencia  y  el  reintegro  al  empleo  sobre  el  cual  se produjo la  insubsistencia.   

4.  Procedencia  de  la  acción  de  tutela  respecto  de  insubsistencia  sin motivación de servidores públicos, nombrados  provisionalmente  en  cargos  de  carrera. Reiteración de jurisprudencia.    

La  jurisprudencia  de  esta corporación ha  sido  constante  en  considerar que el retiro de servidores públicos vinculados  en  provisionalidad en cargos de carrera administrativa, necesariamente debe ser  motivado,  dado  que “la discrecionalidad no exonera  a  la  administración  de  la  necesidad  de  justificar su actuación, pues la  motivación  de  un  acto  administrativo se consagra como una garantía para el  administrado”2.   

Para  esta  Corte  no  puede  equipararse la  situación  de  quien  ocupa  en provisionalidad un empleo de carrera, con la de  quien  ha  sido  designado  para  desempeñar  un empleo de libre nombramiento y  remoción.  En  el  primer  caso, la  permanencia en el cargo no depende de  una  facultad discrecional del nominador, debiendo existir una razón suficiente  desde la perspectiva del servicio que justifique el retiro.   

En  tal  sentido  esta  Corte  ha  señalado  que  “la  estabilidad laboral de un funcionario que  ocupa  un  cargo  de  carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo  haga          en          provisionalidad”3,  ni  se convierte el cargo en  uno    de    libre    nombramiento   y   remoción;   por   ello,   “el  nominador  no  puede  desvincular  al  empleado con la misma  discrecionalidad  con  que  puede  hacerlo  sobre  uno  de  libre nombramiento y  remoción,   a   menos   que   exista   justa   causa  para  ello”.4   

En sentencia C-734 de junio 21 de 2000, M. P.  Vladimiro  Naranjo  Mesa, siguiendo las consideraciones del fallo SU-250 de mayo  26  de  1998,  M.  P.  Alejandro Martínez Caballero, señaló nuevamente que la  desvinculación  de  los  funcionarios  de  libre  nombramiento  y  remoción no  requiere  de  motivación,  pues  su  situación laboral no es idéntica a la de  quienes  ocupan  cargos  de carrera administrativa, donde la discrecionalidad se  restringe,  posición ratificada en sentencia T-884 de octubre 17 de 2002, M. P.  Clara  Inés  Vargas  Hernández,  que concedió la protección constitucional a  una  funcionaria  de  la  Fiscalía  General  de la Nación, cuya resolución de  desvinculación  del cargo de carrera que venía ocupando en provisionalidad, no  fue motivada.   

En sentencia T-634 de agosto 3 de 2006, M. P.  Clara  Inés  Vargas Hernández, se reiteró que “la  motivación  de  los  actos  de desvinculación de cargos de carrera ocupados en  provisionalidad  es  indispensable -so pena de vulnerar el debido proceso-, pues  éstos  no  se  equiparan  a funcionarios de libre nombramiento y remoción. Tal  necesidad  de motivación cesa cuando es nombrada a través de concurso la   persona  que  ha  de  ocupar  el cargo en cuestión”.  Luego,  mediante  fallo T-653 de agosto 9 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra  Porto,  se  insistió  en  que  “cuando la autoridad  nominadora  procede  a  desvincular  del  servicio  a  un  empleado que ocupa en  provisionalidad  un  cargo  de  carrera,  sin  que  exista  para  ello una causa  justificativa,   incurre   en  desviación  de  poder,  susceptible  de  control  judicial”.   

Avanzando  en el tema, en sentencia T-729 de  septiembre  13  de  2007,  M.  P.  Marco  Gerardo  Monroy  Cabra, se efectuó la  distinción  de  que  sí  lo pretendido por el accionante es la motivación del  acto  de  insubsistencia,  la  tutela  procede  directamente  para exigirla, sin  necesidad   de  acudir  previamente  a  otros  mecanismos  alternos  de  defensa  judicial;  en  cambio,  para  lograr  el  reintegro al cargo y la indemnización  correspondiente,  dicha  acción  no  procede  como  medio  principal de defensa  judicial,  sino  subsidiario,  para  lo  cual  es menester que el afectado agote  primero  las vías ordinarias, como la acción de nulidad y restablecimiento del  derecho,  salvo  que  pida la protección como mecanismo transitorio para evitar  la  inminente  consumación de un perjuicio irremediable, circunstancia que debe  estar demostrada dentro del proceso.   

De   esta   forma,   la   jurisprudencia  constitucional  descarta  la acción de tutela como medio judicial adecuado para  lograr  el reintegro al cargo y la eventual indemnización de los perjuicios que  se  hubieren  causado  por la desvinculación inmotivada de un servidor público  que  ejerciese  en  provisionalidad  un  cargo  de  carrera,  ya  que  para  ese  propósito  el  medio  de  defensa  pertinente  es el ejercicio de la acción de  nulidad  y  reestablecimiento  del  derecho,  a través de la cual el interesado  puede  cuestionar  la  legalidad  del acto administrativo de retiro y obtener la  satisfacción      de     sus     pretensiones,     incluida     la     eventual  suspensión.   

La  anterior  regla  tiene  una  excepción,  cuando  la  acción  de  tutela  es  interpuesta como mecanismo transitorio para  evitar   un  daño  irremediable,  en  cuyo  evento  debe  estar  acreditada  la  inminencia  y  gravedad  del  perjuicio,  de  manera  que el juez constitucional  conceda  la  protección provisional, quedando el demandante, por lo general, en  el   deber  de  acudir  oportunamente  a  la  jurisdicción  de  lo  contencioso  administrativo  a solicitar la nulidad de la resolución de desvinculación y el  restablecimiento  de  su  derecho, medida de amparo que se mantiene mientras esa  jurisdicción decide lo que corresponda.   

Por   último  es  necesario  indicar  que  siguiendo  los  lineamientos  trazados anteriormente5,   frente  a  situaciones  de  ausencia   de   motivación  del  acto  de  insubsistencia,  se  ha  considerado  procedente  conceder  la protección solicitada y ordenar a la entidad accionada  que  motive  el  acto administrativo de desvinculación, siguiendo los criterios  fijados  por la jurisprudencia constitucional, a fin de permitir que el afectado  acuda   a   la  jurisdicción  contencioso  administrativa  a  controvertir  tal  determinación,  con  la advertencia de que si la entidad demandada no cumple lo  ordenado, debe reintegrarlo al mismo cargo o a uno equivalente.   

5. El caso concreto.  

Según  quedó  expuesto  en precedencia, la  señora  Rosa  Inés  Daza  Manjarrez considera que la decisión adoptada por el  Alcalde  de  San  Juan del Cesar, de declarar insubsistente su designación como  Comisaria  de  Familia  Municipal,  vulneró sus derechos fundamentales toda vez  que,  en  su  criterio, carece de motivación; por ello solicita que se ordene a  la  entidad  accionada  inaplicar el acto y se le reintegre al empleo que venía  ocupando.    

Frente a la última parte de la petición, la  acción  de tutela promovida por la señora Daza Manjarrez es improcedente, pues  de  conformidad  con los parámetros jurisprudenciales reseñados en el acápite  anterior,  correspondía  acudir  a la acción de nulidad y restablecimiento del  derecho  ante  la  jurisdicción  de  lo  contencioso  administrativo,  a fin de  desvirtuar  la  presunción  de  legalidad  del Decreto 010 de enero 29 de 2008,  expedido  por  el  Alcalde  de San Juan del Cesar, y obtener la satisfacción de  sus  pretensiones, lo cual no ha hecho al optar  directamente por el amparo  constitucional    como    mecanismo    transitorio6.   

La  actora  alegó  la  existencia  de  un  perjuicio   irremediable,  que  según  se  ha  explicado,  hace  procedente  la  protección  solicitada.  Aunque  no  obran  en  el expediente pruebas de que la  única  fuente  de sustento de la demandante fuese la retribución devengada por  el   empleo   que   desempeñaba,   sí   se   aportó  una  certificación  del  establecimiento  carcelario  de  Sabanalarga  que  indica  la  reclusión  de su  esposo,  al  igual  que  declaraciones juramentadas sobre su condición de madre  cabeza  de  familia, estando a su cargo tres menores hijas, sobre cuyos estudios  actuales obran certificados (fs. 10 a 12 cd. inicial).   

Acerca   de  la  motivación  del  acto  por   el   cual   fue   declarada  la  insubsistencia,  se     constata   que  efectivamente      la     actora     ocupaba  en  provisionalidad  un  cargo  de  carrera administrativa  (Comisaria   de   Familia   Municipal),  del  cual  fue  desvinculada  sin  una justificación objetiva y  razonable,  pues   sólo  se     hizo      mención      a              la  naturaleza  provisional  del  desempeño en  el empleo,        al        carácter  discrecional   del   acto   de   retiro     para    quienes    ocupen    esos  cargos    y   a   la  ausencia           de           estabilidad,  consideraciones              que,  de  acuerdo  con  lo anteriormente  expuesto,  no son   suficientes   ni   válidas  para  ser  tenidas  como    motivación    de   ese   acto   administrativo,  pues  no  se  especificó  como  redundaría  la  decisión   tomada   en   beneficio   del  servicio,  ni  si  existió alguna falla disciplinaria, menos una determinación  de  tal  naturaleza,  ni  el arribo de una persona que accediese al cargo por el  respectivo concurso de méritos.   

Lo anterior permite a esta Sala concluir que  a  la  señora  Rosa  Inés  Daza  Manjarrez  se  le  desconoció  por parte del  municipio  de  San  Juan del Cesar el derecho que le asiste a la motivación del  acto  administrativo  mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento  provisional    como    Comisaria    de    Familia    Municipal   de   ese   ente  territorial.   

Así, será revocada la decisión de segunda  instancia  que  negó la acción de tutela y en su lugar se concederá el amparo  solicitado,  dejando sin efectos el Decreto 010 de enero 29 de 2008, por el cual  la  Alcaldía  de  dicho  municipio  tomó  tal  determinación y ordenando a la  entidad    accionada    que    proceda    a   expedir   uno   nuevo,      en  el  que motive adecuadamente la decisión que se tome, lo  cual  hará,  si aún no lo ha realizado, en el término de cuarenta y ocho (48)  horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia.   

Igualmente,  se  advertirá  a la actora que  contra   el  acto  administrativo  que  se  profiera  en  cumplimiento  de  esta  providencia  podrá  ejercer,  si  lo  desea  y  fuere  procedente,  la  acción  correspondiente   ante  la  jurisdicción  contenciosa  administrativa,  en  los  términos   indicados   en  el  Código  Contencioso  Administrativo,  y  se  le  señalará  que  lo  dispuesto  como  medio  transitorio  de  protección, sólo  regirá  durante  el  término que la autoridad judicial competente utilice para  decidir  de  fondo sobre la acción instaurada, debiendo la interesada ejercerla  en un término máximo de cuatro (4) meses.   

III. DECISIÓN.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala Séptima  de  Revisión  de  la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución Política.   

RESUELVE  

Primero. REVOCAR la  sentencia  proferida  en mayo 8 de 2008 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de  San  Juan  del Cesar, que revocó el fallo de primera instancia dictado en abril  1°  del  mismo  año  por  el  Juzgado  Segundo  Promiscuo  Municipal  de dicha  población,  en  la  acción  de  tutela promovida por Rosa Inés Daza Manjarrez  contra  el  municipio  de  San  Juan  del Cesar (La Guajira), para, en su lugar,  CONCEDER    el    amparo  solicitado.    

Segundo.  DEJAR  SIN  EFECTOS  el Decreto 010 de  enero  29  de 2008, proferido por el Alcalde de San Juan del Cesar (La Guajira),  mediante  el  cual se declaró insubsistente el nombramiento provisional de Rosa  Inés   Daza   Manjarrez  como  Comisaria  de  Familia  Municipal  de  ese  ente  territorial.   

Tercero.  ORDENAR  al Alcalde de dicho  municipio  que  en  el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir  de  la  notificación  de  esta providencia, expida, si no lo ha hecho, un nuevo  acto  administrativo que exprese de manera suficiente los motivos que conducen a  la decisión que tome.   

En  caso  de  que  se abstenga de cumplir lo  ordenado  en esta providencia dentro del término establecido para ello, deberá  efectuar  el  reintegro  de  la actora al cargo que venía desempeñando o a uno  equivalente en la administración municipal.   

Cuarto.  ADVERTIR a  la  actora  que contra el acto administrativo que se profiera en cumplimiento de  esta  providencia  podrá  ejercer,  si  lo desea y fuere procedente, la acción  correspondiente   ante  la  jurisdicción  contenciosa  administrativa,  en  los  términos  indicados en el Código Contencioso Administrativo. Así mismo, se le  señalará  que  lo  dispuesto  en el segundo párrafo del punto tercero de esta  parte  resolutiva,  por  ser  un  mecanismo transitorio de amparo, sólo regirá  durante  el  término  que la autoridad judicial competente utilice para decidir  de  fondo sobre la acción instaurada por la interesada, quien deberá ejercerla  en un término máximo de cuatro (4) meses.   

Quinto.   Por  Secretaría  General, LÍBRESE  la   comunicación   a   que   alude   el  artículo  36  del  Decreto  2591  de  1991.   

Cópiese,   notifíquese,  comuníquese  e  insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ  

Magistrada  

MARTHA     VICTORIA    SÁCHICA    DE  MONCALEANO   

Secretaria General    

1 Cfr.  entre  otras,  las  sentencias  T-414  de  junio  16  de   1992, M. P. Ciro  Angarita  Barón  y  SU-961 de diciembre 1° de 1999,  M. P. Vladimiro  Naranjo Mesa.   

2 T-610  de julio 24 de 2003, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.   

3 T-800  de diciembre 14 de 1998,  M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.   

4 T-800  de diciembre 14 de 1998.   

5  Sentencias  T-597 de junio 15 de 2004,  M. P. Manuel José Cepeda Espinosa;  T-064 de abril 1° de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.   

6 Cfr.  numeral 2 de las peticiones, f. 3 cd. inicial.     

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