T-089-18

         T-089-18             

Sentencia T-089/18    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE   EDAD-Caso en que   EPS suspendió prestación del servicio a menor argumentado que progenitor se   encontraba afiliado a otra EPS en calidad de cotizante    

DERECHO A LA SALUD-Doble   connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e   irrenunciable    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia     

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principios rectores    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia   de los derechos de los niños    

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional    

NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES   SUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus   derechos prevalecen sobre los derechos de los demás    

El artículo 44   de la Constitución Política estableció la preeminencia de los derechos de los   niños, niñas y adolescentes respecto de las prerrogativas constitucionales de   los demás, ello en atención a sus condiciones de indefensión y vulnerabilidad,   las cuales suponen la necesidad de cuidado especial. En ese orden, estos   derechos exigen de especial protección dadas las disposiciones previstas tanto   en el ámbito internacional como en un Estado Social de Derecho.    

DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD   SOCIAL DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental    

El derecho a la salud y a la seguridad social de   los niños son derechos constitucionales fundamentales que deben tutelarse, como   una obligación del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44   de la Carta Política, lo cual significa para lo que a este asunto interesa, que   en ausencia de la específica obligación legal, reglamentaria o contractual de la   “cobertura” familiar, por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de   seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de cualquiera   otro plan o régimen de seguridad social, o de compensación familiar o   prestacional, público, privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o   indirecto que comprenda a los menores, éstos (sic) tienen el derecho   constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en casos de afección a   su salud e integridad física, y a gozar de la seguridad social que les brinde la   protección integral que haga falta.    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Principio que deben tener en cuenta las autoridades   involucradas en la prestación de servicios de salud a niños, niñas y   adolescentes    

DERECHO A LA SALUD DE LOS HIJOS MENORES DE   EDAD-Deberes de   los padres respecto de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en   salud    

Si bien, por una   parte, es un deber de los padres de los menores de edad la vinculación al   Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cumplimiento de lo dispuesto en   leyes ordinarias y acatando el principio de solidaridad; por otra, las Entidades   Promotoras de Salud tienen el deber -en el caso de los menores de edad-, de   garantizar, con mayor celo, el acceso a los servicios de salud en cumplimiento   del interés superior del niño; y, a su vez, sobre el Estado recae la obligación   de adoptar medidas positivas y progresivas que aseguren  el efectivo acceso de   los ciudadanos a los servicios de salud. En ese orden de ideas, pese al   compromiso que recae sobre los padres que cuentan con la posibilidad de acceder   al régimen contributivo, esto es, el de vincular a su núcleo familiar en este   régimen, a efectos de cumplir con el propósito de la mutua colaboración   orientada a contribuir con la aspiración de una cobertura universal; en caso de   no efectuarse, las EPS no podrán desconocer que el derecho fundamental a la   salud de los niños deberá prevalecer sobre los requerimientos administrativos   dispuestos por las Entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.   Lo anterior significa, y vale la pena reiterarlo, que si bien a las EPS no deben   trasladarse las obligaciones que recaen sobre los padres, estas, en todo caso,   no pueden desconocer el interés prevalente de los niños, niñas y adolescentes al   momento de solucionar las contingencias generadas por su estado de afiliación.    

TRASLADO Y MOVILIDAD DE AFILIADOS ENTRE REGIMENES DEL SISTEMA GENERAL   DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Marco normativo    

TRASLADO Y MOVILIDAD DE AFILIADOS ENTRE REGIMENES DEL SISTEMA GENERAL   DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Diferencias    

El traslado consiste en el derecho del cual gozan los afiliados del   Sistema  General de Seguridad Social en Salud, pertenecientes tanto al régimen   contributivo como al subsidiado, de modificar la entidad prestadora de   servicios, a la cual están afiliados, una vez cumplan el tiempo mínimo de   permanencia. Por su parte, la movilidad   permite a los usuarios del sistema continuar en la misma EPS cuando por   circunstancias económicas, como la pérdida de la calidad de cotizante o la   adquisición de recursos para adquirirla, es obligatorio el cambio de régimen.    

TRASLADO Y MOVILIDAD DE AFILIADOS ENTRE REGIMENES DEL SISTEMA GENERAL   DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos    

TRASLADO Y MOVILIDAD DE AFILIADOS ENTRE REGIMENES DEL SISTEMA GENERAL   DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Madre en representación de hijo menor    

LEGITIMACION POR   PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio   público de salud    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE   LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar   si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo    

LEY 1122/07-Confirió a   Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar   procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud y   usuarios     

PRINCIPIO DE   SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante   la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Orden a EPS activar afiliación de   menor de edad en régimen contributivo y realizar movilidad entre regímenes al   niño, previa solicitud, en el evento de que el cotizante pierda esa calidad    

Referencia:   Expediente T-6.430.549    

Acción de tutela instaurada por Marizol Romero Dueñas como   representante legal de su hijo M.A.S.R[1] contra Cafesalud EPS y Salud Total EPS.    

Magistrado Ponente:    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Bogotá D.C., ocho   (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Octava de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal   Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso   de revisión del fallo proferido en el asunto de la referencia, por el Juzgado   Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá D.C que denegó el amparo de los   derechos fundamentales al acceso a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a   la prevalencia de los derechos de los niños al menor de edad M.A.S.R    representado por su progenitora Marizol Romero Dueñas.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 

I.                   ANTECEDENTES    

Marizol Romero   Dueñas, actuando como representante legal del menor de edad M.A.S.R,  interpuso acción de tutela contra las empresas promotoras de   salud Cafesalud EPS, hoy Medimás, y Salud Total EPS por considerar   vulnerados los derechos fundamentales al acceso a la salud, a la vida digna y a   la seguridad social de su hijo.    

1. Hechos    

1.1 La   accionante manifestó que su representado –M.A.S.R- tiene 10 años de edad y hasta   hace aproximadamente 3 años se encontraba afiliado al Sistema General de   Seguridad Social en Salud a través de Cafesalud, hoy  Medimás EPS, en su   núcleo familiar y en calidad de beneficiario del régimen subsidiado[2].    

 1.2 Informó que desde el 1 de mayo de 2016 la entidad   promotora de salud suspendió la prestación del servicio al menor de edad. En   razón de ello sostuvo comunicación con las oficinas administrativas de   Cafesalud, hoy Medimás EPS, entidad que le indicó que la suspensión se debía a   que el padre del menor se encontraba afiliado a Salud Total EPS en calidad de   cotizante y, de conformidad con lo establecido por el régimen contributivo, el   representado debía ser afiliado como su beneficiario.    

1.3 Manifestó   que la vinculación a Salud Total EPS por parte del padre del menor de edad es   discontinua dado que aquel carece de una estabilidad laboral y, en consecuencia,   la prestación del servicio de salud se ve interrumpida para su hijo. Aunando a   lo anterior, aseguró que el señor César Augusto Sierra, padre del menor,   actualmente se encuentra vinculado en calidad de beneficiario de su compañera   permanente ante la aludida EPS.    

1.4 En vista   de lo anterior, dijo que ha solicitado en numerosas ocasiones la desafiliación   de su hijo de Salud Total EPS en busca de su reintegro al régimen subsidiado de   salud a través Cafesalud EPS.; sin embargo, siempre se ha negado el traslado con   fundamento en que la normatividad exige que si uno de los padres figura como   cotizante sus hijos deben afiliarse al régimen contributivo como beneficiarios.   Adicionalmente argumentó que el menor no había cumplido el período mínimo de   afiliación.      

1.5 Finalmente, la accionante adujo carecer de medios   económicos para acceder al régimen contributivo de salud o costear la atención   particular que llegase a requerir el menor de edad. Asimismo, informó que en el   Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá se encuentra   en trámite un proceso por inasistencia alimentaria contra el padre del   representado.    

2.  Actuaciones del juez de primera instancia    

Mediante auto del 1 de septiembre de 2017, el Juzgado   Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó   dar traslado a las entidades accionadas y vinculó a la Secretaría Distrital de   Salud y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad   Social en Salud –ADRES-.    

2.1 Respuestas allegadas al trámite de tutela    

2.1.1 EPS Cafesalud    

La   apoderada judicial de Cafesalud EPS dio respuesta a la acción de tutela   informando que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 002426   de 2017, autorizó la cesión total de los afiliados de Cafesalud EPS a la EPS   Medimás S.A.S. Por lo anterior, solicitó la desvinculación de la EPS, toda vez   que se realizó un traslado efectivo del usuario y de acuerdo con ello, la   entidad “no puede suministrar los servicios en salud a los usuarios que no se   encuentren afiliados, ya que la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN que se recibe es   por cada afiliado adscrito a cada EPS. Por lo que para el presente caso la EPS   que recibe dicha UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN es la única obligada a prestar   todos los servicios requeridos por el accionante en el cual se encuentre   afiliado el usuario”.[3]    

En   suma, consideró que existía una falta de legitimación en la causa por pasiva y a   su vez un imposible fáctico y jurídico para ser parte del proceso y, por ello,   solicitó desvincular a la entidad de la acción.    

2.1.2 La   Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud   –ADRES-    

Por   su parte, la   Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud   –ADRES-, dio respuesta a la acción de tutela después de la expedición del fallo,   aduciendo que de acuerdo con la normativa vigente es función de la EPS y no de   esta entidad la prestación de los servicios de salud por lo que la vulneración   de los derechos fundamentales no recaería en ella. Además, explicó que no es su   función vincular o desvincular usuarios de regímenes o EPS y que la   actualización de la información que reposa en sus bases de datos corresponde a   las novedades reportadas por las entidades promotoras de salud. En síntesis,   consideró evidente una falta de legitimación por pasiva de esta entidad[4].    

2.1.3 La Secretaría Distrital de Salud    

La   Secretaría Distrital de Salud, en oficio posterior a la emisión del fallo,   expuso que de acuerdo con la encuesta del Sisbén que registran la accionante y   su representado procede la unificación del núcleo familiar en el régimen   subsidiado, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 780 de   2016. Asimismo, solicitó la desvinculación por falta de legitimación en la causa   por pasiva, toda vez que, a su juicio, los responsables de solucionar el   problema de afiliación del menor de edad son las EPS Medimás y Salud Total.[5]    

3. Decisión de tutela objeto   de revisión    

El 14 de   septiembre de 2017, el Juzgado Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá   resolvió “denegar” el amparo de los derechos invocados por la accionante al considerar que no obra prueba alguna   que demuestre las solicitudes de activación y desactivación de los mismos   servicios, además, no le resultó posible acreditar el requisito de   subsidiariedad en razón a que: (i) la accionante no probó el ejercicio de los   medios ordinarios de defensa, ante las EPS y, debido a esto, no se pudo   determinar su idoneidad y eficacia para el caso concreto, y (ii) no se constató   la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el menor de edad no se   encontraba “en algún particular estado de salud o condición especial” [6].    

4. Actuaciones adelantas en sede de   revisión    

4.1 Mediante Auto del 14 de noviembre de 2017, la Sala de Selección   Número Once de la Corte Constitucional eligió para revisión el expediente de   tutela de la referencia[7].    

4.2 A través de Auto del 6 de diciembre   de 2017 se decretó la práctica de pruebas encaminadas a determinar la situación   de afiliación actual del padre del accionante.    

4.3 Posterior a las respuestas   allegadas, mediante auto del 2 de febrero de 2018, se solicitó la aclaración de   la información suministrada por Salud Total EPS y, a su vez, su complementación.   En el mismo auto se dispuso solicitarle información a la señora Marizol Romero   Dueñas y al Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Conocimiento[8].    

5. Pruebas   que obran en el expediente    

5.1 Copia de   cédula de ciudadanía de la señora Marizol Romero Dueñas.    

5.2 Copia de   citación a juicio oral en la cual figura como imputado el padre del menor, César   Augusto Sierra Chaparro.    

5.3 Copia de   reportes ADRES- FOSYGA de Miguel Ángel Sierra Romero.    

5.4 Copia de   Certificado de estado de afiliación de M.A.S.R expedido por Cafesalud EPS, con   fecha de retiro de 1 de mayo 2016.    

5.5 Copia de   Tarjeta de Identidad de M.A.S.R.    

5.6 Copia de información de afiliación al Sistema de Seguridad Social   expedido por ADRES de M.A.S.R    

5.7 Copia de   comprobador de derechos con fecha del 31 de agosto de 2017.    

5.8 Copia de   constancia de asistencia de la señora Marizol Romero Dueñas a audiencia de   Juicio Oral por Inasistencia Alimentaria expedida por el Juzgado Trece Municipal   con Función de Conocimiento de Bogotá.    

Durante el   trámite de revisión se aportaron las siguientes pruebas[10]:    

5.9   Certificado estado de afiliación del señor César Augusto Sierra Chaparro,   individualización de los usuarios registrados como beneficiarios de este y   periodos de cotización del padre del mencionado emitido por Salud Total EPS.    

5.10 Oficio   emitido por la EPS Salud Total en el que se fundamenta la desvinculación del   menor de edad del núcleo del señor Cesar Augusto Sierra Chaparro.    

5.11 Oficio   emitido por la señora Marizol Romero Dueñas en el que complementa la información   aportada al escrito de tutela.    

5.12 Resultado   de consulta en el Sistema General de Seguridad Social –ADRES-, de estado de   afiliación de Marizol Romero Dueñas y del menor M.A.S.R.    

5.13 Resultado de consulta de puntaje reportado por la madre del menor   M.A.S.R en la página del Sisbén.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.    

1.   Competencia    

Esta Sala es competente para   analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los   artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del   Decreto Estatutario 2591 de 1991.     

2. Problema jurídico    

Debe la Sala determinar si se vulnera el derecho fundamental a la salud de un   menor de edad desvinculado del Sistema General de Seguridad Social en salud por   cuanto una EPS-S no admite su afiliación por tener vocación de ser beneficiario   de un ciudadano con capacidad de pago y la EPS-C a la cual le correspondería   asumir su afiliación al régimen contributivo la canceló a solicitud de persona   diferente al cotizante.     

Para resolver el problema jurídico planteado, se abordará (i) el derecho a   salud, (ii) el interés superior del menor, (iii) los deberes de los padres   respecto de la afiliación de los hijos al Sistema General de Seguridad Social en   Salud y (iv) el traslado y movilidad entre regímenes.    

3. Derecho a la salud. Reiteración de   jurisprudencia    

En el artículo 49 de la Constitución se encuentra consagrada la   obligación que recae sobre el Estado de garantizar a todas las personas el   acceso a la salud, así como de organizar, dirigir, reglamentar y establecer los   medios para asegurar a todas las personas su protección y recuperación. De ahí   su doble connotación: por un lado, se constituye en un derecho fundamental del   cual son titulares todas las personas y por otro, un servicio público de   carácter esencial cuya prestación se encuentra en cabeza del Estado.    

Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales, en su artículo 12, estableció que “todo ser humano tiene el   derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir   dignamente”[11] y, el Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General n.° 14 del   2000 advirtió que “la salud es derecho humano fundamental e indispensable   para el ejercicio de los demás derechos humanos.” Lo que permite entender el   derecho a la salud como “el disfrute de toda una gama de facilidades, bienes,   servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de   salud”[12] [13].    

En desarrollo de esos mandatos   superiores, se expidió la Ley 100 de 1993 que reglamentó el Sistema General de   Seguridad Social en Salud, al cual se le asignaron como características la   distribución y funcionamiento desde una perspectiva de cobertura universal,   entre otras.    

Por su parte,   la jurisprudencia constitucional en sentencia T- 760 de 2008, estableció que la   salud es un derecho fundamental autónomo[14] “en lo que respecta a un ámbito básico,   el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque   de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las   extensiones necesarias para proteger una vida digna.” Asimismo, la Ley Estatutaria 1751 de 2015[15],  en su artículo   2°, reconoció el carácter   fundamental autónomo e irrenunciable de la salud, así como el deber por   parte del Estado de garantizar su prestación de manera oportuna, eficaz y con   calidad.    

Ahora bien, la salvaguarda del derecho fundamental de la salud debe   otorgarse de conformidad con los principios contemplados en los artículos 48 y   49 de la Constitución Política y los artículos 153 y 156 de la Ley 100 de 1993   en los que se consagran como principios rectores y características del sistema,   entre otros, accesibilidad, solidaridad, continuidad, libre escogencia,   universalidad y obligatoriedad; sobre los cuales es conveniente hacer un breve   desarrollo.    

3.1 Principio de accesibilidad. Sobre este postulado es necesario precisar que es   un elemento esencial para el efectivo desarrollo del derecho a la salud. La Ley   Estatutaria de Salud[16] lo   define de la siguiente manera: “accesibilidad: Los servicios y   tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad,   dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al   pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la   accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información”.    

Esta Corte, a propósito del desarrollo del derecho a la salud y con fundamento   en la mencionada Observación General n.° 14 del Comité de Derechos Sociales y   Culturales de la ONU (Comité DESC), ha expuesto que:    

“En cuanto a los   elementos enlistados no cabrían reparos, pues, resulta evidente que el Proyecto   recoge lo contemplado en la Observación General 14, con lo cual, se acude a un   parámetro interpretativo que esta Sala entiende como ajustado a la Constitución.   En el documento citado, la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad  y la calidad se tienen como factores esenciales del derecho. En sede de   tutela y, sobre el punto, esta Corporación, ha reconocido el vigor y pertinencia   de la Observación en los siguientes términos:    

“(…) Ahora   bien el derecho a la salud contiene una serie de elementos necesarios para su   efectivo desarrollo[17], dentro de los cuales   encontramos la accesibilidad al servicio.   Esta Corporación[18] en aras de   desarrollar por vía jurisprudencial el alcance y contenido del derecho a la   salud, ha recurrido en diversas oportunidades a la Observación General Número 14   del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC).   La cual en su párrafo 12 expresó que los elementos esenciales del derecho a la   salud, son la accesibilidad,   disponibilidad, aceptabilidad y calidad. Sobre el primero de ellos, de acuerdo con la   observación, deben tenerse presentes los siguientes lineamientos (…)” (Sentencia T-585 de 2012.)[19].   (Las negrillas son del texto original)”[20]    

En este sentido, es posible determinar la obligación que recae sobre las   entidades promotoras de salud, como las encargadas de cumplir la obligación   estatal contenida en los artículos 48 y 49 de la Constitución, de garantizar el   acceso al servicio de salud y, en consecuencia, brindar todos los medios   indispensables para que dicha accesibilidad se materialice de manera real y   efectiva.    

3.2 Principio de solidaridad. Este principio   se encuentra consagrado en los artículos 48 y 95 de la Constitución. Es   uno de los pilares del sistema de salud y supone el deber de una mutua   colaboración entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las   regiones y las comunidades orientada a ayudar a la población más débil[21].    

Esta Corporación ha manifestado que: “La   seguridad social es esencialmente solidaridad social. No se concibe el sistema   de seguridad social sino como un servicio público solidario; y la   manifestación más integral y completa del principio constitucional de   solidaridad es la seguridad social[22]”   (subrayado fuera del texto original).    

Esto significa que el propósito común de proteger las contingencias   individuales se realiza en trabajo colectivo entre el Estado, las entidades a   las cuales se le adjudicó la prestación del servicio de salud y los usuarios del   sistema; en otras palabras, los recursos del Sistema General de la Seguridad   Social en Salud deben distribuirse de tal manera que toda la población   colombiana, sin distinción de su capacidad económica, acceda al servicio de   salud.    

Lo anterior así se establece, toda vez que el Sistema General de   Seguridad Social en Salud no cuenta con recursos públicos ilimitados y, en esa   medida, se diseñó una estructura que vincula a los particulares.    

Esa participación de los particulares, como se viene sugiriendo,   constituye una materialización del principio de solidaridad, el cual no es   exclusivo de la normativa propia de la seguridad social, sino que también es un   derrotero constitucional general, según las voces del artículo 95 de la   Constitución Política.    

3.3 Principio de continuidad. Esta   directriz responde a que toda persona que haya ingresado al Sistema General de   Seguridad Social en Salud cuente con vocación de permanencia y no resulte   separado del mismo cuando se encuentre en peligro su calidad de vida e   integridad[23]. Esta Corte ha sostenido,   de manera reiterada[24] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-479-12.htm – _ftn18que   el servicio de salud, por tratarse de un servicio público esencial, no debe ser   interrumpido sin que medie una justificación constitucionalmente admisible.    

Desde la Sentencia T- 1198 de 2003 esta Corporación[25] ha venido diciendo   que:    

“La jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el   contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones   abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos   en salud que reciben. Los criterios que informan el deber de las EPS de   garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i)   las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de   manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a   su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones   y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los   tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se   susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa   causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización   óptima de los procedimientos ya iniciados”.    

Adicionalmente, esta Corporación ha señalado que la continuidad del   derecho de salud no solo consiste en brindar los servicios requeridos por los   usuarios, sino que, además, debe reconocer los principios de confianza legítima   y buena fe consagrados en el artículo 83 de la Constitución [26]. Esto quiere decir que los   tratamientos o servicios que venían siendo ofrecidos al usuario no deben   suspenderse con ocasión de cambios en su afiliación.    

En   ese orden, cuando una persona pierde su calidad de afiliado, las EPS tienen la   obligación de respetar la continuidad de los tratamientos médicos que se estén   adelantando, hasta que otro operador del sistema asuma la prestación del   servicio de salud del paciente.    

3.4 Principio de la libre escogencia.   Este postulado responde a la garantía de  los afiliados al Sistema General   de Seguridad Social en Salud que consiste en elegir la entidad que les brindará   dichos servicios de salud; esta directriz fue tratada inicialmente en el   artículo 153 de la Ley 100 de 1993[27] y el artículo 45 del   Decreto 806 de 1998. Posteriormente, el artículo 3.12 de la Ley 1438 de 2011[28] desarrolló   este principio de la siguiente manera:    

 “el Sistema General de   Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad en la escogencia   entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud   dentro de su red en cualquier momento de tiempo”.    

En la actualidad, el capítulo 7   del Decreto Único Reglamentario -780 de 2016- establece[29] el propósito de este   principio y prevé, por supuesto, las circunstancias excepcionales en las cuales   el mismo podría encontrar limitaciones[30].    

De otro lado, el artículo 6 de la   Ley Estatutaria 1751 de 2015 y el Decreto 2553 de 2015, compilado en el citado   Decreto 780 de 2016 definen y desarrollan la libre escogencia como principio,   derecho y característica de las EPS.    

Por su parte, la jurisprudencia   constitucional lo ha desarrollado de la siguiente manera:     

 “El principio de la libre escogencia se edifica a partir de la participación que se   otorga a “diferentes   entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de   salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios   libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las   Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según   las condiciones de oferta de servicios”.[31]    

Adicionalmente, se ha establecido que este   principio se relaciona con varios derechos   fundamentales, entre ellos, “la dignidad humana, en ejercicio de su autonomía de tomar las   decisiones determinantes para su vida, el libre desarrollo de la personalidad,   el derecho a la salud y la seguridad social”[32].    

En suma, el principio de libre escogencia consiste   en permitir que las personas puedan desvincularse de aquellas EPS que no   garantizan adecuadamente el goce efectivo de su derecho fundamental a la salud   y, a la vez, afiliarse a aquellas entidades que presten sus servicios.    

3.5 Principio de cobertura   universal. Sobre este principio cabe resaltar que con la aprobación de la   Ley 100 de 1993, el legislador pretendió suplir la carencia de instrumentos para   lograr una cobertura universal del servicio de salud[33]. Ese desafío generó la inclusión de la   universalidad como uno de los principios de la   seguridad social, el cual fue definido como “la garantía de la protección   para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la   vida”[34].    

La necesidad de ofrecer a toda la   población el servicio de salud surge de la naturaleza progresiva que tiene la   dimensión prestacional de los derechos fundamentales[35] en un Estado Social   de Derecho, modelo estatal adoptado por Colombia a través de la Constitución   Política de 1991, el cual, además, tiene el compromiso de promover la   prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,   derechos y deberes consagrados en aquella[36].    

Esta aspiración de cobertura   universal también encuentra fundamento en el principio de igualdad, según el   cual, todas las personas recibirán la misma protección y trato de las   autoridades.    

De la misma manera, el artículo 49   de la Constitución, al definir la salud como un servicio público, dispuso que se   garantice a todas las personas el acceso de los servicios de promoción,   protección y recuperación de la salud y le impuso como directrices al Estado, a   la hora de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de este servicio, los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.    

Ahora bien, el alcance de este   principio no se agota en la idea de ofrecer el servicio de salud a toda la   población, sino que se extiende a la finalidad de ofrecer una cobertura   unificada, integral y de calidad[37].    

En este punto debe anotarse que en   la propia Ley 100 de 1993 se advierten los primeros esfuerzos por lograr estos   cometidos, comoquiera que la creación de dos sistemas de aseguramiento,   contributivo y subsidiado, responden a la idea de ofrecer mecanismos de acceso   al servicio de salud, pues no solo se diseñó un régimen para aquellos con   capacidad económica que con sus aportes concurren a la sostenibilidad del   Sistema General de Seguridad Social –régimen contributivo-, sino para aquellos   que por ausencia de recursos no pueden contribuir al mismo–régimen subsidiado-[38].    

Por su parte, y con el ánimo de   lograr ese objetivo, la Ley 1122 de 2007 estableció unos límites temporales; sin   embargo, como la materialización de estas aspiraciones no ha sido eficaz, esta   Corte ha intervenido a fin de concretar los ideales impuestos por la   Constitución y la ley. Fue así como uno de los antecedentes jurisprudenciales   más destacables en cuanto al clamor de un sistema de seguridad social que cumpla   las promesas del Estado Social de Derecho –sentencia T-760 de 2008- impuso que   la meta de alcanzar la cobertura universal y   sostenible del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se logren en la   fecha fijada por la Ley –antes de enero de 2010–.     

Posteriormente, el artículo 30 de   la Ley 1438 de 2011, en consonancia con el artículo 153 num. 2 de la Ley 100 de   1993, dispuso que todos los ciudadanos del territorio nacional debían   encontrarse afiliados al Sistema y, a su vez, obligó al Gobierno a definir los   territorios de población dispersa[39].    

Actualmente, el Decreto 780 de   2016 consagra la universalidad de los servicios como la ejecución de acciones   tendientes a lograr la  prestación los servicios de salud con cobertura   progresiva en todo el país, de acuerdo con las necesidades de protección de la   salud pública y el desarrollo social.[40]    

Asimismo, esta Corte ha   desarrollado el principio de universalidad, entendiéndolo como la obligación de   proporcionar los servicios de salud a toda la población colombiana, acatando,  a   su vez, los principios de progresividad y solidaridad; en otras palabras, “La universalidad significa que el servicio debe cubrir   a todas las personas que habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro   que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues tratándose de   derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ahí la   existencia del principio de solidaridad, sin el cual la población de bajos   recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios”[41].    

De lo anterior se infiere que el Estado debe   garantizar, progresiva e integralmente el goce del derecho a la salud de todos   los habitantes del territorio nacional, con independencia de su nivel de   ingresos, posición social o residencia, de conformidad con las directrices   internacionales y constitucionales[42].    

3.7. El principio de   obligatoriedad. La obligatoriedad del derecho a la salud tiene fundamento en   el artículo 48 Constitucional, según el cual la seguridad social es un servicio   público de carácter obligatorio e irrenunciable.    

Ahora bien,   teniendo en cuenta que la salud es una de las garantías del derecho a la   seguridad social, los principios de universalidad y obligatoriedad que se   predican de este, le son aplicables, además de los propios que están dispuestos   para entender su alcance en cumplimiento del mandato contemplado en el artículo   49 de la Constitución.    

La Sala debe   anotar que los principios que deben orientar el diseño y la ejecución de las   políticas públicas en materia de salud son transversales entre sí, esto es,   todos los principios, tanto los que están contenidos en la Constitución y los   dispositivos internacionales, deben considerarse un conjunto armónico e   inescindible.    

Lo anterior   significa que la accesibilidad y la universalidad, por ejemplo, irradian el   alcance del principio de obligatoriedad desarrollado en el artículo 153, num.   3.4 de la Ley 100 de 1993 así: la afiliación al Sistema General de Seguridad   Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia.  Por   su parte, la Corte ha entendido este principio de la siguiente manera:    

“la afiliación al sistema general de seguridad social en salud es   obligatoria para todos los habitantes de Colombia, de manera que corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a   este sistema  y al Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con   algún empleador o capacidad de pago”[43].    

Igualmente, en   sentencia T-752 de 2012, esta Corporación, recapitulando criterios inadecuados   que usan los jueces de tutela para resolver asuntos de salud, referentes a este   principio, señaló:    

(…) la Ley 100 de 1993 señala en su artículo 153 que el Sistema de   salud cubre a   todos los residentes en el país, en todas las etapas de la vida. Lo cual   implica que nadie puede quedar sin protección en salud, situación que se   refuerza con la obligatoriedad prevista en ese mismo artículo, según la cual   todas las personas deben estar cubiertas por el Sistema de Salud, ya sea de   forma contributiva o subsidiada, pero en todo caso, protegidas en las   contingencias de salud (…).    

Bajo este   entendido, se infiere que la finalidad de este principio va dirigida a   garantizar que todas las personas del territorio nacional estén vinculadas al   Sistema General de Seguridad Social en Salud, asegurándoles así, el goce   efectivo de su derecho a la salud.    

4. Interés superior del menor de edad    

El artículo 44 de la Constitución Política   estableció la preeminencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes   respecto de las prerrogativas constitucionales de los demás, ello en atención a   sus condiciones de indefensión y vulnerabilidad, las cuales suponen la necesidad   de cuidado especial. En ese orden, estos derechos exigen de especial protección   dadas las disposiciones previstas tanto en el ámbito internacional como en un   Estado Social de Derecho[44].    

Asimismo, la Convención Interamericana de Derechos   Humanos, en su artículo 19, estableció que los niños cuentan con una protección   específica[45].   En la misma línea, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos   dispuso, en su artículo 24-1, que todo niño tiene derecho a las medidas de   protección que su condición de menor requiere y estas deben ser brindadas, tanto   por su familia, como por la sociedad y el Estado[46].    

La jurisprudencia constitucional, por su parte, ha   resaltado la importancia de los derechos fundamentales de los niños en   diferentes oportunidades.[47] A   través de la sentencia C-507 de 2004 señaló que los derechos fundamentales de   los niños se tratan de derechos de protección[48] y,   en tal virtud, es necesario adoptar una serie de medidas a fin de garantizar su   efectividad. Al respecto también se ha dicho que:    

 “Dentro de las medidas de carácter fáctico, dijo la   Corte, se encuentran aquellas acciones de la administración que suponen la   movilización de recursos, tanto materiales como humanos, para impedir que los   derechos de los niños sean vulnerados. Dentro de las medidas de orden normativo,   existen toda una serie de mandatos dirigidos a establecer normas especiales de   protección, como aquellas orientadas a limitar la edad a partir de la cual los   niños pueden realizar actividades de índole laboral”[49].    

En síntesis, la protección de los menores de edad   no es “tan solo una garantía objetiva sino la expresión de un derecho   subjetivo fundamental a recibir protección. Este derecho a la protección es   correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al   menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a   medida que evoluciona la sociedad y su entor­no inmediato, y de su exposición a   soportar las consecuencias de las decisio­nes que adopten los mayores sin   considerar el interés superior del menor”[50].    

Ahora bien, en el mismo artículo 44, la   Constitución Política estableció, entre otros, los derechos a la seguridad   social y a la salud de los menores como derechos fundamentales. Sobre el   particular, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, dada su   condición de sujeto de especial protección, y en relación con lo dispuesto por   la Convención sobre los Derechos de los Niños[51],   el compromiso de asegurar el más alto nivel posible de salud de los menores   responde a que el interés del niño prevalece al momento de resolver cuestiones   que le afecten[52].  La Corte, desde sus inicios, estableció que:    

“(…) el derecho a la salud y a la seguridad social de   los niños son derechos constitucionales fundamentales que deben tutelarse, como   una obligación del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44   de la Carta Política, lo cual significa para lo que a este asunto interesa, que   en ausencia de la específica obligación legal, reglamentaria o contractual de la   “cobertura” familiar, por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de   seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de cualquiera   otro plan o régimen de seguridad social, o de compensación familiar o   prestacional, público, privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o   indirecto que comprenda a los menores, éstos (sic) tienen el derecho   constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en casos de afección a   su salud e integridad física, y a gozar de la seguridad social que les brinde la   protección integral que haga falta”[53].    

En   ese mismo orden, en la sentencia T-227 de 2006 se consideró que supeditar el   derecho fundamental de una menor de edad, a un simple trámite administrativo   ante un Comité Técnico Científico desplazaba el principio de interés superior de   la niña.    

De   otra parte, en sentencia T-585 de 2007, la Corte resolvió el caso de una menor   de edad que no pudo recibir la atención médica que requería ya que la EPS   Cafesalud no le permitió afiliarse al  sistema como beneficiaria de su   abuelo, argumentando que “para   la niña poder acceder al sistema, él [abuelo] deb[ía] afiliarse “como independiente   con un costo aproximado mensual” de $91.000, o afiliarse la madre como cotizante   y la niña como beneficiaria, pagando $53.000.”. En este asunto, el   abuelo y la madre de la menor manifestaron no contar con recursos para poder   realizar la afiliación de esta forma.    

Para dar solución a la situación fáctica planteada, la Corte reiteró lo   establecido en precedencia, señalando que la atención integral en salud del recién nacido por cuenta de   las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad social en   salud (EPS, ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos   relacionados con la vinculación directa o indirecta de éste (sic) a determinado   grupo familiar[54].    (Subrayado del texto original)[55].    

En   la misma línea, en sentencia T-218 de 2013 se estudió el caso de una menor de   edad que pese a no presentar una afectación en su salud que requiriera   tratamiento médico, no se encontraba vinculada a un sistema de seguridad social   en salud que le brindara la atención y prevención adecuadas para las patologías   que podría llegar a sufrir. En esta oportunidad, la Corte consideró que existió:    

 “(…) Una evidente vulneración del derecho fundamental de los   menores al más alto nivel posible de salud, por cuanto deja a la menor   B.B[56] en un estado de   desamparo en relación con la prestación de los servicios médico – asistenciales   a los que tiene derecho. Además, la jurisprudencia de este Tribunal ha   establecido que los funcionarios encargados de aplicar las normas relativas a la   prestación de los servicios de salud deberán siempre seguir, como principio orientador de sus   decisiones, el interés prevaleciente y superior del menor[57]” (El resaltado es del texto   original)    

En   este sentido, el derecho a la salud de los niños puede verse trasgredido, sin   importar que el menor no padezca de una patología o no requiera un servicio   médico específico, ya que el hecho de que este no se encuentre incluido en un   sistema que le permita acceder en forma oportuna a los servicios de salud frente   a cualquier enfermedad que pudiera llegar a padecer, vulnera el derecho a la   seguridad social, de conformidad con los estándares internacionales y los   propios previstos en la Constitución[58].    

Así   las cosas, la aplicación del principio del interés superior del menor en   relación con la protección del derecho fundamental a la salud de los niños,   genera una obligación para todas las personas, entidades y autoridades   competentes de hacer efectivo su acceso a los servicios de salud y, en   consecuencia, su incumplimiento deberá ser considerado un desconocimiento de las   normas internacionales, constitucionales y legales que regulan la materia. De   ahí que, por ejemplo, el acto de desafiliación de un menor de edad sin que este   hubiese sido afiliado bajo alguna otra calidad al Sistema General de Seguridad   Social en Salud en el régimen contributivo o subsidiado, constituye claramente   una vulneración del derecho fundamental a la salud de los menores de edad[59].    

5. Deberes de los padres respecto de la afiliación   al Sistema General de Seguridad Social en Salud de sus hijos menores de edad    

Esta Corporación ha señalado que la Constitución “consagra   inequívocamente dos formas de constituir una familia: por vínculos naturales o   por vínculos jurídicos” [60],  lo que implica el reconocimiento de la percepción dinámica y longitudinal   de las diversas formas de fundar una familia. Igualmente, esta Corte, desde sus   inicios,[61] estableció que la procreación y/o crianza de menores de   edad exige responsabilidad y compromiso de sus padres, lo cual también se   extiende a la sociedad en general con el fin de lograr su adecuado desarrollo, sostenimiento y   educación.    

En   cumplimiento de esos deberes parentales debe resaltarse el relativo a la   afiliación del menor al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la cual   garantiza que el niño, niña o adolescente desarrolle su vida en condiciones   dignas.    

Ahora bien, ese deber, tratándose del régimen contributivo, no solo es   consustancial a la relación natural y/o jurídica, sino que permite materializar   el principio de solidaridad. En este sentido, de conformidad con el artículo 160   de la ley 100 de 1993, -que consagra los deberes de los afiliados y   beneficiarios del sistema de salud-[62], se tiene una   estrecha relación con el citado postulado dado que su finalidad es la de   equilibrar las cargas del Estado, con lo cual y, de acuerdo con lo dicho al   inicio de esta providencia, se satisface el compromiso de brindar las   condiciones necesarias para el efectivo goce del derecho fundamental a la salud   a partir de una distribución equitativa de cargas entre los progenitores, el   Estado y las EPS.    

Lo anterior significa que si bien,   por una parte, es un deber de los padres de los menores de edad la vinculación   al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cumplimiento de lo dispuesto   en leyes ordinarias y acatando el principio de solidaridad[63]; por otra, las   Entidades Promotoras de Salud tienen el deber -en el caso de los menores de   edad-, de garantizar, con mayor celo, el acceso a los servicios de salud en   cumplimiento del interés superior del niño; y, a su vez, sobre el Estado recae   la obligación de adoptar medidas positivas y progresivas que aseguren  el   efectivo acceso de los ciudadanos a los servicios de salud.    

En ese orden de ideas, pese al   compromiso que recae sobre los padres que cuentan con la posibilidad de acceder   al régimen contributivo, esto es, el de vincular a su núcleo familiar en este   régimen, a efectos de cumplir con el propósito de la mutua colaboración   orientada a contribuir con la aspiración de una cobertura universal; en caso de   no efectuarse, las EPS no podrán desconocer que el derecho fundamental a la   salud de los niños deberá prevalecer sobre los requerimientos administrativos   dispuestos por las Entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

Lo anterior significa, y vale la   pena reiterarlo, que si bien a las EPS no deben trasladarse las obligaciones que   recaen sobre los padres, estas, en todo caso, no pueden desconocer el interés   prevalente de los niños, niñas y adolescentes al momento de solucionar las   contingencias generadas por su estado de afiliación.    

6. Traslado y movilidad de   afiliados entre regímenes del Sistema General de Seguridad Social en Salud    

Con el fin de   materializar los principios antes aludidos –accesibilidad, libre escogencia,   continuidad, solidaridad, obligatoriedad y universalidad-, en la actualidad se   cuenta con dos importantes instrumentos, entre otros, la movilidad entre   regímenes y traslado entre EPS.    

El artículo   2.1.1.3 y el capítulo VII del Decreto 780 de 2016 establecen la distinción   entre movilidad[64] y traslado[65],   tratándose entonces de dos figuras diferentes que, además de cumplir con las   directrices antes mencionadas, permiten el acceso a los servicios de salud.    

El traslado   consiste en el derecho del cual gozan los afiliados del Sistema  General de   Seguridad Social en Salud, pertenecientes tanto al régimen contributivo como al   subsidiado, de modificar la entidad prestadora de servicios, a la cual están   afiliados, una vez cumplan el tiempo mínimo de permanencia.    

Por su parte, la   movilidad permite a los usuarios del sistema continuar en la misma EPS cuando   por circunstancias económicas, como la pérdida de la calidad de cotizante o la   adquisición de recursos para adquirirla, es obligatorio el cambio de régimen.    

En   ese sentido, cuando se trata de traslado el afiliado cotizante o cabeza de   familia debe cumplir con los siguientes requisitos para ejercer su derecho[66]:    

(i)              Encontrarse inscrito en la misma   EPS por un período mínimo de un (1) año contado a partir del momento de la   inscripción.    

(ii)            No encontrarse internado él o algún   miembro de su núcleo familiar en una institución prestadora de servicios de   salud.    

(iii)       El cotizante independiente deberá   encontrarse a paz y salvo con la EPS.    

(iv)        Inscribir la solicitud de traslado   de todos los integrantes de su núcleo familiar.    

Igualmente, el Decreto 780 de 2016, en su artículo 2.1.7.3, enumera las   excepciones a la condición de permanencia para que opere el traslado, a saber:    

(i)                Revocatoria total o parcial de la   habilitación o de la autorización de la EPS[67].    

(ii)              Disolución o liquidación de la EPS.    

(iii)           Cuando la EPS, se retire de uno o   más municipios o esta disminuya su capacidad de afiliación, previa autorización   de la Superintendencia Nacional de Salud[68].    

(iv)            Cuando el usuario vea menoscabado   su derecho a la libre escogencia de IPS o cuando se haya afiliado con la promesa   de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta,   previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud.    

(v)               Cuando se presenten casos de   deficiente prestación o suspensión de servicios por parte de la EPS o de su red   prestadora debidamente comprobados, previa autorización de la Superintendencia   Nacional de Salud.    

(vi)            Por unificación del núcleo familiar   cuando los cónyuges o compañeros permanentes se encuentran afiliados en EPS   diferentes; o cuando un beneficiario cambie su condición a la cónyuge o   compañero permanente.    

(vii)          Cuando la persona ingrese a otro   núcleo familiar en calidad de beneficiario o en calidad de afiliado adicional.    

(viii)       Cuando el afiliado y su núcleo   familiar cambien de lugar de residencia y la EPS donde se encuentre el afiliado   no tenga cobertura geográfica.    

(ix)            Cuando el afiliado al terminar su   vínculo laboral o contractual del trabajador dependiente o independiente,   agotados el periodo de protección, si los hubiere, no reúne las condiciones para   seguir como cotizante, afiliado adicional o como beneficiario, y no registra la   novedad de movilidad.    

(x)               Cuando no se registra novedad de   movilidad de los beneficiarios que pierden las condiciones para seguir inscritos   en la misma EPS como cotizante independiente, dependiente o afiliado adicional.    

(xi)            Cuando la afiliación ha sido   transitoria por parte de la UGPP de conformidad con las disposiciones del título   1 parte 12 del libro 2 del Decreto 1068 de 2015.    

(xii)          Cuando la inscripción del   trabajador ha sido efectuada por su empleador o la del pensionado ha sido   realizada por la entidad según disposiciones normativas.    

(xiii)       Cuando el afiliado ha sido inscrito   de manera oficiosa por la entidad territorial en el régimen subsidiado.    

Ahora bien, los requisitos para que opere la movilidad consisten en:    

(i)                Pertenecer a los niveles I y II del Sisbén o hacer parte de las   comunidades indígenas, población desmovilizada, población rom, personas   incluidas en el programa de protección de testigos o ser víctimas del conflicto   armado[69].    

(ii)              Haber solicitado la movilidad ante la EPS[70].    

Tenemos entonces que la movilidad entre regímenes está dirigida a efectuar una   protección mayor del derecho fundamental a la salud de los usuarios del Sistema   General de Seguridad Social, pues para no comprometer la continuidad del   servicio de salud de aquellos afiliados que pierden su calidad de cotizantes del   régimen contributivo, pero pertenecen al nivel I y II del Sisbén o para aquellas   poblaciones especiales que no cuenten con los recursos para afiliarse en el   régimen contributivo, se prevé la permanencia en la misma EPS.    

Lo   propio puede predicarse de quienes, estando en el régimen subsidiado, adquieran   los medios para convertirse en cotizantes del régimen contributivo, caso en el   cual se les permite mantener la inscripción en la misma EPS modificando el tipo   de régimen al cual pertenecen[71].    

Cabe resaltar que para efectuar la movilidad entre regímenes es necesario que   los afiliados manifiesten su voluntad de ejercerla para sí y para su núcleo   familiar, esto es, el registro de la novedad con base en la declaración veraz de   los datos informados y del cumplimiento de las condiciones para pertenecer a uno   de los regímenes. El artículo  2.1.7.8 del   Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 establece   lo siguiente:    

“El afiliado deberá registrar la   solicitud expresa de la movilidad a los integrantes de su núcleo familiar con   derecho a ser inscritos, en el formulario físico o electrónico, de acuerdo con   lo previsto en el presente decreto.    

La novedad de movilidad del régimen   contributivo al régimen subsidiado deberá ser registrada por el afiliado al día   siguiente de la terminación de la vinculación laboral o de la pérdida de las   condiciones para seguir cotizando como independiente y a más tardar el último   día calendario del respectivo mes o al día siguiente del vencimiento del período   de protección laboral o del mecanismo de protección al cesante, si los hubiere.    

La novedad de movilidad del régimen   subsidiado al régimen contributivo deberá ser registrada por el afiliado el día   en que adquiere una vinculación laboral o las condiciones para cotizar como   independiente”.    

En ese orden, los cotizantes, las personas   cabeza de familia y sus respectivos núcleos familiares cuentan con el derecho a   la prestación continua de los servicios de salud sin que resulte posible la   negativa por parte de la EPS de ofrecer los servicios, tratamientos o   medicamentos establecidos en el plan de beneficios al cual se movilizó o   trasladó[72], siempre que haya   cumplido con los requisitos antes mencionados.    

De igual manera,   las EPS, en ejecución de las figuras de traslado o movilidad, deben abstenerse   de efectuar acto alguno que llegue a comprometer la continuidad, eficiencia,   solidaridad y universalidad del servicio de salud.    

Adicionalmente, es necesario   resaltar que el decreto mencionado establece que la desafiliación, salvo que   medie la voluntad del afiliado, solo se producirá por el fallecimiento del   afiliado, lo que permite inferir que una EPS trasgrede el derecho fundamental a   la salud de un usuario en el momento de desafiliarlo, en lugar de modificar el   régimen o, en otras palabras, de movilizarlo, pues se trata de una circunstancia   administrativa y económica que no debe interferir con la continuidad en la   prestación de los servicios de salud.    

En conclusión, la movilidad   entre regímenes deberá ser efectuada por la EPS en los casos en los cuales no   procede el traslado a fin de garantizar el acceso a los servicios de salud de   manera ininterrumpida, sin que esto signifique que a la EPS se traslada la   obligación de registrar la novedad de movilidad de manera automática.    

Con fundamento en las consideraciones hasta aquí expuestas, la Sala   abordará el caso concreto.    

7. Caso concreto    

De manera previa al examen de los   requisitos establecidos para acceder a las pretensiones expuestas en la demanda   se analizará la procedencia de la acción del amparo, esto es, la legitimación   por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad.    

Sobre la legitimación por activa, es necesario recordar que el   artículo 86 de la Constitución Política estableció que toda persona puede   presentar acción de tutela para reclamar la protección inmediata de sus derechos   fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados. Respecto de la   legitimidad para el ejercicio de dicha acción, el artículo 10° del Decreto 2591   de 1991, estableció lo siguiente:    

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,   por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos   fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los   poderes se presumirán auténticos.    

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los   mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal   circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá   ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”    

De lo anterior se concluye que la titularidad de la acción de   tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin   embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del titular   de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el accionante es   el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o   (iii) el tercero actúa como agente oficioso[73]”.    

En   el presente caso este aspecto no ofrece discusión, toda vez que el menor de edad   actúa a través de su representante legal.    

Respecto de la legitimación por pasiva, se concluye que las EPS   Salud Total y Medimás son entidades particulares prestadoras de los servicios   públicos de salud en las que se encuentran afiliados los progenitores del menor   de edad, sin que este último esté gozando de la calidad de beneficiario de   alguno de los dos núcleos familiares en atención a que ambas entidades han   evadido la afiliación del menor.    

En   relación con el requisito de   subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha establecido algunos eventos   en los cuales la acción de tutela resulta procedente aun cuando exista otra vía,   a saber:    

“(i) Los medios ordinarios de defensa judicial no   son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente   conculcados;// (ii) Aún (sic) cuando tales medios de defensa judicial sean   idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se   producirá un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales;// (iii) El   accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la   tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población   desplazada, niños y niñas etc.) y, por tanto su  situación requiere de   particular consideración por parte del juez de tutela”[74].    

En   el caso del derecho a la salud, la Ley 1122 de 2007 previó un mecanismo para   resolver  controversias entre los usuarios y las EPS, cuyo trámite está en   cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud; sin embargo, respecto de este   medio, la Corte también ha expuesto su criterio en torno de su idoneidad y   eficacia, sobre las cuales ha concluido que “existen   2 falencias graves en la estructura de este especial procedimiento[75],   estas son: (i) la   inexistencia de un término dentro del cual deba resolverse el recurso de   apelación que respecto de la decisión adoptada se pueda interponer[76] y (ii) la   imposibilidad de obtener el cumplimiento de lo ordenado”[77].    

                                      

En el fallo mencionado se concluyó que la   inexistencia de un término para resolver el recurso de apelación implicaría que   el trámite tenga una duración indefinida, lo cual, en casos de personas que se   encuentran en una situación de extrema vulnerabilidad, deja en evidencia que el   medio es inidóneo y carece de eficacia.    

Adicionalmente,   cuando el caso a estudiar versa sobre derechos fundamentales de niños, niñas y   adolescentes, esta Corte ha establecido que el examen del requisito de la   subsidiariedad no se somete a la misma rigurosidad con la cual se examinan los   demás asuntos, sino que deberá asumirse de conformidad con el interés superior   del menor y el carácter prevalente de sus derechos fundamentales. Sobre el   particular, esta Corporación en sentencia de unificación SU-696 de 2015   compendió la línea consolidada de la Corte en materia de subsidiariedad frente   de los derechos de los niños, de la siguiente manera:    

“11. Además, la jurisprudencia de la Corte ha señalado de manera   clara, sostenida y consistente[78]  que,   cuando se trata de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la regla de   subsidiariedad es menos rigurosa y se debe atender de manera primordial el   interés superior de los menores de edad. En este sentido, en la sentencia   SU-961 de 1999, la Sala Plena de esta Corporación, al analizar si la tutela   prospera cuando existieran otros mecanismos judiciales para impugnar una   decisión determinada, señaló que el juez constitucional está en la obligación de   determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y   completa a la persona que acude a la tutela, en cada caso concreto. Si no es así, los mecanismos ordinarios carecen de   tales características, y el juez puede otorgar el amparo de dos maneras   distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad   es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un   remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el   acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la   acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a   través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes   no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, caso en el   cuál es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo   eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales. Así, la existencia de las otras   vías judiciales pertinentes debe ser analizada en cada caso concreto en cuanto a   su eficacia e idoneidad. Por ello, acogiendo lo dicho por la sentencia T-034 de 2014, si el medio no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece   una solución integral para el derecho comprometido, es procedente conceder la   tutela como mecanismo de amparo definitivo de los derechos fundamentales   invocados[79]”.(Las negrillas son del texto   original).    

En síntesis, si bien la acción de tutela tiene un carácter residual   y subsidiario,  cuando con ella se busca salvaguardar derechos fundamentales de   los niños, niñas y adolescentes, la aplicación de dichas reglas no deberá   realizarse con la misma rigurosidad dado el interés del menor y el carácter   prevalente sobre los derechos fundamentales de estos, luego, mecanismos como el   previsto en la Ley 1122 de 2007, en el cual se advierten fallas de idoneidad y   eficacia, deben ceder ante las especiales condiciones del sujeto cuya protección   se solicita.    

A su vez, cabe resaltar que la accionante, contrario a lo sostenido   por el juez de instancia, desplegó actuaciones administrativas ante la EPS Salud   Total para solucionar la desvinculación del menor de edad de su núcleo familiar,   esto es, agotó los medios que se encontraban a su alcance para obtener la   satisfacción de sus pretensiones.    

En relación con la inmediatez se observa que la desafiliación fue   efectuada el 31 de mayo de 2017 y la acción de tutela fue interpuesta el 31 de   agosto de 2017. Es decir, que transcurrieron tres meses desde que se realizó la   desvinculación de M.A.S.R del núcleo familiar del padre hasta la presentación de   la acción de tutela, lo que para la Sala es un tiempo razonable[80], dado que según la demanda, la señora   Marizol Romero Dueñas estuvo adelantando gestiones atrás encaminadas a superar   dicha contingencia.    

Superado el anterior análisis, la Sala se concentrará en el examen del   devenir procesal y probatorio para definir si en este caso procede la concesión   del amparo.    

En cumplimiento de ese objetivo, de conformidad   con los resultados de la consulta de estado de afiliación de ADRES[81], se pudo establecer que el menor   de edad -M.A.S.R-, pese a contar con dos núcleos familiares para acceder al   Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues su padre se encuentra   afiliado a la EPS Salud Total en el régimen contributivo y su progenitora en la   EPS Medimás en el régimen subsidiado, actualmente el niño se halla desprovisto   de la protección en salud y en seguridad social.     

De acuerdo con esa consulta, el menor de edad   figura como desafiliado de Salud Total[82] y   en cuanto a la consulta de los padres en la página oficial de la Administradora   de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-, se   evidencia que el padre pertenece al régimen contributivo a través de la EPS   Salud Total a partir del 24 de agosto de 2004 como afiliado cotizante y, a su   vez, la madre se encuentra vinculada al régimen subsidiado mediante la EPS   Medimás como cabeza de familia desde el 1 de diciembre de 2015.[83]     

Debe recordarse que este trámite   se origina en la pretensión de la representante legal del niño dirigida a que se   ordene a la EPS Medimás que gestione el ingreso del menor como beneficiario de   su núcleo familiar, operando así el traslado de EPS entre la entidad mencionada   y la EPS Salud Total. Esta solicitud, según la demanda, se sustenta en la   inestabilidad laboral del padre de aquel con la consecuente discontinuidad en la   prestación del servicio de salud[84].    

Ahora bien, según las diligencias,[85] la EPS Medimás ha negado el traslado   pretendido en cumplimiento de la normativa que exige la afiliación de los hijos   como beneficiarios cuando uno de los padres ostente la calidad de cotizante al   sistema; sin embargo, a partir del 31 de mayo de 2017, el menor de edad figura   como desafiliado del núcleo familiar del padre, sin que otra entidad hubiera   asumido su inscripción.    

Sobre el particular, esta   Corporación solicitó a la EPS Salud Total aclarar la información aportada al   expediente, frente a lo cual, mediante oficio del 8 de febrero de 2018, indicó   que la desvinculación de M.A.S.R del núcleo familiar del señor Cesar Augusto   Sierra Chaparro se había efectuado en razón de la solicitud de la madre, ya que   esta argumentó la suspensión constante de los servicios de salud del padre y la   falta de contacto con él [86]. Por su parte, la EPS Medimás, pese al   estado actual de desafiliación y a las solicitudes reiterativas de la madre no   realizó la afiliación del niño.    

Adicionalmente, cabe resaltar, por   una parte, que el artículo 2.1.3.8 del Decreto 780 de 2016 establece que la   vinculación de un beneficiario al Sistema General de Seguridad Social en Salud   se genera cuando el afiliado realiza su registro en el Sistema Transaccional e   inscripción ante la EPS a través de los formularios correspondientes. En este   sentido, la individualización del grupo familiar del afiliado se encuentra   sujeta al registro e inscripción que este último realiza, quien también tiene el   deber de excluir a aquellos miembros a quienes les desaparecen las condiciones   que permitían su inclusión en el núcleo familiar. Por ejemplo, cuando los hijos   superan el límite de edad establecido, salvo que tengan una incapacidad   permanente[87].    

Bajo este entendido, la potestad   de establecer quién hace parte del núcleo familiar, siempre que acredite las   exigencias previstas en la ley, depende del afiliado al Sistema General de   Seguridad Social en Salud.    

“Artículo   2.1.3.1 Parágrafo 2o. La desafiliación al Sistema solo se producirá por el   fallecimiento del afiliado.    

Artículo   2.1.3.17. Terminación de la inscripción en una EPS. La inscripción en la EPS en   la cual se encuentra inscrito el afiliado cotizante y su núcleo familiar, se   terminará en los siguientes casos:    

1.      Cuando el afiliado se traslada a otra EPS.    

2.      Cuando el empleador reporta la novedad de retiro laboral del   trabajador dependiente y el afiliado no reporta la novedad de cotizante como   independiente, como afiliado adicional o como beneficiario dentro de la misma   EPS y no opere o se hubiere agotado el período de protección laboral o el   mecanismo de protección al cesante, ni la movilidad entre regímenes conforme a   las normas previstas en la presente Parte.    

3.      Cuando el trabajador independiente no reúne las condiciones para   ser cotizante, no reporte la novedad como afiliado adicional o como beneficiario   dentro de la misma EPS y no opere o se hubiere agotado el período de protección   laboral o el mecanismo de protección al cesante, ni la movilidad entre regímenes   conforme a las normas previstas en la presente Parte.    

4.      Cuando, en el caso de los beneficiarios, desaparezcan las   condiciones establecidas en la presente Parte para ostentar dicha condición y no   reporten la novedad de cotizante dependiente, cotizante independiente, afiliado   adicional o de movilidad entre regímenes conforme a las normas previstas en la   presente Parte.    

5.      Cuando el afiliado cotizante y su núcleo familiar fijen su   residencia fuera del país y reporte la novedad correspondiente a la EPS o a   través del Sistema de Afiliación Transaccional.    

6.      Cuando el afiliado cumpla con las condiciones para pertenecer a un   régimen exceptuado o especial legalmente establecido.    

7.      Cuando por disposición de las autoridades competentes se determine   que personas inscritas en una EPS del régimen subsidiado reúnen las condiciones   para tener la calidad de cotizantes o para pertenecer al régimen contributivo.    

8.      Cuando la prestación de los servicios de salud de las personas   privadas de la libertad y los menores de tres (3) años, que convivan con sus   madres en los establecimientos de reclusión, esté a cargo del Fondo Nacional de   Salud de las Personas Privadas de la Libertad. En el caso de las personas   privadas de la libertad que se encuentren obligadas a cotizar, la terminación de   la inscripción sólo aplicará para el cotizante y el menor de tres (3) años que   conviva con la madre cotizante.    

PARÁGRAFO   1o. Cuando el afiliado cotizante y su núcleo familiar fijen su residencia fuera   del país deberán reportar esta novedad a más tardar el último día del mes en que   ésta se produzca y no habrá lugar al pago de las cotizaciones durante los   periodos por los que se termina la inscripción.    

Cuando el   afiliado cotizante que fije su residencia fuera del país no reporte la novedad   se mantendrá la inscripción en la EPS y se causará deuda e intereses moratorios   por el no pago de las cotizaciones, en los términos previstos en el artículo 2.1.9.3 del   presente decreto, según el caso.    

Cuando el   afiliado regrese al país deberá reportar la novedad al Sistema de Afiliación   Transaccional mediante la inscripción en la misma EPS en la que se encontraba   inscrito y reanudar el pago de sus aportes.    

PARÁGRAFO   2o. Hasta tanto entre en operación el Sistema de Afiliación Transaccional, las   novedades previstas en la presente Parte deberán reportarse directamente a la   EPS”.    

En razón de ello, la desafiliación   del menor M.A.S.R del núcleo familiar del señor Cesar Augusto Sierra Chaparro   solo debió proceder por solicitud de este último y no por la de la progenitora   del niño, como fue informado por Salud Total EPS[88].    

En relación con los deberes de los   padres, los cuales subsisten aun cuando ya no exista vínculo entre ellos[89], los artículos   2.1.3.6, 2.1.4.1 y 2.1.4.2 del consabido Decreto 780 de 2016 establecen la   composición del núcleo familiar y, al mismo tiempo, la obligación de afiliación   de los hijos como beneficiarios del padre o madre vinculado al régimen   contributivo.    

Lo anterior, puesto que el Sistema   General de Seguridad Social en Salud cuenta con recursos limitados, por lo que   requiere una distribución de cargas entre el Estado, las EPS y los afiliados   para así dar cumplimiento de los principios antes mencionados.    

Una interpretación sistemática de   todas las normas citadas, así como de los principios que gobiernan el Sistema de   Seguridad Social en Salud, permite concluir que la afiliación de los menores de   edad en el régimen contributivo, siempre que se cumplan los supuestos para   permanecer en dicha calidad, es un deber de los padres y, a la vez,  satisface   el propósito de una efectiva protección de las contingencias individuales como   el resultado de un trabajo colectivo entre el Estado, las EPS y los afiliados   del sistema.    

Así las cosas, en el caso   concreto, el señor César Augusto Sierra Chaparro, padre del menor, en su calidad   de trabajador dependiente, como consta en la relación de aportes allegados por   la EPS Salud Total[90], tiene la capacidad de contribuir al   sistema, por lo que, en principio, a efectos de  equilibrar las cargas del   Sistema General de Seguridad Social en Salud y garantizar la sostenibilidad   financiera del mismo, no se encuentra ningún motivo que justifique que el menor   de edad sea trasladado al régimen subsidiado, siempre y cuando uno de sus   progenitores permanezca como afiliado cotizante.    

Ahora bien, ante la presunta   inestabilidad laboral del padre de M.A.S.R, deben tenerse presentes las   consideraciones expuestas sobre la figura de la movilidad entre regímenes, la   cual está prevista para simplificar y facilitar el acatamiento de los principios   constitucionales como de las disposiciones internacionales. Esta herramienta   asegura que los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud,   siempre que medie su voluntad, permanezcan afiliados a la misma EPS sin el   agotamiento de los trámites de traslado, pues ello puede constituir trabas   administrativas que ponen en riesgo la continuidad en la prestación del   servicio.    

Bajo esta lógica, le corresponde a   las EPS, previa solicitud, realizar la movilidad de aquellos usuarios cuyas   circunstancias económicas variaron y, en consecuencia, dejen de contribuir al   sistema o, por el contrario, empiecen a realizar aportes a este.    

A través de escrito fechado el 15   de febrero de 2018, suscrito por la madre del menor de edad[91], se pudo constatar   que si bien aquel no presenta afecciones en su salud que requieran tratamiento   médico en la actualidad, como se dijo en precedencia, no se encuentra vinculado   al Sistema de Seguridad Social en Salud que le proporcione la atención y   prevención adecuada a las patologías que podría llegar a presentar. En razón de   ello, es evidente la transgresión al derecho de la salud del menor en su   dimensión de accesibilidad y el desconocimiento del interés prevalente del niño.    

En suma, en virtud del principio   del interés superior de los menores, como se desarrolló en precedencia, esta   Corte ha establecido que al tratarse de un niño, niña o adolescente, la   hipótesis de vulneración se amplía; de este modo, que M.A.S.R no se encuentre   incluido en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por ende, no   tenga asegurada la prestación oportuna de los servicios correspondientes, se   considera una vulneración del derecho a la salud.    

Para recapitular el asunto, se   tiene que el menor, de cara al Sistema General de Seguridad Social, tiene la   potencialidad de hacer parte de dos núcleos familiares, uno de ellos, el que   lidera el progenitor, pertenece al régimen contributivo y el otro, el liderado   por la progenitora, inscrita en el régimen subsidiado, luego, es preciso definir   en cuál de los dos núcleos debe permanecer M.A.S.R.    

En precedencia se definió que   aquel debe permanecer en el régimen contributivo a través de Salud Total EPS,   comoquiera que la información aportada da cuenta de que el progenitor del menor   se encuentra activo como cotizante y que existen herramientas normativas que   permiten asegurar el servicio de salud en caso de que dicha anotación varíe   –movilidad entre regímenes-.    

Esta solución encuentra sustento   en el desarrollo de los principios que orientan el Sistema General de Seguridad   Social en Salud que fue realizado en precedencia, según el cual, con el fin de   que toda la población esté cubierta por el servicio de salud es necesario que   cuando un ciudadano tenga la capacidad de contribuir con el sistema, el régimen   que prevalezca sea el contributivo.    

En el caso particular, la atención   del menor debe proporcionarse con cargo a un presupuesto que tiene cuotas   particulares, lo cual asegura la sostenibilidad del sistema y con ello la   garantía de una cobertura obligatoria y universal. Aceptar que de manera   definitiva el menor pertenezca al régimen subsidiado implica que su atención sea   asumida con cargo a un presupuesto exclusivamente público, esto es, en el cual   no hay aportes privados, en desmedro del propósito común de lograr una cobertura   universal y eficaz de toda la población.    

De otro lado, también debe   concluirse que las actuaciones de las EPS, de conformidad con la Constitución,   la normativa y la jurisprudencia reseñada, obstruyen el acceso a los servicios   de salud del menor, en claro irrespeto de las pautas que deben observarse cuando   se trata de satisfacer los derechos de un grupo vulnerable, los cuales además   tienen un carácter prevalente.    

Adicionalmente, en el citado fallo se expuso que no   obstante el silencio de las demandadas y la presunción de veracidad de la   información ofrecida por la accionante que de esa pasividad se podía extraer, no   podía asegurarse que esta hubiera formulado las solicitudes de traslado   correspondientes. Solución que pasó por alto que la información contenida en la   demanda dejaba en envidencia una situación de irrebatible riesgo.    

Esa consideración no fue respaldada con argumentos   eficaces a la hora de derruir la contundencia probatoria implícita en el   artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco tomó en cuenta las potestades   probatorias del juez de tutela[92] que tampoco fueron ejercidas en este   trámite con el fin de hacer efectivos los derechos de un menor edad, los cuales,   no sobra reiterarlo, tienen preeminencia.    

Por lo expuesto, la Sala procederá a revocar el fallo proferido por   el Juzgado Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá y, en su lugar,   concederá el amparo de los derechos fundamentales a la salud y la seguridad   social y al interés superior del menor M.A.S.R representado por su madre Marizol   Romero Dueñas. En consecuencia, se ordenará a la EPS Salud Total que active la afiliación del menor de edad en el   régimen contributivo. Asimismo, se le ordenará a la EPS que realice la movilidad   entre regímenes al niño, previa solicitud, en el evento de que el cotizante   pierda esa calidad y que mientras se agotan los trámites administrativos propios   de este tránsito, le garantice de manera continua e integral los servicios de   salud.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de   Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del   pueblo, y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Ochenta y Cinco   Civil Municipal de Bogotá el 14 de septiembre de 2017 dentro del proceso de   tutela promovido por la señora Marizol Romero Dueñas en representación de su   hijo contra Cafesalud y Salud Total EPS por las razones expuestas en la parte   motiva de esta providencia y, en consecuencia, TUTELAR los derechos   fundamentales, a la salud, a la seguridad social y   al interés superior del menor de  M.A.S.R.    

SEGUNDO.-   ORDENAR a la  EPS Salud Total que en el término de cuarenta y ocho   (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, active la afiliación en el régimen contributivo del   menor de edad M.A.S.R. De igual manera, se ORDENA que realice la   movilidad entre regímenes al niño,   previa solicitud, en el evento de que el cotizante pierda esa calidad y que   mientras se agotan los trámites administrativos propios de este tránsito, le   garantice de manera continua e integral los servicios de salud.    

TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación   prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

 Cópiese,   comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.    

JOSÉ FERNANDO REYES   CUARTAS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

A LA SENTENCIA T-089 DE 2018    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Debió ordenarse a EPS verificación   del grupo familiar de la accionante y de constatar que existe un grupo   independiente, proceder a afiliar al menor como beneficiario de esta    (Aclaración de voto)    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Debió estudiarse cuál era la mejor   forma de garantizar este derecho (Aclaración de voto)    

Referencia: Expediente T-6.430.549    

Magistrado Ponente:    

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS    

    

En   atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión de Tutelas en el   caso de la referencia, me permito presentar aclaración de voto.    

Aun cuando estoy de acuerdo con   proteger el derecho fundamental a la salud del menor M.A.S.R[93], considero que la   orden debió haber sido distinta, como paso a exponerlo:    

1. En la sentencia debió   analizarse la información aportada por la accionante, acerca de la conformación   de un grupo familiar independiente con su hijo, distinto al constituido por el   padre del menor. Lo anterior tiene importancia toda vez que, como lo señaló la   Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá, en este caso “se debe dar   prelación a su libertad de elección de EPS y la conformación del grupo familiar   en la EPSS MEDIMAS”[94]. Para la Secretaría, si bien las   condiciones de pertenencia al régimen contributivo prevalecen, en principio,   sobre las del régimen subsidiado, en este caso “no puede pasarse por alto que   el menor depende económicamente de su madre, quien no cuenta con recursos para   afiliarlo al régimen contributivo”.    

Debido a lo anterior, en el fallo   debió ordenarse a la EPS-S MEDIMAS la verificación del grupo familiar de la   accionante y, de constatar que existe un núcleo independiente, proceder a   afiliar al menor como beneficiario de la señora Marizol Romero Dueñas, sin   solución de continuidad.    

2. En el fallo debió estudiarse   cuál era la mejor forma de garantizar el derecho a la salud del menor y, en el   evento de considerar que era relevante el criterio de sostenibilidad fiscal,   debió ponderarse, en atención a las circunstancias del caso concreto, para   proferir la orden que fuera procedente. Además, tampoco la figura de la   movilidad entre regímenes solucionaba el tema de la posible conformación de un   grupo familiar distinto entre madre e hijo.    

Fecha   ut supra,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

[1] Comoquiera que en el presente asunto se controvierten   derechos relacionados con el núcleo familiar de un niño, la Sala Octava de   Revisión suprimirá sus nombres completos, para en su lugar, mencionar únicamente   las iniciales de su nombre, con la finalidad de proteger su derecho a la   intimidad. Sobre el particular, consúltense casos similares en las sentencias   T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002,   T-510 de 2003, T- 844 de 2011, T-398 de 2017, T-651 de 2017, entre otras.    

[2] Folios 10 a 25   cuaderno 2    

[3] Folios 41 a 47   cuaderno 1.    

[4] Folios 53 a 56   cuaderno 2.    

[5] Folios 1 a 4 cuaderno   2.    

[6] Folios 48 a 52   cuaderno 1.    

[7] Folios 4 a 16 cuaderno   principal.    

[8] En razón a que la EPS Salud Total allegó oficio del 18   de diciembre de 2017 en el que informó que en su base de datos el señor César   Augusto Sierra Chaparro se encontraba afiliado al régimen contributivo de salud   desde el 16 de septiembre de 2016 adjuntando constancia de los beneficiarios de   este con nota de “exclusión de beneficiario” sobre el menor de edad y los   periodos de cotización sin fechas que ayudaran esclarecer el asunto; el   Magistrado sustanciador decretó aclaración de pruebas de la siguiente manera: “SOLICITAR   A SALUD TOTAL EPS información sobre: ¿Cuál fue el motivo de desvinculación del   menor M.A.S.R del núcleo familiar del señor César Augusto Sierra Chaparro?,   Especificar las fechas de los periodos cotizados por el señor César Augusto   Sierra Chaparro identificado con cedula de ciudadanía 5.951.183, Si el citado   cotiza en calidad de dependiente o independiente y en caso de que se presente la   primera figura, qué persona natural o jurídica realiza los aportes, Qué   domicilio se registra a nombre del señor César Augusto Sierra Chaparro.//   SOLICITAR a la señora Marizol Romero Dueñas información sobre: ¿Cuál es estado   de salud actual del menor de edad M.A.S.R?, ¿Si M.A.S.R requiere actualmente   alguna atención médica?, ¿Actualmente en qué estado se encuentra la afiliación   del menor M.A.S.R al Sistema General de Seguridad Social en Salud?, Allegar   copia del Registro Civil de Nacimiento del menor de edad, Informar la dirección   de notificaciones del padre del menor M.A.S.R.//Tercero: SOLICITAR Al Juzgado   Trece Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá la siguiente   información: Qué domicilio se registra a nombre del señor César Augusto Sierra   Chaparro en el proceso penal de alimentos en su contra con Radicado   110016000024200801015 y N.I: 194062”.    

[9] Folios 1 a 9 cuaderno   2.    

[10] Folios 18 a 67   cuaderno principal.    

[11] PIDESC 1966.    

[12] Observación general   n°14.    

 [13] Estos fundamentos   normativos también fueron citados en la sentencia C-313 de 2014, por ejemplo.    

[14] Desde sentencia T-016 de 2007 se   estableció el derecho a la salud como fundamental y autónomo.    

[15] Promulgada el 16 de   febrero de 2015: “Por medio de la cual se regula   el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”    

[16] Ley 1751 de 2015.    

[17] El Comité DESC expresó que los elementos   esenciales del derecho a la salud, son la “accesibilidad, disponibilidad,   aceptabilidad y calidad.”    

[18] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-1087 de 2007, MP, Jaime Córdoba Triviño.    

[19] En   este mismo sentido, ver la Sentencia T-583 de 2007 y T-905 de 2005.    

[20] C-313 de 2014.    

[21] Ver sentencias T-173 de 2012 y T-447 de 2014.    

[22] Ver sentencia sentencia C-529 de 2010.    

[23] Numeral   3.21 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993.    

[24] T-1210 de 2003, T-777 de 2004, T-126 de 2008,   T-479 de 2012, T-697 de 2014, T-448 de 2017, por ejemplo.    

[25] T-126 de 2008, T-479   de 2012, T- 599 de 2015 T- 016 de 2016, T-448 de 2017, por ejemplo.    

[26] Ver Sentencias T-140 de 2011 en la   que se ratifica lo considerado en la sentencia T-573 de 2005, T-124 de 2016, por   ejemplo.    

[28] “Por medio de la   cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan   otras disposiciones”.    

[29] Artículo 2.9.2.5.4   del Decreto 780 de 2016.    

[30] Artículos 2.1.11.1,   2.1.11.12 y 2.1.5.1 parágrafos 3, 2.1.5.3, 2.1.6.2 y 2.1.6.4 ibidem    

[31] Auto   591 de 2016, que reitera lo dicho en sentencias T-010 de 2004, T-760 de 2008 (4.2.6.),   T-448 de 2017, por ejemplo. Este principio también es   desarrollado en las sentencias C-915 de 2002, T-436, de 2004, T-024 y T-207 de   2008, T-1055 de 2010 T-745 de 2013, C-313 de 2014, entre otras.    

[32] T-448 de 2017 que complementa la T-126   de 2010.    

[33] Sentencia T-760 de   2008 refiriéndose a la ponencia para primer debate del proyecto de ley   respectivo.    

[34] Art.   2, literal b) de la Ley 100 de 1993.    

[35] Sobre el principio   de progresividad en sentencia C-493 de 2015, reiterada en la   sentencia C-213 de 2017 se dijo que: “El principio de progresividad   prescribe que la eficacia y cobertura de las dimensiones prestacionales de los   derechos constitucionales debe ampliarse de manera gradual y de acuerdo con la   capacidad económica e institucional del Estado en cada momento histórico”.    

[36] Artículo   2 de la C.P.    

[37] Sentencia T-760 de   2008    

[38] Arts.   157, 202 y 211.    

[39] Auto 099 de 2014    

[40] Artículos   2.10.1.1.2, 2.4.16 y 2.10.1.1.2 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016    

[41] Referencia de la   sentencia C-130 de 2002, Similares conceptos se   ofrecen en las sentenciasC-040 de 2004, C-543 de 2007, T-760 de 2008, 2008,   T-866 de 2011, A-099 de 2014, entre otras.    

[42] Ver al respecto, Pacto de San José (CADH,   1969), “artículo 26.-  Desarrollo Progresivo.  Los Estados Partes se compro­me­ten   a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación   internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la   plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,   sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la   Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos   Aires, en la medida de los recursos dispo­nibles, por vía legislativa u otros   medios apropiados.” // “ Numeral 2 articulo 10 protocolo San Salvador: “ Con el fin de hacer efectivo el derecho a la   salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien   público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este   derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia   sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la   comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos   los individuos sujetos 

  a la jurisdicción del Estado”, en la misma línea, ver sentencias C-671 de 2002: “La Constitución y   los tratados de derechos humanos señalan que si bien los derechos sociales   prestacionales no son de aplicación inmediata e integral, sin embargo los   Estados tienen no sólo el deber de tomar todas las medidas posibles para lograr   su realización progresiva integral sino que además deben asegurar el goce de   estos derechos a todos los habitantes, sin ninguna discriminación”.// T-760 de 2008: El principal instrumento para garantizar que   la universalidad sea una realidad es la creación del sistema subsidiado, que   ofrecerá financiamiento especial para aquellos con menor capacidad de pago. El   sistema no podrá, como ahora sucede, discriminar por razón de capacidad de pago   o riesgo a ningún usuario. Este es el principal instrumento para lograr   efectivamente la ampliación de la cobertura, que es mandato constitucional.”, por   ejemplo.    

[43] T-358 de 2009 T-638 de 2015, T-478 de   2016    

[44] T-260 de 2012, C-239 de 2014, T-398 de   2017, entre otras.    

[45] El   artículo 19 de la Convención establece: “todo niño tiene derecho a las medidas   de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la   sociedad y del Estado.”    

[46] “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna   por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social,   posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de   menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”    

[47] T-067 y   T-068 de 1994, T-907 de 2004, T-307 de 2006, T-868 de 2009 T-218 de 2013, T-405A   de 2013, T-200 de 2014, T-162 de 2015, T-362 de 2016.    

[48] “Los derechos de protección, a diferencia de los derechos de libertad,   garan­ti­zan a las personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico   y medidas de carácter normativo para protegerlos. Dentro de las primeras se   encuentran aquellas acciones de la administración que suponen movilización de   recursos materiales y humanos para impedir, por ejemplo, que la frágil vida e   integri­dad de un niño recién nacido sea maltratada. Dentro de las medidas de   carácter norma­tivo se encuentran, entre otras, las reglas de capacidad o las   edades a partir de las cuales se pueden realizar ciertas actividades como   traba­jar y las condiciones en que ello puede suceder. Cabe decir que el titular   de un “dere­cho de protección”, puede ser cualquier persona (art. 2, CP), no   sólo los “sujetos de protección especial” como niños, discapa­citados o adultos   mayo­res. Sin embargo, que la Constitución reconozca un derecho de protección   especial a un tipo de sujeto determinado, como sucede con los menores, plan­tea   la cuestión de cuál es el alcance específico de dicho mandato legal de   protección, diferente del ámbito de protección del mandato general que cobija a   todas las personas (…)”// en sentencia T-717 de 2011:“(..) la Corte recordó que los derechos de protección en   contraposición a los de libertad, le imponen al Estado obligaciones de hacer,   respecto de la garantía de los mismos. Conforme a esto, se deben adoptar medidas   tanto fácticas como normativas para lograr la efectiva salvaguarda de estos   derechos”.    

[49] Sentencia T-307 de 2006.    

[50] Sentencia C-507 de 2004.    

[51] Artículo 24-1de la Convención   sobre los Derechos de los Niños.    

[52] Sentencias T-972 de 2001, T-307 de 2006, T-218 de 2013, por ejemplo.    

[53] SU-043   de 1995    

[54] Sentencia T-2018 de 2013.    

[55] Estas expresiones son tomadas por la   sentencia T-585 de 2007 de la T-1199 de 2003, la cual, a su vez, también cita la   T-953 de 2003.    

[56] En esta oportunidad se omite el nombre   de la menor de edad.    

[57] Sentencia T-907 de 2004    

[58] Sentencia T-1093 de 2007.    

[59] Artículo 153, num. 3.5 de la Ley 100 de 1993. Sentencias T-606 de   2013 y T-162 de 2015, por ejemplo    

[60] C-577 de 2011 y   SU-617 de 2014.    

[61] Sentencia T-182 de   1999    

[62] “deben ser cumplidos en su integridad   para que el derecho a la prestación de los servicios de salud pueda hacerse   exigible ante las entidades encargadas de la promoción y prestación de tales   servicios” // dentro de los cuales se encuentra   “Afiliarse con su familia al sistema general de seguridad social en salud”    

[63] Como ya se dijo, con el fin de   equilibrar las cargas del Estado.    

[64] Artículo 2.1.1.3 – 9   ibídem.    

[65] Artículo 2.1.1.3- 15   ibídem.    

[66] Artículo 2.1.7.2 del   ibídem.    

[67] Según el parágrafo 1 del citado   artículo, esta excepción opera solo para los municipios donde   se haya aplicado la medida de revocatoria parcial o el retiro.    

[68] Ibídem.    

[69] Ibidem.    

[70] Artículo 2.1.7.8 del   Decreto Único Reglamentario 780 de 2016    

[71] Artículo 2.1.7.7 y 2.1.7.14. del Decreto   Único Reglamentario 780 de 2016    

[72] La   jurisprudencia ha dicho que: “la decisión de cambio de Empresa Promotora de Salud no afecta la   continuidad del servicio público de salud, como quiera que corresponde prestar   la atención médica a la EPS que se retira el trabajador, hasta el día anterior a   la vigencia de la nueva relación contractual”. Sentencia T-1029 de   2000, reiterada en sentencia T-270 de 2005, al   respecto sentencias T-760 de 2008, T,681 de 2014 T-296 de 2016 por ejemplo.    

[74] Sentencia T- 291 de   2014, la cual reitera las sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004, y   T-1012 de 2003.    

[75] Se llama la atención en que si bien esta Corporación en   las Sentencias C-117 y C-l19 de 2008 estudió la constitucionalidad de este   procedimiento y determinó que se encontraba de acuerdo con el ordenamiento   jurídico superior, la Corte jamás se pronunció respecto de su idoneidad y   eficacia.// Se destaca que, en Sentencia C-l17 de 2008, la Corte evaluó el   posible desconocimiento al principio de (i) imparcialidad   e independencia en la administración de justicia, como producto de que, con   ocasión a las facultades otorgadas, el ente que ejerce la vigilancia y control   de las EPS. es el mismo que ahora entra a juzgarlas respecto de las   controversias allí contempladas, y (ii) doble   instancia, pues no se dispuso expresamente la manera en que se impugnará lo   decidido.// Por su parte, en Sentencia C-l19 de 2008 se estudió si la norma en   comentarios otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud competencias que   constitucionalmente habían sido exclusivamente otorgadas a los jueces de tutela.    

[76] Ver,   entre otras, las Sentencias T-728 de 2014 y T-121 de 2015.    

[77] Sentencia T-529 de   2017.    

[78] Ver,   entre otras, las sentencias T-572 de 2009; T-090 de 2010; T- 671 de 2010; T-502   de 2011; T-844 de 2011: y T-214 de 2014    

[79] SU-961 de 1999.    

[80] Al respecto,   sentencias T-828 de 2011, T-326 de 2012, T-137 de 2017, por ejemplo.    

[81] Folios 39 a 41 de   cuaderno principal.    

[82] Folios 41 y 50 de cuaderno principal    

[83] Ibídem.    

[84] Folios 23 cuaderno 2   y folios 56 y 57 de cuaderno principal.    

[85] Folio 11 cuaderno 2.    

[86]Folios 49 a 55 de cuaderno   principal.    

[87] Artículo 2.1.3.6, numerales 3 y 4 del  Decreto Único Reglamentario 780 de 2016    

[88] Folio 50 de cuaderno   principal    

[89] Código Civil, art. 253. La norma en cita dispone que: “Toca   de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal   de la crianza y educación de sus hijos”.     

[90] Folios 18 a 25 y 49 a   55 cuaderno principal    

[91] Folios 56 y 57 de   cuaderno principal    

[92] T-699 de 2002, T-683 de 2003, T-131 de   2007 y T-455 de 2015.    

[93] En el fallo se   ordenó suprimir los nombres completos del menor y, en su lugar, mencionar   únicamente las iniciales, con el fin de proteger su derecho a la intimidad.    

[94] Escrito de 19 de   septiembre de 2017.