T-094-13

           T-094-13             

Sentencia T-094/13     

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA DE NIÑOS,   NIÑAS Y ADOLESCENTES-Requisitos no   tienen aplicación    

La jurisprudencia constitucional ha   indicado que la corresponsabilidad de todos en la protección de este grupo,   permite que cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente, el   cumplimiento y garantía de sus derechos, como expresamente lo consagra el   precepto constitucional  en cita.  Por tanto, es deber de  todo   individuo en nuestra sociedad actuar como agente oficioso de los  derechos   y garantías de los niños, niñas y adolescentes ante la vulneración o amenaza de   sus derechos. En este escenario es irrelevante si el menor de 18 años tiene o no   un representante legal, porque la Constitución impuso la corresponsabilidad del   Estado, la sociedad y la familia en la efectiva protección de sus derechos, lo   que se traduce en que fue el mismo Constituyente el que estableció la   legitimación en la causa de cualquier persona para actuar en nombre de los   niños, niñas o adolescentes que se encuentren en estado de riesgo o ante la   posible vulneración de sus derechos.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Reiteración de   jurisprudencia sobre procedencia excepcional/ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad    

Como ha sido señalado en reciente jurisprudencia, la acción de tutela contra   providencias judiciales es un instrumento excepcional, dirigido a enfrentar   aquellas situaciones en que la decisión del juez incurre en graves falencias de   relevancia constitucional, las cuales tornan la decisión incompatible con la   Constitución. En este sentido, la acción de tutela contra decisión judicial es   concebida como un juicio de validez y no como un juicio de corrección del fallo   cuestionado, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia   para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación   normativa, que dieron origen a la controversia.    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS   ADMINISTRATIVOS-Reiteración de   jurisprudencia sobre procedencia excepcional    

En el caso   específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter   particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se   invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por   cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y   restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión   del acto que causa la transgresión.  Sin embargo, el amparo constitucional   es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir   otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales   involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un   perjuicio irremediable.    

DEFECTO FACTICO-Configuración/DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa   y positiva    

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION   COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES    

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación    

DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y   NO SER SEPARADO DE ELLA-Reiteración de   jurisprudencia    

Esta Corporación ha señalado que este derecho tiene una especial importancia   para los menores de dieciocho años, puesto que por medio de su ejercicio se   materializan otros derechos constitucionales, por ejemplo, es principalmente a   través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, al amor, a la   educación y a las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma   apta. Igualmente, la jurisprudencia constitucional se ha referido en varias   ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que   “desconocer la protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar   seriamente los derechos constitucionales fundamentales de la niñez”.    

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR   DE DIECIOCHO (18) AÑOS-Sustento   constitucional e internacional    

Respecto a la calidad de sujetos de especial protección   constitucional que ostentan los niños, las niñas y los adolescentes, ésta tiene   su sustento en los postulados de la Constitución y también en instrumentos   internacionales de derechos humanos que reconocen el principio del interés   superior del menor de dieciocho años y que integran el denominado bloque de   constitucionalidad.    

DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18)   AÑOS A SER ESCUCHADOS-Fundamental    

DEBIDO PROCESO EN TRAMITE DE ADOPCION-Juzgado de Familia no vulneró derechos de las menores   de dieciocho años a ser escuchadas y a la preservación de unidad familiar al   valorar de forma razonable las pruebas y determinar que la familia extensa no   garantizaba los derechos de las niñas    

Referencia: expediente T-3.589.628    

Acción de tutela instaurada por Patricia contra   el Juzgado de Familia.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (2013)    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub -quien la preside-, Alexei Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral   9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:    

En   el proceso de revisión de la Sentencia proferida el seis (06) de julio de dos   mil doce (2012) por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,   que confirmó la Sentencia del seis (6) de junio de dos mil doce (2012) de la   Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villa María,   que a su vez negó la tutela invocada por Patricia en su nombre y   representando a las menores de edad Andrea y Sol, contra el   Juzgado de Familia.     

Aclaración previa    

Teniendo en cuenta que en el presente caso se estudiará la situación de dos   menores de dieciocho años que fueron declaradas en situación de adoptabilidad,   la Sala advierte que como medida de protección de su intimidad, debe ordenarse   la supresión de esta providen­cia y de toda futura publicación de la misma el   nombre de las niñas y de sus familiares, al igual que los datos e informaciones   que permitan identificarlas. En consecuencia,  ha preferido cambiar los   nombres reales de las menores de edad y de sus familiares por nombres ficticios[1],   los cuales se escribirán en letra cursiva y no se usarán apellidos. Los nombres   serán los siguientes:    

Patricia:  servidora pública que instauró la   acción de tutela en su nombre y en representación de Sol y Andrea.    

Sol y Andrea: niñas que fueron   declaradas en situación de adoptabilidad.    

Karen: progenitora de Sol y Andrea.    

Antonio: padre de Sol y Andrea.    

Ana:  abuela materna de las niñas.    

Angie: tía abuela de las menores de edad.    

José: abuelo paterno de Sol y Andrea.    

Carmen: abuela paterna de Sol y Andrea.    

Clara: madre sustituta 1    

María: madre sustituta 2    

Campo Verde: colegio en donde se   encontraban adelantando sus estudios Sol y Andrea.    

Villa María:   municipio en donde vivían Sol y Andrea junto con sus padres y    abuelos paternos.    

Instituto Nilo: Centro Zonal del ICBF   en donde se adelantó el proceso de restablecimiento de derechos de Sol y   Andrea.    

Juzgado de Familia: autoridad que homologó la decisión de adoptabilidad del Instituto   Nilo.        

1.                ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo dispuesto en los   artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala   de Selección Número Ocho (08) del veintitrés (23) de agosto de dos mil doce   (2012) escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la   referencia.    

De conformidad con el artículo 34 del   Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia   correspondiente.    

1.1.          SOLICITUD DE TUTELA    

Patricia presentó acción  de tutela en contra del Juzgado   Tercero de Familia de esta misma ciudad, por considerar que la sentencia No. 43   del 24 de febrero de 2012, mediante la cual homologó la decisión del ICBF de   declarar en situación de adoptabilidad a las niñas Sol y Andrea,   se profirió sin tener en cuenta su interés superior y el derecho a no ser   separadas de su familia biológica. Sumado a lo anterior, afirma que durante el   proceso administrativo de restablecimiento de derechos se vulneró su derecho al   debido proceso como Procuradora Judicial por falta de notificación personal del   fallo proferido en la audiencia que decretó la adoptabilidad de las menores de   edad y ante la omisión de la Defensoría de Familia de proferir la resolución a   la que se hace referencia en el artículo 107 del Código de la Infancia y la   Adolescencia. Por último, solicita el amparo del derecho fundamental de las   niñas a tener una familia y no ser separadas de ella y, en consecuencia, se   aplique el artículo 56 del Código de la Infancia y la Adolescencia en cuanto   establece la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres o parientes   cercanos, en el caso concreto, con su abuela materna o abuelos paternos.    

1.2.          HECHOS    

1.2.1.   La accionante refiere, con base   en la prueba documental obrante en el expediente que dio lugar a la iniciación   del proceso ante el Juzgado de Familia, que las niñas Sol y  Andrea fueron encontradas por la Policía de Infancia y Adolescencia   durmiendo en una colchoneta mojada, hecho ante el cual sus progenitores   refirieron ser víctimas de la ola invernal y que por esta razón habían perdido   todos sus enseres. Cuenta, los agentes de policía indicaron que los padres de   las menores de edad son consumidores de sustancias psicoactivas y el progenitor   tiene problemas de convivencia con habitantes de la comunidad por ser una   persona agresiva; además estuvo privado de la libertad por el delito de   homicidio y tiene antecedentes judiciales por violencia intrafamiliar.    

1.2.2.   Sostiene que la familia se   desintegró a partir de la intervención de la Policía de Infancia y Adolescencia,   pues la madre y el hermano de las niñas están viviendo con la abuela materna, el   padre vive solo y las hermanas Sol y Andrea fueron protegidas con la   medida de ubicación en hogar sustituto, y su caso se remitió a la Defensoría de   Asuntos no Conciliables.    

1.2.3.   Cuenta, mediante Auto No. 067   del 28 de abril de 2011, se ordenó la práctica de pruebas con el fin de   restablecer los derechos de las menores de edad, entre las que se encuentran,   intervención del equipo psicosocial de la Defensoría de Familia y las   declaraciones de sus padres, Antonio y Karen. Con base en el   material probatorio recaudado, fue confirmada la medida provisional de ubicación   de las niñas en un hogar sustituto, mediante auto emitido el 2 de mayo de 2011,   el cual fue notificado personalmente a los padres y firmado solamente por la   madre debido a que el padre se retiró del lugar lanzando insultos en contra de   los funcionarios, según constancia consignada por la Defensora de Familia.    

1.2.4.   Refiere la accionante que,   según la declaración de la progenitora, rendida el 2 de mayo de 2011, ésta ha   tenido problemas en el barrio, su hijo mayor vive con su abuela, y las dos niñas   estudian en el colegio Campo Verde. Con respecto a su esposo, adujo que   se dedicaba al “rebusque” y es consumidor de marihuana. Frente a la pregunta de   si su progenitora cuidaría de sus hijas, sostuvo que sí y, esperaba el regreso   de sus hijas a la casa.    

1.2.5.   Expone, mediante oficio No.   6610100/02 del 28 de abril de 2011, se le informó a la progenitora sobre la   ubicación de las menores de edad Sol y Andrea en hogar sustituto   como medida provisional de restablecimiento de derechos.    

1.2.6.   Aunado a lo anterior, el día 23   de mayo de 2011, mientras se realizaba la visita biológica[2],   indica que la progenitora le comunicó a las niñas el fallecimiento de su padre,   con el acompañamiento del equipo de la Defensoría de Familia.    

1.2.7.   Manifiesta que el 14 de junio   de 2011, se le notificó a la señora Ana, abuela de las niñas, el   contenido de los autos 067 y 068 con los cuales se dio inicio a los procesos   administrativos de restablecimiento de derechos a favor de las menores de edad,   e igualmente se recibió su declaración.      

1.2.8.   Posteriormente, cuenta, el 1 de   agosto de 2011, se corrió traslado por cinco (5) días a las personas interesadas   en pronunciarse y aportar las pruebas que desearan hacer valer dentro del   proceso de restablecimiento de derechos de las niñas. En particular, resalta, al   día siguiente de emitirse dicho auto, la abuela y madre de las niñas fueron   enteradas de su contenido, las cuales se negaron a firmar el acta de   notificación, cuyo término para intervenir venció el 9 de agosto de ese año, en   silencio.    

1.2.9.   Por otra parte, indica, el 11   de agosto se dispuso correr traslado a las partes y demás intervinientes del   proceso de los informes nutricionales, psicológicos y de trabajo social, por el   término de tres (3) días, con el fin de que los interesados solicitaran las   aclaraciones o modificaciones que consideraran pertinentes. Además, sostiene, se   fijó fecha para celebrar la audiencia de práctica de pruebas y de fallo para el   día 26 de agosto de 2011, convocatoria que fue puesta en conocimiento de la   madre de las niñas, la cual se negó a firmar la notificación.    

1.2.10.   Menciona, se llevó a cabo la   audiencia de práctica de pruebas en la fecha acordada y se adoptaron, entre   otras, las siguientes decisiones: “…Modificar la medida de restablecimiento   de derechos a favor de las menores Andrea y Sol de ubicación en hogar sustituto,   de manera transitoria y declarar a las menores en situación de adoptabilidad.   SEGUNDO: Vincular a las menores al programa de adopciones con el fin de   adelantar las diligencias para la correspondiente acción.”    

1.2.11.   Relata, la anterior decisión   fue notificada por estado el 1 de septiembre de 2011 y mientras corría el   término de traslado, la señora Karen allegó escrito solicitando no se le   privara de la patria potestad que ostenta sobre sus hijas, como tampoco fueran   entregadas en adopción. De igual forma, el señor José, abuelo paterno de   las menores de edad, allegó escrito solicitando la custodia de sus nietas para   asumir su cuidado y crianza.    

1.2.12.  En virtud de lo anterior,   cuenta, la Defensora de Familia ordenó la verificación de las condiciones   familiares en el hogar del señor José y mediante oficio del 16 de   septiembre de 2011, se le informó a la madre y a la abuela materna de las niñas,   que el proceso se abría a pruebas para determinar la viabilidad de que el abuelo   paterno de las niñas asumiera su cuidado y crianza.    

1.2.13.   Relata que según el informe   social del 12 de octubre de 2011, se constató que los abuelos paternos no tienen   claridad sobre un proyecto de vida integral para ofrecerle a sus nietas, no   tienen pautas de crianza adecuadas, sumado a que justifican conductas   disfuncionales (violencia intrafamiliar) y actitudes negligentes como la   desescolarización de las menores de edad.    

1.2.14.     Refiere, mediante auto del 12   de octubre de 2011, se ordenó correr traslado por tres (3) días del informe   psicosocial y valoración psicológica, el cual fue notificado personalmente a la   señora Karen.    

1.2.15.   Posteriormente, se expidió la   Resolución No. 109 del 24 de octubre de 2011, por medio de la cual se resolvió   el recurso de reposición interpuesto por la progenitora de las menores de edad,   confirmando la decisión adoptada mediante fallo del 26 de agosto de 2011 y   ordenando dejar a disposición de los interesados el expediente por el término de   veinte días con el fin de que solicitaran el control de homologación, decisión   que fue notificada personalmente a la señora Karen.    

1.2.16.   Aduce, debido a la oposición   ejercida durante el trámite administrativo por la madre, la abuela materna y los   abuelos paternos, el expediente fue remitido a Reparto Judicial para que se   surtiera la respectiva homologación del fallo en sede administrativa,   correspondiéndole al Juzgado Tercero de Familia realizar el control de legalidad   sobre la medida que declaró en estado de adoptabilidad a las menores de edad.    

1.2.17.   Mediante sentencia 043 del 24   de febrero de 2012, el Juzgado Tercero de Familia decidió homologar la decisión   adoptada en la audiencia del 26 de agosto de 2011, en la cual se declaró a   Andrea  y Sol, en estado de adoptabilidad.    

1.2.18.   A la luz de lo expuesto,   considera, tanto la autoridad administrativa como la autoridad judicial   desconocieron pruebas importantes que demuestran la existencia de miembros de la   familia extensa, como la abuela materna y los abuelos paternos, quienes están   preocupados por su futuro e interesados en asumir su cuidado y protección.    

1.2.20.   Por otro lado, frente a los   abuelos paternos, señala que el ICBF desconoce la estabilidad del hogar de los   señores José y Carmen, quienes conformaron su familia desde hace   42 años con una buena convivencia y sólidos lazos afectivos, y a pesar de contar   con 60 y 62 años, respectivamente, se encuentran en buenas condiciones de salud   para atender el cuidado de sus nietas. Agrega que si bien el abuelo se desempeña   como vigilante y vendedor de frutas, como él mismo lo indicó, “en su casa   nunca faltan los alimentos ni el cuidado para sus nietas”. La Procuradora   Judicial aclaró que, según informa el señor Correa, su esposa Carmen  puede dedicarse de tiempo completo al cuidado y protección de las niñas, y el   hecho de vivir en un sector vulnerable, en razón al consumo de SPA, no puede ser   causal que les impida obtener la custodia de sus nietas.    

1.2.21.   Enfatiza que en la casa de los   esposos José y Carmen sólo habitarían ellos dos junto a sus nietas porque   el hermano de la señora Carmen, quien se encontraba en la casa durante la   visita domiciliaria, es agricultor y vive en una finca, y sólo estuvo en su   residencia mientras se recuperaba de un procedimiento médico realizado.    

1.2.22.   Además, sostiene, no es   procedente que los abuelos paternos hayan tenido que recurrir a conseguir   documentos para realizar el trámite de adopción como única posibilidad brindada   por el ICBF para obtener la custodia de las niñas.    

1.3.      TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA   DEMANDA    

El 24 de mayo de 2012, el Tribunal Superior del   Distrito Judicial, Sala Civil-Familia Unitaria de Villa María, recibió la   solicitud de tutela, y el 25 de mayo de la misma anualidad, la admitió y ordenó   integrar el contradictorio por pasiva, vinculando al Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar, y a la señora Karen. Igualmente, decretó la práctica   de una diligencia de inspección judicial al proceso administrativo que se llevó   a cabo en el ICBF, así como al proceso judicial adelantado por el Juzgado de   Familia que homologó el fallo del 26 de agosto de 2011, por medio del cual   se declaró a las menores de edad en estado de adoptabilidad.    

1.3.1.   Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar – Regional Risaralda    

El 28 de mayo de   2012, la apoderada del ICBF intervino dentro del presente proceso de tutela y   dividió su exposición en dos acápites, el primero atinente a los hechos que   dieron lugar al inicio del proceso de restablecimiento de derechos, y el segundo   acerca del análisis de la presunta vulneración de los derechos fundamentales de   la actora y de las menores de edad que representa.    

1.3.1.1.                      Para iniciar, expuso que el proceso de restablecimiento de derechos inició con   base en la historia de atención remitida por la Defensoría de Familia del Centro   Zonal de Villa María, de fecha 10 de febrero de 2011, la cual tuvo origen   en una llamada anónima que recibió la oficina de atención al ciudadano del ICBF,   a través de la cual se denunció que las niñas Andrea y Sol  se encontraban en regulares condiciones al lado de sus padres, quienes al   parecer consumían SPA y se agredían con su familia extensa. También informó la   ciudadana que esta situación interrumpía los estudios de las niñas.    

1.3.1.2.    Por lo anterior, señala que la Policía de Infancia y Adolescencia se dirigió al   lugar donde se encontraban las menores de edad y, al verificar que se   encontraban en total estado de abandono y que su integridad estaba amenazada,   tal y como lo expusieron en la denuncia telefónica, procedieron a trasladarlas   al ICBF.    

1.3.1.3.                      Posteriormente, relata que el equipo interdisciplinario conceptuó acerca de la   necesidad de brindar una medida de restablecimiento de derechos, en razón a que   no sólo se evidenciaba violencia intrafamiliar, sino que ante la ola invernal,   la familia había perdido todos sus enseres y los padres de las niñas se   encontraban desempleados.    

1.3.1.4.                      En consecuencia, indica que se profirió el auto de apertura de la investigación   de fecha 26 de abril de 2011, ordenando la ubicación de las niñas en hogar   sustituto. Asegura que esta decisión fue notificada a los progenitores el 2 de   mayo de 2011, e igualmente a la Procuradora de Familia, el 28 de abril de 2011.    

1.3.1.5.                      Explica que el 1 de agosto de 2011, en cumplimiento de lo establecido en el   artículo 100 de la Ley de Infancia y la Adolescencia, se corrió traslado por el   término de cinco (5) días a las partes para que se pronunciaran y/o aportaran   las pruebas que pretendieran hacer valer en el proceso. Dicho auto fue   notificado personalmente y cobro ejecutoria el 9 de agosto de 2011.    

1.3.1.6.                      Por esta razón, siguiendo adelante con el proceso, expresa que se profirió auto   fijando fecha para fallo, el cual también fue notificado personalmente y cobró   ejecutoria el 19 de agosto de 2011. Precisa que la audiencia se programó para el   día 26 de agosto de 2011 a las 10:00 a.m.    

1.3.1.7.                     Manifiesta que en la audiencia de práctica de pruebas y fallo, se declaró en   situación de adoptabilidad a las niñas Andrea y Sol, y la   terminación de la patria potestad de los padres, y se ordenó su vinculación al   programa de adopciones. Dicha decisión fue recurrida por la progenitora de las   niñas, quien refirió redes extensas familiares que podrían hacerse cargo de sus   hijas. Por consiguiente, en virtud de la aplicación del principio del interés   superior de las niñas, indica que se decidió verificar las condiciones de dicho   medio familiar, así como la disponibilidad y compromiso hacia ellas, en   particular, del abuelo paterno de las menores de edad.    

1.3.1.8.                      Explica, luego de correr traslado de las intervenciones psicosociales   realizadas a las redes extensas informadas por la recurrente, se profirió la   Resolución No. 109 del 24 de octubre de 2011, por medio de la cual se resolvió   el recurso de reposición y se confirmó la medida de restablecimiento de   derechos. Igualmente, se remitió el proceso administrativo al Juzgado de   Familia de Villa María, reparto, para que se surtiera el trámite de   homologación.    

1.3.1.9.                      Relata que el 14 de marzo de 2012, el Juzgado de Familia homologó la   decisión adoptada por el ICBF, mediante la cual se declaró en situación de   adoptabilidad a las niñas Andrea y Sol.    

1.3.1.11.     Hecho el recuento anterior, afirma que el ICBF cumplió con su obligación de   adelantar las acciones necesarias cuando se denuncian situaciones en las que los   derechos de los niños y niñas puedan estar siendo amenazados, vulnerados o   inobservados. En atención a lo anterior, recuerda, le compete al Defensor de   Familia adelantar el correspondiente proceso administrativo, y practicar todas   las diligencias tendientes a establecer la situación jurídica de los niños,   niñas y adolescentes, así como ordenar aquellas medidas de protección que más   realicen los derechos de los menores de edad.    

1.3.1.12.     Siguiendo estos lineamientos, afirma que la Defensora de Familia asumió el   conocimiento del caso de las menores de edad Andrea y Sol, y   adoptó las medidas necesarias, las cuales la condujeron a concluir la   inexistencia de las condiciones necesarias para que permanecieran junto a su   grupo familiar, por lo cual, adoptó otras decisiones al respecto.    

1.3.1.13.     Enfatiza en que el ICBF no desconoce el derecho de la familia frente a las   niñas, pero afirma que en aplicación del principio del interés superior de los   niños y niñas, se les debe garantizar tanto su integridad física y moral, como   su seguridad. En desarrollo de este principio, indica que se intervino a la   familia nuclear y extensa desde diferentes áreas, y se concluyó que la misma,   durante el tiempo de permanencia de las niñas bajo la potestad del Estado, no   cambió su estilo de vida, tampoco tiene un proyecto claro o una asunción real de   las responsabilidades que tienen frente a ellas, no cumplió con los compromisos   adquiridos durante el proceso ni avanzó en el cambio de la dinámica familiar, lo   cual tiene sustento en los informes sociales y psicológicos practicados y que   obran en el expediente.    

1.3.1.14.                Por todo lo expuesto, el ICBF no comparte el criterio de la Procuradora Judicial   cuando sostiene que los abuelos por línea materna y paterna, ofrecen las   condiciones para garantizar los derechos de sus nietas Andrea y Sol.    

1.3.1.15 De otro lado,   expone, frente a la presunta vulneración del debido proceso, que ello no   aconteció, ya que se libró comunicación informando al Ministerio Público sobre   la existencia del proceso adelantado a favor de las niñas con el fin de que   dicha autoridad ejerciera las facultades otorgadas en el artículo 95, inciso   final, del Código de la Infancia y Adolescencia, el cual dispone: “los   Procuradores Judiciales de Familia, obrarán en todos los Procesos Judiciales y   Administrativos en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y   podrán impugnar las decisiones que se adopten…”. Quiere esto decir,   concluye, que los agentes del Ministerio Público tienen la prerrogativa de   actuar en los Procesos de Restablecimiento de Derechos sin que sea necesaria su   citación y/o notificación, contrario a lo dispuesto en el artículo 99 y 102 de   la Ley 1098 de 2006 frente a las partes del proceso. En definitiva, sostiene, el   Código de la Infancia y la Adolescencia no establece en ninguno de sus apartes   como deber del Defensor de Familia notificar todos los actos administrativos al   Ministerio Público.    

1.3.1.16        Frente al cargo de vulneración del debido proceso por omitir la resolución de   que trata el artículo 107 de la Ley 1098 de 2006, expone que la audiencia de   fallo del 26 de agosto de 2011, se desarrolló de acuerdo con el artículo 100 de   la misma ley y observó los presupuestos consagrados en el artículo 107 ibídem.   Esto es, en dicha audiencia fueron otorgadas las mismas oportunidades procesales   para presentar la oposición establecida en esta disposición, por lo cual, no se   vulneró el derecho de defensa y debido proceso.    

1.3.1.17  Para   finalizar, manifiesta su sorpresa frente al silencio que guardó la accionante   durante el trámite del proceso administrativo, pues no presentó recursos u   oposiciones a las medidas decretadas por la Defensora de Familia que tramitaba   el proceso y, en su lugar, acudió directamente a la acción de tutela, pese a que   no sólo las partes han tenido todas las oportunidades procesales para ejercer su   derecho de defensa sino también el Ministerio Público desde su inicio, el 28 de abril de 2011, desde cuando el   expediente estuvo a su disposición en los términos del artículo 95 de la Ley   1098 de 2006. Además, sostiene que la presente acción no cumple con el requisito   de subsidiariedad exigido para la procedencia de la acción de tutela contra   actos administrativos, máxime cuando el actor tuvo la oportunidad de actuar y no   lo hizo.    

1.3.2  Juzgado de Familia    

El 29 de mayo de   2012, la Jueza de Familia de Villa María, contestó la acción de tutela,   en los siguientes términos:    

1.3.2.1    Aduce, luego de analizar tanto el proceso administrativo adelantado por el ICBF   como la situación particular de las niñas Andrea y Sol, que la   medida más conveniente para la protección de sus derechos es la adopción. Agrega   que el proceso adelantado por el Defensor de Familia evidencia profesionalismo,   responsabilidad, conciencia y visión, consonante con el principio del interés   superior de las menores de edad en el sentido de que tienen derecho a crecer en   un ambiente sano, bajo la responsabilidad de quienes le prodiguen amor, respeto,   cariño y medios adecuados de subsistencia, obligaciones que, según el análisis   de los estudios sociales y sicológicos, no pueden asumir los familiares   consanguíneos.     

1.3.2.2    Con respecto a la afirmación de la accionante en el sentido de que el ICBF   desconoció varias pruebas que evidenciaban el interés de algunos miembros de la   familia para asumir su cuidado, específicamente, sus abuelos, aduce que tuvieron   en cuenta los siguientes elementos probatorios:    

En primer lugar, la   abuela materna, Ana, sólo advirtió la situación de sus nietas cuando le   fueron notificados los autos que dieron inicio al proceso administrativo de   restablecimiento de derechos a favor de ellas. Luego, según el informe   psicológico PARD del 13   de julio de 2011, expresó su intención de mantener una relación filial con   sus nietas, pero reflexionó sobre las dificultades personales para garantizarles   bienestar y protección por la situación económica y la poca red de apoyo con la   que contaría para asumir su cuidado, sumado al temor por la despreocupación y   conducta agresiva de su hija. Refiere que fue citada nuevamente para   intervención sicológica el 16 de agosto de 2011 y no asistió.    

En segundo lugar,   la señora Angie, tía materna de las niñas, sostuvo que la progenitora de   las niñas generalmente se encuentra bajo los efectos del alcohol y consume SPA,   y maltrata a su mamá, y aseguró que frente a las niñas dicha conducta empeorará.   Agregó que no tienen cómo sostenerlas económicamente, situación que se ha   ocultado por la agresividad de Karen , madre de las menores de edad.   También contó que los padres de las niñas consumían drogas en su presencia y las   inducían a ejercer la mendicidad.    

En tercer lugar,   como la familia materna no garantizó un hogar adecuado para el reintegro de las   menores de edad, se acudió a la familia extensa y se ordenó la verificación del   hogar de José, abuelo paterno, con el fin de analizar la posibilidad de   ubicarlas junto a su familia. No obstante, el informe psicológico PARD del 19 de   septiembre de 2011, dejó en evidencia la permisividad de esa red, los   comportamientos disfuncionales y de riesgo de los padres hacia sus propias   hijas, la vulnerabilidad al consumo de SPA derivado de la ubicación de la   vivienda en cercanías al río.    

En este mismo   informe se consignó que el abuelo paterno trabaja en la vigilancia nocturna y   que la abuela paterna trabaja de 6:00 a.m a 3:00 p.m. También se indicó que las   condiciones económicas y la avanzada edad de los abuelos no posibilitan un   ambiente adecuado para recibir a las niñas, sumado a que no tienen claridad en   el proyecto de vida que pueden ofrecerle a sus nietas, esto es, hay ausencia de   pautas de crianza, dificultades en la comunicación, precaria resolución de   conflictos y conductas disfuncionales (violencia intrafamiliar).    

1.3.2.3        Por todo lo expuesto, aduce, no puede concluirse que el bienestar de las menores   de edad se encuentra en compañía de su abuela materna ni de sus abuelos   paternos, pues, tal y como quedó acreditado en el proceso administrativo, la   abuela materna no está interesada en asumir su cuidado, lo cual es reforzado por   su conducta pasiva y desentendida respecto a la situación de las niñas.     

Frente al abuelo   paterno, manifiesta que no cuenta con las condiciones necesarias e   indispensables para brindarle a las niñas una crianza aceptable, como se   desprende de los informes anotados. Enfatiza que él no les puede brindar la   consolidación de un hogar, no por el sitio donde está ubicada su casa de   habitación o porque sea una persona de escasos recursos económicos, como se   presenta en la acción de tutela, sino debido a su falta de comprensión para   asimilar lo que significa hacerse cargo de sus nietas en la situación en la que   se encuentran. Asegura que ellas requieren de un ambiente familiar con el que   puedan vincularse y que pueda reparar los daños que han tenido que sufrir,   objetivo que no se logrará junto a su abuelo, quien desde su perspectiva,   considera suficiente el brindar un techo para dormir, cuando lo que necesitan   las niñas es un ambiente familiar sano y próspero.    

Expone que el   informe sicológico del 19 de julio de 2011, es indicativo de que en la familia   no se vislumbra la decisión de acoger a las niñas ni tampoco cambios para   garantizar el cumplimiento de los compromisos adquiridos. La anterior situación   es reiterativa, de ello da cuenta el informe de fecha 9 de agosto de 2011 a   través del cual se hace constar que no se evidencia ningún tipo de avance.    

En este orden de   ideas, concluye, la familia biológica no les provee a las niñas un adecuado   desarrollo y satisfacción de sus derechos, lo cual no se fundamenta en su   situación económica sino en el análisis de todos los elementos necesarios para   garantizar el desarrollo integral de las menores de edad, lo cual fue ratificado   por el juez a través de la homologación del proceso administrativo.    

De otra parte,   sostiene que la ley no establece la formalidad escrita para la decisión de   adoptabilidad como se pretende exponer en la acción de tutela, y reitera,   durante el trámite del proceso administrativo ante el ICBF se respetaron los   principios de publicidad, defensa y contradicción, de ahí que dicho   procedimiento hubiese sido conocido por el juez de familia.    

Finalmente,   explica, no encuentra ninguna norma vulnerada por el despacho al no notificar la   decisión de homologación a la Procuraduría General de la Nación, pues el   artículo 123 del Código de Infancia y Adolescencia preceptúa que la sentencia de   homologación se dictará de plano, esto es, no existe otra instancia, y aún   existiendo la obligación legal de notificarle (aunque en el texto de la tutela   no se apoya normativamente esta afirmación), no existiría vulneración al debido   proceso porque la decisión proferida no se toma como un juez de instancia.   Advierte que es diferente que la institución pretenda la notificación de todas   las decisiones para determinar si está de acuerdo o no con las mismas.    

En definitiva,   solicita se declare improcedente la presente acción de amparo.    

2       DECISIONES   JUDICIALES    

2.1        DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.   TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL, SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA.    

2.1.1     En primer lugar, consideró, no le asiste razón a la accionante al calificar como   ilegal la actuación surtida al interior del proceso administrativo, pues éste se   tramitó conforme a derecho y los recursos que se formularon en contra de las   decisiones adoptadas, fueron decididos oportunamente y las resoluciones   debidamente notificadas Aduce, dicho proceso administrativo fue posteriormente   remitido al Juzgado de Familia para su homologación y, según los   preceptos del artículo 119, numeral 1, del Código de la Infancia y la   Adolescencia, la decisión de homologación no es susceptible de recurso alguno.    

2.1.2       Expone, las decisiones adoptadas por el funcionario en sede administrativa y por   el juez al homologar dicho trámite, no son arbitrarias ni caprichosas, pues se   adoptaron con base en las pruebas obrantes en el expediente, así como en el   seguimiento realizado a las menores de edad por el ICBF y en los conceptos   emitidos por los especialistas.    

2.1.3    Por último, aduce, durante el transcurso del proceso se aplicó el principio de   publicidad, y las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las diferentes   decisiones proferidas dentro del mismo, por lo cual no existió vulneración del   derecho al debido proceso.    

2.2        IMPUGNACIÓN    

Patricia, en su calidad de Procuradora, impugnó la decisión de   primera instancia, por las siguientes razones:    

2.2.1     En primer lugar, insiste en que al Ministerio Público   no le fue notificada la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Familia   que homologó la declaración de adoptabilidad de las niñas Sol y Andrea.    

2.2.2     En segundo lugar, indica que se vulneró el derecho de   las niñas a tener una familia y no ser separadas de ella, por cuanto el retiro   de las niñas de su hogar fue motivado por una denuncia de estar durmiendo sobre   una colchoneta mojada después de que una avalancha del río se llevara gran parte   de los enseres de la casa. Expone que debió analizarse la situación de   emergencia temporal por la cual estaba atravesando la familia y por tanto, que   se trataba de un hecho de fuerza mayor y ajena a la voluntad de las personas que   tenían bajo su responsabilidad el cuidado y la protección de las niñas. Además,   cuenta, la madre de las niñas se trasladó a la vivienda de su mamá y se   encuentra en proceso de rehabilitación, y el progenitor falleció.    

2.2.3     En tercer lugar, asegura se inobservó la normativa que   establece la obligatoriedad de verificar en cada caso concreto, los presupuestos   fácticos y jurídicos para que se configure una situación de abandono. Para el   caso particular, sostiene que tanto los abuelos paternos como la abuela materna,   reclamaron el derecho de tener a sus nietas bajo su cuidado.     

2.2.4     Finalmente, manifiesta, el ICBF incurrió en defecto   fáctico al omitir la práctica de pruebas relevantes para resolver el caso,   puesto que la Defensora de Familia no escuchó a las niñas dentro del trámite del   proceso administrativo, lo cual constituye una vulneración de su derecho   fundamental a ser escuchadas y a tener en cuenta sus opiniones.    

2.3   DECISIÓN DE SEGUNDA   INSTANCIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.    

Mediante sentencia proferida el seis (06) de julio de dos mil doce (2012), la Sala de   Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia impugnada.   Como sustento de su determinación, consideró lo siguiente:    

2.3.1      Explica que las autoridades   cuestionadas realizaron un análisis exhaustivo de los hechos que originaron el   proceso administrativo de restablecimiento de derechos y motivaron las   decisiones que se atacan con criterios razonables. Precisamente, aduce, una de   las decisiones cuestionadas se apoyó en la falta de compromiso de la madre   biológica y de toda la familia extensa en la crianza y cuidado de las niñas, por   tanto, la circunstancia de los precarios ingresos pasó a un segundo plano, en   cambio, el criterio determinante fue la falta de interés por mejorar, alcanzar   metas y lograr propósitos en beneficio del interés superior de las niñas.    

2.3.2      Agrega que la progenitora de   las menores de edad durante el trámite del proceso administrativo manifestó el   amor que le profesaba a las niñas, pero nunca expresó el compromiso de asumir su   rol como tal, al punto de responder cuando se le indagó si estaba en condiciones   de “estar al lado de sus hijas” que podrían estar “donde mi mamá” y no mostró   interés por iniciar un proceso de rehabilitación para superar el consumo de   “spa”; de otro lado, asegura que la abuela materna también dio a conocer el gran   afecto hacia sus nietas, pero no cumplió con las obligaciones que adquirió,   compromisos que surgieron de las reuniones con los profesionales del grupo   interdisciplinario del Instituto, como mejorar el hacinamiento, reorganizar la   distribución de las alcobas, apartarles un cupo escolar y afiliarlas a una EPS,   incluso en la última entrevista reflexionó sobre la “posibilidad de no   hacerse cargo de las mismas y estar de acuerdo con la posibilidad de que se   puedan ir en adoptabilidad, agregando sentir dudas al seguir asistiendo a las   citas programadas desde el área dado que no ha observado interés de su hija de   mejorar en su proyecto de vida y expresa sentirse comprometida y sola en la   gestión de tener la custodia de las niñas”. Por otra parte, señala que el   abuelo paterno no mostró una actitud decidida y clara frente a la   responsabilidad que asumiría en el evento de que le otorgaran la custodia y   cuidado de las menores de edad.    

2.3.3      De otro lado, explica que al   revisar el trámite del proceso administrativo, se evidencia que durante el mismo   se respetaron los derechos de defensa y contradicción de todos los   intervinientes, y que a la accionante, en oficio “28-04-11-2678”, se le comunicó   el inicio del “proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de   las niñas (…)”, de ahí que la Defensoría de Familia –Centro Zonal- de Villa   María- no estaba obligada a notificar de manera personal al Ministerio   Público la decisión tomada el 26 de agosto de 2011, como se afirma.    

2.3.4      Por otro lado, manifiesta, el   hecho de que la declaración de adoptabilidad se haya pronunciado en audiencia   pública y no bajo el epígrafe de resolución no cercena la prerrogativa del   debido proceso, porque materialmente tal determinación tiene esa connotación,   por expresa disposición del artículo 107 del Código de la Infancia y la   Adolescencia.    

2.3.5      Finalmente, sostiene, los   cuestionamientos de la accionante se centran en atacar la forma en que las   entidades accionadas valoraron el caso, conflicto que no le corresponde resolver   al juez constitucional como si se tratara de un recurso, en consecuencia, pidió   se declarara la improcedencia del amparo.    

3               ACTUACIÓN EN SEDE DE   REVISION    

3.1        Pruebas decretadas por la   Sala    

3.1.1             La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,   mediante auto del 16 de noviembre de 2012, con el fin de contar con mayores   elementos de juicio, decretó las siguientes pruebas:    

3.1.1.1  Ordenó oficiar al ICBF, para   que (i) allegara  copia completa del expediente del procedimiento   administrativo de restablecimiento de derechos de las niñas Andrea y   Sol, adelantado por el ICBF; e (ii) indicara desde qué fecha las   niñas se encontraban a su cargo, su ubicación actual y su situación desde los   puntos de vista jurídico, físico y psicológico.    

3.1.1.2  Ordenó oficiar al ICBF, para   que realizara una valoración psicológica a José, Carmen y Ana.   Estas valoraciones debían ser distintas a las que tuvieron alguna incidencia en   el trámite administrativo de restablecimiento de derechos de las menores de   edad.    

3.1.1.3  Comisionó al Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Villa María, Sala de Decisión Civil- Familia,   para que (i) escuchara en entrevista a las niñas Andrea y Sol,   acerca de (a) los hechos que dieron lugar al proceso administrativo de   restablecimiento de derechos, específicamente las circunstancias que las   rodeaban mientras se encontraban con sus padres; (b) cómo era la   convivencia con sus abuelos por línea materna y paterna; (c) qué opinan   de vivir con ellos; (d) cómo se sienten actualmente en el hogar   sustituto; entre otros aspectos relevantes; y (ii) escuchar en   declaración a José, Carmen y Ana, acerca de los hechos que   originaron el presente proceso de tutela.    

3.2        Resumen de las pruebas   practicadas y los documentos allegados:    

3.2.1    Sala Civil-Familia del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villa María.    

El 4 de diciembre de 2012, el Secretario de la Sala   Civil- Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villa María,   Risaralda, remitió el despacho comisorio No. 16 a esta Corporación, de acuerdo   con lo solicitado mediante auto del 16 de noviembre de 2012 (Folio 20 del   cuaderno principal). El contenido del documento es el siguiente:    

3.2.1.1        Entrevista realizada a las   niñas Andrea y Sol.    

          El Magistrado manifiesta que el 3 de diciembre de 2012, se hicieron presentes en   su despacho las niñas Andrea y Sol, en compañía de la Defensora de   Familia, la delegada del Ministerio Público, y los sicólogos del ICBF, a fin de   realizar la entrevista a las menores de edad.    

        Para   iniciar, refiere, el despacho, con acompañamiento de los psicólogos del ICBF,   sostuvo conversación de manera informal con las niñas y luego, abordó   específicamente los puntos solicitados por la Corte. Advierte que ambas niñas   son extrovertidas, sociables, espontáneas y tranquilas con un lenguaje fluido y   adecuado, especialmente Andrea.    

        De la   entrevista practicada a Sol, indica:    

       “…al   ser interrogada por su situación responde que tiene 9 años, de su situación   recuerda que el papá ´se robó unas cosas´; cuando fueron a su casa por ella se   encontraba con sus abuelos, José y Marlene, y la mamá que se llama Karen; ese   día su papá se escondió y por la noche la patrulla las llevó para Bienestar   Familiar. Sobre la convivencia con los padres y sus abuelos indica, ´eran buena   gente con nosotros, mis abuelitos trabajaban y nosotros íbamos a estudiar, mi   abuelita en una casa de familia y mi abuelito cuidando carros, mi mamá no   trabajaba y mi papá trabajaba cogiendo café. Yo estaba en grado 1°, vivíamos el   barrio … yo estaba en 1° y ya sabía leer más o menos, yo hacía las tareas sola.   Mi hermana tiene 10 años, ella estaba estudiando conmigo. De mis abuelos   recuerdo que eran buena gente con nosotros, ellos eran los que nos daban la   comida, mi mamá era mala, ella no nos quería, ella nos pegaba mucho y ella no   estaba pendiente de nosotras, nos pegaba con una chancla de cuero, mi papá no   nos pegaba tan duro, mis abuelos les decían que no nos pegaran. Mis abuelos nos   daban la comida, comíamos fríjoles, arroz y a veces carne. Me gustaba la comida   que me daba la abuelita, pero mi papá a veces se llevaba la comida para   venderla, mis hermanos son buena gente, mi hermano vive con mi abuelita Ana.   Antes de vivir en el barrio …, vivíamos en …. Mi tía María, que es la señora que   ahora nos cuida, es buena gente con nosotros, ella nos da todo lo que nosotros   le pidamos, nos lleva a pasear, nos lleva a piscina, nos ha dado todo para el   colegio, nos da plata para comprar dulces, a ella la quiero porque me ayuda a   hacer las tareas, ya estoy en segundo y voy a pasar a tercero. Yo quiero vivir   con mis abuelitos…. Hace mucho tiempo que no veo a mis abuelos, a veces veo a mi   mamá en la calle cuando paso en el carro con mi tía a hacer vueltas. Yo me   acuesto a las 9:00, en esa casa estoy con Andrea, mi hermana y otros niños, son   tres de Bienestar y tres de mi tía. A mi papá lo mataron, mis abuelos viven.   Ahora me siento bien, estoy tranquila. Cuando estábamos con los abuelos nosotras   íbamos solas al colegio porque era cerca, mis abuelos nos daban lo del colegio y   nos daban algo, ellos no lo compraban en la tienda, la casa era de un solo piso   con dos habitaciones, nosotros dormíamos con mis papás en un cuarto y ellos dos   solos en otro. En un invierno que llovió mucho el río se creció y las casas se   inundaron, ese día estábamos en el colegio, cuando llegamos encontramos todo   inundado, pero mis abuelitos compraron cosas. Mis abuelos no nos maltrataban. A   mi papá lo mataron, una sicóloga de Bienestar nos contó´”.    

        Con respecto   a la entrevista practicada a la niña Andrea, transcribe:    

“…Tengo 10 años, voy a pasar a sexto, estaba   haciendo 3°, 4° y 5° en el colegio …. Llevo con la tía María, la madre sustituta   un año y medio, mi papá estaba robando y lo buscaba la policía, luego él estaba   escondido y lo detuvieron, la policía lo detuvo le pegaban y le puso el pie   encima y sangró por la boca, después nos recogió la policía y al otro día nos   llevaron a Bienestar; en la casa vivíamos mi hermana, mi mamá, mi papá y mis   abuelos; ellos, mis abuelos, nos cuidaban, nos daban la ropa, la comida y lo del   estudio, mi mamá no nos daba nada; cuando llegamos a Bienestar una señora nos   llevó en su carro donde una madre sustituta donde doña Clara, allá nos quedamos   un tiempo, hasta que mi tía, o sea la madre sustituta que se llama María llegó   de Bogotá; ella nos mostró el cuarto y nos dijo que ese era para nosotras dos   solas mientras estuviéramos ahí, y nos dijo que allí íbamos a vivir, ella nos   quitó los piojos, nos compra la ropa, nos cuida y nos respeta y nos llevan a   pasear; nosotras no conocíamos una piscina ni un cine, nos lleva a restaurante   con los hijos de ella y con la familia, allá nos respetan mucho. Mis abuelitos   también nos respetan. Donde mis abuelos, ellos dormían en un cuarto y en el otro   cuarto dormíamos mi papá, mi mamá, mi hermana y yo. Los abuelos nos quieren, nos   daban de comer, nos respetaban, cuando mi papá nos pegaba ellos nos defendían.   Yo quiero vivir con mis abuelitos …, porque me da pesar de ellos, porque ellos   están luchando por nosotras, en las visitas nos decían, que querían que nos   entregaran a ellos, que nos iban a dar todo y que nos iban a dar juguetes y un   televisor; a pesar de que en Bienestar Familiar nos han tratado muy bien yo   quiero vivir con mis abuelos. A mi papá lo mataron, él estaba en el Parque   Industrial y un día que tocaba visita de mis padres lo mataron, mi mamá me contó   que el en el hospital les dijo que pedía que no lloráramos por él… antes   trabajaba construcción, luego no trabajaba; mi abuelo es vigilante y mi abuela   trabaja en una casa de familia, eran los que nos llevaban al colegio. Lo que más   me gusta hacer es ver televisión, ver muñequitos, ir a piscina, jugar a saltar   laso, para crecer. Me gusta mucho estudiar, cuando sea grande quiero ser   veterinaria, yo estudio en…. Si nos vuelven a entregar a mis abuelitos, no dicen   que nos debemos bañar, tener listo el babón de piojos, ser muy juiciosas y no   salir tanto a la calle. Quiero que me ayuden con los abuelitos, a irnos para   allá y nada más. Yo quiero mucho a mis abuelitos y me gustaría irme a vivir con   ellos…”    

        El despacho   hizo constar que la niña Andrea  en varios episodios de la entrevista, al referirse a su padre y a sus abuelos,   se mostró emocionalmente afectada y lloró (folio 43 del cuaderno principal).    

           

3.2.1.2            Testimonio de José, Carmen y   Ana    

El 3 de diciembre de 2012, el Magistrado, en asocio con   el Secretario de la Sala Civil- Familia del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Villa María, se constituyó en audiencia pública, y escuchó en   declaración a los señores (as) José, Carmen y Ana, quienes   manifestaron lo siguiente:    

José   manifestó:    

“…tengo 62 años de edad…abuelo paterno de las niñas,   resido en Cuba barrio Cortés, de profesión vigilante y en ocasiones vendo   verduras como vendedor ambulante; estudié hasta segundo de primaria…    

En el momento en que se llevaron las niñas ellas   estaban con el papá y la mamá, vivían con ellas, estaban bien, porque yo veía   por ellas y mi señora, él solo me ayudaba, pero como hay tiempos que se agotaba   el trabajo, pero cuando trabajaba me ayudaba. Ese día estaban mi hijo y mi nuera   adentro viendo televisión y las niñas jugando afuera, cuando llegaron y se   llevaron las niñas…PREGUNTADO. Díganos si las niñas cuando vivían con usted   estudiaban, dónde y en qué grado se encontraban. CONTESTÓ: ´En el mismo barrio,   en grado de primaria, había veces que les tocaba por la mañana y otra veces   después de medio día, fuera yo o fuera la nuera llevábamos las niñas a la   escuela, cuando ella no podía, yo iba y la traía´. PREGUNTADO. Díganos cuánto   hace que usted no ve a las niñas. CONTESTÓ: ´Cuando estaban recién entradas las   niñas, ellas tenían visita, entonces iba yo con mi señora, la otra hermanita y   las tías, y últimamente hace como seis meses le quitaron las visitas a las niñas   y entonces no las hemos vuelto a ver. Cuando fue, en … el hospital, fui a   reclamar una medicina para mi señora, cuando las pillé en el hospital a las dos   niñas, estaban con la señora que las ve a ellas…cuando yo sentí que me tocaron   por detrás y me saludaron y me decían llorando que querían venirse son migo   (sic), yo les dije que esperara que decían los doctorees (sic), desde eso no las   he vuelto a ver. El doctor Juan David fue el que me dijo que ya no podíamos   visitar a las niñas y ellas no tienen la culpa de nada, ese castigo no es para   nosotros, ese castigo es para ellas y ese derecho es de ellas a ver la familia,   ese castigo deberían quitarlo´. PREGUNTADO. Díganos qué condiciones está usted   dispuesto a ofrecer a las niñas, en caso de que se las entreguen. CONTESTÓ:   ´Darles el estudio como antes, darles la alimentación como siempre se las daba.   Cuando yo llevaba a las niñas a la escuela yo les daba para compraran algo en el   recreo o se lo daba a la nuera para que ellas compraran los dulcecitos en la   escuela y llevaba su jugo…PREGUNTADO. Díganos en la actualidad con quien vive   usted. CONTESTÓ: “Por el momento, con mi señora. Somos nosotros dos solos, nada   más, porque el hijo me lo mataron, cuando le quitaron las hijas él no se   hallaba, se entregó al vicio de aburrido y lo mataron´. PREGUNTADO: Díganos si   cuando las niñas estaban con usted, en presencia de ellas se consumían   sustancias estupefacientes dentro de la casa. CONTESTO: ´Doctor, yo no le niego,   el consumía marihuanita, nada más, no bazuco ni nada más, pero él cuando se iba   a meter el cosito de marihuana se iba para el solar y luego entraba a ver   televisión´. PREGUNTADO. Díganos quienes se harían cargo de la crianza de las   niñas. CONTESTÓ: “Yo y mi señora, porque ese es el consuelo de nosotros, tener   las dos nietas, porque más adelante ya uno fallece, uno o la señora y yo quiero   dejarles la casa, esa es la felicidad mía…PREGUNTADO: Díganos que ha sucedido   con la mamá de las niñas, que contacto tiene usted con ella. CONTESTO: ´Ella   trabaja en una casa de familia y donde ella trabaja allá duerme, está muy   juiciosa la muchacha, ella de vez en cuando va a la casa, pero ella permanece es   donde trabaja´. PREGUNTADO. Díganos cuáles son sus horarios de trabajo, el suyo   y el de su señora y cómo se distribuirían su cuidado. CONTESTO: ´Yo trabajo   desde las siete de la mañana hasta las doce o una de la tarde, cuando trabajo   vigilancia entro a las seis de la tarde hasta las seis de la mañana, pero eso es   cuando resultan turnos de los compañeros, entonces cuando trabajo de noche como   vigilante, al otro día no trabajo en la galería. Mi señora permanece en la casa,   ella es ama de casa´ En este estado de la diligencia el Magistrado concede la   palabra a la Defensora de Familia por si quiere interrogar al testigo, quien   PREGUNTA: Dígale al despacho cuando usted no trabaja de dónde devengan su   sustento. CONTESTO: ´Yo siempre trabajo, como yo trabajo de cuenta mía, no tengo   problema, pues si yo tengo una ventajita, puedo descansar, pero yo por lo   general trabajo diario, yo sacó las verduras en la mañana y las vendo, eso   cuando no trabajo en celaduría´. PREGUNTADO: Existen otros parientes que puedan   ayudarles en el cuidado de las niñas. CONTESTO: ´Puede ser la otra abuelita, o   las hermanas de ella, hermanas de la abuela materna´. Enseguida, el Magistrado   retoma el interrogatorio. PREGUNTADO: Dígale al despacho si ustedes cuentan con   algún tipo de seguridad social. CONTESTO: ´Estamos afiliados al   SISBEN´…PREGUNTADO: A cuánto ascienden sus ingresos mensuales. CONTESTO: ´Por   ahí unos seiscientos mil pesos, de quinientos cincuenta a seiscientos mil pesos,   y eso me rinde porque yo no soy vicioso´…” (folio 49 del cuaderno principal).    

Carmen   expresó:    

“…A continuación y previa información sucinta acerca   de los hechos que originaron la acción de tutela objeto de su declaración se le   pidió que hiciera un relato completo de todo lo que le consta sobre los mismos y   RESPONDIÓ: ´Las niñas han permanecido con nosotros, siempre con Paola y mi hijo,   siempre vivieron con nosotros, hasta que se creció el río y se llevó todos los   enseres de mi hijo, a mi viejo también se le llevó todo, el río se nos llevó   todo hasta la ropa, fue cuando se llevaron a las niñas, les quitaron el uniforme   y las vistieron, ese día nos llevaron a una caseta y nos dieron la comida a   todos, era como una caseta de la cruz roja, y nos dieron mucha cosa…Después   vinieron a mirar la casa y nos dijeron que nos iban a quitar las niñas, porque   ya eran como las dos o tres de la mañana, y ahí fue cuando las cogieron a ellas   y se las llevaron, dijeron que se las iban a llevar porque ellas estaban   durmiendo en muy mal estado, estaban en el suelo en una colchoneta, pero no   estaban mojada ni nada…PREGUNTADA: Díganos cuál era el ambiente familiar cuando   las niñas vivían con usted. CONTESTÓ: ´Ellos vivían aparte en la piecita, mi   hijo y Paola, cuando ellos peleaban, a mí no me gustaba que escucharon eso y me   las llevaba para mi pieza, y como mi esposos hace turnos de vigilancia yo me las   llevaba para mi pieza y ellas se acostaban conmigo en mi cama, luego venía mi   hijo y se las llevaba dormidas para la pieza de ellos´. PREGUNTADA: En su casa   se consumían sustancias estupefacientes en presencia de las niñas. CONTESTO: ´No   señor, que yo haya visto no. Porque a mí no me gustaba eso, yo se que él   consumía vicio pero en presencia de las niñas yo nunca lo vi hacerlo´.   PREGUNTADA: Díganos que condiciones de bienestar para el desarrollo integral de   sus nietas está dispuesta a brindar en caso de que se entreguen. CONTESTO: ´Me   las llevaría para mi casa, mi viejo y yo las cuidaríamos, el trabaja en   celaduría y ventas ambulantes y como pobres no nos falta la comida gracias a   Dios, yo no trabajo pero mi esposo sí trabaja, la mamá de las niñas está   trabajando y dijo que si no las entregaban ella también me ayudaba´…PREGUNTADO:   Cuéntenos cómo era el trato que le daban a las niñas en la casa. CONTESTO:   ´Bien, Karen las quería mucho, era muy juiciosa con las niñas y las mantenía muy   hermosas´…” (folio 49-50 del cuaderno principal).    

Ana indicó:    

“…Sé que las niñas las tenían muy bien, el papá y la   mamá, y los suegros de ellos también las querían mucho. Él era muy buen   trabajador y le mantenía de todo a las niñas, trabajaba cogiendo café y en lo   que hubiera forma, para conseguir la comida de la familia, luego se vinieron   para donde están ahora y ahí fue cuando se les inundó la casita y se quedaron   sin nada, ya a lo último fue que me llamaron y que las niñas se las habían   quitado., lo que me dijo la profesora fue como se les había inundado la casa y   las encontraron durmiendo en una cobija tiradas en el suelo, se las habían   quitado. No tengo nada más que decir de ellas´…PREGUNTADO: Qué recuerda usted   del ambiente familiar en que vivían las niñas. CONTESTÓ: ´Cuándo vivía con ello,   todo bien para las niñas. PREGUNTADO: Usted cree que los abuelos paternos de   ellas están capacitados para hacerse cargo de ellas. CONTESTO: Sí doctor, para   mí si., porque el señor trabaja vendiendo frutitas y en celaduría, y que están   ellos dos solos y mucha es la compañía para las niñas y para ellos´. PREGUNTADO:   De la familia paterna y materna de estas niñas, hay otras personas que podrían   ayudar a su crianza. CONTESTO: ´Pues una hermana mía … ella se llama Miriam …   ella nos dijo que si de pronto me daban las niñas a mí, ella misma me   ayudaba´…PREGUNTADA: Qué condiciones podría ofrecerles. CONTESTO: ´El estudio,   la crianza, la comidita y todo. Yo vivo con mi hija y dos nietos y el hermanito   de ellas que se llama Bernardo y el hijo mío Jhon Edier Loaiza, que se hace   cargo de todo, él trabaja en el centro de celaduría, en una empresa de   vigilancia pero no se como se llama, es en la Alcaldía que el presta el   servicio´. PREGUNTADO: Díganos si la casa donde ustedes viven es propia o   arrendada. CONTESTO: ´La casa es propia, tiene tres piezas, en un cuarto duermen   la hija mía y sus dos hijos, una niña de quince años y el niño de diez años, en   el otro cuarto duermen los tres muchachos, mi nieto … de quince años y mis dos   hijos, uno de quince años y un adulto; y en el otro cuarto duermo yo. Llegado el   caso de que me den las niñas, haría otra piecita para las niñas´. PREGUNTADO:   Qué sabe de su hija Karen. CONTESTO: ´Ella trabaja en cas (sic) de familia, a   veces va los domingos a ver el niño, ella mantiene muy triste porque donde   trabaja hay dos niñas y le recuerdan las niñas de ella´. En este estado el   Magistrado concede la palabra a la señora Defensora de Familia por si quiere   interrogar a la testigo. PREGUNTADO: En el evento en que las niñas fueran   entregadas a los abuelos paternos estaría usted dispuesta a apoyarlos en el   cuidado de las niñas. CONTESTO: ´Ayudando con fruticas, yogures, ayudando para   vestirlas y para ir al colegio´…” (folios 50-52 del cuaderno principal).    

3.2.2      Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar -ICBF-    

El 5 de diciembre de 2012, la Defensora de Familia,   respondió a las preguntas formuladas por el despacho sustanciador, y también   presentó los informes sicológicos de los señores  mediante auto del 16 de   noviembre de 2012, en los siguientes términos (folios 55- 74 del cuaderno   principal):    

3.2.2.1          Respuesta a los   interrogantes planteados por el despacho del Magistrado sustanciador.    

Señala que las niñas ingresaron al ICBF, Centro Zonal   Villa María, bajo medida de restablecimiento de derechos, el 19 de abril de   2011 y, actualmente se encuentran en un hogar sustituto del ICBF.    

Frente a la situación actual de las niñas, manifiesta   que (i) desde el punto de vista jurídico, las niñas se encuentran   declaradas en situación de adoptabilidad desde la audiencia de fallo de fecha 26   de agosto de 2011, decisión que se encuentra ejecutoriada y fue homologada por   el Juzgado de Familia, el 24 de febrero de 2012. Agrega que las niñas no   han sido reportadas al Comité de adopciones teniendo en cuenta que sus abuelos   por línea paterna radicaron el 3 de mayo de 2012, solicitud dirigida a obtener   la adopción de sus nietas. Aclara que la solicitud de adopción se realizó bajo   la asesoría de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría de Familia, y nunca   por solicitud del ICBF. Dicha solicitud, aduce, aún se encuentra en trámite, por   cuanto los peticionarios han sido requeridos en varias oportunidades para   complementar la documentación así como para la valoración de idoneidad.    

(ii) Desde el punto de vista físico, refiere, teniendo en cuenta las últimas valoraciones   nutricionales efectuadas, el 3 de septiembre de 2012, las niñas mostraban un   buen estado de salud con el siguiente diagnóstico: 1) Andrea presenta   baja talla sin más signos que reflejen carencias nutricionales, 2) Sol  no evidencia signos de carencia nutricional.    

(iii) Desde el punto de vista psicológico, señala, mediante valoración psicológica del 16 de   octubre de 2012, el psicólogo adscrito a la Defensoría de Familia estableció el   siguiente estado: 1) Andrea: “…Se realizó seguimiento desde el área de   sicología a la niña de 10 años y 9 meses de edad quien presenta un adecuado   desarrollo para la edad cronológica, su repertorio conductual es positivo, sigue   normas, es preactiva frente a sus compromisos y obligaciones, con un buen   rendimiento escolar y se encuentra afianzada la rutina de lectura…”; 2)   Sol: “…Se realizó seguimiento desde el área de sicología a la niña de 8   años y 11 meses de edad, quien presenta un adecuado desarrollo para su edad   cronológica, su repertorio conductual es positivo, sigue normas, es proactiva   frente a sus compromisos y obligaciones y ha tenido un buen desempeño académico   y con una disminución en la frecuencia de mentiras que venía emitiendo…”   (folios 55-58 del cuaderno principal).    

Sobre Ana indica:    

“…Se evidencia una comunicación fracturada entre la   persona entrevistada y su hija Karen toda vez que los abuelos paternos   informaron de la muerte de su segunda hija, Catherine quien contaba con 18 meses   de edad, pero ella dice desconocer este evento.    

La Señora Ana, nunca ha observado dificultad, en la   llegada de Bernardo, hermano mayor de las niñas, a su hogar; por el contrario   considera normal eximir a sus hijos de obligaciones como padres; el   establecimiento de estos vínculos afectivos, es para ella reconfortante   acogiendo el imaginario ´Dios proveerá´, para hacer alusión a la atención de sus   derechos fundamentales…    

Es importante anotar, que durante el transcurso de la   entrevista, se evidenció en la Señora Ana trastorno de conciencia, aparecía   mezclado en muchos momentos los relatos, en algunos momentos fusionados, no   abarcaba los contenidos que tenía que abarcar, se evidencia desorientación no   presenta coherencia en la relación temporo-espacial… Se evidencia en general   incipiente factor de generatividad, no se evidencia claridad sobre fortalezas en   su familia frente a las funciones de protección, orientación y control, ni   precisión en acuerdos sobre metas de desarrollo en el grupo familiar…” (folio 59-64 del cuaderno principal).    

Sobre Carmen y José se manifiesta:    

“…Historia Familiar. Carmen… de 60 años y   José…de 64 años, casados desde el 10/7/70, llevando 42 años ininterrumpidos de   convivencia; tuvieron seis hijos, de los cuales tres de ellos murieron de manera   violenta hace 8, 7 y 2 años, desconociendo causas exactas de su homicidio    reconociendo que eran consumidores habituales de SPA… Estos tres hijos   alcanzaron el grado cuarto de básica primaria; por decisión de ellos mismos   cuando se encontraban entre diez y trece años de edad, abandonaron sus estudios   decidiendo permanecer en la calle, obteniendo dinero de diversas actividades   como jornaleros en oficios varios y juegos de azar… Parte del dinero obtenido lo   empleaban en el consumo de alcohol. Esta decisión de desescolarización sucedió   con el consentimiento de los padres ya que sus hijos aportaban dinero para el   sostenimiento del hogar, afirmando que ´no era tan importante que estudiaran´.   La Muerte de estos tres hijos, la describen como muerte violenta, por homicidio,   refieren como posible causa, pelea callejera o cobro de cuentas. Dos de ellos   murieron antes que Bernardo el padre de las niñas…    

En relación con Bernardo padre de las niñas en   referencia, lo describen como el ´más agresivo de sus hijos fallecidos´ e   indican que su relación con Karen su compañera, fue conflictiva refieren   dificultades, gritos que ameritaron en algunos momentos retirar a las niñas del   lugar en donde discutían; atribuyen la mayoría de las desavenencias, situación   de celos. Informan que su hijo (Bernardo) efectivamente consumía SPA, lo hacía   de manera continua y en algunos momentos en el patio de su casa. Los Señores   Carmen y José identifican la marihuana sustancia que no produce daño alguno, ´no   produce efecto´ refieren además que se usa como algo medicinal afirman ´No le   vemos problema a la marihuana´…    

A nivel conyugal la pareja conformada por la Señora   Carmen y el Señor José, presentan una buena imagen, tratando de evidenciar,   unión, solidaridad, cooperación y apoyo mutuo…sin embargo, se observan   dificultades de comunicación. Durante la entrevista, en varias ocasiones,   opinaban o respondían a las preguntas formuladas, de manera distinta, buscando   de alguna manera invalidar al otro; ante la pregunta: ´En caso de que les sean   entregadas las niñas a ustedes, ¿permitirían a la madre tener contacto con   ellas?, la Señora Carmen responde que es un derecho de ella y esto lo respetaría   por ser su madre, por el contrario el Señor José manifiesta que no es   conveniente, aceptando que tengan contacto dentro de la casa sin permitirles   salir con ella. En otras ocasiones se contradicen y en algún momento la Señora   Carmen, busca invalidar su reporte, mediante la expresión: ´usted no   sabe´…Niegan la existencia de una violencia familiar entre Karen y Antonio, con   quienes convivieron de manera permanente; sin embargo, la expresión ´era el más   violento de los hijos´ para definir a su hijo Antonio, da cuenta de la ausencia   de control de sus impulsos y de la carencia de respeto por la integridad del   otro. Esta situación permite establecer que el estilo de crianza de ellos era   permisivo.    

La expresión ´la mujer es digna de lástima´ empleada   por el Señor José, da cuenta de la existencia de una relación de género en el   cual se ubica en una postura diferencial frente a la mujer. Esta expresión fue   sustentada por el Señor José de una manera espontánea…” (folios 66-73 del cuaderno principal).    

3.2.2.3      Valoraciones de idoneidad   familiar desde el área psicosocial de José y Carmen.    

Mediante informe secretarial del 13 de febrero de 2013,   fueron remitidas las valoraciones de idoneidad familiar desde el área   psicosocial de los señores José y Carmen, realizadas por la   Defensoría de Familia del Centro Zonal Villa María, cuyas conclusiones se   presentan a continuación:    

“INFORME PSICOLÓGICO PARD…    

Villa María, 19 de noviembre de 2012…    

José…          

Durante la sesión se identificó que es una persona que   cuenta con unas muy buenas habilidades para sus procesos de socialización, es   así como señala el apoyo que en diferentes momentos le ha brindado la comunidad,   observándose una red comunitaria establecida. En cuanto al manejo de sus   impulsos, se observa un buen autocontrol, presentando de igual forma una buena   tolerancia a la frustración, lo que se evidencia en el hecho de buscar apoyo en   diferentes instancias legales, con miras a una solicitud de reintegro de las   niñas a su medio familiar. A nivel afectivo se evidencia una tendencia a la   expresión de afecto constante y a la generación de vínculos afectivos estables,   aunque con carencias para el manejo de límites dentro de estos, lo que se   evidencia al indagar por los límites que estaría dispuesto a generar con la mamá   de las niñas en el caso de un reintegro, observándose dificultad para establecer   límites claros en la relación, estando constantemente dispuesto a que la mamá   las vea, compartiendo espacios y tiempos, no teniendo claro si en presencia o   ausencia suya, al ser contradictorio en algunos momentos de la intervención…    

Ajuste marital… En la actualidad se logra identificar   que han generado ajustes dentro de la relación, que les han permitido llegar a   acuerdos y conciliaciones en los momentos de conflictos de pareja… tratando de   evidenciar unión, solidaridad, cooperación y apoyo mutuo. Aunque se observan   algunas inconsistencias en la comunicación entre ambos, durante la entrevista,   en varias ocasiones, opinaban o respondían a las preguntas formuladas, de manera   diferente y/o contradictoria, buscando de alguna manera invalidar al otro; es   así como en la intervención con la señora Carmen cuando se le indaga por la   posibilidad de que la mamá vea las niñas responde que es un derecho de ella y   esto lo respetaría por ser su madre, por el contrario el Señor José manifiesta   que no es conveniente, aceptando que tengan contacto dentro de la casa sin   permitirles salir con ella…    

Carmen…    

Características de personalidad: Durante la sesión se   identificó que es una persona que no cuenta con unas habilidades para sus   procesos de socialización fuertes, es así como constantemente está a la espera   de que su esposo emprenda estos procesos (pasividad), aunque al igual que su   pareja señala el apoyo que en diferentes momentos le ha brindado la comunidad,   observándose una red comunitaria establecida; la señora reconoce en su discurso   a Karen (mamá de las niñas) como la amistad más cercana al brindarle   acompañamiento y preocupación por ella…    

Es una persona con una sensibilidad social, es así como   perteneció al programa de hogares comunitarios como madre comunitaria durante   nueve años y medio…    

A nivel afectivo se evidencia una tendencia a la   expresión de afecto constante y a la generación de vínculos afectivos estables,   aunque con carencias para el manejo de límites dentro de estos, lo que se   evidencia al indagar por los límites que estaría dispuesta a generar con la mamá   de las niñas en el caso de un reintegro, observándose dificultad para establecer   límites claros en la relación, estando constantemente dispuesta a que la mamá   las vea, compartiendo espacios y tiempos. De igual forma se percibe como una   persona con una baja autoestima y auto-concepto, es así como constantemente   solicita aprobación a sus conductas especialmente a su esposo…     

INFORME PSICOLÓGICO PARD…    

4 de Diciembre de 2012…    

Carmen…    

Manejo de pérdida: Al realizar una indagación por la   muerte de sus seis hijos, de los cuales tres de ellos murieron de manera   violenta hace 8, 7 y 2 años, se evidencia dificultades en la señora Carmen para   asumir los duelos, se observan indicadores un proceso no resulto, al intentar en   su discurso justificar la solicitud de adopción en presunto último pedido del   papá de las niñas, en la cual les señalaba que fueran ellos los que las   recuperaran…    

Motivación para adoptar: En el discurso de la señora   Carmen se identifican tres razones principales para adelantar el proceso de   adopción; por un lado está la intencionalidad de cumplir con la presunta   solicitud de su hijo de que sean ellos quienes asuman su cuidado; la segunda se   asocia a su intencionalidad de poder acercar a las niñas a su mama al señalar   ´es que ella sufre mucho´; y como tercero y último se encuentra el hecho de que   las niñas representan una compañía en la soledad que presentan, al no contar con   una red familiar extensa cercana, identificando a las niñas como un apoyo   emocional y económico al igual que como lo asumieron sus hijos, identificándose   este ultimo muy marcado en la intervención con la señora Carmen.    

Expectativas respecto al niño: En el discurso del   adoptante a pesar de su intencionalidad y motivación frente a la posibilidad de   tener el cuidado de sus nietas, no se identifica de forma clara la posibilidad   de asumirse como figura materna, es así como en su discurso plantean   constantemente que los padres seguirán siendo su hijo y Karen, que al realizar   un análisis más profundo se asume que la alternativa de la adopción dirigida   puede estar más asociada a un intento de lograr el reintegro de las niñas, más   que a la intencionalidad de asumir un rol parental…    

Aspectos característicos en los modelos educativos y de   relación que orientarán la relación padres e hijos: Doña Carmen tuvo seis hijos   con Don José, de los cuales tres de ellos murieron de forma violenta,   desconociendo las causas exactas de dichos episodios, aunque realiza un   reconociendo frente a su hijo Antonio y padre de las niñas, frente a su   dificultad en el consumo habituales de SPA. Estos tres hijos estudiaron hasta   grado cuarto de básica primaria, al tomar ellos mismos la decisión de abandonar   el proceso escolar apróximadamente a los 10 años de edad, obteniendo dinero de   diversas actividades como jornaleros, vendedores ambulantes al lado del padre,   en oficios varios y juegos de azar, estando estas actividades aceptadas y no   evaluadas como perjudiciales para su desarrollo por parte de los padres. Dicha   decisión a pesar de su corta edad se dio con el consentimiento de los padres,   que al ser confrontada con el señor la justifica en el hecho de que aportaban   dinero para el sostenimiento del hogar. Lo que se evidencia de forma similar con   algunos de los niños que asistieron a su hogar comunitario y que mantienen   contacto con ella, al señalar de forma muy relevante el apoyo económico que   todavía le brindan…    

Durante toda la intervención se observó un intento por   parte de la señora Carmen de justificar las dificultades que tenían sus hijos   con el consumo de SPA o la agresividad, ejemplo de esto es como señalan que la   entrega de Bernardo al SPA fue producto del retiro de las niñas del medio   familiar; identificándose en los solicitantes dificultades para asumirse como   figuras de autoridad para sus hijos, de forma tal que pudieran realizar   contención y/o modelación a las conductas disruptivas y agresivas de estos; lo   que posiblemente dio pie a las problemáticas que se presentaron tanto en la   familia de origen, así como en las familias que posteriormente formaron.   Evidenciándose especialmente en la señora Carmen conductas claramente   permisivas, como el hecho que en su discurso señalase que ocultaba a su esposo   algunos comportamientos disruptivos de sus hijos.    

Al realizar una indagación frente al rol que ella cree   que debe desempeñar como mujer en la crianza de los hijos, esta señala que debe   estar más a cargo de hacer oficio y cocinar y el hombre más en la figura de   proveedor económico de la casa; observándose con lo anterior las características   de una familia claramente patriarcal…    

José…    

Se observan indicadores de duelo no resuelto, al   intentar en su discurso justificar la solicitud de adopción en el presunto   último pedido del papá de las niñas antes de morir, en la cual les señalaba que   fueran ellos los que las recuperaran.    

Motivación para adoptar: En el discurso del señor José   se identifican tres razones principales para adelantar el proceso de adopción;   por un lado está la intencionalidad de cumplir con la presunta solicitud de su   hijo de que sean ellos de que asuman el cuidado de las niñas; la segunda se   asocia a la importancia de dejar su posible herencia a ellas, señalando un   solución de vivienda en que se encuentran al ser damnificados de inundaciones   que han acontecido en el barrio …; y como tercero y último se encuentra el hecho   de que las niñas representan una compañía en la soledad que presentan, al no   contar con una red familiar extensa cercana, identificando a las niñas como un   apoyo emocional y económico al igual que como lo asumieron sus hijos…    

INFORME PSICOLÓGICO PARD…    

13 de Diciembre de 2012…    

Carmen…    

En cuanto al manejo de la verdad, la señora Carmen   tiene disposición para informarle las circunstancias reales de las niñas, sobre   su historia y orígenes, la cual las niñas ya conocen. Aunque expone de forma   textual lo siguiente, al indagar por la relación que mantendría la señora Karen   con las niñas en el momento de venir a solicitar podérselas llevar, la señora   responde de la siguiente manera: ´hay que sacarlas, porque mamá es mamá, que las   maltrate o las trate mal yo no he visto nada´ continuando más adelante su   exposición al señalar ´si la mamá me dice que doña  Marleny me deja llevar   las niñas allí, yo las dejo llevar, porque mamá es la mamá´; evidenciándose con   esto dificultades para asumir una postura en donde se identifiquen límites   claros en la relación con la mamá de las niñas, teniendo presente que en   diferentes momentos del proceso administrativo de restablecimiento de derechos   se identificó que no cuenta con los mecanismos para ser garante de derechos de   sus hijas, lo que es reconocido por ambos adoptantes y sobre lo cual se ha   realizado diferentes intervenciones de sensibilización por parte de los equipos   interdisciplinarios de la defensoría de familia.    

Establecimiento de vínculos: En el momento de la   intervención se logra evidenciar por parte de la solicitante un vinculo afectivo   con sus nietas, dado que son ellos los que en diferentes momentos han asumido el   cuidado de sus nietas; aunque no se logra establecer si el proceso de adopción   de las niñas obedece a su interés superior de estas, o está asociado a las   necesidades personales, familiares y sociales de la adoptante…    

José…    

Actitud hacia la historia del niño y su familia   biológica: En cuanto al manejo de la verdad, el señor José tiene disposición   para informar las circunstancias reales a las niñas, sobre su historia y   orígenes, las cuales las niñas ya conocen. Aunque, al indagar por la relación   que mantendría la señora Karen con las niñas y lo que ocurriría en el momento de   esta venir y solicitar llevárselas, el señor responde de la siguiente manera:   ´si la dejo que se las lleve, siempre y cuando yo o mi esposa esté con ellas,   pero si van a ir a comprar algo que se las lleve por ahí un momentito no hay   problema´; evidenciándose con esto dificultades para asumir una postura en donde   se identifiquen límites claros en la relación con la mamá de las niñas, teniendo   presente que en diferentes momentos del proceso administrativo de   restablecimiento de derechos se identificó que no cuenta con los mecanismos para   ser garante de derechos de sus hijas, lo que es reconocido por ambos adoptantes   y sobre lo cual se ha realizado diferentes intervenciones de sensibilización por   parte de los equipos interdisciplinarios de la defensoría de familia…” (folios 79-100 del cuaderno principal).    

Teniendo en cuenta los anteriores informes, el ICBF   emitió concepto psicológico de idoneidad, en los siguientes términos:    

“Una vez cumplidas las actuaciones para poder   presentar el caso de las hermanas Sol y Andrea al comité de adopciones, se puede   concluir que los resultados alcanzados en las diferentes sesiones, dan como   resultado la no identidad de los solicitantes para adelantar el proceso de   adopción de sus nietas.    

Se debe destacar la actitud de los solicitantes, ante   las dificultades para aceptar las condiciones del proceso, quienes a pesar de su   ansiedad, han sabido asumir las circunstancias derivadas de la misma   particularidad del caso, permaneciendo expectante y atento a cualquier   requerimiento del ICBF.    

Una vez se ha expuesto las dinámicas personales e   intervenido la dinámica relacional de los solicitantes, a la luz del lineamiento   técnico para adopciones en Colombia y el modelo solidario del ICBF se puede   concluir que los señores José y Carmen, no reúnen las condiciones de idoneidad   mental y moral para poder garantizarle a las niñas el ejercicio de todos sus   (sic); es así como se observó unas personas con una inestabilidad emocional, con   dificultad para establecer y mantener vínculos que les permitan relacionarse   adecuadamente consigo mismos y con los otros, para ofrecer un hogar seguro y   proporcionar un ambiente psicológico que posibilite a las niñas un desarrollo   equilibrado en sus diferentes áreas especialmente a nivel emocional, evidencia   de esto son las carencias en el manejo de pautas de crianza durante el proceso   de desarrollo con sus hijos…el distanciamiento de la familia extensa, la   presencia de diferentes eventos estresantes y las escasas estrategias para   enfrentarlos, y la dificultad para asumiesen como figuras de autoridad para sus   hijos, evidenciándose permisivos y justificadores de los diferentes   comportamientos disruptivos, la desescolarización para iniciar su vida laboral   para ayudar a proveer económicamente a la familia, el consumo de SPA y   agresividad, así como para establecer límites en Karen (madre de las niñas)…”    

En definitiva, refiere, teniendo en cuenta el anterior   concepto sumado a los antecedentes del proceso administrativo de   restablecimiento de derechos adelantado en la Defensoría de Familia, Centro   Zonal Villa María, se identificó un conjunto de condiciones de   vulnerabilidad en los solicitantes que pueden comprometer la posibilidad de   garantizarle a las niñas el ejercicio de sus derechos, pues no se identifica un   ambiente psicológico que permita un desarrollo equilibrado en sus diferentes   áreas (folios 101-108 del cuaderno principal).    

Con respecto al informe social- adopciones, el ICBF   conceptuó:    

“Después de realizadas las diversas intervenciones y   analizada la información se considera que los señores Carmen  y José sienten una   necesidad específica de tener a sus nietas Sol y Andrea con ellos principalmente   motivada por la tristeza de la madre biológica de las niñas y la de ellos mismos   por lo que optan por su adopción, tienen un lazo afectivo pero no se evidencian   factores de generatividad suficientes en la pareja para brindar lo necesario a   las niñas para su bienestar y el adecuado desarrollo de sus personalidades, no   cuentan con apoyo de red extensa para asumir la responsabilidad de la adopción y   en la pareja se observa una avanzada edad, falta de pautas de crianza,   permisividad entre otros factores de riesgo que puede dificultarle el   acompañamiento a las niñas en su pre y adolescencia lo que podría ser un   obstáculo para la construcción o continuidad y puesta en marcha de su proyecto   de vida.    

En el proceso desarrollado con la pareja se   identificaron factores de riesgo como:    

…desligamiento de la red extensa, poco acompañamiento y   escasez en el apoyo social… A nivel   sociocultural la familia ha estado inmersa en circunstancias negativas como el   consumo de SPA, falta de valores sociales como pocas oportunidades educacionales   y laborales además de la presencia de riesgo en lo habitacional que   desencadenaron el ingreso de las niñas al ICBF, lugar donde la familia continúa   y donde se evidencian carencias que desfavorecían la cotidianidad de las niñas…   El señor José permanece fuera de la vivienda trabajando y la señora en la   vivienda, sin pautas de crianza y manejo de autoridad que puedan favorecer el   desarrollo de la personalidad de las niñas… A nivel dinámico relacional la   pareja evidencia armonía conyugal, en la historia de la crianza de los hijos   permisividad y dificultades en el ejercimiento de autoridad en la relación   parentofilial…    

De acuerdo a lo anterior se establece que la señora   Carmen y el señor José desde el área social no se consideran idóneos para a   través de la adopción reconocer a sus nietas Sol y Andrea por todos los factores   de vulnerabilidad antes expuestos y que desfavorecerían el bienestar y el   adecuado desarrollo de un proyecto de vida claro que garantice sus derechos…” (folios 109-118 del cuaderno principal).    

4.                 CONSIDERACIONES    

4.1.      COMPETENCIA    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y   241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar los fallos de   tutela adoptados en el proceso de esta referencia.    

4.2.      PLANTEAMIENTO DE LOS   PROBLEMAS JURÍDICOS    

4.2.1.    Corresponde a la Sala examinar   si el Juzgado de Familia vulneró el derecho al debido proceso de la   accionante, por no notificarle la sentencia mediante la cual homologó el trámite   administrativo surtido por el ICBF, dentro del proceso administrativo de   restablecimiento de derechos de las niñas Sol y Andrea.    

También deberá analizar si dentro del trámite   administrativo referido se comprometió el derecho fundamental al debido proceso   de la peticionaria,  (i) por no notificarle personalmente la   decisión adoptada en la audiencia que decretó como medida de restablecimiento de   derechos, la adoptabilidad de las menores de edad, y (ii) por la   omisión de la Defensoría de Familia de proferir la resolución a la que se hace   referencia en el artículo 107 del Código de la Infancia y la Adolescencia.    

Por último, estudiará la presunta vulneración del   derecho fundamental de las niñas a tener una familia y no ser separadas de ella   y a la libre expresión de sus opiniones, los cuales la solicitante considera   lesionados debido a que en el proceso administrativo de restablecimiento de   derechos y en el control de legalidad ejercido sobre esta determinación, no se   tuvo en cuenta que la familia extensa, en particular los abuelos paternos,   desean hacerse cargo de su cuidado.    

4.2.2.    Para resolver estos problemas,   la Sala (i) estudiará la legitimación en la causa por activa, en   particular la figura de la agencia oficiosa cuando se solicita la protección de   los derechos de los niños, niñas y adolescentes; (ii) reiterará la   doctrina constitucional relacionada con la procedencia excepcional de la acción   de tutela, tanto contra providencias judiciales como contra actos   administrativos, en particular, desarrollará brevemente lo atinente a los   defectos específicos de procedibilidad fáctico y de violación directa de la   Constitución;  (iii) analizará el derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes   a tener una familia y no ser separados de ella; (iv) por último y en   aplicación de lo anterior, resolverá el caso concreto.    

4.3.1.   El artículo 86 Superior   consagra a favor de toda persona la posibilidad de interponer la acción de   tutela ‘por sí misma o por quien actúe a su nombre’ para invocar   la protección de sus derechos fundamentales. Así mismo, el artículo 10 del   Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de amparo podrá ser interpuesta   (i)  por la misma persona afectada; (ii) por intermedio de un representante;   (iii)  a través del agente oficioso, cuando el titular de los derechos invocados no se   encuentre en condiciones de promover su propia defensa, lo cual deberá   manifestarse en el escrito de tutela; (iv) por el defensor del pueblo; o   (v)  por los personeros municipales.    

4.3.2.   Ahora bien, para el caso objeto   de examen, es pertinente centrarse en la  agencia oficiosa, figura jurídica   que ha sido fortalecida por esta Corporación con base en tres principios   constitucionales: (i) el principio de eficacia de los derechos   fundamentales, el cual implica la ampliación de los mecanismos   institucionales para realizar efectivamente las garantías a favor de las   personas; (ii) el principio del derecho sustancial sobre las formas, que   se encuentra en consonancia con el principio de justicia material, y que se   refiere a que el procedimiento debe ser el vehículo que conduzca a la protección   y a la realización del contenido de las garantías superiores; y (iii)  el principio de solidaridad, atinente a que todos los miembros de la   sociedad están llamados a velar no sólo por la protección de sus derechos   fundamentales individualmente considerados, sino que también deben estar   comprometidos en la defensa de las garantías de aquéllos que no pueden hacerlo   por sus propios medios[3].    

4.3.3.   Bajo esta línea argumentativa,   la Corte Constitucional se ha ocupado de establecer algunos requisitos que deben   verificarse cuando un ciudadano actúa como agente oficioso de otra persona. En   primer lugar, debe manifestar que actúa en tal calidad. En segundo lugar,   debe encontrarse acreditado en el expediente que la persona a favor de quien   actúa no puede interponer por sí misma el amparo que se invoca –puede ser por   medio de una prueba sumaria-. En tercer lugar, no es necesario que exista   una relación jurídica entre el agente y el agenciado o agenciados titulares de   los derechos fundamentales. En cuarto lugar, cuando ello sea posible,   debe existir una ratificación oportuna por parte del agenciado respecto de los   hechos o las pretensiones que se consignan en el escrito de tutela. Sin embargo,   los anteriores requisitos deben aplicarse en forma flexible, atendiendo a las   circunstancias particulares de cada caso concreto[4].       

4.3.4.  Las reglas anteriores,   cuando se trata de agenciar derechos fundamentales de niños, niñas o   adolescentes, deben aplicarse de manera aún más flexible,   por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, frente a los   cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación de garantizar su   prevalencia, en los amplios términos del artículo 44 constitucional.    

                                

La jurisprudencia constitucional ha   indicado que la corresponsabilidad de todos en la protección de este   grupo, permite que cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente, el   cumplimiento y garantía de sus derechos, como expresamente lo consagra el   precepto constitucional  en cita.  Por tanto, es deber de  todo   individuo en nuestra sociedad actuar como agente oficioso de los  derechos   y garantías de los niños, niñas y adolescentes ante la vulneración o amenaza de   sus derechos. En este escenario es irrelevante si el menor de 18 años tiene o no   un representante legal, porque se repite, la Constitución impuso la   corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia en la efectiva   protección de sus derechos, lo que se traduce en que fue el mismo Constituyente   el que estableció la legitimación en la causa de cualquier persona para actuar   en nombre de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en estado de   riesgo o ante la posible vulneración de sus derechos. Sobre este punto, en la   sentencia T-462 de 1993 se explicó que: “…A diferencia de lo afirmado por el Tribunal de tutela, esta Corte   considera que cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la   eventualidad de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del   niño. La interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la Carta,   que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competente el   cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al niño, no puede dar lugar   a restringir la intervención de terceros solamente a un mecanismo específico de   protección de los derechos…Este entendimiento de la norma limitaría los medios   jurídicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien por su   frágil condición debe recibir una protección especial…”[5]    

Además, no en pocas ocasiones es el   representante legal el causante de la vulneración; en consecuencia, no se puede   exigir que actúe en defensa de los derechos de su representado, pues puede   acontecer que éste, por negligencia, ignorancia o simplemente como sujeto activo   de la vulneración, omita hacer uso de los instrumentos jurídicos diseñados para   lograr el amparo de quien se encuentra bajo su representación[6]     

Finalmente, es importante mencionar que   existe un deber reforzado de velar por la protección de los derechos de los   niños, niñas y adolescentes en cabeza de quienes conforman el Ministerio   Público, el cual, además de las funciones asignadas en la Constitución y en la   ley, debe “…Promover, divulgar, proteger y defender los Derechos Humanos de   la infancia en las instituciones públicas y privadas con énfasis en el carácter prevalente de sus derechos, de su   interés superior y sus mecanismos de protección frente a amenazas y   vulneraciones…” y las demás asignadas   en el artículo 95 del Código de la Infancia y la Adolescencia.     

      

4.4.     Procedencia   excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración   de jurisprudencia.    

4.4.1 La Corte Constitucional mediante   sentencia C-543 de 1992 declaró la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40   del decreto 2591 de 1991 referidos a la caducidad y competencia especial de la   tutela frente a providencias judiciales, por considerar que contrariaban   principios constitucionales de gran valía como la autonomía judicial, la   desconcentración de la administración de justicia y la seguridad jurídica.    

No obstante, reconoció que las autoridades judiciales a través de sus   sentencias pueden desconocer derechos fundamentales, por lo cual  admitió   como única excepción para que procediera el amparo tutelar, que la autoridad   hubiese incurrido en lo que denominó una vía de hecho. A partir de este   precedente, la Corte comenzó a construir una línea jurisprudencial sobre el   tema, y delimitó los defectos que configuraban una vía de hecho. Por ejemplo, en   la sentencia T-231 de 1994, la Corte dijo: “Si este comportamiento –   abultadamente deformado respecto del postulado en la norma – se traduce en la   utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no   previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la   atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la   aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del   supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento   establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de   desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta   desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial,   aparejará su descalificación como acto judicial”[7] En casos   posteriores, esta Corporación agregó otros tipos de defectos constitutivos de   vías de hecho.    

En el marco de esta línea jurisprudencial, se subrayó   que todo el ordenamiento jurídico debe sujetarse a lo dispuesto por la   Constitución en razón de lo dispuesto en el artículo 4 de la Carta Fundamental.   Además, se resaltó que uno de los efectos de la categoría Estado Social de   derecho en el orden normativo es que los jueces en sus providencias,   definitivamente están obligados a respetar los derechos fundamentales.    

De la misma forma, esta Corporación ha sido enfática en   señalar que las formas procesales no tienen un valor en sí mismas sino que   adquieren relevancia en la medida en que logran el cumplimiento de un fin   sustancial.    

Lo anterior encuentra un claro fundamento   en la implementación por parte del Constituyente del 91 de un nuevo sistema de   justicia constitucional basado, concretamente, “(i) en el   carácter normativo y supremo de la Carta Política que vincula a todos los   poderes públicos; (ii) en el reconocimiento de la efectividad y primacía   de los derechos fundamentales; (iii) en la existencia de la Corte   Constitucional a quien se le atribuye la interpretación de la Constitución y la   protección de los derechos fundamentales; (iv) y en la posibilidad   reconocida a toda persona para promover acción de tutela contra cualquier   autoridad pública en defensa de sus derechos fundamentales.”[8]    

”[9]    

4.4.2 En desarrollo de esta nueva doctrina   constitucional, en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, se hizo alusión a   los requisitos generales y especiales para la procedencia excepcional de la   acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre los requisitos   generales de procedibilidad estableció:    

“Los requisitos generales de procedencia de la acción   de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:    

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente   relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede   entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia   constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a   otras jurisdicciones[10].   En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma   expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de   relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y   extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo   que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental   irremediable[11].  De allí que   sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que   el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser   así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección   alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas   autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas   las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el   cumplimiento de las funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es   decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y   proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[12].    De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o   aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de   cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales   se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe   quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la   sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte   actora[13].    No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la   irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como   ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes   de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente   de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación   del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de manera razonable   tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que   hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere   sido posible[14].  Esta exigencia   es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas   exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el   constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al   fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que   la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al   momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de tutela[15].   Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no   pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias   proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta   Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para   revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”[16]     

4.4.3 En la sentencia C-590 del 8 de junio de   2005, además de los requisitos generales, se señalaron las causales de   procedencia especiales o materiales del amparo tutelar contra las sentencias   judiciales. Estas son:    

“…Ahora, además de los requisitos generales   mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial   es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de   procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido,   como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia   se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante   se explican.    

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el   funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,   absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina   cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del   apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se   sustenta la decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en   que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[17]  o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión.    

e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o   tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo   a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.    

f.  Decisión sin motivación, que implica el   incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos   fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa   motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.    

g.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que   se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de   un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando   sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo   para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente   vinculante del derecho fundamental vulnerado[18].    

h  Violación directa de la   Constitución.    

Estos eventos en que procede la acción de tutela contra   decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía de hecho y la   admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si   bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de   decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.”[19]    

En definitiva, como ha sido señalado en reciente   jurisprudencia, la acción de tutela contra providencias judiciales es un   instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas situaciones en que la   decisión del juez incurre en graves falencias de relevancia constitucional, las   cuales tornan la decisión incompatible con la Constitución. En este sentido, la   acción de tutela contra decisión judicial es concebida como un juicio de   validez y no como un juicio de corrección[20]del   fallo cuestionado, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva   instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de   interpretación normativa, que dieron origen a la controversia.    

             

4.5.     procedencia de la acción de   tutela contra actos administrativos. Reiteración de jurisprudencia.    

La acción constitucional consagrada en el artículo 86 de la Constitución   Política, se caracteriza por ser una acción preferente y sumaria que busca   evitar de manera inmediata la amenaza o vulneración de un derecho   fundamental. Además su procedencia se circunscribe a la condición de que no   existan otros medios ordinarios a través de los cuales se pueda invocar la   protección del derecho en cuestión o que existiendo esta vía jurídica carezca de   idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.    

En el caso específico de la acción de tutela contra actos   administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla general su   improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un   perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las   acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la   jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva   solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión.     

Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos   en los cuales, como se anotó anteriormente, se demuestre que pese a existir   otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales   involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un   perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según los parámetros   fijados por esta Corporación:    

Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto,   pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la   situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la   real protección de los derechos fundamentales involucrados.    

No obstante, tratándose de personas en estado de indefensión o   vulnerabilidad se ha determinado que el examen de los supuestos exigidos para   probar el perjuicio irremediable no debe ser tan riguroso. Al respecto la   sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001 expuso lo siguiente:    

“…algunos grupos con características particulares, como   los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aún   cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable,   sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones de debilidad o   vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican   un “tratamiento diferencial positivo”[23],   y que amplia (sic) a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles   de protección por vía de tutela…”    

4.6.          El   defecto fáctico    

4.6.1.  Esta causal de procedibilidad se presenta   cuando resulta evidente la omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias,   no valoración del acervo probatorio o la valoración caprichosa o arbitraria de   las pruebas existentes[24]. Al respecto   ha señalado la Corte:    

“En otras palabras, se presenta defecto fáctico por omisión cuando   el juzgador se abstiene de decretar pruebas. Lo anterior trae como consecuencia   ‘impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan   indispensables para la solución del asunto jurídico debatido’. Existe defecto   fáctico por   no valoración del acervo probatorio, cuando el juzgador omite considerar   pruebas que obran en el expediente bien sea porque ‘no los advierte o   simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión   respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su   análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría   sustancialmente.’ Hay lugar al defecto fáctico por valoración defectuosa del material   probatorio cuando   o bien ‘el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide   separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su   arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas   ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión   respectiva’ dando paso a un defecto fáctico por no excluir o valorar una prueba   obtenida de manera ilícita.”[25]    

4.6.2.  El defecto  fáctico tiene o presenta   entonces dos dimensiones:     

Una dimensión negativa que tiene   lugar cuando el juez o autoridad administrativa niega o valora la prueba   arbitraria, irracional y caprichosamente[26], u omite su   valoración[27] y sin   fundamento alguno da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma   emerge clara y objetivamente[28].     

Una dimensión positiva, que   generalmente se desarrolla cuando el juez o autoridad administrativa aprecia   pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada   que no ha debido admitir ni valorar y al hacerlo desconoce la Constitución[29].    

4.7.     VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN    

Para iniciar, es importante aclarar que todas las causas específicas que   originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales   entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante,   se ha establecido específicamente una causal denominada violación directa de la   Constitución que puede originarse por una interpretación de un precepto que es   inconstitucional, o porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada   excepción de inconstitucionalidad. La jurisprudencia ha señalado:    

                      

“La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad   en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación,   precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde  a la   Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha   hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la   Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad   evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de   inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión   quebrantaría preceptos constitucionales…´[30].”[31]    

El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su   cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza   la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes   jurídicas colombianas.    

Sobre el concepto y la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, la   sentencia T-808 del 1 de octubre de 2007, explica:    

             

Ahora bien, con relación a las condiciones que se   exigen para la aplicación de la excepción de constitucionalidad, aspecto sobre   el cual el actor hace énfasis, la Corte ha señalado que la contradicción entre   las normas constitucional y legal debe ser clara y evidente, y   debe estar precedida de argumentos suficientes en los cuales se soporte la   decisión. Una decisión de esta naturaleza debe tener en cuenta la   jurisprudencia proferida por el intérprete autorizado de la Carta. Ello, en   particular, dada la especial estructura de las normas constitucionales y las   dificultades especiales de interpretación que dicha estructura ofrece. De no   respetarse las reglas anteriores, las personas quedarían libradas a la voluntad   y libre valoración de cada operador jurídico, en contravía de la presunción de   constitucionalidad que acompaña a las disposiciones legales y de los principios   de igualdad y confianza en la administración de justicia (seguridad jurídica)   cuya protección exige la Constitución. [34] (subraya fuera de   texto)    

En esta medida, la Corte ha   concluido que si no hay un precedente constitucional en la materia o una   oposición evidente con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que   disponen las disposiciones de inferior jerarquía (presunción de   constitucionalidad), pues ´la norma jurídica, independientemente de su   jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas, en   el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla   efectiva´[35].    

19. Respecto del carácter   facultativo u obligatorio de la excepción de inconstitucionalidad, la   Constitución señala que ´en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución   y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones   constitucionales´ (Art.4º). Con base en ello, la Corte ha reiterado que es   deber de los funcionarios administrativos y judiciales aplicar directamente la   norma constitucional si frente a un caso concreto encuentran una clara evidencia   de que está siendo violentada o modificada por disposiciones inferior jerarquía,   cuya inaplicación se impone por mandato constitucional:     

            (…)    

En otras palabras, cabe recordar que el artículo 4 de   la Carta contempla el principio de constitucionalidad, según el cual en caso de   incompatibilidad entre el Estatuto Fundamental y otra norma jurídica de rango   inferior, deberá prevalecer aquél. En consecuencia, la autoridad pública que   detecte una contradicción entre tales normas está en la obligación de inaplicar   la de menor jerarquía y preferir la aplicación de la Carta Política.    (…).[36]  (Subrayado fuera de texto).    

Debe tenerse en cuenta que no   son las partes en el proceso, sino la misma Constitución, la que habilita al   juez para hacer prevalecer el ordenamiento superior. Por ello, el hecho de que   la excepción de constitucionalidad no sea alegada por una de ellas, no implica   que su declaratoria no pueda hacerse directamente por el fallador.”[37]    

          Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría   principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las   autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución.   En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse   aún cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el   caso particular.    

4.8.          El   derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella.    

4.8.1.   Además del derecho de toda   persona a la preservación de la unidad familiar, se encuentra como uno de los   derechos constitucionales fundamentales y prevalecientes del que son titulares   los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos de especial protección   constitucional, el derecho a tener una familia y a no ser separados de ella,   consagrado en el artículo 44 de la Carta Política.    

4.8.2.   La Corte Constitucional ha   establecido que este derecho cuenta con garantías constitucionales adicionales   que refuerzan la obligación de preservarlo, en especial, la consagración   constitucional de la familia como la institución básica de la sociedad (arts. 5   y 42, C.P.); la prohibición de molestar a las personas en su familia (art. 28,   C.P.); y la protección de la intimidad familiar (art. 15, C.P.). Además, tanto   el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, como las garantías   adicionales, forman parte de las obligaciones internacionales del Estado   colombiano en materia de derechos humanos[38].    

4.8.3.   Esta Corporación ha señalado   que este derecho tiene una especial importancia para los menores de dieciocho   años, puesto que por medio de su ejercicio se materializan otros derechos   constitucionales, por ejemplo, es principalmente a través de la familia que los   niños pueden tener acceso al cuidado, al amor, a la educación y a las   condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta[39].   Igualmente, la jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones   a la importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que “desconocer   la protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los   derechos constitucionales fundamentales de la niñez”[40].    

4.8.4.   De lo anterior, se deriva la   regla de la presunción a favor de la familia biológica, según la cual,   las medidas estatales de intervención en la vida familiar, únicamente pueden   traer como resultado final la separación de los menores de dieciocho años,   cuando quiera que aquella no sea apta para cumplir con los cometidos básicos que   le competen en relación con los niños, las niñas y adolescentes, o represente   un riesgo para su desarrollo integral y armónico[41].   En el mismo sentido, el Código de la Infancia y Adolescencia colombiano consagra   el derecho de los niños a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos.    

4.8.5.   Esta presunción se encuentra   amparada por múltiples disposiciones internacionales que obligan al Estado   colombiano: (i) la Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 7-1[42]  y 9-1[43]; (ii) la   Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, principio 6[44];  (iii) el Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la   Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993[45],   preámbulo[46]; y (iv) Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos[47], artículo 23[48].    

La presunción a favor de la familia biológica también encuentra sustento en la   regla según la cual un niño recién nacido forma parte de la familia biológica,   cualquiera que sea la configuración de tal grupo familiar, ipso facto y   por el mero hecho de su nacimiento, lo cual le hace titular del derecho a   recibir protección por parte de dicha familia. Esta regla ha sido aplicada   por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otros, en el caso de Keegan vs.   Irlanda, en el que, mediante sentencia del 19 de abril de 1994, declaró que se   había violado la Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que un padre   biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento, se opusiera   efectivamente a su entrega en adopción.    

4.8.6.   Con base en lo expuesto, la   Corte Constitucional ha creado a través de su jurisprudencia ciertas reglas   sobre el derecho de los niños, niñas y adolescentes, a no ser separados de su   familia y sobre la presunción a favor de la familia biológica.    

4.8.6.1.    En la Sentencia SU-225 de   1998[49], la Corte afirmó que la   intervención estatal debe presentarse cuando la familia se ve impedida para   asumir sus obligaciones de asistencia y de protección. Ante esa eventualidad, compete al Estado prestar la   protección y el cuidado que las niñas y los niños necesitan. En otros términos,   los padres y demás familiares se encuentran legalmente obligados a ofrecerle a   la niñez protección y sustento. El Estado deberá intervenir cuando quiera que   ese cuidado y protección no sean suficientes. Dicho en pocas palabras: “en   aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la debida   protección de los derechos de las niñas y de los niños, le corresponde al Estado   hacerlo”[50].    

En torno a este   punto, señaló la Corte Constitucional que uno de los aspectos más importantes al   considerar la viabilidad de medidas de intervención, es que el argumento   económico se deje de lado, esto es, que no pendan las medidas de intervención   estatal de que las niñas o los niños puedan estar en mejores condiciones   económicas. Tales condiciones económicas no representan razón suficiente “para   privarlos de la compañía de sus familiares biológicos, por lo cual deben   establecerse motivos adicionales, de suficiente peso, para legitimar una   intervención de esta magnitud y trascendencia. Lo contrario, equivaldría   a imponer una sanción jurídica irrazonable a padres e hijos por el hecho de no   contar con determinadas ventajas económicas o educativas, con lo cual se abriría   la puerta para justificar restricciones desproporcionadas a la esfera   constitucionalmente protegida de la familia. Lo que es más, se terminaría por   restringir el derecho a gozar de la compañía y el amor de la propia familia a   aquellos niños cuyos padres no estén en condiciones económicas [o educativas]   ‘adecuadas’ –un trato a todas luces discriminatorio–”[51].    

Es claro entonces, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación,   que la intervención del Estado en las relaciones familiares puede tener lugar   como medio subsidiario de protección de los niños afectados, puesto que la   primera llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos   fundamentales de los niños, es la familia[53]    

4.8.6.3.    Así las cosas, precisó la Corte   en la Sentencia T-671 de  2010[54], que en el análisis de   los casos en los cuales los niños, niñas y adolescentes han sido separados de su   familia biológica, es imprescindible contar con razones suficientes que   justifiquen la intervención del Estado en las relaciones familiares biológicas.   Como se ha reiterado en apartes anteriores, los menores de 18 años son titulares   de un derecho fundamental prevaleciente a tener una familia y no ser separados   de ella; a su vez, la familia en tanto institución social básica es objeto de   una clara protección constitucional, que impide que las autoridades o los   particulares intervengan en su fuero interno o perturben las relaciones que la   conforman, sin que existan razones de peso previamente establecidas por el   ordenamiento jurídico que así lo justifiquen, y únicamente de conformidad con el   procedimiento establecido en la ley y teniendo en cuenta las circunstancias   particulares del caso concreto.    

4.9.     El principio del   interés superior de los menores de DIECIOCHO años.    

4.9.1.       Respecto a la calidad de   sujetos de especial protección constitucional que ostentan los niños, las niñas   y los adolescentes, ésta tiene su sustento en los postulados de la Constitución   y también en instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen el   principio del interés superior del menor de dieciocho años y que integran   el denominado bloque de constitucionalidad.    

Ahora, su calidad de sujetos de especial   protección deviene del artículo 44 Superior, el cual establece, entre otros   aspectos, que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de   asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral  y el ejercicio pleno de sus derechos. También, preceptúa que los   derechos de los niños prevalecen sobre los demás.  A su vez, la   Declaración Universal de los Derechos del Niño (1959), principio II,   señala que el niño gozará de una protección especial y que a través de   las leyes y otros medios se dispondrá lo necesario para que pueda   desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente, así como en   condiciones de libertad y dignidad; y también contempla que al promulgar leyes   con este fin, la consideración fundamental a la que se atenderá será el   interés superior del niño. Además de este instrumento, existen otros   tratados y convenios internacionales que consagran el principio del interés   superior de los menores de dieciocho años, entre los que se encuentran: el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 24), la   Convención Americana sobre los Derechos Humanos de 1969 (artículo 19) y la   Convención sobre los derechos del niño de 1989[55].     

4.9.2.   El principio del interés   superior del menor de dieciocho años, consagrado en distintos convenios de   derechos humanos, se encuentra establecido expresamente en el artículo 8° del   Código de la Infancia y la Adolescencia, así “(…) Se entiende por interés   superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las   personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus   Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Por   otra parte, el artículo 25 de este mismo Código, siguiendo el precepto   superior de la prevalencia de los derechos de los menores de dieciocho años   sobre los demás, estableció: “(…) En todo acto, decisión o medida   administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en   relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos   de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con   los de cualquier otra persona (…)”.    

4.9.3.       En definitiva, la calidad de   sujetos de especial protección constitucional de los niños, las niñas y   adolescentes, deviene del (i) artículo 44 Superior que establece que sus   derechos prevalecen sobre los derechos de los demás, y del (ii) marco   internacional, que consagra el principio del interés superior de los   menores de dieciocho años.    

4.9.4.   Ahora bien, la calidad de   sujetos de especial protección constitucional de los menores de dieciocho años   tiene su fundamento en la situación de vulnerabilidad e indefensión en la que se   encuentran, pues su desarrollo físico, mental y emocional está en proceso de   alcanzar la madurez requerida para la toma de decisiones y participación   autónoma dentro de la sociedad. El grado de vulnerabilidad e indefensión tiene   diferentes grados y se da partir de todos los procesos de interacción que los   menores de dieciocho años deben realizar con su entorno físico y social para el   desarrollo de su personalidad[56]. Por lo anterior, el   Estado, la sociedad y la familia deben brindar una protección especial en todos   los ámbitos de la vida de los niños, niñas y adolescentes, en aras de garantizar   su desarrollo armónico e integral[57].    

4.9.5.       Adicional a lo expuesto, la   protección constitucional reforzada de la cual son titulares los niños, las   niñas y adolescentes tiene su sustento en (i) el respeto de su dignidad   humana, y (ii) la importancia de construir un futuro promisorio para la   comunidad mediante la efectividad de todos sus derechos fundamentales[58].    

4.9.6.   Acerca de los criterios   jurídicos que deben observarse para aplicar en concreto el principio del interés   superior de menores de dieciocho años, en la jurisprudencia de esta Corporación   se han establecido los siguientes: (i) el principio del interés superior de los niños, las niñas y   adolescentes se realiza en el estudio de cada caso en particular y tiene por fin   asegurar su desarrollo integral; (ii) este principio, además, persigue la   realización efectiva de sus derechos fundamentales y también resguardarlos de   los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo armónico. Estos riesgos no se   agotan en los que enuncia la ley sino que también deben analizarse en el estudio   de cada caso particular; (iii) debe propenderse por encontrar un   equilibrio entre los derechos de los padres o sus representantes legales y los   de los niños, las niñas y adolescentes. Sin embargo, cuando dicha armonización   no sea posible, deberán prevalecer las garantías superiores de los menores de   dieciocho años. En otras palabras, siempre que prevalezcan los derechos de los   padres, es porque se ha entendido que ésta es la mejor manera de darle   aplicación al principio del interés superior de los niños, las niñas y   adolescentes.[59]    

4.10.    El derecho fundamental de los   menores de dieciocho años a ser escuchados.    

4.10.1.  El principio del interés   superior de los menores de dieciocho años se encuentra íntimamente   relacionado con su derecho a ser escuchados. El artículo 12 de la   Convención sobre los derechos del Niño lo define en los siguientes términos:      

“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de   formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos   los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones   del niño, en función de la edad y madurez del niño.    

3.            Con tal fin, se dará en   particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial   o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un   representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de   procedimiento de la ley nacional”.    

4.10.2. El Comité de los Derechos del Niño, a través de la   observación general número 12 acerca del derecho de los niños, las niñas y   adolescentes a ser escuchados, realizó el siguiente análisis:    

(i) Esta garantía los reconoce como plenos sujetos de   derechos, independientemente de que carezcan de la autonomía de los adultos;    

(ii)  Este derecho debe ser tenido en cuenta   para la interpretación del resto de sus garantías;    

(iii) Respecto al precepto de que los niños, niñas y   adolescentes deben ser escuchados en función de su edad y madurez, el Comité   precisó: 1) Ante todo el ejercicio del derecho a emitir su opinión es una opción   no una obligación. 2) Los Estados partes deben partir del supuesto de que el   niño, niña o adolescente tiene capacidad para formarse su propio juicio respecto   de los asuntos que afectan su vida y reconocerles el derecho a expresarse. Es   decir, no les corresponde demostrar previamente que tienen esa capacidad. Es el   Estado quien deberá, en concreto, evaluar su capacidad para formarse una   opinión autónoma. 3) No existe un límite de edad para que los menores de 18 años   manifiesten su libre opinión en todos los asuntos que los afectan, aún más, el   Comité desaconseja que los Estados fijen una edad para restringir su derecho a   ser escuchados.[60] 4) La disposición que se   analiza no evidencia que la edad en sí misma determine la trascendencia de la   opinión que emiten los menores de 18 años, pues en muchos casos su nivel de   comprensión de todo cuanto los rodea no está ligado a su edad biológica. “Se   ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las   expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo   de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las   opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso”. Y   5) Respecto a la madurez, va ligada con el nivel de comprensión de un asunto y   la evaluación de sus consecuencias, podría definirse como “la capacidad de un   niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e   independiente (…) cuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del   niño, más importante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño”.    

(iv)  La opinión del niño, la niña o   adolescente debe escucharse en todos  los asuntos que los afecten cuando   son capaces de expresar sus propias opiniones frente al mismo.    

4.10.3. Por otra parte, en concordancia con el numeral 2 del   artículo 12 de la Convención, el Código de la Infancia y la Adolescencia    en su artículo 26, reconoce el derecho al debido proceso en los siguientes   términos: “En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra   naturaleza en que estén involucrados los niños, las niñas y los adolescentes,   tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta”.    

4.10.4. Frente al contenido de esta garantía fundamental, en   particular, el establecido en el numeral 2 del artículo 12 de la Convención, el   Comité recomienda que en lo posible se brinde al niño la oportunidad de ser   escuchado en todo procedimiento. Es decir, si un menor de dieciocho años   demuestra capacidad para emitir una opinión con conocimiento de causa deberá   tenerse en cuenta la misma.    

5.                  CASO CONCRETO    

5.1.       EXAMEN DE PROCEDENCIA    

5.1.1.    Legitimación por activa    

Como se anotó en líneas anteriores, las reglas exigidas   por esta Corporación para el ejercicio de la agencia oficiosa no son aplicables   cuando se actúa para defender los derechos fundamentales de los niños, niñas y   adolescentes.    

En el caso concreto, esta Sala encuentra que la   Procuradora 21 Judicial II Familia de Familia, se encuentra legitimada para   invocar la protección del derecho fundamental al debido proceso y de la garantía   de las menores de edad a tener una familia y no ser separadas de ella, máxime,    cuando está actuando en cumplimiento de un deber consagrado en el artículo 95   del Código de la Infancia y la Adolescencia, esto es, en defensa de los derechos   humanos de la infancia.    

5.1.2.    Improcedencia de la acción   de tutela frente al fallo adoptado en el proceso administrativo adelantado por   el ICBF    

5.1.2.1.   Patricia, en defensa de   los intereses de Andrea y Sol y en ejercicio de sus funciones   legales y constitucionales, alegó la vulneración del derecho al debido proceso   dentro del trámite administrativo de restablecimiento de derechos de las niñas,   aduciendo (i) falta de notificación al Ministerio Público del fallo   proferido dentro de la audiencia del 26 de agosto de 2011, en la cual se   declararon a las menores de edad en situación de adoptabilidad; y (ii) omisión   de la expedición de la resolución a la que se hace alusión en el artículo 107   del Código de la Infancia y la Adolescencia. Respecto a la falta de notificación   de la decisión, aclara que este hecho fue determinante para la lesión de los   derechos de las niñas, pues debido a ello tampoco se enteró oportunamente del   contenido de la sentencia de homologación proferida por el Juzgado de Familia.    

5.1.2.2.    Al respecto, observa la Sala   que el amparo invocado por la peticionaria no procede  frente a las   irregularidades alegadas dentro del proceso administrativo de restablecimiento   de derechos, pues la Procuradora no agotó los recursos legales ordinarios y   extraordinarios con que contaba al interior del mismo, esto es:    

(i)   Existe evidencia de que la Defensora de Familia,   Centro Zonal Villa María, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo   95 del Código de la Infancia y la Adolescencia, puso en conocimiento de la   accionante, el inicio del trámite administrativo de restablecimiento de derechos   a favor de las niñas Sol y Andrea, cuyo caso había sido asumido en   virtud de una denuncia anónima y luego de la verificación de los hechos   relatados por parte del ICBF. Además, le comunicó que ante la ausencia de   responsables, las niñas habían sido ubicadas en un hogar sustituto como medida   provisional de restablecimiento de derechos y que la historia de atención   estaría a su disposición en el despacho para lo pertinente (folio 21 de la   carpeta de Sol, cuaderno principal).    

(ii)     Posteriormente, el ICBF siguió adelante con el proceso   administrativo de restablecimiento de derechos, lapso durante el cual    Patricia  guardó absoluto silencio. Al respecto, es importante destacar que durante el   término de traslado establecido en el artículo 100 del Código de la Infancia y   la Adolescencia, cuyo fin es que las personas interesadas o implicadas se   pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer, la accionante no   intervino y tampoco desplegó ninguna actuación luego de proferido el fallo para   determinar la medida de restablecimiento de derechos que se adoptaría a favor de   las niñas. Aún más, el control de legalidad que ejerció el Juzgado de Familia   frente a la actuación surtida en el ICBF, se realizó ante el recurso de   reposición que presentó la progenitora de las niñas, no en virtud de solicitud   alguna elevada por la Procuraduría (Cuaderno principal, expediente proceso   administrativo de Sol).    

(iii)  Como la accionante no intervino durante el trámite   administrativo y tampoco solicitó a la Defensora de Familia informes que dieran   cuenta del trámite adelantado por su despacho, consecuencialmente no tuvo   conocimiento del trámite de homologación surtido por la Jueza de Familia de   Villa María.    

Por las razones expuestas, se evidencia que   la accionante durante el trámite administrativo ante el ICBF no ejerció los   recursos legales que tenía a su disposición para expresar su inconformidad   frente a la forma en que se estaba adelantando el proceso, sino que luego de   proferirse una decisión, la cual fue sometida a control de legalidad por el juez   de familia, decidió interponer la acción de tutela, mecanismo que no puede   constituirse en un instrumento jurídico alterno para desplazar la competencia de   los jueces naturales. En otras palabras, en este caso la tutela es improcedente   por no satisfacer el requisito de subsidiariedad de la acción.    

5.1.3.    Análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra la sentencia que homologó   la declaración de adoptabilidad de las menores de edad    

Ahora bien, frente a la decisión de   homologación emitida por el Juez de Familia, la Sala observa que se hallan   acreditados todos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales que ha establecido la jurisprudencia   constitucional.    

5.1.3.2. En segundo lugar, frente al agotamiento de los recursos legales ordinarios y   extraordinarios, es importante advertir que de conformidad con el artículo   119 del Código de la Infancia y la Adolescencia, al Juez de Familia le   corresponde decidir en única instancia, entre otros asuntos, sobre la   homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o   adolescentes. Por esta razón, la acción de tutela se presenta como el único   medio para solicitar la protección de los derechos invocados, teniendo en cuenta   que por tratarse de una cuestión que se decide en única instancia, contra dicha   decisión no procede recurso alguno.    

5.1.3.3. En tercer lugar,   frente al principio de inmediatez, esta Sala advierte que entre la fecha   en que fue proferido el fallo del juez de familia, 24 de febrero de 2012, y la   presentación de la acción de amparo, 24 de mayo de 2012, transcurrió un tiempo   razonable para invocar la protección de los derechos fundamentales de las   menores de edad.    

                 

5.1.3.4.     En cuarto lugar,   la Procuradora identificó razonablemente los hechos que originaron la   presentación de la acción de tutela y alegó los hechos materia de vulneración en   la sentencia emitida por la Jueza de Familia de Villa María, esto es, la   jueza de familia omitió la valoración de pruebas importantes que obraban en el   plenario, las cuales demostraban la existencia de miembros de la familia extensa   que estaban en condiciones de asumir el cuidado y crianza de las menores de   edad.    

5.1.3.5.  Para terminar,   la protección constitucional deprecada no está dirigida contra una sentencia   de tutela, pues la acción se dirige contra la providencia del 24 de febrero   de 2012 emitida por el Juzgado de Familia mediante la cual homologó la   medida de declaración de adoptabilidad proferida en audiencia de fallo el 26 de   agosto de 2011, por la Defensoría de Familia, Centro Zonal Villa María.    

5.2.      EXAMEN DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN    

5.2.1 El Juzgado de   Familia no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la   preservación de la unidad familiar y a ser escuchadas de las niñas.    

5.2.2.1.    La Procuradora considera que la   Jueza de Familia de Villa María, quien efectúo el control de legalidad de   la medida de declaración de adoptabilidad proferida por el ICBF a favor de las   niñas Sol y Andrea, desconoció pruebas importantes que acreditan   la existencia de miembros de la familia extensa que podrían asumir su cuidado y   protección, entre los que se encuentran su abuela materna y sus abuelos   paternos; en otras palabras, alega la existencia de un defecto fáctico.    

Agregado a lo anterior, la Procuradora asegura que el   ICBF no quiere entregar las niñas a sus abuelos debido a su precaria situación   económica. Al respecto realiza las siguientes afirmaciones:    

“…A través del contenido del fallo de homologación,   se conoce que el principal reparo que tiene el ICBF para entregar las niñas a la   abuela materna, es su condición   económica, la cual de acuerdo   con lo dispuesto en el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia,   en ningún caso puede dar lugar a la separación de los niños de su familia.    

También están sus abuelos paternos José P. y Carmen,   quienes hace 42 años conformaron su hogar, gozando de una buena convivencia y   sólidos lazos afectivos y con quienes las niñas han compartido la mayor parte de   su existencia; personas que a pesar de tener 62 y 60 años respectivamente, se   encuentran en buenas condiciones de salud y se muestran con suficiente vitalidad   para atender el cuidado de sus nietas.    

Si bien el abuelo es una persona que sostiene su hogar   con los ingresos provenientes del servicio de vigilancia que presta y de la   venta de frutas en el tiempo restante; manifiesta que en su casa nunca falta la   comida, así como el cuidado para sus nietas, toda vez que su señora Carmen se   puede dedicar de tiempo completo a su cuidado y protección.    

El que ellos residan en un sector socialmente   vulnerable dada la presencia de consumo de spa, no puede ser causal que les   impida obtener la custodia de sus nietas; por que vale la pena preguntar tanto   al ICBF como al Juzgado: será que se puede garantizar algún lugar en Villa María   exento de la presencia de tales sustancias?. Y en cuanto a que la vivienda está   construida cerca a las márgenes del rio… debe el Estado, a través de dicha   entidad, gestionar ante los demás organismos, para la reubicación de la   familia…” (folio 11 del cuaderno   principal, negrilla fuera del texto).    

5.2.2.2.    Por su parte, el Juzgado de   Familia, con el fin de realizar la homologación de la medida de   restablecimiento de derechos a favor de las menores de edad, procedió a   verificar si en el trámite administrativo mediante el cual se decretó la   adoptabilidad de las niñas, se respetó el derecho al debido proceso, como   también si la medida de restablecimiento de derechos acogida era la más   conveniente para realizar los derechos prevalentes de las menores de edad. En la   sentencia judicial se expuso lo siguiente:     

(i)      “En el caso concreto, la   Resolución de fecha 26 de agosto de 2011, fue expedida por la funcionaria   competente, como lo es la Defensora de Familia del Centro Zonal del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar,  funcionaria que fundamentó debidamente   la decisión mediante la cual modificó la medida de protección de   restablecimiento de derechos y declara en situación de adoptabilidad a las   menores…” (folio 87 del cuaderno principal).    

(ii)     “Dicha determinación   se le notificó personalmente a la señora … madre de las menores, y a la señora   …, abuela de éstas. En cuanto al padre de las infantes, se encuentra en las   diligencias que éste falleció durante el trámite administrativo del proceso de   Adopción…” (folio 87 del cuaderno principal).    

(iii)   “En la Resolución que se   declaró en situación de adoptabilidad a las menores (…) se dijo: ´Después de   hacerse un relato de todas las actuaciones tendientes al restablecimiento de sus   derechos, los que se le han garantizado desde el ICBF, que pese a que se   vislumbra ánimo por parte de la familia biológica para acoger a las menores en   su seno materno, ésta no ha hecho nada por mejorar las condiciones habitaciones   y de vida para brindar una estabilidad a las pequeñas, toda vez que de las   intervenciones efectuadas con tal fin no se obtuvieron los resultados esperados,   su situación jurídica debe resolverse favorablemente, buscando responder a las   expectativas de vida que éstas requieren a futuro para su sano desarrollo   integral, lo que no es más que una familia que le prodigue los cuidados   necesarios, que si bien no es la de origen, el Estado debe optar por   garantizarla´…” (folios 87-88 del cuaderno principal).    

(iv)   “La Defensora de Familia del   Instituto Nilo, expidió la resolución que declaró en estado de adoptabilidad a   las menores …, después de quedar demostrado que su progenitora no es persona   apta para ejercer su cuidado, y que a nivel del seno familiar materno se   recomendó como medios no propicios para reintegrarlas; además la señora   [mamá] a pesar de haber asistido al proceso, no acató las recomendaciones   dadas, ni asumió la responsabilidad de tener bajo su cuidado y custodia a sus   menores hijas, siendo la abuela materna la única persona interesada en tener a   las menores, lo que se vio frustrado en última instancia por problemas   económicos y la falta de medios que garantizaran el adecuado cuidado, crianza y   educación de las pequeñas…” (folio 88 del cuaderno principal).    

(v)     “El proceso administrativo   se inicia a raíz de informe de la Policía de Infancia y Adolescencia, debido al   estado de vulneración de derechos de las menores …, conclusión a la que llega la   Defensora de Familia, después de analizado el caudal probatorio recaudado, según   las declaraciones, valoraciones psicológicas y visitas socio-familiares   efectuadas a los medios familiares que rodean a las menores…”  (folio   88 del cuaderno principal).    

“Igualmente el señor [abuelo paterno]  manifestó que se le entregaran a sus nietas, porque estaba dispuesto a   cuidarlas, ordenándose así por el ICBF practicar visitas psicosociales al hogar   de éste y del informe PARD se encontró que están ubicados en un sector   socialmente vulnerable dada la presencia de consumo de spa, la vivienda está   construida muy cerca del rio … no hay posibilidad de cuidado permanente para las   menores, permanece en el hogar un amigo de la familia quien allí reside y ocupa   la segunda habitación, hallando además condiciones económicas precarias aunado a   la avanzada edad de los abuelos, todo ello permitió concluir que este medio   familiar no daba las garantías ni condiciones necesarias para acoger a las   menores dadas en adopción. || Es así como la Defensora de Familia basada en el   informe de visita al hogar del Señor … y las pruebas recopiladas resolvió no   revocar la decisión por medio de la cual se decretó la adoptabilidad de las   menores…”     

Al respecto, la Sala observa que la adopción de la   medida de restablecimiento de derechos, adoptabilidad, se basó en una valoración   razonable de las pruebas que obraban en el expediente, especialmente de los   estudios psicológicos y visitas sociales, las cuales muestran los siguientes   datos:    

5.2.2.3.1  En la visita domiciliaria   realizada el 10 de mayo de 2011 a la red extensa familiar por línea   materna, atendida por la señora la abuela materna y  la tía materna de las   niñas, se pudo establecer su interés para asumir el cuidado de las niñas, por lo   cual, durante la visita se hizo énfasis en el nivel de responsabilidad que   asumirían frente a la educación, alimentación, salud, buen trato y pautas de   crianza, sin permitir la exposición a situaciones de riesgo. Frente a estas   cuestiones las señoras afirmaron que se encontraban dispuestas a asumir dicha   responsabilidad porque quieren a las niñas y consideran que con los padres no   estarían bien.    

Se establecieron compromisos en la familia para avanzar   con el proceso, tales como (i) mejorar la distribución de la casa con el   fin de tener espacios adecuados para las niñas, existiendo la opción de “dejar   una habitación para las niñas y la abuela mientras los jóvenes serían ubicados   en el pasillo donde armarían dos camas que en este momento tienen guardadas…”,  (ii) mantener la casa en buenas condiciones de aseo e higiene, (iii)   tener claridad sobre la responsabilidad que implica asumir el cuidado y la   crianza de las niñas, (iv) realizar las gestiones pertinentes ante la   Secretaría de Salud para acceder a los servicios de una EPS Subsidiada, y (v)   tramitar el cupo escolar para las menores de edad.    

Finalmente, se deja constancia de que “se encuentra   como factor de vulnerabilidad las limitaciones económicas que son inestables y   dependen de terceras personas…” (folios 23-26 carpeta Sol dentro del   proceso administrativo adelantado por el ICBF, cuaderno principal)    

5.2.2.3.2  En el informe Plan de Atención   Integral -PLATIN-, dentro del parámetro de “Plan con el Grupo Familiar o Red   Vincular” realizado por Bienestar Familiar, se estableció como uno de los   objetivos “…empoderar a la familia y en especial a los progenitores … frente   a las responsabilidades de padres, al cuidado que requieren las hijas, al buen   ejemplo, a la atención y garantía plena de los derechos, por lo tanto es   importante hacer orientaciones… durante todo el PARD y así determinar la   existencia de cambios favorables que propicien un reintegro o la persistencia de   factores de riesgo que ameriten otro tipo de medida para bienestar de las niñas”.   Para alcanzar el anterior objetivo se trazaron como actividades: “Realizar   atenciones e intervenciones a través de visitas domiciliarias y citas en el ICBF   para orientar a la familia y tratar de generar cambios positivos en su estilo de   vida, además de la necesidad en plantearse un proyecto de vida personal y   familiar” (Folios 28-31 carpeta Sol dentro del proceso administrativo   adelantado por el ICBF, cuaderno principal)    

5.2.2.3.3  En la visita realizada el 7 de   junio de 2011, se consignó “…Como factor de generatividad persiste el interés   de la familia por tener nuevamente a las niñas en el hogar, los aparentes cambio   en el estilo de vida de la progenitora priorizando en su vida a las hijas, mas   aun luego del fallecimiento de su esposo, notándose afectada emocionalmente y   cercana a su familia materna, sin embargo es importante que tenga proyectos en   la vida, que elimine radicalmente cualquier tipo de conductas negativas que   pudiera tener, así como el consumo de SPA ayudándose con un proceso de   rehabilitación; es preocupante la inestabilidad económica de la familia por lo   tanto se enfatiza en la necesidad de que estén siempre atentas a cualquier   posibilidad laboral… La familia queda pendiente de generar cambios a nivel   habitacional, de hacer la gestión en la secretaria de salud para tener   asignación de EPS Subsidiado para quienes aun no lo tienen, cupo escolar para   las niñas … puesto que a la fecha no se evidencian avances en este sentido…”   (folios 34-35 carpeta Sol dentro del proceso administrativo adelantado   por el ICBF, cuaderno principal).    

5.2.2.3.4  En el informe psicológico PARD   del 14 de junio de 2011, practicado a la abuela materna de las menores de edad,   se consignó que “…existe un interés y motivación de la señora …para asumir el   cuidado de sus nietas, con apoyo al parecer de sus hermanos, padres y familia   extensa de parte del padre, en especial del señor Ricaurte, sin embargo es   necesario conocer a mayor profundidad las pautas de crianza, manejo de autoridad   y límites que se han implementado por parte de la señora Blanca dado que es en   este núcleo familiar donde posiblemente podrían permanecer las niñas.    

RECOMENDACIONES    

Se programa cita de intervención al grupo familiar   conformado por la señora … con el objetivo de evaluar dinámica y las relaciones   al interior del grupo…” (Folios 38-40   carpeta Sol dentro del proceso administrativo adelantado por el ICBF,   cuaderno principal)    

5.2.2.3.5  En el informe psicológico PARD   del 13 de julio de 2011 “…al entablar dialogo con la señora [abuela   materna] y realizar reflexiones sobre las condiciones actuales para hacerse   cargo de sus nietas comenta que es consiente (sic) de las dificultades para   solventar los gastos de las niñas, expresando vivir de lo que le dan su madre y   del trabajo (en arreglo de casas en especial de su hermana Angie…funcionaria de   la Fiscalía General de la Nación… destacando la posibilidad de no hacerse cargo   de las mismas y estar de acuerdo con la posibilidad de que se puedan ir en   adoptabilidad, agregando sentir dudas al seguir asistiendo a las citas   programadas desde el área dado que no ha observado interés de sus hija  de   mejorara (sic) en su proyecto de vida y expresa sentirse comprometida y sola en   la gestión de tener la custodia de las niñas…    

Durante la intervención se dialoga con la señora …   sobre la responsabilidad y obligaciones adquiridas en caso de hacerse cargo de   la custodia provisional de sus nietas, para lo cual expreso sentirse insegura y   desmotivada dada la poca red de apoyo con la que contaría y sintiendo temor ante   la despreocupación y conductas de agresividad (escándalos de su hija) en caso de   oponerse a las vistas del contacto de la misma con las niñas, situación que ha   empezado a reflexionar en miras de no continuar con el proceso de reintegro de   las niñas a su medio familiar.    

Con respecto a los postulados anteriormente descritos   se establece la importancia de garantizar a las niñas protección y bienestar en   su desarrollo vital, dado que es primordial garantizar sus derechos y el   cubrimiento de sus necesidades básicas y es en este sentido en que debe dirigir   el proceso de restablecimiento de derechos llevado a cabo por el despacho de   esta Defensoría de Familia…” (Folios   49-51 carpeta Sol dentro del proceso administrativo adelantado por el   ICBF, cuaderno principal)    

5.2.2.3.6  Obra dentro del plenario la   declaración de la tía abuela de las niñas, dentro del proceso de seguimiento a   su núcleo familiar por línea materna, quien sostuvo: “la situación de ellos   es muy complicada, hay demasiada gente en esa casa, ahora cuando el sr. Falleció   ella permanece donde mi hermana en unas condiciones deplorables, es decir,   borracha y consumiendo SPA, además trata muy mal a mi hermana (abuela de las   niñas), me imagino que con las niñas va a ser peor, porque mi hermana no tiene   autoridad para criar hijos. Por eso tome la determinación de venir a contar la   situación actual, además económica…Toda la situación de esa casa mi hermana la   ha ocultado porque le da miedo de [mamá de las niñas], debido a su   agresividad con todas las personas…” (Folio 52 carpeta Sol dentro del   proceso administrativo adelantado por el ICBF, cuaderno principal)    

5.2.2.3.7  En la visita social del 19 de   julio de 2011, realizada en el lugar donde reside la abuela materna de las   niñas, se observó “…la vivienda en estado aceptable de orden e higiene, los   espacios se siguen ocupando de la misma manera que en meses anteriores, es así   como una de las habitaciones es destinada para la señora Alba con su esposo y   dos hijos, mientras la otra habitación con dos camas se acomoda el resto de la   familia… Es evidente el hacinamiento en el hogar y aunque se ha orientado para   que traten de aprovechar mejor los espacios, no se evidencian cambios…    

La familia siguen con la firme decisión de acoger a las   niñas y expresan quererlas mucho, pero no se vislumbran cambios significados   necesarios para garantizarles una buena estabilidad, se observa ausencia de   cumplimiento en los compromisos adquiridos en las intervenciones anteriores,   [mamá de las niñas] no se ha interesado por un proceso de rehabilitación   persisten las limitaciones económica de la familia, sin generar ingresos propios   suficientes para satisfacer las necesidades básicas, los avances en la   redistribución de los espacios aun no se da, es así como no existe un lugar   cómodo para las niñas, tampoco han solicitado la asignación de EPS Subsidiado   para quienes aun no lo tienen, ni el cupo escolar para las niñas Sol y Andrea,   por lo tanto se vuelven a plantear estos puntos como necesarios dentro del   PARD…” (Folios 53-56 carpeta Sol dentro del proceso   administrativo adelantado por el ICBF, cuaderno principal)    

5.2.2.3.8  En el informe social del 9 de   agosto de 2011, nuevamente se realizó visita a la abuela materna, lapso en el   cual, además de otros factores “…se les indaga por el cuidado de las niñas en   la casa refieren que buscarían a alguien o si no [mamá de las niñas]  tendría que colaborar con ello, inmediatamente se le dice que ella mientras no   se estabilice y no se rehabilite tendría que mantener una relación no tan   cercana con las niñas, por lo tanto deberían buscar un adulto responsable y   confiable…    

OBSERVACIONES…    

No se evidencia ningún tipo de avance respecto a la   calidad de vida de la familia, tampoco muestran cumplimiento de los compromisos   adquiridos desde meses atrás, sin embargo refieren querer mucho a las niñas y   esperar a que sean entregadas a la familia, frente a ello se hace reflexión con   la familia acerca de la importancia en adquirir un estilo de vida donde [las niñas]  satisfagan sus necesidades básicas sin correr ningún tipo de riesgo y no sean   expuestas a ambientes hostiles, ni reciban mal ejemplo.    

La familia todo el tiempo manifestó interés en las   niñas pero existe negligencia para procurar una mejoría en el hogar siendo así   que Karen no se rehabilita y en el hogar no tienen ninguna exigencia con ella en   este sentido, aun no se evidencian espacios físicos para la permanencia de las   niñas y aun no solicitan la asignación de EPS Subsidiado para quienes aun no lo   tienen, finalmente afirman que las niñas tienen el cupo escolar en la escuela   del sector pero no enseñan certificado que lo ratifique…” (Folios 61-64 carpeta Sol dentro del proceso   administrativo adelantado por el ICBF, cuaderno principal)    

5.2.2.3.9  El 16 de septiembre de 2011, la   Defensoría de Familia del Centro Zonal Villa María tomó la siguiente   determinación:    

“…Teniendo en cuenta, que el Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar fue instituido para fortalecer los lazos familiares y   procurar que los niños no sean separados sus familias, se realizaron las   gestiones tendientes a fortalecer el grupo familiar en intervenciones   psicosociales que concluyeron en desfavorables para la ubicación de las niñas en   el medio familiar de su abuela materna, debido a las condiciones de toda índole   que rodean este hogar, además en la progenitora no se vislumbra un proyecto de   vida claro para ejercer asertivamente su rol, lo que no garantiza el bienestar   de sus hijas, existiendo factores de vulnerabilidad que no han sido superados   pese al tiempo de permanencia de las niñas …  bajo medida en el ICBF…    

Una vez notificado el fallo por medio del cual las   niñas se declaran en situación de adoptabilidad, se allega recurso refiriendo   redes extensas que podrían asumir el cuidado de las hermanas ….    

 el Despacho en aras de tomar decisiones basadas en el   interés superior de las niñas con sujeción al debido proceso, con el fin de   verificar no solo las condiciones del medio familiar, sino también la real   disponibilidad y compromiso de la familia para con éstas:    

RESUELVE…    

Ordenar la intervención pertinente del grupo familiar   del señor José, abuelo paterno de las niñas …” (Folios 95-96 carpeta Sol dentro del proceso administrativo   adelantado por el ICBF, cuaderno principal)    

5.2.2.3.10        En la visita social realizada   el 20 de septiembre de 2011 al abuelo paterno de las menores de edad, se   evidenció que “…En la familia se vislumbran factores de vulnerabilidad,   apreciándose a los abuelos paternos de las niñas con límites en sus condiciones   de vida puesto que los ingresos son limitados para satisfacer las necesidades   básicas actuales, lo cual podría generar aun más dificultades al tener a Andrea   y Sol bajo su responsabilidad, adicionalmente no se vislumbra espacios adecuados   para la permanencia y comodidad de ellas en la casa, sin observarse proyectos de   vida definidos; tanto al señor José como la señora Carmen tienen ocupaciones   laborales lo cual dificultaría el cuidado y acompañamiento adecuado para las   niñas quienes requieren de apoyo para el aprendizaje académico y pautas de   crianza adecuadas en beneficio a su formación personal, sumado a ello los   antecedentes de consumo de SPA y presunto comportamiento social inadecuado del   progenitor de las niñas quien fue víctima de homicidio igual que los otros dos   hijos del señor José y Carmen dejan en consideración los patrones o modelos de   crianza que se desarrollen en este ambiente familiar, puesto que los abuelos   niegan que sus hijos hayan tenido comportamientos negativos…” (Folio 104   carpeta Sol dentro del proceso administrativo adelantado por el ICBF,   cuaderno principal)     

5.2.2.3.11        En el informe psicológico PARD   de fecha 12 de octubre de 2011, se encontró que:    

“Al indagar sobre el motivo por el cual se encuentran   solicitando la custodia de sus nietas refieren que siempre han velado por las   mismas y han sido las persona as encargadas de las mismas, sin embargo al   indagar sobre la educación de las niñas los abuelos no tuvieron claridad y   aceptaron finalmente que la edad tan avanzada y el atraso a nivel escolar de las   mismas se debió al descuido de los padres y no de parte de ellos, condición que   no deja claro el papel de protección que hasta hace unos meses tuvieron los   solicitantes…    

En cuanto a la relación con la señora Karen   (progenitora de las niñas) refieren que es buena, aludiendo sentir pesar y   tristeza por el bajo estado de ánimo de la señora al no tener a sus hijas al   lado suyo, sin embargo al cuestionar sobre los límites y las puesta en común que   tendrían que establecer con la progenitora de las niñas en caso en que les sea   reintegradas las mismas, no se observo claridad en el manejo y en la posición de   protección que deben mantener en beneficio de las niñas vislumbrándose   permisividad ante posibles conductas disfuncionales en el futuro por parte de la   progenitora…    

por parte de los solicitantes, abuelos paternos, no   existe una claridad en el proyecto de vida integral que les puedan ofrecer a sus   nietas, existiendo déficit en manejo en pautas de crianza, comunicación,   resolución de conflictos, justificación de conductas disfuncionales (como la   violencia y la agresión intrafamiliar) y de situaciones en las que se presente   negligencia como son la desescolarización de las niñas lo que puede ser puntos   críticos al interior de esta dinámica familiar.    

Se resalta durante la intervención la dificultad en la   recepción de las reflexiones suministradas desde el área, dada la posición   reiterativa de los abuelos de tener a sus hijas independientemente de la   retroalimentación de las dificultades que durante la misma se les plantearon…” (Folios 108- 111 carpeta Sol dentro del proceso   administrativo adelantado por el ICBF, cuaderno principal)    

5.2.2.3.12 Realizado el recuento anterior, se concluye que sí se valoró la existencia de una red extensa familiar   de las niñas, esto es, contrario a lo   expuesto por la Procuradora de Familia, no se presentó ausencia de valoración   probatoria. Tampoco es cierto que no se hubiera indagado sobre las personas que   hubiesen podido asumir el cuidado y protección de las niñas, específicamente a   su abuela materna y a sus abuelos paternos; pues, estas personas participaron en   el proceso y fueron evaluadas por los equipos interdisciplinarios del ICBF.    

Cabe resaltar el informe psicológico PARD del 13 de   julio de 2011 practicado a la abuela materna de las niñas, en el cual   exteriorizó su preocupación sobre cómo solventar los gastos de sus nietas,   reflexionando acerca de la posibilidad de no hacerse cargo de ellas. Agregó en   dicha oportunidad, que no observaba interés de su hija en construir su proyecto   de vida, y que sentía temor por sus conductas agresivas ante la posibilidad de   oponerse para que tuviera contacto con las niñas. Por tanto, contó, se sentía   sola en la responsabilidad que implicaba asumir la custodia de las menores de   edad.    

Por otro lado, existe material probatorio que da cuenta   de que en el hogar por línea materna existía hacinamiento, incumplimiento en los   compromisos adquiridos durante las sesiones, omisión de la progenitora en   iniciar un proceso de rehabilitación, y la ausencia de prueba de que la familia   hubiese solicitado un cupo escolar para las niñas. También, se evidenció la   ausencia del establecimiento de límites claros frente a la relación de las   menores de edad con su progenitora.    

En cuanto a la intervención del núcleo familiar por   línea paterna, el Juzgado de Familia accionado valoró los informes de   seguimiento a dicho hogar, de los cuales pudo vislumbrarse lo siguiente: (i)   ingresos limitados para la satisfacción de las necesidades básicas actuales;   (ii) ausencia de espacios adecuados para la permanencia de las niñas; (iii)   inexistencia de proyectos de vida definidos; (iv) dificultades en la   disponibilidad de tiempo para cuidar y acompañar a las niñas; (v) ausencia de   pautas de crianza en beneficio de la formación personal; (vi) antecedentes de   consumo de SPA en el ambiente familiar, y patrones o modelos de crianza   desarrollados con sus hijos, frente a los cuales no identifican un   comportamiento negativo.    

Agregado a lo anterior, los abuelos no explicaron el   atraso en el nivel escolar de sus nietas, a pesar de que insistieron en que   solicitaban la custodia porque eran las personas que siempre se habían encargado   de su cuidado. A la vez, frente a la mamá de las niñas, el ICBF advirtió   ausencia de claridad en el manejo y en la posición de protección que deben   mantener en beneficio de las menores de edad.    

En definitiva, se encuentra acreditado que si no   procedió la ubicación de las niñas junto a los miembros de su familia biológica   como la abuela materna o los abuelos paternos, no se dio en razón a la ausencia   de recursos económicos o a que la casa de su abuelo se encuentre construida en   un sector vulnerable de la ciudad de Villa María, sino en virtud de un   análisis detallado de todos los elementos probatorios obrantes en el proceso   administrativo. Por tanto, las afirmaciones de la accionante carecen de   sustento, máxime cuando el artículo 56 del Código de la Infancia y la   Adolescencia establece que la medida allí contenida es procedente, siempre y   cuando la red familiar ofrezca las condiciones para garantizarles el ejercicio   de sus derechos, lo cual, se reitera, no se observó por parte del Juzgado que   resolvió sobre la homologación de la medida de protección de adoptabilidad.    

5.2.2.4 Es importante resaltar que el presente caso es   diferente del analizado en sentencia T-844 de 2011 proferida por esta misma Sala   de Revisión. En dicha oportunidad, se abordó el estudio de una joven que, a la edad de los 9 años fue declarada en   situación de abandono bajo las normas del Código del Menor que rigió hasta 2007.   Ante ese hecho fue dada en adopción pero su proceso de adaptación a su nueva   familia no pudo concretarse porque la niña siempre hacía referencia a su familia   biológica y manifestaba su deseo de volver a su núcleo familiar, lo que originó   que su madre adoptiva la reintegrara al ICBF con el fin de restablecer los lazos   familiares que según la información suministrada por el ICBF no existían.    

Como se observa, mientras que en el caso brevemente   reseñado, el ICBF no intervino la red extensa familiar para asegurar el derecho   fundamental de la joven a tener una familia y no ser separada de ella, en el   caso objeto de estudio, la Defensora de Familia realizó estudios psicológicos y   visitas sociales a las personas que conformaban el núcleo familiar extenso tanto   por línea materna como paterna para garantizarle a las niñas su derecho a   permanecer, preferiblemente, junto a su familia biológica. No obstante, después   de realizar las valoraciones pertinentes concluyó que su núcleo familiar no   garantizaba la realización efectiva de los derechos fundamentales de las niñas y   con base en el principio de la prevalencia de los derechos de los menores de 18   años, determinó que la medida que restablecía sus derechos era la declaratoria   de adoptabilidad.    

5.2.2.5 Con respecto al derecho a ser escuchadas dentro del   proceso administrativo, obran valoraciones psicológicas practicadas a las niñas   dentro de las cuales tuvieron la oportunidad de expresar su opinión frente a la   posibilidad de ser adoptadas. Al respecto, se transcriben apartes de algunos   informes psicológicos:    

“…4 de mayo de 2012…    

Durante la entrevista la niña se (sic) mostrado estable   emocionalmente, expone que tiene un vinculo muy fuerte con sus abuelos,   señalando que ´me quiero ir con mis abuelitos José y marleni, porque ellos   fueron los que me criaron…si a nosotros nos entregan a mis abuelos mi mama va y   nos quita, porque mi mama lo hacia cuando peliaba con mi papa, nos sacaba a las   diez de la noche y nos llevaba para malaga´, más adelante en la entrevista e   indagarle sobre lo observado en el seguimiento anterior frente a s (sic)   motivación para la adopción señalan ´me iria en adopción, aunque me gustaría   estar con mis abuelos´, al indagar sobre las razones del llanto señala ´mis   abuelos me hacen mucha falta´…    

       3 de julio de   2012…    

En la entrevista con la madre sustituta se indago   frente a la respuesta de Sol a la posibilidad del reintegro en medio familiar   que se toco en la sesión anterior, señalando que la niña le han planteado: ´que   ella quería irse en adopción, porque ella no quería ver a la mama, porque si   ella se iba para alla sabía que siempre la mama iba a estar al lado de ellas…Que   la mama fuma vicio y que se insultaban mutuamente´…Al entrevistar a la niña   señala frente al mismo tema…´si ustedes nos entregan a mis abuelitos, mi mama va   donde mis abuelitos y nos quitan…´”. (Folio 143 y 147 carpeta Sol dentro del proceso   administrativo adelantado por el ICBF, cuaderno principal)    

Es importante destacar lo expresado por la niña Sol,   en el sentido de que eran sus abuelos paternos quienes las cuidaban y se   encargaban de su alimentación, contrario a lo manifestado frente a su madre   cuando afirma que no las quería y, las maltrataba. Acerca de la posibilidad de   retornar al núcleo familiar paterno, afirmó: “…Yo quiero vivir con mis   abuelitos…”.    

En este mismo sentido, la niña Andrea mostró su   interés de estar junto a sus abuelos paternos: “Yo quiero vivir con mis abuelitos José y Carmen,   porque me da pesar de ellos, porque ellos están luchando por nosotras, en las   visitas nos decían, que querían que nos entregaran a ellos, que nos iban a dar   todo y que nos iban a dar juguetes y un televisor; a pesar de que en Bienestar   Familiar nos han tratado muy bien yo quiero vivir con mis abuelos…    

Quiero que me ayuden con los abuelitos, a irnos para   allá y nada más. Yo quiero mucho a mis abuelitos y me gustaría irme a vivir con   ellos…”    

De acuerdo con lo expuesto, esta Sala evidencia la   existencia de un fuerte lazo afectivo entre las niñas y sus abuelos paternos. Es   así, como las menores de edad son enfáticas al afirmar que eran sus abuelos   quienes las cuidaban y se encargaban de su alimentación. No obstante, al   realizar la valoración de las expresiones emitidas durante el proceso   administrativo, en contraste con las entrevistas allegadas en sede de revisión   es claro que Sol y Andrea, aunque conservan un vínculo de afecto   con sus abuelos paternos, tienen claridad acerca de las consecuencias que   implica su regreso al hogar de los abuelos por línea materna, asegurando que si   se ubican junto a ellos, su madre va a estar a su lado y puede retirarlas de   dicho espacio en cualquier oportunidad.    

Agregado a lo anterior, en las últimas declaraciones,   reiteran el sentimiento de afecto hacia sus abuelos paternos, y Andrea  suma a este vínculo el hecho de sentir pesar por ellos ante todo el esfuerzo que   han desplegado para asumir su cuidado y crianza, sin embargo, resalta el buen   trato y la sensación de bienestar que ha experimentado durante su permanencia en   el ICBF.     

Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a esta   Sala realizar la valoración de las opiniones emitidas por Sol y Andrea    a la luz del principio constitucional del interés superior de los niños, niñas y   adolescentes, lo cual implica optar por aquella medida que mejor: (i) garantice   su desarrollo integral; (ii) realice todos sus derechos fundamentales; y (iii)   las resguarde de los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo armónico, los   cuales no sólo se agotan en los enunciados en la ley sino en los que se   desprendan del análisis particular.    

En este orden de ideas, según informes del ICBF, el   núcleo familiar por línea paterna no podría satisfacer los requerimientos de las   niñas en cuanto a la garantía de su desarrollo integral ni la realización   efectiva de todos sus derechos fundamentales, en razón, principalmente, a que se   encuentran expuestas a un factor de riesgo que deviene de la conducta de su   madre, quien ingiere licor y también es consumidora de sustancias psicoactivas.   Esta conducta a la luz de lo establecido en el artículo 20-3 del Código de la   Infancia y la Adolescencia[61], es riesgosa y merece una   medida de protección a favor de la población menor de 18 años.    

En este sentido, según se desprende de las pruebas   obrantes en el plenario, los señores José y Marlene no tienen claros los   límites que deben imponer en la relación de sus nietas con su progenitora, lo   cual devendría, como se expone en el análisis del ICBF, en la aceptación de   conductas disfuncionales frente a las niñas, de las cuales precisamente deben   ser protegidas. También, se evidenció que a pesar de la orientación brindada a   la familia para tratar de generar cambios positivos en su estilo de vida y la   concientización acerca de la necesidad de plantearse un proyecto de vida   personal y familiar, ello no se concretó durante el proceso administrativo de   restablecimiento de derechos.    

Por consiguiente, en aplicación del principio del   interés superior de los niños, niñas y adolescentes, se concluye que la   conservación de la decisión de declarar en situación de adoptabilidad a las   menores de edad, satisface en mayor grado su desarrollo integral y la garantía   de todos sus derechos fundamentales.    

5.2.2.6 Al verificar los argumentos expuestos por la   accionante, encuentra la Sala que (i) la medida de ubicación de las niñas en su familia de   origen sí fue objeto de análisis, y   (ii) la decisión de no ubicarlas con la familia extensa no   estuvo determinada por la situación económica de los abuelos ni tampoco por la   ubicación de la vivienda de los abuelos paternos en un sector vulnerable al   consumo de SPA, sino en las pruebas obrantes en el proceso surtido ante el ICBF,   las cuales evidenciaron que aunque la familia biológica tiene disposición para   acoger a las niñas, no se encuentra en condiciones de garantizar las   expectativas de vida de las niñas ni su desarrollo integral.    

DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y por   mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada por esta Sala de Revisión.    

SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el seis   (06) de julio de dos mil doce (2012) por la Sala de Casación Civil de la Corte   Suprema de Justicia, que confirmó a su vez la Sentencia del seis (6) de junio de   dos mil doce (2012) de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Villa María, en el sentido de NEGAR la tutela invocada   por Patricia, en su nombre y representando a las menores de edad   Andrea y Sol, contra el Juzgado de Familia, por las razones   expuestas en la parte motiva de esta providencia.    

TERCERO.-  Por la Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el  artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALEXEI JULIO ESTRADA    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres   originales de menores implicados en procesos de tutela, así como los de sus   familiares, en tanto medida de protección, ha sido adoptada -entre otras- en las   siguientes sentencias: T-523 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-442 de 1994   (M.P. Antonio Ba­rre­ra Carbonell); T-420 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa);   T-1390 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-1025 de 2002 (M.P. Rodrigo   Escobar Gil); y T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).    

[2] Durante el tiempo en el cual se llevó   adelante el proceso de restablecimiento de derechos de las niñas Soly Andrea,   fueron autorizadas visitas a las niñas por parte de su progenitora y abuela   materna.    

[3] Corte Constitucional. Sentencia T-995 del 10 de octubre de 2008.   MP. Mauricio González Cuervo.    

[4] Ídem.    

[5] Esta posición ha sido reiterada por la Corte Constitucional en   varios fallos. Al respecto, pueden consultarse las sentencias T-120 de 2009,   T-084 y T-197 de 2011.      

[6] Corte Constitucional. Sentencia   T-197 del 23 de marzo de 2011. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[7] Corte Constitucional, sentencia T-231 del 13 de mayo de   1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[8] Sentencia T-078 de 2010, M.P. Luis Ernesto   Vargas.    

[9] Corte Constitucional, sentencia T-774 del 13 de agosto de   2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

“[10]  Sentencia 173/93.”    

“[11] Sentencia T-504/00.”    

“[12]  Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05”    

“[13] Sentencias T-008/98 y   SU-159/2000”    

“[14]  Sentencia T-658-98”    

“[15]  Sentencias T-088-99 y SU-1219-01”    

[16] Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de   2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

´´[17] Sentencia T-522/01´´    

“[18] Cfr. Sentencias T-462/03;   SU-1184/01; T-1625/00 y  T-1031/01.”    

[19] Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de   2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[20] Sentencia T-555 del 19 de agosto de 2009, M.P. Luis Ernesto   Vargas.    

“[21]  Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional,   T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo   Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E): Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, MP:   Álvaro Tafur Galvis, entre otras.”    

[22] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-069 del 31 de   enero de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

“[23] Cfr. Corte Constitucional,   Sentencia T-347/96 MP. Julio César Ortiz.  En el mismos sentido ver la   Sentencia T-416/01 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.”    

[24] Ver, entre otras, las Sentencias: T-814 del 19 de octubre de 1999. MP. Antonio Barrera   Carbonell, T-450 del 04 de mayo de 2001. MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-159   del 05 de marzo de 2002. MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 del 05 de junio   de  2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett, T-1065 del 07 de diciembre de 2006.   MP. Humberto Sierra Porto y T-458 del 07 de junio de 2007. MP. Álvaro Tafur   Galvis.    

[25] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- 1065 del 07 de diciembre de 2006. MP. Humberto   Sierra Porto.    

[26] Ibídem.   Sentencia T-442 del 11 de octubre de  1994 MP. Antonio Barrera Carbonell.    

[27] Sentencia   T-239 del 30 de mayo de 1996. MP. José Gregorio   Hernández Galindo.     

[29] Ibídem.   Sentencia T-538 del 29 de noviembre 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

“[30] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1143 de 2003. M. P. Eduardo   Montealegre Lynett.”    

[31] Corte Constitucional, sentencia T-1045 del 24 de octubre de 2008.   M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

“[32] Sentencia C-069 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.”    

“[33] Sentencia C-600 de 1998, M..P. José Gregorio Hernández.”    

“[34] Sentencia T-614 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido, Sentencia C-600 de 1998.”    

“[35] Sentencia C-600 de 1998, M..P. José Gregorio Hernández. ´En el caso presente, la norma general –de rango constitucional- es   el principio de obligatoriedad del ordenamiento jurídico, el cual es   consubstancial a la noción misma de Estado de Derecho, pues justamente lo que   distingue las normas jurídicas de los demás sistemas normativos, es esta   característica de ser de imperativa observación por parte de sus destinatarios   (…) Siendo entonces que todo el soporte de la eficacia del ordenamiento jurídico   radica en el principio de obligatoriedad del mismo, los casos excepcionales en   los cuales los particulares o las autoridades pueden inaplicar las normas o las   disposiciones de las autoridades, no pueden ser deducidos analógicamente.´”    

“[36]  Sentencia T-556 del 6 de octubre 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.”    

[37] Corte Constitucional, sentencia T-808 del 1 de octubre de 2007. M.P.   (E) Catalina Botero Marino.    

[38] Corte Constitucional. Sentencia T-671 del 31 de agosto de 2010. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[39] Ídem.    

[40] Sentencia T-887 del 01 de diciembre de 2009. MP. Mauricio González   Cuervo. En esta providencia la Corte hizo referencia a la Sentencia T-587 de   1998, en la que le correspondió a la Corte Constitucional establecer si el ICBF   había desconocido los derechos fundamentales de una niña a tener una familia, al   negarle a una pareja de padres extranjeros la posibilidad de adoptarla, en razón   a que la hija biológica que ellos tenía una edad menor y ello podría generar   traumatismos. En una sentencia reciente, la Corte Constitucional abordó el   estudio de un caso similar al que se encuentra bajo examen de la sala Quinta en   la presente oportunidad. Igualmente, citó la sentencia C-572 de 2009 en la que   la Corporación efectúo una juiciosa aproximación al concepto de familia. En uno   de los apartes del fallo sostuvo sobre el particular: “El punto de partida   clásico de la noción de familia es aquel según el cual aquélla se origina en el   matrimonio. De igual manera, este término incluye el supuesto del matrimonio sin   descendencia o sin otros parientes a cargo, la relación de hombre y mujer sin   descendencia. Igualmente, abarca los lazos familiares derivados de la adopción.   Este es el concepto que se toma en consideración en los distintos instrumentos   internacionales sobre derechos humanos, tales como la Declaración Universal de   Derechos Humanos (art. 16.1); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos (art. 23), al igual que la Convención Americana sobre Derechos   Humanos”.    

[41] Corte Constitucional. Sentencia T-510 de 19 de junio de 2003. MP.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[42] “(…) los niños tienen derecho a conocer a sus padres y ser   cuidados por ellos en la medida de lo posible (…)”    

[43] “(…) los niños no serán separados de sus padres en contra de la   voluntad de éstos, salvo que medien circunstancias que justifiquen tal curso de   acción como medio para satisfacer el interés superior de los niños (…)”    

[44] “(…) cuando sea posible, los niños tienen derecho a crecer bajo el   cuidado y la responsabilidad de sus propios padres (…) los niños de temprana   edad no podrán ser separados de sus madres, salvo que medien circunstancias   excepcionales (…)”    

[45]  Aprobado por Colombia mediante la Ley 265 de 1996 y   declarado exequible mediante Sentencia C-383 del 22 de agosto de 1996. MP.   Antonio Barrera Carbonell.    

[46] “(…) Cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas   adecuadas que permitan mantener al niño en la familia de origen (…)”    

[47] Adoptado por Colombia mediante Ley 74 de 1968.    

[48] “(…) La familia es el elemento natural y fundamental de la   sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado (…)”    

[49] Corte Constitucional. Sentencia SU-225 del 20 de mayo de 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[50] Sentencia T-887 de 2009. MP. Mauricio   González Cuervo.    

[51] Ídem.    

[52] Corte Constitucional. Sentencia T-587 del 20 de octubre de 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[53] Corte Constitucional. Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[54] Corte Constitucional. Sentencia T-671 del 31 de agosto de 2010. MP.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[55] Corte Constitucional. Sentencia C-853 del 25 de noviembre de 2009.   MP. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[56] Corte Constitucional. Sentencia C-318 del   24 de abril de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería.    

[57] Corte Constitucional. Sentencia T-466 del 09 de junio de 2006. MP.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[58] Corte Constitucional. Sentencia C-318 del 24 de abril de 2003. MP.   Jaime Araújo Rentería.    

[59] Corte Constitucional. Sentencia T-502 del 30 de junio de 2011. MP.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[60] En primer lugar (…) a  raíz del día de debate general   sobre la realización de los derechos del niño en la primera infancia celebrado   en 2004, el Comité subrayó que (…) Hay estudios que demuestran que el niño es   capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no   puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del   artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de   comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la   pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de   comprender, elegir y tener preferencias. En segundo lugar, el niño no debe tener   necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que   lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse   adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. En tercer lugar, los Estados   Partes también tienen la obligación de garantizar la observancia de este derecho   para los niños que experimenten dificultades para hacer oír su opinión. Por   ejemplo, los niños con discapacidades (…) minorías (…) indígenas (…) migrantes y   otros (…) en la Observación General número 12 de 2009 del Comité de los   derechos del niño.    

[61] Artículo 20. Derechos de protección. Los   niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra:     

“…3. El consumo de tabaco, sustancias   psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas…”