T-097-15

           T-097-15             

Sentencia T-097/15    

DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Procedencia de tutela cuando afecta   mínimo vital del trabajador y su familia    

La procedencia de la acción de tutela para solicitar el pago de acreencias   laborales y específicamente de incapacidades, es de carácter excepcional y tiene   su razón de ser debido a que el pago de dicha prestación sustituye el salario en   periodos en que el trabajador no se encuentra ejerciendo sus labores y se   podrían ver  afectados sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo   vital de no reconocerse las incapacidades.    

INCAPACIDAD LABORAL-Normatividad aplicable a las incapacidades de origen común    

El pago de los tres (3) primeros días de incapacidad se   encuentra en cabeza del empleador, del día cuatro (4) al ciento ochenta (180) es   responsabilidad de la E.P.S., y en adelante corresponde al Fondo de Pensiones al   que se encuentre afiliado el trabajador.    

PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Está a cargo de la Administradora de Fondos de   Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador    

La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado varias hipótesis a saber:   i) que el trabajador sea calificado con pérdida de capacidad laboral de menos   del 50% o, ii) que la disminución de la capacidad sea igual o superior al 50%.   En el primer escenario, corresponde el reintegro del trabajador a las labores   que desempeñaba o la reubicación a un cargo de igual o de superior jerarquía al   que venía desempeñando, en este caso el vínculo laboral solo puede ser terminado   mediante permiso del Ministerio del Trabajo. Por otro lado, si el    porcentaje de disminución de la capacidad laboral no alcanza para solicitar la   pensión de invalidez pero se siguen expidiendo incapacidades, será el fondo de   pensiones el encargado de realizar el pago de las mismas hasta tanto no se   presente una nueva valoración de invalidez que permita consolidar el derecho   pensional o se emita un concepto de rehabilitación favorable por parte del   médico tratante que permita al trabajador reintegrarse a sus actividades de   índole laboral.    

INCAPACIDAD LABORAL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO-Corresponde a Administradoras de Riesgos Profesionales    

Las ARL deben reconocer el pago de las incapacidades en donde   se haya determinado que tienen un origen laboral hasta que se establezca el   grado de invalidez o incapacidad del trabajador. Igualmente, se reitera que si   se generan controversias frente al dictamen de pérdida de capacidad de laboral   las ARL deben continuar reconociendo esta prestación hasta que la calificación   quede en firme por parte de la Junta Regional o Nacional de invalidez.    

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y   AL MINIMO VITAL-Orden a Colpensiones   reconocer pensión de invalidez    

INCAPACIDAD SUPERIOR A 180 DIAS-Exhortar a EPS para que cumpla su obligación de   acompañamiento y asesoría de los usuarios en los trámites de solicitud de   incapacidades que superen los 180 días    

INCAPACIDAD SUPERIOR A 180 DIAS-Orden a Fondo de pensiones pagar incapacidades superior   a 180 días y determinar si la accionante cumple los requisitos para acceder a la   pensión de invalidez    

Referencia: Expedientes T-4.585.551 y   T-4.595.730.    

Peticionarios: Fredy William Cortés   Rincón, contra Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud y María Lucelly   Loaiza García contra Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud.    

Derechos fundamentales invocados: Mínimo   vital, vida digna, debido proceso, y seguridad social.    

Temas: (i) Procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el   pago de incapacidades; (ii) marco normativo que regula el reconocimiento y pago   de las incapacidades de origen común; (iii) jurisprudencia constitucional   respecto del reconocimiento de incapacidades que superan los 180 días, y (iv)   régimen aplicable a las incapacidades originadas en accidentes de trabajo.    

Problema jurídico: Corresponde a la Sala determinar si   las Entidades demandas al negar el reconocimiento de las incapacidades emitidas   a favor de los accionantes vulneran los derechos fundamentales invocados.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil quince   (2015).    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional, conformada por los   magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub –quien la preside- Martha Victoria   Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, y específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente,    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los fallos   proferidos (i) el 4 de julio de 2014 por el Juzgado 6° Civil Municipal en   Oralidad de Manizales (Expediente T-4.585.551) y (ii) el fallo   emitido el 14 de junio de 2014 por el Juzgado 4° Civil Municipal de Manizales,   que revocó parcialmente el fallo del 22 de agosto de 2014 del Juzgado 2º Civil   del Circuito de Manizales (Expediente T-4.595730).    

Conforme a lo consagrado en los artículos   86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de   Selección Número Once de la Corte Constitucional eligió, para efectos de su   revisión, los asuntos de la referencia[1].    

De acuerdo con el artículo 34 del Decreto   2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia   correspondiente.    

1.                 ANTECEDENTES    

1.1.          EXPEDIENTE T-4.585.551    

1.1.1.  Hechos    

1.1.1.1.                                     El señor Fredy William Cortés Rincón, de 46 años de   edad, manifiesta que sufrió un accidente con una máquina, producto del cual, fue   diagnosticado con una hernia discal lumbar, dolor intratable DM tipo 2,   dislipidemia, espondiloartosis, degeneración discal múltiple, síndrome de   compresión radicular, discopatia y hernias L3-L4, L4-L5, L5-S1. Añade que   también sufre de diabetes y que por este motivo no puede trabajar.    

1.1.1.2.                                     Asegura que desde que se le   diagnosticó la hernia discal le han expedido de manera ininterrumpida,   incapacidades médico-laborales por 360 días sin que se haya generado el pago de   las mismas.    

1.1.1.4.                                     Expone que su empleador está   en la obligación de esperar hasta que se determine si puede rehabilitarse o si   tiene derecho a acceder a la pensión de invalidez.    

1.1.1.5.                                     Por todo lo anterior, el actor   solicita que se tutelen sus derechos a la seguridad social, a la vida en   condiciones dignas y al mínimo vital. En consecuencia, pide que se le ordene a   la accionada iniciar los trámites para hacer efectivo el pago de las   incapacidades radicadas desde el 16 de marzo de 2013 hasta el 01 de febrero de   2014.    

1.1.2.  Traslado, diligencia de   ampliación y contestación de la demanda    

El Juzgado 6° Civil Municipal en Oralidad de Manizales, mediante auto del 19 de junio 2014 admitió la acción de   tutela, ordenó la notificación de rigor y libró comunicación a las entidades   accionadas para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a   partir del recibo de la comunicación  rindieran informe detallado sobre los   hechos alegados.    

Así mismo, ordenó citar al accionante Fredy William   Cortés, con el fin de aclarar algunos hechos y pretensiones sobre las cuales se   fundamenta la demanda.    

Posteriormente, en escrito del 25 de junio de 2014, se   ordenó vincular de manera oficiosa a la Administradora Colombiana de Pensiones.    

1.1.2.1.   Diligencia de ampliación de tutela del señor Fredy   William Cortés Rincón    

Mediante diligencia del 25 de junio de 2014, el Juzgado 6º Civil Municipal en Oralidad de   Manizales recibió la ampliación de la   declaración del señor Fredy William Cortés Rincón. Ante el interrogatorio formulado por el despacho, el   accionante manifestó que no ha presentado demanda laboral en contra de su   empleador, que al momento no le han sido canceladas las  incapacidades y   que se encuentra afiliado a COLPENSIONES.    

Explicó que trabajó durante 20 años en COLBARRILES, que   desde hace 18 años presentó un dolor leve en la columna y que hace   aproximadamente 6 años, cuando levantó un barril de 320 litros, sintió un sonido   en la columna que le produjo un dolor fuerte. Añade que no reportó el accidente   como laboral por miedo a que lo despidieran.    

Expuso que luego de ser valorado por un especialista en   la ciudad de Bogotá se pudo establecer que ya se le había formado una hernia con   antelación y que como consecuencia del esfuerzo físico realizado se le produjo   una nueva que se localizó encima de la primera.    

Adujo que se le realizó una resonancia magnética en la   ciudad de Pereira, que corroboró la existencia de hernias en L5-L1, no   quirúrgicas. Adicionalmente, aseveró que el fisiatra manifestó que con   medicamentos no POS podría mejorar su salud, lo cual no ha ocurrido.    

Relató que el gerente de COLBARRILES le indicó que no   le volvería a pagar su sueldo, en atención a que ya le habían cancelado más de   los 180 días de incapacidad inicial y precisó que los aportes en salud fueron   realizados hasta el 30 de abril de 2014.    

Informó que fue valorado por la Junta Regional de   Calificación de Invalidez de Bogotá, entidad que determinó una pérdida de   capacidad laboral de 43.90%. Aclara que apeló dicho dictamen y al momento se   encuentra a la espera de que se lleve a cabo la nueva calificación.    

Advirtió que no se encuentra recibiendo tratamiento   médico alguno pues su empleador no continuó realizando los aportes en salud.  Indicó que el médico cirujano y el fisiatra le   comunicaron que en su caso no había nada más por hacer y lo remitieron a la   Clínica del Dolor. Añadió que en dicha institución fue atendido y le reiteraron   que en su caso no había más alternativas para recuperarse, que Salud Total   E.P.S. debía atenderlo por urgencias, y desde marzo del 2014, no se le   expidieron más incapacidades.    

Aseguró que su núcleo familiar se encuentra integrado   por su esposa, dos hijos mayores de edad y su nieta. Por lo que debido a esta   situación se ha afectado la economía familiar ya que su esposa tuvo que   emplearse desempeñando oficios varios por cuanto uno de sus hijos, aunque es   mayor de edad depende económicamente de ellos al encontrarse estudiando.    

Finalmente, manifestó que paga mensualmente $320.000.oo   de arriendo, $120.000.oo de servicios públicos y que a ello deben sumarse todos   los gastos de alimentación y los necesarios para subsistir. Indicó que suma 47   meses y 20 días sin poder laborar y que desde hace tres meses no se le expiden   incapacidades ni se le soluciona su situación. Resaltó que el fondo de pensiones no pagó ninguna incapacidad antes de   la calificación de pérdida de capacidad laboral y que fue su empleador quien   asumió el pagó de  algunas incapacidades por nómina.    

1.1.2.2.    Respuesta de Salud Total E.P.S.    

1.1.2.2.2.   Señaló que el actor cuenta con   449 semanas cotizadas, que mientras estuvo afiliado se le prestaron todos los   servicios médicos que requirió y que nunca se le negó el pago de las   incapacidades generadas hasta acumular 180 días.    

1.1.2.2.3.   Adujo que conforme a lo   dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001“tratándose de   enfermedades de origen común o no profesional, en la que exista concepto   favorable de recuperación, la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se   encuentre afiliado el trabajador, con la autorización de la aseguradora que   hubiere expedido el seguro provisional de invalidez, tiene la potestad de   postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de   Invalidez, hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad   otorgada por la E.P.S., para lo cual, le debe conceder al trabajador un subsidio   equivalente a la incapacidad que venía disfrutando y que estaba a cargo de dicha   entidad”.    

1.1.2.2.4.   De conformidad a los   argumentos expuestos, solicita que se deniegue la acción de tutela interpuesta,   teniendo en cuenta que el reconocimiento y pago de las incapacidades que superen   los 180 días no se encuentran en cabeza de la E.P.S. Adicionalmente, pide que se   vincule a la empresa Colombiana de Barriles, a la Administradora de Riesgos   Profesionales y al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado el   accionante.    

1.1.2.2.5.  Por último, presenta un listado   con las incapacidades causadas desde el 4 de abril de 2010 hasta el 20 de   noviembre de 2010.    

1.1.2.3.   Respuesta de COLPENSIONES    

El Gerente Nacional de Defensa Judicial de la   Administradora Colombiana de Pensiones presentó escrito el 3 de julio de 2014,   indicando que el Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de   Beneficios y Prestaciones es el encargado de pronunciarse sobre los hechos de la   demanda en atención a lo señalado por el artículo 17 de la Resolución 039 de   2012.    

1.1.3.  Pruebas y documentos    

En el expediente obran como pruebas, entre otros, los   siguientes documentos:    

1.1.3.1.                   Copia de la cédula de   ciudadanía del señor Fredy William Cortés           Rincón[2].    

1.1.3.2.                                Copia de las incapacidades   expedidas por Salud Total E.P.S. de manera ininterrumpida desde el 14 de marzo   de 2013, hasta el 10 de marzo de 2014[3].    

1.1.3.3.                                Copia de la consulta realizada   a la base de datos del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud, en el que se   establece que el accionante se encuentra retirado del régimen contributivo[4].    

1.1.3.4.                                Copia de la sentencia de   primera instancia, proferida el 4 de julio de 2014 por el Juzgado 6º Civil   Municipal en Oralidad de Manizales[5].    

1.1.3.5.                                Copia del escrito de Salud   Total EPS del 14 de octubre de 2010, mediante el cual se informa al accionante   que la patología lumbar que presenta es de origen común[6].    

1.1.3.6.                               Copia del dictamen del 15 de   agosto de 2014, emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez por   la cual se determinó que el actor presenta una pérdida de capacidad laboral de   52.75%, de origen común, con fecha de estructuración del 20 de mayo de 2011[7].    

1.1.3.7.                                Copia de la historia laboral   del señor Fredy William Cortés Rincón[8].    

1.1.3.8.    Documento expedido el 25 de febrero de 2015 por   Colombiana de Barriles S.A.S., en el que informan que se encuentran realizando   los aportes de seguridad social y salud del señor Fredy William Cortés Rincón.    

1.1.4.  Decisiones Judiciales    

1.1.4.1.                                                                                                                       Sentencia de primera   instancia    

El Juzgado 6º Civil Municipal en Oralidad   de Manizales, negó el amparo de los derechos del accionante mediante sentencia   de cuatro (4) de julio de dos mil catorce (2014).    

Señaló que “no se avizora por el   Despacho vulneración a la Seguridad Social del accionante, por el no pago de las   incapacidades reclamadas, habida cuenta que la seguridad social en salud la   perdió cuando fue desvinculado por su empleador y no recurrió a su afiliación   como independiente y/o beneficiario, o intentó su ingreso en el Régimen   Subsidiado; tampoco se avizora vulneración al Debido proceso que depreca, ya que   la demandada actuó conforme a la normatividad vigente, tanto en la prestación de   los servicios en salud mientras duró la afiliación, como en el pago de   incapacidades”.    

Luego de realizar un análisis normativo   del reconocimiento de incapacidades, llegó a la conclusión que el mínimo vital   del actor se encuentra seriamente afectado. Sin embargo, advirtió que la E.P.S.   canceló todas las incapacidades a las que había lugar y que el actor bajo   juramento, aseguró que no había presentado ningún tipo de reclamación ante   COLPENSIONES, entidad a la cual le corresponde el pago de las mismas.    

1.2.          EXPEDIENTE T-4.595.730    

1.2.1. Hechos    

1.2.1.1.                   La señora María Lucelly   Loaiza García, de 54 años de edad, asegura que tiene contrato de trabajo de   forma continua e ininterrumpida desde el año 1995 con el señor Reinaldo Aguirre   Pérez.    

1.2.1.2.                   Manifiesta que se encuentra   trabajando en la fábrica de Cera Los Cedros y que desempeña funciones manuales   como envasar, sellar, etiquetar, transportar cajas y envases de productos.    

1.2.1.3.                   Expone que se encuentra   afiliada a Salud Total E.P.S. en calidad de cotizante; que se le vienen tratando   las siguientes patologías crónicas: síndrome del manguito rotador del hombro   derecho, hombro congelado, episodio depresivo grave, HTA estadio I.    

1.2.1.4.                   Informa que en la historia   clínica consta que su pronóstico de recuperación no es favorable, razón por la   cual presenta incapacidades ininterrumpidas desde enero de 2011.    

1.2.1.5.                   Indica que se encuentra   afiliada a Pensiones y Cesantías Protección S.A. Así mismo señaló que fue   calificada con una pérdida de capacidad laboral de 32.75% de origen común y con   fecha de estructuración del 6 de julio de 2012.    

1.2.1.6.                   Manifiesta que el 29 de enero   de 2013, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, determinó que   la pérdida de capacidad laboral, de origen común, ascendía al 45.98% y la fecha   de estructuración seguía siendo la misma.    

1.2.1.7.                   Afirma que su empleador le   manifestó que debido a la gravedad de las patologías que la aquejan era   imposible reubicarla dentro de la empresa.    

1.2.1.8.                   Resalta que debido a su   situación, el 11 de febrero de 2013 presentó acción de tutela en contra del   Fondo de Pensiones Protección, que correspondió por reparto al Juzgado 6° Penal   Municipal de Control de Garantías.    

1.2.1.9.                   Asevera que mediante fallo de   primera instancia se tutelaron sus derechos y se ordenó al Fondo de Pensiones   Protección el pago de las incapacidades. Sin embargo, dicha providencia fue   impugnada y revocada en segunda instancia por el Juzgado 6° Penal del Circuito,   debido a que se manifestó que los Fondos de Pensiones no son responsables del   pago de incapacidades superiores a 180 días, cuando el concepto de   rehabilitación es favorable.    

1.2.1.10.              Refiere que mediante varios   derechos de petición solicitó el pago de las incapacidades otorgadas desde el 24   de agosto de 2011 hasta el 29 de junio de 2013.    

1.2.1.11.              Aduce que Salud Total E.P.S.   solicitó el 27 de enero de 2014, una nueva calificación de pérdida de capacidad   laboral a la AFP Protección, debido al diagnóstico desfavorable de recuperación   y mejoría.    

1.2.1.12.              Precisa que Protección no   aceptó la solicitud de recalificación, en atención a que  dicho   procedimiento ya se había surtido ante el Fondo de Pensiones y la Junta Regional   y Nacional de Calificación.    

1.2.1.13.              Alega que su situación   económica es crítica, no cuenta con los recursos suficientes para suplir sus   necesidades básicas y que ninguna  entidad asume el pago de las incapacidades.    

1.2.1.14.              En consecuencia, solicita que   se ordene a Protección Pensiones y Cesantías S.A. efectuar una recalificación de   pérdida de capacidad laboral, teniendo en cuenta el diagnóstico definitivo   emitido en enero de 2014. A su vez, requiere que (i) se expidan las   incapacidades a las que tiene derecho desde septiembre de 2013, hasta la fecha   y, (ii) se emita la orden tendiente al pago de las incapacidades que van desde   el 24 de agosto de 2011 hasta la fecha, y las demás a las que haya lugar.    

1.2.2. Traslado y contestación de la demanda    

Mediante auto del 1º de julio de 2014, el Juzgado   Cuarto Civil Municipal de Manizales admitió la acción de tutela y ordenó   notificar a la AFP Protección, Salud Total E.P.S. y a Reinaldo Aguirre Pérez,   para que en el término de dos (2) días se pronunciaran sobre los hechos materia   de petición.    

Dentro del término de traslado, todos los   intervinientes presentaron escritos pronunciándose respecto de la acción de   tutela. El Fondo de Pensiones y Cesantías Protección presentó contestación de   manera extemporánea.    

1.2.3.1.                                Salud Total E.P.S. dio   contestación a la acción de tutela mediante escrito fechado el 7 de julio de   2014. Indica que la accionante se encuentra afiliada a la E.P.S. en calidad de   cotizante y que cuenta con 658 semanas cotizadas.    

1.2.3.2.                                Realiza una explicación del   diagnóstico de la accionante (síndrome de manguito rotador) y resalta que   recibió atención en salud de un grupo interdisciplinario de profesionales, entre   los cuales se resaltan: medicina general, líder de salud cardiovascular, líder   de manejo de dolor, nefrología, medicina laboral, salud ocupacional, urología,   oftalmología, medicina familiar, ortopedia, traumatología y psiquiatría.    

1.2.3.3.                                Manifiesta que el 7 de junio   de 2014, se determinó que la señora Loaiza García presentaba un cuadro clínico   crónico por dolor en la articulación del hombro derecho, con limitación   funcional, sin mejoría luego del trabajo terapéutico, el tratamiento   farmacológico y los procedimientos quirúrgicos.    

1.2.3.4.                                Sostiene que la Junta Médico   Quirúrgica de Ortopedia debe definir la viabilidad del manejo quirúrgico   “frente a la respuesta bizarra del tratamiento médico instaurado hasta el   momento, servicio médico de Salud y de la misma forma autorizado por nuestra   E.P.S.”    

1.2.3.5.                                Relata que no se le han   generado nuevas incapacidades derivadas del síndrome de manguito rotador, por lo   cual, se debe proceder con el reintegro y ordenar un nuevo examen para definir   las recomendaciones y restricciones en materia laboral.    

1.2.3.6.                                Aduce que las incapacidades   causadas hasta cumplir 180 días fueron canceladas y debido a que las   pretensiones de la actora son únicamente de índole económica, la tutela no se   presenta como el mecanismo idóneo para resolver dicha controversia.    

1.2.4.  Respuesta de Reinaldo   Aguirre Pérez    

1.2.4.1.                   Mediante apoderada judicial,   Reinaldo Aguirre Pérez, empleador de  la accionante, presentó escrito el 7 de   julio de 2014, pronunciándose respecto de la acción de tutela presentada.     

1.2.4.2.                   Advierte que es una prestación   de auxilio monetario por enfermedad no profesional, contenida en el artículo 227   del Código Sustantivo del Trabajo que fue asumida por el Sistema de Seguridad   Social en Salud a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.    

1.2.4.3.                   Precisa que desde el 24 de   agosto de 2011, hasta el 15 de septiembre de 2012, se cancelaron de manera   directa 330 días de incapacidad a la accionante, tiempo superior al establecido   por la ley.    

1.2.4.4.                   Señala que la imposibilidad de   reintegro de la señora Loaiza García está dada por el carácter manual de las   labores que desempeñaba en la fábrica. Así mismo, advierte que en la empresa no   cuentan con otro puesto de trabajo en que se pueda desempeñar la peticionaria.    

1.2.4.5.                   Asegura que la imposibilidad   de reubicación de la demandante se comunicó a Salud Total E.P.S. mediante varios   documentos que fueron remitidos.    

1.2.4.6.                   Recalca que las obligaciones   de mantener el vínculo laboral mientras dure la incapacidad y la de realizar los   aportes a salud, pensiones y riesgos profesionales han sido cumplidas.   Igualmente, asevera que siempre han estado atentos a la situación de la señora   María Loaiza García y nunca han incurrido en la violación de sus derechos.    

1.2.5. Pruebas y documentos    

En el expediente obran como pruebas, entre otros, los   siguientes documentos:    

1.2.5.2.                   Copia del dictamen de pérdida   de capacidad laboral expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez   de Caldas el 29 de enero de 2013, donde se establece una PCL de 45,98%[10].    

1.2.5.3.                   Copia del dictamen expedido   por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el 24 de abril de 2013, que   confirma el porcentaje otorgado por la Junta regional de Calificación[11].    

1.2.5.4.                   Copia del derecho de petición   presentado por la accionante el 17 de julio del 2013, solicitando el pago de las   incapacidades expedidas desde el 24 de agosto de 2011 hasta el 29 de junio de   2013[12].    

1.2.5.5.                   Copia de la respuesta brindada   por Salud Total E.P.S., del 5 de agosto de 2013, respecto del pago de   incapacidades[13].    

1.2.5.6.                   Copia de la comunicación   emitida por Reinaldo Aguirre Pérez el 29 de noviembre de 2013, por medio de la   cual establece la imposibilidad de reintegrar en el cargo a la señora María   Lucelly Loaiza[14].    

1.2.5.7.                   Copia del documento del 17 de   diciembre de 2013, expedido por Protección, a través del cual se niega la   pensión de invalidez a la accionante[15].    

1.2.5.8.                   Copia de la solicitud de   recalificación de pérdida de capacidad laboral emitida por Salud Total E.P.S.   ante el Fondo de Pensiones Protección[16].    

1.2.5.9.                   Copia de la Historia Clínica   de María Lucelly Loaiza García[17].    

1.2.5.10.               Copia de la primera acción de   tutela presentada por la peticionaria el 11 de febrero de 2013, en contra del   Fondo de Pensiones Protección, solicitando el pago de las incapacidades causadas   desde el 19 de septiembre de 2012, hasta cuando se definan los trámites para el   reconocimiento de la pensión de invalidez[18].    

1.2.5.11.              Copia de la sentencia del 25   de febrero de 2013, en la que el Juzgado 6° Penal Municipal de Control de   Garantías amparó los derechos de petición, al mínimo vital, a la seguridad   social y se ordenó el pago de incapacidades causadas desde el mes de septiembre   de 2012, hasta que el dictamen de pérdida de capacidad laboral quede en firme[19].    

1.2.5.12.              Copia de la sentencia de   segunda instancia mediante la cual el Juzgado 6° Penal del Circuito de Manizales   revocó la orden de cancelar las incapacidades de la accionante[20].       

1.2.6.1.   Sentencia de primera instancia    

Mediante sentencia del 14 de julio de 2014, el Juzgado   4° Civil Municipal de Manizales tuteló los derechos fundamentales a la igualdad,   seguridad social, vida digna, protección a la mujer y la familia, y a la   estabilidad laboral reforzada de la accionante. En consecuencia, ordenó a Salud   Total EPS a reconocer y pagar las incapacidades generadas por enfermedad general   desde el 30 de septiembre de 2011, hasta el 27 de marzo de 2012.    

Adicionalmente, ordenó a Salud Total E.P.S. generar y   cancelar la incapacidad médica otorgada el 4 de abril de 2014, por el término de   20 días, y por último, ordenó el reintegro de la peticionaria a su puesto de   trabajo o a uno de igual categoría, que se encuentre en consonancia con las   recomendaciones laborales expedidas por el médico tratante.    

Aseguró que las incapacidades médicas fueron generadas   desde el 30 de septiembre de 2011, hasta el 29 de junio de 2013. Indicó que se   cancelaron los primeros 180 días y que luego se remitió el caso de la demandante   al Fondo de Pensiones Protección.    

Por otra parte, encontró que la incapacidad de la   actora no se llevó a cabo de manera ininterrumpida, toda vez que a folio 3 se   encuentra una incapacidad desde el 24 hasta el 28 de agosto de 2011 y a   continuación una nueva del 30 de septiembre hasta el 14 de octubre mismo año.   Por lo cual, no se puede entender que existió prórroga, en atención a que   pasaron 33 días.    

Expone que a raíz de dicha interrupción nacería   nuevamente la obligación de la E.P.S. de cancelar 180 días de incapacidad. Es   decir desde el 30 de septiembre de 2011, hasta el 27 de marzo de 2013.    

Señala que el Fondo de Pensiones Protección tendría que   cancelar las incapacidades generadas desde el 28 de marzo de 2012 hasta el 29 de   junio de 2013. Sin embargo, aduce que no puede pronunciarse respecto de este   aspecto debido a la existencia de cosa juzgada, y que debe recurrir a la   jurisdicción ordinaria para resolver su controversia.    

1.2.6.2.   Impugnación de Salud Total E.P.S.    

Mediante escrito remitido el 18 de julio de 2014, Salud   Total E.P.S. impugnó el fallo proferido por el Juzgado 4° Civil Municipal de Manizales, a través del   cual presentó una relación de las incapacidades causadas desde el 17 de enero de   2011 hasta el 4 de abril de 2014.    

Sostiene que las incapacidades canceladas son las que   se encuentran en el periodo comprendido entre el 17 de enero de 2011 y el 3 de   agosto del mismo año, razón por la cual a   la accionante ya le fueron reconocidos los primeros 180 días de incapacidad.    

Reitera que la obligación en el pago de incapacidades   que superen los 180 días está en cabeza del Fondo de Pensiones y que  las   pretensiones de la peticionaria son netamente económicas, por lo cual, la tutela   no es el medio idóneo para solicitar el pago de las mismas.    

Por último, solicita de manera subsidiaria que se   ordene al FOSYGA el pago de los servicios en que se vea obligada a incurrir.    

1.2.6.3.                   Impugnación de Reinaldo   Aguirre Pérez    

El señor Reinaldo   Aguirre Pérez mediante escrito radicado el 21 de julio de 2014, impugnó   el fallo proferido por el juez constitucional de primera instancia con   fundamento en los siguientes argumentos:    

Asegura que ha realizado todas las acciones necesarias,   tendientes a garantizar los derechos de la peticionaria. Así mismo, considera   que el concepto desfavorable de rehabilitación expedido el 27 de enero de 2014,   por Salud Total E.P.S. impide el reintegro de la accionante.    

Señala que las entidades del Sistema Integral de   Seguridad Social, son las encargadas de brindar especial protección a la   accionante, en atención al diagnóstico que presenta.    

1.2.6.4.                   Impugnación de María   Lucelly Loaiza García    

María Lucelly Loaiza García presentó escrito el 21 de   julio de 2014, impugnando el fallo de primera instancia. La actora se limitó a   expresar que el Juzgado 4° Civil Municipal de Manizales no estudió su estado   actual, no concedió el amparo de sus derechos al pago de las incapacidades y no   ordenó la nueva calificación de pérdida de capacidad laboral.    

1.2.6.5.                   Sentencia de segunda   instancia    

Mediante providencia judicial del 22 de agosto de 2014,   el Juzgado 2° Civil del Circuito de Manizales confirmó parcialmente el fallo   impugnado. Revocó la orden de pago de las incapacidades comprendidas entre el 30   de septiembre de 2011 y el 27 de marzo de 2012, y en su lugar ordenó que se   generaran y pagaran las incapacidades comprendidas entre el 13 de marzo y el 17   de abril de 2014.    

Asevera que con la decisión de no pagar las   incapacidades prescritas por los médicos tratantes, se configura un perjuicio   irremediable debido a la afectación al mínimo vital de la accionante.    

Encuentra que las pretensiones de la primera acción de   tutela estaban enfocadas en el pago de las incapacidades comprendidas desde el   19 de septiembre de 2012 hasta la fecha en que se reconociera su pensión. Por lo   cual, existe cosa juzgada constitucional.    

Resalta que a la demandante se le prescribieron   incapacidades desde el 13 de marzo de 2014 al 17 de abril del mismo año, que no   han sido generadas y canceladas, por lo que emitió orden de pago.    

Por último, asegura que el empleador tiene la   obligación de reintegrarla a su cargo, y que previo a esto, debe emitirse   concepto médico laboral en el que se establezcan las labores que puede   desarrollar la peticionaria.    

2.                 ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE   DE REVISIÓN    

2.1.          Mediante Auto del 17 de febrero   de 2015 y con base en lo dispuesto en el Acuerdo 05 de 1992, el suscrito   Magistrado ordenó:    

“PRIMERO: Por intermedio de la Secretaría General de la Corte   Constitucional, PONER EN CONOCIMIENTO de la empresa Colombiana de   Barriles (Vía el otoño Km 1, Manizales. Teléfono: 8741880, Manizales), los   antecedentes del caso bajo revisión, para que en el término de tres (3) días   hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, aclare  si actualmente se encuentra realizando los   aportes a seguridad social y salud del señor  Fredy William Cortés Rincón y exprese lo que estime conveniente. Para el   efecto, se le remitirá copia completa de la demanda y sus anexos.    

SEGUNDO: Por intermedio de la Secretaría General de la Corte   Constitucional, ORDENAR a COLPENSIONES (Cra.22 No 26–53 local 1.   Teléfono: 018000410909), que en el término de tres (3) días hábiles contados a   partir del recibo de la comunicación del presente auto, oficie los siguientes   documentos y la respuesta a las siguientes preguntas:    

–   Allegue a la Corte   Constitucional copia de la historia laboral del señor Fredy William Cortés   Rincón.    

–   Allegue información   tendiente a esclarecer si existe una reclamación tendiente al reconocimiento de   la pensión de invalidez del accionante. De ser así, realice un informe detallado   sobre el trámite y adjunte los documentos que soporten sus declaraciones.    

TERCERO: Por intermedio de   la Secretaría General de la Corte Constitucional, COMUNICAR la presente   providencia a las partes demandante y demandada”.    

2.2.          Adicionalmente, en   virtud de los principios de informalidad, celeridad y eficacia que rigen el   trámite de la acción de tutela, el despacho sustanciador se comunicó   telefónicamente con el accionante para tener claridad sobre los hechos y   pretensiones de la demanda.    

El señor Fredy William Cortés Rincón   informó que había sido calificado nuevamente por la Junta Nacional de   Calificación de Invalidez, entidad que mediante dictamen del 15 de agosto de   2014, determinó que presenta una pérdida de capacidad laboral de 52.75%, de   origen común, con fecha de estructuración del 20 de mayo de 2011[21].    

Añadió que el 19 de enero de 2015 presentó una   nueva acción de tutela solicitando la protección de su derecho de petición, en   atención a que COLPENSIONES no había dado respuesta a su solicitud de   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, radicada el 22 de agosto del   2014.    

Para finalizar, indicó que a través de   la sentencia del 28 de enero de 2015, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de   Caldas, tuteló su derecho fundamental de petición y ordenó a COLPENSIONES que   procediera a dar respuesta clara y de fondo a la solicitud radicada el 22 de   agosto del 2014. A su vez, el peticionario remitió por medio electrónico copia   de su historia laboral y de la sentencia del 28 de enero de 2015, proferida por   el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Caldas.    

3.                 CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

3.1.          COMPETENCIA    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional, en desarrollo de las   facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución,   es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de   esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada   por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por   el reglamento de la Corporación.    

3.2.          PROBLEMA JURÍDICO    

Teniendo en cuenta la situación fáctica antes expuesta,   corresponde a la Corte Constitucional determinar si existe una vulneración a los   derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, al debido proceso, a la   seguridad social de las personas en situación de discapacidad y a la salud de   los accionantes, quienes pese a que recibieron el pago de los primeros 180 días   de incapacidad por parte de Salud Total E.P.S. y fueron evaluados por las Juntas   de Calificación de Invalidez, siguen presentando incapacidades que no han sido   asumidas por ninguna entidad dentro del Sistema de Seguridad Social.    

Con el fin de dar solución al problema jurídico   planteado, la Sala realizará un análisis de los siguientes temas: primero,   se referirá a la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar   el pago de incapacidades; segundo, definirá el marco normativo que regula   el reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común;  tercero,   estudiará la jurisprudencia constitucional respecto del reconocimiento de   incapacidades que superan los 180 días; cuarto, tratará el régimen   aplicable a las incapacidades originadas en accidentes de trabajo y quinto,   procederá a resolver los casos concretos.    

3.3.          PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE   LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR EL PAGO DE INCAPACIDADES    

3.3.2. Tratándose del reconocimiento de incapacidades, la jurisprudencia   constitucional ha indicado que la acción de tutela es un mecanismo residual y   subsidiario para la protección de derechos fundamentales y por regla general, no   es el medio idóneo para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones de   tipo económico, como es el caso de las incapacidades laborales.    

3.3.3. A su vez, la Corte Constitucional estableció que “el pago de incapacidades laborales sustituye al   salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores   por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No   solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en   garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse   satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse   por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el   objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”[23].    

De esa forma, este Tribunal reconoció la procedencia de   la acción de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales ante la   afectación de un derecho de carácter fundamental, como por ejemplo, la vida   digna o el  mínimo vital, debido a que con ello se permite la   estabilización económica del trabajador, que durante este periodo puede vivir de   manera digna[24].    

Por último, cabe señalar que en la sentencia T-404   de 2010[25] se   reiteró que ante la falta de salario, el pago de incapacidades se constituye   como la única fuente de ingresos del trabajador, a través de la cual puede   suplir sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar. La Sala primera de   revisión aseguró que de declararse la improcedencia de la acción de tutela, se   estaría dejando al azar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

Adicionalmente, en la misma ocasión señaló que el   incumplimiento en el pago de dicha prestación puede conllevar a que el   accionante no consiga un estado de recuperación adecuado y opte por volver a   trabajar ante la falta de ingresos. Además presentó dos casos en los que se   recurrió a la tutela como un medio idóneo para solicitar el pago de   incapacidades laborales. Al respecto indicó:    

            

“Ahora bien, el derecho al   pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es, en sí mismo,   un derecho fundamental. Por ese motivo, la acción de tutela no es en principio   el medio judicial adecuado para perseguir el pago de la referida prestación. No   obstante, si del derecho al pago de incapacidades laborales depende el goce   efectivo, por ejemplo, del derecho fundamental al mínimo vital del trabajador y   su familia, la tutela es procedente, pues se admite que, en esos casos (i) se   busca de manera inmediata proteger un derecho fundamental y, además, (ii) evitar   un perjuicio irremediable”[26].        

3.3.4. En síntesis, la procedencia de la   acción de tutela para solicitar el pago de acreencias laborales y   específicamente de incapacidades, es de carácter excepcional y tiene su razón de   ser debido a que el pago de dicha prestación sustituye el salario en periodos en   que el trabajador no se encuentra ejerciendo sus labores y se podrían ver    afectados sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital de no   reconocerse las incapacidades.    

3.3.5. De modo similar, la acción de tutela   se presenta como un mecanismo idóneo para solicitar el pago de incapacidades,   cuando i) se trata de proteger un derecho de carácter fundamental y   ii)  se pretende evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

Para terminar, la simple   declaratoria de improcedencia de la acción, sin un análisis de los elementos   facticos y probatorios de cada caso en particular, traería consigo la   posibilidad de que se deje librada al azar la ocurrencia de un perjuicio   irremediable y la vulneración de derechos fundamentales de cualquier individuo.    

3.4.          RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE   AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES DE ORIGEN COMÚN    

3.4.1. En cuanto al  pago de incapacidades de origen común, el primer   referente jurídico es el artículo 40 del Decreto 1049 de 1999, mediante el cual   se determinó el “Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la   licencia de maternidad”. A su vez, el parágrafo 1 de la norma dispone.    

“Serán de cargo de los respectivos empleadores las   prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de   incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público   como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las   Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el   régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los   incapacitados”.    

3.4.2. Ahora bien,  respecto de las incapacidades que no superen los 180   días, la primera norma que reguló el tema fue el Código Sustantivo del Trabajo   que en su artículo 227 consagró el valor del “auxilio monetario por enfermedad   no profesional” de la siguiente manera:    

“ARTICULO 227. Valor del auxilio. En caso de   incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no   profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio   monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3)   partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario   por el tiempo restante”. (Subraya fuera de texto)    

No obstante, en virtud de lo señalado por el artículo   206 de la Ley 100 de 1993, el pago de las incapacidades desde el día 4 hasta el   180 es responsabilidad de las E.P.S. A su vez, el artículo 121 del Decreto Ley   19 de 2012, prescribe que el de reconocimiento de dichas incapacidades debe ser   adelantado de manera directa por el empleador.    

3.4.3. Por otra parte, entrando al estudio de la responsabilidad en el pago de   incapacidades que superan los 180 días, el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001,   establece que dicha obligación recae en cabeza de los fondos de pensiones. La   norma textualmente señala:    

“Para los casos de accidente o enfermedad común en los   cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Administradora de Fondos   de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el   seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social   correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de   Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta   (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de   incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y   cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando   el trabajador”.    

Por último, el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012,   que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, reguló el tema de   calificación del estado de invalidez, y el reconocimiento de incapacidades   superiores a 180 días de la siguiente manera:    

“Para los casos de accidente o enfermedad común en los   cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de   Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de   calificación de Invalidez hasta término máximo de trescientos sesenta (360) días   calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad   temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con   cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de   previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de   Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía   disfrutando el trabajador.    

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho   concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y   enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las   Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador   a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la   Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si   a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva   incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con   cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente   concepto”.    

3.4.4. En suma, el pago de los   tres (3) primeros días de incapacidad se encuentra en cabeza del empleador, del   día cuatro (4) al ciento ochenta (180) es responsabilidad de la E.P.S., y en   adelante corresponde al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado el   trabajador.    

3.5.          JURISPRUDENCIA   CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE PAGO DE INCAPACIDADES SUPERIORES A 180 DIAS    

3.5.1. Esta Corporación, mediante una sostenida, pasiva y reiterada   jurisprudencia ha establecido el marco de protección para aquellas personas que   presentan incapacidades por más de 180 días.    

3.5.2. En sentencia T-404 de 2010[27],   la Corte estudió el caso del señor José Leovigildo Cuadrado Angulo al que se le   diagnosticó POP de Revascularización Miocardio X BYPASS Cardiopatía Isquémica   más Angina, más hipertensión arterial. Indicó el actor que fue incapacitado por   más de 210 días, de los cuales los primeros 210 fueron cancelados por Saludcoop   E.P.S. No obstante, ninguna entidad respondió por el pago de las incapacidades   otorgadas con posterioridad al día 211.    

En dicha oportunidad, esta Corporación se   refirió al pago de incapacidades que superan los 180 días. A su vez, citó la   sentencia T-786 de 2009[28]  dentro de la cual se indicó que en aquellos casos en que se tenga certeza   de la obligación de cancelar las incapacidades pero no se sabe quién debe correr   con dicho pago, “el juez de tutela debe obrar con la misma prontitud y   señalar un responsable provisional del cumplimiento de esa obligación, dejando a   salvo para este último la facultad de repetir contra quien crea es el verdadero   obligado, de acuerdo con la ley y los reglamentos correspondientes”. No   obstante, dejó claro que la determinación del responsable provisional no se   puede hacer de manera caprichosa y debe someterse a la ley, los reglamentos y a   la interpretación jurisprudencial que existe sobre el tema.    

Por lo anterior, concedió el amparo de los   derechos y ordenó al I.S.S. que pagara las incapacidades correspondientes,   conservando la facultad de repetir contra quien considere es el responsable y   hasta tanto se reconozca y pague la pensión de invalidez.    

3.5.3. Posteriormente, mediante sentencia T-727 de 2011[29]  la Corte Constitucional conoció el caso de Adrián Mauricio Vanegas Osorio, a   quien le fue diagnosticado un tumor ubicado en su columna lumbar por lo que fue   intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones. El actor aseguró que su médico   tratante expidió incapacidades por más de 360 días y que se le negó la pensión   de invalidez pues aun cuando acreditaba una pérdida de capacidad laboral del   67,95%, no acreditaba el número de semanas cotizadas requeridas para el   reconocimiento de la prestación, por tal motivo, solicitó el pago de las   incapacidades debido al estado en que se encontraba.    

Dentro de las consideraciones, este alto   Tribunal resaltó que las E.P.S. tienen que prestar su acompañamiento a los   usuarios que soliciten el pago de incapacidades superiores a 180 días. Por otro   lado, expuso que “le corresponde al fondo de pensiones el reconocimiento y   pago del subsidio al trabajador en el evento en que habiendo obtenido un   dictamen de invalidez inferior al 50% siga incapacitado por más de 180 días,   previo concepto de su médico tratante, en razón a que no le ha sido posible   recuperar su capacidad laboral”.    

En dicho caso, la Corte no amparó los derechos   del accionante y no considero viable jurídicamente el pago de las incapacidades   pues el dictamen de invalidez ya se había surtido y había dado como resultado   67.95%.    

3.5.4. Por otra parte, en la sentencia T-729 de 2012[30],   se analizó el caso de María Mariela Medina González, quien a raíz de una hernia   discal tuvo que ser sometida a un procedimiento quirúrgico que no mejoró sus   dolores de espalda. En esa tutela, manifestó la accionante, que se encontraba   reuniendo todos los documentos para que se hiciera efectivo el pago de las   incapacidades ante el Fondo de Pensiones Horizonte. Sin embargo, señaló que la   exigencia de todos estos trámites administrativos vulneraba su derecho al mínimo   vital y la ponían en un estado de desprotección    

Las consideraciones de la Sala Octava de   Revisión se centraron en establecer el alcance de la protección que debía   cobijar a las personas a las que después de la calificación de la pérdida de   capacidad laboral siguen presentando incapacidades relacionadas con su   diagnóstico. En aquella oportunidad, la Sala encontró que el Fondo de Pensiones   es el responsable del pago de estas incapacidades que superen los 180 días. En   palabras textuales dijo:    

“En el caso en el que el trabajador no recupere   su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo   incapacidades, no obstante haber sido evaluado por la Junta de Calificación de   Invalidez y se dictamine una incapacidad permanente parcial, por pérdida de   capacidad laboral, inferior al 50%, la Corte ha interpretado, conforme con la   Constitución Política y el precitado artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que   le corresponde al fondo de pensiones el pago de las incapacidades superiores a   los primeros 180 días, a menos que; i) se expida el dictamen de calificación de   pérdida de capacidad laboral, que le permita consolidar el derecho al   reconocimiento de la pensión de invalidez o ii) que se emita un nuevo concepto   por parte del médico tratante que establezca que el actor se encuentra apto para   reanudar labores.    

De acuerdo con lo planteado, si el afiliado no   alcanza el porcentaje mínimo requerido para consolidar el derecho pensional, y   por su estado de salud le siguen ordenando incapacidades laborales, le   corresponderá al fondo de pensiones continuar con el pago de aquéllas, siempre   que exista un concepto médico favorable de rehabilitación o hasta que se emita,   o, hasta tanto se pueda efectuar una calificación de su invalidez. Lo anterior,   toda vez que para esta Corporación el reconocimiento de la incapacidad por   enfermedad general constituye un mecanismo idóneo para la salvaguarda de los   derechos fundamentales de los trabajadores dependientes e independientes, en   especial de su derecho al mínimo vital y a la salud” (Énfasis de la Sala)    

La Corte concedió el amparo de los derechos, y a su   vez, ordenó a Saludcoop E.P.S. que autorizara y remitiera las incapacidades   laborales a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. Del mismo modo, impartió   orden al fondo de pensiones para que efectuara “el pago de las incapacidades   laborales que superen los 180 días, comprendiendo tanto las previas al concepto   favorable de rehabilitación como las posteriores al primer dictamen de   invalidez, hasta completar 360 días, a menos que se emita un nuevo concepto que   establezca que la accionante está apta para reanudar sus labores por parte del   médico tratante, o se pueda efectuar una calificación de invalidez por parte de   la entidad competente para ello”.    

3.5.5. De modo similar, la sentencia T-333 de 2013[31], estudió el caso del señor Libardo Bautista   Useche, maestro de obra, con una familia compuesta por su esposa y sus cuatro   hijos, a quien se le detectó un tumor cancerígeno en el colon, cuyos síntomas   generaron incapacidades por más de 180 días, sin que las mismas fueran   canceladas por su E.P.S. o el fondo de pensiones.    

En esa oportunidad, la Sala estudió las normas   que regulan el pago de las incapacidades de origen común y estableció que a   partir del día 181 el pago de las mismas corresponde a la AFP, “hasta que el   afiliado restablezca su salud o hasta que se califique la pérdida de su   capacidad laboral”.    

Por otra parte, reiteró la obligación de las   E.P.S. de acompañar y asesorar al usuario en los trámites de solicitud de   incapacidad que superen los 180 días y que corresponden por ley a los fondos de   pensiones. Por todo lo anterior, la Corte concedió el amparo de los derechos   fundamentales del accionante y ordenó a ING Pensiones que pagara las reconocidas   con posterioridad a los primeros 180 días de incapacidad.    

3.5.6. Para terminar, mediante sentencia T-004 de 2014[32],   la Corte analizó el caso del señor Luis Hernando Quiroga, de 58 años de edad,   quien se desempeñó como trabajador en misión de la empresa Citus EST Ltda. En   esa ocasión se determinó que se le expidieron 570 días de incapacidad y que los   primeros 180 días fueron pagados por su E.P.S. Igualmente, el accionante fue   calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda con   una pérdida de capacidad laboral del 51.77% y en virtud de lo anterior, solicitó   el pago de las incapacidades laborales posteriores al día 540.    

La Sala consideró que ante la expedición de un   concepto favorable de recuperación, el empleado debe ser reintegrado a sus   labores o reubicado teniendo en cuenta las recomendaciones médicas. Por otra   parte, si el trabajador presenta una pérdida de capacidad laboral igual o   superior al 50%, se deberá establecer si le asiste el derecho a una pensión de   invalidez. No obstante, se dejó claro que  para acceder a este tipo de   prestación “solo puede tramitarse cuando las entidades del Sistema de   Seguridad Social hayan otorgado el tratamiento indicado y la rehabilitación   integral de acuerdo al artículo 23 del Decreto 2463 de 2001”.    

Adicionalmente consideró que existe un vacío   legal respecto del reconocimiento y pago de incapacidades que superen los 540   días, de esta manera se identificaron dos hipótesis: i) que el trabajador   presente una pérdida de capacidad laboral inferior al 50% y ii) que la   disminución sea igual o superior al 50%. Respecto a lo anterior se expuso lo   siguiente:    

“En el primer escenario, los derechos   reconocidos legalmente para el trabajador cuya incapacidad ha finalizado,   consiste en la obligación del empleador de reintegrar a su puesto habitual de   trabajo, además que el empleador siga realizando en su favor aportes a la   seguridad social y que su vínculo laboral sea terminado únicamente con la   autorización del Ministerio del Trabajo.    

En el segundo, la jurisprudencia constitucional   ha establecido que si la fecha de estructuración de la invalidez coincide con el   momento en que las incapacidades laborales se causan, se debe reconocer el   derecho pensional y como éste se paga retroactivamente, “no hay lugar al pago   simultáneo de la prestación por concepto de incapacidad y por concepto de   pensión según lo establecido en el artículo décimo de la ley 776 de 2002”.   Igualmente, el trabajador que es calificado y supera el 50% de pérdida de   capacidad laboral, ante la disminución física que padece, las entidades del   Sistema les corresponde actuar con solidaridad y diligentemente reconocer y   pagar una suma de dinero con la cual pueda satisfacer sus necesidades básicas;   razón por la cual mientras se decide definitivamente sobre el reconocimiento y   el pago de la pensión de invalidez, el Fondo de Pensiones deberá costear las   incapacidades laborales”.    

Así, la Corte concedió el amparo de los   derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del señor Luis   Hernando Quiroga, igualmente ordenó a BBVA Horizonte que procediera a realizar   el pago de las incapacidades hasta que el Fondo de Pensiones realizara los   trámites administrativos necesarios para reconocer y pagar la pensión de   invalidez, momento a partir del cual cesarían los efectos del fallo.    

3.5.7. Como se dijo en el acápite anterior, la responsabilidad en el pago de   las incapacidades de origen común está dada de la siguiente manera: el pago de los tres (3) primeros días de   incapacidad se encuentra en cabeza del empleador, a partir del día cuatro (4) al   ciento ochenta (180) es responsabilidad de la E.P.S., y en adelante corresponde   al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado el trabajador.    

Ahora bien, si nos referimos al último caso en   que las incapacidades superan los 180 días, la jurisprudencia de esta   Corporación ha identificado varias hipótesis a saber: i) que el trabajador sea   calificado con pérdida de capacidad laboral de menos del 50% o, ii) que la   disminución de la capacidad sea igual o superior al 50%. En el primer escenario,   corresponde el reintegro del trabajador a las labores que desempeñaba o la   reubicación a un cargo de igual o de superior jerarquía al que venía   desempeñando, en este caso el vínculo laboral solo puede ser terminado mediante   permiso del Ministerio del Trabajo. Por otro lado, si el  porcentaje de   disminución de la capacidad laboral no alcanza para solicitar la pensión de   invalidez pero se siguen expidiendo incapacidades, será el fondo de pensiones el   encargado de realizar el pago de las mismas hasta tanto no se presente una nueva   valoración de invalidez que permita consolidar el derecho pensional o se emita   un concepto de rehabilitación favorable por parte del médico tratante que   permita al trabajador reintegrarse a sus actividades de índole laboral.    

3.5.8. De igual manera, la Corte ha interpretado el vacío legal en materia del   pago de incapacidades que superan los 540 días. Sobre el particular, la   jurisprudencia ha expuesto que la obligación se encuentra en cabeza del fondo de   pensiones. Finalmente, es importante señalar que en los casos en que se tenga   certeza de la obligación, mas no de la entidad responsable de realizar el pago,   este Tribunal sostiene que mediante un análisis legal y jurisprudencial se puede   declarar un responsable de carácter provisional que asuma la prestación,   decisión que tiene como objeto proteger el derecho al mínimo vital del   trabajador que durante el periodo en que se encuentra incapacitado depende del   pago de las incapacidades para garantizar sus necesidades básicas e incluso su   recuperación.    

3.6.          RÉGIMEN APLICABLE A LAS   INCAPACIDADES ORIGINADAS EN ACCIDENTES DE TRABAJO.    

3.6.1. En cuanto al régimen jurídico aplicable a las incapacidades originadas   en accidentes de trabajo, el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 dispone lo   siguiente:    

“ARTICULO. 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el   literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las   incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las   disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las   empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las   incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán   reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a   los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo   régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”    

Por lo anterior, se deduce que en aquellos   casos en donde un empleado resulte incapacitado como consecuencia de un   accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, las Entidades Promotoras   de Salud deben reconocer tales prestaciones.    

3.6.2. El artículo 23 del Decreto   2463 de 2001, permite que las ARP –ahora   ARL–puedan prorrogar la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del   trabajador hasta por 360 días adicionales a lo contemplado por el Decreto Ley   1295 de 1994 desde que se reconozca una prestación económica correspondiente a   la incapacidad que disfrutaba y que exista un concepto médico favorable de   rehabilitación.    

3.6.3. Igualmente, el artículo 3° de la Ley 776 de 2002,   indica las prestaciones dentro del Sistema de Riesgos Laborales a las que tienen   derecho los trabajadores por incapacidad temporal por accidente de trabajo o   enfermedad profesional de la siguiente manera:    

“ARTÍCULO 3o. MONTO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS POR INCAPACIDAD   TEMPORAL. Todo afiliado a quien se le defina una   incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su   salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el   accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o   curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o   su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba   regularmente su salario.    

Para la enfermedad profesional será el mismo   subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad   correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional.    

El período durante el cual se reconoce la   prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180)   días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento   ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como   necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación.    

Cumplido el período previsto en el inciso   anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se   debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad   permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el grado de   incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad   temporal.    

PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de este sistema, las prestaciones se   otorgan por días calendario.    

PARÁGRAFO 2o. Las entidades administradoras de riesgos   profesionales deberán asumir el pago de la cotización para los Sistemas   Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, correspondiente a los   empleadores, durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso   base de la cotización, equivalente al valor de la incapacidad. La proporción   será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993.    

PARÁGRAFO 3o. La Administradora de Riesgos Profesionales podrá   pagar el monto de la incapacidad directamente o a través del empleador. Cuando   el pago se realice en forma directa la Administradora deducirá del valor del   subsidio por incapacidad temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador a   los otros subsistemas de Seguridad Social, valor que deberá trasladar con el   aporte correspondiente del empleador señalado en el parágrafo anterior, a la EPS   o Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador en   los plazos previstos en la ley.”    

De conformidad con lo anterior, se tiene que el   período en el que se reconocen este tipo de prestaciones será de 180 días   prorrogables por otros 180 días continuos adicionales que se requieran para   culminar la rehabilitación o tratamiento del empleado. Igualmente, se estableció   que las ARL deben continuar con los pagos de las incapacidades temporales   originadas por accidentes laborales o por enfermedades profesionales hasta que   se establezca el grado de la incapacidad o de invalidez.    

3.6.4. Finalmente, en el parágrafo 3° del artículo 5° de la   Ley 1256 de 2012 se estableció que “El pago de la incapacidad temporal será   asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación   del origen en la primera oportunidad sea común; o por la Administradora de   Riesgos Laborales en caso de que la calificación del origen en primera   oportunidad sea laboral y si existiese controversia continuarán cubriendo dicha   incapacidad temporal de esta manera hasta que exista un dictamen en firme por   parte de la Junta Regional o Nacional si se apela a esta, cuando el pago   corresponda a la Administradora de Riesgos Laborales y esté en controversia,   esta pagará el mismo porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el   régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, una vez   el dictamen esté en firme podrán entre ellas realizarse los respectivos   rembolsos y la ARP reconocerá al trabajador a diferencia en caso de que el   dictamen en firme indique que correspondía a origen laboral.”    

3.6.5. Por su parte, esta Corporación mediante Sentencia   T-263 de 2012[33]  indicó respecto a las incapacidades de origen profesional que la ARP debe   reconocer el pago de todas las prestaciones que se presenten desde el primer día   en que ocurran hasta que se produzca alguna de las siguientes situaciones: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y por   tanto reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad   parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos   se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%,   adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez.    

3.6.6. Mediante Sentencia T-721 de 2012[34]  se reconocieron las obligaciones de las ARP dentro del Sistema General de   Riesgos Profesionales al señalar que “El   catálogo de responsabilidades que el Gobierno y el legislador le asignaron a los   empleadores en su rol de actores del SGRP responde, efectivamente, a esa   dinámica: el empleador contrata un seguro con una ARP, realiza las cotizaciones   de manera oportuna y se encarga de la prevención de los riesgos, de conformidad   con lo que le exigen, sobre el particular, el Decreto 1295 de 1994 y la Ley 776   de 2002.  La ARP, por su parte, se obliga a reconocer las prestaciones   asistenciales y económicas que el trabajador requiera cuando se produzca el   riesgo asegurado, es decir, el accidente de trabajo o la enfermedad   profesional.”    

3.6.7. Por último, la Sentencia T-457 de 2013[35]  se refirió al trámite que la Corte Constitucional ha determinado para que se   puedan reconocer y pagar las incapacidades de origen laboral de la siguiente   manera: “(i)   previamente debe realizarse la calificación del origen de la enfermedad, accidente o muerte, con la finalidad   de determinar si la misma es de origen laboral, caso en el cual las prestaciones   corren por cuenta de la Administradora de Riesgos Laborales, (ii) si la   incapacidad es calificada como de origen laboral se le atribuye a la   Administradora de Riesgos Laborales, a la cual se encuentre afiliado el   trabajador, la obligación de garantizar de manera integral todas las   prestaciones de carácter económicos, en salud, y asistenciales originadas por   dicho suceso, (iii) en el evento en que existiera controversia sobre el dictamen   de la pérdida de capacidad laboral, la ARL continuará cubriendo dicha   incapacidad temporal hasta que quede en firme el dictamen emitido por parte de   la Junta Regional o Nacional de calificación de invalidez, (iv) tratándose de la pérdida del 50% o más de la   capacidad laboral, le corresponderá al fondo de pensiones el reconocimiento de   la pensión de invalidez al trabajador.”    

De   conformidad con lo anterior, se tiene que las ARL deben reconocer el pago de las   incapacidades en donde se haya determinado que tienen un origen laboral hasta   que se establezca el grado de invalidez o incapacidad del trabajador.   Igualmente, se reitera que si se generan controversias frente al dictamen de   pérdida de capacidad de laboral las ARL deben continuar reconociendo esta   prestación hasta que la calificación quede en firme por parte de la Junta   Regional o Nacional de invalidez.    

4.                 CASOS CONCRETOS    

4.1.          HECHOS PROBADOS EXPEDIENTE   T-4.585.551    

4.1.1. El señor Fredy William Cortés Rincón, de 46 años de edad, fue   diagnosticado con diabetes, una hernia discal lumbar, dolor intratable DM tipo   2, dislipidemia, espondiloartosis, degeneración discal múltiple, síndrome de   compresión radicular, discopatia y hernias L3-L4, L4-L5, L5-S1.    

4.1.2. Al actor se le han expedido incapacidades desde el 9 de abril de 2010,   hasta el 10 de marzo de 2014, acumulando más de 1300 días de incapacidad.   (Folio17-18, Cuaderno No. 1)    

4.1.3.  Salud Total E.P.S. cumplió con el pago de los primeros 180 días de   incapacidad, periodo comprendido entre el 9 de abril de 2010 al 20 de noviembre   del mismo año. (Folio 19, Cuaderno No. 1)    

4.1.4. Aunque el señor Fredy William Cortés Rincón se encontraba desafiliado de   Salud Total E.P.S., al momento continúa vinculado en calidad de cotizante   dependiente de Colombiana de Barriles, desde el 1 de julio de 2014. (Folio 17,   Cuaderno No. 1)    

4.1.5. Por medio de dictamen del 9 de mayo de 2012, la Junta Nacional de   Calificación de Invalidez otorgó al peticionario una pérdida de capacidad   laboral de 43.90%, de origen común y fecha de estructuración del 20 de mayo de   2011.    

4.1.6. Mediante dictamen del 15 de agosto de 2014, la Junta Nacional de   Calificación de Invalidez determinó que el actor presenta una pérdida de   capacidad laboral de 52.75%, de origen común, con fecha de estructuración del 20   de mayo de 2011. (Folio 27-44, Cuaderno No. 1)    

4.1.7. En atención a la nueva calificación, el 22 de agosto de 2014, solicitó   el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ante COLPENSIONES.    

4.1.8. El 19 de enero de 2015, presentó una nueva acción de tutela requiriendo   la protección de su derecho de petición, en atención a que COLPENSIONES no había   dado respuesta a su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de   invalidez, radicada el 22 de agosto del 2014.    

4.1.9. A través de la sentencia del 28 de enero de 2015, el Juzgado Tercero   Penal del Circuito de Caldas, tuteló el derecho fundamental de petición del   señor Cortés Rincón y ordenó a COLPENSIONES que procediera a dar respuesta clara   y de fondo a la petición radicada el 22 de agosto del 2014. (Folios 55-57,   Cuaderno No.1)    

4.1.10. Al momento, la Administradora Colombiana de Pensiones no se ha   pronunciado sobre la pensión de invalidez solicitada.    

4.2.          ANOTACIÓN PREVIA    

4.2.1. Antes de hacer referencia al caso del señor Cortés Rincón, la Sala   aclara que el demandante había presentado una acción de tutela solicitando la   protección a su derecho fundamental de petición contra COLPENSIONES por cuanto   no había recibido respuesta a su solicitud de reconocimiento y pago de la   pensión de invalidez.    

4.2.2. Por lo anterior, el fallo que estudiará esta Corporación es el   correspondiente al proferido por   el Juzgado 6° Civil Municipal en Oralidad de Manizales el 4 de   julio de 2014, y no se referirá al expedido por el Juzgado 3º Penal del Circuito   de Manizales el 28 de enero de 2015 en el que concede el derecho de petición del   accionante.    

4.2.3. De esta manera, se tiene que no se presenta el fenómeno   de cosa juzgada por cuanto en la decisión del 28 de enero de 2015 se buscaba la   protección del derecho de petición, mientras que en el fallo que se estudiará,   se presentó la acción de tutela solicitando los derechos al mínimo vital, la   vida digna, el debido proceso y la seguridad social del peticionario. En otras   palabras, se trata de circunstancias fácticas y jurídicas distintas.    

4.3.          EXAMEN DE PROCEDENCIA    

4.3.1. En el expediente de la referencia, la legitimación en la causa por   activa se encuentra acreditada debido a que el titular de los derechos, el señor    Fredy William Cortés Rincón, promovió la acción de amparo. Así mismo   ocurre con la legitimación por pasiva, ya que se encuentra demostrado dentro del   proceso que se demandó a la E.P.S. Salud Total y dentro del término del traslado   se vinculó de manera oficiosa a la Administradora Colombiana de Pensiones   mediante auto del 25 junio de 2014.    

4.3.2. Por otra parte, la Corporación ha indicado sobre el requisito de   inmediatez que la acción de tutela debe interponerse en un tiempo prudencial   entre la omisión lesiva de los derechos y la interposición de la acción[36].  Ahora bien, si observamos el caso concreto encontramos que la primera   incapacidad data del 9 de abril de 2010 y la acción de tutela se interpuso el 18   de junio de 2014. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el actor solicitó   únicamente el reconocimiento y pago de las incapacidades comprendidas entre el 16 de marzo de 2013 y el 01 de febrero de 2014,   tiempo que se considera prudencial para solicitar por esta vía la protección de   los derechos reclamados.    

Adicionalmente, se debe hacer hincapié en el hecho que   las incapacidades se han expedido de manera sucesiva y hasta la fecha. Sobre   este punto, la Corte ha dicho que no se debe exigir de manera estricta el   cumplimiento del requisito de inmediatez aunque se dejara pasar mucho tiempo   desde el hecho que originó por primera vez la vulneración y aquel en el que se   presenta la tutela, cuando la afectación a los derechos fundamentales es   continua y actual.    

Sobre el particular, la sentencia T-468 de 2006[37]  expuso lo siguiente:    

“La Corte Constitucional ha   sostenido que en los únicos dos casos en que no es exigible de manera estricta   el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, es cuando   “(i)…se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a   que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la   presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del   irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y [cuando] (ii) la especial situación de aquella   persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en   desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por   ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,   incapacidad física, entre otros.” (Énfasis de la Sala)    

4.3.3. Para terminar, tal cómo se estableció en la parte considerativa de esta sentencia, la   acción de tutela es procedente de manera excepcional  para resolver   controversias de índole económica. Un ejemplo de ello es el reconocimiento y   pago de incapacidades de origen común, caso en el cual la jurisprudencia ha   indicado que el amparo se torna procedente y necesario cuando se busca de manera   inmediata proteger un derecho fundamental y, además, evitar un perjuicio   irremediable.        

Del estudio del presente caso, la Sala puede concluir   que el accionante efectivamente cuenta con otros mecanismos de defensa judicial;   no obstante, y en vista de que se trata de proteger su derecho fundamental al   mínimo vital, a una vida digna y a la seguridad social, debido a que acumula más   de 1300 días de incapacidad, someter su controversia al trámite regular ante la   jurisdicción ordinaria laboral solo perpetuaría su estado de vulnerabilidad pues   la acción ordinaria no resulta eficaz.    

Al respecto, hay que indicar que la Corte   Constitucional ha señalado que “la   solicitud de amparo no sustituye los medios ordinarios de defensa ante los   jueces o autoridades administrativas por lo que goza de un carácter subsidiario   y residual.”[38] Este carácter subsidiario de la acción de tutela se   aplica al presente caso por cuanto para evitar que se continúe consumando un   perjuicio irremediable para el accionante, esta Corporación conocerá de la   solicitud elevada por el señor Fredy William Cortés Rincón ya que de esperar   respuesta por la vía ordinaria el trámite mantendría en el tiempo la vulneración   de los derechos fundamentales reclamados por el peticionario.    

4.4.          ANÁLISIS DE LA PRESUNTA   VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ACCIONANTE    

La Sala estudia la presunta vulneración de los derechos   del señor Fredy William Cortés Rincón, a quien no se le han reconocido   las incapacidades de origen común que le fueron expedidas, las cuales superan   los 180 días y van desde el 21 de noviembre de 2010 hasta el 10 de marzo de   2014. No obstante, dentro del trámite de la acción la Sala constató que mediante   dictamen del 15 de agosto de 2014, la Junta Nacional de Calificación de   Invalidez modificó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y lo fijó en   52.75% de origen común, con fecha de estructuración del 20 de mayo de 2011.    

Aunado a lo anterior, el accionante ya solicitó la   pensión de invalidez al Fondo de Pensiones y ante la negativa del mismo a dar   curso al trámite, presentó una acción de tutela que correspondió por reparto al   Juzgado Tercero Penal del Circuito de Caldas, que tuteló el derecho fundamental   de petición del señor Cortés Rincón y ordenó a COLPENSIONES que procediera a dar   respuesta clara y de fondo a la petición radicada el 22 de agosto del 2014. Sin   embargo, la entidad demandada dentro del trámite de dicha acción de tutela no   acató la orden emitida por el juez constitucional.    

En atención a los nuevos hechos y elementos materiales   probatorios conocidos, corresponde determinar si Fredy William Cortés Rincón   cumple los requisitos para ser beneficiario de la pensión de invalidez y para   ello habrá que estudiar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que establece lo   siguiente:    

ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN   DE INVALIDEZ. (Artículo   modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003). El nuevo texto es el siguiente: Tendrá derecho   a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en   el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes   condiciones:    

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya   cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años   inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.[39]    

2. Invalidez causada por accidente: Que haya   cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años   inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.[40]    

Descendiendo al caso concreto, basta señalar   que el último dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez   determinó que el accionante cuenta con una pérdida de capacidad laboral del   52.75% y de la historia laboral se desprende que dentro de los últimos tres años   inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración el accionante acredita   más de 1000 días cotizados, lo que en semanas representaría 142 semanas, es   decir, mucho más de lo exigido por la ley[41].    

Cabe recordar, que mediante varios pronunciamientos jurisprudenciales esta   Corporación ha señalado que la acción de tutela resulta procedente para   solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, habida cuenta de   la afectación al mínimo vital que sufre la persona que se encuentra en situación   de discapacidad.    

Sobre el particular, la sentencia T-043 de   2007[42] señaló:   “La jurisprudencia reiterada de la Corte ha establecido que, de manera general,   la acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No   obstante lo anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente,   cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i)   que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez   se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores   puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las   actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de   reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y   (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un   perjuicio iusfundamental irremediable”    

Al realizar el análisis del caso puesto a consideración   de la Sala, se pudo establecer que: i) al actor le fueron expedidas   incapacidades laborales desde el 9 de abril de 2010, hasta el 10 de marzo de   2014; ii) el peticionario solicitó el pago de las incapacidades radicadas   desde el 16 de marzo de 2013 hasta el 01 de febrero de 2014; iii)  la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinó que la fecha de   estructuración es el 20 de mayo de 2011 y señaló que la pérdida de capacidad   laboral es del 52.75% de origen común, y iv) de la lectura de la historia   laboral se desprende que el actor cumple con el requisito de 50 semanas   cotizadas contenido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para la pensión de   invalidez.    

Sumado a lo anterior, se encuentra acreditado que el   accionante solicitó la pensión de invalidez el 22 de agosto de 2014 ante   COLPENSIONES, entidad que no resolvió la solicitud dentro de los cuatro meses   que le concede el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y que desconoció el fallo de   tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Caldas, que tuteló   el derecho fundamental de petición del señor Cortés Rincón ordenando que se   diera respuesta clara y de fondo a la petición radicada. Por lo tanto, no es   razonable que el accionante tenga que soportar cargas a las que no está obligado   y lo que corresponde en el caso es proferir una solución definitiva a su   controversia sin continuar perpetuando el estado de vulneración en el que se   encuentra.    

Por los argumentos expuestos, esta Sala de Revisión, revocará el fallo   proferido el cuatro (4) de julio de dos mil catorce (2014), por el Juzgado 6°   Civil Municipal en Oralidad de Manizales, que negó el amparo de los derechos del   accionante, para en su lugar CONCEDER la   tutela de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a   la seguridad social del actor.    

De igual manera, se ordenará a la Administradora   Colombiana de Pensiones que en el término de cuarenta y ocho (48) horas,   contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, se inicien los   trámites para el reconocimiento de la pensión de invalidez del señor Fredy   William Cortés Rincón, con el fin de que en el término máximo de un mes   quede incluido en nómina, teniendo en cuenta las consideraciones de esta   providencia.    

4.5.          HECHOS PROBADOS EXPEDIENTE   T-4.595.730.    

4.5.1. La señora María Lucelly Loaiza García, de 54 años de edad, se ha   desempeñado desde el año 1995 como trabajadora del señor Reinaldo Aguirre Pérez   dentro de la Fábrica de Cera los Cedros en donde se trabajaba envasando,   sellando, etiquetando y transportando cajas y envases de productos.    

4.5.2. La accionante sufre de síndrome de manguito rotador del hombro derecho,   hombro congelado, episodio depresivo grave y HTA estadio I.    

4.5.3. Fue calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez con   pérdida de capacidad laboral del 45.98%, con fecha de estructuración del 6 de   julio de 2012, mediante dictamen expedido el 29 de enero de 2013. (Folios 9-10,   Cuaderno No. 3)    

4.5.4. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez, confirmó el dictamen   presentado por la Junta Regional en el sentido de establecer como porcentaje de   pérdida de capacidad laboral 45.98%. (Folios 11-13, Cuaderno No. 3)    

4.5.5. A la accionante le fueron expedidas incapacidades desde el 17 de enero   de 2011 hasta el 17 de abril de  2014. (Folios 122-125, Cuaderno No. 3)    

4.5.6. La EPS canceló las incapacidades comprendidas entre el 17 de enero de   2011 y el 3 de agosto de 2011. Sin embargo, luego de ello no se reconoció el   pago de las incapacidades subsiguientes, razón por la cual, el 11 de febrero de   2013 interpuso acción de tutela en contra del Fondo de Pensiones Protección.    

4.5.7. Mediante providencia del 25 de febrero de 2013, el Juzgado 6° Penal   Municipal de Control de Garantías amparó los derechos de petición, al mínimo   vital, a la seguridad social y ordenó el pago de incapacidades causadas desde el   mes de septiembre de 2012, hasta que el dictamen de pérdida de capacidad laboral   de la demandante quedara en firme.    

4.5.8. El 11 de abril de 2013, el Juzgado 6° Penal del Circuito, revocó el   fallo impugnado debido al considerar que los Fondos de Pensiones no son   responsables del pago de incapacidades superiores a 180 días, cuando el concepto   de rehabilitación es favorable.    

4.5.9. Salud Total E.P.S. solicitó el 27 de enero de 2014, una nueva   calificación de pérdida de capacidad laboral a la AFP Protección, debido al   diagnóstico desfavorable de recuperación y mejoría. (Folios 35-37, Cuaderno   No.3)    

4.5.10.  Protección no aceptó la solicitud de recalificación, en atención a que    dicho procedimiento ya se había surtido ante el Fondo de Pensiones y la Junta   Regional y Nacional de Calificación.    

4.5.11.  El empleador no ha procedido a reintegrar a la señora María Lucelly   Loaiza García, argumentando que la trabajadora no puede realizar las labores   manuales que requiere su puesto de trabajo. Por otra parte, advierte que en la   fábrica no cuentan con otro puesto en el que se pueda desempeñar. (Folio 22,   Cuaderno No.3)    

4.5.12.  Salud Total E.P.S. determinó que existía pronóstico favorable de   recuperación, mediante un concepto actualizado de rehabilitación del 22 de   septiembre de 2014. (Folio 26, Cuaderno No.1)    

4.5.13.  Mediante llamada telefónica la accionante comunicó que fue reintegrada   a sus labores, pero que no le fue posible continuar con las mismas debido a que   su patología no presenta mejoría, así mismo, expresó que se encuentra pendiente   una nueva calificación de pérdida de capacidad laboral.    

4.6.          ANOTACIÓN PREVIA    

4.6.1. Antes de realizar cualquier tipo de consideración, la Sala advierte que   la accionante ya había presentado una acción de tutela el 11 de febrero de 2013,   solicitando el pago de las incapacidades desde el 19 de septiembre de 2012,   hasta la fecha en que se reconociera su pensión, lo cual no ha ocurrido. Así   pues, mediante sentencia del 25 de febrero de 2013, el Juzgado 6° Penal   Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales concedió el amparo de   los derechos y ordenó el pago de las incapacidades comprendidas entre el mes de   septiembre de 2012, hasta que el dictamen de pérdida de capacidad laboral   quedara en firme. Con posterioridad, el Juzgado 6° Penal del Circuito de   Manizales, profirió sentencia el 11 de abril de 2013, que revocó el fallo de   primera instancia y negó el pago de las incapacidades.    

4.6.2. Por lo anterior, se encuentra configurada la cosa juzgada constitucional   respecto de las incapacidades causadas desde el 19 de septiembre de 2012, hasta   el  11 de abril de 2013, fecha para la cual se resolvió la segunda instancia en   el trámite de la primera acción de tutela presentada por la accionante.    

4.7.          EXAMEN DE PROCEDENCIA    

4.7.1. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, regula la legitimación en la   causa por activa dentro del ejercicio de la acción de tutela. Para el caso   concreto, este requisito se cumple cabalmente pues la acción se presentó por la   señora María Lucelly Loaiza García, persona que se encuentra legitimada para   solicitar el amparo de sus derechos. Así mismo, la legitimación por pasiva   dentro del trámite se acredita pues en el término de traslado se ordenó   notificar a la AFP Protección, Salud Total E.P.S. y a Reinaldo Aguirre Pérez,   empleador de la accionante, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de   petición.    

4.7.2. Adicionalmente, la Sala reitera lo antes expuesto en esta providencia   sobre  la flexibilización del requisito de inmediatez que opera en aquellos   eventos en que se “se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que,   pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la   presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del   irrespeto por sus derechos, continúa y es actual”. En el presente   caso, se puede ver de manera clara que las incapacidades iniciaron el 17 de enero de 2011 y se han extendido hasta el año   2014, por lo que la vulnerabilidad es continua y actual.    

4.7.3. Para terminar el análisis de procedencia, se reitera   que la acción de tutela se configura como el instrumento adecuado para solicitar   el pago de incapacidades cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio   irremediable y se está buscando la protección de un derecho de carácter   fundamental, tal como lo sostuvo esta Corporación mediante Sentencia T-014 de   2014[43] en donde   señaló que la tutela es procedente cuando se   trata de personas que se encuentran en situaciones   de debilidad manifiesta por su condición física, económica o mental y elevan   solicitudes para obtener la protección del derecho a la estabilidad laboral   reforzada.    

4.7.4. Así mismo, debe señalarse que la accionante puede   recurrir a la jurisdicción ordinaria la cual no resultaría eficaz para resolver   su controversia teniendo en cuenta el tiempo que se utilizaría para solucionar   su situación, que en la actualidad es de vulnerabilidad al no estar recibiendo   ningún ingreso económico y porque ninguna entidad ha asumido el pago de las   incapacidades. Por lo anterior, frente al principio de subsidiariedad de la   acción de tutela, la Corte Constitucional ha indicado que el mismo debe ser   coherente con la garantía de los derechos fundamentales por lo que en   determinadas circunstancias la tutela procede para proteger derechos cuya   garantía no puede postergarse[44], situación   que se presenta en el caso concreto.    

4.8.          ANÁLISIS DE LA PRESUNTA   VULNERACIÓN DE LOS  DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA ACCIONANTE    

4.8.1. Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la vulneración de los derechos   de la señora María Lucelly Loaiza García, a quien se le han expedido   incapacidades laborales por más de 180 días, sin que su fondo de pensiones   responda por el pago de dicha prestación. Sin embargo, y tal como se estableció   anteriormente, la accionante había interpuesto una acción similar solicitando el   pago de incapacidades desde el 11 de febrero de 2013 hasta la fecha en que se   reconociera su pensión[45], motivo por   el cual operó la figura de la cosa juzgada.    

Dicho esto, corresponde señalar que dentro del   expediente se encuentra probado que Salud Total E.P.S. ha reconocido los   primeros 180 días de incapacidad[46], con   posterioridad, ninguna de las entidades del Sistema General de Seguridad Social   ha reconocido y efectuado el pago de dineros por concepto de incapacidades   superiores a 180 días, lo cual genera una afectación en los derechos   fundamentales a la vida digna y al mínimo vital de la señora Loaiza García, que   no cuenta con un ingreso del cual pueda derivar su sustento y con el que pueda   cubrir sus necesidades básicas.    

Así mismo, se encuentra acreditado que el 22 de   septiembre de 2014, Salud Total E.P.S. emitió concepto favorable de   rehabilitación para la peticionaria, por lo cual, siguiendo las reglas   jurisprudenciales antes enunciadas, “si el afiliado no alcanza el   porcentaje mínimo requerido para consolidar el derecho pensional, y por su   estado de salud le siguen ordenando incapacidades laborales, le corresponderá al   fondo de pensiones continuar con el pago de aquéllas, siempre que exista un   concepto médico favorable de rehabilitación o hasta que se emita, o, hasta tanto   se pueda efectuar una calificación de su invalidez”[47].  (Énfasis de la Sala)    

4.8.2. De lo anterior se extrae que en principio el empleador está obligado a   reintegrar a la trabajadora a su puesto habitual de trabajo, o reubicarla en un   puesto de igual o mejor jerarquía. No sobra recordar que se deben realizar los   aportes a la seguridad social y que la terminación del vínculo laboral de la   trabajadora procede únicamente con la autorización del Ministerio del Trabajo,   debido a que el trabajador es un sujeto de especial protección constitucional[48].   No obstante, y en atención a que la peticionaria ya fue reintegrada y no fue   posible que cumpliera con sus labores por sus problemas de salud, corresponde al   Fondo de Pensiones Protección el pago de las incapacidades expedidas desde el 06   de marzo de 2013 al 16 de abril de 2014, y de las que sobrevengan hasta que se   efectué la nueva calificación de invalidez que determine si la actora tiene   derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.    

4.8.3. En virtud de lo expuesto,   esta Sala de Revisión, revocará   parcialmente el fallo emitido   el 14 de junio de 2014 por el Juzgado 4° Civil Municipal de Manizales, que   revocó parcialmente el fallo del 22 de agosto de 2014 del Juzgado 2° Civil del   Circuito de Manizales, para en su lugar CONCEDER la protección de los   derechos al mínimo vital, a la   dignidad humana y a la seguridad social de la actora.    

De igual manera, se ordenará al Fondo de Pensiones   Protección que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de   la notificación de la presente sentencia, pague las incapacidades expedidas   desde el 06 de marzo de 2013 al 16 de abril de 2014. Así mismo, que cancele las   incapacidades que sobrevengan hasta que se efectué la nueva calificación de   pérdida de capacidad laboral a la señora María Lucelly Loaiza García y se   determine si se cumplen los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.    

5.                 DECISIÓN    

En mérito de   lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de   la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- En   el expediente T-4.585.551, REVOCAR el fallo proferido el cuatro (4) de julio de dos mil   catorce (2014), por el Juzgado 6° Civil Municipal en Oralidad de Manizales, que   negó el amparo de los derechos del accionante, para en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al mínimo   vital, a la dignidad humana y a la seguridad social del actor.    

SEGUNDO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones que en el término de   cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente   sentencia, se inicien los trámites para el reconocimiento de la pensión de   invalidez del señor Fredy William Cortés Rincón, con el fin de que en el   término máximo de un mes quede incluido en nómina, teniendo en cuenta las   consideraciones de esta providencia.    

TERCERO.- EXHORTAR a Salud Total E.P.S. para que en lo   sucesivo cumpla cabalmente con su obligación de acompañamiento y asesoría de los   usuarios en los trámites de solicitud de incapacidades que superen los 180 días.    

CUARTO.- En   el expediente T-4.595.730, CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo del 22 de agosto de 2014 del   Juzgado 2° Civil del Circuito de Manizales, para CONCEDER la protección   de los derechos al mínimo vital, a   la dignidad humana y a la seguridad social de María Lucelly Loaiza García.    

QUINTO.- ORDENAR al Fondo de Pensiones Protección que en el término de cuarenta y ocho (48) horas,   contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, pague las   incapacidades expedidas desde el 06 de marzo de 2013 al 16 de abril de 2014. Así   mismo, que cancele las incapacidades que sobrevengan hasta que se efectué la   nueva calificación de pérdida de capacidad laboral a la señora María Lucelly   Loaiza García y se determine si se cumplen los requisitos para acceder a la   pensión de invalidez.    

SEXTO.- Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de   1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas   conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, y cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada (E)    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

ANDRES MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

[1]   Sala de Selección número once (11) de 2014, integrada por los Magistrados Luis   Ernesto Vargas Silva y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[2] Folio 3,   Cuaderno No.2    

[3] Folios   4-15, Cuaderno No. 2.    

[4] Folio 21,   Cuaderno No. 2    

[5] Folios 58 – 70, Cuaderno No. 1.    

[6] Folio 49,   Cuaderno No.2    

[7] Folios   27-44, Cuaderno No.1    

[8] Folios   66-73, Cuaderno No.1    

[9] Folios   3-8, Cuaderno No. 3.    

[10] Folios   9-10, Cuaderno No. 3.    

[12] Folios   16-19, Cuaderno No. 3.    

[13] Folios   20-21, Cuaderno No. 3.    

[14] Folio 22,   Cuaderno No. 3.    

[15] Folio 23,   Cuaderno No. 3.    

[16] Folios   35-37, Cuaderno 3.    

[17] Folios   49-57 y 62-67, Cuaderno No. 3.    

[18] Folios   69-71, Cuaderno No. 3.    

[19] Folios   72-89, Cuaderno No. 3.    

[20] Folios   90-102, Cuaderno No.3.    

[21] Folios   27-44, Cuaderno No.1    

[22] Ver sentencias   T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y SU 772 de 2014,   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[23] Ver   sentencia T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[24] Ver   sentencia T-669 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[25] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[26] M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[27] M.P.   María Victoria Calle Correa    

[28] M.P.   María Victoria Calle Correa    

[29] M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[30] M.P.   Alexei Julio Estrada.    

[31] M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[32]  M.P. Mauricio González Cuervo.    

[33] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[34] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[35] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[36] Al respecto ver las sentencias T-743 de 2008, M.P.  Manuel José Cepeda Espinosa, T-1037 de 2012, M.P. Mauricio   González Cuervo y T-357 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[37] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[38] Sentencia de la Corte Constitucional T-037 de 2013. M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[39] El   siguiente aparte fue declarado inexequible por la Sentencia de la Corte   Constitucional C-428 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo: y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte   por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte   (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.    

[40] El   siguiente aparte fue declarado inexequible por la Sentencia de la Corte   Constitucional C-428 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo: y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del   veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió   veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de   invalidez.    

[41] Folio 15, Cuaderno No. 1    

[42] M.P.   Jaime Córdoba Triviño.    

[43] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[44] Sentencia de la Corte Constitucional T-043 de 2014. M.P.    

[45]  Expediente T-4.014.183, No seleccionado por la Corte Constitucional para su   revisión mediante Auto del 29 de Agosto de 2013.    

[46] Folios   122-123, Cuaderno No.1    

[47] Ver   sentencia T-729 de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada.    

[48] Ver   sentencia T-004 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.