T-098-14

           T-098-14             

Sentencia T-098/14    

AUTONOMIA DE LAS   COMUNIDADES INDIGENAS Y DERECHOS INDIVIDUALES DE SUS MIEMBROS-Caso en que se despide una   funcionaria de una IPS indígena por dejar de asistir a su trabajo durante trece   días hábiles    

DIVERSIDAD ETNICA Y   CULTURAL EN LA CONSTITUCION DE 1991-Reiteración de jurisprudencia    

La Constitución de 1991 elevó al rango   de principios fundantes del Estado el pluralismo y la participación, y dispuso   el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, proclamando   que todas las culturas merecen igual respeto. Admitiendo la composición   multicultural del país, y la discriminación histórica a la que habían sido   sometidos algunos grupos sociales en razón de su etnia, raza y cultura, el   Estado se descubre como un conjunto de grupos sociales culturalmente diferentes,   que valora positivamente esa diferencia, y la considera un bien susceptible de   protección constitucional.    

AUTONOMIA DE LAS   COMUNIDADES INDIGENAS Y DERECHOS INDIVIDUALES DE SUS MIEMBROS-Criterios para solución de   conflictos que puedan presentarse     

En diversas ocasiones la Corte ha   estudiado acciones de tutela en las que miembros de una comunidad indígena   alegan sus autoridades han tomado decisiones de carácter sancionatorio que   desconocen sus derechos fundamentales. Estas situaciones plantean una tensión   básica: de un lado, la Constitución reconoce la autonomía de las comunidades   indígenas para tramitar y dar solución a los conflictos que se presenten en su   interior, especialmente, al decir que los pueblos indígenas podrán “ejercer   funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con   sus propias normas y procedimientos (…)”; pero de otro lado, la Corte y las   autoridades judiciales no pueden dejar de velar por y la protección de los   derechos fundamentales individuales consagrados en la misma Constitución, de los   que son titulares los miembros de comunidades. Para resolver los posibles   choques derivados de esta tensión, la jurisprudencia ha decantado varios   criterios generales de interpretación de asuntos constitucionales que involucran   la autonomía indígena; ha establecido algunos factores – elementos que   contribuyen a definir la competencia de la comunidad indígena o de la   jurisdicción ordinaria para dirimir un conflicto, y ha señalado cuáles son los   límites de la autonomía indígena a la hora de resolver las controversias   sometidas a su conocimiento.    

PRINCIPIO DE MAXIMIZACION   DE LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS O MINIMIZACION DE LAS RESTRICCIONES   A SU AUTONOMIA-Reiteración de jurisprudencia/PRINCIPIO DE MAYOR AUTONOMIA   PARA LA DECISION DE CONFLICTOS INTERNOS-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO   A MAYOR CONSERVACION DE LA IDENTIDAD CULTURAL, MAYOR AUTONOMIA-Jurisprudencia   constitucional    

JURISDICCION ESPECIAL   INDIGENA-Aspectos   que determinan la competencia/FUERO INDIGENA-Elementos estructurales    

LIMITES A LA AUTONOMIA DE   LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Parámetros que ha establecido la Corte Constitucional     

Los límites a la autonomía solo pueden   ser aquellos que se refieran a lo verdaderamente intolerable desde el punto de   vista de los derechos humanos, a partir de un consenso intercultural lo más   amplio posible: el derecho a la vida, la prohibición de tortura, la prohibición   de esclavitud y el principio de legalidad, especialmente, en materia penal.    

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL   EN SALUD DE COMUNIDAD INDIGENA-Régimen de beneficios administrativos:   Autonomía que tienen las comunidades indígenas para administrar EPS propias de   las comunidades    

El ordenamiento jurídico y la   jurisprudencia de la Corte han reconocido de manera amplia la autonomía que   tienen las comunidades indígenas para administrar EPS propias de las   comunidades, incluso para resolver los conflictos derivados de esta actividad de   administración. Esto es expresión del reconocimiento de los derechos de los   miembros de las comunidades indígenas, en especial sus derechos a la salud, a la   autodeterminación y a la identidad étnica y cultural. Además, garantiza el   cumplimiento de las obligaciones surgidas de la Carta Política y de los tratados   internacionales ratificados por Colombia en la materia.    

PRINCIPIO DE   PREVISIBILIDAD-Solicitar a la Directiva Central del Pueblo Indígena revisar el proceso   disciplinario adelantado contra la actora y tomar una nueva decisión   garantizando el principio de previsibilidad    

Referencia: expediente T-3.510.472    

Acción de tutela instaurada por Ibeth Izquierdo Pabón   contra la IPS-I Wintukwa.    

Magistrado Ponente:    

LUIS   ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá, DC., el veinte (20) de febrero de dos mil   catorce (2014).    

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González   Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Tercero Penal Municipal de   Garantías de Valledupar y el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar en el asunto de la referencia.    

I.    ANTECEDENTES    

De los hechos y la demanda    

1.      Ibeth Izquierdo Pabón presentó acción de tutela contra la IPS-I   Wintukwa por considerar que esta entidad vulneró sus derechos al debido proceso   y al trabajo con base en los siguientes hechos y consideraciones:    

1.1.                       Desde el 2006 la   accionante desempeñó el cargo de Coordinadora Administrativa y Financiera en la   Institución Prestadora de Salud Indígena (IPS-I) Wintukwa, institución de salud   del pueblo Arhuaco de la Sierra ubicada en Valledupar (Cesar)[1].    

1.2.                       El 5 de agosto de 2011,   la gerente de la IPS-I Wintukwa inició un proceso disciplinario contra la señora   Izquierdo por dejar de asistir de manera injustificada a su trabajo durante 13   días hábiles[2].    

1.3.                       En su escrito de   descargos, la accionante sostuvo que la mencionada ausencia estaba justificada.   Al respecto señaló lo siguiente[3]:     

1.3.1     Que informó a las   directivas de la IPS-S que el 9 de junio de 2011 debía ser sometida a una   cirugía en la Clínica de la Mujer de la ciudad de Bogotá, la cual sería costeada   por ella misma puesto que se encontraba fuera del POS. Según la actora, las   directivas le concedieron permiso y le permitieron tomar un período de   vacaciones entre el 22 de junio y el 12 de julio.       

1.3.2     Que posteriormente   comunicó a las directivas de la IPS-S que aplazaría la cirugía, toda vez que las   autoridades del Resguardo Arhuaco de la comunidad de Gun awurun le pidieron   adelantar un trabajo de saneamiento tradicional (murunzuma). Ella afirma   que este trabajo, que fue exigido porque la accionante tuvo una relación   sentimental con el señor Edinson Izquierdo, fue cumplido a cabalidad.    

1.3.3     Que la accionante fue   intervenida quirúrgicamente el 9 de julio de 2011. Aunque informó este hecho por   teléfono a la entidad, solo aportó la incapacidad otorgada por el cirujano   particular cuando retornó a su trabajo el primero de agosto del mismo año, es   decir, varios días después de finalizado su período de vacaciones.      

1.5         En las reuniones   llevadas a cabo el 28 de agosto de 2011 y el 31 de agosto de 2011 en la   población de Gun awurun, los mamos decidieron lo siguiente: “los funcionarios   deberán presentarse en Kakurwa – Kaldukwu de Simunurwa para que los mamos   encargados en salud hagan las orientaciones de trabajo tradicional para que sea   desarrollado por los miembros de dicha empresa. Así mismo la señora Ibeth   Izquierdo debe cumplir la anterior decisión para que se pueda reintegrar   nuevamente en las labores dentro de la empresa”[5].    

1.6         La accionante acudió a   Simunurwa para realizar el saneamiento pero “el cabildo Jaime Márquez   [le]  dijo que harían el trabajo solo si también iban los señores Edinson Izquierdo y   Alcira Izquierdo”[6].   Según ella, esto fue algo inesperado porque el mamo de la población de Seykun le   dijo que bastaba que fuera sola. Con todo, la accionante manifiesta haber   informado a estas dos personas sobre la exigencia del saneamiento sin haber   obtenido respuesta alguna.        

1.7         El 22 de noviembre de   2011, dos mamos, el comisario y un representante del cabildo del Centro   Simunurwa manifestaron que las conductas imputadas a la señora Ibeth Izquierdo   Pabón constituían una falta grave. Al respecto, afirmaron: “se requiere un   saneamiento tradicional de las personas implicadas inicialmente y que desde si   continuaría los restos de funcionarios en el cumplimiento tradicional (sic),   pero de esto vemos que no hay entendimiento de las personas implicadas”[7].   Por esta razón, decidieron dar “facultad a la gerente de Wintukwa, tomar la   determinación (sic)  y dar nombramiento a nuevos funcionarios que cumplan   los requisitos que la empresa exige”[8].    

1.8         Atendiendo a ello, la   Gerente de la IPS-I accionada, mediante Resolución 002 de diciembre 26 de 2011,   dio por terminado el contrato laboral de Ibeth Izquierdo Pabón. En dicha   resolución reiteró el carácter injustificado de su ausencia en el trabajo, y   añadió el incumplimiento de la actora en relación con la exigencia de   saneamiento espiritual.    

1.9         La accionante considera   que la decisión adoptada en la Resolución 002 de diciembre 26 de 2011 desconoció   el debido proceso porque el cumplimiento de la sanción impuesta depende de la   participación de un tercero en los trabajos de saneamiento, pese a que ella no   está en capacidad de exigirle su asistencia. Además, esta es una condición que   no estaba prevista en el momento en el que se ordenó realizar el saneamiento   espiritual, por lo tanto, también ignoró el principio de legalidad.           

1.10     Finalmente, la actora   manifiesta que el despido puede ocasionarle un perjuicio irremediable puesto que   no tiene trabajo, y de éste depende el sostenimiento de sus dos hijos menores.   Al respecto, advirtió que el padre de los niños le adeuda dinero por concepto de   cuotas alimentarias, y que está obligada a pagar un crédito bancario.    

2.      La demanda de tutela fue   admitida el 29 de diciembre de 2011 por el Juzgado Tercero Penal Municipal con   Funciones de Control de Garantías del Distrito de Valledupar.         

Del fallo de primera instancia.    

3.      Mediante providencia del   13 de enero de 2012, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Garantías de   Valledupar decidió negar por improcedente el amparo, porque consideró que las   pretensiones de la accionante estaban relacionadas con la solicitud de un   reintegro laboral y la decisión de una situación litigiosa que escapa al ámbito   de análisis del juez constitucional.    

De la   impugnación e intervención de la parte demandada.    

4.      La accionante impugnó   oportunamente la decisión del juez de primera instancia reiterando los   argumentos presentados en la demanda de tutela, y añadió que ella solicitó el   reintegro a su cargo a través de esta acción porque de su trabajo depende el   mínimo vital de sus hijos, y porque en la jurisdicción ordinaria es posible que   no puedan resolver nada debido a las órdenes dadas por los mamos, autoridades   espirituales del pueblo arhuaco.    

5.      La IPS-I accionada no intervino en   el trámite de la tutela sino hasta que la accionante impugnó el fallo de primera   instancia. En ese momento,  manifestó que el conflicto suscitado entre   Ibeth Izquierdo Pabón y la IPS-I WINTUKWA no podía examinarse a través de una   acción de tutela, puesto que la accionante podía iniciar un proceso ordinario   laboral.    

Del fallo de segunda instancia.    

6.      El Juzgado Cuarto Penal   del Circuito de Valledupar, en sentencia del 22 de febrero de 2012, revocó la   decisión del a quo. En su lugar, tuteló el derecho al mínimo vital de la   accionante y, en consecuencia, ordenó a la gerente de la IPS-I que reintegrara a   la accionante al cargo que desempeñaba, y le pagara los salarios dejados de   percibir. En todo caso, le advirtió a la actora que esto no la exoneraba de la   medida correctiva impuesta por las autoridades tradicionales de la comunidad, la   cual debía cumplir en cuanto fuera posible.    

El Juzgado consideró que si bien es cierto   que la accionante contaba con otros mecanismos de defensa judicial y que las   autoridades indígenas ejercen de forma autónoma su potestad jurisdiccional,   también lo es que se probó que hay dos niños pequeños que están a cargo de la   accionante, y que ellos pueden verse irremediablemente perjudicados si no se   amparan los derechos de la actora. Según el juez, esta situación justificaba la   intervención constitucional sin que ello implicara desconocer los mandatos de   las autoridades espirituales del resguardo.    

Intervención de los miembros de la mesa directiva de la   Confederación Indígena Tayrona (C.I.T)    

7.      Las autoridades del   Resguardo Indígena Arhuaco de la Sierra agrupadas en esta confederación,   manifestaron su desacuerdo con el fallo adoptado en segunda instancia pues   consideraron que la decisión “es un desconocimiento y una violación flagrante   a las decisiones judiciales tomadas por el pueblo arhuaco, representadas por sus   autoridades que constitucionalmente están reconocidas”. En su concepto, las   autoridades tradicionales eran las competentes para resolver el conflicto toda   vez que las faltas cometidas por la accionante desconocieron un mandato   disciplinario de la comunidad, y una cláusula del contrato de trabajo que la   obliga a cumplir con los procesos tradicionales de orden espiritual impuestos   por la comunidad.    

Debido a ello, comunicaron al juez que   resolvió la tutela en segunda instancia lo siguiente: “en carta dirigida a la   señora gerente de WINTUKWA I.P.S.I BENERESA MÁRQUEZ MALO ordenamos que se   abstenga de dar cumplimiento al fallo de tutela emitido por su despacho (…) y le   resaltamos a la señora GERENTE que de acatar el fallo proferido por su despacho   será sujeta de las sanciones correspondientes que como miembro de esta comunidad   le podríamos imponer eventualmente”[9].        

8.      Para empezar, el   Magistrado Sustanciador ofició a la IPS-I Wintukwa con el fin de que informara a   la Corte sobre el tipo de relación laboral mediante la cual Ibeth Izquierdo   Pabón estuvo vinculada a la entidad, así como los estatutos vigentes de la IPS y   la copia del reglamento interno de trabajo.     

8.1 Al respecto, la IPS constató que la   accionante estuvo vinculada a la entidad a través de contrato de trabajo entre   el 2 de abril de 2006 y el 26 de diciembre de 2011 en el cargo de Coordinadora   Administrativa y Financiera. Además, aportó los estatutos y el reglamento   interno de la IPS-I, los cuales serán analizados por la Sala en su oportunidad.    

9.      Adicionalmente, el   Magistrado Sustanciador ofició al Gobernador del Pueblo Arhuaco de la Sierra   para que, con el fin de resolver este asunto, colaborara a la Corte ilustrándola   sobre las razones por las cuales las autoridades consideraron que la accionante   no cumplió con la exigencia de practicar el saneamiento espiritual ordenado por   las autoridades; y las instancias o procedimientos tradicionales a los que   hubiera podido o podría acudir la accionante para solicitar la revisión o   modificación de las decisiones adoptadas.    

9.1 En su respuesta, los intervinientes   comenzaron por plantear el contexto en el cual se adoptaron las decisiones   cuestionadas por la accionante. Señalaron que en el marco de la cultura arhuaca   el empleo o trabajo asalariado no es un derecho fundamental sino un “modo de   ganarse el sustento que está fuera de las costumbres y el modo de vida auténtico   de la cultura”. Esto último consiste más bien en unas “labores propias de   la mujer y otras propias del hombre, y es el acceso a estas actividades lo que   pasa a ser un derecho fundamental”.    

Pero cuando una persona logra obtener un   trabajo asalariado mediante el desarrollo de actividades públicas, la comunidad   tiene razones de orden espiritual y social que explican por qué es necesario que   “lleven una vida ordenada de acuerdo a los cánones de las leyes ancestrales y   sean preparadas espiritualmente para el desarrollo de sus actividades. (…) Por   esta razón, tanto en la conciencia de la colectividad arhuaca como en el   reglamento de trabajo de WINTUKWA IPSI está fijado ese criterio, que es una   especie de requisito de idoneidad (…)”.    

9.2 En cuanto a la situación concreta,   manifestaron que la terminación del contrato obedeció a que Ibeth Izquierdo no   se había sometido al cumplimiento de lo ordenado por los mamos, lo cual   constituye una condición para el ejercicio del cargo. A su turno, las órdenes   dadas por los mamos tuvieron lugar porque la accionante se encontraba inscrita   en un orden espiritual para efectos de su desempeño laboral en WINTUKWA IPS-I,   como mujer casada y con hijos. Pero luego de que resultara involucrada en   relaciones sentimentales con un hombre indígena que se encontraba en proceso de   matrimonio con otra mujer, se hizo necesario realizar un proceso de saneamiento   que la acoplara en el orden espiritual a su nueva condición.    

Para la realización del saneamiento “se   conoció que el mamo de Simunurwa le exigía a la señora Ibeth presentarse con el   señor con quien estableció relaciones de pareja de manera irregular; pero hizo   caso omiso a los llamados, aduciendo que dicho señor no estaba dispuesto a   presentarse en ese lugar. Negó la señora Ibeth saber dónde ubicarlo, pero según   varios testigos ella y él se encontraban conviviendo de manera clandestina, lo   que llevó al mamo a determinar que dada la renuencia de Ibeth al cumplimiento de   lo que le correspondía hacer debía ser retirada del cargo, pues de esa manera no   era posible mantener el equilibrio espiritual que se requiere dentro de la   empresa (…)”.    

En todo caso, tratándose del desempeño   laboral, las autoridades aclararon que “una vez saneada la falta queda   borrada la tacha de conducta de la persona y se restablecen las posibilidades de   retornar a un cargo u ocupar otro, sin recriminación por parte de la comunidad o   de los mamos”.     

9.3 Para terminar, manifestaron que la   accionante podía acudir a la Directiva Central del Pueblo Arhuaco, y más   exactamente ante el Comisario Central de Nabusímake y Fiscal General del Pueblo   Arhuaco, con el fin de lograr la revisión de las decisiones con las que se   muestra inconforme.    

En cuanto al procedimiento de revisión,   manifestaron que una vez hecha la solicitud las autoridades mencionadas   promueven una reunión especial donde deben participar las partes en conflicto y   las autoridades y mamos que intervinieron en la decisión. Para este caso,   deberían estar presentes la accionante; la gerente de Wintukwa IPS-I;    delegados del asentamiento de Gun Aruwun; el mamo de Simunurwa, por ser él el   encargado espiritual de los funcionarios de la empresa accionada; por lo menos   una autoridad reconocida que no haya participado en el proceso; por lo menos un   mamo mayor que tampoco haya participado, y el Fiscal General o el Comisario   Central como representantes de la Directiva. Adicionalmente, “por ser el   asunto del contrato laboral un aspecto más técnico, que involucra conceptos y   reglas de la jurisdicción ordinaria, es factible que se requiera de la   participación o concepto de un abogado o experto en la materia” si así lo   determinan pertinente los miembros de la Directiva Central.    

10.             Por último, el   magistrado sustanciador solicitó al ICANH ilustrar a la Corte sobre el caso   objeto de estudio, refiriéndose especialmente al cumplimiento de la práctica de   saneamientos y trabajos espirituales en el pueblo arhuaco y el Resguardo Arhuaco   de la Sierra, así como sobre la articulación entre las IPS-I y las autoridades   tradicionales de la comunidad.      

10.1 Sobre lo primero, el Director delegado   del ICANH, Ernesto Montenegro, manifestó que aunque en la jurisdicción ordinaria   se entiende que las sanciones son personales, las comunidades indígenas no se   basan en ese principio, sino en otros “que privilegian lo colectivo frente a   lo individual, por lo que es entendible que se incluya a un tercero en los   procedimientos sancionatorios o de reparación de una falta así considerada según   la jurisdicción indígena”.    

En el caso de la comunidad arhuaca en   particular, el Director afirmó: “sabemos que es normal que, cuando una   persona comete una falta, la reparación tenga que implicar a su compañero/a   sentimental, y que dicha reparación implique un ritual de saneamiento. No es   pues sorprendente que los representantes legales y los funcionarios indígenas   deban realizar rituales de saneamiento, especialmente cuando se cometen faltas o   se generen conflictos. En estos casos los rituales deben realizarse en pareja”.     

10.2 Por su parte, el Director encargado del   ICANH señaló que aunque no es posible generalizar las características del   vínculo que existe entre las comunidades indígenas y las IPS propias, la IPS   Wintukwa sí depende de la Confederación Indígena Tayrona (CIT) y, por   consiguiente, desarrolla sus actividades siguiendo las políticas generales y   organizativas determinadas por la Asamblea general de esa colectividad. Es   decir, que la dirección y todos sus altos funcionarios son nombrados por la   Asamblea del pueblo respectivo, y ella es informada de todas las situaciones que   se presentan en la IPS-I.    

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN    

Competencia.    

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es   competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la   referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991.    

Problemas jurídicos.    

Teniendo en cuenta los antecedentes de este caso la   Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se desconocen los derechos   fundamentales de una indígena al dar por terminada la relación laboral que tiene   con una IPS del pueblo al que pertenece, debido a que no cumplió con el   saneamiento espiritual ordenado por las autoridades de su comunidad?    

Para ello, es preciso tener en cuenta que (i) el   trámite disciplinario interno ante la IPS inició por la injustificada ausencia   de la trabajadora de su lugar de trabajo; (ii) que en la fecha programada   para el saneamiento el mamo le comunicó que debían comparecer otras dos personas   que estaban (o estuvieron) involucradas con ella sentimentalmente y (iii)   que, según la accionante, estas personas se negaron a asistir.    

No obstante, antes de tomar una decisión la Sala debe   estudiar si la acción de tutela es procedente o si la accionante debía acudir al   proceso ordinario laboral o a los procedimientos internos de su comunidad.    

Con el fin de resolver los asuntos planteados, la Sala   comenzará por reiterar la jurisprudencia sobre el alcance y las consecuencias de   la protección de la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas en   la Constitución de 1991. A continuación, recordará los criterios establecidos   por la Corte para resolver los conflictos surgidos entre las decisiones   sancionatorias adoptadas por las comunidades indígenas en virtud de la autonomía   comunitaria y los derechos fundamentales del individuo sancionado. Luego, hará   una breve referencia al régimen constitucional y legal de las EPS indígenas.   Finalmente, dentro de este marco jurídico, resolverá el caso concreto.     

La protección de la diversidad étnica y cultural de las   comunidades indígenas en la Constitución de 1991. Reiteración de jurisprudencia[10].    

1. La Constitución de 1991 elevó al rango de principios   fundantes del Estado el pluralismo y la   participación[11], y dispuso   el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural[12],   proclamando que todas las culturas merecen igual respeto[13].    Admitiendo la composición   multicultural del país, y la discriminación histórica a la que habían sido   sometidos algunos grupos sociales en razón de su etnia, raza y cultura, el   Estado se descubre como un conjunto de grupos sociales culturalmente diferentes,   que valora positivamente esa diferencia, y la considera un bien susceptible de   protección constitucional[14].    

La Corte ha señalado de forma insistente que estos   mandatos constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados   internacionales sobre la materia. De entre ellos debe resaltarse el Convenio 169   de la OIT, “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”[15],    cuyas disposiciones se caracterizan por un enfoque de respeto por la   diferencia y promoción de la autonomía de los pueblos aborígenes, y   por el reconocimiento de algunos derechos como la consulta previa y   el  territorio colectivo, entre otros; y la Declaración de las Naciones   Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea   General de las Naciones Unidas, que refleja la posición actual de la comunidad   internacional sobre la materia, por lo que es una pauta de interpretación de los   derechos fundamentales que debe ser tenida en cuenta por el juez constitucional.     

2. A partir de esto, la Corte estableció, desde la   sentencia T-380 de 1993, que: (i) las comunidades indígenas son sujetos de   derechos fundamentales; (ii) esos derechos no son equivalentes a los derechos   individuales de cada uno de sus miembros, ni a la sumatoria de estos; (iii) los   derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a los derechos   colectivos de otros grupos humanos:    

“Los derechos fundamentales de las   comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros   grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple   sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses   difusos o colectivos (CP art. 88). En el primer evento es indiscutible la   titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los   afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos   mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes”   [16]    

En este orden de ideas, se ha reiterado que las   cláusulas que consagran derechos constitucionales en cabeza de las comunidades   indígenas, con todos los atributos legales y políticos que ello comporta,   ostentan el rango de normas de derechos fundamentales y que, por tanto, la   acción de tutela es procedente “tanto para la defensa de los derechos de los   miembros de las comunidades frente a las autoridades públicas, y las autoridades   tradicionales; como para la protección de los derechos de la comunidad[17]”[18]    

3. En todo caso, la Corte ha admitido que los derechos   y principios derivados de este reconocimiento internacional y constitucional,   que pueden agruparse principalmente en los principios de diversidad cultural   e integridad étnica, participación, autonomía y   autogobierno  de los pueblos indígenas, pueden entrar en conflicto con otros principios   constitucionales de la sociedad mayoritaria, e incluso con los derechos   fundamentales de los indígenas, en tanto habitantes del territorio nacional. Por   ello, la Corte ha previsto algunos criterios para la solución de dichas   tensiones, y ha señalado los límites de la autonomía de las comunidades   indígenas[19].   A continuación, teniendo en cuenta las particularidades del asunto sometido a la   revisión de la Corte, la Sala entrará a profundizar en los criterios previstos   para una de esas tensiones.    

La tensión entre el ejercicio de la autonomía de las   comunidades indígenas, especialmente en el ámbito sancionatorio y   jurisdiccional, y los derechos fundamentales de sus miembros. Reiteración de   jurisprudencia.    

5. En efecto, por una parte, las autoridades indígenas   ejercen la potestad jurisdiccional de que trata el artículo 246 de la   Constitución al decir: “Las autoridades de los pueblos   indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito   territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que   no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá   las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial   nacional”.    

Tal como lo recuerda la sentencia T-617 de 2010 (M.P   Luis Ernesto Vargas Silva), el contenido de esta norma comprende: (i) la   facultad de la comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la   potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la   sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; y   (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter   jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, (v) el   ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la   ley mencionada[21].     

En este marco, la Corte ha fallado numerosos casos en   los que define la autoridad competente para decidir un asunto penal, y si las   sanciones adoptadas por la comunidad desconocen los derechos individuales de sus   miembros[22].   Pero del mismo modo ha reconocido que la cláusula del artículo 246 C.N no se   limita al ámbito penal, sino que cobija otro tipo de conflictos que en el marco   jurídico ordinario podrían enmarcarse como asuntos sancionatorios del orden   laboral[23],   ambiental[24],   educativo[25]  y de familia[26],   y por supuesto otros conflictos relativos a la aplicación del derecho propio de   la comunidad que no se enmarcarían en ninguna de las especialidades de la   jurisdicción ordinaria[27].    

7. Por otra parte, la sentencia SU-510 de 1998 la Corte   reconoció que: “[e]n la esfera de las libertades, las   soluciones dadas por la Corte a los problemas a que da lugar su ejercicio se han   resuelto dentro de una línea que privilegia su máximo despliegue posible   (principio pro libertate). [Y que e]n   lo que atañe al contenido y alcance del manejo autónomo de los pueblos   indígenas, también la doctrina de la Corte se ha inclinado por maximizar su   radio de acción, claro está, dentro de lo límites trazados por la Constitución   (principio pro communitas)”.    

Por esto, señaló que “la  consagración   del principio de diversidad étnica y cultural, del cual se derivan los derechos   fundamentales antes mencionados, se encuentra en una relación de tensión con el   sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución, toda vez que,   mientras el primero persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y   parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una   ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas transculturales y   universales que permitirían la convivencia pacífica entre las naciones[28]”.    

8. Para resolver los posibles choques   derivados de esta tensión, la jurisprudencia ha decantado varios criterios   generales de interpretación de asuntos constitucionales que involucran la   autonomía indígena; ha establecido algunos factores – elementos que contribuyen   a definir la competencia de la comunidad indígena o de la jurisdicción ordinaria   para dirimir un conflicto, y ha señalado cuáles son los límites de la autonomía   indígena a la hora de resolver las controversias sometidas a su conocimiento.    

Principios generales de interpretación.    

9.  En cuanto a lo primero, la   sentencia T-514 de 2009 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva) precisó tres criterios   generales de interpretación empleados de forma recurrente en la jurisprudencia   relativa a la autonomía jurisdiccional indígena. Estos exigen un ejercicio de   ponderación por parte de los jueces constitucionales y, por tanto, deben   aplicarse en atención a las particularidades del caso concreto y de la comunidad   indígena involucrada. En ningún caso pretenden disponer soluciones únicas o   reglas definitivas en torno a los conflictos surgidos entre la comunidad   indígena y sus miembros[29]:    

9.1 Principio de “maximización de la autonomía de   las comunidades indígenas” (o bien, de “minimización de las restricciones   a su autonomía”)[30]:   de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, solo son admisibles las   restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas, cuando estas (i) sean   necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las   menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de las   comunidades étnicas[31].   La evaluación sobre la jerarquía de los intereses en juego y la inexistencia de   medidas menos gravosas, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las   particularidades de cada comunidad[32].    

9.2 Principio de “mayor autonomía para la decisión   de conflictos internos”: de acuerdo con la jurisprudencia de esta   Corporación, el respeto por la autonomía debe ser mayor cuando el problema   estudiado por el juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad   que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes, debido a que en el   segundo caso deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas   en tensión[33].    

9.3 Principio “a mayor conservación de la   identidad cultural, mayor autonomía”. Este principio debe ser interpretado   como una pauta interpretativa según la cual las culturas con menor grado de   conservación han incorporado categorías cognitivas y formas sociales propias de   la cultura mayoritaria, así que el intérprete puede establecer el diálogo   intercultural con mayor facilidad; por el contrario, cuando el intérprete se   acerque a una cultura con un alto grado de conservación, requerirá establecer   con mayor cautela este diálogo pues se enfrentará a formas de regulación social   que pueden diferir sustancialmente de su concepción y formación jurídica[34].    

En ningún caso está permitido al intérprete desconocer   la autonomía de las comunidades; lo que sucede, por así decirlo, es que la   necesidad de traducción de las instituciones indígenas es de mayor   entidad en el segundo caso. Pues, sin perjuicio de las exigencias del principio   de legalidad, el respeto por la diversidad cultural supone el derecho de cada   comunidad a determinar si desea conservar sus tradiciones o incorporar algunos   elementos de culturas ajenas, y hasta qué grado desean hacerlo. Tales decisiones   deben ser respetadas por las autoridades del Sistema Jurídico Nacional.    

Elementos de la jurisdicción especial indígena.    

10. Con este fin, la Corte ha consolidado una línea   jurisprudencial que define en qué eventos una persona tiene “derecho a ser   juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos,   dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por  la   particular cosmovisión del individuo”. De acuerdo con la jurisprudencia, los   elementos o factores que deben concurrir para determinar en qué situaciones un   individuo está cobijado por el fuero indígena son[35]:    

10.1 Elemento personal. Según este, el fuero   indígena opera si el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece   a una comunidad indígena.    

10.2 Elemento territorial. Este factor exige que   los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito   territorial del resguardo. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el   territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito   geográfico, y que la Constitución ha considerado que el territorio de la   comunidad indígena debe ser entendido como el ámbito donde se desenvuelve su   cultura.     

10.3 Elemento institucional. Este factor, a   veces denominado orgánico, se refiere a la existencia de autoridades, usos,   costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los   cuales sea posible inferir (i) cierto poder de coerción social por parte de las   autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social.    

10.4 Elemento objetivo. Hace referencia a la   naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, la Corte ha dicho que si   se trata exclusivamente de un interés de la comunidad indígena, el caso debe   remitirse a la jurisdicción especial indígena; si es exclusivamente de la   sociedad mayoritaria, debe conducirse el caso a la jurisdicción ordinaria, y si   la conducta concierne a ambos ámbitos, este criterio no puede establecerse como  regla definitiva de competencia sino que debe considerarse en conjunto   con los demás criterios presentados.     

Límites a la autonomía de las comunidades indígenas.    

11. Pero la autonomía de las comunidades indígenas,   especialmente en su expresión jurisdiccional, no es absoluta. Tal como lo   recuerda el propio artículo 246 superior, encuentra sus límites en la   Constitución y la Ley. Para la Corte, esto no significa que cualquier   disposición legal o constitucional puede ser un argumento para restringir la   autonomía de los pueblos indígenas[36].   Los límites a la autonomía solo pueden ser aquellos que se refieran a lo   verdaderamente intolerable desde el punto de vista de los derechos humanos, a   partir de un consenso intercultural lo más amplio posible:[37]  el derecho a la vida, la prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y   el principio de legalidad, especialmente, en materia penal.    

12. Sobre el principio de legalidad, la Corte ha   establecido que este se proyecta en dos direcciones: por una parte, se   refiere a la existencia de instituciones que permitan conocer a los miembros de   las comunidades el carácter socialmente nocivo de algunas actuaciones, o de   soluciones a determinados conflictos; por otra, se relaciona con la   preexistencia de las formas en que se aplican esas soluciones o se castigan esas   conductas. Es decir, al procedimiento. El respeto por el derecho fundamental al   debido proceso y al principio de legalidad se concreta así en la  previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales de la   comunidad.[38]    

El carácter previsible de las decisiones de las   autoridades indígenas debe evaluarse manteniendo presente la existencia de dos   limitaciones: en primer término, las prácticas regulativas de buena parte de las   comunidades indígenas se encuentran en estado de reconstrucción desde la   expedición de la Constitución Política de 1991[39];   de otro lado, la exigencia de previsibilidad no puede implicar la   petrificación de las instituciones de las comunidades[40]:    

“Para determinar lo previsible deberá   consultarse, entonces, la especificidad de la organización social y política de   la comunidad de que se trate, así como lo caracteres de su ordenamiento   jurídico. Deben evitarse, no obstante, dos conclusiones erradas en torno a esta   formulación. Por una parte, el reducir el principio de legalidad a una exigencia   de previsibilidad no implica abrir el paso a la arbitrariedad absoluta, ya que   las autoridades están obligadas necesariamente a actuar conforme lo han hecho en   el pasado, con fundamento en las tradiciones que sirven de sustento a la   cohesión social. Por otra parte, no puede extenderse este requerimiento hasta   volver completamente estáticas las normas tradicionales, en tanto que toda   cultura es esencialmente dinámica…”[41]    

13. Finalmente, la Corte Constitucional ha considerado   que los derechos fundamentales son los mínimos de convivencia social y   que deben estar protegidos de la arbitrariedad de las autoridades[42]:    

De acuerdo con la sentencia T-514 de 2009, esta   formulación debe interpretarse en el sentido de que los derechos fundamentales   constituyen un límite que debe establecerse a través de un ejercicio de   ponderación en cada caso concreto, en la medida en que un conflicto entre la   autonomía, la integridad o la diversidad cultural y un derecho fundamental   determinado es un conflicto entre normas constitucionales de igual jerarquía. En   estos conflictos, sin embargo, los derechos de la comunidad gozan de un peso   mayor, prima facie, en virtud al principio de “maximización de la   autonomía”[44].    

Con todo, si bien debe reconocerse que en determinadas   circunstancias los derechos fundamentales individuales pueden imponer límites a   los derechos de las comunidades, debe tenerse también presente que la Corte   Constitucional considera que existen ámbitos de la autonomía en los que la    intervención externa es especialmente nociva y, en consecuencia, lo más indicado   por parte del juez constitucional es promover el diálogo interno de la comunidad   para que los conflictos sean resueltos en el marco de su cosmovisión, normas,   usos y costumbres[45].    

La administración y control de las EPS   indígenas por parte de las autoridades tradicionales de estos pueblos.    

14. A partir de una lectura sistemática de   varias disposiciones constitucionales e instrumentos internacionales de derechos   humanos cuyo valor ha sido reconocido por esta Corte, aparece con claridad que   las comunidades indígenas tienen derecho a acceder a servicios de salud que   respondan a sus usos y costumbres, y que promuevan su autonomía. En el   ordenamiento legal colombiano, este derecho se ha garantizado a partir de la   creación de un sistema especial de seguridad social en salud y de entidades   propias administradas por las autoridades indígenas que pretenden hacer efectivo   el respeto y reconocimiento por sus diferencias.    

15. En la Constitución, el derecho a   acceder a servicios de salud respetuosos de los usos y costumbres indígenas se   deriva del artículo 49 de la Constitución, que consagra el derecho a la salud y   la obligación del Estado de garantizar a todas las personas el acceso a los   servicios de promoción, protección y recuperación de la salud; del artículo 7   superior que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación; y   del artículo 13 de la misma Carta que exige que se otorgue la misma protección y   trato a todas las personas sin discriminación por razones raciales o culturales,   al tiempo que ordena adoptar medidas a favor de grupos discriminados o   marginados –como los indígenas- con el fin de promover las condiciones para que   la igualdad sea real y efectiva.    

Por su parte, el artículo 25 del Convenio   169 de la OIT, ordena a los Estados poner a disposición de los pueblos indígenas   servicios de salud adecuados con el fin de que puedan gozar del máximo nivel   posible de salud física y mental. Para lograrlo considera necesario: (i) que se   proporcionen los medios que permitan a los mismos pueblos organizar y prestar   tales servicios bajo su propia responsabilidad y control; (ii) que se organicen,   en la medida de lo posible, los servicios de salud a nivel comunitario, de   suerte que su planeación y cooperación tenga en cuenta a los pueblos   interesados, sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así   como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos   tradicionales; (iii) que se dé preferencia a la formación y al empleo de   personal sanitario de la comunidad local en el sistema de asistencia sanitaria;   y que (iv) que la prestación de los servicios de salud se coordine con las demás   medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el país.    

En el mismo sentido, el artículo 24 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos   de los Pueblos Indígenas, que la Corte ha admitido como la posición mayoritaria   de la comunidad internacional sobre la materia, consagra que: “los pueblos indígenas tienen derecho a   sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de salud,   incluida la conservación de sus plantas medicinales, animales y minerales de   interés vital. Las personas indígenas también tienen derecho de acceso, sin   discriminación alguna, a todos los servicios sociales y de salud. Las personas   indígenas tienen derecho a disfrutar por igual del nivel más alto posible de   salud física y mental (…)”.    

16. Como lo indica la sentencia T-920 de   2011 (M.P Jorge Ignacio Pretelt), las prerrogativas concretas otorgadas a los   pueblos indígenas en virtud de su autonomía, y del derecho de los indígenas a   disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental de acuerdo con sus   convicciones y prácticas incluye: “i) producir y emplear sus propias   medicinas tradicionales y curativas, ii) organizar y prestar los servicios de   salud  bajo su propia responsabilidad y control, iii) organizar y prestar   los servicios de salud por los miembros de las comunidades indígenas conforme a   sus convicciones y creencias y iv) intervenir en la planeación, administración y   ejecución de los servicios de salud”.    

17. Todos estos requerimientos   tendientes a que las comunidades indígenas y sus miembros gocen plenamente del   derecho a la salud conforme a su diversidad étnica y cultural, exigen para su   realización que las autoridades indígenas y los cabildos administren sus propias   entidades prestadoras de salud bajo su responsabilidad y control.    

Por esta razón, la Ley 691 de   2001, “mediante la cual se reglamenta la participación de los grupos étnicos   en el sistema general de seguridad social en Colombia”, establece un sistema   especial de seguridad social en salud para los pueblos indígenas como afiliados   del régimen subsidiado de salud[46]  que, según el artículo 181 literal g) de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 330 de   2001, incluyen la posibilidad de que los cabildos y/o las autoridades   tradicionales indígenas, conformen Entidades Promotoras de Salud “con   personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa”.    

Para los efectos del   funcionamiento interno de las EPS indígenas, conviene resaltar que este régimen   convierte a las autoridades indígenas en autoridades competentes del sistema   general de seguridad social en salud en sus propios territorios (Art. 4 Ley 691   de 2001) y que “las EPS indígenas atenderán las directrices y orientaciones   que les impartan los Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, en el   ámbito de sus respectivas competencias, de conformidad con las normas vigentes”   (Art. 8 Decreto 330 de 2001).     

18. Estas facultades legales   deben ser entendidas como un derecho de la comunidad indígena, entendida como   sujeto colectivo independiente de sus miembros, en la medida en que la   prestación del servicio de salud es un desarrollo del ejercicio de la autonomía   y autodeterminación de los pueblos indígenas que se encuentra aparejado al   reconocimiento y promoción de la diversidad étnica y cultural de estos pueblos.    

En este orden de ideas, el   alcance del derecho a conformar Entidades Promotoras de Salud propias incluye,   en los términos del Convenio 169 de la OIT, el derecho de las comunidades   indígenas a organizar internamente estas entidades. Específicamente los   artículos relativos a la sujeción de estas entidades a las autoridades   indígenas, deben interpretarse junto con la expresión “bajo su propia   responsabilidad y control” del artículo 25 del Convenio en el sentido que,   bajo los parámetros mínimos exigidos por las autoridades competentes en salud   para asegurar la prestación de este servicio con eficiencia y calidad, la forma   en que se organicen internamente estas entidades con los fines del servicio (i)   es autónoma; (ii) debe responder a las directrices y orientaciones de los   cabildos y/o autoridades indígenas y, (iii) por tanto, puede incluir normas de   funcionamiento ajenas a la sociedad mayoritaria, que reflejen los usos y   costumbres particulares de la comunidad.    

19. Atendiendo a estos   parámetros, en la sentencia T-945 de 2007 (M.P Rodrigo Escobar Gil) la Corte   estableció que la autonomía de las comunidades indígenas en la organización y   gestión de sus propias entidades de prestación de servicios de salud incluye la   resolución de los conflictos generados entre estas empresas y miembros de las   comunidades indígenas que trabajan en ellas, siempre y cuando estas empresas y   las comunidades que las administran cumplan con los elementos personal,   territorial e institucional que conforman el fuero indígena (ver supra  10).    

En ese caso, una mujer que   trabajaba en una IPS administrada por el pueblo arhuaco instauró acción de   tutela invocando la protección de su derecho a la estabilidad laboral reforzada,   luego de que las directivas de la IPS dieran por terminada su relación de   trabajo sin considerar que se encontraba en estado de embarazo. La Corte   encontró que las autoridades indígenas no habían podido pronunciarse sobre este   asunto pese a que la accionante era miembro de la comunidad, el despido ocurrió   en una población perteneciente a la jurisdicción del pueblo arhuaco, y esta   comunidad cuenta con autoridades propias que están facultadas para resolver este   tipo de conflictos. Por esta razón, decidió que en este caso concreto la   comunidad –y no la justicia ordinaria- debía administrar justicia y resolver   este conflicto generado en virtud de la organización autónoma de la prestación   del servicio de salud.    

20. En síntesis, el ordenamiento jurídico y   la jurisprudencia de la Corte han reconocido de manera amplia la autonomía que   tienen las comunidades indígenas para administrar EPS propias de las   comunidades, incluso para resolver los conflictos derivados de esta actividad de   administración. Esto es expresión del reconocimiento de los derechos de los   miembros de las comunidades indígenas, en especial sus derechos a la salud, a la   autodeterminación y a la identidad étnica y cultural. Además, garantiza el   cumplimiento de las obligaciones surgidas de la Carta Política y de los tratados   internacionales ratificados por Colombia en la materia.    

El caso en concreto.    

Procedencia de la acción de tutela.    

21. La señora Ibeth Izquierdo Pabón   instauró la presente acción de tutela con el propósito de cuestionar su despido   de la IPS-I Wintukwa, el cual fue ordenado por las autoridades del pueblo   arhuaco y las directivas de la IPS-I. Sin embargo, tanto los jueces de instancia   como las autoridades de la Confederación Indígena del Tayrona manifestaron que   la tutela no era procedente pues la actora contaba con otros mecanismos de   defensa judicial. Según el juez de primera instancia, la trabajadora podía   acudir al proceso ordinario laboral e impugnar la decisión de despido. Para el   juez de segunda instancia esto es cierto, pero dado que la situación podía   generar un perjuicio irremediable al mínimo vital de los hijos de la actora, la   intervención del juez constitucional se tornaba procedente. Por último, para las   autoridades indígenas, la accionante podía solicitarles a ellos mismos una nueva   revisión del caso.    

22. Frente a esta objeción inicial, la Sala   encuentra que –contrario a lo sostenido por los jueces de instancia- el proceso   ordinario laboral no constituye un mecanismo idóneo y eficaz para examinar el   despido de la señora Ibeth Izquierdo Pabón. Es cierto que desde una perspectiva   formal la terminación de un contrato laboral como el suscrito entre la   accionante y una IPS puede ser controvertido en la jurisdicción laboral. Sin   embargo, el procedimiento ordinario laboral y las normas que regulan la   terminación de los contratos de trabajo no prevén mecanismos específicos para   dar respuesta a la situación planteada por esta persona que hace parte de una   comunidad indígena. En estricto sentido, el proceso laboral no está diseñado   para estudiar la posible vulneración del derecho al debido proceso involucrado   en una decisión adoptada por las autoridades espirituales y gubernamentales de   un pueblo indígena. Además, este conflicto en particular involucra un análisis   de los límites y los alcances de las decisiones adoptadas en virtud del fuero   indígena, y este es un asunto que escapa a los estrictos límites establecidos   para el proceso laboral.    

Desde esta perspectiva, el proceso laboral   debe descartarse como  mecanismo idóneo para examinar los asuntos relativos a   las posibles vulneraciones de los derechos fundamentales involucrados en la   decisión adoptada en conjunto por las autoridades y las directivas indígenas de   la IPS accionada, aun cuando éste involucre la decisión sobre un despido. En   efecto, este trámite no es idóneo para determinar si persiste algún conflicto en   las relaciones de trabajo cuya resolución corresponda a la jurisdicción   indígena, y tampoco para estudiar si la decisión adoptada por las autoridades   indígenas frente a un despido desconoció algún derecho fundamental que se haya   establecido como límite a la autonomía jurisdiccional indígena.    

23. No obstante lo anterior, la   Confederación Indígena Tayrona sostiene que son las autoridades tradicionales, y   no los jueces nacionales mediante una acción de tutela, los competentes para   resolver este caso puesto que las faltas cometidas por la accionante   desconocieron un mandato disciplinario de la comunidad, y una cláusula del   contrato de trabajo la obliga a cumplir con los procesos tradicionales de orden   espiritual. Además, sostienen que ellos pueden volver a revisar la decisión que   inicialmente tomaron sobre el asunto. En efecto, en sede de revisión la   Confederación Indígena Tayrona informó a la Corte Constitucional que la   Directiva Central podría estudiar las inconformidades de la señora Ibeth   Izquierdo Pabón. Pero este hecho por sí solo no hace improcedente el estudio de   la acción de tutela.    

Para que la acción de tutela sea procedente   se requiere el agotamiento de todos los mecanismos de defensa judicial a los que   razonablemente pudiera acceder la persona que invoca la protección de sus   derechos fundamentales. En este caso, se deriva de las pruebas que la accionante   no acudió a ese procedimiento de revisión de la decisión ante las autoridades   superiores de la Confederación Indígena Tayrona. Sin embargo este no es, a   juicio de la Corte, un procedimiento cuyo agotamiento sea exigible de forma   razonable a la actora en el caso concreto, puesto que solo fue posible adquirir   certeza acerca de la posibilidad de revisión en la misma comunidad cuando la   Confederación informó sobre este asunto a la Corte Constitucional. En el   reglamento de trabajo, en las comunicaciones entre la actora y los mamos, en la   respuesta de la comunidad a la acción de tutela y en las opiniones expertas   recaudadas por la Corte no aparece la revisión de los superiores como un   mecanismo al que se pueda acudir en caso de inconformidad con la decisión de los   mamos frente a un despido. Tampoco es posible establecer cómo opera o cómo ha   funcionado en casos precedentes.    

De este modo, si bien la revisión ante las   autoridades indígenas superiores de una decisión en la cual se despide una   funcionaria de una entidad cuyos empleadores son indígenas puede considerarse   como un mecanismo idóneo que debe agotarse antes de instaurar la acción de   tutela, en este caso no podría considerarse un mecanismo exigible a la actora,   pues no existía certeza en relación con los aspectos básicos de este mecanismo   de revisión.    

En este punto, es preciso resaltar que   revisar en el trámite de la acción de tutela la conformidad de la decisión de la   jurisdicción indígena con los límites propios del consenso intercultural (ver   supra 12) no desconoce la autonomía de la comunidad ni la restringe   excesivamente puesto que, en todo caso, al realizar un examen de fondo, la Corte   no pude dejar de tomar  en consideración el principio de maximización de la   autonomía y, siguiendo su propia jurisprudencia, debe favorecer el diálogo   interno de la comunidad para que este conflicto sea resuelto en el marco de su cosmovisión, normas, usos y costumbres.    

Teniendo esto en cuenta la Sala procederá a   estudiar la tutela instaurada por Ibeth Izquierdo Pabón.    

Examen del procedimiento adelantado y la   decisión tomada en el marco del derecho del pueblo Arhuaco.    

24. Tal como se relató en los antecedentes,   la accionante que se identifica como miembro del pueblo Arhuaco fue despedida   del cargo de coordinadora administrativa y financiera que ocupaba en la IPS   Wintukwa,  mediante la   Resolución 002 de diciembre 26 de 2011. La resolución fue adoptada por las   directivas de la IPS, con el fin de ejecutar la decisión tomada por las   autoridades del Pueblo Arhuaco de la Sierra, representadas por dos mamos, el   comisario y un representante del cabildo del Centro Simunurwa. Esta forma de   adoptar la decisión está contemplada en el Reglamento Interno de Trabajo que   rige las relaciones laborales al interior de la IPS-I, al decir que es deber de   los trabajadores cumplir con las cláusulas de su contrato y del reglamento, pero   también con las obligaciones impuestas por las autoridades indígenas[47].    

Como lo narró la accionante y las autoridades   intervinientes, el proceso disciplinario contra Ibeth Izquierdo Pabón comenzó   luego de que la trabajadora no retornara a su trabajo el día acordado con sus   empleadores sino varios días después. Sin embargo, durante el transcurso de este   trámite se le ordenó a la accionante acudir ante los mamos con el fin de cumplir   varias actividades de saneamiento espiritual que terminaron implícitamente   vinculadas al procedimiento disciplinario llevado a cabo por la accionada. Pero   a pesar de que estas órdenes fueron dadas mientras la accionante debatía las   razones para haberse ausentado de su labor como coordinadora, los trabajos de   saneamiento no fueron ordenados expresamente para solucionar esta situación. Uno   de ellos fue requerido porque a su regreso las relaciones de la accionante con   sus compañeros de trabajo eran conflictivas, y el otro trabajo fue exigido por   una situación de orden aparentemente sentimental relacionada con otros dos   miembros de la comunidad indígena: Edinson y Alcira Izquierdo.    

Según pudo establecerse, la accionante acudió a los   centros previstos para el saneamiento espiritual en varias ocasiones y tuvo la   oportunidad de reunirse con las autoridades de su comunidad. Sin embargo, el   saneamiento no pudo llevarse a cabo porque no acudieron “las personas   implicadas”, es decir,  Edinson y Alcira Izquierdo. De acuerdo con la   accionante, en la primera oportunidad en la que intentó cumplir con el   requerimiento de las autoridades indígenas, esto ocurrió porque no tenía   conocimiento de que tuviera que ir con las otras personas involucradas. Y   después no pudo cumplir porque aunque la actora sostiene que les pidió que la   acompañaran al saneamiento, por lo menos Edinson Izquierdo se negó a hacerlo.    

Así las cosas, la actora no cumplió a cabalidad con lo   ordenado por las autoridades indígenas de su comunidad. Como consecuencia, el 22   de noviembre de 2011 los mamos determinaron que esto era “una falta grave y   que se requiere un saneamiento (…) pero como esto no fue cumplido”[48],   decidieron facultar a la gerente de la IPS-I Wintukwa para dar por finalizado el   contrato de trabajo con la accionante.    

25. En este escenario, la Sala estima   necesario comenzar por resaltar que, en principio, el procedimiento, las faltas   y las formas de saneamiento previstas por la IPS-I en el reglamento interno de   trabajo están amparadas constitucionalmente por el derecho a la autonomía y a la   autodeterminación de las comunidades indígenas; y más específicamente, por el   derecho de las comunidades indígenas a acceder a servicios de salud que   respondan a sus usos y costumbres, lo cual incluye la organización de tales   servicios bajo su propia responsabilidad y control.    

26. La decisión del pueblo Arhuaco de   adoptar para la IPS de la comunidad una forma organizativa similar a la prevista   en el derecho nacional para la regulación de las relaciones laborales, que   incluye la firma de contratos laborales y la vigencia de un reglamento interno   de trabajo, es una expresión de la autonomía de las comunidades indígenas. Por   eso, de ningún modo podría conducir a la conclusión de que las relaciones de   trabajo dentro de la comunidad deben tratarse de una manera idéntica a las   relaciones reguladas mediante el Código Sustantivo del Trabajo y la legislación   procesal que lo acompaña.    

Esta asimilación podría ocurrir si así lo   decide la comunidad, pero al parecer de la Sala esto no ocurre en el presente   caso. El pueblo arhuaco ha decidido incluir autónomamente algunos aspectos de la   legislación laboral ordinaria, pero también ha introducido sus propios usos,   costumbres y creencias espirituales en el cuerpo normativo, incorporando faltas   de tipo espiritual y procedimientos que incluyen la presencia de las directivas   de la entidad y de las autoridades espirituales de la comunidad, los cuales   escapan a la legislación de la comunidad mayoritaria sobre la materia.    

Por esta razón, en aplicación   del principio de maximización de la autonomía, a la Sala únicamente le   corresponde examinar si el procedimiento o la decisión objeto del debate   desconocen los límites planteados por esta Corte en lo que tiene que ver con las   decisiones sancionatorias adoptadas por las comunidades indígenas. En principio,   no podría entrar la Corte a estudiar tales como la inclusión de los saneamientos   espirituales dentro de un proceso disciplinario dentro de la IPS indígena.    

La única incidencia del tipo de   decisión de la comunidad de usar figuras cercanas a la legislación laboral   ordinaria es que a la hora de resolver el conflicto debe tenerse en cuenta el   principio interpretativo de mayor identidad cultural mayor autonomía, según el cual cuando el pueblo indígena   incorpora formas y categorías propias de la cultura mayoritaria, el juez puede   establecer un diálogo intercultural con mayor facilidad pues la necesidad de   traducción puede ser menor (ver supra 9.3).    

La Corte tampoco podría discutir   en este caso la exigencia de saneamientos grupales como sanción frente a   conductas que, conforme al procedimiento de la comunidad, se concluya que fueron   cometidas por varias personas. Es cierto que en tutelas previas tales como la   T-254 de 1994 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-811 de 2004 (M.P Jaime Córdoba   Triviño) se estableció que aun en las decisiones sancionatorias tomadas en la   jurisdicción indígena debe respetarse la regla según la cual “la pena no   puede trascender la persona del delincuente” y la proscripción de la   responsabilidad objetiva. Sin embargo, en el caso que ocupa ahora la atención de   la Sala, no se debate si la exigencia del saneamiento como sanción fue extendida   a otras personas pese a no haber sido juzgadas por determinadas conductas o pese   a que no se hubiera establecido su responsabilidad subjetiva. El asunto en este   caso particular tiene que ver con la forma de cumplir una sanción cuya validez   no se cuestiona, y es que la única forma permitida por la comunidad para que   Ibeth Izquierdo cumpliera con sus obligaciones era acudir al saneamiento con   otros de sus compañeros sancionados.    

Tal como lo señaló la comunidad   y otras entidades como el ICANH, esta forma o procedimiento colectivo para   cumplir una sanción en el pueblo Arhuaco está integrado de forma plena y   extendida en su regulación interna la noción colectiva de redención de la culpa,   según la cual determinadas faltas que son vistas como una afectación del   equilibrio de todo el pueblo solo pueden ser reparadas mediante una actuación   también colectiva. Teniendo en cuenta que no se discute la responsabilidad de   los sancionados sino únicamente la forma de cumplir la sanción, se trata de una   decisión de la comunidad que, en principio, no es susceptible de   cuestionamientos en la jurisdicción ordinaria, salvo que desconozca los límites   constitucionales previstos en la jurisprudencia de la Corte, o se trate de una   sanción imposible de cumplir. En este último caso, la sanción colectiva se   tornaría en una pena inaceptable desde el punto de vista constitucional, por no   constituir una pena o sanción proporcional a la conducta antijurídica[49].    

27.  Ahora bien. En cuanto tiene que ver   con el procedimiento que culminó con la decisión de despedir a Ibeth Izquierdo,   y el despido mismo, la accionante considera que desconocieron sus derechos   fundamentales puesto que, sin aviso previo dentro del proceso sancionatorio, en   la fecha programada para el saneamiento el mamo le comunicó que debían comparecer otras dos personas   que, según la accionante, se negaron a asistir. Para esta Sala, esta actuación   de las autoridades indígenas y las directivas de la IPS-I resulta problemática   desde el punto de vista de la exigencia de la previsibilidad de las actuaciones   de las autoridades de la comunidad.    

Tal como se explicó en las consideraciones, la   previsibilidad constituye una exigencia del principio de legalidad, que a su   turno pertenece a uno de los mínimos propios del consenso intercultural que   deben respetar las autoridades de la jurisdicción indígena (ver supra  12). De acuerdo con el principio de previsibilidad de las decisiones de las   autoridades indígenas, deben existir instituciones que permitan conocer a los miembros de las comunidades el   carácter socialmente nocivo de algunas actuaciones; así como formas   preexistentes en que se apliquen esas soluciones o se castigan esas conductas.   Esto busca garantizar que las personas que sean procesadas o sancionadas por las   autoridades indígenas puedan prever tanto las reglas como el tipo de sanciones   que se les aplicarán conforme a las conductas que se les reprochan.    

El proceso seguido contra Ibeth Izquierdo Pabón   contrarió por dos razones esta noción de previsibilidad. Primero, porque el   proceso iniciado contra ella tenía que ver exclusivamente con la falta   injustificada al trabajo como coordinadora y, sin embargo, el resultado fue la   terminación del contrato por el incumplimiento de la obligación de saneamiento   espiritual de asuntos que no estaban relacionados con dicha ausencia laboral.   Aunque nada obsta para que en ejercicio de la autonomía se exigiera este tipo de   trabajos espirituales, lo cierto es que en el pliego de cargos solo se   mencionaban los 13 días hábiles que la accionante no asistió a trabajar; y, como   consecuencia, en las oportunidades que las autoridades dieron para la defensa de   la accionante esta se refirió exclusivamente a la falta como coordinadora   administrativa dentro de la IPS-I. Nada se decía sobre las razones por las   cuales los mamos exigieron el saneamiento espiritual y tampoco sobre las   consecuencias laborales de no hacerlo. Por tanto, la accionante tampoco se   defendió de estas y la decisión final la tomó por sorpresa.    

La ausencia de coherencia entre el proceso adelantado   por las autoridades accionadas y su resultado, se hacen evidentes en la medida   en que la Resolución por medio de la cual dio por terminado el contrato de   trabajo de la accionante no se pronunció sobre la justificación de la   inasistencia al trabajo, sino que se limitó a resaltar que “además de la   ausencia injustificada se hacía necesario verificar la idoneidad” de la   actora, pero que esto no había sido posible pues “la señora IZQUIERDO   comunicó que se encontraba imposibilitada para cumplir dicho saneamiento”[50].   Pese a los apartes transcritos, la accionante no tuvo conocimiento durante el   proceso de que la decisión sobre su despido de la IPS-I dependía de estos   trabajos espirituales ordenados por otras razones; no supo que se trataban de   medios para evaluar su idoneidad para el punto, y tampoco contó con la   oportunidad de “presentar descargos” frente a la imposibilidad de cumplir las   decisiones relativas a las órdenes de saneamiento espiritual, como sí lo hizo   frente a la ausencia del trabajo.    

Segundo, porque aunque la accionante fue citada a los   centros en los que realizarían el saneamiento espiritual con antelación a la   fecha de esta práctica de la comunidad, la primera vez que la accionante tuvo   conocimiento del requisito de llevar al saneamiento a las demás personas   requeridas por los mamos tuvo lugar cuando ya había llegado a la cita programada   para el trabajo espiritual. Esto quiere decir que la accionante empezó a   configurar el incumplimiento al requisito de saneamiento espiritual por un   asunto ajeno a su voluntad, puesto que no conocía el requisito que debía   cumplir.    

28. En este orden de ideas, el procedimiento efectuado   por las autoridades indígenas y las directivas de la IPS-S indígenas afectó la   exigencia de previsibilidad de sus actuaciones, concretamente en cuanto   tiene que ver con que antes de solucionar determinado conflicto se hayan   constituido formas de gestión y de castigo de las conductas involucradas en el   conflicto, de modo que el miembro de la comunidad tenga conocimiento del proceso   y de las sanciones a las que puede ser sometido. La decisión de terminar el   contrato por una conducta completamente distinta a la analizada en el proceso   que se inició a la accionante, y exigir condiciones para el cumplimiento del   saneamiento espiritual cuando ya había sido citada para llevarlo a cabo,   desconocen el mínimo de previsibilidad que exigen las decisiones adoptadas por   los indígenas en virtud de la autonomía jurisdiccional.    

El remedio a adoptar.    

29. En este estado de cosas, debe la Sala establecer   cuál es el remedio judicial más adecuado para garantizar el derecho de Ibeth   Izquierdo Pabón a que las decisiones de su comunidad sean previsibles, al tiempo   que se respeta la autonomía jurisdiccional del Resguardo Arhuaco de la Sierra y   la autonomía en el manejo y administración de su propio sistema de salud,   concretado en este caso en la IPS-I Wintukwa.    

30. La Sala estima que las autoridades propias de la   comunidad arhuaca son quienes deben tomar una decisión definitiva en torno al   procedimiento adelantado contra Ibeth Izquierdo Pabón. En efecto, estas   autoridades manifestaron que la Directiva Central del Pueblo Arhuaco podía   examinar de nuevo la decisión adoptada reuniendo al Comisario Central de Nabusímake y al Fiscal General del   Pueblo Arhuaco, y señalaron cómo sería el procedimiento de revisión de este tipo   de decisiones.    

Esta institución ratifica el elemento institucional  del fuero indígena, pues existen autoridades, usos y procedimientos que   garantizan el poder de coerción por parte de las autoridades Arhuacas. Además,   su pronunciamiento definitivo debe considerarse en principio más apropiado, pues   maximiza la autonomía jurisdiccional de la comunidad y la autonomía en la   organización de los servicios de salud. Esta decisión cumple con el principio   hermeneútico según el cual lo más indicado por parte del juez constitucional es   promover el diálogo interno de la comunidad para que los conflictos sean   resueltos en el marco de su cosmovisión, normas, usos y costumbres.    

31. No obstante, para remediar la vulneración de la   previsibilidad en el procedimiento que se llevó a cabo contra la accionante, la   Sala considera que es necesario que las autoridades indígenas realicen de nuevo   el proceso adelantado contra Ibeth Izquierdo Pabón, garantizando, en primer   lugar, que se tome una decisión final en lo relacionado con la ausencia   injustificada del trabajo, dando valor a los descargos efectuados por la actora   y las consideraciones de la IPS-I Wintukwa, excluyendo cualquier consideración   en torno al cumplimiento de los saneamientos espirituales.    

En segundo lugar, que, en caso de considerarlo   necesario, se inicie un procedimiento independiente para que se debatan los   conflictos que dieron lugar a los trabajos de saneamiento espiritual o cualquier   otro tipo de reparaciones propias de la comunidad, especificando a la accionante   (i) cuáles son las conductas por las cuales se va a iniciar este procedimiento o   trabajo espiritual; (ii) quiénes deben acudir a las sesiones programadas; (iii)   las consecuencias que puede tener el cumplimiento o incumplimiento de los   trabajos exigidos en su desempeño como miembro de la comunidad arhuaca de la   Sierra (esto es, si cambiará su rol dentro de la comunidad, si esto puede   afectar su trabajo, etc.)    

32. Para finalizar, la Sala considera que la decisión   de exigir a Ibeth Izquierdo Pabón que el saneamiento espiritual se haga junto   con otros miembros de la comunidad hace parte de la autonomía jurisdiccional y   específicamente del ámbito protegido de los usos, costumbres y regulaciones   propias. Sin embargo, la Sala invita a las autoridades de la Directiva Central   del Pueblo Arhuaco para que examinen la posibilidad de que sean ellas quienes,   haciendo uso de su autoridad, exijan la comparecencia de las personas que se   resistan al cumplimiento del saneamiento espiritual, de modo que esta carga no   resida únicamente en la accionante. En concepto de esta Sala, dejar únicamente a   la accionante la obligación de conducir al trabajo espiritual a otros miembros   de la comunidad, puede hacer que en determinado momento la orden dada por los   mamos sea imposible de cumplir.    

33. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, la Sala Novena   de Revisión confirmará parcialmente la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto   Penal del Circuito de Valledupar. En lo demás, concederá el amparo de los   derechos fundamentales de Ibeth Izquierdo Pabón, vulnerados por la ausencia de   previsibilidad en el procedimiento que dio lugar a la Resolución 002 de   Diciembre 26 de 2011 adoptada por la gerente de Wintukwa IPS-I, pero solo por   las razones expuestas en esta providencia.    

En consecuencia, remitirá a la Directiva Central del   Pueblo Arhuaco el proceso adelantado por la IPS-I Wintukwa contra Ibeth   Izquierdo Pabón, en calidad de Coordinadora Administrativa y Financiera de la   entidad, así como la decisión adoptada mediante la Resolución Número 002 de   diciembre 26 de 2011, para que esta autoridad lo revise y tome una nueva   decisión, garantizando el principio de previsibilidad en los términos expuestos   en esta sentencia.    

III. DECISIÓN    

Con fundamento en las consideraciones expuestas en   precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero. LEVANTAR la suspensión de términos decretada en este proceso por   la Sala Novena de Revisión.    

Segundo. CONFIRMAR parcialmente la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Penal del   Circuito de Valledupar el 22 de febrero de 2012, sólo en cuanto admitió el   estudio de fondo de la providencia.    

Tercero. CONCEDER el amparo solicitado por Ibeth Izquierdo Pabón,   específicamente el derecho a contar con decisiones previsibles, dentro del   procedimiento que dio lugar a la Resolución 002 de Diciembre 26 de 2011 adoptada   por la gerente de Wintukwa IPS-I.    

Cuarto. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la Resolución 002 de Diciembre   26 de 2011 adoptada por la gerente de Wintukwa IPS-I contra Ibeth Izquierdo   Pabón; y ORDENAR a la gerente de Wintukwa IPS-I que en el término de   cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta   sentencia, envíe el proceso a la Directiva Central del Pueblo Arhuaco.    

Cuarto. SOLICITAR a la Directiva Central del   Pueblo Arhuaco que, en el término máximo de tres (3) meses contados a partir de   la notificación de esta providencia, revise el proceso adelantado por la IPS-I Wintukwa contra   Ibeth Izquierdo Pabón, en calidad de Coordinadora Administrativa y Financiera de   la entidad, y tome una nueva decisión en relación con este proceso. La Directiva   Central deberá garantizar el principio de previsibilidad mediante las siguientes   acciones:    

1) Tomar una decisión final en lo relacionado con la   ausencia injustificada del trabajo, (i) dando valor a los descargos efectuados   por la actora y las consideraciones de la IPS-I Wintukwa, y (ii) excluyendo   cualquier consideración en torno al cumplimiento de saneamientos espirituales de   asuntos diversos a los que dieron lugar a la iniciación del proceso por la   ausencia injustificada del trabajo.    

2) En relación con los trabajos de saneamiento   espiritual exigidos a Ibeth Izquierdo Pabón, manifestar a la accionante (i)   quiénes deben acudir a las sesiones programadas, y (ii) las consecuencias que   puede tener el cumplimiento o incumplimiento de los trabajos exigidos en su   desempeño como miembro de la comunidad arhuaca de la Sierra (esto es, si   cambiará su rol dentro de la comunidad, si esto puede afectar su trabajo, etc.).    

Quinto. INVITAR al Resguardo Arhuaco de la Sierra y a la Directiva   Central Arhuaca para que examinen la posibilidad de que sean ellas quienes,   haciendo uso de su autoridad, exijan la comparecencia de las personas que se   resistan al cumplimiento del saneamiento espiritual junto con Ibeth Izquierdo   Pabón, de modo que esta carga no resida únicamente en la accionante y el   saneamiento pueda llevarse a cabo efectivamente.    

Sexto. Por Secretaría,  LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de   1991.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la   Gaceta de la Corte Constitucional.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

[1]  Fl. 22 Respuesta de la Gerencia Wintukwa IPS-S a la Corte Constitucional.   Cuaderno de pruebas.    

[2]  Resolución No. 001 de agosto 16 de 2001. Fl. 28 Cuaderno principal.    

[3]  Fls. 24 y ss. Cuaderno principal.    

[4]  Fls. 28 y ss. Cuaderno principal.    

[5]  Fl. 21 Cuaderno principal.    

[6]   Comunicación enviada por Ibeth Izquierdo Pabón a Benerexa Márquez Malo el 1 de   noviembre de 2011. Fl. 18 Cuaderno principal.    

[7] Fl.   119 Cuaderno principal.    

[8]   Ibídem.    

[9] Fls.   111 y ss. Cuaderno principal.    

[10] En   este primer aparte se sigue principalmente lo expuesto en la sentencia T-514/09   M.P Luis Ernesto Vargas Silva.      

[11] Art.   1 C.N    

[12] Art.   7 C.N    

[13] Art.   70 C.N    

[14] En   la sentencia T-881 de 2002, la Corte se ocupó, in extenso, del concepto   de dignidad humana, desde una perspectiva constitucional, encontrando que se   trata de un concepto jurídico polisémico; su contenido, por tanto es   especialmente complejo así como su naturaleza jurídica. Acá se hace referencia a   una de las dimensiones del concepto: la dignidad como autonomía.    

[15]  Aprobado en Colombia mediante Ley 21 de 1991.    

[16] “La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad   fáctica y legal para pasar a ser “sujeto” de derechos fundamentales. En su caso,   los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de   derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros   individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad   misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es   el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a “la   diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana” (CP art. 1 y 7)… Entre   otros derechos fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del   derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente del derecho   a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución. || La cultura de las   comunidades indígenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se   condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a   partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o   suprimido – y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro   severo -, induce a la desestabilización y a su eventual extinción. La   prohibición de toda forma de desaparición forzada (CP art. 12) también se   predica de las comunidades indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su   integridad étnica, cultural y social”. En el fallo citado, la Corte   Constitucional fundó la atribución de derechos a las comunidades indígenas en el   derecho a la vida y la prohibición de desaparición forzada; y señaló que los   principios de pluralismo, democracia participativa,   diversidad e integridad cultural obligan a reconocer derechos que   trascienden al plano individual. esta Corporación ha   considerado que la existencia de mandatos   constitucionales y normas de derecho internacional que ordenan la protección de   las comunidades y culturas indígenas constituyen razones normativas suficientes   para el reconocimiento de este tipo de derechos. En la   sentencia T-704 de 2006 se hizo un recuento general sobre los derechos de los   que son titulares las comunidades indígenas:  “(i) el derecho a la   integridad étnica y cultural (sentencias T-428 de   1992;T-528 de 1992; C-169 de 2001; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005);   (ii) el derecho a la supervivencia cultural y el derecho a la preservación del   hábitat natural de los pueblos indígenas. Sobre este tema    ver entre otras las sentencias T-405 de 1993; SU-039 de 1997; C-169 de 2001;   T-1117 de 2002; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005.;   (iv) el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas[16]  (sentencias T-188 de 1993, T-652 de 1998 y C-180 de 2005; (v) el derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la   comunidad indígena Al respecto se puede consultar entre   otras las sentencias T-188 de 1993; T-652 de 1998; Sentencia C-180 de 2005; (vi) el derecho de los pueblos indígenas a configurar sus propias   instituciones jurídicas (sentencia T-1127 de 2001);   el derecho de los pueblos indígenas a administrar justicia en su territorio y a   regirse por sus propias normas y procedimientos (T-254   de 1994; T-349 de 1996; T-523 de 1997; T-1121 de 2001; T-782 de 2002; T-811 de   2004, entre otras); (vii) el   derecho de las comunidades indígenas a determinarse por su cosmovisión religiosa   y a hacerla valer ante terceros (T-257 de 1993; T-324 de   1994;  SU-510 de 1998); (viii) el derecho   a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlos (SU-039 de 1997; C-418 de 2001; C-891 de 2002; C-620 de 2003 y    SU-383 de 2003) y de forma reciente, C-461 de 2008, C-030 de 2008 y C-175 de   2009) y el derecho a acudir a la justicia como   comunidad (T-380 de 1993; C-058 de 1994; T-349 de 1996;   T-496 de 1996; SU-039 de 1997; SU- 510 de 1998; T-652 de 1998”.    

[17]  Sobre la procedencia de la tutela de los miembros de la comunidad frente a las   autoridades indígenas, cfr. por todas, las sentencias  T-254 de 1994   y T-979 de 2006. Sobe la procedencia de la acción para la protección de los   derechos de la comunidades se pueden consultar la T-380 de 1993 y la SU-383 de   2003.    

[18]  T-514/09 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.    

[19]   Ibídem.    

[20] Art.   246 C.N    

[21]  “El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la   jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de   que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad   de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas   jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del   legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con   el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de   autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al   ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la   posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos   segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos   jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional.”    (C-139 de 1996). En las sentencias T-254 de 1994 y C-139 de 1996 la Corte   puntualizó que, mientras el legislador expide la ley de coordinación   interjurisdiccional, la jurisprudencia de Consejo Superior de la Judicatura y la   Corte Constitucional deben llenar ese vacío legal.    

[22]  Ver, entre otras, las sentencias T-002/12 M.P Juan Carlos Henao; T-346/11 M.P   Pinilla; T-617/10 M.P Luis Ernesto Vargas; T-811/04 M.P Jaime Córdoba Triviño;   T-552/03 M.P Rodrigo Escobar Gil; T-728/02 M.P Jaime Córdoba Triviño; T-1127/01   M.P Jaime Araujo Rentería; T-934/99 M.P Carlos Gaviria Díaz; T-496/96 M.P Carlos   Gaviria Díaz; T-667A/98 M.P Antonio Barrera Carbonell.    

[23]  T-945/07 M.P Rodrigo Escobar Gil.    

[24]  T-236/12 M.P Humberto Sierra Porto.    

[25]   T-812/11 M.P Juan Carlos Henao.    

[26]   T-1070/05 M.P Rodrigo Escobar Gil.    

[27]   T-048/02 M.P Álvaro Tafur Galvis.    

[28] ST-254/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz);   SC-139/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz); ST-349/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz);   ST-496/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).    

[29] Ver   SU-510/98 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1253/08 M.P Manuel José Cepeda.    

[30] Este principio fue planteado por primera vez en las sentencias T-254   de 1994 y T-349 de 1996, y ha sido reiterado en numerosas oportunidades como el   criterio esencial para el estudio de casos relacionados con la autonomía de las   comunidades indígenas. En la T-349 de 1996 expresó la Corporación: “… el   desarrollo del principio de la diversidad cultural en las normas   constitucionales citadas, y considerando que sólo con un alto grado de autonomía   es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla para el   intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas   y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones  a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía”.   sentencia SU-510 de 1998, señaló la Corporación: “En la esfera de las   libertades, las soluciones dadas por la Corte a los problemas a que da lugar su   ejercicio se han resuelto dentro de una línea que privilegia su máximo   despliegue posible (principio pro libertate), también la doctrina de la Corte se   ha inclinado por maximizar su radio de acción, claro está, dentro de lo límites   trazados por la Constitución (principio pro communitas)”.    

[31] “Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan   enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad   étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de   las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se   trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía   (v.g. la seguridad interna) [y]  b. Que se trate de la medida menos   gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”.  T-254 de 1994, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.    

[32] Ibídem.    

[33]  Sentencias T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.    

[34]  Así, por ejemplo, Esther Sánchez (Cfr. Reflexiones en torno de la   jurisdicción especial indígena en Colombia, Revista IIDH, No. 41, enero a   junio de 205. Pgs. 225-251) señala que “… se reconoce que existen modos   muy diferenciados en los pueblos indígenas de Colombia para hacer justicia. Ésta   se sustenta sobre el valor que tiene que ordenar, en determinado sentido la   sociedad, como elemento de un derecho propio. Quiere decir que concurren para   administrar justicia, o autoridades individuales (un gobernador), o grupos con   esta competencia (todas las autoridades del cabildo), o comunidades enteras que   conocen el caso y definen sanciones (caso los paeces). También hay para   administrar justicia como medio y símbolo, el uso de bastones de mando y   oratoria amplia (wayuu), equipos humanos especializados de trabajo y bien   pagos (emberas), utilización de equipos modernos como computadores   conectados a internet con el mundo para el conocimiento de los tratados   internacionales, de la jurisprudencia de las Cortes (u´wa, paeces).   Muchos,  también realizan y formalizan sus tareas por escrito, (guambianos   y emberas) y hay pueblos que contratan abogados de fuera –no indígenas-,   para con ellos recrear y ejercer mejor la competencia, aduciendo en este caso   que el Estado monocultural eliminó muchas de sus formas propias (awa, emberas).   Se puede concluir que las autoridades indígenas de pueblos como los pastos,   asumen el derecho positivo estatal como derecho propio y en contraste, los   cubeo tienen un derecho propio que cuesta trabajo entenderlo ya que se   fundamenta en el mito y el ritual.”    

[35] A   continuación se presenta una breve síntesis de los elementos explicados en   detalle en la sentencia T-617 de 2010 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva).    

[36]  Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996, SU-510 de 1998:   “Interesa aquí, particularmente, el estudio de los límites que se fijan para el   ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a   las autoridades de las comunidades indígenas, a la luz del principio de la   diversidad cultural, pues si bien la Constitución se refiere de manera general a   “la Constitución y la ley” como parámetros de restricción, resulta claro que no   puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario,   el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado   retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar   entonces el principio de maximización de la autonomía que se había explicado   anteriormente”.    

[37]  La Corte justifica ese consenso así: PIDCP, artículos 1º, y 2º;   CEDH, Artículos 1º, 2º; CADH, Artículo 27; Convención contra la Tortura y   otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Artículo 2º, Parágrafo   2;  artículo 3º común a los 4 Convenios de Ginebra. Cfr.   Sentencia  T-349 de 1996.    

[38]  Cfr. principalmente, la sentencia T-523 de 1997: “A este   conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el   procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas,   por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se   refiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y   procedimientos” de la comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las   mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas. Pero claro, la   exigencia en este caso no puede ir más allá de lo que es necesario para asegurar   la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra manera, el   requisito llevaría a una completo desconocimiento de las formas propias de   producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento, que es   precisamente lo que pretende preservarse.”    

[39]  Ello se debe a que, más allá de algunos limitados derechos de autogobierno y   conocimiento de conflictos de menor entidad al interior de la comunidad   establecidos por la Ley 89 de 1890, con anterioridad a la Constitución del 91 la   mayor parte de los casos eran remitidos al sistema jurídico nacional    

[40] La expresión costumbres, del artículo   246, no es entonces idéntica a la costumbre como fuente de   derecho, que supone la repetición inveterada de una práctica social   específica. Lo previsible puede derivarse de nuevas formas jurídicas   adoptadas por la comunidad en virtud de su interacción con otras culturas y con   el Sistema Jurídico Nacional.    

[41]  Sentencia T-523 de 1997 y T-349 de 1996. M.P Carlos Gaviria Díaz.    

[43]  SU-510 de 1998 y T-349 de 1996.    

[44]  Esa atribución de un peso superior prima facie puede asimilarse,   mutatis mutandi, al “peso” asignado a la libertad de expresión en los   conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la intimidad, en   consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia representativa;   o a la preferencia normativa otorgada por la Constitución a los derechos de los   niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados en ejercicios de   ponderación, pero al sucitarse conflicto con otros  principios parten con   un plus  que debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de resolver la eventual   colisión de principios.    

[45]  Ver sentencia T-514/12 M.P Luis Ernesto Vargas Silva y T-1253/08 M.P Manuel José   Cepeda.    

[46]  Ver sentencias C-088/01 M.P Martha Victoria Sáchica y C-864/08 M.P Marco   Gerardo Monroy Cabra.     

[47] Artículo 34 Resolución Número 001 de 2 de septiembre de 2005.   Estatutos Wintukwa IPS Indígena. Folio 66 Cuaderno de pruebas.    

[48] Folio 119 Cuaderno 1.    

[49] Sobre este principio ver, entre muchas otras, la sentencia C-290/08   M.P Jaime Córdoba Triviño y C-575/09 M.P Humberto Sierra Porto.    

[50] Fl. 62 Cuaderno No. 1