T-099-15

           T-099-15             

Sentencia T-099/15    

ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO-Marco conceptual    

La identidad de género y   la orientación sexual de las personas son conceptos que se transforman   continuamente a partir de la experiencia individual y de la forma en que cada   ciudadano se apropia de su sexualidad. Por lo tanto, estas definiciones no se   pueden tomar como criterios excluyentes sino como ideas que interactúan   constantemente y que son revaluadas a partir de la experiencia de cada persona   frente a su sexualidad y su desarrollo identitario. La orientación sexual   abarca los deseos, sentimientos, y atracciones sexuales y emocionales que puedan   darse frente a personas del mismo género, de diferente género o de diferentes   géneros. La Identidad de Género es la vivencia interna e individual del género   tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no   con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal   del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función   corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que   la misma sea libremente escogida).    

PROTECCION A LAS MUJERES Y A LOS HOMBRES TRANSEXUALES-Protección en el   marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos    

GARANTIAS DE ACCESO AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO A LAS MUJERES Y A LOS   HOMBRES TRANSEXUALES-Derecho comparado    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia   excepcional    

La Corte ha señalado que   la tutela contra este tipo de acciones es procedente en aquellos casos concretos   donde se demuestre que el mecanismo ordinario carece de la eficacia y de la   idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Para eso,   los jueces deben verificar si: i) el daño es inminente, es decir, que sea una   amenaza que está por suceder; ii) el perjuicio es grave, es decir de una   magnitud o intensidad considerable; iii) las medidas judiciales para conjurar el   perjuicio se deben tomar de manera urgente; y iv) que el amparo no se puede   postergar toda vez que es la única medida para garantizar un adecuado   restablecimiento de los derechos de los ciudadanos.    

DERECHO A LA AUTONOMIA, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, DIGNIDAD HUMANA Y A   LA IGUALDAD-Reiteración de jurisprudencia    

DERECHO A LA IGUALDAD-Dimensiones    

En el caso específico de   la identidad de género u orientación sexual como criterios de distinción, la   regla judicial, desarrollada tiempo atrás por este Tribunal, ha sido clara en   reprochar estas conductas señalando que vulneran la cláusula general de igualdad   de la Constitución por ser discriminatorias.    

ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO-Protección constitucional    

La Corte ha hecho avances dirigidos a desarrollar un enfoque   diferencial frente al alcance de los derechos fundamentales a la dignidad,   autonomía, libre desarrollo de la personalidad e igualdad. El Tribunal ha pasado   de tener una visión restringida e indivisible de la identidad de género y la   orientación sexual como conceptos objetivos asociados a la naturaleza física de   las personas, a verlos como dos categorías constitucionales separadas que deben   ser protegidas. Esta perspectiva es asegurada por las garantías de la dignidad   humana y el libre desarrollo de la personalidad en temas como la protección   contra la discriminación, la identidad civil, el acceso a los servicios de salud   necesarios para el tránsito de género y la exigibilidad de la libreta militar   para contratar con el Estado.    

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Marco normativo y jurisprudencial    

i) La conscripción se   explica por varios fines constitucionales del Estado, particularmente con el   deber de proteger la integridad del territorio y mantener el orden público; sin   embargo ii) dicho mandato no es absoluto y la Corte ha reconocido límites al   mismo mediante la ponderación de los derechos fundamentales a la libertad de   conciencia y de cultos; iii) la regulación legal sobre la materia señala   expresamente que solo los hombres son destinatarios de la conscripción, no las   mujeres ; y iv) para la expedición de la libreta militar, los ciudadanos son   sometidos a un proceso previo de inscripción, valoración médica, sorteo,   concentración, incorporación y clasificación que implica una limitación a los   derechos fundamentales que ha sido considerada constitucional.    

DERECHO A LA AUTONOMIA, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y DIGNIDAD HUMANA-Vulneración   por Ejército al exigirle a mujer transgénero que   cumpla con los deberes previstos para los varones en la Ley 48 de 1993    

DERECHO A LA IGUALDAD, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y DIGNIDAD HUMANA-Vulneración   por Ejército al exigirle a mujer transgénero cumplir obligaciones propias de los   varones en cuanto a la regularización de la situación militar y al pago de la   multa por extemporaneidad    

DERECHO A LA IGUALDAD, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y DIGNIDAD HUMANA-Orden   a Ejército Nacional suspender entrega de libreta militar a mujer   transgénero    

DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO-Exhortar al Congreso de la República para que promulgue una Ley de   Identidad de Género que proteja los derechos fundamentales de las mujeres y   hombres transexuales    

Referencia:   Expediente T-4.521.096    

Acción   de tutela presentada por Gina Hoyos Gallego contra la Dirección de Reclutamiento   y Control de Reservas del Ejército Nacional y otro.    

Asuntos:   Exigibilidad del servicio militar obligatorio a las mujeres transexuales;   derechos de los ciudadanos transexuales, obstáculos legales y administrativos   para el goce efectivo de los mismos; orientación sexual e identidad de género;   principio de dignidad humana; derecho al libre desarrollo de la personalidad;   principio de autonomía.     

Procedencia: Sala   Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Bogotá.    

Magistrada ponente:    

GLORIA   STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de 2015    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, y por la   magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

En la revisión del fallo de única instancia del 5 de   agosto de 2014, proferido por la Sala Civil Especializada en Restitución de   Tierras del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso de acción de tutela   promovido por apoderado judicial de Gina Hoyos Gallego, en contra de la   Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y de la   Dirección de Diversidad Sexual del Ministerio del Interior.    

El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión   de la Secretaría de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del   Tribunal Superior de Bogotá, en cumplimiento de los artículos 86 de la   Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. En auto del 6 de   octubre de 2014, la Sala de Selección Número Diez de esta Corporación la escogió   para su revisión.     

I.                   ANTECEDENTES    

Gina Hoyos Gallego[1], a través de apoderado judicial[2], presentó acción de tutela en contra de   la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, el 23 de julio de 2014. La actora consideró que la   decisión de esta entidad de no expedirle la libreta militar, a menos de que   pagara una multa correspondiente a dos Salarios Mínimos Legales Mensuales   Vigentes (SMLV) -como sanción a la inscripción extemporánea para definir su   situación militar-vulneró varios de sus derechos fundamentales. Indicó que la   decisión de la entidad accionada desconoció sus derechos a la integridad   personal, al trabajo, a la igualdad, a la libertad de conciencia, a la honra, a   la dignidad humana y desconoció la prohibición constitucional contra los tratos   inhumanos o denigrantes y la obligación del Estado de respetar los derechos,   contenida en la Convención Americana de Derechos Humanos.    

Hechos relevantes    

1.   La actora manifestó que, aunque fisiológicamente nació como un hombre, empezó a   considerarse como una mujer y a sentir una atracción física por los hombres   desde los 12 años de edad. En ese momento, comenzó “a pintarse los ojos y a   colocarse (sic) ropa femenina a escondidas de su padre”[3];  cuando él se percató de la situación decidió expulsarla violentamente de la   casa.    

2.   Debido a esto, la peticionaria se vio forzada a ejercer la prostitución. Señaló   que, por su apariencia, a partir de ese momento ha tenido problemas con las   autoridades de Policía y que sus intentos por conseguir trabajo se han visto   frustrados por no tener la libreta militar. Además, a raíz de su actividad como   trabajadora sexual, se contagió con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH).    

3.   Por otra parte, la accionante explicó que tuvo que salir desplazada de la ciudad   de Circasia (Quindío) pues recibió amenazas de muerte de las Bandas Criminales   (BACRIM) de la región por su trabajo como líder de la Mesa Municipal de  la   Comunidad de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersexuales (LGBTI) donde   desarrolló brigadas de atención para personas con VIH y jóvenes en contextos de   vulnerabilidad por su orientación sexual o identidad de género. En razón a estas   amenazas, se vio obligada a trasladarse a Bogotá junto a su madre, de 64 años de   edad. Manifestó que al llegar a la ciudad presentó una declaración ante la   Unidad para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas y posteriormente   fue inscrita en el Registro Único de Víctimas (RUV). Señaló que después de la   inscripción solo ha recibido, en forma de ayuda humanitaria, un mercado y un   subsidio de atención por un valor de seiscientos cuarenta mil pesos ($640,000)   por lo que actualmente ejerce de nuevo la prostitución.    

4.   La actora señaló que el 8 de mayo del 2014 sostuvo una reunión, a instancias de   la Oficina de Diversidad Sexual del Departamento de Planeación Distrital de   Bogotá, con el Coronel José Antonio Carrillo Rubio -en las oficinas del Distrito   Militar de Puente Aranda- con el fin de definir su situación militar. Después de   esa reunión, y siguiendo las instrucciones que recibió del Coronel Carrillo, se   acercó al Distrito Militar No. 59 en Soacha y presentó un certificado del RUV   con el fin de ser eximida del pago de la cuota de compensación y recibir su   libreta militar. Sin embargo, no pudo obtener el documento pues le informaron   que debía pagar una multa de un millón trescientos mil pesos ($1,3000,000)   “por que (sic) no se había presentado a tiempo hace 10 años” [4].    

5.   Por estos hechos, la demandante presentó una acción de tutela contra la   Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército y solicitó que se   le ordenara a la entidad expedir su libreta militar en el término de 48 horas.   Asimismo pidió que se condenara en abstracto a dicha Dirección por el daño   emergente que sus actuaciones le ocasionaron. Por último, demandó que se le   ordenara a la demandada establecer una ruta de atención especial para las   personas transexuales y -teniendo en cuenta “las circunstancias de   vulnerabilidad y de exclusión total que históricamente han rodeado a las   personas trans en el mundo y en Colombia” [5]-   que se inste a la Dirección de Diversidad Sexual del Ministerio del Interior a   que presente y trámite ante el Congreso de la República un proyecto de ley de   identidad de género que, entre otras cosas, proteja los derechos   constitucionales de las mujeres y hombres transexuales.     

Actuación procesal y respuestas de   las entidades demandadas    

La Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras   del Tribunal Superior de Bogotá conoció de la tutela, en única instancia, por   medio de un auto del 25 de Julio del 2014. En el mismo vinculó al Ministerio de   Defensa Nacional, a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del   Ejército, y a la Unidad para la Atención y Reparación de las Víctimas. El juez   de conocimiento les otorgó a todas las partes accionadas un plazo de dos días   para que presentaran una respuesta a la tutela. Igualmente, ofició a la Oficina   de Diversidad Sexual del Departamento de Planeación Distrital de Bogotá para que   informara en el mismo plazo las características del programa que adelanta para   solucionar la situación militar de la población transexual.     

Secretaría Distrital Planeación de Bogotá    

El Director de Defensa Judicial del Departamento de Planeación Distrital afirmó[6] que dentro de las funciones de la   Dirección de Diversidad Sexual se encuentra la de “dirigir, promover y   ejecutar los planes, programas, proyectos y mecanismos de acción distrital que   contribuyan al reconocimiento de la diversidad sexual y a la garantía de sus   derechos desde los enfoques interseccional y diferencial”[7].   Explicó que dicha entidad ha realizado una serie de jornadas en el Distrito   Militar No. 51 de Bogotá dirigidas a definir la situación militar de algunas   personas miembros de la comunidad LGBTI.    

En el mismo sentido manifestó que, el 8 de mayo de 2014, la accionante asistió a   una de estas jornadas donde se analizó su caso concreto[8].   Indicó que, después de confirmar que la accionante es beneficiaria de la   excepción del pago de la cuota de compensación militar, su caso fue remitido al   abogado Germán Humberto Rincón Perfetti para que la asesorara en la solicitud de   exoneración por ser víctima del conflicto armado[9].   Frente a la pregunta sobre las políticas oficiales para definir la situación   militar de las personas trans manifestó que “no cuenta con un programa   específico con el objetivo de que se oriente el trámite y expedición de libretas   militares para las personas pertenecientes a la comunidad LGBT (sic) que tiene   (sic) pendiente la definición de su situación militar según lo normado en la Ley   48 de 1993”[10].     

Oficina de Diversidad Sexual de la Secretaría Distrital   de Planeación de Bogotá    

El Director de Diversidad Sexual de la Secretaría   Distrital de Planeación expuso[11]  que, mientras la Corte Constitucional se ha pronunciado en más de 65 ocasiones   sobre temas relacionadas con la orientación sexual y la identidad de género, el   Congreso de la República solo ha expedido una ley que penaliza la discriminación   en general, por lo que la comunidad LGBTI sigue expuesta a un grado considerable   de desprotección legal.     

Para ilustrar esa afirmación, presentó los resultados   de un “estudio de línea de base en relación con la discriminación y   vulneración de los derechos de las personas LGBT (sic)” que entre otras   cosas arrojó que “los y las transgeneristas son el sector social más   vulnerado respecto a las otras orientaciones sexuales e identidades de género   diversas en cuanto a obtener o acceder a un contrato formal de trabajo por   barreras en las que se incluye la exigencia de libreta militar para personas en   distintos tránsitos normativos”[12].    

Adicionalmente, presentó varios conceptos que consideró   importantes para aclarar aspectos fundamentales acerca de la cotidianidad de la   comunidad LGBTI. Para mayor claridad, dichas definiciones se resumirán en el   siguiente cuadro:    

-Tabla 1-       

Concepto                    

Definición   

Sexo                    

“El sexo es una categoría construida culturalmente,           que desde el siglo XVIII se entiende en la cultura occidental a partir de           nociones biológicas que dividen a los seres humanos en mujer y hombre (…)           Esta noción nutre también una clasificación cultural y dicotómica hecha para           todos los mamíferos en general (…) según el sistema reproductivo y de           acuerdo con las características genéticas, endocrinas, anatómicas y           fisiológicas (…) sin embargo estas nociones han sido cuestionadas           gradualmente al establecerse que incluso en términos genéticos no existe, de           manera objetiva, tal dimorfismo sexual y que más bien existe una amplísima           gama de variaciones genéticas y fenotípicas no dimórficas en donde caben           hombres y mujeres con fenotipos y genotipos muy variados, así como personas           intersexuales”[13].   

Identidad de Género                    

“La identidad de género es la construcción cultural           que se genera en el marco de las relaciones sociales mediante la que se           definen los atributos de los individuos y los colectivos que marcan la           diferencia entre lo propio y lo diferente en un proceso permanente de           construcción subjetiva, intersubjetiva y socio-cultural (…) Las identidades           de género, como todas las identidades, se configuran en un proceso de           heterodesignación (generalmente violento)y autonombramiento (generalmente           asociado con la autoconstrucción del sujeto político y social). Es decir,           las identidades de género pueden ser impuestas desde afuera o construidas           desde el individuo”[14].   

Orientación sexual                    

“Dirección del deseo erótico y afectivo entre las           personas, en función de su sexo. Las identidades por orientación sexual son:           homosexual, lesbiana, heterosexual y bisexual (…) la identidad de género y           la identidad de orientación sexual son vectoriales, eso quiere decir que una           persona trans femenina puede tener una identidad de orientación sexual           heterosexual, o un hombre trans puede considerar gay y así sucesivamente”[15].      

La entidad solicitó que la Corte aclare que a las   mujeres transexuales no se les puede exigir la libreta militar pues esto   equivale a discriminarlas en razón de su identidad de género y es una actitud   que desconoce “los diversos tránsitos femeninos que emprenden personas que   han nacido con genitalidad masculina”[16].   Finalmente, indicó que esa exigencia administrativa es una barrera para que las   mujeres transexuales puedan mejorar su calidad de vida, ya que no logran   conseguir un trabajo que les permita sostenerse sin acudir a prácticas como la   prostitución.    

Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del   Ministerio del Interior    

El Director de Minorías del Ministerio del Interior   señaló[17]  que, como resultado del Primer Encuentro Nacional LGBTI realizado en el año 2010   “se plasmó la necesidad de creación (sic) de una política pública LGBTI   integral con la participación activa del sector, rigor técnico, metodológico y   financiera (sic)”[18].   A partir de ese momento, según relató el funcionario, la Dirección incluyó el   diseño de dicha política en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y -tras   realizar varios encuentros regionales con miembros de la comunidad LGBTI-   desarrolló una “ruta de navegación del proceso de política pública nacional   LGBTI”[19].  Posteriormente, con base en los resultados de la mencionada ruta, en junio   del 2014 se publicó un concurso de méritos para la formulación de la política,   éste fue otorgado al grupo consultor ATENEA. Afirmó que de acuerdo a los   términos y cronograma de la convocatoria el ganador debió entregar el proyecto   final el 21 de diciembre del mismo aó.    

Concluyó que -una vez se adelante el cambio de   legislatura en el año 2015- el Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio del   Interior y la Dirección de Minorías, presentará una iniciativa legislativa para   desarrollar dicha política a través de la presentación de un proyecto de ley de   identidad de género.    

Dirección de Derechos Humanos y Apoyo a la Justicia de   la Alcaldía Mayor de Bogotá    

El Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría de   Gobierno afirmó[20]  que la entidad que representa no se encuentra legitimada para actuar en el   proceso, pues no tiene las facultades para representar judicial o   extrajudicialmente a las entidades accionadas. Sin embargo, manifestó que, de   los hechos descritos en la presente acción de tutela, resulta claro que la   Dirección de Derechos Humanos no ha vulnerado ninguno de los derechos   fundamentales de la accionante. Para terminar, adjuntó en su memorial el modelo   de atención integral que se aplica actualmente en la “casa refugio” que   atiende a la población LGBTI en condición de vulnerabilidad.    

Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas    

De manera extemporánea[21],   el Comandante de la Décimo Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército se opuso a   las pretensiones de la accionante. Señaló que no es posible entregarle sin costo   la libreta militar pues “la ley 48 de 1993 establece claramente dos casos   únicos para dejar exentos del pago los cuales son (…) limitados físicos y   sensoriales permanentes y (…los) indígenas que residan en su territorio y   conserven su integridad cultural, social y económica”[22].    

Frente a la condición de víctima de la actora consideró   que, aunque es una circunstancia para que los ciudadanos sean eximidos del pago   de la cuota de compensación militar, en el caso particular se aplicó una sanción   por inscripción extemporánea. Igualmente, señaló que “no es posible realizar   un trámite diferencial o especial para las personas Trans, siendo así que   estaríamos violando evidentemente el Derecho a la Igualdad a las personas que   realizan el trámite establecido en la ley 48 de 1993, personas como víctimas,   desmovilizados, indígenas, discapacitados (entre otros) que se presentan ante el   Distrito para definir su situación militar conforme lo establece el mandato   legal”[23].    

Finalmente, negó que la peticionaria haya sido   discriminada por el Distrito Militar que dirige y afirmó que “este Comando es   una unidad seria no es la única persona que hemos atendido en condición de   transgénero, gay, bisexual (ect.) y a la fecha no se ha generado ninguna queja   debido al respeto con el cual tratamos a la gente sin discriminación alguna   (sic)”[24].   Como anexo a su escrito, adjuntó el “Protocolo de Intercambio de Información”   que suscribió el Ministerio de Defensa con la Unidad de Víctimas con el objeto   de definir una ruta de atención para la exención del servicio militar y la   entrega de las respectivas libretas a las víctimas del conflicto armado.    

Unidad para la Atención y Reparación Integral de las   Víctimas    

Al igual que la respuesta del Ejército, el memorial de   la Unidad fue presentado de manera extemporánea[25]  y simplemente se remitió a informar que no se ha vulnerado el derecho   fundamental de petición de la actora pues el 28 de marzo del 2014 se le dio una   respuesta de fondo a su solicitud de atención integral. Como prueba de esto, la   Unidad adjuntó un memorial que indica que ya se le entregó la ayuda de   emergencia a la peticionaria y que su solicitud de inscripción en la ruta de   atención integral fue atendida oportunamente.    

3. Decisión objeto de revisión    

Única instancia[26]    

Con base en dichos argumentos, el Tribunal tomó las   siguientes medidas: i) le ordenó al Ejército Nacional que en un término no   superior a treinta (30) días, contados a partir de la notificación del fallo,   expidiera y entregara a la peticionaria la libreta militar sin que se le puedan   imponer restricciones que atenten contra su identidad de género, como lo puede   ser la forma de la fotografía que debe suministrar para la expedición de ese   documento; ii) a pesar de no haber sido solicitado de manera expresa por la   actora, le ordenó a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las   Víctimas que -en un término no superior a quince (15) días contados a partir de   la fecha de notificación de la sentencia- realizara una caracterización de la   Sra. Hoyos Gallego y coordinara, con respeto al sistema de turnos, la entrega de   ayudas humanitarias y el pago de la indemnización administrativa a la que tiene   derecho en su condición de víctima; iii) conminó al Ministerio del Interior para   que dentro de la formulación de la “Política Pública Nacional para la   garantía de los derechos de las personas de los sectores sociales LGBTI y de las   personas con identidades sexuales y de género no normativas”[27]  incluyera una sección relacionada con la definición y prestación del   servicio militar obligatorio por parte de la población LGBTI; iv) previno al   Ejército para que atendiera oportunamente los requerimientos de la autoridades   judiciales y, finalmente v) negó la solicitud de condena en abstracto solicitada   en la tutela.    

II. CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. Corresponde a la Corte   Constitucional analizar, a través de esta Sala de Revisión, el fallo proferido   dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86   y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Actuaciones previas realizadas por la Corte   Constitucional    

2.   En principio, el fallo relacionado no fue impugnado, por lo que el proceso fue   enviado a la Corte Constitucional en aplicación de lo dispuesto en el artículo   31 del Decreto 2591 de 1991[28]. El expediente fue recibido en la   Secretaría General de esta Corporación el 12 de septiembre del 2014 y   seleccionado para revisión por auto del 6 de octubre proferido por la Sala de   Selección Número Diez.    

3.   Sin embargo, el 29 de septiembre, la Secretaría General de esta Corte recibió un   memorial del Tribunal Superior de Bogotá donde ponía en conocimiento que, el 23   de septiembre, la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, a través del   Comandante de la Décima Tercera Zona de Reclutamiento -Mayor James Robinson   Avella- presentó impugnación al fallo de tutela. El memorial, que además   adjuntaba el escrito de impugnación, fue recibido por el despacho de la   Magistrada Sustanciadora el 11 de diciembre del 2014[29].     

En   su apelación, el Mayor indicó que la Dirección conoció de la existencia de la   providencia de tutela el 19 de septiembre del 2014, cuando la actora se presentó   ante la unidad militar que él dirige para hacer efectivo el fallo. Señaló que ya   le solicitó a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas iniciar los   trámites para dar cumplimiento a la sentencia de tutela. No obstante, el Mayor   impugnó la providencia al considerar que nunca se discriminó a la demandante por   su identidad de género, pues la multa administrativa que se le impuso se debió a   su presentación extemporánea ante las autoridades militares y aunque su   “apariencia es de mujer, legalmente es un hombre y debe responder de esta manera   conforme lo estipula la ley”[30].    

Adicionalmente, el apelante señaló que, de los hechos del caso, no se podía   concluir que el Ejército Nacional discriminó a la demandante por ser parte de la   comunidad LGBTI, toda vez que “si (se habla) de discriminación frente a este   género y referente a lo manifestado en las estadísticas aportadas, las personas   LGBTI, no deberían salir tampoco a la calle por temer ser discriminados, para   sacar documento como la cédula, tampoco se acercarían a las notarías por temer   ser discriminados por los funcionarios y así sucesivamente (sic)”[31].        

Por otra parte, consideró que tampoco se podía aplicar algún tipo de descuento   por la situación económica de la actora ya que, si bien ésta es precaria, no   “es el Magistrado la entidad competente para determinar el nivel de progreso de   la accionante (pues) para estos casos y en aras de definir la situación militar   solicitando la extensión (sic) de todo pago por no tener los medios económicos,   existe la Agencia Nacional Para la Superación de la Pobreza Extrema”[32]. En el mismo sentido, expresó   que la demandante tampoco acreditó plenamente su condición de víctima, pues para   la época en que debía presentarse al Distrito Militar para regularizar su   situación aún no había sido victimizada.    

Finalmente, solicitó que se revocara el fallo de tutela o, en su defecto, que se   declarara la nulidad de todo lo actuado por la indebida notificación de la   sentencia de instancia y por no haber considerado los argumentos presentados   como respuesta a la acción presentada por la señora Hoyos Gallego.    

4. Mediante auto del 20 de enero del 2015[33] la Sala   rechazó la impugnación y el incidente de nulidad presentados por el Ejército.   Con respecto a la impugnación, la Sala consideró que el recurso fue presentado   de manera extemporánea. En efecto, la sentencia del Tribunal es del 5 de agosto   y el recurso fue recibido el 19 de septiembre, es decir más de un mes después   del vencimiento del término de impugnación.    

Sin embargo, parte del alegato del apelante se refería   a una supuesta indebida notificación que habría incidido en la inobservancia del   término para impugnar. Por tal razón, la Sala analizó el punto a fin de   establecer si se había presentado una causal de nulidad. Tal estudio permitió   concluir que la notificación del inicio del trámite y de la sentencia de única   instancia, fueron cumplidas por el Tribunal mediante el procedimiento ordinario   de correo certificado. Por lo tanto, la Corte no encontró que la presentación de   la impugnación por fuera del término se hubiera debido a una mala práctica del   Tribunal de conocimiento con respecto a su obligación de notificar sus   actuaciones de manera apropiada y diligente.    

Con base en lo anterior, la Sala rechazó de plano   dichos recursos, toda vez que la impugnación fue extemporánea y no existió   prueba alguna, más allá de la manifestación del apelante, que demostrara que se   vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Por el contrario, del   expediente se pudo concluir que el Tribunal de instancia actuó con máxima   diligencia para garantizar ese derecho a todas las partes involucradas. En el   mencionado auto, la Sala aclaró que no era admisible admitir la negligencia   administrativa del Ejército como argumento para aceptar la impugnación o   decretar la nulidad de todo lo actuado.    

5. Por último, y para mejor proveer, la Sala invitó a   una serie de instituciones para que, desde su experticia académica y científica,   respondieran un cuestionario y aportaran información adicional que consideraran   necesaria para realizar un análisis adecuado del presente caso. A continuación   se transcribe el formulario enviado:    

“(…) se   sirvan contestar, según la experticia de cada entidad, las siguientes preguntas   sin perjuicio de que puedan aportar si lo desean información adicional que   consideren relevante frente a los temas generales del caso, especialmente en lo   que respecta a la evolución de las teorías de identidad de género:    

a.         ¿Existe algún método para comprobar la   identidad de género de una persona que respete su dignidad y que no se convierta   en una invasión desproporcionada a su intimidad y privacidad?    

b.         ¿Desde su experiencia técnica o trabajo   comunitario cuáles considera que son los vacíos jurídicos u obstáculos que   persisten en la protección constitucional y legal de la identidad de género con   respecto a las mujeres y hombres transexuales?    

c.          ¿Desde la epistemología médica y   sociológica desde qué momento se considera que una mujer u hombre transexual   transita de un género a otro?”[34]    

Mediante oficio del 17 de febrero de 2015[35], la Secretaría General de la Corte   Constitucional le informó al despacho de la magistrada sustanciadora que,   vencido el término probatorio, se recibieron informes por parte la Escuela de   Estudios de Género de la Universidad Nacional, de la Academia Nacional de   Medicina, de la Facultad de Derecho y de Ciencias Políticas de la Universidad de   la Sabana, de la organización Colombia Diversa, y del Programa de Acción por la   Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS). De manera extemporánea, el despacho   recibió la intervención de la Academia Colombiana de la Jurisprudencia[36]. A continuación, se presentará un   resumen de las mencionadas intervenciones según el orden cronológico en el que   fueron depositadas en la Secretaría de este Tribunal.    

Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia    

6.   Luz Gabriela Arango, directora de la Escuela de Estudios de Género de la   Universidad Nacional de Colombia, respondió que “no es posible comprobar la   identidad de género, ya que ella no está constituida por rasgos objetivos u   observables que puedan ser determinados por alguien externo”[37].    

Para sustentar esta afirmación, la profesora Arango presentó una serie de   definiciones sobre los conceptos de sexo y género que se pueden resumir de la   siguiente manera: i) la clasificación binaria entre dos sexos (masculino y   femenino) es una construcción cultural que desconoce que en la realidad existen   diferentes variaciones del sexo biológico de las personas, como ocurre en los   casos de intersexualidad[38]; ii) el género, hace “referencia a   los distintos ordenamientos sociales que asignan roles, oportunidades,   distribuyen autoridad y poder de manera desigual a los hombres y a las mujeres   (…) amparándose en ideas sobre lo femenino y lo masculino que otorgan   preeminencia y superioridad a lo masculino”[39]; y iii) la identidad de género  “se refiere a la identificación subjetiva que las personas hacen con su sexo   biológico registrado al nacer y que les permite auto-percibirse (sic)   como hombres o como mujeres”[40].    

Frente a la identidad de género, la intervención resaltó que es posible que   algunas personas se identifiquen “con el sexo opuesto a aquel que les fue   asignado al nacer y ten(gan) comportamientos y sensibilidades usualmente   atribuidos al otro sexo (incluso) otras personas optan por hacerse diversas   intervenciones corporales, tratamientos hormonales e incluso cirugías que   modifican su genitalidad (sic) (…) Otras más no se autoidentifican ni   como hombres ni como mujeres sino como personas ‘trans’, usando esa u otra forma   de nombrarse”[41].    

Por otra parte, la profesora Arango advirtió que, en Colombia, solo es posible   realizar el cambio de sexo en los documentos de identidad después de que las   personas se hayan realizado una intervención genital y tras ser sometidas a un   peritaje médico y psiquiátrico. Sin embargo, indicó que “la tendencia   internacional del marco de derechos humanos señala que la identidad de género de   una persona es parte inviolable de su subjetividad, razón por la cual no   tendría porque prevalecer la opinión de los expertos médicos y psiquiátricos en   ninguna circunstancia (por el contrario estas) deben ponerse al servicio de la   decisión libre y autónoma de las personas sobre su identidad de género”   (resaltado fuera del texto)[42].    

Para concluir su primera respuesta, destacó que hay varios países que han optado   por amparar la “autodeclaración” o han aceptado cambiar el sexo en los   documentos sin necesidad de una operación genital[43].   Afirmó que “así como la etnicidad o la religión en una declaración de   objeción de conciencia, también en el caso de la identidad de género debería ser   suficiente la autodeclaración de la persona. Imponer una ‘prueba de identidad   de género’  para el restablecimiento de unos derechos, en el caso de la   demandante, es una carga desproporcionada y discriminatoria (que) no se puede   (realizar) sin hacer algún tipo de atropello a la construcción de género de la   persona” (resaltado fuera del texto)[44].    

7.   Frente a la segunda pregunta, la Escuela de Género sostuvo que el gran obstáculo   para la protección de la identidad de género de las personas transexuales radica   en que las autoridades públicas no operan con los mismos criterios frente a esta   población, ya sea por falta de información o de formación. Por lo tanto, indicó   que esto hace necesario un “pronunciamiento unificado”[45] a través de una Ley de Identidad de   Género o una política pública equivalente.    

Manifestó además, que en el caso de la peticionaria “se observa una falta de   consideración de que la sujeta (sic) no solamente es una persona transgénero,   característica que la pone en una situación de desventaja social, de violencia y   discriminación como ha sido ampliamente documentado sino que es una persona   tempranamente desvinculada del hogar, viviendo con VIH-Sida y víctima de   conflicto armado, todas condiciones claramente protegidas en el orden legal   colombiano”[46]. Consideró que el Ejército   Nacional debe actualizar sus procedimientos administrativos y aplicar lo que la   jurisprudencia constitucional[47] y las normas de Derechos Humanos[48] han dicho frente a la protección de la   población transgénero, particularmente frente a las obligaciones que tienen los   Estados de proteger a esta población de tratos discriminatorios y que vulneren   su dignidad.     

Facultad de Derecho y de Ciencias Políticas de la Universidad de la Sabana    

9.   Juan Fernando Córdoba Marentes, decano de la mencionada Facultad, aclaró que,   aunque la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos tiene a su   cargo algunos casos en los cuales “propende por la realización efectiva de   los derechos fundamentales y la dignidad humana de ciertos grupos poblacionales   en situación de vulnerabilidad, no ha asesorado ni está asesorando a ninguna   persona cuyo caso esté relacionado con asuntos de identidad de género o de   derechos de hombres y mujeres transexuales”[50].  Por eso, explicó el señor Córdoba, la información presentada en la   intervención fue preparada directamente por la decanatura que preside.    

10. Sobre la primera y la tercera preguntas realizadas por la Sala, la Facultad   se abstuvo de presentar alguna consideración, pues los asuntos escapan de su   experticia y conocimiento.    

11. Frente a la segunda pregunta -relativa a los vacíos jurídicos y obstáculos   para la protección de las personas transexuales- el interviniente hizo algunas   consideraciones generales sobre la naturaleza de la acción de tutela para luego   advertir que la información disponible sobre los hechos del caso no permite   establecer con claridad si la actuación de la Dirección de Reclutamiento del   Ejército fue discriminatoria en razón de la identidad de género de la   accionante.    

De   la misma manera, y después de reproducir el contenido del artículo 86 de la   Constitución[51] que define las acciones de tutela,   sostuvo que “si bien es cierto que un posible vacío en el ordenamiento   jurídico podría ser un hecho relevante para efectos de determinar la violación   de los derechos alegados, ese vacío debe identificarse a la luz del caso   concreto y no en abstracto como en un proceso de constitucionalidad que decide   sobre la compatibilidad o no de normas jurídicas infraconstitucionales con la   Constitución”[52]. Para la Facultad esta   situación, aunada con la ya manifestada falta de información, hizo que fuera   imposible emitir un concepto que permitiera definir si se ha vulnerado un   derecho fundamental.    

Igualmente, señaló que la Corte debe determinar –en el ejercicio del control   abstracto de constitucionalidad- si se está en presencia de una omisión   legislativa relativa. Para eso, ofreció un breve resumen de los requisitos que   la jurisprudencia ha desarrollado para determinar sí se está en presencia de una   omisión de este tipo y encontró que “las conclusiones procesales en las   cuales se adelanta un análisis sobre los posibles vacíos de una norma jurídica   que puede dar lugar a la desprotección de un grupo poblacional vulnerable, no se   configuran en el presente caso prima facie”[53].    

12. Con todo, el decano Córdoba, planteó que si bien no es posible determinar la   razón por la que se le está imponiendo una multa administrativa a la   peticionaria, si de los hechos probados en el caso se concluye que la autoridad   actuó en razón de la identidad de género de la accionante, sería claro que sí   hay una discriminación. Todo esto porque se estaría aplicando “una sanción   cuyo fundamento es una norma ad hoc: la identidad de la peticionaria”[54].    

Academia Colombiana de Medicina    

13. Juan Mendoza Vega, presidente de la Academia Colombiana de Medicina, afirmó,   en primer lugar, que “para comprobar el género de un individuo concreto de la   especie humana es indispensable el estudio microscópico de su cariotipo y el   examen clínico de los órganos genitales y de los llamados caracteres sexuales   secundarios (…) además es necesario el estudio multidisciplinario y detallado de   numerosos factores psicológicos, sociológicos, ambientales y culturales que   influyen sobre el concepto general de género”[55].    

14. Asimismo, aseguró que solo la persona involucrada en estos procedimientos   puede determinar si los mismos son una invasión desproporcionada a su intimidad   y privacidad.    

15. Finalmente, explicó que “tenemos la impresión de que cualquier respuesta   (sobre los tránsitos entre géneros) deberá ser planteada en forma individual   para cada caso concreto, por tratarse de asuntos relacionados íntimamente con la   persona humana”[56].    

Colombia Diversa y el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social    

16. La organización Colombia Diversa y el Programa de Acción por la Igualdad y   la Inclusión Social (PAIIS) de la Universidad de los Andes, radicaron su   intervención, junto con varios colectivos[57]. El   documento, primero, presentó un resumen de sus argumentos principales:    

“i) la identidad de   género no puede ni debe determinarse mediante exámenes físicos, médicos o   psiquiátricos, puesto que ésta es una expresión personal que es definida por   cada individuo y amparada por los derechos fundamentales al libre desarrollo de   la personalidad, la salud, la educación y el trabajo, debido a la falta de   normatividad sobre protección a las personas transgénero, o la existencia de   disposiciones normativas que generan prácticas abusivas; ii) actualmente la   población transgénero sufre graves violaciones a sus derechos, tales como la   dignidad, el libre desarrollo de la personalidad, la salud, la educación y el   trabajo, debido a la falta de normatividad sobre protección a las personas   transgénero, o la existencia de disposiciones normativas que generan prácticas   abusivas; iii) la determinación de a partir de qué momento puede una persona   considerarse transgénero para el Estado debe basarse únicamente en el   autorrecnocimiento (sic) de dicha persona como tal y no estar determinada por   situaciones externas que impongan cargas desproporcionadas o patologicen a las   personas (…); y iv) la protección y garantía de los derechos de las personas   transgénero sólo será efectiva cuando el Estado colombiano reconozca que la   identidad de género no es una patología o enfermedad, sino una manifestación de   la diversidad humana” (resaltado fuera del texto)” [58].       

17. Luego, la intervención acudió a los Principios de Yogyakarta -citados   también por la Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional- para   desarrollar algunas precisiones conceptuales[59]  acerca de la distinción entre identidad de género y orientación sexual de las   personas. Sin embargo, las organizaciones advirtieron que “es importante   entender que estas definiciones son sólo guías para entender la diversidad de   las identidades de género (ya que) no todas las personas que tienen vivencias   diferentes al sexo asignado al nacer se definen como hombres o como mujeres,   porque el género se entiende como fluido y continuo”[60]  (resaltado fuera del texto).    

18. Después de estas aclaraciones, el documento señaló   que la construcción del Estado en Colombia ha sido definida por una concepción   binaria del género que ha desarrollado un sistema legal que discrimina a las   personas que no se identifican con las categorías “heteronormativas”[61]  de hombre y mujer. Por ejemplo señala que la Ley 48 de 1993 categoriza a las   personas en los conceptos de masculino y femenino al determinar que es   obligación de “todo varón”[62]  prestar el servicio militar, lo que genera dificultades para las personas   transgénero[63].   Además, el texto resalta que “históricamente las personas con identidad   transgénero han sido sometidas a violencia psiquiátrica al considerarse el solo   hecho de ser transgénero como un desorden mental que debe tratarse. Esta   aproximación a la experiencia de vida de las personas transgénero se materializa   en la violación a su derecho a la identidad y al libre desarrollo de la   personalidad”[64].    

19. Frente a la posibilidad de que exista un método   para comprobar la identidad de género de una persona, sin que se convierta en   una invasión desproporcionada a su intimidad, las organizaciones intervinientes   afirmaron que, con base en los Principios de Yogyakarta, tal determinación   responde a la vivencia interna que cada individuo tenga por su género. Por lo   tanto, sostuvieron “que el único mecanismo para registrar la identidad de   género de una persona que está acorde con los estándares internacionales de   derechos humanos es la declaración de la persona misma (puesto que) la   posibilidad de elegirla está protegida por el derecho al libre desarrollo de la   personalidad, a la identidad y personalidad jurídica, a la autonomía y a la   dignidad humana” (resaltado fuera del texto)[65].     

A pesar de esto, advirtieron que en Colombia las   personas transgénero se ven sometidas a distintos tipos de obstáculos para   comprobar ante las autoridades públicas su identidad de género. Particularmente,   describieron que el proceso para el cambio de sexo en el registro civil requiere   de un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el que se debe aportar un   peritaje médico o psiquiátrico. En el primero, que se aplica en los casos donde   la persona cambió su sexo quirúrgicamente, la “persona es sometida al   juzgamiento e inspección de su cuerpo y partir de allí es un médico quien define   su identidad, invadiendo así la construcción de la mente y las decisiones de la   persona”[66]  (resaltado fuera del texto). El segundo tipo de peritaje al que son   sometidas las personas transgénero que no han emprendido la operación de cambio   de sexo -que no es avalado científicamente por la comunidad psiquiátrica que lo   ha criticado en numerosas oportunidades- busca “determinar si el solicitante   ‘padece’ de disforia de género, en cuyo caso será procedente el cambio de sexo   en el registro civil”[67].  Para lograrlo “se practica un examen psiquiátrico llamado el ‘test de la   vida real’ (donde) se hacen preguntas como: ¿Cuál es su color favorito?   ¿Alguna vez ha leído la Revista Motor? ¿Cuándo era pequeño jugaba con muñecas o   carritos? ¿Con cuántas personas ha tenido sexo?”[68].  Para los intervinientes, los dos exámenes son problemáticos pues   “reproducen prejuicios sobre el rol de género masculino y femenino en la   sociedad y dan lugar a la confusión entre identidad de género y orientación   sexual (…) porque el hecho de que un individuo se identifique con un género no   necesariamente implica que se sienta atraído por el género opuesto (y) dichas   pruebas terminan suplantando la voluntad de (la persona) al asignarle   arbitrariamente una determinada identidad de género”[69]  (resaltado fuera del texto).    

Del mismo modo, plantearon que el solo hecho de que se   necesite un concepto médico o psiquiátrico muestra que en el país “las   identidades transgénero son consideradas una condición o enfermedad bien sea   física o mental (lo que) evidencia un desconocimiento generalizado sobre las   construcciones diversas de la identidad o no (sic) normativas y los falsos   imaginarios que se han construido en torno a ellas”[70]   (resaltado fuera del texto). También explicaron, con base en las sentencias   T-314 de 2011 y T-476 de 2014, que los peritajes descritos desconocen la   jurisprudencia constitucional que ha determinado que la identidad sexual es   parte del derecho constitucional a la dignidad y que cualquier norma que impida   que una persona transgénero lleve a cabo su proyecto de vida debe ser inaplicada   por restringir el goce efectivo los derechos fundamentales.     

20. Con respecto a los vacíos jurídicos y a los   obstáculos que persisten en la protección de la identidad de género, el   documento describió que el principal problema “se relaciona directamente con   la experiencia de discriminación vivida por la peticionaria (y se concentra) en   el registro civil de las personas y la posibilidad de que éste refleje la   identidad de estas como es vivido y no como es designado por el personal médico   al momento del nacimiento”[71].   Para explicarlo, resumieron la evolución de los estándares internacionales de   derechos humanos y de las reglas judiciales de este Tribunal con respecto al   reconocimiento de los derechos de las personas transgénero.    

21. Posteriormente, pormenorizaron en lo que   denominaron el “impacto que tienen las leyes en la vida de las personas   transgénero”[72].   Para hacerlo, la intervención explicó que “las personas transgénero no   solo enfrentan fuentes obstáculos sociales, sino también barreras legales que   reflejan la marginalización (sic) a la que se ven sometidas en su diario vivir.   Estos obstáculos se originan, en gran medida, por la concepción binaria que   tiene el Estado del género y que divide a la población en dos categorías: hombre   y mujer. Esta calificación dificulta e incluso imposibilita la identificación   de las personas transgénero dentro de la sociedad y por ello, constituye una   forma de violencia estatal”[73]  (resaltado fuera del texto). Las organizaciones coadyuvantes pusieron   cinco ejemplos que demuestran la violación de los derechos de las personas   transgénero.    

21.1. En primer lugar, mencionaron el caso de la   libreta militar y señalaron que, en la práctica, “ese documento se le exige a   hombres que tengan el sexo M (sic) en su cédula, a mujeres trans que tengan   asignado el sexo M (sic) en su cédula y a hombres trans que tienen el sexo F   (sic) asignado en su cédula y son percibidos como hombres por el potencial   empleador.  Por lo anterior, el hecho de que una mujer trans se encuentre sujeta al   requisito de libreta militar es discriminatorio en los términos del artículo 13   de la Constitución Política (pero también) es violatorio del derecho a la   identidad (reconocido en el artículo 14 de la Carta) por cuanto desconoce el   proceso que surte, o ha surtido, la persona que desea hacer tránsito hacia otro   género”[74]   (resaltado fuera del texto).     

Asimismo, señalaron que otro problema relacionado con   la expedición de la libreta militar se encuentra en el procedimiento de citación   que las autoridades utilizan para notificar a las personas transexuales. Esto se   debe a que los ciudadanos son citados por el Ejército con base en una lista   organizada según sus nombres legales y no de acuerdo con su sexo o identidad de   género por lo que, durante los exámenes médicos a los que se someten los   candidatos a prestar servicio militar, “las personas transgénero pueden   llegar a sufrir graves violaciones a sus derechos, puesto que deben exponer su   cuerpo a otras personas, lo cual les pone en contextos de acoso y   hostigamiento”[75]  (resaltado fuera del texto). Para los intervinientes, mientras se crea un   mecanismo expedito para modificar el sexo de las personas en el registro civil,   la sola declaración del sujeto, que refleje la forma como autoreconoce su propio   género, debe ser suficiente para que las mujeres transexuales sean excluidas de   este procedimiento.    

21.3. También indicaron que las personas transexuales   se enfrentan a numerosos obstáculos[78]  para acceder a un servicio de salud oportuno que proteja de manera eficiente sus   derechos fundamentales, como el que sobrellevan muchas mujeres transgénero que   no tienen acceso al sistema de salud en la medida que las autoridades no han   realizado la encuesta del SISBEN. En el mismo sentido, manifestaron que “no   existen criterios claros ni unificados que determinar cuál es el trámite que   debe surtirse ante el sistema de salud para recibir los tratamientos necesarios   para las transformaciones corporales. Las Empresas Prestadoras de Salud no   cuentan con procedimientos internos estandarizados sobre dicho trámite, y por el   contrario, se niegan a prestar el servicio argumentando que son ‘procedimientos   estéticos’ que no están contemplados en el POS”[79].    

21.4. Con respecto al derecho al trabajo, manifestaron   que las opciones laborales de las personas transgénero se encuentran limitadas   por los estereotipos existentes, como aquel que hace referencia a que las únicas   fuentes de empleo de estas mujeres son la prestación de servicios sexuales o de   peluquería[80].   Explicaron que esta exclusión en el ámbito laboral se encuentra relacionada   directamente con la regulación sobre los documentos de identidad  y la   libreta militar que se resumió anteriormente.    

21.5. Frente al derecho a la educación, señalaron que,   aunque la Corte Constitucional ha protegido los derechos de niños y niñas   transgénero que han sido discriminados en sus colegios por querer utilizar   indumentaria que consideraban correspondiente a su identidad[81],   existen dificultades en el acceso al sistema, adicionalmente las personas   transgénero sufren maltrato y discriminación, lo que dificulta su permanencia en   el mismo.    

22. En cuanto a la tercera consulta elevada por la   Sala, los coadyuvantes consideraron que la versión histórica de género asociada   con la asignación biológica y genital del individuo (donde la vagina corresponde   al género femenino y el pene al masculino) ha sido revaluada por las teorías   postmodernas feministas que, entre otras cosas, han determinado que el “el   sexo y género son conceptos que pueden y deben entenderse como categorías   independientes desde las cuales, el género no sería nada diferente que la   suposición no lógica que se le impone al sexo”[82].  Esta discusión también ha permitido que las disciplinas médicas y científicas,   que inicialmente abordaron esta discusión desde la lógica de la patología,   abandonaran la idea de ver la transexualidad como una enfermedad[83]. En este   punto, reiteraron que “la identidad de género es una construcción realizada   por el individuo, y no determinada por terceros (por lo que) no es apropiado   ni conducente solicitar el diagnóstico psiquiátrico o psicológico para realizar   dicha valoración” (resaltado fuera del texto)[84].    

23. Finalmente, solicitaron que la Corte Constitucional   que: i) modifique el sentido del fallo de instancia, declare que la peticionaria   se encuentra exenta del requisito de la libreta militar y extienda dicha   decisión a las demás mujeres transgénero[85]; ii)   ordene a la Unidad de Víctimas que adopte las medidas necesarias para brindarle   la atención humanitaria con enfoque diferencial a la accionante, en   consideración a las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentra; iii)   ordene al Ministerio de Salud, teniendo en cuenta que la actora padece VIH, que   expida guías de actuación para la prestación de servicios amigables y adecuados   a las personas transgénero e inste a las Facultades de Medicina del país para   que incorporen en sus planes de formación curricular materias relacionadas con   la prestación de servicios especializados de salud a las personas transgénero; y   iv) exhorte al Congreso de la República para que legisle sobre los   procedimientos para el cambio de sexo atendiendo las problemáticas descritas en   la intervención[86].    

Academia Colombiana de Jurisprudencia    

24. Emilssen González de Cancino, académica de la   entidad, señaló que “en el tema de la protección constitucional y legal de   las personas transexuales y transgénero o transgeneristas, los interrogantes ya   no suelen plantearse en cuanto al reconocimiento de sus derechos fundamentales;   se plantean a la hora de encontrar las soluciones prácticas que les permitan   vivir su cotidianeidad en pie de igualdad con las demás personas, contando con   los instrumentos necesarios para gozar plenamente de todos los derechos   fundamentales o no”[87].    

25. En primera medida y con base en experiencias   comparadas[88]  sostuvo que, “cuando se trate de situaciones referidas directamente a la   persona, tales como la expedición de documentos de identidad, profesionales,   médicos, etc., la sola manifestación del cambio de la vivencia personal de la   identidad con un género que no coincide con aquel asignado a la persona en el   momento del nacimiento, debe ser suficiente para que el funcionario asigne u   ordene asignar, según sus competencias, el cambio de nombre y sexo en los   documentos que contienen esta información de los individuos”(resaltado   fuera del texto)[89].   En el mismo sentido, indica que la disparidad de opiniones médicas y científicas   frente a la exactitud para determinar el género de una persona ha sido una idea   revaluada por otros Tribunales[90].    

26. En segundo lugar, la señora Cancino planteó que   -aunque no tiene experiencia de trabajo comunitario con hombres y mujeres   transgénero- la doctrina ha señalado como obstáculos para la protección   constitucional y legal de la identidad de género “la necesidad de   autorización judicial para cambiar el sexo en los documentos de identificación y   su consecuencia, el largo y dispendioso trámite burocrático para obtener la   adecuación de los demás documentos pertinentes (…) la inexistencia de políticas   claras para la asignación del pabellón o establecimiento carcelario cuando las   personas transexuales han sido condenadas por la comisión de delitos (…) el   reconocimiento de la validez de los matrimonios contraídos con personas del sexo   contrario –en el momento de la celebración- pero que resultan ser del mismo si   se atiende lo certificado en el momento del nacimiento (…) la exigencia de   tarjeta militar a las personas transgénero hombre-mujer (sic), que no debería   existir porque las mujeres no están obligadas a prestar el servicio militar”   (resaltado fuera del texto)[91].    

27. Frente a la última pregunta, la interviniente   indicó que, desde la epistemología médica y sociológica, es difícil determinar   el momento en que una mujer u hombre transexual transita de un género a otro.   Particularmente, señaló que esto es así porque la “identidad de género no se   considera una patología y con ello se subraya que la constancia del tránsito, en   y por principio, no corresponde a los médicos, sino que corresponde a una   ‘vivencia personal’, el propio individuo puede ser incapaz de determinar al   ‘momento’ en el que el supuesto tránsito de produjo, porque el cambio de esta   vivencia nunca sedió (sic) o sintió; el tránsito de un género a otro ha sido   solo en la percepción externa, familiar o social, ya que él o ella siempre han   tenido la convicción de pertenecer al género que la sociedad mira como opuesto   al suyo en virtud de su apariencia”(resaltado fuera del texto)[92].    

Secretaría Distrital de Planeación    

28. La Secretaría Distrital de Planeación, a través de   la Dirección de Diversidad Sexual, intervino en el proceso por iniciativa   propia. En su escrito, el director de dicha oficina -Juan Carlos Prieto García-   hizo un resumen de los procesos de acompañamiento que el Distrito impulsa con la   comunidad de personas transexuales y ofreció algunos detalles del programa que   desarrollan para definir la situación militar de las mismas.    

29. Frente a la situación general[93] de los   hombres y mujeres transexuales, destacó que “la línea base de la Política   Pública de la Secretaría Distrital de Planeación (…) indicó que el 98% de las   lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas han sido discriminados o sus   derechos vulnerados. De este altísimo porcentaje, son las personas   transgeneristas quienes más son vulneradas; el 100% de ellas han sufrido algún   tipo de agresión física o verbal en razón a su identidad de género; el 83 han   sido discriminadas en el derecho a la educación y el 79% ha sufrido   discriminaciones que afectan su derecho al trabajo” (resaltado fuera del   texto)[94].     

30. Igualmente, señaló que durante el proceso de   obtención de la libreta militar estos ciudadanos son sometidos a   “humillaciones, burlas y otras múltiples vulneraciones”[95]  y que el requisito se ha convertido en un obstáculo para que las personas   transexuales puedan ingresar al mercado laboral. Por lo anterior, solicitó que   la Corte aclare “los conceptos frente a temas de identidad de género de   mujeres transgeneristas, y tratamiento con enfoque diferencial en lo que se   refiere a la exigibilidad de libreta militar para las mismas”[96].    

Asunto bajo revisión y problema jurídico    

31. La señora Gina Hoyos Gallego consideró que las   actuaciones administrativas de los funcionarios del Ejército, que le exigieron   pagar una multa por inscripción extemporánea para definir su situación militar,   vulneraron sus derechos fundamentales. Particularmente, sostuvo que los   demandados desconocieron sus derechos a la integridad personal, al trabajo, a la   igualdad, a la libertad de conciencia, a la honra, a la dignidad humana,   violaron la prohibición constitucional contra los tratos inhumanos o denigrantes   y la obligación de respetar los derechos en cabeza del Estado contenida en la   Convención Americana de Derechos Humanos. Por su parte, el Ejército sostuvo que   su actuación solo respondió a la aplicación de la normativa vigente y que el   cobro se debe a la multa administrativa que la ley contempla en estos casos y no   a una discriminación en razón de la identidad de género de la actora.    

32. El juez constitucional, en única instancia, amparó los derechos de la actora   y ordenó la expedición de su libreta militar al considerar, entre otros   argumentos, que: i) la identidad de género es parte del núcleo esencial del   derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la autonomía; y ii) una   política frente al servicio militar de la población LGBTI debe reconocer que   existe un déficit de protección para esta comunidad en general, y para los   hombres y mujeres transexuales frente al servicio militar, en particular.     

33. Por su parte, la mayoría de las intervenciones dentro del proceso, llamaron   la atención sobre los altos niveles de discriminación de la comunidad   transgénero, visibles en distintos obstáculos fácticos y normativos. Algunos   ejemplos son la exigencia de la libreta militar, los procedimientos vejatorios   para las modificaciones de identidad en los documentos oficiales, las   dificultades en el acceso y la prestación del servicio de salud, la problemática   para el acceso al trabajo en condiciones dignas y justas, el ingreso y la   permanencia en el sistema educativo, las condiciones de reclusión, entre otros.    

Sobre el tema en concreto de la libreta militar, el grueso de los intervinientes   coincidieron en la necesidad de aclarar que las mujeres trangénero no deberían   tener la obligación de regularizar su situación militar. Para ello, los diversos   conceptos explicaron las definiciones aplicables al tema que permiten concluir   que las mujeres transgénero deben ser tratadas en las mismas condiciones que las   mujeres cisgénero, cualquier tratamiento diferenciado sería discriminatorio por   estar fundado en la identidad de género.    

34. De acuerdo con los antecedentes resumidos anteriormente, la Sala Quinta de   Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional debe resolver el siguiente   problema jurídico: ¿La Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del   Ejército Nacional violó los derechos a la autonomía, al libre desarrollo de la   personalidad, a la dignidad y a la igualdad de la señora Gina Hoyos Gallego por   hacerla destinataria de la Ley 48 de 1993 como a un varón –tal como la   identifican sus documentos- a pesar de que ella se reconoce a sí misma como una   mujer transexual?    

35. Para resolver el problema jurídico la Sala: (i) presentará algunas   definiciones relacionadas con la identidad de género y la orientación sexual;   (ii) resumirá los principales avances del Derecho Internacional de los Derechos   Humanos (DIDH) frente a la protección de la identidad de género y la orientación   sexual; (iii) expondrá algunos ejemplos del Derecho Comparado sobre la situación   general de las personas transgénero frente al servicio militar y su   obligatoriedad con respecto a las mujeres transexuales; (iv) analizará de manera   genérica la procedencia de la acción de tutela; (v) recordará brevemente la   jurisprudencia constitucional sobre los derechos fundamentales a la dignidad, la   autonomía, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad; (vi)   recopilará las principales reglas jurisprudenciales que este Tribunal ha   desarrollado sobre la protección constitucional a la identidad de género; (vii)   examinará el marco constitucional y legal del servicio militar obligatorio en   Colombia; y finalmente (viii) analizará el caso concreto.    

La identidad de género y la orientación sexual de las personas,   conceptualización    

36. Los procesos de exigibilidad de derechos de la población transexual han   demostrado las dificultades que afronta este grupo y los problemas que han   tenido las autoridades públicas para distinguir conceptos básicos como   orientación sexual e identidad de género[97] e incluso, para   referirse apropiadamente y con pleno respeto a estos individuos. No obstante,   también es evidente que diversas entidades, entre ellas el Tribunal de instancia   en este caso, logran distinguir claramente estos elementos, como lo ha hecho   recientemente la jurisprudencia de la Corte Constitucional para desarrollar   razonamientos jurídicos respetuosos de los derechos fundamentales.    

Estas distinciones son relevantes y no obedecen a un simple capricho analítico.   En efecto, la comprensión plena de estas nociones incide directamente en la   entendimiento de los casos y en la eventual atribución de consecuencias   normativas, como se verá a lo largo de esta sentencia. Adicionalmente, ya que   las cifras demuestran los alarmantes niveles de desprotección de la población   transgénero, que revelan la problemática en el conocimiento y abordaje del   asunto, la Sala considera necesario reiterar una serie de precisiones   conceptuales que servirán para entender la forma como esta Corporación entiende   estas categorías, como serán utilizadas en esta providencia y como se encuentra   el estado actual de una discusión que por su naturaleza es dinámica.    

37. Para comenzar, es importante destacar que estas definiciones no se deben   tomar como límites a los conceptos de identidad de género y orientación sexual   sino como parámetros básicos de información. En otras palabras, la Sala quiere   ser enfática en señalar que la identidad de género y la orientación sexual de   las personas son conceptos que se transforman continuamente a partir de la   experiencia individual y de la forma en que cada ciudadano se apropia de su   sexualidad. Por lo tanto, estas definiciones no se pueden tomar como criterios   excluyentes sino como ideas que interactúan constantemente y que son revaluadas   a partir de la experiencia de cada persona frente a su sexualidad y su   desarrollo identitario.    

38. Así las cosas, la Sala quiere tomar como referencia los ya mencionados   Principios de Yogyakarta[98]  y la definición que los mismos ofrecen, entre otros, de identidad sexual,   orientación de género, personas transgénero y personas cisgénero[99]:    

-Tabla 2-       

Concepto                    

Definición   

Orientación sexual                    

La orientación sexual abarca los deseos,           sentimientos, y atracciones sexuales y emocionales que puedan darse frente a           personas del mismo género, de diferente género o de diferentes géneros.   

Identidad de Género                    

Es la vivencia interna e individual del género tal           como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no           con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia           personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia           o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra           índole, siempre que la misma sea libremente escogida).   

Personas transgénero                    

Las personas transgénero tienen una vivencia que no           corresponde con el sexo asignado al momento de nacer. Cuando el sexo           asignado al nacer es masculino y la vivencia de la persona, en los términos           descritos es femenino, dicha persona generalmente se autorreconoce como una           mujer trans. Cuando el sexo asignado al nacer es femenino y la vivencia de           la persona es masculina, dicha persona generalmente se autorreconoce (sic)           como un hombre trans.    

Personas cisgénero                    

Las personas cisgénero tienen una vivencia que se           corresponde con el sexo asignado al nacer. Cuando el sexo asignado al nacer           es masculino y la vivencia de la persona, en los términos descritos, es           masculina, dicha persona es un hombre cisgénero. Cuando el sexo asignado al           nacer es femenino, y la vivencia de la persona también es femenina, dicha           persona es una mujer cisgénero.      

39. De la misma manera, y como lo advirtieron algunas intervinientes -como la   Escuela de Género de la Universidad Nacional- la Sala reconoce que la   clasificación clásica y binaria entre hombre y mujer responde a una construcción   cultural que debe ser revaluada a partir de, entre otros, los conceptos de   identidad de género y orientación sexual. Esto, con el fin de abandonar   estereotipos arraigados en la sociedad y que tienen el potencial de generar una   discriminación sistemática. En ese sentido, por ejemplo, es perfectamente   posible que una mujer transexual, es decir una persona a la que en su nacimiento   le fue asignada la identidad de género de un hombre pero que decidió hacer el   tránsito de identidad, sienta atracción sexual por los hombres por lo que su   orientación sería heterosexual. Esto permite concluir que solamente cada persona   -según su vivencia y proyecto de vida- es la que tiene el poder y el derecho de   decidir la manera como su identidad de género y orientación sexual se   complementan e interactúan.    

40. Hechas estas precisiones conceptuales la Sala resumirá el estado actual de   la discusión sobre la protección de la identidad de género y la orientación   sexual en el DIDH.    

La protección a las mujeres y a los   hombres transexuales en el marco del Derecho Internacional de los Derechos   Humanos    

41. Como la doctrina ha enfatizado, el   sistema de Derechos Humanos está compuesto por diferentes niveles[100].   En particular, la Sala se referirá a los pronunciamientos sobre la protección a   la identidad de género y la orientación sexual que se han hecho dentro del   Sistema Universal y el Sistema Interamericano[101],   instancias relevantes en el marco constitucional colombiano como ya lo ha   señalado esta Corte en reiteradas ocasiones[102]. Estos   documentos no fueron seleccionados de manera aleatoria, se refieren directamente   a la discriminación en razón de la identidad de género o a los obstáculos que   las personas transexuales tienen para identificarse ante las autoridades   públicas y constituyen valiosos insumos para el análisis del caso concreto.    

A.- Naciones Unidas    

42. En el año 2008, la Asamblea General de   las Naciones Unidas promulgó la primera resolución adoptada por un organismo   internacional para promover la protección de las personas transexuales. La   Declaración sobre Orientación Sexual e Identidad de Género[103],   suscrita por 96 países incluida Colombia, denuncia la discriminación y   estigmatización por motivos de identidad de género u orientación sexual. Además,   exhorta a los Estados a adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que   no haya sanciones penales, detenciones, torturas o pena de muerte por estos   motivos.    

Este documento también le solicitó a la   Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos que realizara un informe   para documentar las leyes y prácticas administrativas que resultaran   discriminatorias en materia de orientación sexual e identidad de género. El   informe, publicado en el 2011, señala entre sus recomendaciones que los Estados   deben facilitar “el reconocimiento legal del género preferido por las   personas trans y dispon(er) de los necesario para que se vuelvan a expedir los   documentos de identidad pertinentes con el género y el nombre preferidos”[104].    

B.- Comité para la Eliminación de   todas las formas de Discriminación contra la Mujer    

43. El Comité para la Eliminación de   todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) es el instrumento de   seguimiento de la Convención con el mismo nombre que fue ratificada por Colombia   en 1982. La Observación General No. 28[105] del   Comité señala que los Estados deben “decididamente implementar medidas que   prohíban la discriminación interseccional que pueden sufrir las mujeres por su   identidad de género, orientación sexual, religión, edad, o raza”[106].    

44. Al igual que las Naciones Unidas, desde   el año 2008 la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA)   ha emitido seis resoluciones relacionadas con las violaciones de los derechos   humanos cometidas contra personas debido a su orientación sexual o su identidad   de género. En la Resolución AG/RES.2345[107]   manifestó su preocupación por las violaciones a los derechos humanos cometidas   contra personas a causa de su orientación sexual e identidad de género. En la   Resolución AG/RES.2540[108]  la entidad instó a los Estados a investigar los actos de violencia   perpetrados contra las personas a causa de su orientación sexual e identidad de   género y le solicitó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)   acompañar a las víctimas de estas violaciones. En la Resolución AG/RES.2600[109]   la Asamblea General exhortó a los Estados a tomar medidas para prevenir la   discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género. En la   Resolución AG/RES.2653[110]  le solicitó a la CIDH elaborar un estudio sobre los desarrollos conceptuales    relativos a la orientación sexual y la identidad de género. A su vez, en la   Resolución AG/RES.2721[111]  le pidió a la CIDH elaborar un estudio para determinar leyes y normas   administrativas de los Estados partes de la OEA que son un obstáculo para la   protección de la identidad de género y la orientación sexual de las personas.   Por último, la Resolución AG/RES.2807[112]  se refirió explícitamente a la necesidad de asegurar la implementación de   políticas y procedimientos que garanticen una protección adecuada a las personas   intersexuales.    

D.- Corte Interamericana de Derechos   Humanos    

45. En la sentencia Atala Riffo y niñas   contra Chile[113]  la Corte Interamericana conoció el caso de una jueza chilena que estuvo   casada con un hombre, con quien tuvo dos hijas. El acuerdo de separación entre   los dos le otorgó la custodia de las menores a la jueza Atala. Sin embargo, años   después, la peticionaria comenzó una relación con otra mujer lo que hizo que su   exmarido presentara ante las autoridades una solicitud de tuición argumentando   que la orientación sexual de la actora las ponía en riesgo. La Corte Suprema de   ese país otorgó la custodia de las menores al padre al considerar, entre otras   cosas, que la jueza “ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de   sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en   el mismo hogar en que llevaba a efecto la crianza y cuidado de sus hijas   separadamente del padre de éstas”[114].    

Aunque el caso no guarda una relación   directa con la reivindicación de los derechos de los hombres y mujeres   transexuales, la Sala encuentra que algunas sub-reglas de la sentencia, que   concluyó que las decisiones de la justicia chilena, vulneraron los artículos   1.1.[115]  y 24[116]  de la Convención Americana de Derechos Humanos, son pertinentes para el caso.   Particularmente, es importante resaltar la que señala explícitamente que “la   orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías   protegidas por la Convención”[117].    

E.- Corte Europea de Derechos Humanos    

46. En el proceso de Christine Goodwin   contra el Reino Unido[118]  la Corte Europea de Derechos Humanos conoció del caso de una mujer transexual   que, en enero de 1985, empezó un tratamiento hormonal y, en octubre de 1986, se   sometió a una intervención quirúrgica de cambio de sexo; los costos de todo el   procedimiento fueron asumidos por el sistema de salud pública del Reino Unido.   En 1996 la peticionaria fue víctima de acoso sexual en su trabajo pero sus   intentos por acudir a los tribunales nacionales fueron infructuosos, pues era   considerado como un hombre y las normas de protección de acoso solo aplicaban a   las mujeres. Posteriormente fue despedida de su trabajo, aparentemente por su   identidad de género, por lo que les solicitó a las autoridades del sistema de   seguridad social un nuevo número de identificación con el fin de que su nuevo   empleador no pudiera rastrear sus datos y determinar que era una mujer   transexual. Sin embargo, la autoridad no solo negó la petición sino que le   informó posteriormente que no reunió los requisitos para pensionarse, pues como   hombre su edad de jubilación era de 65 años y no de 60 como lo es para las   mujeres. Igualmente, sostuvo que la regulación con respecto al matrimonio civil   le impedía casarse con un hombre con quién tenía una relación prolongada debido   a que su estado legal seguía siendo masculino.    

La Corte consideró[119] que las   decisiones del gobierno británico violaron los artículos 8[120] y 12[121] de la   Convención Europea de Derechos Humanos, particularmente por la actitud   contradictoria de financiar con dineros públicos los procesos de cambio de sexo   pero no reconocer los cambios en el estado civil y legal que trae el tránsito de   un género a otro. Por lo tanto, condenó al Reino Unido a pagarle a la accionante   una suma de dinero por concepto de daños y perjuicios.    

47. En la sentencia L contra Lituania[122]   el Tribunal examinó el caso de un hombre transexual que en 1999 tuvo que   suspender su tratamiento hormonal ante la negativa de su médico de continuar con   el procedimiento porque las normas nacionales eran vagas frente a la posibilidad   de realizar un tránsito de género. Por lo tanto, el actor se vio obligado a   continuar con su tratamiento de manera clandestina. A pesar de someterse a una   cirugía parcial de cambio de sexo en el año 2000 y de sostener una relación   prolongada con una mujer, el accionante no pudo cambiar ni su identidad ni su   sexo en los registros oficiales. Además, afirmó que el gobierno del Primer   Ministro de la época -presionado por grupos de poder como la Iglesia Católica-   se abstuvo de tramitar una reforma al Código Civil nacional que permitiera el   reconocimiento de los cambios en la identidad de género.    

La Corte concluyó que las circunstancias   del caso hacían evidente una violación del artículo 8 de la Convención Europea   de Derechos Humanos, toda vez que las normas que regulaban el estado civil y la   identidad de las personas generaron incertidumbre para las personas   transexuales, restringían su derecho a definir su identidad y constituían una   invasión a su esfera privada.    

F.- Los Principios de Yogyakarta    

48. Los Principios de Yogyakarta no fueron   expedidos por una autoridad que formalmente haga parte de alguno de los sistemas   del DIDH[123],   no obstante, aplicando los principios generales del soft law[124] -es   decir, normas que fueron expedidas por fuera del sistema de fuentes formales del   derecho internacional[125]-   se pueden incorporar con el objetivo de tener un parámetro integral para aplicar   eficientemente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a la protección   de la identidad de género y la orientación sexual. Estos principios afirman la   obligación primordial que cabe a los Estados, autoridades e incluso a actores de   la sociedad civil en cuanto a la implementación de los derechos humanos. Además,   brinda recomendaciones sobre las responsabilidades de todas las instancias   involucradas en materia de promoción y protección. Como lo dice la introducción   al texto    

“Las y los especialistas coinciden en que (…) reflejan el estado actual de la   legislación internacional de derechos humanos en relación a las cuestiones de   orientación sexual e identidad de género. Asimismo reconocen que los Estados   podrían contraer obligaciones adicionales conforme la legislación en materia de   derechos humanos continúe evolucionando. Los Principios de Yogyakarta afirman   las normas legales internacionales vinculantes que todos los Estados deben   cumplir. Prometen un futuro diferente en el que todas las personas, habiendo   nacido libres e iguales en dignidad y derechos, puedan realizar esos valiosos   derechos que les corresponden por su nacimiento.”[126]    

49. Como puede observarse, el DIDH, en   diferentes instancias se ha ocupado de la orientación sexual y la identidad de   género, muestra una línea protectora clara en términos generales y en la   resolución de casos concretos que se han ocupado de varios problemas   estructurales que afrontan las mujeres y los hombres transgénero en distintas   latitudes. De hecho, la experiencia comparada sobre la situación general de las   personas transexuales y sobre el servicio militar también muestra un panorama   complejo, pero que revela opciones jurídicas para dignificar la vida de estos   sujetos.    

El Derecho Comparado    

50. La Sala presentará diversas   experiencias del Derecho Comparado sobre la situación general de la población   transexual y, en particular, los casos de algunos países con un sistema de   conscripción similar al de Colombia que ya han abordado de alguna manera los   dilemas constitucionales que surgen de la protección de la identidad de género y   la orientación sexual.    

A.- Situación general de la población   transexual    

A.1. Corte Suprema de Justicia de   Kenia    

51. En la sentencia de X contra la   Fiscalía General de la Nación y otros[127]  la Corte Suprema de ese país conoció del caso de una persona intersexual que   nunca pudo someterse a una intervención quirúrgica para determinar su identidad   de género. En razón de esto, y debido a que sus padres le asignaron el género   masculino al nacer sin que él se identificara con el mismo, se enfrentó   sistemáticamente con barreras que impidieron que pudiera acceder a servicios de   salud y de educación de calidad. Posteriormente, y debido a estos obstáculos,   tuvo problemas legales y fue condenado por hurto agravado. Entonces, fue enviado   a una cárcel de hombres donde su intersexualidad provocó que fuera víctima de   tratos crueles, denigrantes y discriminatorios. En la sentencia, la Corte   admitió que los tratos que recibió en la cárcel eran inconstitucionales y   reconoció una suma de dinero por los perjuicios que esas acciones le   ocasionaron.    

A.2. Corte Suprema de Nepal    

52. En el caso Sunil Babu contra el   Gobierno de Nepal[128]  la Corte Suprema de Nepal conoció de una acción de constitucionalidad   presentada por una coalición de organizaciones activistas de los derechos de la   comunidad LGBTI. Estas agrupaciones, argumentaban que varias normas civiles   fomentaban una discriminación estructural contra esta comunidad y solicitaron,   entre otras medidas, que la Corte ordenara que se creara un tercer género para   los registros oficiales. Después de citar varios documentos internacionales   (como el caso Christine Goodwin contra el Reino Unido y los Principios de   Yogyakarta) el Tribunal reconoció una discriminación sistemática contra la   población LGBTI en razón de la identidad de género y orientación sexual de sus   miembros. Por lo tanto, le ordenó a la Asamblea Constituyente -que en ese   momento se encontraba redactando la nueva Constitución del país- introducir una   serie de remedios constitucionales para proteger a esta comunidad. Entre otras   medidas, solicitó que para todos los documentos civiles se debía crear un tercer   sexo para aquellas personas que no se identificaran con esa división binaria o   se encontraran haciendo el tránsito de un género a otro[129].      

A.3. Tribunal Superior de Kuala Lumpur   (Malasia)    

53. En el caso, JG contra Negara[130]   el Tribunal Superior de Kuala Lumpur conoció el caso de una mujer transexual   que, después de realizarse la cirugía de cambio de sexo en Tailandia, solicitó   el cambio de nombre y de sexo en su documento de identidad. La autoridad de   registro aceptó solamente cambiar el nombre, lo que perjudicó la vida laboral y   personal de la peticionaria, pues cada vez que tenía que revelar su registro   legal, era sometida a tratos discriminatorios. En este caso, el juez decidió que   en estos procesos las autoridades no “solo debían considerar el aspecto   físico de las personas transexuales sino la forma como éstas desde su autonomía   reconocían su propio género”[131].      

A.4. Tribunal Supremo de España    

54. En la sentencia STS 4665/1987[132]  el Tribunal Supremo de España -máxima autoridad de la jurisdicción civil en   ese país- analizó el caso de un hombre transexual que, tras realizarse la   cirugía de cambio de sexo en el Reino Unido, solicitó a los tribunales españoles   reconocer su nuevo género para así poderlo modificar en su registro civil. El   juez de primera instancia otorgó la petición pero, ante la apelación de las   autoridades, el juez de segunda instancia revocó la decisión. El Tribunal   Supremo revocó la última providencia y confirmó la modificación del sexo   solicitada al asegurar que “es un derecho constitucional el que nadie (sea)   obligado a mantenerse dentro de los márgenes de un sexo que psíquicamente   repudia”[133].    

B.- El servicio militar obligatorio    

55. Vistos algunos casos que abordaron   generalidades sobre la situación estructural de la comunidad transgénero en el   mundo, en este apartado la Sala considerará las experiencias de países que -como   Colombia- tienen un sistema de servicio militar obligatorio, o en los que se han   presentado discusiones públicas acerca de las garantías de acceso a dicho   servicio que deben tener las mujeres transexuales, sin soslayar que a los   hombres transexuales también les conciernen las regulaciones sobre el servicio   militar cuando ello sea procedente.    

B.1. Corea del Sur    

56. El artículo 39 de la Constitución de la   República de Corea de 1948 establece la conscripción obligatoria[134]. La ley   vigente de servicio militar de 1965 estableció que dicha obligación recae   exclusivamente para los hombres entre los 18 y 35 años de edad[135]. Aunque   no hay sentencias en la materia, existen reportes de procesos que actualmente se   llevan contra el Ejército coreano por parte de mujeres transexuales que son   obligadas por esta institución a someterse a procedimientos quirúrgicos o   exámenes psiquiátricos como condición para ser exentas de prestar el servicio   militar.    

Particularmente, es oportuno resaltar el   caso de una mujer transexual de 22 años[136],   que en octubre de 2014 presentó una queja contra la Dirección de Reclutamiento   de ese país (Military Manpower Administration -MMA-). Para solicitar la   exención del servicio militar tuvo que presentar un examen médico que   certificaba que “padecía de una crisis de identidad sexual” y probar que   se estaba sometiendo a una terapia hormonal. Con todo, la MMA negó la petición   por considerar “que no existían pruebas convincentes que demostraran que no   podía volver a ser un hombre”. Por estos hechos, el Centro Koreano de   Cultura y Derechos de las Minorías Sexuales (Korean Sexual-Minority Culture   and Rights Center) presentó un amparo a nombre de la mujer, por considerar   que la respuesta del Ejército constituye una “barrera para la protección de   la identidad de género de las personas y porqué las mujeres transexuales deberán   estar exentas del servicio militar sin necesidad de que se sometan a un   procedimiento quirúrgico de cambio de sexo”[137]. El   caso se encuentra en curso y muestra que ya se ha planteado el debate al   respecto.    

B.2. Israel    

57. La Ley de Servicio de Defensa de Israel[138]  regula todo lo concerniente al servicio militar obligatorio en ese país. Dicha   norma establece que todo ciudadano israelí, con algunas exenciones religiosas y   étnicas, debe prestar un servicio militar de dos años, en el caso de las   mujeres, y tres años, en el caso de los hombres. Sin embargo, la norma no tiene   un enfoque diferencial para los casos de mujeres y hombres transexuales por lo   que, en numerosas oportunidades, estas personas se veían obligadas a prestar su   servicio con otras que no compartían su identidad de género, viéndose sometidas   a constantes burlas y tratos discriminatorios.    

Sin embargo, en agosto de 2013 se reportó   el caso de una decisión de la Dirección de Reclutamiento de ese país (Recepetion   and Classification Base) de aceptar que una mujer transexual prestara el   servicio junto a las mujeres cisgénero de su compañía[139].   Adicionalmente, en junio de 2014 el primer hombre transexual se graduó como   oficial del Ejército israelí después de haber realizado todo el curso junto a   otros hombres cisgénero[140].    

B.3. Estados Unidos    

58. A diferencia de Corea del Sur e Israel,   Estados Unidos no tiene un sistema de reclutamiento obligatorio vigente en su   Ejército. Sin embargo, recientemente numerosas organizaciones de defensa de los   derechos de la comunidad LGBTI han presentado casos ante los jueces federales de   ese país controvirtiendo la legalidad de las normas del Departamento de Defensa   que prohíben abiertamente que las personas transexuales presten el servicio   militar en cualquier rama de las Fuerzas Armadas[141]. Aunque   no existen pronunciamientos legales todavía, esta experiencia resulta útil para   entender como la protección constitucional a la identidad de género también   implica reconocer que existe un derecho en cabeza de las personas transexuales a   prestar servicio militar si de manera voluntaria lo desean. Así, este derecho   contiene una dimensión positiva constituida por las posibilidades y garantías   que tienen estas personas para acceder al mismo en condición de igualdad.    

B.4. Canadá, Australia y Reino Unido    

59. Estos tres países, al igual que Estados   Unidos, no tienen un servicio militar obligatorio. Sin embargo, numerosas   instituciones[142]  los reconocen como Estados que ofrecen amplias garantías de acceso para que las   mujeres y los hombres transexuales puedan ingresar voluntariamente a las filas   del Ejército. Entre otras medidas, las autoridades de estos países: i) han   reconocido explícitamente que no existe un riesgo al incorporar a las Fuerzas   Armadas personas transexuales; ii) han promovido activamente que estas personas   participen en todo tipo de misiones, incluidas las misiones internacionales de   paz; y iii) y tienen protocolos de servicios generales de bienestar (salud,   educación, seguridad social, etc.) con enfoque diferencial de género[143].    

60. Para la Sala, todos los ejemplos de   Derecho comparado reseñados, tanto los que se refieren a la situación general de   la población transexual como los que se ocupan de los problemas que este grupo   padece frente al servicio militar, no solo evidencian la vigencia de discusiones   sobre la exigibilidad del servicio militar obligatorio para las mujeres   transexuales sino la relevancia constitucional que el tema tiene en otros   países. Por otro lado, también es claro que las discusiones globales no solo   giran alrededor de la aplicabilidad o no de las normas de reclutamiento a las   mujeres transgénero, aunque éstas estén dirigidas a hombres cisgénero,    sino a las garantías para que hombres y mujeres transgénero se vinculen a las   Fuerzas Armadas en las condiciones que los ordenamientos jurídicos establezcan   para hombres y mujeres cisgénero.    

61. Hechas estas precisiones conceptuales   en materia de DIDH y de Derecho Comparado, la Sala se referirá al marco   constitucional colombiano en materia de protección a la orientación sexual e   identidad de género. En primera instancia se referirá a la jurisprudencia sobre   la protección de los derechos fundamentales a la dignidad, la autonomía, el   libre desarrollo de la personalidad y la igualdad, que constituyen un entramado   de derechos en los casos que se refieren a la protección de las personas   transexuales.    

Reglas generales de la procedencia   excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos. Reiteración   jurisprudencial    

62. Aunque ninguna de las partes accionadas   cuestionó la procedencia de la acción, la Sala considera que es preciso examinar   si la tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales a la   dignidad, la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad de   Gina Hoyos Gallego.    

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto por   la norma, este Tribunal ha señalado, en repetidas ocasiones, que los jueces de   tutela tienen una obligación general frente a la procedencia de la acción de   tutela:    

“Es obligación del juez que estudia la procedencia de la acción de tutela tener   en cuenta que ésta es (un) mecanismo sumario y preferente creado para la   protección de los derechos fundamentales, que se caracteriza por tener un   carácter residual o supletorio, obedeciendo a la necesidad de preservar las   competencias atribuidas por el legislador a las diferentes autoridades   judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, en los que   también se protegen derechos de naturaleza constitucional. Por lo anterior,   el recurso de amparo no puede convertirse en un mecanismo alternativo,   sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos   judiciales, salvo que dichas vías sean ineficaces, inexistentes o se configure   un perjuicio irremediable. En relación con este último, esta Colegiatura ha   determinado que se configura cuando existe el riesgo de que un bien de alta   significación objetiva protegido por el orden jurídico o un derecho   constitucional fundamental sufra un menoscabo. En ese sentido, el riesgo de daño   debe ser inminente, grave y debe requerir medidas urgentes e impostergables. De   tal manera que la gravedad de los hechos exige la inmediatez de la medida de   protección” (resaltado fuera del   texto)[146].    

Entonces, frente a esta obligación general   el juez debe: i) determinar si, prima facie, se vulnera, por acción u   omisión, un derecho fundamental protegido constitucionalmente o si existe un   riesgo de que se vaya a actuar en detrimento del mismo; ii) verificar que dicho   riesgo sea inminente y grave, por lo que debe atenderse de manera inmediata; y   iii) comprobar que no existe otro remedio judicial o que el ordinario no es un   medio adecuado o idóneo de defensa para el caso concreto.    

64. Más aún, con respecto a la tutela   contra actos administrativos de carácter particular (como la multa impuesta por   el Ejército a la peticionaria) la Corte ha fijado una regla de excepcionalidad   aún más severa[147].   Así, el Tribunal ha sostenido que el amparo es improcedente en estos casos pues   los ciudadanos pueden ejercer las acciones de nulidad simple o de nulidad y   restablecimiento del derecho ante los jueces administrativos y solicitar, como   medida preventiva dentro del proceso, la suspensión del acto que causa la   vulneración.    

Sin embargo, la Corte ha señalado[148] que la   tutela contra este tipo de acciones es procedente en aquellos casos concretos   donde se demuestre que el mecanismo ordinario carece de la eficacia y de la   idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Para eso,   los jueces deben verificar si: i) el daño es inminente, es decir, que sea una   amenaza que está por suceder; ii) el perjuicio es grave, es decir de una   magnitud o intensidad considerable; iii) las medidas judiciales para conjurar el   perjuicio se deben tomar de manera urgente; y iv) que el amparo no se puede   postergar toda vez que es la única medida para garantizar un adecuado   restablecimiento de los derechos de los ciudadanos.    

Adicionalmente, tratándose de personas en   estado de indefensión o vulnerabilidad la Corte ha determinado que el examen de   estos supuestos no debe ser tan riguroso:    

“algunos grupos con características particulares, (…) pueden llegar a sufrir   daños o amenazas que, aun cuando para la generalidad de la sociedad no   constituyen perjuicio irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse   en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones   de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”, y   que amplia (sic) a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles   de protección por vía de tutela”[149].    

Aunado a lo anterior, la Corte ha   determinado que una de las maneras en las que un ciudadano se puede encontrar en   un estado de indefensión ocurre cuando son sujetos de especial protección   constitucional. Dicha situación ha sido definida por la Corporación de la   siguiente manera:    

“Tratándose de sujetos de especial protección (el Tribunal) ha sostenido que el   amparo reforzado de los sujetos de especial protección constitucional, parte del   reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real   a la que se han visto sometidos históricamente. Así la Constitución Política en   su artículo 13 establece que “el Estado protegerá especialmente a aquellas   personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en   circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que   contra ellas se cometan.” Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado   como sujetos de especial protección a los niños y niñas, a las madres cabeza de   familia, a las personas en situación de discapacidad,  a la población   desplazada, a los adultos mayores, y todas aquellas personas que por su   situación de debilidad manifiesta los ubican en una posición de desigualdad   material con respecto al resto de la población; motivo por el cual considera que   la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la   intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de   debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso   a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la   igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos   mencionados”   (resaltado fuera del texto)[150].    

65. En conclusión, la Sala reitera   las reglas sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los   actos administrativos siempre que, en el caso concreto, se compruebe que ni la   acción de nulidad ni la de nulidad y restablecimiento de derecho son el   mecanismo idóneo para proteger el derecho de un ciudadano. En este caso,   entonces, el juez constitucional de tutela debe fijar un remedio judicial   urgente para proteger los derechos fundamentales del ciudadano afectado.   Igualmente es importante destacar que, cuando se trata de casos que involucran a   personas en estado de vulnerabilidad, el escrutinio que debe hacer el juez   frente a la procedencia de la acción es menos riguroso pues dicha condición de   especial indefensión obliga a una actuación judicial sumaria y eficaz.    

Los derechos fundamentales a la   dignidad, la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad.   Reiteración de jurisprudencia    

66. Frente al derecho a la dignidad,   la Corte ha señalado en reiteradas oportunidades[151] que el   mismo debe entenderse bajo dos dimensiones: a partir de su objeto concreto de   protección y desde su funcionalidad normativa. Frente a la primera, el Tribunal   ha identificado tres lineamientos claros y diferenciables: i) la dignidad humana   comprendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de   determinarse según sus características; ii) la dignidad humana entendida como el   conjunto de ciertas condiciones materiales concretas de existencia; y iii) la   dignidad humana vista como intangibilidad de los bienes no patrimoniales,   integridad física e integridad moral o, en otras palabras, que los ciudadanos   puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de humillación.    

De otro lado, al tener como punto de   vista la funcionalidad de la norma, esta Corporación también ha identificado   tres expresiones de la dignidad: i) como valor, por ser principio fundante del   ordenamiento jurídico y por tanto del Estado; ii) como principio constitucional;   y iii) como derecho fundamental autónomo. Este concepto guarda una estrecha   relación con los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía   y a la identidad personal[152]:    

“Como consecuencia lógica   del respeto por la dignidad de la persona se encuentra el de libre desarrollo de   la personalidad, cuyo núcleo esencial protege la libertad general de acción,   involucrando el derecho a la propia imagen y la libertad sexual, entre otras   manifestaciones de la personalidad merecedoras de protección. El derecho al   libre desarrollo de la personalidad, conocido también como derecho a la   autonomía e identidad personal, busca proteger la potestad del individuo para   autodeterminarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni   presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses,   convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los   derechos ajenos y el orden constitucional. Así, puede afirmarse que este   derecho de opción comporta la libertad e independencia del individuo para   gobernar su propia existencia y para diseñar un modelo de personalidad conforme   a los dictados de su conciencia, con la única limitante de no causar un   perjuicio social. Se configura una vulneración del derecho al libre desarrollo   de la personalidad cuando a la persona se le impide, de forma arbitraria,   alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger   libremente las circunstancias que dan sentido a su existencia. Así, para que una   limitación al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad sea   legítima y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento   jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas o la facultad   de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas, sino que en la necesaria   ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del derecho   fundamental mencionado”. (Resaltado fuera del texto)[153]    

De igual modo, el Tribunal ha   reconocido que para el pleno reconocimiento de la personalidad jurídica no es   posible soslayar que la personalidad de los sujetos trasciende el plano   individual. Esto quiere decir que la libertad del ciudadano, con el fin de   definir su identidad, también está determinada por la manera como adquiere   hábitos sociales y culturales y cómo los mismos son respetados por los demás[154].    

67. Ahora bien, frente al derecho a   la igualdad resulta oportuno recordar de manera breve la manera como, a partir   de una la definición filosófica clásica, este Tribunal ha incorporado a la   jurisprudencia el concepto de igualdad:    

“El principio   constitucional de la igualdad y el derecho subjetivo de allí derivado -en la   consagración que aparece en el artículo 13 de la Constitución Política- son los   depositarios jurídicos de la vieja noción filosófica de justicia, según la cual   los casos semejantes deben recibir el mismo tratamiento y los diferentes deben   ser objeto de trato distinto. Esta fórmula carece de sentido si no se   complementa con algún elemento de valoración que permita establecer una   clasificación de lo igual y de lo desigual. Tal referente valorativo se conoce   como “patrón de igualdad”, el cual, una vez adoptado, excluye cualquier otro   paradigma de valoración. Así, el hecho de que todos los casos X sean iguales   respecto del patrón A no lleva a la conclusión de que también lo sean, por   ejemplo, frente a Y”.  (Resaltado fuera del texto)”[155].    

A partir de esta definición, la Corte ha   reconocido que existen tres diferentes dimensiones del derecho a la igualdad. En   efecto, la Corporación ha dicho que de la cláusula de protección del artículo 13   de la Constitución[156]  se derivan varios elementos: i) una regla de igualdad ante la ley, comprendida   como el deber estatal de imparcialidad en la aplicación del derecho frente a   todas las personas; ii) una prohibición de discriminación que implica que el   Estado y los particulares no puedan aplicar un trato discriminatorio a partir de   criterios sospechosos construidos a partir de -entre otras- razones de sexo,   raza, origen étnico, identidad de género, religión u opinión política; y iii) un   mandato de promoción de la igualdad de oportunidades o igualdad material,   entendido como el deber público de ejercer acciones concretas destinadas a   beneficiar a grupos discriminados o marginados de manera sistemática o   histórica, a través de prestaciones concretas o cambios en el diseño   institucional (acciones afirmativas). En otras palabras, hablar de igualdad o   desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula clásica (como la contenida   en el artículo 13 CP) tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las   siguientes tres preguntas: a) ¿Igualdad entre quiénes?; b) ¿Igualdad en qué?; y    c) ¿Igualdad con base en qué criterio?    

Juicio de igualdad en casos de posible   discriminación por identidad de género u orientación sexual    

68. Para establecer eventuales violaciones   del derecho a la igualdad, resulta adecuado explicar el llamado test de   igualdad[157].   En primer lugar, es necesario recordar brevemente los contenidos de dicho   test,  sus principales elementos y la evolución que ha tenido la jurisprudencia   constitucional sobre la materia así como las particularidades que tiene cuando   se aplica a casos de discriminación por identidad de género u orientación   sexual.    

69. Una primera versión del juicio de igualdad[158]  se puede encontrar en la sentencia C-022 de 1996 donde la Corte examinó   la constitucionalidad de una norma que otorgaba a aquellas personas que   prestaran el servicio militar una bonificación del 10% en el puntaje de los   exámenes para acceder a la educación pública universitaria. En dicho fallo, el   Tribunal concluyó que dicho beneficio era inconstitucional y para hacerlo   estableció un test de proporcionalidad[159], que debía determinar si las   normas acusadas de violar la cláusula general de igualdad: i) perseguían un   objetivo a través del establecimiento del trato desigual; ii) ese objetivo era   válido a la luz de la Constitución; y iii) el trato desigual era razonable, es   decir, el fin que perseguía era proporcional con la medida discriminatoria que   implementaba. A su vez, la última etapa del test estaba conformada por   tres elementos, así:    

“El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la   adecuación  de los medios escogidos para la consecución del fin   perseguido,  la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto   es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor   medida los  principios constitucionales afectados por el uso de esos   medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es   decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique   principios constitucionalmente más importantes”(resaltado   fuera del texto)[160].    

70. Una segunda versión del test de igualdad se puede encontrar en la   sentencia C-093 de 2001. En la misma, la Corte concluyó que el requisito de   edad de 25 años para el adoptante que quisiera adoptar un menor de edad era   constitucional. Al hacerlo, el Tribunal incorporó la teoría de los niveles de   intensidad[161] al test de igualdad,   así:    

(el test de igualdad) se funda en la existencia de distintos niveles de   intensidad en los “escrutinios” o “tests” de igualdad (estrictos,   intermedios o suaves). Así, cuando el test es estricto, el trato diferente   debe constituir una medida necesaria para alcanzar  un objetivo   constitucionalmente imperioso, mientras que si el test es flexible o de mera   razonabilidad, basta con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar   un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento.    

En el escrutinio débil o suave, para que una norma sea declarada constitucional   basta con que el trato diferente que se examina sea una medida   “potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el   ordenamiento jurídico”[162]. Por lo tanto, en este tipo de  test se constata que: “i) el trato diferente tenga un objetivo   legítimo; y ii) que dicho trato sea potencialmente adecuado para alcanzarlo. En   este sentido, un tratamiento desigual es inconstitucional si su objetivo está   explícitamente proscrito por la Constitución o si es el medio es manifiestamente   inadecuado para alcanzado un fin constitucional”[163].    

Por otra parte, el escrutinio estricto se aplica cuando una diferenciación se   fundamenta en lo que la doctrina constitucional ha denominado “criterios   sospechosos” que son causas de discriminación prohibidas explícitamente por   la Constitución[164] o que: “i) se fundan en rasgos   permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por   voluntad propia, a riesgo de perder su identidad; ii) son características que   han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que   tienden a menospreciarlas; iii) no constituyen, per se, criterios con base en   los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y   equitativos de bienes, derechos o cargas sociales”[165].    

Por último, el juicio intermedio es una categoría que se sitúa entre los dos   niveles de intensidad anteriormente descritos. Se aplica, entre otros, en los   casos en que existen normas basadas en criterios sospechosos pero con el   fin de favorecer a grupos históricamente desfavorecidos. Esta hipótesis se   refiere a las llamadas “acciones afirmativas”[166]   donde se utiliza un criterio de género o raza para, por ejemplo, promover el   acceso de la mujer a la política o de las minorías étnicas a la educación   superior. Como el criterio sospechoso no promueve una diferenciación sino   que intenta reducir la brecha entre dos o más comunidades la Corte   Constitucional ha entendido que “es legítimo aquel trato diferente que está   ligado de manera sustantiva con la obtención de una finalidad   constitucionalmente importante”[167]. Sobre estas medidas  debe aplicarse un escrutinio intermedio que determine: “i) si la medida   puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental; ii) sí existe   un indicio de arbitrariedad que puede resultar sumamente gravosa para la libre   competencia; y iii) que entre dicho trato y el objetivo que persigue exista una   relación de idoneidad sustantiva”[168].    

71. Finalmente, la última etapa de la evolución jurisprudencial del test de   igualdad -y que también recoge la citada sentencia C-093 de 2001-  se encuentra definida en lo que la Corte Constitucional ha llamado un   juicio integrado de igualdad que combina el test de proporcionalidad   de la primera versión del juicio con los niveles de escrutinio de   la segunda fase, así:    

La   complementariedad entre el juicio de proporcionalidad y los tests de igualdad,   así como sus fortalezas y debilidades relativas, han llevado a la doctrina, con   criterios que esta Corte prohija, a señalar la conveniencia de adoptar un   “juicio integrado” de igualdad, que aproveche lo mejor de las dos metodologías.   Así, este juicio o test integrado intentaría utilizar las ventajas analíticas de   la prueba de proporcionalidad, por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos   propuestos por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad y   proporcionalidad stricto senso. Sin embargo, y a diferencia del análisis de   proporcionalidad europeo, la práctica constitucional indica que no es apropiado   que el escrutinio judicial sea adelantado con el mismo rigor en todos los casos,   por lo cual, según la naturaleza de la regulación estudiada, conviene que la   Corte proceda a graduar en intensidad cada uno de los distintos pasos del juicio   de proporcionalidad, retomando así las ventajas de los tests   estadounidenses. Así por ejemplo, si el juez concluye que, por la naturaleza del   caso, el juicio de igualdad debe ser estricto, entonces el estudio de la   “adecuación” deberá ser más riguroso, y no bastará que la medida tenga la virtud   de materializar, así sea en forma parcial, el objetivo propuesto. Será necesario   que ésta realmente sea útil para alcanzar propósitos constitucionales de cierta   envergadura. Igualmente, el estudio de la “indispensabilidad” del trato   diferente también puede ser graduado. Así, en los casos de escrutinio flexible,   basta que la medida no sea manifiesta y groseramente  innecesaria, mientras   que en los juicios estrictos, la diferencia de trato debe ser necesaria e   indispensable y, ante la presencia de restricciones menos gravosas, la   limitación quedaría sin respaldo constitucional” (resaltado fuera del texto)[169].     

72. En el caso específico de la identidad de género u   orientación sexual como criterios de distinción, la regla judicial, desarrollada   tiempo atrás por este Tribunal, ha sido clara en reprochar estas conductas   señalando que vulneran la cláusula general de igualdad de la Constitución por   ser discriminatorias. En la sentencia C-481 de 1998[170]  el Tribunal examinó la constitucionalidad de una norma del Estatuto Docente   que establecía que la homosexualidad constituía una causal de mala conducta en   el ejercicio de la profesión magistral. Al decretar la inexequibilidad de dicha   provisión, la Corporación fue enfática en afirmar que tanto la orientación   sexual como la identidad de género no pueden ser consideradas una enfermedad ni   tampoco puede ser la base de un trato discriminatorio legítimo:    

“La preferencia sexual y la   asunción de una determinada identidad sexual -entre ellas la homosexual- hacen   parte del núcleo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.   En este sentido, la Corte ha afirmado que la específica orientación sexual de un   individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía   individual que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida   que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden   jurídico y los derechos de los demás. Así, la doctrina constitucional ha   señalado que la Carta eleva a derecho fundamental “la libertad en materia de   opciones vitales y creencias individuales”, lo cual implica “la no injerencia   institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y   organización social. Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de   protección y, en tal sentido, ella no puede significar un  factor de   discriminación social”. Toda diferencia de trato de una persona debido a sus   orientaciones sexuales equivale en el fondo a una posible discriminación por   razón del sexo, y se encuentra sometida a un idéntico control judicial, esto es   a un escrutinio estricto (…) Conforme a la Constitución y a los tratados de   derechos humanos, es claro que la homosexualidad no puede ser considerada una   enfermedad, ni una anormalidad patológica, que deba ser curada o combatida, sino   que constituye una orientación sexual legítima, que constituye un elemento   esencial e íntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de una   protección constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de la   igualdad como por la consagración del derecho al libre desarrollo de la   personalidad. Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una persona por su   orientación sexual es entonces contrario a la Carta y es explícitamente   rechazado por esta Corporación. En ese mismo orden de ideas, toda diferencia de   trato fundada en la diversa orientación sexual equivale a una posible   discriminación por razón de sexo y se encuentra sometida a un control   constitucional estricto” (resaltado fuera de texto)[171].    

Asimismo, el Tribunal ha establecido explícitamente que el derecho a la igualdad   tiene una relación estrecha con el principio de dignidad humana, pues se deriva   -como lo plantea la definición transcrita- del hecho de reconocer que todas las   personas, como ciudadanos, tienen derecho a exigir de las autoridades públicas   un mismo trato y por lo tanto merecen la misma consideración con independencia   de la diversidad que exista entre ellas. Según este mandato, le corresponde al   Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva   adoptando medidas a favor de grupos sistemáticamente discriminados[172].     

73. De este recuento es posible concluir   que la dignidad humana, ha sido entendida la autonomía de los sujetos para   diseñar un plan de vida y de determinarse según sus características; además   implica que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de   humillación. Este derecho tiene un nexo inescindible con los derechos al libre   desarrollo de la personalidad, a la autonomía y a la identidad personal,   potestades cuyo ejercicio transciende plano individual, por eso sus   manifestaciones públicas deben ser objeto de protección sin perjuicio de los   límites que imponen los derechos de otros y el mantenimiento del orden social.   Generalmente, en estos escenarios de expresión de los derechos se presentan   situaciones que pueden ser violatorias del derecho a la igualdad.    

Para determinar si se presenta o no una   violación deben establecerse parámetros relacionales que identifiquen los   términos de la comparación y la legitimidad de las razones que justifican el   trato diferenciado. Uno de los dispositivos de análisis para verificar la   existencia y legitimidad de un trato desigual es el juicio integrado de   igualdad. Cuando se trata de categorías como el género o la orientación sexual,   el test deberá ser estricto. En efecto, este tipo de escrutinio procede ante   criterios sospechosos -por ejemplo los prohibidos expresamente por la   Constitución- y exigen un análisis de racionalidad indiscutible en la   justificación de las medidas desiguales. Por eso impone un análisis de los fines   perseguidos y de los medios utilizados según el cual, el fin no solo debe ser   legítimo, sino imperioso; el medio debe ser necesario -es decir que no puede ser   remplazado por otro menos lesivo-; y la relación ente el medio y el fin debe   mostrar que los beneficios de adoptar la medida diferenciada exceden claramente   las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales.    

74. Hechas las claridades conceptuales sobre los alcances y límites generales de   los derechos invocados por la peticionaria, la Sala reconstruirá la línea   jurisprudencial en la que el Tribunal ha aplicado estos contenidos con un   enfoque diferencial frente a la identidad de género y la orientación sexual de   las personas.    

Reglas jurisprudenciales sobre la   protección constitucional de la identidad de género    

75. En este apartado, la Sala   resumirá las sentencias de la Corte Constitucional sobre la protección a la   identidad de género de las personas con el fin de determinar, tanto la evolución   que ha tenido la materia en la jurisdicción constitucional, como la inexistencia   de un precedente sobre la situación militar de las mujeres transgénero.    

76. El primer caso en el que la   Corte Constitucional se refirió a la identidad de género de los personas, aunque   no en esos términos, fue la sentencia T-504 de 1994[173].   En esa oportunidad, el Tribunal analizó la petición de una ciudadana que   solicitó el cambio de sexo en su documento de identidad. A la peticionaria se le   había asignado el sexo masculino al nacer a pesar de presentar los rasgos   característicos de los dos sexos. Después de que un equipo médico determinara   que “tanto fenotípicamente como psíquicamente el peticionario es de sexo   femenino” se practicó un procedimiento quirúrgico que consistió en la   amputación del órgano peneano. Sin embargo, la Registraduría se negó a cambiar   el sexo de la persona en su documento de identidad alegando que sólo puede ser   ordenado por un juez. La Corporación determinó que la Registraduría actuó   correctamente y advirtió que “el sexo es un componente objetivo del estado   civil que individualiza a la persona, pues como hecho jurídico no depende de la   apreciación subjetiva de quien lo detenta, sino del carácter objetivo que tiene   por ser un hecho de la naturaleza física”[174].    

77. Posteriormente, la Corte empezó   a revaluar ese precedente. En la sentencia SU-337 de 1999[175] el   Tribunal conoció el caso de una menor de edad a la que, durante un examen   pediátrico a los tres años de edad, se le encontraron genitales ambiguos por lo   que le fue diagnosticado “seudohermafroditismo masculino”[176].  Los médicos tratantes recomendaron un tratamiento quirúrgico, que consistía   en la “readecuación de los genitales por medio de la extirpación de las   gónadas y la plastia o remodelación del falo (clitoroplastia), de los labios y   de la vagina”.    

A pesar de lo anterior, los médicos   del entonces Instituto de Seguros Sociales se negaron a practicar la   intervención quirúrgica pues consideraron que la decisión debía ser tomada por   la menor y no por su madre, como lo había establecido la Corte en casos   similares. Por tal razón, la madre, quien ejercía la patria potestad de la   menor, interpuso la acción de tutela con el fin de que se autorizara la   intervención toda vez que su hija no podía tomar la decisión por ella misma y   que al esperar a que tuviera esa capacidad se le estaría infringiendo un daño   psicológico, fisiológico y social considerable. Frente a las dificultades que el   caso en cuestión presentaba alrededor de la definición de la identidad sexual,   la Corte consideró que:    

“(…) los estados   intersexuales parecen cuestionar algunas de las convicciones sociales más   profundas, pues la noción misma según la cual biológicamente existen sólo dos   sexos queda un poco en entredicho. Así, ¿cuál es el sexo biológico de una   persona con pseudohermafrotidismo masculino, como en el presente caso, que tiene   sexo gonadal (testículos) y genético (cariotipo 46 XY) masculinos, pero que   presenta genitales externos ambiguos y que ha sido educada como niña? Es más,   esta Corporación ha debido enfrentar problemas incluso de lenguaje al tramitar   este proceso puesto que el español, al igual que muchas otras lenguas, sólo   prevé los géneros masculino y femenino para designar a una persona, ya que se   supone que, al menos desde un punto de vista biológico, sólo existen hombres o   mujeres. Sin embargo, el asunto no es tan nítido ya que no es claro si al menor   del presente caso se le debe llamar niño -pues, tanto su sexo genético como   gonadal son masculinos- o niña -pues ha sido educada como mujer y sus genitales   externos son ambiguos-. El lenguaje expresa entonces la dificultad del problema   que enfrenta la Corte. Los casos de ambigüedad sexual o genital, conocidos en   la literatura médica también como estados intersexuales, y que a veces se   denominan hermafroditismo o seudohermafroditismo, son entonces particularmente   difíciles pues tocan con uno de los elementos más complejos, misteriosos y   trascendentales de la existencia humana: la definición misma de la identidad   sexual, tanto a nivel biológico, como en el campo sicológico y social” (resaltado fuera del   texto)[177].    

La Corte describió las tensiones éticas y   jurídicas que este tipo de tratamientos generan, los límites del principio de   autonomía de los pacientes, los problemas del consentimiento sustituto en casos   de menores o de personas que no tienen la capacidad para avalar o rechazar   tratamientos médicos de los que pueden ser destinatarios y revisó el estado del   arte que en su momento existía sobre la intersexualidad. Posteriormente, ordenó   que se conformara un equipo interdisciplinario que atendiera el caso y   estableciera el momento preciso en la que la menor tuviera la capacidad para   prestar su consentimiento informado a los procedimientos quirúrgicos y   hormonales. Esta Sala destaca el derecho que tiene cada individuo -sin importar   su edad- a tomar las decisiones que considere adecuadas con respecto al   desarrollo de su sexualidad de manera autónoma:    

“Con   todo, podría objetarse que la anterior conclusión no es válida por cuanto la   protección prima facie del derecho de los padres a tomar decisiones sanitarias   en beneficio de sus hijos parte de dos supuestos básicos: (i) que los padres son   quienes mejor comprenden y amparan los intereses de los menores, y que, (ii)   dentro de ciertos límites, las familias pueden desarrollar visiones pluralistas   de los problemas de salud. Sin embargo, existen evidencias fuertes de que los   padres no sólo raramente desarrollan opciones pluralistas en esta materia sino   que, más importante aún, tienen mucha dificultad para entender verdaderamente   los intereses de sus hijos con ambigüedad genital. En efecto, el tema del   hermafroditismo ha permanecido en el silencio en nuestras sociedades, de suerte   que el nacimiento de un niño intersexual implica para el padre un trauma, que no   logra comprender adecuadamente. En tales circunstancias, es perfectamente humano   que las decisiones de los padres tiendan más a basarse en sus propios temores y   prejuicios, que en las necesidades reales del menor. En cierta medida, los   padres hacen parte de la mayorías sociales, que tienen una sexualidad biológica   definida, y que ven entonces en los hermafroditas unos seres extraños que ojalá   pudieran ser “normalizados” lo más rápidamente posible. Los hijos corren   entonces el riesgo de ser discriminados por sus propios padres”   (resaltado fuera del texto)[178].    

78. El precedente fijado por la sentencia   anterior fue confirmado por la Corte en numerosas ocasiones[179]. Por   ejemplo, en la sentencia T-1025 de 2002[180]   el Tribunal nuevamente conoció un caso de intersexualidad en un menor de edad al   que le fue asignado el sexo masculino al nacer. La Corporación ordenó la   conformación de un equipo interdisciplinario para que asistiera a la familia y   protegiera la autonomía del menor. Además, reconoció que la identidad personal   tiene una relación estrecha con el derecho fundamental al libre desarrollo de la   personalidad:    

“(…) el derecho a la identidad personal supone en su núcleo esencial el derecho   al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, la identidad personal se   convierte en un bien especial y fundamental, en cuanto exige de la comunidad el  respeto del propio ‘modo de ser’ de cada hombre en el mundo exterior.   Solamente a partir del libre ejercicio de la personalidad, se constituye la   identidad personal como un conjunto de cualidades y características que ante los   atributos proyectivo, temporal y estimativo del hombre, le permiten a éste   individualizarse en la sociedad, y exigir de ésta, el respeto y salvaguarda de   las condiciones mínimas que conlleven a la proyección autónoma de su ser”   (resaltado fuera del texto)[181].    

79. Por su parte, en la sentencia   T-152 de 2007[182]  el Tribunal examinó la tutela de una mujer transexual que trabajaba en el   negocio de la construcción, realizando labores de pintura y estucos. Después de   pasar una prueba en una obra se le indicó que podía empezar a trabajar de manera   inmediata. Sin embargo, el día en que debía empezar sus labores no se le   permitió el ingreso a la construcción aparentemente por su identidad de género.   Aunque en dicha oportunidad, la Corte no logró comprobar plenamente que la   decisión tomada por los encargados de la obra fue un acto discriminatorio, y   tampoco distinguió entre identidad de género y orientación sexual, si fue clara   en señalar que “la orientación sexual de un individuo se erige en un asunto   que se circunscribe dentro del ámbito de la autonomía individual que le permite   adoptar sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes   siempre y cuando con ellos no se vulnere el orden jurídico y los derechos de los   demás”[183].    

80. Por otro lado, en la sentencia   T-062 de 2011[184]  la Corte evaluó el caso de un hombre transexual que había sido sometido a   tratos denigrantes y discriminatorios en el centro de reclusión en el que   cumplía una pena de prisión. En esa ocasión, la Corte encontró probadas las   vulneraciones a los derechos fundamentales de este ciudadano y, además de   ordenar que se adecuara el reglamento interno de la cárcel a la obligación de   respeto de la diversidad sexual, la Corte señalo que la identidad de género debe   ser protegida constitucionalmente:    

“La protección de la identidad sexual, entendida como la comprensión que tiene   el individuo sobre su propio género, como de la opción sexual, esto es, la   decisión acerca de la inclinación erótica hacia determinado género, es un asunto   tratado a profundidad por la jurisprudencia constitucional. Este precedente   sostiene, de manera uniforme, que la mencionada protección encuentra sustento   constitucional en distintas fuentes. En primer término, la protección de la   identidad y la opción sexual es corolario del principio de dignidad humana. En   efecto, es difícil encontrar un aspecto más estrechamente relacionado con la   definición ontológica de la persona que el género y la inclinación sexual.   Por ende, toda interferencia o direccionamiento en ese sentido es un grave   atentado a su integridad y dignidad, pues se le estaría privando de la   competencia para definir asuntos que a él solo conciernen. Este ámbito de   protección se encuentra reforzado para el caso de las identidades sexuales   minoritarias, esto es, las diferentes a la heterosexual. Ello en razón de (i) la   discriminación histórica de las que han sido objeto; y (ii) la comprobada y   nociva tendencia a equiparar la diversidad sexual con comportamientos objeto de   reproche y, en consecuencia, la represión y direccionamiento hacia la   heterosexualidad”  (resaltado fuera del texto)[185].    

81. Asimismo, la sentencia T-314   de 2011[186]  analizó el caso de una mujer transexual que alegó haber sufrido tratos   discriminatorios en razón de su identidad de género cuando le fue negada la   entrada a un evento de música electrónica que se llevó a cabo en una discoteca   de Bogotá. En este caso la Corte no logró determinar la existencia de un acto de   discriminación, a pesar de realizar una actividad probatoria extensa. Sin   embargo, advirtió que la orientación sexual y la identidad de género están   protegidas por la cláusula general de igualdad de la Constitución, por lo que   cualquier trato discriminatorio aparentemente basado en los estos criterios debe   ser sometido a un estricto control judicial para determinar si tal conducta es   legítima o no:    

“De lo anteriormente expuesto se tiene que si bien es claro que la Corte   Constitucional ha estudiado mayoritariamente reclamos efectuados para la   protección y defensa de derechos de las personas con orientación sexual diversa,   particularmente frente a situaciones de personas gais, sería un error afirmar   que la protección se extiende solo a este segmento de la comunidad, ya que no   son los únicos que ejercen su sexualidad de forma distinta a la heterosexual (…)   En este punto es plausible advertir que se podría hablar de orientación de la   sexualidad o rol de género cuando se trata de lesbianas, gais y bisexuales, ya   que ellos están relacionados con un proceso social y cultural que determina un   sexo especifico, no como criterio esencial de identificación ni mucho menos como   categorías únicas. Distinto a la identidad de género que reconoce a cada   individuo su condición de hombre, mujer o transexual, marcando una diferencia en   este último ya que la relación se da entre el individuo y el proceso cultural.   Así, como teniendo en cuenta el caso de los intersexuales o hermafroditas, que   aunque comparten lo anterior a posteriori, a priori están determinados por un   hecho impuesto desde el nacimiento”(resaltado   fuera del texto)[187].    

82.  A su vez, en la sentencia   T-918 de 2012[188]  la Corte estudió la tutela de una mujer transexual que había solicitado a su   EPS la práctica de una cirugía de reasignación de sexo. El Tribunal consideró   que la mujer tenía el derecho a que se le realizara la intervención y a que,   después de la misma, la Registraduría modificara el sexo en su registro civil y   en los demás documentos de identificación. La Corporación argumentó que las   personas tienen el derecho a contar con una identidad sexual definida con plena   autonomía bajo la protección constitucional del derecho al libre desarrollo de   la personalidad, a la autodeterminación y a la dignidad humana. Igualmente, la   Corte se refirió en los siguientes términos a la dimensión del derecho a la   salud de las personas transexuales:    

“Este   Tribunal ha considerado que la salud no se limita al hecho de no estar enfermo,   sino que comprende todos los elementos psíquicos, mentales y sociales que   influyen en la calidad de vida de una persona. Por consiguiente, todas las   personas deben estar en condiciones de intentar al restablecimiento de su salud   bajo criterios de calidad, eficacia y oportunidad (…) No es inusual que las   autoridades de salud limiten el acceso al servicio a las personas trans con base   en su apariencia diversa, su identidad legal o el conocimiento de que hacen   parte de dicha minoría. Precisamente, diversos estudios han encontrado que estas   personas, ante la dificultad de recibir las prestaciones de salud que requieren   y la desesperación por lograr su bienestar, deciden no recibir atención médica a   sus problemas o buscar alternativas al Sistema de Seguridad Social formal. Esta   última opción genera consecuencias perversas puesto que lleva a que los   pacientes consuman altos niveles de hormonas sin supervisión o se practiquen   cirugías en clínicas informales. Se considera que las autoridades no le han dado   importancia a la protección del derecho a la salud de las personas trans, que   requieren prestaciones específicas. Esta circunstancia ha llevado a que su salud   física y mental pasen desapercibidas por las entidades encargadas de velar por   su cuidado, en detrimento del bienestar general de dicha comunidad (resaltado fuera del texto)[189].    

83. Por otra parte, la sentencia T-977   de 2012[190]  analizó la petición de una mujer transexual que solicitó por segunda vez, y ante   notaría, un cambio de identidad en su documento. El primer cambio, según la   peticionaria, se debió a que deseaba ajustar su nombre a sus creencias   religiosas. El segundo, estuvo motivado por una nueva construcción de identidad   de género como mujer transexual, pues a pesar de que su cuerpo presentaba   características físicas asociadas por estereotipos de género al sexo masculino,   la actora se identificaba plenamente como mujer. Sin embargo, las autoridades   notariales negaron el segundo cambio alegando que la normativa sobre la materia   señala expresamente que éste solo se puede realizar por una sola vez[191]. Sin   embargo, la Corte inaplicó dicha restricción y ordenó que se realizara una nueva   enmienda en el documento de identidad de la accionante argumentando lo   siguiente:    

“todo   individuo tiene el derecho a escoger libremente un plan de vida y a   desarrollarlo a plenitud respetando los límites constitucionales. La fijación   del nombre, como atributo de la personalidad, resulta determinante para el libre   desarrollo del plan de vida individual y para la realización del derecho a la   identidad, en la medida en que, constituye el signo distintivo del sujeto en el   plano relacional (…) En efecto la Corte no puede desconocer el interés del   Estado en regular asuntos relativos a la identidad de los ciudadanos, pues tanto   los deberes del primero frente a los segundos, así como las obligaciones   ciudadanas, dependen en su eficacia y eficiencia de la certeza de la identidad   de los asociados de la Administración Pública. También es comprensible que el   Estado restrinja las posibilidades de alteración de sus archivos de identidad de   los ciudadanos, en la medida en la medida (sic) en que ello facilita a largo   plazo ejercer adecuadamente sus funciones de garantía de derechos y así sus   deberes de vigilancia y control. Pero, así como el desarrollo de los propios   y personales proyectos y planes de vida no se configura como un derecho   ilimitado, como se explicó; las potestades del Estado para regular el asunto de   la identidad también suponen consideraciones especiales en casos especiales” (resaltado fuera   del texto)[192].    

84. De la misma manera, en la sentencia   T-450A de 2013[193]  la Corte conoció el caso de un bebé intersexual cuyo Registro Civil de   Nacimiento fue rechazado por parte de la Registraduría. En su momento, la   entidad alegó que no podía proceder a dicha inscripción pues el “certificado   de nacido vivo”, documento que expiden los médicos que reciben los partos   inmediatamente después del nacimiento, no indicaba con claridad si el sexo del   menor era masculino o femenino. Por lo tanto, la madre de éste interpuso una   acción de tutela alegando que la actuación de la autoridad violó, entre otros,   los derechos a la vida, a la personalidad jurídica, y a la salud de su hijo.    

En este caso, el Tribunal decidió que se   realizara una evaluación interdisciplinaria para determinar las mejores   prácticas médicas para asignarle un sexo al menor. Igualmente, le ordenó a la   Registraduría que implementara un sistema de inscripción para menores   intersexuales disponiendo de un mecanismo expedito para cambiar el sexo y el   nombre cuando se tome una decisión definitiva sobre su identidad. Entre las   consideraciones que realizó la Sala de Revisión en dicha oportunidad, vale la   pena destacar una donde la Corporación reconoce que el sexo de una persona no   determina bajo ninguna circunstancia su condición de ciudadano:    

“Sin embargo, a partir de las pruebas recabadas y de los   estudios analizados en la presente sentencia, se desprende que existen personas   intersexuales que no pueden clasificarse como hombres o mujeres desde su   nacimiento debido a razones médicas y biológicas, lo cual no equivale a la   negación de sus derechos fundamentales. El sexo de un individuo no determina su   condición de ciudadano ni su calidad de ser humano, y no puede de ninguna manera   convertirse en un criterio excluyente o nugatorio de los derechos de toda   persona y de todo ciudadano, como lo es el derecho a la personalidad jurídica.   En otras palabras, desconocer a un intersexual sus derechos por esta razón   significaría degradarlo y negar su calidad de ser humano”[194].    

85. Finalmente, el precedente más reciente   sobre la protección constitucional a la identidad de género se encuentra en la   sentencia  T-476 de 2014[195].  En este caso, por primera vez, la Corte abordó el tema de la libreta militar   y las mujeres transexuales pero desde su obligación de presentar ese documento   como requisito para suscribir un contrato con el Estado. En la tutela, una mujer   transgénero describió que había allegado su hoja de vida a la Subdirección de   Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de   Bogotá con el fin de participar en un proceso de contratación adelantado por   dicha entidad. Sin embargo, la dependencia le notificó posteriormente que no   podía avanzar con su contratación pues no había aportado una copia de su libreta   militar. La Sala de Revisión que examinó ese caso decidió inaplicar el artículo   36 de la ley 48 de 1993[196],   referido a la obligación de presentar la libreta militar para celebrar contratos   con alguna entidad pública, bajo el entendido de que los particulares deben   abstenerse de imponer criterios o cánones específicos, propugnando por proteger   los derechos al pluralismo, al libre desarrollo de la personalidad, a la   igualdad e identidad:    

“las personas con identidad transgenerista no deben ser sometidas a   restricciones para el ejercicio de derechos derivados de su identidad, es decir,   por asumir su forma de ser como expresión legítima y constitucional de su   identidad y libre autodeterminación. Tampoco pueden las autoridades hacer caso   omiso de la identidad de la persona, y en este caso, de la identidad de género   asumida por la accionante y exigir sin evaluar su aplicabilidad, un requisito   aplicable por disposición del artículo 36 de la Ley 48 de 1993 a los varones,   género que no corresponde a la identidad construida por la actora (…) si una   persona se reconoce como mujer transgénero, y construye su identidad en la vida   pública y social como mujer transgénero, exigirle un requisito propio del género   con el cual no se identifica como es la libreta militar, desconoce su derecho a   desarrollar su identidad de género, es decir, a autodeterminarse”   (resaltado fuera del texto)[197].    

86. En conclusión, la Corte ha hecho   avances dirigidos a desarrollar un enfoque diferencial frente al alcance de los   derechos fundamentales a la dignidad, autonomía, libre desarrollo de la   personalidad e igualdad. El Tribunal ha pasado de tener una visión restringida e   indivisible de la identidad de género y la orientación sexual como conceptos   objetivos asociados a la naturaleza física de las personas, a verlos   como dos categorías constitucionales separadas que deben ser protegidas. Esta   perspectiva es asegurada por las garantías de la dignidad humana y el libre   desarrollo de la personalidad en temas como la protección contra la   discriminación, la identidad civil, el acceso a los servicios de salud   necesarios para el tránsito de género y la exigibilidad de la libreta militar   para contratar con el Estado. Sin embargo, sólo hay un caso sobre libreta   militar correspondiente a la inaplicación de la norma que la exige para   contratar con el Estado, pero no se ha pronunciado sobre si las mujeres   transexuales deben tramitar la libreta militar, como quiera que la norma sobre   la materia[198]  establece que dicha obligación recae exclusivamente sobre los hombres.    

Hechas estas precisiones jurisprudenciales   sobre la protección de la orientación sexual y la identidad de género, la Sala   reconstruirá el marco constitucional y legal del servicio militar obligatorio en   Colombia a fin de mostrar los contrastes entre los panoramas jurisprudencial y   legal en materia de protección de hombres y mujeres transexuales.    

Marco Constitucional y Legal del   Servicio Militar Obligatorio en Colombia. Reiteración Jurisprudencial    

87. Aunque la Constitución de 1991 no   contiene expresamente una cláusula que imponga el servicio militar obligatorio,   el artículo 216 de la Carta consagra que todos los colombianos están obligados a   tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la   independencia nacional y las instituciones. Igualmente, el artículo señala que   la ley determinará las condiciones que en todo momento eximen a los ciudadanos   del servicio militar y las prerrogativas para prestar el mismo. De una lectura   sistemática con otros principios de la Carta Política, este Tribunal ha   entendido que esta norma justifica desde el punto de vista constitucional la   conscripción en Colombia:    

“(…) resulta indudable que, a menos que se configure una de las causales legales   de exención, la prestación del servicio militar corresponde a un deber   ineludible de la persona, que tiene su fundamento en el principio constitucional   de prevalencia del interés general (artículo 1 C.P.) y que se exige a los   nacionales como expresión concreta de la obligación genérica, a todos impuesta,   de cumplir la Constitución y las leyes (artículos 4º, inciso 2º, y 95 C.P.).   Este último precepto ordena a las personas, de manera específica, el respeto y   apoyo a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la   independencia y la integridad nacionales”[199].    

De igual manera, la Corte ha señalado que   la propia Constitución impuso a los ciudadanos obligaciones genéricas y   específicas con respecto a la fuerza pública. De manera general, se encuentra la   obligación de apoyar a las autoridades en el mantenimiento del orden público y   la integridad del territorio. Para el Tribunal, este deber coincide con una   finalidad constitucional propia de las Fuerzas Armadas, que no es otra que la de   preservar la paz social, de suerte que los ciudadanos no pueden quedar   desprovistos del cumplimento de las obligaciones expresas que impone la   Constitución y la ley sobre la materia[200].     

88. Ahora bien, esta Corporación ha   encontrado que las normas sobre reclutamiento obligatorio se ajustan a los fines   esenciales del Estado, con todo, le ha impuesto límites claros[201]  a ese criterio maximalista asociado a la obligación que tienen todos los varones   de prestar el servicio militar y que se encuentra contenida en las normas   transcritas. En efecto, de una lectura armónica de los artículos 18[202]  y 19[203]  CP en concordancia con el bloque de constitucionalidad, es posible concluir que   se desprende una garantía de proteger la objeción de conciencia frente al   servicio militar, incluso ante la ausencia de un desarrollo legislativo preciso   sobre el tema:    

“(…) si bien la garantía constitucional a partir de la cual es posible plantear   objeciones de conciencia al cumplimiento de distintos deberes jurídicos,   requiere un desarrollo legislativo, la ausencia del mismo no comporta la   ineficacia del derecho, el cual, en su núcleo esencial, puede hacerse valer   directamente con base en la Constitución. Pero las convicciones o creencias que   den lugar a negarse a la prestación del servicio militar deben ser profundas,   fijas y sinceras, para que sean de una entidad tal que realmente se encuentre   amenazada la libertad de conciencia y de religión; No puede tratarse de   convicciones o de creencias que tan sólo estén en el fuero interno y vivan allí,   que no transciendan a la acción”[204].    

89. Por otro lado, la gran mayoría de   pronunciamientos que sobre la materia ha hecho el Tribunal Constitucional[205]  corresponde al ejercicio del control abstracto de constitucionalidad de la Ley   48 de 1993 que reglamentó el reclutamiento en el país. Entre las normas que la   Sala quiere destacar en el presente caso, se encuentra el artículo 10 que   establece quiénes son sujetos o destinatarios de la obligación de presentarse a   las Fuerzas Armadas:    

Artículo 10. Obligación de definir la situación   militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a   partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los   estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de   bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que   cumplan los cincuenta (50) años de edad.    

Parágrafo. La   mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio   cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo   determine, en tareas de apoyo   logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el   medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la   modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y   prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se preste   el servicio (resaltado fuera del   texto).    

Como puede observarse, las mujeres no   tienen esta obligación, pero pueden vincularse de manera voluntaria.    

También es relevante el artículo 14 de la   mencionada ley que establece la obligación general que tienen los ciudadanos de   sexo masculino de definir la situación militar:    

Artículo 14. Inscripción. Todo varón colombiano   tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del   lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el   cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se   llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la   autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que   se establecen en la presente Ley  (resaltado fuera del texto)[206].    

90. A su vez, el procedimiento concreto para   que los ciudadanos puedan definir su situación militar está conformado por   varias etapas[207].   Primero, es necesario que se inscriban ante el Distrito Militar respectivo. Una   vez inscritos, serán sometidos a exámenes médicos con el fin de determinar su   condición psicofísica para comprobar su aptitud para prestar el servicio.   Posteriormente, los jóvenes considerados aptos pasan a un sorteo y así se eligen   los que serán vinculados. Como uno de los últimos pasos, y de conformidad con el   artículo 20 de la mencionada ley[208], los   conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, la fecha y la hora determinados   por las autoridades de reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que   constituye su incorporación a las filas de las Fuerzas Armadas para prestar el   servicio militar obligatorio. Finalmente, se clasifican aquellos que por una   causal de exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la   prestación del servicio.    

El cumplimiento de las referidas etapas   contempladas en la ley -inscripción, primer examen, segundo examen, sorteo,   concentración, incorporación y clasificación- así como de los requisitos   previstos por las normas reglamentarias, constituyen los pasos que todos los   varones deben cumplir para la expedición de la libreta militar.    

91.  Con base en lo anterior, es   posible extraer una serie de reglas que conforman el marco constitucional y   legal del servicio militar obligatorio en Colombia: i) la conscripción se   explica por varios fines constitucionales del Estado, particularmente con el   deber de proteger la integridad del territorio y mantener el orden público; sin   embargo ii) dicho mandato no es absoluto y la Corte ha reconocido límites al   mismo mediante la ponderación de los derechos fundamentales a la libertad de   conciencia y de cultos; iii) la regulación legal sobre la materia señala   expresamente que solo los hombres son destinatarios de la conscripción, no las   mujeres ; y iv) para la expedición de la libreta militar, los ciudadanos son   sometidos a un proceso previo de inscripción, valoración médica, sorteo,   concentración, incorporación y clasificación que implica una limitación a los   derechos fundamentales que ha sido considerada constitucional.    

Síntesis preliminar    

92. La reconstrucción del estado actual de   la conceptualización en materia de orientación sexual e identidad de género, de   los estándares de protección en el DIDH, de las experiencias en el Derecho   Comparado, y de los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre los   derechos fundamentales involucrados en la protección a las personas transexuales   en general y en materia de servicio militar en particular, permite arribar a las   siguientes conclusiones.    

92.1. La identidad de género y la   orientación sexual de las personas son conceptos que se transforman   continuamente a partir de la experiencia individual y de la forma en que cada   ciudadano se apropia de su sexualidad. Por lo tanto, solamente cada persona   -según su vivencia y proyecto de vida- es la que tiene el poder y el derecho de   decidir la manera como su identidad de género y orientación sexual se   complementan e interactúan.    

92.2. El DIDH muestra una línea protectora   clara frente a los transexuales en las generalidades y también en la resolución   de casos concretos.    

92.3. Los ejemplos de Derecho comparado   reseñados, tanto los que se refieren a la situación general de la población   transexual como los que se ocupan de los problemas que este grupo padece frente   al servicio militar, no solo evidencian la vigencia de discusiones sobre la   exigibilidad del servicio militar obligatorio para las mujeres transexuales sino   la relevancia constitucional que el tema tiene en otros países. Por otro lado,   también es claro que las discusiones globales no solo giran alrededor de la   aplicabilidad o no de las normas de reclutamiento a las mujeres transgénero,   aunque éstas estén dirigidas a hombres cisgénero, sino de las garantías para que   hombres y mujeres transgénero se vinculen a las Fuerzas Armadas en las   condiciones que los ordenamientos jurídicos establezcan para hombres y mujeres   cisgénero.    

92.4. En el escenario colombiano, los   derechos involucrados en los procesos de definición y manifestación de la   orientación sexual y la identidad de género han sido tratados de manera general   y de manera específica. De manera genérica, la Corte Constitucional ha   establecido que la dignidad humana es la autonomía de los sujetos para diseñar   un plan de vida y determinarse según sus características; además, implica que   los ciudadanos puedan vivir libres de cualquier tipo de ofensa. La dignidad   tiene un nexo inescindible con los derechos al libre desarrollo de la   personalidad, a la autonomía y a la identidad personal, potestades cuyo   ejercicio transciende el plano individual, por eso sus manifestaciones públicas   deben ser objeto de protección sin perjuicio de los límites que imponen los   derechos de los demás y el mantenimiento del orden. Generalmente, en estos   escenarios de expresión de los derechos se presentan situaciones que pueden ser   violatorias del derecho a la igualdad debido a eventuales reacciones   discriminatorias.    

Para determinar si se presenta o no una   violación del derecho a la igualdad deben establecerse parámetros relacionales   que identifiquen los términos de la comparación y la legitimidad de las razones   que justifican el trato diferenciado. Uno de los dispositivos de análisis para   verificar la existencia y legitimidad de un trato desigual es el juicio   integrado de igualdad. Cuando se trata de categorías como el género o la   orientación sexual, el test deberá ser estricto. En efecto, este tipo de   escrutinio procede ante criterios sospechosos -por ejemplo los prohibidos   expresamente por la Constitución- y exigen una racionalidad indiscutible en la   justificación de las medidas desiguales. Por eso impone un estudio de los fines   perseguidos y de los medios utilizados: el fin buscado debe ser imperioso; el   medio debe ser necesario -es decir que no puede ser remplazado por otro menos   lesivo-; y la relación ente el medio y el fin debe mostrar que los beneficios de   adoptar la medida diferenciada exceden claramente las restricciones impuestas   sobre otros principios y valores constitucionales.    

92.5. La Corte ha desarrollado un enfoque   diferencial frente al alcance de los derechos fundamentales a la dignidad, a la   autonomía, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad. El Tribunal   ha pasado de tener una visión restringida de la identidad de género y la   orientación sexual como conceptos físicos, a verlas como dos   categorías constitucionales separadas que deben ser protegidas. Esta perspectiva   ha sido aplicada en temas como la prohibición de la discriminación, la identidad   civil, el acceso a los servicios de salud necesarios para el tránsito de género   y la exigibilidad de la libreta militar para contratar con el Estado. Con todo,   no se ha pronunciado aún sobre si las mujeres transexuales deben tramitar la   libreta militar, pues la ley determina que dicha obligación recae exclusivamente   sobre los varones.    

92.6. En efecto, el marco constitucional y   legal del servicio militar obligatorio en Colombia determina que i) la   conscripción protege varios fines constitucionales del Estado; ii) no es un   mandato absoluto y por eso procede la objeción de conciencia; iii) solo los   hombres son destinatarios de la conscripción, no las mujeres ; y iv) para la   expedición de la libreta militar, los ciudadanos son sometidos a un proceso que   implica una restricción a los derechos fundamentales y que ha sido considerada   constitucional.    

Con base en estos elementos, la Sala entra   al análisis del caso concreto en que se debate la eventual violación de los   derechos fundamentales de una mujer transexual, en precaria condición económica,   portadora del virus de inmunodeficiencia humana, desplazada por la violencia, a   quien las autoridades de reclutamiento le exigen el pago de una multa para   expedir su libreta militar, bajo la hipótesis de una presentación extemporánea   ante la institución castrense.    

Análisis del caso concreto    

93. La ciudadana Gina Hoyos Gallego   presentó acción de tutela contra el Ejército Nacional y otras entidades por   considerar que las actuaciones de las autoridades demandadas vulneraron varios   de sus derechos fundamentales. Particularmente, alegó que el requisito   consistente en pagar una multa por presentación extemporánea ante las   autoridades militares, como condición para recibir la libreta militar, vulneró   sus derechos a la dignidad, a la autonomía, al libre desarrollo de la   personalidad y a la igualdad.    

Para abordar el caso, la Sala primero   analizará si se vulneraron los derechos a la dignidad, la autonomía y el libre   desarrollo de la personalidad de la accionante. Después, determinará una   eventual violación a la igualdad por medio de la aplicación del juicio   integrado. Para ello tendrá en cuenta el nutrido material probatorio, los   parámetros conceptuales sobre las definiciones en la materia, el estándar de   protección del DIDH, los aportes de la experiencia comparada y sus propios   precedentes en materia de orientación sexual, identidad de género y servicio   militar.    

Adicionalmente, y como consecuencia de los   hechos que la Corte ha constatado en este proceso, determinará algunas breves   recomendaciones sobre la situación estructural de los hombres y mujeres   transexuales teniendo en cuenta que, como lo indicó el Ministerio del Interior,   actualmente el Gobierno Nacional considera la posibilidad de tramitar un   proyecto de Ley de Identidad de Género que reconozca y atienda a este grupo   poblacional.    

Antes de examinar las eventuales   violaciones, la Sala determinará el cumplimiento de las causales de procedencia   de la acción en el caso concreto.    

Se han cumplido los requisitos de   procedencia de la acción de tutela en el caso concreto    

94. La Sala determinará si, prima facie,   existió o no una vulneración a los derechos fundamentales de la Señora Gina   Hoyos Gallego. Luego, verificará si además existe un riesgo inminente de otras   violaciones. Por último, comprobará si existe un medio judicial ordinario de   defensa que resulte adecuado e idóneo en el caso concreto.    

95. A primera vista, la Corte considera que   los derechos a la dignidad, a la identidad, al libre desarrollo de la   personalidad y a la igualdad fueron vulnerados por la actuación de las   autoridades accionadas. En efecto, la Dirección de Reclutamiento y Control de   Reservas del Ejército Nacional le aplicó a la señora Hoyos una norma que tiene   como destinatarios a los varones, a pesar de que ella manifestó ser una mujer   transexual.    

Para la Sala resulta incuestionable que la   violación ya se ha materializado, toda vez que la actora fue sometida a un trato   denigrante por parte de las autoridades militares, además el daño puede   proyectarse en otros derechos, por ejemplo, el no tener libreta militar o   aparecer en ella como un hombre puede incidir notablemente en sus posibilidades   de acceder a un trabajo en condiciones dignas, sin mencionar todos los   eventuales escenarios discriminatorios a los que está expuesta la Sra. Hoyos a   raíz de la actuación de los demandados.    

96. En cuanto a los requisitos de   procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, la Sala   advierte que en el presente caso debe hacerse una interpretación menos rigurosa   debido al estado de indefensión en el que se encuentra la accionante.   Efectivamente la señora Hoyos hace parte de una minoría sexual que ha sufrido   discriminación de manera sistemática y sostenida, es víctima de la violencia,   portadora del VIH y es una mujer de escasos recursos. Todo esto hace que la Sala   reconozca que la señora Gina Hoyos Gallego es un sujeto de especial protección   constitucional. Por lo tanto, el Tribunal evaluará las reglas especiales de   procedencia de la tutela contra los actos administrativos de una manera acorde a   esta circunstancia de alta vulnerabilidad.    

La Sala considera que, aunque existen otros   mecanismos para atacar el acto administrativo que impuso la multa, ni la acción   de nulidad simple ni la de nulidad y restablecimiento del derecho son   procedentes por dos razones. Por un lado, como lo señala el procedimiento   administrativo, para acudir a esta vía la peticionaria debe agotar primero la   actuación administrativa[209],   es decir debe ejercer y presentar los recursos de reposición y apelación contra   el acto que le impuso la multa por la presentación extemporánea para definir su   situación militar ante la autoridad que tomó dicha decisión y, posteriormente,   su superior jerárquico. Esto hace que, antes de acudir a las instancias   judiciales, la peticionaria deba agotar un mecanismo previo ante la misma   autoridad que está vulnerando sus derechos y su superior directo, lo que la   expone a escenarios de vulnerabilidad y posible discriminación. Por lo tanto,   argumentar que las acciones ordinarias son los mecanismos ideales de defensa en   este caso significaría someter a la actora a una situación evidente y permanente   de indefensión.    

97. Por otra parte, la Sala considera que,   a pesar del fallo de instancia que ordena que la libreta le sea entregada sin   que tenga que pagar la multa, con lo cual podría alegarse que el daño ha cesado,   subsiste la amenaza seria de eventuales perjuicios irremediables. El hecho de   que a la peticionaria se le apliquen indebidamente las obligaciones legales que   se derivan de la Ley 48 de 1993 no solo generó un daño sino que configura una   violación continua, evidente y manifiesta de sus derechos fundamentales que   además tiene la capacidad de proyectar sus efectos en otras violaciones debido a   la negación de su identidad de género.    

Con base en estas circunstancias, la Sala   considera que la tutela es el mecanismo principal, idóneo y eficaz de protección   constitucional.    

Es violatorio de los derechos a la   dignidad, a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres   transgénero exigirles que cumplan con los  deberes previstos para los   varones en la Ley 48 de 1993    

98. A partir de la dogmática general de los   derechos a la dignidad, a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad,   la Sala concluye que las autoridades desconocieron abiertamente los alcances y   contenidos de estos derechos. En efecto, no se observa esfuerzo alguno por parte   de las autoridades involucradas en la tutela -especialmente el Ejército   Nacional- por aplicar un enfoque diferencial que tuviera en cuenta la identidad   de género de la señora Gina Hoyos Gallego y la forma como ella misma claramente   se autoreferencia como mujer. La peticionaria fue sometida a una serie de   procedimientos administrativos (la convocatoria a un Distrito Militar, la   imposición de una multa, entre otros) que constituyeron acciones que atentaron   contra su dignidad, ya que desconocieron la manera como la accionante se define   a sí misma en términos identitarios, invisibilizaron su autonomía para   determinarse y manifestarse según su plan de vida, generaron situaciones   humillantes y ofensivas. Sin duda, la señora Hoyos sufrió un trato denigrante al   ser tratada de manera sistemática como si fuera un hombre a pesar de ser mujer.    

Sin embargo, aunque la demandante se   autoreconoce como mujer, sus documentos de identidad aún conservan un nombre y   sexo masculinos. Tal situación podría ser confusa para el Ejército, pues   efectivamente adelantaron diligencias para regularizar la situación de alguien   identificado como varón, que, en principio, debió presentarse ante las   autoridades castrenses hace varios años, según lo establecido en la Ley 48 de   1993. No obstante, cuando la demandante se presentó ante el estamento militar   correspondiente, era posible para los accionados notar su condición de mujer, la   misma que ella ha manifestado desde hace mucho tiempo. De hecho, el escrito   extemporáneo de impugnación suscrito por el Ejército afirmó que la apariencia y   manifestación identitaria de la señora Hoyos no fueron elementos relevantes para   la entidad, lo importante fueron sus documentos que, en opinión del ente   demandado, la definían como un varón. La demandante fue tratada como si fuera un   varón, expuesta constantemente a espacios que la hacían aún más vulnerable a la   discriminación que ha padecido sistemáticamente a lo largo de su vida.    

La negación de su condición de mujer por   parte del Ejército, que la trató como si fuera un hombre, con base en el   argumento de que los documentos de identidad son la única forma para definir el   género de una persona para afectos de atribuir consecuencias jurídicas -como el   cobro de la multa por extemporaneidad en la presentación de la actora ante las   autoridades militares- constituyen un tratamiento indigno, violatorio de los   derechos a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad.    

Efectivamente, la identidad de género y la   orientación sexual son aspectos inherentes a los individuos que hacen parte de   su fuero interno, pero deben tener la posibilidad de ser exteriorizados   plenamente, de ser reconocidos y respetados, incluso de generar o excluir de   ciertas consecuencias jurídicas. Cualquier actuación judicial o administrativa   debe aceptar que el reconocimiento pleno de estos derechos está ligado a la   posibilidad de que las personas puedan expresar plenamente su sexualidad y que   la misma no puede ser objeto de invisibilización o reproche, especialmente por   el Estado, que tiene un deber cualificado de protección. Esto implica un deber   de respeto y garantía frente a la dignidad, la autonomía y el libre desarrollo   de la personalidad de los ciudadanos transgénero. Tales obligaciones vinculan a   todas las autoridades del Estado y su inobservancia puede acarrear consecuencias   disciplinarias o penales según sea el caso.    

99.  Cabe anotar que, además de proteger   los derechos fundamentales de los ciudadanos transexuales, la simple declaración   de la identidad de género parte de la presunción de buena fe consagrada en el artículo 83 de la Carta que reza así: “Las   actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a   los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que   aquéllos adelanten ante éstas”. Si bien es posible que personas inescrupulosas intenten incumplir sus   obligaciones constitucionales por medio de declaraciones falsas sobre su   identidad de género, también lo es que en caso de evidenciarse una actuación   contraria la buena fe que transgreda el ordenamiento jurídico, las autoridades   públicas y los particulares tienen el deber de denunciarlas para que sobre sus   actores recaiga todo el peso de la ley, incluidas las consecuencias penales   aplicables.    

100. Con base en estas consideraciones, y aunque quiere reconocer el juicioso   análisis hecho por el juez de instancia, la Sala no puede llegar a la misma   conclusión a la que éste llegó en su sentencia. En efecto, las mujeres   transgénero que se autoreconocen plenamente como tales, por ser mujeres, no   están sujetas a las obligaciones legales dirigidas a los varones derivadas de la   Ley 48 de 1993. Aceptar que son destinatarias de esta ley generaría un trato   diferenciado basado en estereotipos de género, como consecuencia de partir de la   identidad de género, que es parte fundamental de su proyecto de vida. La actora,   como mujer transgénero, al igual que cualquier mujer cisgénero, no es   destinataria de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio y el   ordenamiento jurídico no le impone reportarse ante las autoridades militares   para prestar su servicio o solicitar la expedición de la libreta en las   condiciones señaladas por la ley. En ese sentido se revocará parcialmente el   fallo de instancia y se ordenará a la autoridad militar cesar cualquier   procedimiento que haya iniciado tendiente a la entrega de dicho documento.    

En consecuencia, la Sala no inaplicará las normas sobre la materia, sino que   declarará que la señora Gina Hoyos Gallego no es destinataria de las   obligaciones que genera la conscripción en Colombia, y que solo van dirigidas a   los varones, en razón de que reconoce de manera autónoma y plena que su   identidad de género es la de una mujer[210].    

Sin embargo, la Sala mantendrá la vigencia de las órdenes que el juez dictó con   respecto a la ayuda humanitaria y a la reparación integral a las que tiene   derecho la actora como víctima de la violencia. Igualmente, dejará claro que la   señora Hoyos Gallego no requiere de la libreta militar para vincularse   laboralmente con el Estado o realizar cualquier otro tipo de gestión ante las   autoridades públicas o privadas, quienes no podrán exigirla bajo ninguna   circunstancia a riesgo de violar sus derechos fundamentales e incurrir en   sanciones judiciales y administrativas por tal conducta.    

Es violatorio del derecho a la  igualdad tratar de manera diferenciada a una mujer transgénero -con   respecto al trato que reciben las mujeres cisgénero- para exigirle cumplir con   las obligaciones legales -dirigidas a un varón- en materia de regularización de   la situación militar    

101. En el presente caso, la Sala observa que la norma utilizada por el Ejército   para justificar los trámites y la sanción administrativa que le impusieron a la   peticionaria -la Ley 48 de 1993- tiene como destinatarios a los varones, quienes   están obligados a presentarse ante las autoridades militares para regularizar su   situación, proceso en el cual, bajo ciertas condiciones, pueden ser   seleccionados para prestar el servicio. Sin embargo, en el caso de las mujeres,   la normatividad prevé que podrán prestar el servicio militar de manera   voluntaria, salvo cuando el Gobierno Nacional determine lo contrario por razones   de interés nacional. En ese sentido, los destinatarios de la obligación, en   tiempos de paz, son los varones; por lo tanto, este imperativo no está dirigida   a las mujeres.    

En este caso, la señora Hoyos Gallego, a pesar de ser mujer, fue sometida a los   trámites administrativos que debería cumplir un hombre para regularizar su   situación. La actuación del Ejército hace posible suponer que la entidad   considera que es legítimo tratar de manera distinta a dos grupos de mujeres: a   las mujeres cisgénero -pues no las considera destinatarias de la norma- y las   mujeres transgénero, a quienes considera vinculadas por la misma, pues   probablemente las clasifique como varones. En efecto, la demandante fue obligada   a presentarse ante un Distrito Militar y la Dirección de Reclutamiento y Control   de reservas del Ejército Nacional le impuso una sanción por su “presentación   extemporánea”.    

102. Para la Sala, la diferenciación realizada por el Ejército entre mujeres   cisgénero y transgénero se basa en un criterio sospechoso: la identidad de   género de la accionante. En efecto, el artículo 13 CP establece que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,   recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos   derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones   de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión   política o filosófica.” (Resaltado   fuera del texto). La interpretación del concepto “sexo” deberá considerar su   relación con la identidad de género y por eso no cabe duda de que se trata de   una categoría de distinción proscrita por nuestra Constitución. Cualquier   actuación basada en ese criterio, en principio, debe ser evaluada por   medio de un juicio estricto de igualdad[211]  para establecer si se presentó un evento discriminatorio.    

En este caso, la actuación del Ejército no supera el primer paso del test. En   efecto, no es posible encontrar un fin imperioso que justifique el tratamiento   diferenciado dado a la actora quien, a diferencia de las mujeres cisgénero, fue   compelida a cumplir obligaciones propias de los varones en cuanto a la   regularización de la situación militar y al pago de la multa por   extemporaneidad. La justificación que dio el Ejército para su actuación se   refirió al nombre legal de la demandante y a la supuesta desigualdad que   generaría entregar gratuitamente la libreta militar a la señora Hoyos, con   respecto a otros individuos de grupos minoritarios que sí adelantan los trámites   correspondientes, por ejemplo las víctimas de la violencia, los desmovilizados,   indígenas y discapacitados.    

Sin embargo, la autoridad militar no estableció los términos de la comparación   de manera adecuada. En efecto, no se trata de comparar a la señora Gina Hoyos   Gallego con otros varones, ella es una mujer, no comparable con los hombres para   estos efectos, debe ser comparada con otras mujeres, pues lo contrario sería   discriminatorio. Además, el ejército ignoró que la identidad de género no   necesariamente se corresponde con la identidad legal. Tanto la identidad de   género como la orientación sexual son conceptos complejos, en constante   transformación, cuyo dinamismo corresponde a la experiencia individual y a la   forma en la que cada sujeto se apropia de su sexualidad.    

103. Aunque hubiera dudas derivadas de una contradicción identitaria entre los   documentos y el sujeto que indujo a confusión a las autoridades castrenses, no   cabe la incertidumbre si se reconoce que solamente cada persona, según su   vivencia y su proyecto de vida, tiene el poder y el derecho de decidir sobre la   interacción y expresión de su identidad de género y orientación sexual. Tal   concepción responde al estado actual de la discusión en la materia y a los   estándares de protección del DIDH. Además, coincide con el desarrollo de la   jurisprudencia constitucional en la materia. Por lo tanto, para esta Sala   resulta inadmisible la actuación de la Dirección de Reclutamiento y Control de   Reservas del Ejército Nacional. Además la Sala enfatiza, teniendo en cuenta que   no existe un mecanismo expedito y razonable que permita a las personas cambiar   de sexo en sus documentos oficiales, en que era suficiente la sola declaración   de la actora que afirmó su identidad de género como la de una mujer transexual.   Por lo tanto, las autoridades militares tampoco podían haberle solicitado, bajo   ninguna circunstancia, una declaración judicial, notarial o médica para   demostrar su condición de mujer transexual que, como tal, no es destinataria de   la obligación de prestar el servicio militar.    

La constatación de la falta de razones imperiosas para dar un tratamiento   diferenciado y que ha generado un trato discriminatorio, hace innecesaria de la   aplicación de los demás pasos juicio estricto de igualdad, consistentes en el   estudio de los fines perseguidos, de los medios elegidos para ello y de la   proporcionalidad -en estricto sentido- del sacrificio de los derechos   involucrados frente los objetivos buscados.    

104. En suma, la Sala confirmará parcialmente la decisión del 5 de agosto de   2014, proferida por la Sala Civil Especializada de Restitución de Tierras del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en lo que se refiere al   amparo de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad,   dignidad humana e igualdad de la señora Gina Hoyos Gallego, pero por las razones   expuestas en esta providencia.    

De otro lado revocará el numeral segundo de la parte resolutiva del mismo fallo   y, en su lugar, ordenará al Ejército Nacional que suspenda toda actuación   encaminada a la entrega de la libreta militar a Hernando Hoyos Gallego, pues, en   realidad se trata de la Señora Gina Hoyos Gallego, mujer transgénero que no es   destinataria de las normas sobre reclutamiento y servicio militar obligatorio   dirigidas a varones, contenidas en la Ley 48 de 1993. Adicionalmente confirmará   las demás órdenes de la citada providencia.    

De la misma manera, esta Sala invitará a que algunas entidades públicas que   trabajan en la reivindicación de los derechos de la comunidad transgénero en   particular y LGBTI en general, acompañen a la peticionaria como medida de   garantía de efectividad del presente fallo e informen a la comunidad en general   sobre sus alcances.    

Por último, la Sala instará al Ministerio de Defensa y al Comando General de las   Fuerzas Armadas a que desarrollen un protocolo que garantice que las mujeres   transexuales no sean citadas en los distritos militares; si eso ocurre debido a   confusiones derivadas de sus documentos de identidad, las autoridades militares   deberán actuar teniendo en cuenta que son mujeres, no destinatarias de la   obligación, y que identificarse como tales es suficiente para mostrar su   identidad de género ante cualquier autoridad castrense. Por tanto, están   proscritos todos los métodos o procedimientos que vulneren la dignidad, la   autonomía, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad de estas   ciudadanas a fin de “demostrar” la orientación sexual o la identidad de género.    

105. Por otra parte, la Sala toma nota de la situación estructural de   discriminación[212]  que sufren las personas transexuales, puesta de presente por las intervenciones   hechas a lo largo de este proceso. Para la Corte, resulta alarmante que en las   actuaciones de las autoridades persista la invisibilización de las personas   transexuales y el objetivo de mantener categorías anacrónicas y denigrantes para   “normalizar” a estos individuos en desmedro de sus derechos. La idea de que la   identidad de género y la orientación sexual deben ser sometidas a un escrutinio   público y médico es inaceptable desde el punto de vista constitucional. No es   admisible, bajo ninguna circunstancia, que los derechos fundamentales de estos   ciudadanos -en particular la dignidad, la autonomía, el libre desarrollo de la   personalidad y la igualdad- constantemente se vean invadidos por acciones que   pretenden patologizar las expresiones asociadas a sus esferas más íntimas   y privadas. Aunque los efectos del presente fallo solo se extienden al caso   concreto y a otros de igual naturaleza[213],   la Sala realizará algunas consideraciones frente a los obstáculos que   constantemente tienen que enfrentar las mujeres y hombres transexuales para   reivindicar su derecho a la identidad de género.    

Los niveles de discriminación contra los transexuales son críticos. La población   transexual afronta múltiples barreras que impiden la plena realización de sus   derechos fundamentales. Aunque este no es el escenario para desarrollarlos   exhaustivamente, la Sala menciona a manera de ejemplo, los siguientes: (i) los   cambios de nombre y sexo en los documentos de registro civil e identificación;   (ii) la consideración de las mujeres transgénero como hombres -exigencia de   libreta militar para efectos de regularización o de acceso a un empleo, edad de   pensión, atención en salud, lugares y condiciones de reclusión-; (iii) las   dificultades para el acceso al sistema de salud, las mínimas posibilidades de   obtener un trabajo en condiciones dignas y justas; el ingreso y permanencia en   el sistema educativo; entre muchos otros obstáculos que se refuerzan por los   estereotipos discriminatorios y la desinformación de autoridades y particulares.    

106. Ya que el Ministerio del Interior manifestó que espera presentar un   proyecto de Ley de Identidad de Género prontamente, esta Sala se permite adoptar   las siguientes decisiones.    

La Sala instará al Ministerio del Interior a que, si no lo ha hecho todavía,   incorpore en el mencionado proyecto de Ley de Identidad de Género, algunas   disposiciones encaminadas a diseñar un protocolo efectivo de cambio de identidad   y de sexo en los documentos oficiales para los ciudadanos transgénero con pleno   respeto a sus derechos[214], sin intromisiones físicas ni   psiquiátricas que patologicen su opción sexual.    

107. Del mismo modo, se exhortará al Congreso de la República para que expida   normas sobre la materia, toda vez que la omisión de legislar sobre el tema ha   perpetuado un parámetro de exclusión que ha sometido a las mujeres y hombres que   transitan entre géneros a constantes tratos denigrantes y crueles, como fue   documentado a lo largo de este proceso.     

La ausencia de un mecanismo de modificación de los registros oficiales que   valide el cambio de género e identidad a partir de la sola manifestación del   ciudadano transgénero, desconoce su dignidad, autonomía, libre desarrollo de la   personalidad entre otros derechos fundamentales. Como la Sala lo destacó, la   identidad de género y la orientación sexual son manifestaciones legítimas de la   persona y como tales deben ser protegidas activamente por las autoridades   públicas sin recurrir a mecanismos vejatorios como las revisiones físicas.   Cualquier mecanismo deberá garantizar un cambio expedito y respetuoso de los   documentos de registro e identificación oficiales cuando las personas   transexuales lo decidan.    

La Sala insiste, como ya lo ha hecho en anteriores oportunidades[215],   que cualquier procedimiento de jurisdicción voluntaria, evaluación médica o que   requiera de validación notarial para cambiar la identidad o el sexo en un   documento oficial (como el registro civil) parte de un reprochable estereotipo   que plantea que la transexualidad es una patología que debe ser estudiada y   verificada por un tercero.    

108. Se ordenará al Ministerio de Defensa diseñar e implementar un protocolo de   admisión de hombres transexuales –quienes en principio estarían en la obligación   de prestar el servicio militar- y de mujeres transexuales que, de manera   voluntaria, aspiren a entrar a las Fuerzas Armadas. Este documento deberá   garantizar el derecho de estos ciudadanos a no ser discriminados en razón de su   identidad de género u orientación sexual.    

109. De manera adicional, se invitará a algunas autoridades involucradas en la   defensa de los derechos de las personas transexuales para ayuden a difundir esta   providencia toda la comunidad LGBTI.    

110. Por último, la Sala le solicitará a la Sala Administrativa del Consejo   Superior de la Judicatura[216] que distribuya, de la manera más   expedita posible, esta sentencia en todos los despachos judiciales del país con   el fin de que los jueces conozcan y apliquen este precedente que establece que   las mujeres transexuales que se autoreferencian como tales no son destinatarias   de las normas que regulan el servicio militar obligatorio en Colombia. En   efecto, cuando se trate de casos que involucren la identidad de género y la   orientación sexual, es imperativo reconocer que se trata de categorías dinámicas   y en constante transformación que son parte inherente de los seres humanos. Los   jueces tienen la responsabilidad de, no solo entender las diferencias y las   relaciones entre estos dos conceptos, sino de integrarlos a una práctica   sostenida dirigida al reconocimiento pleno de la capacidad que tienen los   ciudadanos de definir, en la manera y el momento que consideren oportunos, su   sexualidad.    

Conclusión    

111. La Sala concluye que la   Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional violó los   derechos fundamentales de la actora por hacerla destinataria de la Ley 48 de   1993 como a un varón –tal como la identifican sus documentos- a pesar de que   ella se reconoce a sí misma como una mujer transexual. En ese sentido no era   procedente condicionar la expedición de su libreta militar al pago de una multa   por no haberse presentado a regularizar su situación militar en tiempo.   Efectivamente, la señora Gina Hoyos Gallego, en su condición de mujer   transexual, no es destinataria de una norma dirigida a los varones colombianos,   a pesar de que el nombre y género que aparecen en sus documentos de identidad   sean masculinos. Sin duda, la identidad de género y la orientación sexual son   conceptos altamente complejos, no se definen con base en un elemento aislado   –como por ejemplo el nombre- y por ser una parte inherente de las personas, todo   trato basado en los mismos es particularmente delicado y merece el máximo   respeto. Ante posibles contradicciones entre los documentos oficiales y la   identidad de género, la única forma digna para establecer esta última es   manifestación de la auto percepción.    

Exigirle a la señora Hoyos que   obrara como destinataria de las normas sobre servicio militar constituye un   trato discriminatorio, ya que por ser una mujer transexual es tratada de manera   distinta con respecto a las mujeres cisgénero. En efecto, en este caso se pudo   constatar que no existía ninguna justificación constitucional para que la   demandante fuera tratada de forma diferente por ser transexual, de hecho, ese   tratamiento se fundó en un criterio sospechoso de distinción -la identidad de   género- y no expuso razones que explicaran el carácter imperioso del trato   diferenciado. Los argumentos esgrimidos por las autoridades (como el del nombre   legal masculino) son insuficientes, especialmente en un contexto en el que el   cambio de nombre e identidad de una persona transexual es gravoso en términos   económicos, es indigno y discriminatorio. Por tanto el cambio de nombre y sexo   en los documentos de identidad no es –en las condiciones actuales- una carga   exigible para una mujer transexual que, adicionalmente, se encuentra en   condiciones de debilidad manifiesta por pertenecer una minoría por su   orientación sexual, ser víctima del conflicto armado, ser portadora del VIH y   tener graves problemas económicos.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- LEVANTAR la suspensión del término decretado para   decidir el presente asunto.    

Segundo.- CONFIRMAR parcialmente la decisión proferida por la   Sala Civil Especializada de Restitución de Tierras del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá que, en providencia del 5 de agosto de 2014, amparó   los derechos al libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana  e   igualdad de Gina Hoyos Gallego, pero por las razones expuestas en el presente   fallo.     

Tercero.- REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva   de la sentencia proferida por la Sala Civil Especializada de Restitución de   Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En su lugar,   ORDENAR  a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional   que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la   presente providencia, suspenda toda actuación administrativa tendiente a la   entrega de la libreta militar a la señora Gina Hoyos Gallego en el entendido de   que ella, como mujer transgénero, no es destinataria de las normas sobre   reclutamiento y servicio militar obligatorio de la Ley 48 de 1993.    

Cuarto.- CONFIRMAR las demás órdenes proferidas por la Sala   Civil Especializada de Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Bogotá, en su sentencia del 5 de agosto de 2014.    

Quinto.- INVITAR a la Defensoría Delegada para Asuntos   Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo y a la Dirección de   Diversidad Sexual de la Secretaría de Planeación de Bogotá, a que acompañen a la   señora Gina Hoyos Gallego en el cumplimiento del presente fallo.    

Sexto.- ORDENAR al Ministerio de Defensa y al Comando   General de las Fuerzas Armadas que, en un plazo máximo de dos (2) meses contados   a partir de la notificación de la presente sentencia, desarrollen un protocolo   de información y una campaña pedagógica en todos los distritos de reclutamiento   del país para que, en caso de que nuevamente una mujer transgénero sea citada a   regularizar su situación militar, ésta conozca plenamente los límites que tiene   la Ley 48 de 1993 y la obligación que tiene la autoridad militar de no realizar   ningún procedimiento que vulnere la dignidad, la autonomía, el libre desarrollo   de la personalidad e igualdad de estas ciudadanas, en los términos señalados en   esta providencia. Del mismo modo, deberá incluirse un mecanismo para el   reclutamiento de los hombres transexuales que puedan ser sujetos de la Ley 48 de   1993 y deberá considerarse la posibilidad de que las mujeres transexuales gocen   de garantías suficientes para prestar el servicio militar, cuando   voluntariamente lo decidan, tal como les es permitido por la Ley.    

Séptimo.- INSTAR al Ministerio del Interior a que, dentro   del proceso de política pública que viene desarrollando para la presentación de   un proyecto de Ley de Identidad de Género, incluya propuestas tendientes a   remover los obstáculos que las personas transgénero tienen que enfrentar para la   modificación de su identidad o de su sexo en los documentos de identidad y de   registro civil. Particularmente, se recomienda incorporar mecanismos que: i)   hagan posibles los cambios de sexo y nombre en los documentos de identidad y en   el registro civil, con la simple declaración de parte ante notario público   rendida por la persona que se autoreferencia como hombre o mujer transexual; ii)   introduzcan la posibilidad de que las personas puedan no reconocerse a sí mismas   dentro de alguno de los sexos binarios (masculino o femenino) con la   incorporación de un sexo indeterminado en los documentos oficiales; iii)   proscriban cualquier procedimiento judicial, notarial o médico que implique que   las personas transexuales deban someterse a prácticas violatorias de su derecho   a la dignidad humana e invasivas de su privacidad, intimidad y autonomía.    

Octavo.- EXHORTAR al Congreso de la República, para que, en   el menor tiempo posible, promulgue una Ley de Identidad de Género que proteja   los derechos fundamentales de las mujeres y hombres transexuales, con la   consideración, entre otros, de los fundamentos de esta providencia.    

Noveno.- INSTAR a la Defensoría Delegada para Asuntos   Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo y a la Dirección de   Diversidad Sexual de la Secretaría de Planeación de Bogotá a que, en los   procesos de acompañamiento a la población transexual que actualmente dirigen,   informen de esta sentencia, particularmente en lo que respecta a que las mujeres   transgénero no son destinatarias de la obligación de prestar el servicio   militar, no deben tramitar la libreta militar y su sola declaración de   autoreconocimiento basta para que sean consideradas mujeres transexuales.    

Décimo.- SOLICITAR a la Sala Administrativa del Consejo   Superior de la Judicatura, difundir por el medio más expedito posible esta   sentencia a todos los despachos judiciales del país, para que apliquen un   enfoque diferencial que tenga en cuenta la protección constitucional de la   identidad de género y la orientación sexual frente a prohibición de obligar a   prestar el servicio militar a las mujeres transexuales.    

Décimo primero.- Por Secretaría General, LIBRAR la   comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte   Constitucional. Cúmplase.    

        

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada   

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado   

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General    

       

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

A   LA SENTENCIA T-099/15    

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Marco normativo (Aclaración de voto)    

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-No existen parámetros para definir la situación militar de   personas transgénero (Aclaración de voto)    

No se evidencia   vulneración o trato discriminatorio alguno por parte del Ejército, pues no   existe un mecanismo determinado, al cual dicha entidad pueda acudir, que le   indique que al presentarse una mujer transexual ante el Ejército, no deba   aplicársele la normativa atinente al servicio militar obligatorio. Además de   ello, no existe jurisprudencia específica al respecto que haya sido contrariada   en este caso por las actuaciones de esa entidad. Por ello, no debió hacerse   referencia a una violación por parte de la accionada, pues en realidad la   entidad no tiene establecida, actualmente, una manera para lograr establecer la   opción sexual de cada persona. Considero que debió hacerse referencia al trato   que deben otorgar ciertas autoridades, como por ejemplo la Policía Nacional, a   aquellas personas que actualmente, al identificarse como hombres en sus cédulas   de ciudadanía, no tengan su tarjeta militar, por haber sido eximidas de la   aplicación de la norma en cuestión. Es decir, si bien en la sentencia se indica   que estas personas no son destinatarias de las normas del servicio militar   obligatorio, y que el Ejército no debe citarlas para definir su situación   militar, resulta imperioso preguntarse por los efectos o consecuencias que    tiene esa orden en la práctica, debido a que una persona que es presentada como   hombre en su cédula, debe contar con su libreta militar, ante los ojos de   autoridades de policía, entre otras, en casos de requisas, retenes o situaciones   similares.    

Referencia: Expediente T-4.521.096    

Magistrada ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

 Aclaro el voto   en la ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, acogida por la   mayoría de la Sala Quinta de Revisión porque, aunque estoy de acuerdo con lo   decidido en cuanto a tutelar los derechos fundamentales a la dignidad humana y   al libre desarrollo de la personalidad de la accionante,   considero que, respecto de la vulneración de los mismos,   no puede afirmarse que lo que ocurrió en este caso fue una vulneración de tales   derechos por parte del Ejército Nacional.    

En efecto, era necesario indicar que en   realidad la entidad accionada se basó, tal como debe hacerlo en todas las   ocasiones, en la información que consta en la cédula y demás documentos de la   actora, en los cuales se indica que se trata de un hombre y no de una mujer, y   de esa forma, procedió a aplicar a la actora una norma concebida únicamente para   varones.    

Así, no se evidencia vulneración o trato   discriminatorio alguno por parte del Ejército, pues tal y como se señaló en la   sentencia, no existe un mecanismo determinado, al cual dicha entidad pueda   acudir, que le indique que al presentarse una mujer transexual ante el Ejército,   no deba aplicársele la normativa atinente al servicio militar obligatorio.   Además de ello, no existe jurisprudencia específica al respecto que haya sido   contrariada en este caso por las actuaciones de esa entidad. Por ello, no debió   hacerse referencia a una violación por parte de la accionada, pues en realidad   la entidad no tiene establecida, actualmente, una manera para lograr establecer   la opción sexual de cada persona.    

Por lo anterior, era importante explicar   que el Ejército no tenía cómo conocer el hecho de que debe verificar, de manera   previa, si se trata o no de una mujer transexual, ni de qué forma hacerlo o qué   trato específico debe serle ofrecido a la persona en caso de serlo,   específicamente en cuanto a la exigencia de la libreta militar.    

Así, era de gran relevancia establecer que   actualmente no existen parámetros a los cuáles deba acudir el Ejército en estos   casos, pues cuando se trata de una persona que viste como mujer, pero en sus   documentos de identidad es identificado como hombre, no resulta evidente para   esa entidad qué trato debe proporcionarle en el sentido de exigirle prestar el   servicio militar, como a un hombre, o si debe, por el contrario, y por la manera   en que viste la persona, eximirlo de ello.    

De tal manera, aun cuando no debió   establecerse que se presentó una vulneración por parte del Ejército, en atención   a las especiales circunstancias de la actora y para la realización de los   derechos fundamentales a la igualdad, y al libre desarrollo de la personalidad,   entre otros, era necesario señalar que en los casos en los cuales el sexo no   coincida con el sentir de la persona en ese aspecto, debe primar la garantía de   dichos derechos.    

Por lo expuesto, las razones que debieron   tenerse en cuanta para conceder el amparo, no deben responder a que existió una   vulneración específica de los derechos fundamentales de la accionante por parte   del Ejército, sino a que, de manera general, en las hipótesis en las cuales una   persona se reconozca como mujer, habiendo nacido como hombre, la opción sexual   de la persona es la que debe permanecer.    

Adicionalmente, en lo atinente a la   denuncia que, como lo expone la sentencia, deben presentar las autoridades   cuando se trata de mala fé de los interesados, al afirmar de manera engañosa que   son, o se sienten, mujeres transexuales con el fin de evadir la aplicación de la   norma, debió tenerse en cuenta que ante las innumerables situaciones de posibles   fraudes, es posible que las autoridades militares no conozcan qué   determinaciones tomar o a qué mecanismos acudir para no vulnerar los derechos de   las personas transgénero, y para no invadir su esfera íntima de forma arbitraria   al momento de determinar un evento de mala fé.    

Lo anterior por cuanto en la sentencia se   indica que no es posible comprobar, objetivamente, la identidad de género de una   persona, respetando su dignidad y sin llegar a una invasión desproporcionada a   su intimidad y privacidad. Así, no resulta claro cómo puede llegar el Ejército,   a comprobar si existe mala fé o no por parte de los interesados.    

Finalmente, considero que debió hacerse   referencia al trato que deben otorgar ciertas autoridades, como por ejemplo la   Policía Nacional, a aquellas personas que actualmente, al identificarse como   hombres en sus cédulas de ciudadanía, no tengan su tarjeta militar, por haber   sido eximidas de la aplicación de la norma en cuestión. Es decir, si bien en la   sentencia se indica que estas personas no son destinatarias de las normas del   servicio militar obligatorio, y que el Ejército no debe citarlas para definir su   situación militar, resulta imperioso preguntarse por los efectos o consecuencias   que  tiene esa orden en la práctica, debido a que una persona que es   presentada como hombre en su cédula, debe contar con su libreta militar, ante   los ojos de autoridades de policía, entre otras, en casos de requisas, retenes o   situaciones similares.    

De esta manera, expongo   las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones y   la decisión que se adoptó en el asunto de la referencia.    

Fecha ut supra,    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

[1] La accionante es conocida   legalmente como Hernando Hoyos Gallego pero ella, en su escrito de tutela,   manifestó que como mujer trans se identifica con el nombre de Gina. Por   respeto al principio de autonomía y la protección constitucional a la identidad   de género que la Corte ha reconocido plenamente con anterioridad (ver, entre   otras, las sentencias T-1096/04, T-152/07 y T-314/11) la Sala no se referirá a   la accionante por su nombre legal o utilizando algún pronombre masculino. De la   misma manera, en un escrito dirigido al Tribunal Superior de Bogotá, la actora   solicitó que su nombre no fuera sometido a alguna forma de reserva legal, pues   desea que su caso sea público y así “sirva para (sic) pedagogía en derechos,   pedagogía constitucional pedagogía social y visibilidad que sirva (sic) a otras   personas en el mundo que han tenido que padecer el estigma y la discriminación   por ser deferentes (sic)”. (folio 1; cuaderno único).    

[2] En el expediente reposa el poder   judicial que la actora le entregó al abogado Germán Humberto Rincón Perfetti   para presentar la respectiva acción de tutela (folio 1; cuaderno único).    

[3] Escrito de tutela (folio 11; cuaderno   principal).    

[4] Escrito de tutela (folio 13; cuaderno   principal).    

[6] Escrito de contestación de la   Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá D.C. (Folios 49-57; cuaderno   principal).    

[7] Alcaldía Mayor de Bogotá. Decreto   Distrital 16 de 2013 “por el cual se adopta la estructura interna de la   Secretaria Distrital de Planeación”.    

[8] La entidad presentó como prueba una   copia de la plantilla de asistencia donde aparece registrado el nombre de la   actora, junto a su identificación y firma (folio 57; cuaderno principal).    

[9] En el mismo escrito, la Secretaría   confirmó que la actora se encuentra inscrita en el Sisbén con un puntaje de   47,78 por lo que también es beneficiaria de la excepción del pago de la cuota de   compensación militar por su condición socioeconómica por mandato del artículo 6º   de la Ley 1148 de 2008 y por su condición de desplazada por la violencia en los   términos del artículo 188 de la ley 1450 de 2011 (folio 50; cuaderno principal).    

[10] Folio 50; cuaderno principal.    

[11] Memorial enviado por la Oficina de   Diversidad Sexual de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá D.C.   (Folios 58-65; cuaderno principal).    

[12] Folio 60; cuaderno principal.    

[13] Ibídem.    

[14] Folio 61; cuaderno principal    

[15] Ibídem.    

[16] Folio 62; cuaderno principal.    

[17] Respuesta del Director de Asuntos   Indígenas, ROM y Minorías (folios 67-72; cuaderno principal).    

[18] Folio 68; cuaderno principal.    

[19] Folio 70; cuaderno principal.    

[20] Respuesta de la Secretaría   Distrital de Gobierno de Bogotá D.C. (Folios 74-13; cuaderno principal).    

[21] El oficio la Dirección de   Reclutamiento y Control de Reservas fue radicado el 11 de agosto del 2014, es   decir seis días después del fallo de tutela (folios 173-199; cuaderno   principal).    

[22] Folio 174; cuaderno principal.    

[23] Folios 174-174; cuaderno principal.    

[24] Folios 176; cuaderno principal.    

[25] El oficio de la entidad fue   radicado ante el despacho de conocimiento el 14 de agosto del 2014, es decir 9   días después del fallo de tutela (folios 200-203; cuaderno principal).    

[26] En principio, las partes accionadas   no impugnaron el fallo de tutela. Sin embargo, como se explicará en el capítulo   de actuaciones previas realizadas por la Corte Constitucional, la Sala   describirá la manera como resolvió una impugnación y una nulidad procesal   presentadas por el Ejército Nacional y que llegaron a esta Corporación ya una   vez el caso había sido seleccionado por la Sala correspondiente.    

[27] Folio 162; cuaderno principal.    

[28] Decreto 2591 de 1991. Artículo 31.   Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser   impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el   representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento   inmediato. Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a   la Corte Constitucional para su revisión.    

[30] Escrito de impugnación (folio 3; cuaderno auxiliar).    

[31] Escrito de impugnación (folio 4; cuaderno auxiliar).    

[32] Escrito de impugnación (folio 4; cuaderno auxiliar).    

[33] Folios 42-48; cuaderno auxiliar.    

[34] Folio 47; cuaderno auxiliar.    

[35] Folio 50; cuaderno auxiliar.    

[36] Folio 148: cuaderno auxiliar.    

[37] Folio 63; cuaderno auxiliar.    

[38] Folio 64; cuaderno auxiliar.    

[39] Ibídem.    

[40] Ibídem.    

[41] Ibídem.    

[42] Ibídem.    

[43] La Escuela de Género destacó los   casos de Nepal, India, Australia y Alemania que han creado un “tercer género” en   sus registros oficiales. También señaló que en Portugal, España, Reino Unido,   Austria, Alemania, Finlandia, Suiza, Suecia, Canadá, Nueva Zelandia y Estados   Unidos (a nivel estatal) los ciudadanos pueden cambiar la designación de genero   sin necesidad de una intervención quirúrgica pues solo es necesario una   declaración de un médico o un trabajador social que indique el la persona se   identifica con el sexo opuesto (folio 65: cuaderno auxiliar).     

[44] Ibídem.    

[45] Ibídem.    

[46] Ibídem.    

[47] Se citan, entre otras, las   sentencias C-098/96; SU-337/99, T/541/99; C-507/99 y T-1096/04 (folio 274;   cuaderno principal).    

[48] Se destacaron, entre otros   documentos, los Principios de Yogyakarta y la Resolución AG/RES 2435 de la   Organización de Estados Americanos (Ibídem).     

[49] Ibídem.    

[50] Folio 67; cuaderno auxiliar.    

[51] Constitución Política. Artículo 86.   Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo   momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o   por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o   amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.    

[52] Op. Cit. Folio 67.    

[53] Folio 71; cuaderno auxiliar.    

[54] Folio 72; cuaderno auxiliar.    

[55] Folio 79; cuaderno auxiliar.    

[56] Ibídem.    

[57] También suscribieron el documento   representantes de Santamaría Fundación, Hombres en Des-Orden, PARCES ONG, del   Grupo de Apoyo para Personas Trans (GAAT), de la Fundación Procrear, del   Colectivo Entre Tránsitos y Andrés Felipe Aguacia Pacheco en calidad de   activista de los derechos de las personas transexuales.    

[58] Folios 82-83; cuaderno auxiliar.    

[59] Folios 83-85; cuaderno auxiliar.    

[60] Folio 83; cuaderno auxiliar.    

[61] Folio 84; cuaderno auxiliar.    

[62] Ibídem.    

[63] También se pone de ejemplo la   diferenciaciones que hace el sistema general de pensiones entre hombres y   mujeres con respecto a la edad de jubilación, la recolección binaria de datos   que realizan el DANE y el Instituto Colombiano de Medicina Legal y el valor   diferenciado que tiene la Unidad de Pago por Capacitación en el sistema general   de salud si la persona afiliada está registrada con sexo masculino o femenino   (Ibídem).    

[64] Folio 85; cuaderno auxiliar.    

[65] Folio 86; cuaderno auxiliar.    

[66] Ibídem.    

[67] Ibídem.    

[68] Ibídem.    

[69] Folio 87; cuaderno   auxiliar.    

[70] Ibídem.     

[71] Folio 88; cuaderno auxiliar.    

[72] Folio 90; cuaderno auxiliar.    

[73] Ibídem.    

[74] Folio 91; cuaderno auxiliar.    

[75] Ibídem.    

[76] Cfr. Corte Constitucional.   Sentencia T-504/94. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.    

[78] El escrito destacó que un estudio   realizado por la Alcaldía Mayor de Bogotá concluyó que “el 54% de las   personas transgénero se han sentido discriminadas al acceder a servicios   médicos, y que el 43.84% se les ha negado el servicio. De igual forma, la Línea   Base de Política Pública para la garantía plena de derechos de los sectores LGBT   concluyó que las personas transgénero reportan la mayor discriminación en el   acceso a la salud (83.09% para discriminación identificada y 25.72% para   identificación declarada), además acuden en menos proporción a instituciones de   salud” (folio 93; cuaderno auxiliar).    

[79] Folio 95; cuaderno auxiliar.    

[80] Los intervinientes argumentaron que   esta situación, se ve reflejada en “estudios (que) han revelado que (sic) el   79% de personas transgénero han sido discriminadas en su lugar de trabajo; solo   el 5.3% de ellas han firmado un contrato laboral; y el 40% ha sido forzada a   vestirse y a actuar distinto en el lugar de trabajo” (Ibídem).    

[81] Cfr. Corte   Constitucional. Sentencia T-565/13.   Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.    

[82] Folio 98; cuaderno auxiliar.    

[83] Los intervinientes pusieron como   ejemplo el hecho de que en 1980 se eliminó la homosexualidad como una patología   del Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales. Igualmente,   señalaron que la American Phsycological Association, (APA) excluyó la   disforia de género (que incluía disfunciones sexuales y parafilias) como una   enfermedad mental (folio 99; cuaderno auxiliar).    

[84] Folio 100; cuaderno auxiliar.    

[85] Como anexo, los intervinientes   adjuntaron copia del escrito que presentaron a la Corte durante el proceso   T-4.258.528 (sentencia T-476/14). En esa oportunidad, al igual que lo hacen en   el presente caso, sostuvieron que “a las mujeres transgénero no se les debe   exigir la libreta militar porque se vulneran dos tipos de derechos: i) el   derecho a la identidad sexual y todos los derechos relacionados porque se niega   su construcción identitaria y conduciría a violar su intimidad, personalidad   jurídica y el derecho a vivir sin humillaciones; y ii) los derechos   fundamentales y sociales relacionados con la exigencia de la libreta militar, a   saber, el derecho al trabajo, a la educación y a la participación política”   (folios 133-147; cuaderno auxiliar).    

[86] Para ofrecer más elementos de   juicio en este punto, en la intervención se adjunta una copia del escrito   presentado a este Tribunal por las mismas organizaciones en el proceso   T-4.541.143. El concepto, argumentó que la “exigencia de acudir a la   jurisdicción voluntaria para realizar el cambio de sexo en el registro civil es   desproporcionada y vulneraba el derecho a configurar la identidad de género por   tres razones: i) la violencia que se ejerce en la demostración médica y judicial   del cambio de sexo de las personas transgénero es altísima y agrava las   condiciones de exclusión a las que han sido sometidas históricamente las   personas transgénero en Colombia; ii) el proceso judicial exigido a las personas   transgénero constituye una medida injustificada de diferenciación basada en el   criterio sospechoso de la identidad de género y limita irrazonablemente otros   derechos fundamentales; y iii) existen actualmente en la legislación otras   medidas que garantizan efectivamente la publicidad y estabilidad en el registro   civil y que son menos lesivas de los derechos de (la mujer) transgénero”   (folios 108-132; cuaderno auxiliar).    

[87] Folio 150; cuaderno auxiliar.    

[88] La intervención hace referencias a   las leyes de identidad de género de Andalucía y Argentina. La Sala se referirá a   éstas con mayor detalle en un siguiente capítulo.    

[89] Folio 151; cuaderno auxiliar.    

[90] En este punto, la interviniente   cita la sentencia Goodwin c. Reino Unido de la Corte Europea de Derechos   Humanos.    

[91] Folio 159; cuaderno auxiliar.    

[92] Folio 162; cuaderno auxiliar.    

[93] El escrito señala que “en razón   de la identidad de género las personas transgeneristas con altamente   discriminadas (lo que lleva) de manera frecuente a la expulsión de la familia,   al desplazamiento de sus sitios de origen, a la deserción del sistema educativo,   a la existencia de dificultades de acceso y permanencia en el ámbito laboral lo   que finalmente las ubica en situaciones de vulnerabilidad como el desempleo, la   inestabilidad laboral, el ejerció (sic) de la prostitución, adicciones,   enfermados discapacitantes (sic) de alto costo, habitabilidad en calle y en el   mejor de los casos el trabajo de estilistas con deficientes condiciones se (sic)   de seguridad social” (folio 40; cuaderno auxiliar).    

[94] Ibídem.    

[95] Ibídem.    

[96] Folio 41; cuaderno   auxiliar.    

[97] En la sentencia T-804 de 2014 la   Corte Constitucional resolvió el caso de una mujer transexual que presuntamente   fue discriminada por las autoridades del colegio al que pertenecía al   impedírsele inscribirse en el grado once. Aunque la Corte no pudo determinar que   dicha decisión se debiera a la identidad de género de la estudiante, sí encontró   numerosas fallas en el análisis judicial que hizo el juez de tutela que conoció   el caso. Entre otros errores, el juez confundió en varias ocasiones la   orientación sexual con la identidad de género por lo que el Tribunal desarrolló   un marco conceptual basado en referencias de entidades internacionales. En dicho   marco, la Corporación definió la orientación sexual “como la capacidad de las   personas de sentir atracción emocional, afectiva y sexual, ya sea hacia personas   de un género diferente, del mismo género o de más de un género” y a la   identidad de género como “la vivencia interna del género según es   experimentado por cada persona, sin que necesariamente corresponda al sexo   asignado biológicamente”.    

[98] La Sala considera que estos   principios que hacen parte del marco del Derecho Internacional de los Derechos   Humanos en la modalidad de Soft Law y por tanto resultan importantes como   criterios orientadores. De hecho, son parte de la discusión actual en materia de   orientación sexual e identidad de género, tal como lo muestra su uso por parte   de los expertos intervinientes en este proceso.    

[99] El cuadro también se construyó con   la información aportada en medio digital por el Colectivo Entre Tránsitos como   anexo a la intervención de las organizaciones Colombia Diversa, PAIIS y otros.    

[100] El derecho internacional   humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos. Disponible en:   https://www.icrc.org/spa/war-and-law/ihl-other-legal-regmies/ihl-human-rights/overview-ihl-and-human-rights.htm. [Consultado el 12 de marzo de   2015].    

[101] O’Donnell. Daniel. Derecho   internacional de los Derechos Humanos (normativa, jurisprudencia y doctrina de   los sistemas universal e interamericano”. Oficina del Alto Comisionado de las   Naciones Unidas para los DD.HH. (2004). Disponible en:   http://www.hchr.org.co/publicaciones/libros/ODonell%20parte1.pdf. [Consultado el 12 de marzo de 2015].      

[102] Ver, entre otras, las sentencias   C-222/95, C-401/95, y C-170/04.    

[103] Organización de las Naciones   Unidas. Declaración A/63/625. Disponible en:   www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_Declaracion_ONU.pdf. [Consultado el 27 de febrero de   2015].    

[104] Folio 10; cuaderno principal.    

[105] Comité de la CEDAW. Observación   General No. 28. Disponible en: www.wunrn.com/reference/pdf/cedaw_3.pdf. [Consultado el 27 de febrero de   2015].    

[106] Traducción libre realizara por el   despacho de la magistrada sustanciadora.    

[107] Organización de Estados Americanos.   Resolución AG/RES.2345. Disponible en:   https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_2435_XXXVIII-O-08.pdf. [Consultado el 27 de febrero de   2015].    

[108] Organización de Estados Americanos.   Resolución AG/RES.2540. Disponible en:   https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_2504_XXXIX-O-09.pdf. [Consultado el 27 de   febrero de 2015].    

[109] Organización de Estados Americanos.   Resolución AG/RES.2540. Disponible en:   https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_2600_XL-O-10_esp.pdf. [Consultado el 27 de   febrero de 2015].    

[110] Organización de Estados Americanos.   Resolución AG/RES.2540. Disponible en:   https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_2653_XLI-O-11_esp.pdf. [Consultado el 27 de   febrero de 2015].    

[111] Organización de Estados Americanos.   Resolución AG/RES.2540. Disponible en:   https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_2721_XLII-O-12_esp.pdf . [Consultado el 27 de febrero de   2015].    

[112] Organización de Estados Americanos.   Resolución AG/RES.2540. Disponible en:   http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/AG-RES_2807_XLIII-O-13.pdf. [Consultado el 27   de febrero de 2015].    

[113] Corte Interamericana de Derechos   Humanos. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Sentencia del 24 de febrero   de 2012.    

[114] Ibídem. Párrafo 56.    

[115] Convención Americana de Derecho   Humanos. Obligación de Respetar los Derechos. Artículo 1.1. 1. Los Estados   Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades   reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que   esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,   color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,   origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra   condición social.    

[116] Convención Americana de Derechos   Humanos. Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante   la ley.  En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual   protección de la ley.    

[117] Ibídem. Párrafo 91.    

[118] Corte Europea de Derechos Humanos.  Christine   Goodwin v. United Kingdom.  Sentencia del 11 de   julio de 2002.    

[119] Esta sentencia modificó el   precedente sobre la materia que el Tribunal fijó en la sentencia X, Y and Z v   United Kingdom. En este caso la Corte consideró que la negativa de aceptar   que en el registro de nacimiento de un menor apareciera su padre, un hombre   transexual, no vulneraba el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos   Humanos.    

[120] Convención Europea de Derechos   Humanos. Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar 1. Toda   persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio   y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en   el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté   prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática,   sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar   económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones   penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los   derechos y las libertades de los demás.    

[121] Convención Europea de Derechos   Humanos. Artículo 12. Derecho a contraer matrimonio. A partir de la edad núbil,   el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las   leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.    

[123] Según el documento oficial que recoge   los Principios, los mismos fueron elaborados de la siguiente manera: “(la)   Comisión Internacional de Juristas y el Servicio Internacional para los Derechos   Humanos, en nombre de una coalición de organizaciones de derechos humanos, han   puesto en marcha un proyecto encaminado a desarrollar una serie de principios   jurídicos internacionales sobre la aplicación de la legislación internacional de   los derechos humanos a las violaciones basadas en la orientación sexual y la   identidad de género, a fin de imbuir de una mayor claridad y coherencia a las   obligaciones estatales en materia de derechos humanos”. Principios de   Yogyakarta. Disponible en:   http://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_Principios_de_Yogyakarta_2006.pdf. [Consultado el 12 de marzo de 2015].    

[124] Cfr. Abbot, Keneth W. y Snidal,   Duncan.   Hard and Soft Law in International Governance. En: International Organization. Volumen 54 (3). 2000,   pp. 421-456.        

[125] Se pueden consultar las siguientes   sentencias como ejemplos de aplicación del soft law a los juicios de   tutela que realiza el Tribunal: T-235/11 y T-077/13.    

[126] Principios de Yogyakarta.   Disponible en:   http://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_Principios_de_Yogyakarta_2006.pdf. [Consultado el 19 de marzo de   2015].    

[127] Corte Suprema de Kenia. X v.   Attorney General and others. Sentencia del 2 de diciembre de 2010.    

[128] Corte Suprema de Nepal.   Sunil Babu Pant et. al. v. Nepal Government, Office of the Prime Minister and   Council of Ministers, Legislature-Parliament. Sentencia del 21 de diciembre de 2007.    

[129] La Academia Colombia de   Jurisprudencia, en su intervención, también pone como ejemplo de estar “leyes   del tercer género” a las reformas de las normas que regulan el registro civil en   Argentina y Andalucía.    

[130] Tribunal Superior de Kuala Lumpur.  Re JG, JG v Pengarah Jabatan Pendaftaran Negara. Sentencia del 25 de mayo   de 2005.    

[131] Traducción libre realizada por el   despacho de la magistrada sustanciadora.    

[132] Tribunal Supremo de España.   Sentencia STS 4665/1987. Sentencia del 2 de julio de 1987.    

[133] Ibídem.    

[134] Constitution of the   Republic of Korea.   Disponible en:   www.korea.assembly.go.kr/res/low_01_read.jsp. [Consultado el 20 de febrero de   2015].    

[135] Ibídem.    

[136] Trans woman files complaint against   military over surgical castration. Disponible en:   www.koreaobserver.com/trans-woman-files-complaint-against-military-over-surgical-castration-24136. [Consultado el 20 de febrero de   2015].    

[137] Traducciones libres realizadas por   el despacho de la magistrada sustanciadora.    

[138] Defence Service Law of   1996. Disponible en: www.mfa.gov.il. [Consultado el 20 de febrero de   2015],    

[139] Transgender in the IDF. Disponible   en:   www.awiderbridge.org/first-transgender-officer-in-the-idf/. [Consultado el 20 de febrero de   2015].    

[140] First Transgender Officer in the   IDF. Disponible en:   www.awiderbridge.org/first-transgender-officer-in-the-idf/. [Consultado el 20 de febrero de   2015].    

[141] Ban on Transgender Military   Service. Disponible en:   www.aclu.org/ban-transgender-military-service. [Consultado el 20 de febrero de   2015].     

[142] Palm Center. Report of the   Transgender Military Service Commission. Disponible en:   www.palmcenter.org/files/Transgender%20Military%20Service%20Report.pdf. [Consultado el 20 de febrero de   2015].    

[143] Ibídem, traducción libre realizada   por el despacho de la magistrada sustanciadora.    

[144] Constitución Política Artículo 86   (parcial). Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,   en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí   misma o por quien actué a su nombre, la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o   amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…) Esta   acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa   judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable.    

[145] Decreto 2591 de 1991. Artículo 5.   Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda   acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace   violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley.   También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con   lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela   en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se   haya manifestado en un acto jurídico escrito.    

[146] Corte Constitucional. Sentencia   T-788/13. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[147] Ver, entras otras sentencias,   T-343/01; T-210/10; Y T-004/11,    

[148] Ver, entre otras sentencias, T-225   de 1993; SU-544 de 2001; T-983-01; T-1316 de 2001; T-069/08; y T-094/13.    

[149] Corte Constitucional. Sentencia   T-1316/01. Magistrado Ponente: Rodrigo Uprimny Yepes.    

[150] Corte Constitucional. Sentencia   T-737/13. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.    

[151] Cfr. Corte   Constitucional. Sentencia T-881/02. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre   Lynett.    

[152] Cfr. Corte   Constitucional. Sentencia T-090/96. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[153] Corte Constitucional.   Sentencia C-336/08. Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.    

[154] Op. Cit. T-090/96.    

[155] Corte Constitucional. Sentencia   T-230/94. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[156] Constitución Política. Artículo 13.   Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma   protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,   libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,   origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.     

El   Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y   adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.    

El   Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición   económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad   manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.    

[157] Esta reconstrucción se basa en la   sentencia C-880 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[158] Frente a la evolución del juicio de   igualdad en la Corte Constitucional ver: Bernal Pulido, Carlos Bernal. “El   juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de   Colombia”. En: Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (7º, 2002:   México D.F). Memorias del 7º Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,   UNAM, 2002, 51-74.     

[159] Sobre el juicio de proporcionalidad   ver: Rodríguez Garavito, César. “El test de razonabilidad y el derecho a la   igualdad”. En: Observatorio de Justicia Constitucional. Jaramillo Sierra, Isabel   Cristina; Cepeda Espinosa, Manuel José (editores). Siglo del Hombre Editores,   Bogotá, 1998.    

[160] Ibídem.    

[161] El concepto de los niveles de   intensidad fue desarrollado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados   Unidos y fue adoptada por la Corte Constitucional en la segunda versión del   test de igualdad. Frente al tema, se pueden ver sentencias como United   States v. Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938); Skinner v. State of   Oklahoma, 316 U.S. 535 (1942); o Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976).    

[162] Corte Constitucional.   Sentencia C-093 de 2001.   Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.    

[163] Corte Constitucional. Sentencia   C-445 de 1995. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.    

[164] La Corte Constitucional, en   numerosas sentencias, ha considerado que los criterios señalados por el artículo   13 de la Constitución (sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,   opinión política o filosófica) son también criterios sospechosos de   discriminación (ver, entre otras sentencias, SU-617/14; C-577/11 o C-075/07).    

[165] Corte Constitucional. Sentencia   C-112/00. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.    

[166] Frente al desarrollo teórico de las   acciones afirmativas se puede consultar: Tushnet, Mark. “The New Constitutional   Order”.   Princeton University Press. Princeton, 2004.    

[167] Op. Cit. Sentencia   C-445/95.    

[168] Corte Constitucional.   Sentencia C-673/01. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda.    

[169] Op. Cit. Sentencia   C-093/01.    

[170] Cfr. Corte   Constitucional. Sentencia C-481/98. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez   Caballero.    

[171] Ibídem.    

[173] Cfr. Corte   Constitucional. Sentencia T-504/94.   Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.    

[174] Ibídem.    

[175] Cfr. Corte Constitucional.   Sentencia SU-337/99. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.    

[176] En esta sentencia la Corte se   refirió al menor como un “hermafrodita”. Vale la pena aclarar que dicha   definición ha sido revaluada por la doctrina médica y el activismo social por   considerar que la misma es imprecisa y tiene una carga peyorativa alta.   Actualmente el término adecuada para referirse a estos casos es el de   intersexualidad.    

[177] Ibídem.    

[178] Ibídem.    

[179] Cfr. Corte   Constitucional. Sentencia T-551/99. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez   Caballero; Corte Constitucional. Sentencia T-692/99. Magistrado Ponente: Carlos   Gaviria Díaz; y Corte Constitucional. Sentencia T-1021/03. Magistrado Ponente:   Jaime Córdoba Triviño.    

[180] Cfr. Corte   Constitucional. Sentencia T-1025/02. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.    

[181] Ibídem.    

[182] Cfr. Corte   Constitucional. Sentencia T-152/07. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.    

[183] Ibídem.    

[184] Cfr. Corte   Constitucional. Sentencia T-062/11. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[185] Ibídem.    

[186] Cfr. Corte   Constitucional. Sentencia T-314/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[187] Ibídem.    

[188] Cfr. Corte   Constitucional. Sentencia T-918/12. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio   Palacio.     

[189] Ibídem.    

[190] Cfr. Corte   Constitucional.   Sentencia T-977/12. Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada.    

[191] Decreto 1260 de 1970. Artículo 94.   El propio inscrito podrá disponer, por una sola vez, mediante escritura pública,   la modificación del registro, para sustituir, rectificar, corregir o adicionar   su nombre, todo con el fin de fijar su identidad personal.    

[192] Op. Cit. Sentencia T-977/12.    

[193] Cfr. Corte Constitucional.   Sentencia T-450A/13. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.    

[194] Ibídem.    

[195] Cfr. Corte Constitucional.   Sentencia T-476/14.   Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.    

[196] Congreso de la República. Ley 48 de   1993. Artículo 36. Los colombianos hasta los 50 años de edad, están obligados a   definir su situación militar. No obstante, las entidades públicas o privadas no   podrán exigir a los particulares la presentación de la libreta militar,   correspondiéndoles a éstas la verificación del cumplimiento de esta obligación   en coordinación con la autoridad militar competente únicamente para los   siguientes efectos: a. Celebrar contratos con cualquier entidad pública; b.   Ingresar a la carrera administrativa; y c. Tomar posesión de cargos públicos.    

[197] Ibídem.    

[198] Congreso de la República. Ley 48 de   1993. Artículo 10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón   colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en   que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato,   quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar   de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de   edad.    

Parágrafo. La   mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio   cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo   determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de   defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que   contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los   estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en   que se preste el servicio.    

[199] Corte Constitucional.   Sentencia C-561/95. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.     

[200] Cfr. Corte   Constitucional. Sentencia C-511/94.   Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.    

[201] Ver, entre otras, sentencias   T-218/10; T-018/12; y T-314/14.    

[202] Constitución Política. Artículo 18.   Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus   convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra   su conciencia.    

[203] Constitución Política. Artículo 19.   Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar   libremente su religión y a difundirla de forma individual o colectiva. Todas las   confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.    

[205] Ver, entre otras, las sentencias   C-339/98; C-561/95; C-621/07; y C-755/08.    

[206] La expresión subrayada fue declarada   exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-879/11 (Magistrado   Ponente: Humberto Sierra Porto) bajo el entendido   de que quien no haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su   situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se   verifica tal situación y se inscribe, proceso que no requiere de ningún   formalismo y que se agota precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede   implicar la conducción del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su   retención por autoridades militares por largos períodos de tiempo con el   propósito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si   resulta apto finalmente incorporarlo a filas.    

[207] Cfr. Presidencia de la República.   Decreto 2048 de 1993 (octubre 11). “Por el cual se reglamenta la Ley 48 de   1993 sobre el servicio de reclutamiento y movilización”.     

[208] Congreso de la República. Ley 48 de   1993. Artículo 20. Concentración e   incorporación. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos   se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de   Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su   incorporación a filas para la prestación del servicio militar    

[209] El nuevo Código de Procedimiento   Administrativo (Ley 1437 de 2011) modificó la denominación tradicional de vía   gubernativa por la de actuación administrativa. Sin embargo, sigue siendo una   regla de procedibilidad para presentar cualquier medida de control (como las   acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho) ante la   justicia contenciosa administrativa (artículos 76 y 161 del Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).     

[210] Frente a la petición de condena en   abstracto elevada por la peticionaria la Sala encuentra que las consideraciones   del juez de única instancia fueron apropiadas por lo que confirmará su decisión   en ese punto.    

[211] Cfr. Corte   Constitucional. Sentencia C-015/14. Magistrado Ponente: Mauricio González   Cuervo.    

[212] Frente a este tipo de situaciones,   la doctrina de los derechos ha desarrollado el concepto de discriminación   interseccional para referirse a casos donde varios factores confluyen para   generar un trato desigual sobre una persona o un grupo poblacional determinado.   En esta oportunidad, los informes que se presentaron a la Sala dan cuenta de que   la población transgénero no solo se enfrenta a un trato abiertamente   discriminatorio en razón de su identidad de género sino también por la enorme   vulnerabilidad socioeconómica y de salud que padecen estas personas. Así, estos   ciudadanos se ven expuestos a enormes obstáculos para acceder a servicios de   salud adecuados y a obtener trabajos dignos que les permita desarrollar   plenamente el plan de vida que libremente escojan. Para una mayor claridad   frente a la implementación de la discriminación interseccional como un   estándar judicial se recomienda ver las decisiones del Comité de la CEDAW en los   casos a Ángela González c. España y Beauty Solomon c. España.    

[213] Sobre los efectos de los fallos de   tutela ver, entre otras, sentencias T-383/93; T-138/98; T-643/98; T-105/02; y   T-187/02;    

[214] En este punto, y como lo   advirtieron Colombia Diversa y PAIIS en los anexos de su intervención conjunta,   las reformas emprendidas por países como España, Argentina, Uruguay, Australia e   India y dirigidas a desarrollar instrumentos expeditos y no invasivos de la   dignidad para el cambio de identidad son parámetros que pueden ser tenidos en   cuenta, entre otros, para diseñar el proyecto de Ley de Identidad de Género   (folios 120-124; cuaderno auxiliar).    

[215] Op. Cit. Sentencia T-314/11.    

[216] La Sala quiere reiterar, como lo   hizo en la ya citada sentencia T-808/14, la importancia que tiene para la   actividad de los jueces de tutela realizar esfuerzos para desarrollar módulos de   enseñanza judicial acerca de las diferencias entre la identidad de género y la   orientación sexual de las personas y la manera como cada una de estas categorías   son exigibles desde el punto de vista de la protección constitucional de los   derechos fundamentales.