T-102-16

           T-102-16             

Sentencia T-102/16    

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EXISTE UNA   RELACION DE INDEFENSION O SUBORDINACION-Jurisprudencia constitucional sobre procedencia excepcional    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN   PERIODO DE LACTANCIA-Sujeto de   especial protección    

PROTECCION LABORAL   REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Jurisprudencia   constitucional    

FUNDAMENTOS   NORMATIVOS DE LA PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O EN   LACTANCIA/PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO   LACTANCIA-Fuerza vinculante con instrumentos internacionales    

CONOCIMIENTO DEL   EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-No es requisito para la   protección de la mujer embarazada sino para determinar el grado de protección    

UNIFICACION DE   JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA    

DEBERES DEL EMPLEADOR-Afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad   social     

MUJER TRABAJADORA   EMBARAZADA-Vulneración de los derechos fundamentales a la   estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la no discriminación al ser   despedida trabajadora en estado de embarazo    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA   DE MUJER EMBARAZADA-Orden a   asociación sindical reconocer y pagar los salarios y las prestaciones dejadas de percibir   desde el momento del despido y hasta la fecha del parto, como medida sustitutiva   al reintegro    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA   DE MUJER EMBARAZADA-Orden a   asociación sindical reconocer y pagar licencia de   maternidad e indemnización derivada de   la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa    

Referencia:   expedientes T-5208798, T-5214595 y T-5216426. Acumulados    

Acciones de tutela presentadas por Leidy Viviana Pacheco Rojas contra   la Federación Sindical Regional de Trabajadores Libres del Valle, FESRTRALVA   C.T.C.; Vanessa Guzmán Rivillas contra Justine Agudelo García; y Jaime Valencia,   agente oficioso de Gina Erika Alegría Mosquera, contra el municipio de   Guadalajara de Buga    

Magistrada ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil   dieciséis (2016)    

La Sala Primera de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y   los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente     

En el trámite de revisión de los   fallos proferidos en el expediente T-5208798, en primera instancia, por   el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali,   el doce (12) de mayo de dos mil quince (2015) y, en segunda instancia, por el   Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, el   veinticinco (25) de junio del mismo año, dentro del proceso de tutela iniciado   por Leidy Viviana Pacheco Rojas contra la Federación Sindical Regional de   Trabajadores Libres del Valle del Cauca, FESRTRALVA C.T.C.; en el expediente   T-5214595, en primera instancia, por el Juzgado Diecisiete Penal Municipal   con Funciones de Control de Garantías de Medellín, el veintiocho (28) de julio   de dos mil quince (2015) y, en segunda instancia, por el Juzgado Cuarto Penal   del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, el ocho (8) de   septiembre del mismo año, dentro del proceso de tutela iniciado por   Vanessa Guzmán Rivillas contra Justine Agudelo García; en el   expediente T-5216426, en primera instancia, por el Juzgado Segundo Penal   Municipal de Guadalajara de Buga, Valle, el siete (7) de mayo de dos mil quince   (2015) y, en segunda instancia, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con   Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, el primero (1) de julio del mismo   año, dentro del proceso de tutela iniciado por Jaime Valencia, agente oficioso   de Gina Erika Alegría Mosquera, contra el municipio de Guadalajara de Buga,   Valle.    

Los expedientes de la referencia   fueron seleccionados para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número   Once, mediante auto proferido el doce (12) de noviembre de dos mil quince   (2015), en donde se decidió su acumulación por presentar unidad de materia.    

I. ANTECEDENTES    

1. Expediente T-5208798    

Demanda y solicitud    

El veintiocho (28) de abril de dos   mil quince (2015), Leidy Viviana Pacheco Rojas actuando por conducto de   apoderada judicial[1],   interpuso acción de tutela contra la Federación Sindical Regional de   Trabajadores Libres del Valle del Cauca, FESRTRALVA C.T.C.,   por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, la   seguridad social y la estabilidad laboral reforzada, debido a la terminación   verbal de su contrato de prestación de servicios sin justa causa, el dieciséis   (16) de abril de dos mil quince (2015), una vez le comunicó a su nominador su   estado de embarazo. Además, sin contar con el permiso de la oficina del trabajo[2].    

En consecuencia, solicitó que se   ordene a FESRTRALVA C.T.C. la cancelación (i) de una   indemnización equivalente a sesenta (60) días de trabajo, así como los gastos en   que hubiera incurrido a causa de la maternidad; (ii) de las prestaciones   sociales a que tiene derecho; (iii) de la indemnización por mora regulada   en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; (iv)  de la indemnización por despido sin justa causa, conforme al artículo 64,   parágrafo 4º, del Código Sustantivo de Trabajo; (v) de los conceptos   equivalentes a seguridad social en riesgos laborales y caja de compensación; y   (vi)  de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia el   artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, con sus modificaciones[3].    

La apoderada judicial de la   accionante fundamentó su solicitud de tutela en los siguientes hechos:    

–          Leidy Viviana Pacheco Rojas fue vinculada el ocho (8) de enero de   dos mil quince (2015) por la Federación Sindical Regional de Trabajadores Libres   del Valle del Cauca (en adelante FESRTRALVA)[4], en el cargo de   secretaria, mediante contrato de prestación de servicios suscrito por un plazo   de dos (2) meses[5].    

–          El contrato celebrado inicialmente por un plazo de dos (2) meses,   continuó hasta el dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015)[6], fecha en que fue   despedida, pese a que con anterioridad le había comunicado verbalmente a su   empleador acerca de su estado de embarazo[7].    

–          Leidy Viviana fue despedida sin justa causa y sin permiso del Ministerio   del Trabajo, lo que vulnera su fuero constitucional de maternidad y, con ello,   su derecho a la estabilidad laboral reforzada.    

–          En la relación de trabajo sostenida por Leidy Viviana y FESRTRALVA nunca   existió autonomía e independencia de la contratista, pues esta debía cumplir con   una jornada de trabajo regular y, además, el empleo y sus funciones no obedecían   a una tarea extraordinaria, sino a ocupaciones cotidianas, pues era secretaria   de la Federación, servicio que se requiere de manera permanente y cuyas   funciones se establecen en el manual de funciones y en otros documentos   aportados[8].    

–          La accionante se encontraba afiliada por su empleador en calidad de   trabajadora independiente a la Nueva E.P.S. y a Porvenir[9]. Del salario por ella   percibido se le hacían los descuentos para salud y pensiones, y cotizaba sobre   la base de un salario mínimo legal mensual vigente.  Situación esta última   que entiende ilegal y arbitraria toda vez que las cotizaciones al sistema de   seguridad social deben realizarse sobre el salario que perciba el trabajador por   los servicios prestados[10].    

–          Aunado a lo anterior, su empleador no la afilió a una ARL ni a una Caja   de Compensación Familiar, pese a que la afiliación a riesgos laborales es   obligatoria para los trabajadores dependientes conforme al artículo 2 de la Ley   1562 de 2012[11].    

–          La entidad accionada disfrazó la verdadera relación laboral mediante un   contrato de prestación de servicios, sustrayéndose del pago de las prestaciones   sociales y demás derechos laborales causados por el vínculo laboral, por lo que   debe atenderse al principio de la “primacía de la realidad sobre las   formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, de   conformidad con el artículo 53 constitucional.    

–          La accionante no tenía otro ingreso distinto para asegurar la existencia   de una vida en condiciones mínimas de dignidad, que los “honorarios” que   percibía por concepto de su trabajo como secretaria.    

Respuesta de la asociación   accionada y del Ministerio del Trabajo    

Mediante auto del treinta (30) de   abril de dos mil quince (2015), el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones   de Control de Garantías de Cali admitió la demanda de tutela y le corrió   traslado a la Federación Sindical demandada, a fin de que ejerciera el derecho   de defensa[12].   En esa oportunidad, a través de sendos oficios fueron invitados a participar en   el trámite la Nueva E.P.S. y el Ministerio del Trabajo[13].    

El representante legal de   FESRTRALVA radicó escrito de respuesta ante el Juzgado el cinco (5) de mayo de   dos mil quince (2015)[14],   oponiéndose a todas las pretensiones de la tutelante. Señaló los siguientes   hechos y argumentaciones:    

–          La contratación de Leidy Viviana Pacheco Rojas obedeció a una orden de   prestación de servicios por un valor mensual de ochocientos mil pesos m.l.   ($800.000)[15].    

–          La accionante cancelaba de manera independiente la seguridad social   integral, por cuanto la modalidad del contrato así lo exigía y, por ello, no se   le hacían descuentos por dicho concepto[16].    

–          Es falsa la afirmación de que Leidy Viviana fue despedida en estado de   embarazo, pues no se tenía conocimiento del mismo. El despido obedeció a la   terminación del contrato, “el cual tenía una duración de dos (2) meses   comprendidos desde el 8 de enero de 2015 hasta el 8 de marzo de 2015; razón por   la cual se le notifica la terminación del contrato”[17]. Señaló que la accionante   no informó de su estado de embarazo y que no se presentó nexo de causalidad   entre ese hecho y la terminación de la orden de prestación del servicio; además,   que no existe prueba de que su estado de embarazo haya sido notorio.    

–          Es falso que la orden de prestación de servicios haya sido extendida,   pues ello no se determinó por las partes, razón por la cual no aparece documento   alguno que así lo ratifique.    

–          La acción de tutela no es el mecanismo para solicitar el pago de   salarios, prestaciones sociales, intereses moratorios e indemnizaciones, lo cual   debe reclamarse por conducto de la justicia ordinaria.    

–          Finalmente, afirma desconocer la existencia del recibo de caja (sin   número) del quince (15) de abril de dos mil quince por la suma de setecientos   cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000), por concepto de “pago de nómina,   mes de abril a secretaria”, y que es firmado por la accionante en el espacio   destinado al beneficiario, y cuya fotocopia es anexada a la solicitud de amparo[18].    

El seis (6) de mayo de dos mil   quince (2015), la Coordinadora del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y   Control (E) del Ministerio del Trabajo[19]  envió al Juzgado un comunicado, a través del cual explicó que se abstenía de   pronunciarse acerca de las pretensiones de la demanda de tutela toda vez que el   órgano de gobierno no es interviniente en la misma y no existía queja o   reclamación de la accionante ante dicha cartera[20]. No obstante lo anterior,   hizo las siguientes precisiones con apoyo en la sentencia SU-070 de 2013[21]:    

–          De acuerdo con los criterios de unificación jurisprudencial de la Corte   Constitucional, la protección que deriva del derecho a la estabilidad laboral   reforzada a favor de las mujeres trabajadores en estado de embarazo, se extiende   también a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relación de   trabajo que, en el caso que ocupa al juez de tutela, incluye el contrato de   prestación de servicios, caso en el cual se debe dar aplicación a las garantías   que se establecen en las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en   razón a que dentro de las características del contrato de prestación de   servicios se encuentra la de ser un contrato temporal, cuya duración es por un   tiempo limitado, atendiendo a los artículos 43 y 53 de la Constitución Política,   alusivos al principio de estabilidad laboral en relación con la protección de la   mujer y la maternidad, respectivamente.    

–          La misma Corporación ha señalado que en los eventos en los cuales no   procede el reintegro o la renovación, resulta viable la modalidad de protección   consistente en reconocer las cotizaciones correspondiente a la seguridad social   después de la cesación de la relación laboral o del contrato y hasta el momento   en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad.    

–          El empleador o contratante no podrá desvincular unilateralmente a ninguna   trabajadora o contratista que se encuentre en estado de embarazo o periodo de   lactancia, “ni siquiera bajo el supuesto de una justa causa de terminación,   sin previa autorización por parte del Inspector del Trabajo para tal fin,   pues como lo dijo la Corte, la protección a la mujer en estado de embarazo   protege su gestación y su periodo de lactancia sin importar la relación laboral   que se tenga o la modalidad del contrato que se suscriba”[22] (negrillas   originales).    

–          Estamos ante una acción de tutela en donde se dilucidan hechos que   resultarían presuntamente atentatorios de la ley laboral y otras disposiciones   de orden social que son objeto de vigilancia por parte del Ministerio del   Trabajo.  Por ello, se ha determinado comisionar a un inspector de trabajo   para efectos de que realice las averiguaciones preliminares a que haya lugar de   conformidad con el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011[23].    

Finalmente, informó que en las   bases de datos correspondientes al Grupo de Atención al Ciudadano y Trámites no   se registraba autorización expedida por el Ministerio del Trabajo a FESRTRALVA,   para despedir a la señora Leidy Viviana Pacheco Rojas, en su calidad de   trabajadora beneficiaria del derecho a la estabilidad laboral reforzada, en   razón de su estado de embarazo.    

Decisión que se revisa de la   juez de tutela de primera instancia    

La Juez Novena Penal Municipal con   Funciones de Control de Garantías de Cali, mediante sentencia del doce (12) de   mayo de dos mil quince (2015)[24],   resolvió negar la acción de tutela interpuesta por Leidy Viviana Pacheco Rojas   en contra de FESRTRALVA, considerando:    

–          Se descarta la procedencia de la acción de tutela debido a que la   modalidad del contrato por la cual se vinculó la accionante a la asociación   sindical fue de prestación de servicios.    

–          No existe prueba de que la terminación del contrato haya sido por causa   del estado de embarazo de la accionante, ni que para el momento de la   terminación del mismo en el mes de marzo de dos mil quince 2015, la organización   sindical tuviera conocimiento del embarazo. Asimismo, no existe prueba alguna de   la prórroga del contrato.    

–          No se reúnen los elementos para conceder la acción de tutela ni siquiera   como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, además   no se logró demostrar la afectación del mínimo vital. Así, concluyó que se debe   acudir a la jurisdicción ordinaria en su competencia laboral para la solución   del conflicto planteado.    

Impugnación    

El veinte (20) de mayo de dos mil   quince (2015), la apoderada judicial de la accionante impugnó la sentencia de   tutela de primera instancia reiterando, en lo principal, los hechos y   consideraciones vertidas en la demanda, además de las pretensiones[25]. En esa   ocasión precisó la solicitud de proteger los derechos fundamentales de su   representada Leidy Viviana Pacheco Rojas, en el sentido de reconocerle el pago   de la indemnización de sesenta (60) días de salario que debe ejecutar el   empleador. Asimismo aclaró que “[ella] es una mujer sola que sobrevivía con   su salario, se encuentra en estado de embarazo y por las manifestaciones   jurisprudenciales se le debe conceder el amparo por cuanto se le causaría un   perjuicio irremediable a ella y el nasciturus, que no puede ser solventado por   un fallo posterior del juez ordinario”[26].    

Asimismo, manifestó su desacuerdo   con el fallo debido a que no se ajustó a los hechos que motivaron la acción de   tutela, no realizó el examen de las consideraciones relacionadas con la   vulneración de los derechos fundamentales de su defendida y cayó en   subjetividades y se apartó de la Constitución que otorga prevalencia a los   derechos de las mujeres embarazadas. Reiteró que si bien el contrato databa   hasta el siete (7) de marzo de dos mil quince (2015), el mismo continuó hasta el   dieciséis (16) de abril, fecha en que Leidy Viviana fue desvinculada, pasando   por alto su derecho a la estabilidad laboral reforzada por su estado de   embarazo.    

Decisión que se revisa del juez   de tutela de segunda instancia    

La Juez Sexta Penal del Circuito   con Funciones de Conocimiento de Cali, mediante providencia del veinticinco (25)   de junio de dos mil quince (2015)[27],   confirmó el fallo de primera instancia, al considerar que existía otro medio de   defensa judicial para dirimir las pretensiones de la accionante. Sin embargo,   precisó que en el caso concreto no aparecía elemento probatorio alguno que   permitiera deducir que la organización sindical empleadora haya tenido   conocimiento de que la accionante se encontraba en estado de embarazo y que, por   esta causa, haya sido despedida.    

2. Expediente T-5214595    

Demanda y solicitud    

El trece (13) de julio de dos mil   quince (2015), Vanessa Guzmán Rivillas interpuso acción de tutela contra Justine   Agudelo García por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la   dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social, la estabilidad laboral   reforzada y el interés superior del menor, debido a la terminación verbal de su   contrato de trabajo sin justa causa y sin el permiso del Ministerio del trabajo,   pese a que se encontraba en estado de embarazo y, por ello, estaba cobijada por   el fuero de maternidad[28].    

En consecuencia, solicitó que se   ordenara a Justine Agudelo (i) el pago de los gastos   médicos ocasionados por la maternidad, que en condiciones normales corresponden   a la E.P.S. respectiva; (ii) el reconocimiento de la indemnización por   despido sin justa causa; (iii) la cancelación de los salarios y las   prestaciones sociales adeudadas, y (iv) el pago de la   indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo,   con sus modificaciones.    

La accionante fundamentó su   solicitud de tutela en los siguientes hechos:    

–          Es una mujer de 25 años, madre cabeza de hogar, que vive con sus padres,   sus hermanos y una hija de 4 años en el barrio Manrique Oriental de Medellín[29]. Señaló que   si bien entre los adultos contribuyen al sostenimiento del hogar, ella, que en   la actualidad se encuentra embarazada con tres (3) meses de gestación[30], tiene que   hacer un esfuerzo mayor debido a que vela por su hija menor de edad, sin ninguna   ayuda de su compañero.    

–          El cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013) comenzó a laborar para   la señora Justine Agudelo García, quien es contratista de la empresa Recatam   S.A.S., desempeñándose como operaria en la elaboración de bolsas industriales, y   devengando un salario de entre trescientos cincuenta mil pesos ($350.000) y   cuatrocientos mil pesos ($400.000) quincenales. Afirmó que nunca fue afiliada al   sistema de seguridad social en salud y pensiones ni a riesgos laborales[31].    

–          Una vez se enteró que estaba embarazada, se lo comunicó a su empleadora[32].    

–          El seis (6) de junio de dos mil quince (2015) le preguntó a la empleadora   por el pago de su salario debido a que hasta ese momento le adeudaba dos   quincenas[33].   Ella le respondió que no tenía dinero para pagarle. Al día siguiente, se   comunicó con la señora Justine para informarle que no iría a trabajar el lunes   ocho (8) de junio, debido a que como no le había cancelado su salario no tenía   dinero para desplazarse, a lo cual le contestó que se quedara descansando   mientras conseguía dinero para pagarle lo adeudado.    

–          Señaló que decidió acudir a la oficina de trabajo para exponer la   situación.  A raíz de ello, le remitieron a la empleadora una reclamación   de pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejados de cancelar   durante el tiempo de la relación laboral[34].    

–          Pese a lo anterior, precisó que la señora Justine omitió el pago y que el   veintitrés (23) de junio, durante una conversación telefónica, le comunicó que   estaba despedida.    

–          El primero (1) de julio la empleadora fue citada por un Inspector de   Trabajo para realizar una conciliación programada para el nueve (9) de julio,   pero no asistió[35].    

Respuesta de la accionada    

Mediante auto del catorce (14) de   julio de dos mil quince (2015), el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con   Funciones de Control de Garantías de Medellín admitió la tutela y le corrió   traslado a la accionada, a fin de que ejerciera el derecho de defensa[36].    

El veintisiete (27) de julio de   dos mil quince (2015), la señora Justine Agudelo García radicó respuesta ante el   Juzgado[37].   En esa oportunidad solicitó que fuera exonerada de los pagos reclamados a través   de la acción interpuesta, porque no existió violación alguna de los derechos   fundamentales de Vanessa Guzmán.    

Señaló que no había lugar al   reconocimiento y pago de prestaciones sociales e indemnizaciones propias de un   contrato laboral, por cuanto la relación que se dio entre las partes fue   estrictamente civil y que las sumas canceladas durante todo el tiempo en que la   accionante prestó sus servicios fueron en razón de los honorarios causados.    Además, sostuvo:    

–          No es cierto que la accionante haya sido su empleada, “eventualmente,   cuando se necesitaba ella prestaba sus servicios como contratista realizando   bolsas [y] se le pagaba por la elaboración de bolsas industriales que   realizaba, no cumplía horario y no se encontraba subordinada, por tal razón   nunca fue afiliada al sistema de seguridad social”[38].    

–          Vanessa Guzmán no le informó acerca de su estado de embarazo.    

–          Es cierto que le adeudaba a Vanessa la suma de ochocientos cuarenta y   siete pesos m.l. ($847.000) por concepto de la prestación del servicio en el mes   de mayo a junio, pero, reitera, “que no era salario”. Es cierto también “que   la llamé para ver si podía ir a colaborarme con un trabajo y que le pagaba lo   [adeudado] y la señora se negó, por lo que en ningún momento se constituyó un   despido, primero porque [lo que] existía era una relación basada en una   prestación del servicio y segundo porque fue ella quien decidió no ir”[39].    

–          En relación con la inasistencia a la audiencia de conciliación, afirmó   que no le llegó la citación realizada por el Inspector de Trabajo.    

Decisión que se revisa de la   juez de tutela de primera instancia    

La Juez Diecisiete Penal Municipal   con Funciones de Control de Garantías de Medellín, mediante sentencia del   veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015)[40], resolvió “negar la   acción de tutela por improcedente” al considerar que no se acreditó la   presunta relación laboral que existía entre ambas partes, pues no aparecían   claros los requisitos de subordinación, cumplimiento de horario y salario como   retribución del servicio, para poder proteger la estabilidad laboral reforzada.   Además, porque lo que se solicita tiene un aspecto económico que no puede   ampararse por la vía de la tutela.    

Impugnación    

El cinco (5) de agosto de dos mil   quince (2015), Vanessa Guzmán Rivillas impugnó la sentencia de tutela de primera   instancia. Reiteró que sí hubo una relación laboral entre ella y la señora   Justine Agudelo García, que cumplía un horario laboral que era variable, que sí   existía subordinación[41]  y que su empleadora sí sabía que estaba embarazada “porque [se] realizó la   prueba de embarazo en la empresa”[42].   Además, señaló que para la fecha tenía cuatro (4) meses de gestación[43], que no   contaba con seguridad social y no tenía solvencia económica. Finalmente, reiteró   las peticiones y la afirmación realizada en la declaración de parte en el   Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de   Medellín, el veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015), en el sentido   de no pedir el reintegro[44].    

Decisión que se revisa del juez   de tutela de segunda instancia    

El Juez Cuarto Penal del Circuito   con Funciones de Conocimiento de Medellín, el ocho (8) de septiembre del dos mil   quince (2015)[45],   confirmó en su integridad el fallo de primera instancia, reiterando la   existencia de otro mecanismo de defensa judicial para la solución de la   controversia.    

3. Expediente T-5216426    

Demanda y solicitud    

El veintitrés (23) de abril de dos   mil quince (2015), el señor Jaime Valencia actuando como agente oficioso de Gina   Erika Alegría Mosquera, quien para la época se encontraba hospitalizada en la   ciudad de Cali, y en representación de su hijo por nacer; interpuso acción de   tutela contra el municipio de Guadalajara de Buga, Valle, al considerar   vulnerados los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, la   vida, la salud, el trabajo y el mínimo vital, así como la prevalencia de los   derechos del niño, debido a la terminación del contrato de trabajo celebrado   entre la agenciada y la administración municipal, sin el permiso de la oficina   del trabajo, pese a que se encontraba en estado de embarazo y por ello, tenía   derecho a la estabilidad laboral reforzada[46].    

En consecuencia, solicitó que se   ordenara al municipio de Guadalajara de Buga, Valle, el reintegro de Gina Erika   Alegría Mosquera al cargo que se encontraba desempeñando, además de la   cancelación de las prestaciones sociales y los salarios dejados de pagar desde   el momento en que su contrato fue terminado injustamente.    

El agente oficioso fundamentó su   solicitud de tutela en los siguientes hechos:    

–          Su compañera, Gina Erika Alegría Mosquera, a la fecha de presentación de   la solicitud de amparo padecía un cuadro de depresión y se encontraba   hospitalizada en el Hospital Siquiátrico Universitario del Valle[47].    

–          Gina Erika fue contratada el veinticinco (25) de agosto de dos mil   catorce (2014), por el municipio de Guadalajara de Buga “para la prestación   de servicios de apoyo a la gestión asistencial en la Institución Educativa   Manuel Antonio Sanclemente y sus sedes en el municipio [referido]”[48].    

–          Señaló que cuando su compañera fue contratada por la administración   municipal ya se encontraba en estado de embarazo[49].    

–          Precisó que el contrato empezó a regir el veinticinco (25) de agosto de   dos mil catorce (2014) y que le pasaron la carta de terminación del mismo el   veintiuno (21) de diciembre del mismo año, fecha en que ya tenía cinco meses de   embarazo.    

–          Sostuvo que Gina Erika fue desvinculada estando en embarazo, a pesar de   que la Alcaldía de Buga tenía pleno conocimiento de su estado, pues, además de   ser notable, había comunicado el hecho previamente.    

–          Aclaró que no existió autorización legal para realizar el despido, pese a   que su agenciada estaba amparada por el derecho a la estabilidad laboral   reforzada[50].    

Respuesta de la administración   municipal accionada    

Mediante auto del veinticuatro   (24) de abril de dos mil quince (2015), el Juzgado Segundo Penal Municipal con   Función de Conocimiento de Guadalajara de Buga, Valle, admitió la demanda de   tutela y corrió traslado a la entidad accionada; asimismo, vinculó al trámite al   Secretario de Educación de la Alcaldía de Guadalajara de Buga, al Alcalde   Municipal, al Director de la Institución Educativa Manuel Antonio Sanclemente y   al Ministerio de Trabajo, con la finalidad de que presentaran sus   consideraciones frente a los hechos y las pretensiones de la tutela[51]. En esa   oportunidad, a través de sendos oficios fueron invitados a participar en el   trámite la Nueva E.P.S. y el Ministerio del Trabajo[52].    

El veintiocho (28) de abril de dos   mil quince (2015), el Director Jurídico del Municipio de Guadalajara de Buga[53]  presentó respuesta ante el Juzgado[54],   solicitando que fuera desestimada la petición de tutela al no haber   desconocimiento de los derechos fundamentales de la señora Gina Erika Alegría   Mosquera.  Sostuvo que “[…] la terminación del contrato obedeció al   vencimiento del plazo convenido para la prestación del servicio contratado, [y]   no se [hizo] con ocasión al estado de embarazo o de género, por lo tanto no hay   lugar a la discriminación que ampara la protección reforzada, además es de   resaltar que la contratación estatal obedece a la disponibilidad de recursos de   conformidad con la Ley 111 de 1996 Art. 71 […], por lo tanto de conformidad con   el contrato suscrito con la señora GINA ERIKA ALEGRÍA, los recursos   comprometidos se ejecutaron en su totalidad, cumpliendo con el objeto   contratado…”.  Y, complementó: “[…] el contrato fue voluntad   de las partes y se pactó el plazo el cual feneció de conformidad con las   condiciones de objeto, plazo y presupuesto previsto por las partes; además hay   que denotar que la contratista jamás notificó al Municipio de su estado de   embarazo durante el plazo de ejecución del contrato”[55].    

Como pruebas, aportó fotocopia de   la siguiente documentación: contrato SDI-1800-288-2014 del veinticinco (25) de   agosto de dos mil catorce (2014), suscrito entre el municipio de Guadalajara de   Buga y Gina Erika Alegría Mosquera[56];   certificado de registro presupuestal número 2014-09-0019 del tres (3) de   septiembre de dos mil catorce (2014), emanado de la Secretaría de Desarrollo   Institucional, por valor de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000),   para la contratación de la señora Gina Erika[57];   acta de iniciación del contrato SDI-1800-288-2014, con fecha de iniciación del   tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) y fecha de finalización del   diecisiete (17) de diciembre del mismo año, suscrita por el supervisor Fernando   José Henao Franco y la contratista Gina Erika Alegría Mosquera[58]; informe de gestión   realizado por Gina Erika el dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce   (2014), en donde se describen las metas, los resultados esperados y los   obtenidos, un indicador de resultado del cien por ciento (100%), y la ejecución   del valor del contrato por dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000), para   un saldo a ejecutar de cero pesos[59],   y, finalmente, “último informe de actividades por el período comprendido   entre el 03/12/2014 al 17/12/2014”, suscrito por Gina Erika Alegría Mosquera   y dirigido al Secretario de Educación Municipal de Guadalajara de Buga, José   Herney Sánchez Pizarro[60].    

El veintisiete (27) de abril de   dos mil quince (2015), el Secretario de Educación del Municipio de Guadalajara   de Buga[61],   presentó contestación a la tutela señalando, entre otros puntos, que el contrato   de prestación de servicios celebrado con Gina Erika Alegría Mosquera se comenzó   a ejecutar a partir del tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) y su   término de duración fue de tres (3) meses y quince (15) días.    

Aclaró que si bien el objeto del   contrato se ejecutó en una institución educativa del municipio de Guadalajara de   Buga, y el Secretario de Educación actuaba en calidad de supervisor, la   Secretaría de Educación Municipal no era la contratante de Gina Erika, por lo   que no se podría considerar parte integrante del contrato de prestación de   servicios, como sí lo es la Secretaría de Desarrollo Institucional, a quien   correspondió su vinculación en calidad de contratista y la posterior terminación   del contrato.    

Informó que una vez revisada la   carpeta que contiene la documentación del referido contrato, no encontró   certificación médica. Finalmente, sostuvo que no existe violación a ningún   derecho fundamental, pues no se constituyó una relación laboral entre el ente   territorial y la señora Alegría Mosquera, sino de un contrato de prestación de   servicios, en donde la contratista tenía pleno conocimiento de la duración del   mismo[62].    

Decisión que se revisa de la   juez de tutela de primera instancia    

La Juez Segunda Penal Municipal de   Guadalajara de Buga, mediante sentencia del siete (7) de mayo de dos mil quince   (2015)[63],   resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por el agente oficioso   de Gina Erika Alegría Mosquera, al considerar que no existió una relación   laboral entre la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga y la señora, por lo   que no se configuraba la figura del despido injusto, “como quiera que esta   figura opera exclusivamente cuando existe un contrato laboral”[64]. Asimismo,   decidió desvincular a la Secretaría de Educación Municipal, al Director de la   Institución Educativa Manuel Antonio Sanclemente y al Ministerio del Trabajo, y   le sugirió al agente oficioso de la accionante que acuda a la justicia ordinaria   laboral, con el fin de dirimir la controversia jurídica planteada.    

Impugnación    

El catorce (14) de mayo de dos mil   quince (2015), el agente oficioso de la señora Gina Erika Alegría Mosquera   impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, argumentando que debido a   la falta del trabajo que venía desempeñando en la Alcaldía Municipal a Gina   Erika le había dado depresión postparto[65].   Aportó fotocopia del informe de epicrisis de urgencias San José de la paciente   Alegría Mosquera, con fecha de ingreso del ocho (8) de mayo de dos mil quince   (2015), con diagnóstico de depresión postparto. En el ítem enfermedad actual  se lee: “Paciente que hace 2 meses luego de parto por cesárea presentó […]   depresión postparto estando hospitalizada en el H. Psiquiátrico por 15 días…”[66].    

Decisión que se revisa del juez   de tutela de segunda instancia    

El Juez Primero Penal del Circuito   con Funciones de Conocimiento de Guadalajara de Buga, el primero (1) de julio   del dos mil quince (2015)[67],   confirmó el fallo de primera instancia, al concluir que la desvinculación se   fundó en la culminación del contrato a término fijo y porque no se probó que la   señora Gina Erika Alegría Mosquera hubiera manifestado su estado de embarazo al   momento de la terminación de dicho contrato.    

II. CONSIDERACIONES Y   FUNDAMENTOS    

1. Competencia    

Esta Sala de Revisión es   competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro de los trámites   de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°,   y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los   artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Planteamiento del problema   jurídico    

De acuerdo con los antecedentes   expuestos en los casos acumulados, corresponde a la Sala resolver el siguiente   problema jurídico: ¿vulnera un empleador los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al   mínimo vital y a la no discriminación de una empleada, cuando pone fin a   la relación laboral o de prestación de servicios pese al conocimiento de su   estado de embarazo, y sin contar con la autorización del inspector de trabajo en   los casos en que dicho requisito sea exigido legalmente?    

Para resolver el problema   jurídico, la Sala (i) analizará el cumplimiento de los requisitos   generales de procedibilidad de subsidiariedad e inmediatez de la acción de   tutela en asuntos de naturaleza laboral; reiterará la jurisprudencia en relación   con (ii) la procedencia de la acción de tutela contra particulares cuando   el afectado se encuentra en estado de indefensión, (iii)  la especial protección constitucional de la mujer embarazada o lactante a través   de la estabilidad laboral reforzada, y (iv) la obligación de los   empleadores de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social. Finalmente,  (v) resolverá los casos concretos.     

3.   Legitimación para actuar    

3.1. Legitimación por activa. El artículo 86 de la   Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de   defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección   inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, las señoras Leidy   Viviana Pacheco Rojas y Vanessa Guzmán Rivillas actúan en defensa de sus   derechos e intereses, razón por la cual se encuentran legitimadas para actuar en   esta causa.    

Igual conclusión se impone en el   caso del agente oficioso de Gina Erika Alegría Mosquera, toda vez que de   conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[68], “[…] se pueden   agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones   de promover su propia defensa”. Como quedó demostrado en el presente   proceso, para la época de interposición de la acción de tutela el veintitrés   (23) de abril de dos mil quince (2015), la agenciada se encontraba hospitalizada   en el Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle[69],   por lo que no se encontraba en condiciones de promover su propia defensa y era   razonable que otra persona agenciara sus intereses.    

3.2. Legitimación por pasiva.   De conformidad con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[70], “[l]a acción de   tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que   haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el   artículo 2 de esta ley”. En este orden de ideas, el municipio de Guadalajara   de Buga, Valle, está legitimado como parte pasiva en el proceso de tutela bajo   el expediente T-5216426, al atribuírsele en su condición de empleador de   Gina Erika Alegría Mosquera, la presunta vulneración de sus derechos   fundamentales.    

Continúa señalando el artículo 5   del decreto antes referido, que “[t]ambién procede la acción de tutela contra   acciones u omisiones de particulares”, de conformidad con lo establecido en   los artículos 42 al 44 ibíd. Teniendo en cuenta que en el presente trámite se   presentan sendas solicitudes de amparo contra personas de derecho privado, en   atención a su condición de empleadores, así: en el expediente T-5208798,   Leidy Viviana Pacheco Rojas contra una asociación sindical,   FESRTRALVA C.T.C., y en el expediente T-5214595, Vanessa Guzmán   Rivillas contra una persona natural, Justine Agudelo García; la Sala procederá a   reiterar la jurisprudencia en materia de procedencia de la acción de tutela   contra particulares (en donde están incluidas las   organizaciones privadas de carácter asociativo, como los sindicatos)   cuando el afectado se encuentra en estado de subordinación.    

De conformidad con lo previsto en   el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo   preferente, cautelar, residual y sumario de protección de los derechos   fundamentales que sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de   cualquier autoridad pública o de los particulares[71] (i) encargados de   la prestación de un servicio público; (ii) cuya conducta afecte grave y   directamente el interés colectivo o (iii) respecto de quienes el   solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.    

Respecto de la permisión   constitucional y legal que hace viable interponer acciones de tutela contra   particulares, cuando se demuestre que el afectado se encuentra en estado de   subordinación o indefensión, y que resulta ser de una alta importancia para   determinar la procedencia de las acciones de tutela objeto de estudio, el   desarrollo jurisprudencial efectuado por el intérprete constitucional ha sido   abundante desde sus inicios, enfatizando en que si bien se trata de figuras   diferenciables, en determinados eventos pueden ir asociadas, y que la   configuración de estos fenómenos depende de las circunstancias que se susciten   en cada caso concreto[72].    

La Corte ha entendido la   subordinación, como “el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por   quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas”[73],   encontrándose entre otras, (i) las relaciones derivadas de un contrato de   trabajo; (ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel   educativo; (iii) las relaciones de patria potestad originadas entre los   hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o (iv)  las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas   administradoras de los mismos[74].    

Por su parte, la indefensión alude   a la persona que “ha sido puesta en una situación que la hace incapaz de   repeler física o jurídicamente las agresiones de las cuales viene siendo objeto   por parte de un particular, las cuales ponen en peligro sus derechos   fundamentales. En otras palabras, no tiene posibilidades   jurídicas ni fácticas para reaccionar defendiendo sus intereses. En cada caso,   el juez debe realizar un análisis relacional con la finalidad de determinar el   estado de indefensión en la que se encuentra la persona”[75].    

Por   tratarse entonces, de un adjetivo que tiene una   dimensión indeterminada a partir de los lineamientos señalados por la   jurisprudencia, es que esta Corporación ha considerado que los supuestos son más   amplios, pues no implican la existencia de un vínculo de carácter jurídico entre   la persona que alega la vulneración de sus derechos fundamentales y el   particular demandado, lo cual significa que se trata de un ámbito autónomo de   procedibilidad de la acción de tutela contra particulares que está presente por   ejemplo (i) cuando la persona está en ausencia de medios de defensa   judiciales eficaces e idóneos que permitan conjurar la vulneración   iusfundamental  por parte de un particular; (ii) personas que se hallan en situación de   marginación social y económica; (iii) personas de la tercera edad;   (iv)  discapacitados y (v) menores de edad[76].    

Asimismo,   el intérprete constitucional ha estimado que ante la existencia de una posición   de preeminencia social y económica que resquebraja el plano de igualdad en las   relaciones entre particulares o también, cuando se trata de poderes sociales y   económicos, los cuales disponen de instrumentos que pueden afectar la autonomía   privada del individuo, es procedente igualmente la acción de tutela. Tal es el   caso de los medios de comunicación, clubes de fútbol, empresas que gozan de una   posición dominante en el mercado o las organizaciones privadas de carácter   asociativo, como asociaciones profesionales, cooperativas o sindicatos[77].    

En suma, la principal diferencia   entre estas dos figuras, radica en “el origen de la dependencia entre los   sujetos. Si el sometimiento se presenta como consecuencia de un título jurídico   nos encontraremos frente a un caso de subordinación y (sic) contrario   sensu si la dominación proviene de una situación de hecho, podremos derivar la   existencia de una indefensión”[78].    

Con fundamento en lo anterior, la   Sala concluye que las acciones de tutela interpuestas por Leidy Viviana Pacheco   Rojas contra una asociación sindical, FESRTRALVA C.T.C.,   y Vanessa Guzmán Rivillas contra Justine Agudelo García, por considerar   vulnerados sus derechos fundamentales derivados del fuero de maternidad, debido   a la terminación de su contrato laboral o de prestación, es procedente en razón   de la subordinación que se haya implicada en toda relación de naturaleza   laboral.    

4. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en asuntos de naturaleza laboral    

4.1. La Corte Constitucional a través de   su jurisprudencia ha señalado que el respeto a los requisitos de   subsidiariedad  e inmediatez, como exigencias generales de procedencia de la acción de   tutela, ha sido tradicionalmente una condición necesaria para el conocimiento de   fondo de las solicitudes de protección de los derechos fundamentales, por vía   excepcional. De hecho, de manera reiterada, esta Corporación ha reconocido que   la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de   protección de carácter residual y subsidiario[79], que puede   ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no   exista otro medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos   invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se   requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar   un perjuicio irremediable[80].    

4.2. Inmediatez. Según lo   indicó la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional en la sentencia   T-900 de 2004[81],   en el caso de mujeres que afirman haber sido despedidas por causa de su estado   de embarazo o en periodo de lactancia, el término que puede ser considerado como   razonable para acudir a la acción de tutela es hasta un año después de la fecha   del parto, cumpliendo así el principio de inmediatez.    

Esta Sala considera que las   accionantes interpusieron las demandas de tutela dentro de un tiempo razonable,   teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:    

En el primer caso que analiza la   Sala (expediente T-5208798), Leidy Viviana Pacheco Rojas actuando por   conducto de apoderada judicial, interpuso la acción de tutela el veintiocho (28)   de abril de dos mil quince (2015), es decir, doce (12) días después de que fuera   despedida por su empleador FESRTRALVA C.T.C., el   dieciséis (16) de abril; fecha en la cual aún no había tenido ocurrencia el   parto[82].    

En el segundo caso que se estudia   (expediente T-5214595), Vanessa Guzmán Rivillas interpuso la acción de   tutela el trece (13) de julio de dos mil quince (2015), es decir, el mes   siguiente de aquel en que fuera despedida por su empleadora Justine Agudelo   García; fecha en la cual aún no había tenido ocurrencia el parto[83].    

En el tercer caso que se analiza (expediente   T-5216426), el agente oficioso de Gina Erika Alegría Mosquera interpuso la   acción de tutela el veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015), es decir,   un poco más de cuatro (4) meses después de que el contrato de la agenciada fuera   terminado por la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga, Valle, el veintiuno   (21) de diciembre del mismo año; fecha en la cual ya había tenido ocurrencia el   parto[84].    

4.3. Subsidiariedad. La acción de tutela en casos como los presentes   procede de manera excepcional no solo por la afectación o amenaza del derecho   fundamental al mínimo vital sino de otros como el derecho a la estabilidad   laboral reforzada y el derecho de las mujeres a no ser discriminadas en razón de   la maternidad.    

Conforme al artículo 86 de la Carta la acción de tutela está   revestida de un carácter subsidiario, al respecto la Corporación, en reiterada   jurisprudencia, ha determinado que puede ser utilizada para evitar un perjuicio irremediable. Para determinar la existencia de un   perjuicio irremediable deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: (i)  una amenaza actual e inminente, (ii) que se trate de un perjuicio grave,  (iii) que sea necesaria la adopción de medidas urgentes y (iv)  que las mismas sean impostergables.    

En los casos concretos, considera la Sala que   existe una afectación de los derechos de las accionantes a la estabilidad   laboral reforzada, al mínimo vital y a no ser discriminadas; que esta afectación   es grave teniendo en cuenta la especial protección constitucional que tienen las   mujeres embarazadas o lactantes, situación esta que hace indispensable que se   tomen medidas inmediatas para cesar la afectación de esos derechos.    Veamos:    

Expediente T-5208798.  Leidy Viviana Pacheco Rojas derivaba su único sustento económico de la relación   sostenida con FESRTRALVA C.T.C., devengando una suma de   setecientos cuarenta y dos mil pesos ($742.000) en promedio, hasta que fue   despedida por su empleador el dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015),   sin tener en cuenta que se encontraba en estado de embarazo. Esta situación la   colocó en una situación de desprotección al no contar con los ingresos   necesarios para sufragar sus gastos personales y médicos y los de su hija por   nacer.    

Expediente T-5214595.   Vanessa Guzmán Rivillas derivaba su único sustento económico de la relación   sostenida con la señora Justine Agudelo García, devengando una suma entre   trescientos cincuenta mil pesos ($350.000) y cuatrocientos mil pesos ($400.000)   quincenales. Este ingreso era necesario no solo para atender sus gastos   personales y médicos, sino los de su hija María José Ruda Guzmán[85] y los de su   hijo por nacer. Al quedar sin empleo el ocho (8) de junio de dos mil quince   (2015), estando en embarazo, se vio en una situación de desprotección por lo que   acudió a la solicitud de amparo buscando la protección de sus derechos a la   estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital.    

Expediente T-5216426. Gina   Erika Alegría Mosquera derivaba su único sustento económico de la relación   sostenida con la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga, Valle, devengando   una suma mensual de ochocientos mil pesos ($800.000)[86]. La pérdida de su empleo   el diecisiete (17) de diciembre de dos mil catorce (2014), cuando se encontraba   en estado de embarazo, no solo tuvo consecuencias en su situación económica,   pues ya no contaba con los ingresos necesarios para atender sus gastos   personales y médicos y los de su hijo por nacer, sino en su condición de salud[87].    

En eventos como los descritos, los   mecanismos ordinarios no son idóneos para amparar los derechos afectados de las   accionantes, pues no protegen de manera oportuna la garantía invocada.   Adicionalmente, no encuentra la Sala prueba alguna de que lo manifestado por las   accionantes, en relación con la afectación de su mínimo vital, haya sido   desvirtuado.    

Como fue señalado por la Corporación en la sentencia SU-070 de   2013[88]  “el contenido del principio constitucional de [la] estabilidad laboral en el   caso de las mujeres embarazadas se ha forjado a partir de la compresión de que   la búsqueda de regulaciones que permitan a estas mujeres conservar su   alternativa laboral, no sólo pretende evitar la discriminación, sino también   crear la[s] condiciones económicas para que ellas puedan enfrentar con dignidad   el evento del embarazo y nacimiento de su hijo(a). El desarrollo de una   actividad laboral implica la posibilidad de solventar los requerimientos   fácticos de la gestación, el parto y manutención del(a) recién nacido(a); no   sólo por el hecho de contar con medios económicos, sino porque nuestro sistema   de seguridad social brinda la mayor cantidad de prestaciones cuando ello es así”[89].    

Así, es importante insistir en que las trabajadoras que   consideran que han sido despedidas por su condición de embarazo o lactancia, no   solo ven amenazado o vulnerado su derecho al mínimo vital, sino sus derechos a   no ser discriminadas y a la estabilidad laboral reforzada que, como se verá más   adelante, tiene una connotación constitucional plurivalente en la medida en que   busca proteger varios derechos de orden constitucional.    

4.4. Concluye la Sala que en los casos   acumulados se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de   tutela, por lo que se debe proceder a estudiar el fondo de los asuntos.    

5.   La mujer embarazada o lactante como persona de especial protección   constitucional a través de la estabilidad laboral reforzada. Reiteración de   jurisprudencia    

5.1. Como lo ha expresado   reiteradamente esta Corte, la protección especial a la mujer trabajadora   gestante o lactante no es un simple agregado dentro del texto constitucional.   Esta protección se fundamenta, de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial de   la Corporación[90], en cuatro   premisas: en primer lugar, el mandato contenido en el artículo 43 de la   Constitución Política en relación con la “especial asistencia y protección   del Estado” a la mujer en estado de embarazo y después del parto. Es así   como “[e]ste enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la   especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y   un deber prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando   esté desempleada o desamparada”[91].    

En segundo   lugar, la protección de la mujer embarazada o lactante contra la discriminación   en el ámbito del trabajo, garantía habitualmente conocida como fuero de   maternidad[92],   que tiene como fin impedir el despido o la terminación del contrato causados por   el embarazo o la lactancia. Tal y como lo ha sostenido esta Corte “una de las   manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el   despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez,   debido a los eventuales sobre costos o incomodidades que tal fenómeno puede   implicar para las empresas”[93].  Esta noción tiene su fundamento en los artículos 13, 25 y 53   Constitucionales, y es irradiada por la cláusula del Estado social de derecho   (art. 1 C.P.); así la estabilidad laboral tiene la finalidad de “garantizar los derechos inalienables de las personas,   en especial la defensa a la mujer en embarazo…”[94].    

En tercer lugar, esta protección   se asienta en la concepción de la vida como valor fundante dentro del   ordenamiento constitucional (Preámbulo y artículo 11) y la prevalencia de los   derechos de los niños y las niñas establecida en el artículo 44 Superior, “[p]or   ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial   por el ordenamiento como gestadora de la vida que es”[95]. Para la Corte, “la   protección a la mujer trabajadora gestante tiene como fundamento […] la   presunción de que la vida que se está gestando es protegida, cuando la madre   goza efectivamente de sus derechos fundamentales, especialmente de su derecho al   trabajo, del cual se deriva el sustento económico que le va proveer lo necesario   para cuidar de su hijo por nacer”[96]. Así mismo, “de esa   manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos,   sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida   social, como el trabajo, buscando entre otros, “garantizar el buen cuidado y la   alimentación de los recién nacidos”” [97].    

Finalmente, se considera que esta   protección tiene fundamento en la relevancia de la familia dentro del orden constitucional colombiano, como institución   básica de la sociedad, en atención a lo cual recibe una salvaguardia integral de   parte de la sociedad y del Estado contenida   en los artículos 5 y 42 de la Constitución Política[98].     

5.2. La protección especial a la   mujer trabajadora gestante o lactante no es exclusiva del ordenamiento jurídico   colombiano, ya que se encuentra contenida en   distintos instrumentos internacionales de defensa de los derechos humanos   ratificados por Colombia, como la Declaración Universal de Derechos Humanos   (art. 25); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales   (arts. 2, 6 y 10.2); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos   (arts. 3 y 26); la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1 y 24) y la   Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la   mujer –CEDAW– (arts. 11 y 12.2).    

5.3. Asimismo, en el rango legal,   desde su expedición en 1950 el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 239,   estableció la prohibición de despedir a las trabajadoras por motivo de embarazo   o lactancia; la presunción de que dicho despido se ha efectuado por dicha razón,   cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo o dentro de los tres (3)   meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades competentes, y   las sanciones imponibles en caso de que se vulnere dicha prohibición[99].    

El artículo 240 del mismo estatuto[100]  señala que el despido de una mujer en estado de embarazo o lactancia debe ser   autorizado por el Inspector de Trabajo o el Alcalde Municipal (en los lugares en   los que no exista inspector). Asimismo, dispone que antes de resolver el asunto,   el funcionario debe escuchar a la trabajadora y practicar todas las pruebas   conducentes solicitadas por las partes. La infracción de lo dispuesto en este   texto normativo genera la ineficacia del despido[101], conforme lo establece   el artículo 241 del mismo Código Sustantivo del Trabajo. Según dicha   disposición, el empleador debe conservar el empleo de la trabajadora que se   encuentre disfrutando de los descansos remunerados o de la licencia por   enfermedad motivada por el embarazo o por parto, por lo cual “no producirá   efecto alguno el despido que el patrono comunique en tales períodos o en tal   forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o   licencias mencionadas”.    

5.4. Mediante la ya citada   sentencia SU-070 de 2013, la Sala Plena estableció criterios jurisprudenciales   generales y uniformes respecto de la garantía de la protección reforzada a la   maternidad, una vez se ha demostrado (i) la existencia de una relación   laboral o de prestación y (ii) que la mujer se encontraba en estado de   embarazo o dentro de los tres (3) meses siguientes al parto, en vigencia de   dicha relación laboral o de prestación[102];   que le permiten al juez constitucional determinar el alcance de dicho amparo.    

El primero de   esos criterios consiste en que “el conocimiento del embarazo de la   trabajadora no es requisito para establecer si existe o no protección, sino para   determinar el grado de la protección”. En esa oportunidad la Corte   hizo una distinción entre dos situaciones para definir qué medidas de protección   se deben tomar: (i) cuando el empleador tiene conocimiento del estado de   embarazo, caso en el cual hay lugar a una “protección integral y completa,   pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de   discriminación en razón del sexo”. Y, (ii) cuando el empleador no   tuvo conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora al dar por terminada   la relación laboral, en donde se “dará lugar a una protección más débil,   basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el   trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un   salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del   recién nacido”[103].    

El segundo   criterio se refiere al modo en que se da a conocer el estado de embarazo por   parte de la trabajadora, que para la Corte “no exige mayores formalidades”[104]. Así,   planteó que las formas para inferir el conocimiento del estado de embarazo   tienen carácter indicativo y no taxativo, y que el mismo “puede darse por   medio de la notificación directa, método que resulta más fácil de probar”,   pero también, porque se configure un hecho notorio, o porque se infiere de las   circunstancias que rodean el despido[105].    

En todo caso, como fue planteado en la sentencia T-145 de 2007[109] “es tarea de las o los jueces de   tutela analizar con detenimiento las circunstancias propias del caso objeto de   estudio para concluir si es posible o no inferir que aunque la notificación no   se haya hecho en debida forma, existen indicios que conduzcan a afirmar que el   empleador sí conoció previamente el embarazo de la trabajadora”, lo anterior bajo el entendido de que no es necesaria la   notificación expresa del embarazo al empleador, sino su conocimiento por   cualquier medio[110].    

5.5. La   sentencia SU-070 de 2013, también unificó los criterios que tienen que ver con   la forma de vinculación de la mujer en estado de embarazo o lactancia, los   cuales resultan pertinentes para determinar el alcance de la protección.   Determinó, entonces, que la protección procede independientemente de la forma de   vinculación de la trabajadora, de tal manera que “resulta ineludible concluir   que la modalidad de contratación no hace nugatoria la protección, sino remite al   estudio de la pertinencia o alcance de una u otra medida de protección.   Con este camino de análisis la Corte pretende responder a la pregunta de cuáles   son las órdenes pertinentes”[111].    

Así, por   ejemplo, cuando se trata de un contrato a término indefinido, el empleador   conoce del estado de embarazo de la trabajadora y la despide sin la previa   calificación de la justa causa por parte del inspector del trabajo, “se debe   aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del   despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas   de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239   del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación”[112].    

Respecto de   otros tipos de contratación como el contrato a término fijo o el contrato de   obra o labor, o aquellos que no necesariamente son de índole laboral como el   contrato de prestación de servicios, la Corte estimó que el amparo   constitucional de la estabilidad laboral reforzada también es aplicable. Al   respecto, explicó que “las causales de terminación desprendidas de   regulaciones específicas deben ser interpretadas a la luz de la Constitución y   no pueden constituir razones válidas para eludir la protección de la maternidad.   Por ello, […], el fundamento que sostiene la posibilidad de adoptar medidas de   protección en toda alternativa de trabajo de las mujeres embarazadas, es la   asimilación de estas alternativas a una relación laboral sin condiciones   específicas de terminación; categoría esta que se ha concretado en las normas   legales como punto de partida para la aplicación de la protección contenida en   el denominado fuero de maternidad”[113].    

Bajo esta   idea, la jurisprudencia desarrolló conceptualmente una premisa que permite   aplicar la lógica de las garantías generales derivadas de la legislación   laboral, a los demás casos de alternativas de trabajo de estas mujeres,   consistente en que “cuando en algunos contratos con fecha o condición   específica de terminación (por ejemplo los laborales a término fijo o los de   obra o los de prestación de servicios), la necesidad del servicio o de la obra   pendiente de realizar o del objeto del contrato, desaparece en momentos en que   la empleada o contratista ha quedado en embarazo y es posible presumir que la   falta de renovación del contrato se dio por razón del embarazo”[114], es   factible que la Corte adopte medidas de protección de la alternativa laboral de   las mujeres gestantes, las cuales giran en torno a dos opciones genéricas: “La   primera, que se reconozcan las prestaciones en materia de seguridad social en   salud, hasta el momento en que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la   prestación económica de la licencia de maternidad; y la segunda, se ordene el   reintegro de la mujer embarazada o la renovación de su contrato, a menos que se   demuestre que el reintegro o la renovación no son posibles”[115].    

5.6.   Ahora bien, en aquellos casos en los que la trabajadora gestante o lactante se   encuentra vinculada a través de un contrato de prestación de servicios,   alternativa laboral que resulta pertinente para el estudio de los supuestos que   se debaten en esta ocasión, la sentencia SU-070 de 2013 estableció que “el   juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso,   para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la   existencia de una auténtica relación laboral”[116]. Y si bien   reconoció que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para   declarar la configuración de un “contrato realidad”, pues “existen las   vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través   de las cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”[117],  en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo   vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio   deberá ser realizado por el juez de tutela.    

Bajo   esta lógica, deberá verificarse la estructuración material de los elementos   fundamentales de un contrato de trabajo, “independientemente de la   vinculación o denominación que el empleador adopte para el tipo de contrato que   suscriba con el trabajador”[118],   a saber: (i) el salario, (ii) la continua subordinación o   dependencia y (iii) la prestación personal del servicio. Por lo tanto, si   el juez de tutela concluye la concurrencia de estos tres elementos en una   vinculación mediante contrato de prestación de servicios de una trabajadora   gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia de un verdadero   contrato de trabajo.    

En el   supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada   mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la   existencia de un contrato realidad, la Corte dispuso “que se deberán aplicar   las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro   [de] las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha   entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal,   cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para   ejecutar el objeto contractual convenido”[119].    

5.7. La sentencia SU-070 de 2013,   precisó las hipótesis fácticas que pueden presentarse cuando se desarrolla un   contrato a término fijo que involucra a una mujer gestante o lactante, y   determinó las medidas de protección que pueden ser ordenadas por el juez de   tutela.    

Primero, se refirió a la   alternativa según la cual el empleador conoce en desarrollo de un   contrato a término fijo el estado de gestación de la empleada, previendo dos   situaciones que pueden presentarse:    

“2.1.1 Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa   calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se   debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del   despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas   de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el   artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la   discriminación.[120]    

2.1.2 Si la   desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el   vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del   vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine   si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el   empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las   causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del   embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que   no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento   del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la   licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de   tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo   de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las   causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede   hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de   acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el   empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del   C. S. T.”[121]  (cursivas y negrillas originales).    

Segundo, planteó la alternativa   según la cual el empleador no conoce en desarrollo de un contrato a   término fijo el estado de gestación de la empleada, previendo los tres   escenarios que pueden presentarse:    

“2.2.1 Si la   desvincula antes del vencimiento del contrato, sin alegar justa causa: En este   caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el   periodo de gestación; la renovación del contrato sólo será procedente si se   demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo   cual se puede hacer en sede de tutela. Adicionalmente se puede ordenar por el   juez de tutela que se paguen las indemnizaciones por despido sin justa causa.    

2.2.2 Si la   desvincula antes del vencimiento del contrato PERO alega justa causa distinta a   la modalidad del contrato: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento   de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la   configuración de la justa casusa se debe ventilar ante el juez ordinario   laboral.    

2.2.3 Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando esto como una   justa causa: En este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento   de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del   contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato   laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.   En este caso no procede el pago de los salarios dejados de percibir, porque se   entiende que el contrato inicialmente pactado ya había terminado”[122]   (mayúsculas originales).    

6. La obligación de los   empleadores de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social. Reiteración de   jurisprudencia    

6.1. El artículo   25 Constitucional establece el trabajo como un derecho y una obligación social,   con una especial protección, que debe ser desarrollado bajo condiciones dignas y   justas. Para esta Corporación una de las condiciones para dar cumplimiento a   este mandato constitucional es el pago oportuno de los salarios[124] y el   cumplimiento del deber de los empleadores de afiliar a sus trabajadores al   sistema de seguridad social integral. Esta garantía incluye la afiliación del   trabajador a pensiones, salud y riesgos laborales.    

6.2. La   afiliación de los empleados al sistema de seguridad social no solo constituye un   desarrollo del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, sino que se   trata de una garantía destinada a la protección de varios derechos también de   orden constitucional, a saber: la vida, la salud y la seguridad social en sí   misma.    

En ese sentido,   la sentencia T-346 de 2000[125]  determinó que “[e]n cuanto se refiere a la   omisión de afiliar a la actora al sistema de seguridad social, debe recordarse   que, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente (Ley 100 de 1993), el   patrono está obligado a efectuar dicha afiliación con el fin de proteger al   trabajador de los riesgos en salud y por vejez, y su incumplimiento comporta,   además de sanciones pecuniarias, la carga de asumir el patrono, de su peculio,   todos los costos que generen dichos riesgos, en los campos de la prevención y   atención médica, evaluación clínica, exámenes, cirugías y tratamientos. El   desconocimiento de ese deber patronal pone en peligro los derechos a la vida, a   la salud y viola directamente el derecho a la seguridad social”.    

6.3. Así, es indispensable que el empleador cumpla con su obligación legal de   afiliar a sus empleados a seguridad social con el fin de garantizar al   trabajador, entre otros derechos, la vida, la salud, la seguridad social y el   trabajo en condiciones dignas y justas.    

7. Casos concretos    

Para el análisis de los casos concretos, la Sala va a   partir de la regla fijada en la sentencia SU-070 de 2013[126], en el   sentido de que procede la protección reforzada derivada de la   maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de   la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia   adicional: (i) la existencia de una relación laboral o de prestación de   servicios y, (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o   dentro de los tres (3) meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación   laboral o de prestación. En todo caso, el alcance de la protección se   determinará según la modalidad del contrato y según si el empleador (o   contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la   desvinculación.    

7.1. Expediente T-5208798. FESRTRALVA vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad   laboral reforzada, al mínimo vital y a la no discriminación de   Leidy Viviana Pacheco Rojas    

Existencia de una relación   laboral. Leidy Viviana Pacheco Rojas firmó un   contrato de prestación de servicios con la Federación Sindical Regional   de Trabajadores Libres del Valle del Cauca, FESRTRALVA C.T.C.,   para desempeñarse como asistente administrativa; contrato que tenía un término   de duración de dos (2) meses contados a partir del ocho (8) de enero de dos mil   quince (2015)[127].  Sin embargo, después del vencimiento del   contrato, esto es, el siete (7) de marzo del mismo año, siguió prestando sus   servicios a la asociación sindical hasta el dieciséis (16) de abril de dos mil   quince (2015), fecha en que fue despedida.     

Como prueba de la continuidad en la prestación del servicio, aparece en el   expediente fotocopia de una carta suscrita por el presidente de la federación   Jorge Enrique Morales Murillo, y dirigida a Myriam Correal Gooding[128],   con fecha del once (11) de marzo de dos mil quince (2015), en donde autoriza “a   la señora Leidy Viviana Pacheco Rojas […] para que en [su] nombre acuda ante   [el] despacho a fin de conocer la decisión tomada por la entidad que […]   representa con respecto a [su] solicitud en cuanto a la suscripción   265484-265479”[129].   Asimismo, obra fotocopia del desprendible de nómina correspondiente al mes de “abril   2015/15”[130],   en donde se relacionó un salario de setecientos veintiséis mil pesos ($726.000),   con un auxilio de transporte de setenta y cuatro mil pesos ($74.000), y   descuentos a salud y pensión de veintinueve mil pesos ($29.000) cada uno y un   valor neto a pagar de setecientos cuarenta y dos mil pesos ($742.000).    

Leidy Viviana Pacheco Rojas se   encontraba en estado de embarazo en vigencia de la relación laboral. La   accionante se enteró de su estado de embarazo el diecinueve (19) de marzo del dos mil quince (2015), luego de que se   practicara una prueba cualitativa que arrojó un resultado positivo[131].    Como se puede observar, para esa fecha aún se encontraba desempeñando sus   funciones en FESRTRALVA.    

En   relación con el conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador, la   apoderada judicial de la accionante sostuvo que en el mes de marzo de dos mil   quince (2015), Leidy Viviana Pacheco Rojas le comunicó verbalmente a   Jorge Enrique Morales Murillo, representante legal del sindicato, dicha situación; y que pese a lo anterior, fue   despedida el dieciséis (16) de abril del mismo año[132].   Contrario a lo anterior, el representante legal del sindicato negó conocer el   estado de embarazo de la trabajadora y planteó que el despido obedeció a   la terminación del contrato, “el cual tenía una duración de dos (2) meses   comprendidos desde el 8 de enero de 2015 hasta el 8 de marzo de 2015; razón por   la cual se le notifica la terminación del [mismo]”[133]. No obstante lo   anterior, tal como fue señalado por la Sala, hay pruebas que indican que Leidy   Viviana siguió trabajando después del ocho (8) de marzo de dos mil quince (2015)   y que le fue pagado su salario hasta el quince (15) de abril de ese año[134].     

La Sala   recuerda que en la sentencia T-589 de 2006[135], se precisó que “[…] el juez   constitucional debe indagar y establecer si efectivamente, el empleador estaba   en condiciones de [conocer el estado de embarazo de sus trabajadoras]”[136].  Asimismo, que “se   puede concluir que el empleador tenía conocimiento del embarazo, cuando las   circunstancias que rodearon el despido y las conductas asumidas por el empleador   permiten deducirlo”[137].    

En efecto, (i) la   accionante afirmó que le comunicó verbalmente al empleador de su estado de   embarazo, una vez conoció el resultado de la prueba bioquímica sanguínea   practicada el diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015); (ii) su   contrato fue terminado el dieciséis (16) de abril del mismo año, es decir,   dentro del mes siguiente, sin que mediara permiso del inspector de trabajo; y   (iii)  no se desvirtuó la presunción establecida en el numeral 2º del artículo 239 del   Código Sustantivo del Trabajo en el sentido de que “[s]e presume que el   despido se ha efectuado por motivo de embarazo […], cuando ha tenido lugar   dentro del periodo del embarazo […] y sin autorización de las autoridades [del   trabajo]”.  Obsérvese que el empleador   no demostró, por ningún medio, la existencia de una causal objetiva relevante   que justificara la terminación del contrato, por ejemplo, que la actividad que   venía realizando la trabajadora ya no fuera necesaria para la asociación   sindical, o de una justa causa de terminación de la relación laboral. Por el   contrario, la labor asignada como asistente administrativa hace parte de las   tareas cotidianas del sindicato.    

Conforme a las circunstancias que   rodearon la terminación del contrato, se configura una presunción a favor de   Leidy Viviana Pacheco Rojas, en el sentido de que fue despedida en razón de su   estado de embarazo, lo que implica la  vulneración de sus derechos derivados de la protección reforzada a la maternidad.     

Ahora bien, en lo que tiene que   ver con la forma de vinculación de la empleada, la Sala considera que en este caso se configuró la existencia de un contrato   realidad, pues Leidy Viviana fue contratada para ocupar el cargo de   asistente administrativa[138],   cuyas actividades descritas en el manual de funciones de FESRTRALVA[139]  requerían la prestación personal del servicio y la subordinación o dependencia[140], por   lo que recibía un salario mensual como retribución[141]. La accionante debía   cumplir el horario de trabajo común de la empresa y prestar sus servicios en las   dependencias de la organización, incluso, se le dio una dotación (uniforme)   consistente en cuatro (4) camisas, cuatro (4) pantalones y dos (2) pares de   baletas, que debía ser utilizada “según las instrucciones que sobre el   particular [dispusiera] el empleador”[142].    

El   mismo representante legal de FESRTRALVA, en una constancia del once (11) de   febrero de dos mil quince (2015), indicó: “La Federación Regional Sindical de   Trabajadores Libres del Valle informamos que la señora Leidy Viviana Pacheco   Rojas, está vinculada a nuestra federación desde el día 8 de enero del 2015 con   un contrato a término fijo con un salario básico de $950.000. || La cual   desempeña el cargo de Secretaria de la organización ubicada en la carrera 3 #   20-51 del barrio San Nicolás Cali”[143] (negrillas fuera de texto).    

Como lo señaló la Sala en el considerando 5.6. en el supuesto en   que la trabajadora gestante haya estado vinculada mediante un contrato de   prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato   realidad, la Corte dispuso “que se deberán aplicar las reglas propuestas para   los contratos a término fijo”[144].    

Entonces, para efectos de determinar el grado de protección que le corresponde a  Leidy Viviana Pacheco Rojas, la Sala seguirá las   reglas previstas para los contratos a término fijo[145], en los   casos en que el empleador conoce del estado de embarazo y desvincula a la   trabajadora antes del vencimiento del contrato sin la previa autorización del   inspector del trabajo, cuando califica una justa causa.     

El   contrato además fue renovado por un período igual al inicialmente pactado, es   decir por dos (2) meses más. Así la terminación del contrato de la accionante,   luego de la prórroga, debió ser el siete (7) de mayo de dos mil quince (2015),   por lo que su finalización por parte del empleador el dieciséis (16) de abril   del mismo año, se entiende como una desvinculación antes del vencimiento del   contrato.    

Encuentra la Sala, entonces, que se cumplen los criterios determinados por esta   Corporación para proceder al amparo de los derechos fundamentales de la   trabajadora: (i) existió una relación laboral entre las partes,   consistente en un contrato realidad que se entiende a término fijo; (ii)  se dio por finalizada la relación laboral durante el   período de gestación de Leidy Viviana Pacheco Rojas;   (iii)  el empleador conocía del estado de embarazo de la accionante, pues de otra forma   no se entiende la abrupta terminación de la relación laboral; (iv)  el empleador no demostró una causal objetiva relevante o una justa causa que   justificara la terminación de la relación laboral; y, finalmente, (v) no   existió autorización del inspector de trabajo para dar por terminado el   contrato, por lo que tal despido se torna ineficaz.    

En virtud de lo   expuesto, esta Sala revocará las decisiones de los jueces de instancia,   comoquiera que FESRTRALVA vulneró los derechos fundamentales a la   estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la no discriminación de Leidy   Viviana Pacheco Rojas. Situación esta que se considera aún más reprochable dado   que el empleador es una organización sindical, la cual tiene como misión   defender los derechos de los trabajadores. Por ello, prevendrá a la accionada para que en   lo sucesivo y atendiendo a las consideraciones consignadas en esta providencia,   se abstenga de vulnerar los derechos de las mujeres gestantes y lactantes   derivados del fuero de maternidad.    

En consecuencia,  la Sala declarará la ineficacia del despido y ordenará a FESRTRALVA que dentro   del término de las cuarenta y   ocho (48) horas contadas a partir del día siguiente a la notificación de la   sentencia, reconozca y pague a la señora Leidy Viviana   Pacheco Rojas (i) los salarios y las   prestaciones dejadas de percibir desde el momento del despido y hasta la fecha   del parto[146],   como medida sustitutiva al reintegro[147]; (ii) la licencia de   maternidad; (iii) la indemnización de que trata el numeral 3º del   artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, y (iv) la indemnización   derivada de la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa,   consagrada en el artículo 64 del mismo estatuto.    

7.2. Expediente T-5214595.   Justine Agudelo García vulneró los derechos   fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la no   discriminación de Vanessa Guzmán Rivillas    

Existencia de una relación de   prestación. Vanessa Guzmán Rivillas le prestó   sus servicios a la señora Justine Agudelo García como operaria en la   elaboración de bolsas industriales, por lo que recibía una remuneración   quincenal que dependía del número de horas trabajadas por día. Esa relación fue   terminada por la señora Agudelo García en el mes de junio de dos mil quince   (2015).    

Si bien Vanessa Guzmán Rivillas planteó la existencia de un contrato laboral, este   hecho fue controvertido por la accionada en su escrito de contestación al   afirmar que la relación que se dio entre las partes fue estrictamente civil[148], en   este sentido insistió que no “se constituyó un   despido” porque lo que “existía era una relación basada en una prestación   del servicio”[149].  Incluso reconoció que “le adeudaba [a Vanessa] un servicio prestado   por valor de $847.000 […], en el mes de mayo y junio”[150].    

La Sala no encontró suficientes   elementos probatorios para la demostración de la relación de trabajo afirmada   por la accionante, sin embargo esto no obsta para que esta situación sea   discutida ante la jurisdicción ordinaria en su competencia laboral.    

                                

Vanessa Guzmán Rivillas se   encontraba en estado de embarazo en vigencia de la relación laboral. La   accionante se enteró de su estado de embarazo a finales del mes de mayo   de dos mil quince (2015) luego de practicarse una prueba de embarazo casera en   su lugar de trabajo[151].   Para esa fecha aún se encontraba trabajando con   la señora Justine Agudelo García en la elaboración de bolsas   industriales.  Días después, se realizó   en la I.P.S. Centro Médico La Misericordia una   prueba inmunológica de embarazo, que arrojó un resultado positivo[152].    

En   relación con la forma como la accionada tuvo conocimiento del estado de embarazo   de Vanessa Guzmán Rivillas existen dos   versiones. Según la accionante, el veinticinco (25) de marzo de dos mil quince   (2015), fecha en que se practicó una prueba casera en su lugar de trabajo, le   comunicó a la señora Agudelo García su estado[153]. Por su parte, esta última señaló que Vanessa no le   informó acerca de su embarazo[154].    

Como ya se explicó, la Corporación ha establecido que “se puede concluir que el empleador tenía   conocimiento del embarazo, cuando las circunstancias que rodearon el despido y   las conductas asumidas por el empleador permiten deducirlo”[155]. Llama la atención de la Sala el hecho de que inmediatamente después   de que, según la afirmación de la accionante, la señora Justine Agudelo García   se enteró de su estado de embarazo, la relación laboral se haya deteriorado   hasta el punto de terminarse. Obsérvese que el tiempo indicado por Vanessa,   según el cual laboró a partir del mes de septiembre de dos mil trece (2013), en   ningún momento fue controvertido por la accionada. Lo anterior, permite inferir   que por un período contado desde septiembre de dos mil trece (2013) hasta junio   de dos mil quince (2015) se desarrolló la relación sin ningún contratiempo.    

También es   importante tener presente que el embarazo de Vanessa Guzmán fue conocido por sus   compañeras de trabajo[156].    

En este   asunto, se configura una presunción a favor de Vanessa Guzmán Rivillas, en el   sentido de que la relación que mantenía con su contratante fue terminada en   razón de su estado de embarazo, lo que implica la  vulneración de sus derechos derivados de la protección reforzada a la maternidad.   Lo anterior se concluye toda vez que Justine Agudelo García puso fin a la   relación sin ninguna causa justificativa como, por ejemplo, el agotamiento del   servicio contratado; además, luego de conocer su estado de embarazo. A lo que   debe sumarse que la terminación de la relación de prestación se hizo sin que mediara   permiso del inspector de trabajo, por lo que se configura la presunción que   establece el numeral 2º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo en el   sentido de que “[s]e presume que el despido se ha efectuado por motivo de   embarazo […], cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo […] y sin   autorización de las autoridades [del trabajo]”.     

Así, es   posible presumir que la terminación del contrato se dio por razón del embarazo   de Vanessa Guzmán Rivillas, debido a que la relación de prestación fue   finalizada en un momento posterior a que la contratista quedara embarazada, y   cuando ya la contratante tenía previo conocimiento de esta situación.    

La Sala señaló   en el ítem 5.5. que cuando se trata de contratos de prestación de servicios, el   amparo constitucional de la estabilidad laboral reforzada de las mujeres   embarazadas también es aplicable acudiendo a “la asimilación de estas   alternativas a una relación laboral sin condiciones específicas de terminación”[157].    Es posible, entonces, que adopte medidas de protección de la alternativa laboral   de las mujeres gestantes, las cuales pueden girar en torno a dos opciones   genéricas: “La primera, que se reconozcan las prestaciones en materia de   seguridad social en salud, hasta el momento en que la mujer adquiera el derecho   al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad; y la   segunda, se ordene el reintegro de la mujer embarazada o la renovación de su   contrato, a menos que se demuestre que el reintegro o la renovación no son   posibles”[158].   En relación con esta última medida, la Sala tendrá en cuenta que Vanessa Guzmán   Rivillas manifestó que no desea el “reintegro”[159].    

Así   las cosas, encuentra la Sala que se cumplen los criterios determinados por la   Corporación para proceder al amparo de los derechos fundamentales de la   contratista: (i) existió una relación de prestación entre las partes;   (ii)  la accionante se encontraba en estado de embarazo y dicha situación fue   informada a la accionada en el mes de mayo, inmediatamente después de   practicarse una prueba casera, y (iii) a los pocos días la relación que   había sido continua durante un (1) año y nueve (9) meses aproximadamente, se   terminó por decisión de la contratante sin que se demostrara una causa   justificativa como, por ejemplo, el agotamiento del servicio contratado, y sin que mediara autorización del inspector del   trabajo.    

En consecuencia,  la Sala ordenará a Justine Agudelo García  que dentro del término de los quince (15) días contados a partir del día siguiente a la   notificación de la sentencia,   le reconozca y pague a la señora Vanessa Guzmán Rivillas (i) las   prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que   adquirió el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de   maternidad, y (ii) la indemnización equivalente a   la remuneración de sesenta días (60) días de que trata el numeral 3º del   artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. Asimismo, (iii) le pague   el servicio adeudado correspondiente al mes de mayo de dos mil quince (2015) por   valor de ochocientos cuarenta y siete mil pesos ($847.000), en el evento de que   no se hubiera cancelado. Asimismo,   prevendrá a la contratante para que en lo sucesivo y atendiendo a las   consideraciones consignadas en esta providencia, se abstenga de vulnerar los   derechos de las mujeres gestantes y lactantes derivados del fuero de maternidad.    

7.3. Expediente T-5216426. La Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad laboral   reforzada, al mínimo vital y a la no discriminación de Gina Erika   Alegría Mosquera    

Existencia de una relación   laboral. Gina Erika Alegría Mosquera firmó un   contrato de prestación de servicios con la Alcaldía Municipal de   Guadalajara de Buga, el veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014), “para   la prestación de servicios de apoyo a la gestión asistencial en la Institución   Educativa Manuel Antonio Sanclemente y sus sedes”; contrato que tenía un término de duración de tres (3) meses y quince (15)   días contados a partir de la fecha de la firma del acta de inicio[160]. El acta de iniciación del contrato   SDI-1800-288-2014, suscrita por el supervisor Fernando José Henao Franco y la   contratista Gina Erika Alegría Mosquera, indica como fecha de iniciación el tres   (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) y como fecha de finalización el   diecisiete (17) de diciembre del mismo año[161].    

Gina Erika Alegría Mosquera se   encontraba en estado de embarazo en vigencia de la relación laboral.  En la   acción de tutela no se describe el momento exacto en que la agenciada se enteró   de su estado de embarazo, sin embargo se aportó fotocopia de la incapacidad   médica del dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014), otorgada a   Gina Alegría en la Fundación Hospital San José de Buga, y firmada por el médico   Jorge Carrillo, en la cual se indica como diagnóstico (Dx) embarazo con catorce   (14) semanas y dolor pélvico[162]. Como se puede observar, para esa fecha la agenciada se   encontraba prestando sus servicios de apoyo a la gestión asistencial en la   Institución Educativa Manuel Antonio Sanclemente de Guadalajara de Buga[163].    

En   relación con el conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador, el   agente oficioso afirmó que Gina Erika Alegría Mosquera fue desvinculada estando   en embarazo, a pesar de que la Alcaldía de Buga tenía pleno conocimiento de su   estado, pues además de ser notable (tenía en ese momento seis (6) meses de   embarazo), había comunicado el hecho previamente[164], e incluso remitió su incapacidad   al empleador. Contrario a lo anterior, el Director Jurídico de la   Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga en su escrito de contestación, señaló   que “la contratista jamás notificó al Municipio de su estado de embarazo   durante el plazo de ejecución del contrato”[165].     

Hay diferentes   formas por las cuales se puede inferir el conocimiento del estado de embarazo de   la trabajadora por parte del empleador, esto es, por notificación directa, por   configurarse un hecho notorio o porque se deduce de las circunstancias que   rodearon el despido[166].   En relación con el hecho notorio, la Corte ha entendido que puede darse (i) cuando el embarazo se encuentra en un   estado que permite que sea inferido[167];  (ii) cuando se solicitan permisos o incapacidades laborales con ocasión   del embarazo[168],   y (iii) cuando el embarazo es de conocimiento público por parte de los   compañeros de trabajo, ya que,   por conducto de un tercero, pudo enterarse el empleador[169].    

En el caso concreto, obra prueba   de que para el dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014), la señora   Gina Erika Alegría Mosquera tenía catorce (14) semanas de embarazo; en esa misma   fecha le fue concedida una incapacidad médica por dos (2) días[170].   Lo anterior indica que para diciembre, mes en que finalizó el contrato de   prestación de servicios, la agenciada contaba aproximadamente con seis (6) meses   de embarazo, es decir, que ya su estado era notorio tanto para su empleador como   para sus compañeros de trabajo.    

Como reiterativamente lo ha señalado la Corporación, la protección derivada del   fuero de maternidad procede independientemente de la forma de vinculación de la   trabajadora; incluso, en aquellos casos en que la relación deriva de un contrato   de prestación de servicios, se ha asimilado esta alternativa a “una relación   laboral sin condiciones específicas de terminación”[171],   y ha aplicado las consecuencias propias de la legislación laboral para efectos   de reconocer la garantía de la estabilidad laboral reforzada. Así, “en   contratos con fecha o condición específica de terminación (por ejemplo los   laborales a término fijo o los de obra o los de prestación de servicios), la   necesidad del servicio o de la obra pendiente de realizar o del objeto del   contrato, desaparece en momentos en que la empleada o contratista ha quedado en   embarazo y es posible presumir que la falta de renovación del contrato se dio   por razón del embarazo”[172].   Lo anterior tiene sustento en el principio constitucional de solidaridad, como   una forma de concretar la protección reforzada del artículo 43 de la   Constitución Política.    

En el caso concreto que ocupa a la   Sala, la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga no demostró que hubieran desaparecido las causas objetivas que dieron   origen a la relación laboral y que, por ello, ya no fueran necesarios los   servicios de la agenciada.  Así, se configura una presunción a favor   de Gina Erika Alegría Mosquera, en el sentido de   que su contrato de prestación de servicios no fue renovado en razón de su estado   de embarazo, lo que implica la  vulneración de sus derechos derivados de la protección reforzada a la maternidad.     

Ahora bien, como al juez de tutela   le corresponde analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso y, en   el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de   prestación de servicios, determinar si bajo dicha figura contractual no se está   ocultando la existencia de una auténtica relación laboral; pasa la Sala a hacer   el respectivo análisis.    

Gina Erika Alegría Mosquera fue contratada “para la prestación de   servicios de apoyo a la gestión asistencial en la Institución Educativa Manuel   Antonio Sanclemente y sus sedes en el municipio de Guadalajara de Buga”[173]. En   los informes de gestión aportados por el Secretario de Educación del Municipio   de  Guadalajara de Buga, con fechas del tres (3) de octubre[174], del ocho (8) de   noviembre[175],   del once (11) de diciembre[176]  y del dieciocho (18) de diciembre[177]  de dos mil catorce (2014), firmadas por el supervisor y la contratista, se   observan las funciones desempeñadas por Gina Erika, a saber: (i)  actualizar los inventarios de la Institución Educativa Manuel Antonio   Sanclemente; (ii) llevar el kárdex de las entradas y salidas de los   bienes muebles e inmuebles; (iii) actualizar el inventario existente   sobre bienes muebles e inmuebles, y (iv) realizar el procedimiento para   dar de baja los elementos que por su uso se encuentran en mal estado[178].    

La sentencia SU-070 de 2013,   ampliamente citada, precisó que “en el caso de contratos de prestación de   servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que   éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la   entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el   conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los   conocimientos especializados que se demanden”[179].   Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en   el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a   demostrar la existencia de una relación laboral, “ello conllevaría a su   desnaturalización y a la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el   preámbulo; a los artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los principios de la   primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la   irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y   al de la estabilidad en el empleo.”[180]”.    

Como ya lo indicó la Sala, Gina   Erika Alegría Mosquera cumplía funciones de   “apoyo a la gestión asistencial en la Institución Educativa Manuel Antonio   Sanclemente y sus sedes en el municipio de Guadalajara de Buga”[181]. Lo anterior encuadra en   el nivel asistencial (que agrupa los empleos pertenecientes a los niveles   administrativo, auxiliar y operativo[182])   descrito en el artículo 4 del Decreto 785 de 2005[183], que “[c]omprende los   empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y   complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que   se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple   ejecución”.    

Si se atiende a la anterior   caracterización, difícilmente podría concluirse que Gina Erika cumplía sus   funciones en forma independiente y sin ningún tipo de orientación, seguimiento y   control, pues, en todo caso apoyaba tareas propias de los niveles superiores.   Además, para el cumplimiento de las funciones descritas requería estar en las   instalaciones de la Institución Educativa y sus sedes alternas, y utilizar sus   equipos, papelería y demás implementos de trabajo, toda vez que requería   comprobar los inventarios para poder actualizarlos, verificar las entradas y   salidas de los bienes muebles e inmuebles para llevar el kárdex y dar de baja   los elementos que por su uso se encontraban en mal estado. Si se observa, dichas   funciones no requieren conocimientos profesionales, técnicos, científicos o   especializados que justifiquen la utilización de la figura del contrato de   prestación de servicios.  Incluso, debía atender un horario y todas las   funciones objeto del contrato las realizaba siguiendo instrucciones de su jefe   inmediato, es decir, bajo la subordinación y dependencia de este.    

En efecto, en lo que tiene que ver   con la forma de vinculación de la agenciada, la Sala considera que en este caso se configuró la existencia de un contrato   realidad, pues se cumple con los supuestos de prestación personal del   servicio y subordinación o dependencia, por lo que recibía una remuneración   mensual de setecientos setenta y seis mil pesos m.l. ($776.000), tal como lo   certificó el Rector de la Institución Educativa Miguel Antonio Sanclemente[184].    

Entonces, para determinar el alcance de la protección se deberán aplicar las   reglas propuestas para los contratos a término fijo en los eventos en que el empleador conoce del estado de embarazo y   desvincula a la trabajadora alegando como justa causa el vencimiento del plazo   pactado.  En este orden de ideas, y siguiendo la regla fijada en la   sentencia SU-070 de 2013, la protección consistirá en “el reconocimiento de   las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería   procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no   desaparecen”[185].   Teniendo en cuenta que se trata de una entidad territorial, no se ordenará el   pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del   Trabajo[186].    

Así   las cosas, encuentra la Sala que se cumplen los criterios determinados por la   Corporación para proceder al amparo de los derechos fundamentales de la   trabajadora: (i) existió una relación laboral entre las partes,   consistente en un contrato realidad que se entiende a término fijo; (ii)  se dio por finalizada la relación laboral durante el   período de gestación de Gina Erika Alegría   Mosquera; (iii) el empleador conocía del estado   de embarazo de la agenciada, pues a la fecha de terminación del contrato ella   contaba aproximadamente con seis (6) meses de embarazo; y, finalmente, (iv)  el empleador no demostró que la necesidad del servicio hubiera desaparecido.    

En virtud de lo   expuesto, esta Sala revocará las decisiones de los jueces de instancia,   comoquiera que quedó demostrado que la Alcaldía   Municipal de Guadalajara de Buga  vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo   vital y a la no discriminación de Gina Erika Alegría Mosquera.    

En consecuencia,  la Sala declarará la ineficacia del despido de Gina Erika   Alegría Mosquera y ordenará a la Alcaldía Municipal de Guadalajara de   Buga que dentro del término de los quince (15)   días contados a partir del   día siguiente a la notificación de la sentencia, (i) le renueve el contrato a Gina Erika Alegría Mosquera o   celebre uno similar al que venía ejecutando, y (ii) le   reconozca y pague la licencia de maternidad  (como medida sustituta del pago de las cotizaciones).  Asimismo, prevendrá a la   entidad territorial para que en lo sucesivo y atendiendo a las consideraciones   consignadas en esta providencia, se abstenga de vulnerar los derechos de las   trabajadoras gestantes y lactantes derivados del fuero de maternidad.    

RESUELVE:    

Primero.- En el expediente T-5208798, REVOCAR la sentencia del   doce (12) de mayo de dos mil quince (2015) proferida por el Juzgado Noveno Penal   Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, que negó la acción de   tutela instaurada por Leidy   Viviana Pacheco Rojas contra la Federación Sindical   Regional de Trabajadores Libres del Valle del Cauca,   FESRTRALVA C.T.C.; y la sentencia del veinticinco (25)   de junio del mismo año, emanada del Juzgado Sexto Penal del Circuito con   Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que confirmó la anterior. En su   lugar, TUTELAR  los derechos fundamentales a la   estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la no discriminación de Leidy   Viviana Pacheco Rojas.    

Segundo.-   DECLARAR  la existencia de un contrato realidad   entre Leidy Viviana Pacheco   Rojas y la Federación Sindical Regional de Trabajadores Libres del Valle   del Cauca, FESRTRALVA C.T.C., en los términos señalados en la   parte motiva de esta sentencia.    

Tercero.- DECLARAR la   ineficacia del despido de Leidy   Viviana Pacheco Rojas y, como   consecuencia, ORDENAR a FESRTRALVA que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a   partir del día siguiente a la notificación de la sentencia, le   reconozca y pague a la señora Pacheco Rojas (i) los salarios y las prestaciones dejadas de percibir   desde el momento del despido y hasta la fecha del parto; (ii) la licencia   de maternidad; (iii) la indemnización de que trata el numeral 3º del   artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, y (iv) la indemnización   derivada de la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa,   consagrada en el artículo 64 del mismo estatuto.    

Cuarto.- PREVENIR a FESRTRALVA  para que en lo sucesivo y atendiendo a las consideraciones consignadas en esta   providencia, se abstenga de vulnerar los derechos de las trabajadoras gestantes   y lactantes derivados del fuero de maternidad.    

Quinto.- En el expediente T-5214595, REVOCAR la sentencia del   veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015) proferida por el Juzgado   Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín,   que negó por improcedente la acción de tutela instaurada por Vanessa Guzmán   Rivillas contra Justine Agudelo García; y la sentencia del ocho (8) de septiembre del mismo año, emanada   del Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma   ciudad, que confirmó la anterior. En su lugar, TUTELAR los derechos   fundamentales a la estabilidad   laboral reforzada, al mínimo vital y a la no discriminación de Vanessa Guzmán Rivillas.    

Sexto.- ORDENAR a Justine Agudelo García que dentro del término de los quince (15) días   contados a partir del día   siguiente a la notificación de la sentencia, le   reconozca y pague a la señora Vanessa Guzmán Rivillas (i) las   prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que   adquirió el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de   maternidad, y (ii) la indemnización equivalente a la remuneración de   sesenta días (60) días de que trata el numeral 3º del artículo 239 del Código   Sustantivo del Trabajo. Asimismo, (iii) le pague el servicio adeudado   correspondiente al mes de mayo de dos mil quince (2015) por valor de ochocientos   cuarenta y siete mil pesos ($847.000), en el evento de que no se hubiera   cancelado.    

Séptimo.- PREVENIR a   Justine Agudelo García para que en lo sucesivo y   atendiendo a las consideraciones consignadas en esta providencia, se abstenga de   vulnerar los derechos de las mujeres gestantes y lactantes derivados del fuero   de maternidad.    

Octavo.- En el expediente T-5216426, REVOCAR la sentencia del   siete (7) de mayo de dos mil quince (2015) proferida por el Juzgado Segundo   Penal Municipal de Guadalajara de Buga, Valle, que negó la acción de tutela   instaurada por Gina Erika Alegría Mosquera  contra la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga; y la sentencia del primero (1) de julio del mismo año, emanada del   Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma   ciudad, que confirmó la anterior. En su lugar, TUTELAR los derechos   fundamentales a la estabilidad   laboral reforzada, al mínimo vital y a la no discriminación de Gina Erika Alegría Mosquera.    

Noveno.- DECLARAR la existencia de un   contrato realidad entre Gina Erika Alegría Mosquera y la Alcaldía   Municipal de Guadalajara de Buga, Valle, en los términos   señalados en la parte motiva de esta sentencia.    

Décimo.- DECLARAR la ineficacia del   despido de   Gina Erika Alegría Mosquera y ORDENAR a la Alcaldía Municipal de   Guadalajara de Buga que dentro del término de los   quince (15) días contados a   partir del día siguiente a la notificación de la sentencia, (i) le renueve el contrato a Gina Erika   Alegría Mosquera o celebre uno similar al que venía ejecutando, y  (ii) le reconozca y pague la licencia de maternidad (como medida sustituta del pago de las cotizaciones).    

Décimo   primero.-  PREVENIR a la   Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga para que en lo sucesivo y atendiendo a   las consideraciones consignadas en esta providencia, se abstenga de vulnerar los   derechos de las trabajadoras gestantes y lactantes derivados del fuero de   maternidad.    

Décimo segundo.- LÍBRESE por Secretaría General la   comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese y   cúmplase.    

MARIA   VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO PEREZ    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

A LA SENTENCIA T-102/16     

Referencia: Expedientes T-5.208.798,              T-5.214.595 y T-5.216.426    

Asunto: Acciones de tutela presentadas por Leidy Viviana Pacheco   Rojas contra la Federación Sindical Regional de Trabajadores Libres del Valle;   Vanessa Guzmán Rivillas contra Justine Agudelo García y Jaime Valencia, en   calidad de agente oficioso de Gina Erika Alegría Mosquera, contra el municipio   de Guadalajara (Buga)    

Magistrada Ponente:    

María Victoria Calle Correa    

Con   el acostumbrado respeto, me permito salvar parcialmente el voto en relación con   la decisión adoptada en la Sentencia T-102 de 2016, respecto del expediente                                                  T-5.216.426.    

En   esta oportunidad, la decisión mayoritaria de la Sala consistió en declarar la   existencia de una relación laboral entre la señora Alegría Mosquera, quien se   encontraba en estado de embarazo al momento del vencimiento del plazo pactado en   un contrato de prestación de servicios, y el municipio de Guadalajara (Buga).   Por consiguiente, se ordenó al ente territorial renovar el contrato y reconocer   y pagar la licencia de maternidad de la accionante.    

Aunque comparto que debía protegerse el derecho de la actora a recibir el pago   de la licencia de maternidad, considero que no se debió declarar la existencia   de un contrato realidad con el municipio, ya que, al revisar los hechos que   dieron origen a la solicitud de amparo, se observa que, primero, la accionante   fue contratada para la realización de una labor ocasional y no permanente como   lo es la elaboración y actualización de inventarios de una institución educativa   municipal[187] y, segundo, no está   probado que debiera cumplir un horario para desarrollar sus funciones, ni que   éstas las realizaba bajo la subordinación y dependencia de su jefe inmediato.    

Además, considero que la razón por la cual no hay lugar a ordenar la   indemnización contenida en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, no   debió ser –como se afirmó en la sentencia– que la autoridad demandada era una   entidad territorial, sino que la norma sólo exige el permiso del inspector de   trabajo cuando existe un despido unilateral, lo cual no sucede en este caso, ya   que el contrato terminó por el cumplimiento del plazo pactado para su ejecución.    

 Fecha ut supra.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

[1] La abogada Sandra   Jimena Pardo Imbachí, según poder aportado con la demanda (folios 15 y 16 del   cuaderno principal).  En adelante, los folios que se refieran harán parte del cuaderno principal, a   menos que se diga expresamente otra cosa.    

[2] La demanda y sus   anexos obran a folio 1 al 40.    

[3] Folios 4 al 6.    

[4] A folios 21 al 23 obra   fotocopia de la constancia de depósito de cambios de la junta directiva de la   Federación Sindical Regional de Trabajadores Libres del Valle del Cauca,   FESRTRALVA C.T.C.  En el cargo de presidente aparece el señor Jorge Enrique   Morales Murillo.    

[5] Fotocopia del contrato   de prestación de servicios aparece a folios 27 y 28, firmado por las partes el   siete (7) de enero de dos mil quince (2015).  En dicho documento se   identifican las siguientes particularidades: cargo: asistente administrativa;   plazo: dos (2) meses; honorarios: seiscientos sesenta y cuatro mil pesos   ($664.000) mensuales; entre otros datos. A folio 32 se observa una constancia   del once (11) de febrero de dos mil quince (2015), firmada por el representante   legal de FESRTRALVA, Jorge Morales, en donde se lee: “La Federación Regional   Sindical de Trabajadores Libres del Valle informamos que la señora Leidy Viviana   Pacheco Rojas, está vinculada a nuestra federación desde el día 8 de enero del   2015 con un contrato a término fijo con un salario básico de $950.000. ||   La cual desempeña el cargo de Secretaria de la organización ubicada en la   carrera 3 # 20-51 del barrio San Nicolás Cali” (negrillas fuera de texto).    

[6] A folio 39 aparece   fotocopia de los desprendibles de pago de nómina a favor de Leidy Viviana   Pacheco Rojas, en donde se indica: en enero-2015/15, un salario de setecientos   cincuenta mil pesos m.l. ($750.000), sin auxilio de transporte y sin descuentos   a salud y pensión, y un valor neto a pagar de doscientos veinticinco mil pesos   m.l. ($225.000); en febrero-2015/15 y en marzo-2015/15, un salario de   setecientos veintiséis mil pesos m.l. ($726.000), con un auxilio de transporte   de setenta y cuatro mil pesos ($74.000), y descuentos a salud y pensión de   veintinueve mil pesos ($29.000) cada uno, y un valor neto a pagar de setecientos   cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000). A continuación, obra fotocopia del   recibo de caja (sin número) del quince (15) de abril de dos mil quince por la   suma de setecientos cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000), por concepto de   “pago de nómina, mes de abril a secretaria” (folio 40). A folio 33 del cuaderno   de revisión aparece fotocopia del desprendible de nómina correspondiente al mes   de “ABRIL 2015/15”, en donde se relaciona un salario de setecientos veintiséis   mil pesos m.l. ($726.000), con un auxilio de transporte de setenta y cuatro mil   pesos ($74.000), y descuentos a salud y pensión de veintinueve mil pesos   ($29.000) cada uno, y un valor neto a pagar de setecientos cuarenta y dos mil   pesos m.l. ($742.000).    

[7] Al respecto, precisó   la apoderada que su representada le comunicó en forma verbal al empleador acerca   de su estado de embarazo, frente a lo cual este le contestó que se reuniría con   los miembros de la Junta Directiva de la Federación para comentar el caso. Días   después fue citada por el presidente de la Federación, señor Jorge Morales,   “quien le manifestó que su contrato finiquitaría [el] 16 de abril de 2015, y le   solicitó el favor que le colaborara hasta ese día…” (folios 2 y 3). A folio 19   obra fotocopia de la prueba de embarazo cualitativa con un resultado positivo,   fechada el diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015).    

[8] A folios 29 al 30 obra   copia del manual de funciones del cargo de secretaria de administración de   FESRTRALVA, y en el folio 31 aparece “Acta de entrega de dotación por periodo   laboral 2015” fechada el treinta (30) de enero de dos mil quince (2015).    

[9] A folio 34 obra   fotocopia del formulario único de afiliación e inscripción a la Nueva E.P.S.   –régimen contributivo– marcado en la modalidad de trabajador independiente (la   fecha no es legible). En la casilla destinada a la relación del ingreso mensual   del trabajador aparece consignada la suma de seiscientos cuarenta y cuatro mil   trescientos cincuenta pesos ($644.350), lo que corresponde al salario mínimo   legal mensual vigente decretado para el año 2015.  A continuación, se   observa una constancia de Porvenir S.A. del seis (6) de enero de dos mil quince,   en la que se señala que Leidy Viviana Pacheco Rojas se encuentra afiliada en   dicho fondo (folio 35).    

[10] A folio 38 aparece   fotocopia de una planilla “independientes” de pago simple del período de   cotización febrero de dos mil quince (2015), en la que se indica como IBC de   pensión (Porvenir) y salud (Nueva E.P.S.) la suma de seiscientos cuarenta y   cuatro mil trescientos cincuenta pesos ($644.350), suma que corresponde al   salario mínimo legal mensual vigente decretado para el año 2015. En dicho   documento se observa que en las casillas atinentes a la identificación de la   Administradora de Riesgos y la Caja de Compensación Familiar se indica   “NINGUNA”.  Igualmente, se observa anexo al documento, una constancia de   pago por valor de ciento ochenta y tres mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos   ($183.644).    

[11] Por la cual se   modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en   materia de salud ocupacional.    

[12] Folio 42.    

[13] Folios 44 y 45.    

[14] La respuesta y sus   anexos obran a folios 47 al 55. A folio 54 aparece un certificado expedido por   el Ministerio del Trabajo el veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014),   en el cual se informa la inscripción y vigencia de la organización sindical   FESRTRALVA C.T.C., así como la inscripción del señor Jorge Enrique Morales   Murillo en calidad de presidente.    

[15] A folios 51 y 52 obra   copia del “Contrato de Prestación de Servicios” por un periodo de dos (2) meses,   anexado a la contestación por el representante legal de FESRTRALVA, con fecha   del siete (7) de enero de dos mil quince (2015), en cuyo objeto se indica: “El   CONTRATISTA [Leidy Viviana Pacheco Rojas], de manera independiente, sin   subordinación o dependencia, prestará los servicios de ASISTENTE   ADMINISTRATIVA”. En la cláusula de honorarios se lee: “El CONTRATANTE   [FESRTRALVA C.T.C.] pagará al CONTRATISTA por concepto de honorarios SEISCIENTOS   SESENTA Y CUATRO MIL PESOS ($664.000) mensuales”.    

[16] Aportó fotocopia de   una planilla “independientes” de pago simple del período de cotización febrero   de dos mil quince (2015), en la que se indica como IBC de pensión (Porvenir) y   salud (Nueva E.P.S.) la suma de seiscientos cuarenta y cuatro mil trescientos   cincuenta pesos ($644.350), suma que corresponde al salario mínimo legal mensual   vigente decretado para el año 2015. En dicho documento se observa que en las   casillas atinentes a la identificación de la Administradora de Riesgos y la Caja   de Compensación Familiar se indica “NINGUNA” (folio 53).    

[17] Folio 48.    

[18] El documento aparece a   folio 40.    

[19] Luz Adriana Cortes   Torres.    

[20] El escrito obra a   folios 56 y 57.    

[21] M.P. Alexei Julio   Estrada (S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa y   Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla). Posición reiterada en la sentencia   T-312 de 2014 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).    

[22] Folio 57.    

[23] Por la cual se expide   el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.    

[24] Folios 58 al 73.    

[26] Folio 85.    

[27] Folios 117 al 125.    

[28] La demanda  y sus anexos   obran a folios 2 al 11.    

[29] Los hechos aparecen   ampliados en la declaración de parte realizada por Vanessa Guzmán Rivillas en el   Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de   Medellín, el veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015), en el siguiente   sentido: “Yo vivo con mis padres, 2 hermanos y mi hija; mi mamá [es] ama de   casa, mi papá es obrero en esta empresa que cité [se refiere a Recatam S.A.S.],   y se gana como setecientos mil pesos mensuales, mis dos hermanos estudian, y el   mayor es asesor y se gana el mínimo y el menor maneja un almacén y no sé cuánto   gana, mi hija de 4 años está en guardería” (folio 15).    

[30] A folio 8 obra   fotocopia de la prueba inmunológica de embarazo con un resultado positivo,   expedida el nueve (9) de junio de dos mil quince (2015) por la IPS Centro Médico   La Misericordia.    

[31] Los hechos aparecen   ratificados en la declaración de parte realizada por Vanessa Guzmán Rivillas el   veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015), en el Juzgado Diecisiete   Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín (folios 14 y   15), en los siguientes términos: “[…] la señora Justine Agudelo, ella era mi   jefe y quien me contrató el día 5 de septiembre de 2013, para la elaboración de   bolsas industriales, ella es una prestadora de servicios, […], y ésta tiene más   empleados; cuando yo estaba con ella éramos cuatro personas incluyéndola, el   contrato fue verbal y pagaba por horas, a $3.000 pesos la hora, primero me dijo   que trabajáramos de 6 de la mañana a 4 de la tarde, luego no había horario, pero   trabajaba más de 10 horas; se trabajaba en esa microempresa de elaboración de   bolsas industriales y está ubicada en la Zona industrial de Belén, […],   dependiendo del trabajo me quedaba hasta más tarde y esperaba a mi papá, que si   trabaja con la empresa Recatam S.A.S., cuyo fin es la reconstrucción de canecas   y tambores; hasta el día en que yo salí la señora Justin[e] pagaba por horas, y   actualmente está pagando por elaboración de bolsa. Yo trabaj[é] con esta señora   hasta el 6 de junio de 2015, es decir, año y nueve meses continuos, ella dijo   que solo paga por horas, y no pagaba prestaciones ni salud ni riesgos laborales   o pensión…” (folio 14).    

[32] En la declaración de   parte realizada por Vanessa Guzmán Rivillas en el Juzgado Diecisiete Penal   Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, el veintisiete (27)   de julio de dos mil quince (2015), al respecto se lee: “PREGUNTADA: ¿Manifieste   al Despacho, en qué fecha le manifestó usted a la empresa o a su representante   legal de su estado de gravidez, es decir, en este evento a la señora Justine, y   si tiene testigos? CONTESTÓ: Yo le dije a Justine el día 25 de mayo de 2015, le   dije que estaba en embarazo, y le mostré la prueba de farmacia, ella la vio, y   habían dos compañeras más, Angui y Luci, ellas se dieron cuenta que yo le dije a   Justine de mi estado,…” (folio 14, reverso).    

[33] En la declaración de   parte realizada por Vanessa Guzmán Rivillas en el Juzgado Diecisiete Penal   Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, antes referida, se   habla de las quincenas correspondientes al mes de mayo de dos mil quince (2015).    

[34] A folio 9 aparece   copia de una constancia de reclamación laboral realizada por Vanessa Guzmán   Rivillas en la Dirección Territorial de Antioquia, Grupo ACT, del Ministerio del   Trabajo, con fecha del once (11) de junio de dos mil quince (2015).  De   dicho documento se extracta la siguiente información: contrato verbal con fecha   de inicio del mes de septiembre de dos mil trece (2013); empleadora: Justine   Agudelo; ocupación: operaria; salario: tres mil pesos ($3.000) la hora; horario:   6 a.m. a 4 p.m. domingo a domingo; observaciones: “La usuaria manifiesta que la   empleadora actualmente le adeuda la suma de $847.500, correspondiente a las   últimas dos quincenas. Además refiere que se encuentra embarazada y que por   reclamar su pago la suspendieron del trabajo vulnerando su estabilidad   reforzada. Adicionalmente ha recibido mensajes al celular humillantes donde le   manifiesta la empleadora que plata no tiene y que va a tener que esperar y que   es mejor que se quede en la casa. Por lo anterior considera que fue despedida   injustamente por reclamar sus derechos. Reclama liquidación de prestaciones   sociales, indemnización por despido injusto y todos los emolumentos a que tiene   derecho como trabajadora. Finalmente la extrabajadora está protegida por el   fuero de estabilidad reforzada”.    

[35] A folio 10 aparece   fotocopia de la citación que le fuera realizada a la señora Justine Agudelo por   parte del Inspector de Trabajo Edgar Giraldo, radicado 2434, con la finalidad de   surtir una audiencia de conciliación con Vanessa Guzmán para buscar una solución   pacífica del conflicto. A continuación, obra fotocopia de la constancia de no   comparecencia del citado No. 981 del nueve (9) de julio de dos mil quince (2015)    

[36] Folio 12.    

[37] Folios 16 al 20.    

[38] Folio 16.    

[39] Folio 17.    

[40] Folios 21 al 25.    

[41] Frente a estos puntos,   señaló: “En todo caso yo si era empleada de la señora Justine Agudelo García y   en la ampliación juramentada no me hice entender, mi intención no era decir que   no tenía horario sino que mi horario no era fijo ya que como yo era quien le   abría a mis compañeros el local me tocaba estar entre las 5 y las 5:30 am.   También recibía órdenes, tanto así que por ello me tocaba madrugar más que mis   otras compañeras, trabajaba hasta las 4:00 pm, se me ordenaba recibir los   materiales y la producción que seguía, yo siempre acataba las órdenes que me   impartían. Mi pago no era contraprestación, mi pago era un SALARIO solo que el   mismo lo recibía por horas trabajadadas cada quince días, no por bolsas, y   trabajé de manera ininterrumpida desde el 5 de septiembre de 2013” (folio 31,   reverso).  Aportó fotocopia de un mensaje de texto recibido de parte de su   empleadora Justine el ocho (8) de junio de 2015 a las 11:51 a.m., en donde se   lee: “Buenos días. Vanesa la situación laboral es bastante penosa tanto para mi   (sic) como para uds. No tengo dinero en cuentas bancarias ni debajo del colchón.   No eres la única que está esperando dinero y para este fin de semana no esperes   su totalidad ni me presione (sic) no creas que me voy a endeudar mas (sic) y   mucho menos atracar a nadie para cumplirte.  Disculpe pero quedese (sic) en   casa hasta ponerme al día con ud., no me queda de otra y no quiero […] problemas   y además la empresa no quiso cooperar entonces yo veré como organizo mis   entregas con los clientes. Que espere todo el mundo. Haa (sic) y gracias pero   siempre te he otorgado todos tus permisos y te he entendido y me dañaste mi   salida de hoy lunes…” (folios 34 y 35).    

[42] Folio 32.    

[43] A folio 36 obra   fotocopia de la ecografía gestacional de fecha cinco (5) de agosto de dos mil   quince (2015), realizada a Vanessa Guzmán. En dicho documento se concluye:   “Biometría para 19 semanas + 3 días. Vitalidad fetal. Feto con actividad   cardiaca y motora positiva”. También se indica como fecha de posible parto el   primero (1) de enero de dos mil dieciséis (2016).    

[44] Folio 32 reverso.    

[45] Folios 42 al 45.    

[46] La demanda y sus anexos obran a   folios 1 al 21.    

[47] A folio 6 obra   constancia suscrita por la Enfermera Jefe de la Sala No. 4 del Programa de   Hospitalización del Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle, Diana Isabel   López, con fecha del diecisiete (17) de abril de dos mil quince (2015), en donde   se lee: “Que la señora Ginna Erika Alegría con Historia Clínica No. 25282241 es   paciente que consulta esta institución y se encuentra hospitalizada desde el día   08 de Abril de 2015”.    

[48] Copia del contrato   fechado el veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014), aparece a   folios 13 al 15. De dicho documento se extractan los siguientes datos: contrato:   SDI-1800-288-2014; contratista: Gina Erika Alegría Mosquera; contratante:   municipio de Guadalajara de Buga; objeto: prestación de servicios de apoyo a la   gestión asistencial en la institución educativa Manuel Antonio Sanclemente y sus   sedes en el municipio de Guadalajara de Buga; valor: dos millones ochocientos   mil pesos ($2.800.000); duración: tres (3) meses y quince (15) días. En la   cláusula cuarta correspondiente a la duración del contrato, se indica: “La   duración del presente contrato es de Tres (03) meses y Quince (15) días a partir   de la fecha de la firma del Acta de Inicio y en todo caso no podrá superar el   día 31 de Diciembre del año 2014” (folio 14). A folio 17, obra fotocopia del   oficio del veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014), enviado por el   Director Jurídico de la Alcaldía Municipal, Mauricio González González, al   Secretario de Desarrollo Institucional, Julián Andrés Latorre Herrada, en donde   le comunica que “existe certeza jurídica que el presente contrato, cumple con   los parámetros establecidos por el Municipio, por lo que ésta Dirección imparte   concepto jurídico favorable, para que continúe el trámite de rigor”. A   continuación, obra fotocopia de una comunicación del Director Jurídico de la   Alcaldía Municipal de Guadalajara, Mauricio González González, dirigida al   Secretario de Desarrollo Institucional del mismo ente territorial, Julián Andrés   Latorre Herrada, en la que imparte concepto jurídico favorable para la   celebración del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión S.D.I.   1800-288 de 2014, de Gina Erika Alegría Mosquera (folio 17).    

[49] A folios 7 al 11,   aparecen fotocopias de las incapacidades médicas otorgadas a Gina Erika Alegría   en el Hospital San José de Buga el dieciocho (18) de septiembre (2 días), el   trece (13) de noviembre (2 días) y el diez (10) de diciembre de dos mil catorce   (2014) (3 días), y el veinte (20) de enero (3 días) y el primero (1) de febrero   de dos mil quince (2015) (8 días). En la incapacidad médica del mes de   septiembre se observa como diagnóstico (Dx) embarazo con catorce (14) semanas,   dolor pélvico (folio 8).     

[50] A folio 18 obra   fotocopia de un derecho de petición dirigido por Gina Erika Alegría Mosquera a   la Secretaría de Desarrollo Institucional, con fecha del veinte (20) de febrero   de dos mil quince (2015), solicitando “el reintegro laboral por estado de   embarazo y reconocimiento y pago de prestaciones dejadas de percibir”. Se   observa un sello con constancia de recibido del veinticuatro (24) de febrero del   mismo año. A folio 20 aparece fotocopia de la respuesta dada por el Secretario   de Desarrollo Institucional, Jorge Humberto Vásquez Racines, en la que negó la   anterior petición, y señaló: “[…] la terminación de la vinculación de la señora   GINA ERIKA ALEGRÍA MOSQUERA, como contratista del Municipio en ningún momento   obedeció a Discriminación de su situación de discapacidad o por estado de   embarazo, toda vez que este despacho oficialmente no tuvo comunicación de este   hecho. || Del otro lado es de aclararle que la vinculación de la señora […], se   hizo a través de contrato de prestación de servicio, apoyo a la gestión conforme   a la ley 80 de 1993, a la Ley 1250 de 2007 y [al] Decreto reglamentario 1510 de   2013, lo cual no configura un contrato de trabajo alguno. || Dicho contrato   señalaba un recurso específico para la realización de Actividades de Apoyo en   Archivo, con una fecha acordada y determinado por las partes en el mismo   contrato. Lo que indicaba que una vez se consumiera el Recurso Público en el   tiempo señalado se extinguía la relación contractual con el Municipio”   (mayúsculas originales).       

[51] Folios 22 y 23.    

[52] Folios 44 y 45.    

[53] Mauricio González   González. A folio 41 obra fotocopia de la diligencia de posesión en el cargo de   Director Jurídico de la Alcaldía Municipal, con fecha del primero (1) de enero   de dos mil doce (2012).    

[54] Folios 28 al 30.    

[55] Folio 29.    

[56] Folios 31 al 34.    

[57] Folio 35.    

[58] Folio 36.    

[59] Folios 37 al 39. En el   documento certifica la contratista que se encuentra afiliada al sistema de   seguridad social y ha cumplido con el pago de la seguridad social integral, tal   como se evidencia en la planilla de pago número 8201294237.    

[60] Folio 40.    

[61] José Herney Sánchez   Pizarro.    

[62] Aportó como pruebas   fotocopia de los siguientes documentos: contrato de prestación de servicios   SDI-1800-288-2014; registro presupuestal No. 2014-09-0019 del tres (3) de   septiembre de dos mil catorce (2014); registro presupuestal No. 2014-06-0089 del   veinte (20) de junio de dos mil catorce (2014); acta de iniciación del tres (3)   de septiembre de dos mil catorce (2014); informes de gestión suscritos por la   contratista con fechas del tres (3) de octubre, ocho (8) de noviembre, once (11)   de diciembre y dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014); derecho de   petición enviado por Gina Erika Alegría Mosquera a la administración municipal,   con fecha del veinte (20) de febrero de dos mil quince (2015), y respuesta   suscrita por el Secretario de Desarrollo Institucional, Jorge Humberto Vásquez   Racines, el veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015).  Ver   folios 47 al 67.    

[63] Folios 68 al 72.    

[64] Folio 71 (reverso).    

[65] Folio 78.    

[66] Folio 79. El informe   está firmado por el ginecólogo obstetra Álvaro José Pinzón y el médico general   Jorge Carrillo.    

[68] “Por el cual se   reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución   Política”.    

[69] Folio 6.    

[70] “Por el cual se   reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución   Política”.    

[71] Para una explicación   de la fuente directa que el Constituyente de 1991 tuvo para establecer la   procedencia de la acción de tutela contra particulares, ver la sentencia T-099   de 1993.    

[72] Ver la sentencia T-198 de 2007 (M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio).    

[73] Ver la sentencia T-233   de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).    

[74] Este último caso fue   estudiado en la sentencia T-233 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).    

[75] Un conjunto de supuestos fácticos que   denotan la condición de indefensión puede consultarse en la sentencia T-277 de   1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). También ver la T-1040 de 2006 (M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto).    

[76] El tema puede ser   ampliado en la sentencia T-371 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).    

[77] Ibídem.    

[78] Sentencia T-769 de   2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).    

[79] Sentencia T-827 de   2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).    

[80] Sobre la procedencia   de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio   irremediable, resultan relevantes las sentencias T-225 de 1993 (MP Vladimiro   Naranjo Mesa) en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia,   que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior;  T-1670 de 2000   (MP Carlos Gaviria Díaz),  SU-544 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett),   SU-1070 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-827 de 2003 (MP. Eduardo   Montealegre Lynett), T-698 de 2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes) y C-1225 de 2004   (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).    

[81] M.P. Jaime Córdoba   Triviño. Posición reiterada en las sentencias T-656 de 2014 (M.P. María Victoria   Calle Correa) y T-222 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo).    

[82] A folio 45 del cuaderno   de revisión obra fotocopia del registro civil de nacimiento de Luciana Cabrera   Pacheco, con fecha de nacimiento del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil   quince (2015). En dicho documento se indica que la madre es Leidy Viviana   Pacheco Rojas.    

[83] A folio 36 obra   fotocopia de la ecografía gestacional de fecha cinco (5) de agosto de dos mil   quince (2015), realizada a Vanessa Guzmán. En dicho documento se concluye:   “Biometría para 19 semanas + 3 días. Vitalidad fetal. Feto con actividad   cardiaca y motora positiva”. También se indica como fecha de posible parto el   primero (1) de enero de dos mil dieciséis (2016). A folio 17 del cuaderno de   revisión, obra fotocopia del registro civil de nacimiento de Matías Ruda Guzmán,   con fecha de nacimiento del dieciocho (18) de diciembre de dos mil quince   (2015). En dicho documento se indica que la madre es Vanessa Guzmán   Rivillas.    

[84] En el informe   “R.I.P.S. EPICRISIS URGENCIAS” del Hospital San José, con fecha del ocho (8) de   mayo de dos mil quince (2015), firmado por el ginecólogo obstetra Álvaro José   Pinzón y el médico general Jorge Carrillo, en el ítem enfermedad actual se lee:   “Paciente que hace 2 meses luego de parto por cesárea presentó […] depresión   postparto estando hospitalizada en el H. Psiquiátrico por 15 días…” (folio 79).    Lo anterior indica que el nacimiento se dio en el mes de marzo de dos mil quince   (2015).    

[85] A folio 18 del cuaderno   de revisión, obra fotocopia del registro civil de nacimiento de María José Ruda   Guzmán, con fecha de nacimiento del treinta (30) de septiembre de dos mil diez   (2010). En dicho documento se indica que la madre es Vanessa Guzmán   Rivillas.    

[86] Folio 39.    

[87] Aparecen pruebas en el   expediente que dan cuenta que la agenciada estuvo hospitalizada en el Hospital   Psiquiátrico Universitario del Valle en el mes de abril de dos mil quince   (2015), y que presentó depresión postparto (folios 6 y 79).     

[88] (M.P. Alexei Julio   Estrada. S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa y   Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla).    

[89] Ítem 5.2., considerando   41.    

[90] Se siguen de cerca las   sentencias T-656 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-138 de 2015   (M.P. María Victoria Calle Correa).    

[91] Sentencia SU-070 de   2013 (M.P. Alexei Julio Estrada. S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María   Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero   Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla). En esta   sentencia la Sala Plena de la Corporación decidió unificar los criterios para el   estudio de los casos de protección a la estabilidad laboral reforzada de la   mujer gestante y lactante en las diferentes modalidades contractuales. Estudió   el caso de treinta y tres (33) mujeres que fueron desvinculadas de sus   actividades laborales en estado de embarazo, y que solicitaron ante los jueces   de tutela el amparo de su derecho a la estabilidad laboral reforzada.    

[92] Al respecto, ver la   sentencia SU-070 de 2013, anteriormente citada.    

[93]  Sentencia T-005 de 2009 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). En esa oportunidad se   resolvió negar la protección a la estabilidad laboral reforzada derivada de la   maternidad, a la salud, a la seguridad social y los derechos fundamentales de   los niños, por considerar que la causa de terminación del contrato de trabajo   fue la decisión unilateral de no prorrogar el contrato y que para la fecha en   que se tomó la decisión la accionante no se encontraba en estado de embarazo.    

[94] Sentencia T-120 de   2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[95] Sentencia SU-070 de   2013, anteriormente citada.    

[96] Sentencia T- 180 de   2012 (M.P. María Victoria Calle Correa). En esta sentencia se tutelaron los   derechos a la estabilidad laboral reforzada de una mujer que se desempeñaba como   empleada de servicios generales en la Embajada de la República Islámica de   Irán y que fue despedida estando en estado de embarazo.    

[97] Sentencia SU-070 de   2013.    

[98] Sentencia SU-070 de   2013.    

[100] El artículo 240 del   Código Sustantivo del Trabajo, dispone: “PERMISO PARA DESPEDIR. || 1. Para poder   despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses   posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del   Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel   funcionario. || 2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse   con el fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por   terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63.   Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas   las pruebas conducentes solicitadas por las partes. || 3. Cuando sea un Alcalde   Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene   carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente   en el lugar más cercano”.    

[101] Sobre la ineficacia   del despido de la mujer trabajadora en estado de embarazo, entre muchas otras,   ver las sentencias C-470 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-371 de   2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-021 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.  S.P.V. María Victoria Calle Correa), SU-070 de 2013 (M.P. Alexei   Julio Estrada. S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa   y Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla), T-656 de 2014 (M.P. María Victoria   Calle Correa) y T-138 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa).    

[102] Al respecto, la   sentencia SU-070 de 2013, en el considerando 46, señaló que “[p]rocede   la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas   protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre,   sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación   laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de   embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha   relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de la protección se   determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o   contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la   desvinculación” (negrillas originales).    

[103] Sentencia SU-070 de   2013, ítem 5.1., considerando 40.    

[104] Sentencia SU-070 de   2013, ítem 5.1., considerando 40.    

[105] Sentencia SU-070 de   2013, ítem 5.1., considerando 40.    

[106] Al respecto, la   sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, precisó: “La   jurisprudencia constitucional ha entendido que cuando una mujer se encuentra en   su quinto mes de embarazo, sus cambios físicos le permiten al empleador inferir   su estado. Así, por ejemplo, en sentencia T-354 de 2007, la Corte estableció que   pese a la duda sobre la notificación del estado de embarazo por parte de la   trabajadora, se consideraba que los superiores jerárquicos debían saber del   embarazo de la accionante “como quiera que ésta, para la fecha de terminación   del contrato de trabajo, contaba aproximadamente con 28 semanas de gestación,   circunstancia que difícilmente puede pasar inadvertida por los compañeros de   trabajo y por sus superiores jerárquicos”. En este sentido, la Corte ha   entendido que 5 meses de embarazo “es un momento óptimo para que se consolide el   hecho notorio de [la] condición de gravidez”. Se trata entonces de una   presunción, en el sentido de que, por lo menos al 5º mes de la gestación, el   empleador está en condiciones de conocer el embarazo. Presunción que se   configura en favor de las trabajadoras [sentencias T-589 de 2006 y T 578 de   2007]”.    

[107] Ver la sentencia   SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, que toma como fundamento los fallos   T-487 de 2006 y T-589 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería).    

[108] Ver la sentencia   SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, que referencia la sentencia T-145 de   2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).    

[109] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[110] Ver la sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.1.,   considerando 40.    

[111] Sentencia SU-070 de   2013, ítem 5.2., considerando 41.    

[112]  Sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.3., considerando 44. Esta providencia señala   que “[h]ay precedentes incluso cuando se trata de trabajadoras en período de   prueba (T-371 de 2009)”.    

[113] Sentencia SU-070 de   2013, ítem 5.2., considerando 41.    

[114] Ibídem.    

[115] Ibídem.    

[116] Sentencia SU-070 de   2013, ítem 5.3., considerando 46.    

[117] Ibídem. La sentencia   T-335 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) determinó que “[e]ste tipo de   análisis debe realizarlo el juez de tutela, únicamente cuando existen indicios   de afectación del mínimo vital del accionante o de algún otro tipo de derecho   fundamental. En otros casos, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia   constitucional, existen las vías procesales ordinarias laborales o las   contencioso administrativas, a través de las cuales puede buscar el   reconocimiento de una vinculación laboral”.    

[118] Ver la sentencia T-848   de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).    

[119] Sentencia SU-070 de   2013, ítem 5.3., considerando 46.  Esta decisión se apoya en la sentencia   T-1210 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).    

[120] Esta hipótesis fáctica fue examinada en la sentencia   T-021 de 2011 (Sala Novena de Revisión) y se ordenó: reintegrar a la accionante  al cargo que venía ocupando o a   uno de igual o semejante jerarquía, afiliarla al Sistema Integral de Seguridad   Social en Salud; cancelar la indemnización de que trata el artículo 239 del   Código Sustantivo del Trabajo; y pagar la licencia de maternidad y los salarios   y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su despido hasta   la fecha en que se efectúe su reintegro. También fue estudiada en la T-204 de 2010 (Sala Sexta   de Revisión) y las órdenes fueron similares. Cita original.    

[121] Sentencia SU-070 de   2013, ítem 5.3., considerando 46.     

[122] Ibídem.    

[123] Ibídem.    

[124] Ver,   entre otras, las sentencias T-271 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-180 de 2000   (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-346 de 2000 (M.P. José Gregorio   Hernández Galindo), T-093 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto) y T-214 de 2011   (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).    

[125] M.P. José Gregorio Hernández   Galindo.   En esa ocasión la Sala Quinta de Revisión resolvió amparar los derechos de un   trabajador que había celebrado con el demandado un contrato verbal de trabajo, en el   curso del cual el empleador no le había pagado sus salarios ni lo había afiliado   al sistema de seguridad social. Ordenó entonces el pago de las sumas adeudadas   así como la inmediata afiliación de la trabajadora al sistema de seguridad   social.    

[126] M.P. Alexei Julio   Estrada (S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa y   Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla), ítem 5.3., considerando 46.    

[127] Ambas partes aportaron   como prueba el contrato de prestación de servicios firmado por ellas el siete   (7) de enero de dos mil quince (2015) (folios 27-28 y 51-52). En dicho documento   se identifican las siguientes particularidades: cargo: asistente administrativa;   plazo: dos (2) meses; honorarios: seiscientos sesenta y cuatro mil pesos   ($664.000) mensuales; entre otros datos.    

[128] La comunicación indica   que está dirigida a la Jefe del Departamento de Dirección de Atención al   Cliente, pero no especifica de qué entidad (folio 33).    

[129] Folio 33.    

[130] Folio 33 del cuaderno   de revisión.    

[131] A folio 19 obra prueba   de embarazo cualitativa con un resultado positivo, fechada el diecinueve (19) de   marzo del dos mil quince (2015).    

[132] A folios 40 a 43 del   expediente de revisión aparece fotocopia de la ecografía 3D practicada por Leidy   Viviana Pacheco Rojas el treinta (30) de mayo de dos mil quince (2015), en donde   se lee: “FETOMETRÍA NORMAL PARA 21,3 SEMANAS”, lo que indica que para esa fecha   contaba aproximadamente con cinco (5) meses y una (1) semana, es decir que para   el dieciséis (16) de abril del año señalado, fecha en que se dio el despido, se   encontraba próxima a cumplir cuatro (4) meses de embarazo.    

[133] Folio 48. No se aportó   ninguna prueba documental en donde aparezca la notificación de la terminación   del contrato el ocho (8) de marzo de dos mil quince (2015).    

[134] Folio 33 del cuaderno   de revisión.    

[135] M.P. Jaime Araujo   Rentería.    

[136] Esta posición fue   reiterada en la sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada. S.V.   Mauricio González Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto   Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo y Nilson Pinilla Pinilla).    

[137] Sentencia T-589 de   2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería).    

[138] Folio 27.    

[139] Folios 29 y 30. En   dicho documento aparecen, entre otras, las siguientes funciones: recibir,   revisar, registrar, clasificar y distribuir toda la documentación que ingresa a   la organización; redactar y trascribir documentación confidencial de acuerdo a   las instrucciones de la gerencia; mecanografiar textos en original y copias,   tales como cartas, memorandos, documentos, actas, etc.; revisar y preparar la   documentación para las firmas que se requieran; archivar y llevar el control de   todos los documentos de la entidad; organizar la parte logística y coordinar   todas las reuniones que se programen; atender a los funcionarios y público en   general de manera directa y personal o telefónicamente que requieran algún   servicio del Sindicato, y registrar hora de atención, trámite, citas, reuniones,   etc.; atender el teléfono o fax, correo electrónico y realizar todas las   llamadas telefónicas que se le soliciten; solicitar, recibir y distribuir todos   los útiles de oficina; coordinar y ordenar las labores de mensajería y archivo,   y ordenar y mantener limpia la sede de la organización. Si se observa bien,   todas las actividades descritas requerían de la prestación personal del servicio   por parte Leidy Viviana Pacheco Rojas.    

[140] En el manual de   funciones se indica que el jefe inmediato es el representante legal o los   miembros del comité ejecutivo de FESRTRALVA y que las personas de servicios   generales se encontraban a su cargo (folio 29).    

[141] A folio 39 aparece   fotocopia de los desprendibles de pago de nómina a favor de Leidy Viviana   Pacheco Rojas, en donde se indica: en enero-2015/15, un salario de setecientos   cincuenta mil pesos m.l. ($750.000), sin auxilio de transporte y sin descuentos   a salud y pensión, y un valor neto a pagar de doscientos veinticinco mil pesos   m.l. ($225.000); en febrero-2015/15 y en marzo-2015/15, un salario de   setecientos veintiséis mil pesos m.l. ($726.000), con un auxilio de transporte   de setenta y cuatro mil pesos ($74.000), y descuentos a salud y pensión de   veintinueve mil pesos ($29.000) cada uno, y un valor neto a pagar de setecientos   cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000). A continuación, obra fotocopia del   recibo de caja (sin número) del quince (15) de abril de dos mil quince por la   suma de setecientos cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000), por concepto de   “pago de nómina, mes de abril a secretaria” (folio 40). A folio 33 del cuaderno   de revisión aparece fotocopia del desprendible de nómina correspondiente al mes   de “ABRIL 2015/15”, en donde se relaciona un salario de setecientos veintiséis   mil pesos m.l. ($726.000), con un auxilio de transporte de setenta y cuatro mil   pesos ($74.000), y descuentos a salud y pensión de veintinueve mil pesos   ($29.000) cada uno, y un valor neto a pagar de setecientos cuarenta y dos mil   pesos m.l. ($742.000).    

[142] A folio 31 se   encuentra el “Acta de entrega de dotación por periodo laboral 2015”, a Leidy   Viviana Pacheco Rojas, con fecha del treinta (30) enero de dos mil quince   (2015). En relación con la existencia de un contrato realidad, la apoderada   judicial de la accionante señaló: (i) en cuanto al horario laboral: “Leidy   Viviana Pacheco Rojas, laboraba bajo la subordinación o dependencia del   empleador durante jornada laboral de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., de lunes a viernes”;   (ii) en cuanto a la subordinación y órdenes de su empleador: “[…], debía cumplir   en cualquier momento, las órdenes o mandatos de su empleador o superiores, en   cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, así mismo, su empleador le imponía   reglamentos, los cuales debía cumplir por ser una trabajadora dependiente, ello   consta en el manual de funciones”; y (iii) en cuanto al salario: “[…], percibía   un salario como retribución del servicio, que en la manera ilegal de   contratación denominaban honorarios, en los desprendibles de pago, más aún en el   mes de abril de 2015 se puede corroborar que la cancelación mensual correspondía   al pago de nómina por su trabajo” (folio 21 del expediente de revisión).    

[143] Folio 32.    

[144] Al respecto, la   sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.3., considerando 46, señaló: “Con todo, en el   supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada   mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la   existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar   las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro   las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha   entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal,   cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para   ejecutar el objeto contractual convenido”.    

[145] El artículo 46 del   Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 3o. de la  Ley 50   de 1990, establece: “El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre   por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es renovable   indefinidamente. || 1. Si antes de la fecha del vencimiento del término   estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación   de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días,   éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así   sucesivamente. || 2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año,   únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3)   períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no   podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente. || PARAGRAFO. En los   contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al   pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado   cualquiera que éste sea”.    

[146] A folio 45 del   cuaderno de revisión obra fotocopia del registro civil de nacimiento de Luciana   Cabrera Pacheco, con fecha de nacimiento del veinticuatro (24) de septiembre de   dos mil quince (2015). En dicho documento se indica que la madre es Leidy   Viviana Pacheco Rojas.    

[147] La apoderada judicial   de la accionante no incluye la pretensión del reintegro de Leidy Viviana, y ello   se aclara en el escrito de impugnación (folio 86 del expediente de revisión).    

[148] Folio 19.    

[149] Folio 17.    

[150] Folio 17.    

[151] Declaración de parte   (folio 14, reverso) realizada por Vanessa Guzmán Rivillas en el Juzgado   Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, el   veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015).    

[152] A folio 8 obra   fotocopia de una prueba inmunológica de embarazo con un resultado positivo,   fechada el nueve (9) de junio de dos mil quince (2015), practicada en la I.P.S.   Centro Médico La Misericordia.    

[154] Folio 16.    

[155] Sentencia T-589 de   2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería).    

[156] Folio 14, reverso.    

[157] Sentencia SU-070 de   2013, ítem 5.2., considerando 41.    

[158] Ibídem.    

[159] Folio 32, reverso. Al   respecto, señaló: “[…] no pido el mismo (reintegro) toda vez que con las   llamadas, mensajes y lo que ha conllevado este proceso las condiciones para   prestar mi servicio no son las más óptimas ni para mí ni para mi bebé, además de   que la confianza mutua se perdió…”.    

[160] Ambas partes aportaron   como prueba el contrato de prestación de servicios (folios 13-15 y 31-34). De   dicho documento se extractan los siguientes datos: contrato: SDI-1800-288-2014;   contratista: Gina Erika Alegría Mosquera; contratante: municipio de Guadalajara   de Buga; objeto: prestación de servicios de apoyo a la gestión asistencial en la   institución educativa Manuel Antonio Sanclemente y sus sedes en el municipio de   Guadalajara de Buga; valor: dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000);   duración: tres (3) meses y quince (15) días. En la cláusula cuarta   correspondiente a la duración del contrato, se indica: “La duración del presente   contrato es de Tres (03) meses y Quince (15) días a partir de la fecha de la   firma del Acta de Inicio y en todo caso no podrá superar el día 31 de Diciembre   del año 2014” (folio 14).    

[161] Folio 36.    

[162] Folio 8.    

[163] A folio 12 aparece una   constancia del veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014), suscrita   por el Rector de la Institución Educativa Manuel Antonio Sanclemente de   Guadalajara de Buga, Mario de Jesús Salazar Arias, en la que se indica que la   señora Gina Erika Alegría Mosquera, laboraba desde el tres (3) de septiembre de   dos mil catorce (2014) en prestación de servicios de apoyo a la gestión   asistencial en la institución educativa y sus sedes a nivel administrativo,   según el contrato S.D.I. 1800.288.2014, con una asignación mensual de   setecientos setenta y seis mil pesos ($776.000).  Asimismo, señala: “[…],   hasta la fecha se encuentra vigente su nombramiento”.    

[164] Folio 1.    

[165] Folio 29.    

[166] Sentencia SU-070 de   2013, ítem 5.1., considerando 40.    

[167] Al respecto, la   sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, precisó: “La   jurisprudencia constitucional ha entendido que cuando una mujer se encuentra en   su quinto mes de embarazo, sus cambios físicos le permiten al empleador inferir   su estado. […]. En este sentido, la Corte ha entendido que 5 meses de embarazo   “es un momento óptimo para que se consolide el hecho notorio de [la] condición   de gravidez”. Se trata entonces de una presunción, en el sentido de que, por lo   menos al 5º mes de la gestación, el empleador está en condiciones de conocer el   embarazo. Presunción que se configura en favor de las trabajadoras [sentencias   T-589 de 2006 y T 578 de 2007]”.    

[168] Ver la sentencia   SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, que toma como fundamento los fallos   T-487 de 2006 y T-589 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería).    

[169] Ver la sentencia   SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, que referencia la sentencia T-145 de   2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).    

[170] A folio 8 aparece   fotocopia de la incapacidad referida, bajo la descripción de Formulario Médico   General de la Fundación Hospital San José y firmada por el médico Jorge   Carrillo. También se aportó fotocopia de otras incapacidades que le fueron   otorgadas a la agenciada en el año dos mil catorce (2014), en el mismo centro   hospitalario, a saber: el trece (13) de noviembre, por dos (2) días, y el diez   (10) de diciembre, por tres (3) días (folio 7). A lo anterior se suma que en el   informe “R.I.P.S. EPICRISIS URGENCIAS” de la Fundación Hospital San José, con   fecha del ocho (8) de mayo de dos mil quince (2015), firmado por el ginecólogo   obstetra Álvaro José Pinzón y el médico general Jorge Carrillo (folio 79), en el   ítem enfermedad actual se lee: “Paciente que hace 2 meses luego de parto por   cesárea presentó […] depresión postparto estando hospitalizada en el H.   Psiquiátrico por 15 días…” (negrillas fuera de texto).  Lo anterior indica   que el nacimiento se dio en el mes de marzo de dos mil quince (2015).    

[171] Sentencia SU-070 de   2013, ítem 5.2., considerando 41.    

[172] Ibídem.    

[173] Folio 48.    

[174] Folios 54 y 55.    

[175] Folios 56 al 58.    

[176] Folios 59 al 61.    

[177] Folios 62 al 64.    

[178] Lo anterior se   ratifica en el informe de actividades del período comprendido “entre 03/12/2014   al 17/12/2014”, suscrito por Gina Erika Alegría Mosquera y dirigido al   Secretario de Educación Municipal (folio 40).    

[179] Ver el artículo 32 de   la Ley 80 de 1993. Cita original.    

[180] Ver la sentencia   T-1210 de 2008.  Cita original.    

[181] Folio 48.    

[182] Según el parágrafo   primero del artículo 21 del Decreto 785 de 2005.    

[183] Por el cual se   establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos   generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las   disposiciones de la Ley 909 de 2004.    

[184] Folio 12.    

[185] Ítem 5.3.,   considerando 44.    

[186] La Sala sigue la línea de decisión fijada   en la sentencia SU-070 de 2013, para el caso # 11, correspondiente al expediente   T-2.386.501, en donde una ciudadana firmó un contrato de prestación de servicios   con el Municipio de Dosquebradas para “apoyo para la gestión cultural y   artística en el municipio de Dosquebradas”, que tenía una duración de ocho (8)   meses, plazo durante el cual quedó en embarazo. En esa ocasión, a juicio de la   Sala Plena, se acreditaron los supuestos para la configuración de un contrato   realidad (subordinación, salario y prestación personal del servicio), por lo que   procedió a aplicar la regla correspondiente a los contratos a término fijo   cuando el empleador conoce del estado de embarazo y desvincula a la trabajadora   una vez vencido el contrato alegando esto como justa causa. Concluyó: “En este   caso deberá ordenarse el reconocimiento de la licencia de maternidad (como   medida sustituta del pago de las cotizaciones). Por otra parte, la renovación   del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del contrato   laboral a término fijo no desaparecieron. Teniendo en cuenta que, como se dijo,   la peticionaria desempeñaba sus funciones en las oficinas de la Secretaría, y   que prestaba un servicio de apoyo para la gestión cultural y artística en el   municipio de Doquebradas que puede entenderse tiene una vocación de permanencia   en el tiempo por tratarse, como lo afirma la actora, de “una obligación social   del municipio”, la Sala concluye que las causas que dieron origen al contrato   aún subsisten…”. Finalmente, explico que como se trata de una empresa del   Estado, no ordenará el pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del   Código Sustantivo del Trabajo.    

[187] Las labores de la accionante, según se detalla en la sentencia,   consistían en: “(i) actualizar los inventarios de la Institución Educativa Manuel   Antonio Sanclemente; (ii) llevar el kárdex de las entradas y salidas de los   bienes muebles e inmuebles; (iii) actualizar el inventario existente sobre   bienes muebles e inmuebles, y (iv) realizar el procedimiento para dar de baja   los elementos que por su uso se encuentran en mal estado.”.