T-103-18

         T-103-18             

Sentencia T-103/18    

MEDIDAS PROVISIONALES-Procedencia según Decreto 2591/91 artículo 7    

MEDIDAS PROVISIONALES-Oportunidad para pronunciarse sobre solicitud    

MEDIDAS PROVISIONALES-Finalidad    

La protección provisional está dirigida a: i) proteger los derechos de los   demandantes con el fin de impedir que un eventual amparo se torne ilusorio;   ii) salvaguardar los derechos fundamentales que se encuentran en discusión o en   amenaza de vulneración; y iii) evitar que se produzcan otros daños como   consecuencia de los hechos objeto de análisis en el proceso, perjuicios que no   se circunscriben a los que pueda sufrir el demandante. De ahí que, el juez está facultado para “ordenar lo que   considere procedente” con   arreglo a estos fines (inciso 2º del artículo transcrito).    

Las medidas provisionales cuentan con   restricciones, debido a que la discrecionalidad que entraña su ejercicio no   implica un poder arbitrario u omnímodo. Por ello, la expedición de esa   protección cautelar debe ser “razonada,   sopesada y proporcionada a la situación planteada”.      

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA   PREVIA-Único mecanismo   judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados     

PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Reiteración de jurisprudencia    

CONSULTA PREVIA-Reiteración de   jurisprudencia    

CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa     

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y   GRUPOS ETNICOS-Protección   constitucional     

En el balance constitucional actual, la Corte ha indicado de manera   constante y uniforme que la consulta previa es un derecho de rango fundamental.   Ello se sustenta en que esa garantía materializa los principios de participación   de los grupos vulnerables. Inclusive, ese mandato de optimización adquiere una   obligación reforzada en esos sujetos de especial protección constitucional, por   ejemplo participación en los asuntos públicos (Art. 40 C.P). Así mismo, el   precepto 7º de la Carta Política reconoce la diversidad cultural.    

CONSULTA PREVIA-Alcance   y subreglas     

CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A COMUNIDADES ETNICAS-Métodos   interpretativos para identificar la afectación directa de estas comunidades     

CONSULTA PREVIA-Criterios   utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación   directa de los grupos étnicos     

CONSULTA PREVIA-Asuntos   que deben ser consultados o medidas que suponen afectación directa a la   comunidad    

AFECTACION   DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con   el área de influencia directa    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y   GRUPOS ETNICOS-Reglas jurisprudenciales    

DERECHO A LA PARTICIPACION DE   COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de participación    

APLICACION DE   LA CONSULTA PREVIA EN MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DISTINTAS A LAS ACTIVIDADES DE   EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES O DE CONSTRUCCION-Reiteración de jurisprudencia    

En medidas administrativas distintas a las actividades de   explotación de recursos naturales o de construcción, la aplicación del derecho a   la consulta previa toma énfasis en la afectación cultural e identidad de la   comunidad. En estas materias, el concepto clave de la concertación se preocupa   por verificar que la alternativa o estrategia de las autoridades perturba la   construcción y auto percepción de la identidad étnica y cultural del colectivo.   Ello no deja de lado las demás fuentes de afectación específica, como son el   territorio, los impactos ambientales y/o las hipótesis consignadas en el   Convenio OIT 169. El criterio cultural es un desafío para el juez   constitucional, como quiera que debe entrar en un diálogo intercultural, el cual   implica que sea sensible a las diversas visiones de mundo en múltiples ámbito de   la vida. Se requiere tomar en serio esas concepciones de los pueblos tribales y   no banalizar el control judicial en una deferencia frente a la administración.   Para ello, el juez debe reconocer los espacios mínimos de existencia de una   comunidad y los relatos redentores de reivindicación de derechos.    

DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Enfoque diferenciado    

DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Desarrollo normativo interno del enfoque diferenciado    

DERECHO A LA SALUD Y EL RESPETO A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL DE   COMUNIDADES INDIGENAS-Fundamento normativo    

DERECHO A LA SALUD Y EL RESPETO A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL DE   COMUNIDADES INDIGENAS-Normas específicas que rigen la prestación del   servicio de salud    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Vulneración por Supersalud al   trasladar a usuarios de EPS intervenida, a otras EPS que carecían de enfoque   diferencial de atención a indígenas    

Referencia: Expediente   T-6.448.561    

Acción de tutela   formulada por el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena   de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre contra la Superintendencia Nacional   de Salud.    

ALBERTO ROJAS   RÍOS    

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de   marzo de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Novena de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los   Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así   como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la   siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de   los fallos emitidos por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de   Monteria –Córdoba- y el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba en el   trámite de la acción de tutela incoada por el el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San   Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre contra la Superintendencia Nacional de   Salud.    

En Auto del 14 de noviembre de dos   mil diecisiete (2017), la Sala de Selección Número Once de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y   Alberto Rojas Ríos, escogió los fallos proferidos en el expediente T-6.448.561   para que fueran revisados por esta Corporación. A su vez, en ese mismo proveído   se asignó al Magistrado Alberto Rojas Ríos el plenario de la referencia para su   sustanciación.    

I. ANTECEDENTES    

1.                  Hechos    

1.1.           El 18 de marzo de 1998,   el Cabildo Mayor del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de   Sotavento de Córdoba y Sucre se constituyó como la Asociación de Cabildos del   Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre –MANEXKA- y   se aprobaron sus estatutos. Por medio de las Resoluciones No 0018 del 28 de   abril y 0043 del 30 de noviembre de 1998, el Ministerio del Interior reconoció   que esa organización era una entidad de naturaleza pública sin ánimo de lucro.    

1.2.           A través de Acta No 001   de 2001, la Asociación amplió su objeto para operar como administradora de los   recursos del régimen subsidiado en salud de naturaleza indígena, permiso de   actividad que obtuvo por parte del Estado. Mediante la Resolución No 00264 del 3   de marzo de 2009, la Superintendencia de Salud habilitó a MANEXKA para que   fungiera como Empresa Promotora de Salud Indígena –EPSI- con una capacidad de   afiliación de 215.000 usuarios (75,56% indígenas y 24,44% población general).    

1.3.           Por medio la Resolución   No 002262 del 4 de agosto de 2016, la Superintendencia Nacional de Salud adoptó   medida preventiva de vigilancia administrativa especial a la Empresa Promotora   de Salud Indígena MANEXKA, según establece el Estatuto Orgánico Financiero, por   lo que designó como controlador de seguimiento a la firma Sociedad de Auditorias   & Consultorías S.A.S – SAC CONSULTING S.A.S, compañía que se encargaría de   realizar informes auditoria, los cuales se dirigirían a la Superintendencia   referida. MANEXKA Empresa Promotora de Salud Indígena recurrió dicho acto   administrativo, empero éste fue confirmado mediante Resolución del 15 de Febrero   de 2017 y, en consecuencia se mantuvo la medida preventiva especial a la   mencionada empresa promotora de salud indígena.    

1.4.           Con base en la   información recaudada en la vigilancia administrativa especial[1], la Superintendencia   Nacional de Salud expidió la Resolución No 00527 del 27 de marzo de 2017, acto   jurídico que ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la   Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA. El 28 de marzo de dicha anualidad,   funcionarios de la mencionada Superintendencia ocuparon las oficinas de esa   empresa promotora de salud indígena con el fin de materializar lo ordenado en la   resolución referenciada.    

A su vez,   dispuso la intervención forzosa para liquidar la Asociación de Cabildos de   Indígenas Zenú de San Andrés de Sotavento –MANEXKA-, de modo que autorizó al   agente liquidador para “una vez ejecutoriado el presente acto administrativo,   comience a realizar los traslados de los usuarios”[2] a otras empresas   promotoras de salud. Designó como agente liquidador de la entidad al ciudadano   Gidardo Tijaro Galindo.    

1.5.           Propuesto el recurso de   reposición, a través de la Resolución 001767 del 9 de junio de 2017, la   Superintendencia Nacional de Salud confirmó la Resolución No 00527 del 27 de   marzo de 2017, por lo que se mantuvo la decisión de tomar posesión de los   bienes, haberes y negocios de MANEXKA. Sin embargo, se precisó que la   liquidación se concentra en su objeto social de administradora de recursos del   sistema de salud, es decir, en su calidad de empresa promotora de salud indígena   y no en la persona de jurídica de derecho público que corresponde con la   Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento   Córdoba y Sucre –MANEXKA-.    

1.6.           La Superintendencia   retuvo los bienes de la entidad y trasladó los usuarios afiliados a la misma a   otras Empresas Promotoras de Salud que mantienen la operación en la zona de   influencia de MANEXKA, como son: i) COMFASUCRE; ii) CAJACOPI, iii) NUEVA EPS;   iv) COOSALUD; y c) MUTUAL SER EPS.    

2.                  Solicitud de Tutela    

El   ciudadano Eder Eduardo Espitia Estrada, en calidad de representante legal del   Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de   Sotavento Córdoba y Sucre, formuló acción de tutela contra la Superintendencia   Nacional de Salud, en razón de que la Resolución No 00527 del 27 de marzo de   2017, acto administrativo que había iniciado el procedimiento de intervención   forzosa, toma de posesión y liquidación de la Asociación de Cabildos del   Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre –MANEXKA   -EPSI, desconoció los derechos fundamentales a la consulta previa y al debido   proceso administrativo de la comunidad que representa.    

El   primero, porque se adelantaron los trámites mencionados, sin que se agotara la   concertación con esa autoridad, pese a que la intervención forzosa y liquidación   de la entidad constituye una afectación directa y no es una medida general. La   perturbación consistió en que se: i) elimina un sistema propio de salud de la   comunidad Zenú; ii) suprime una entidad que ofrece servicios de salud ancestral,   situación que restringe su autonomía; iii) usó la fuerza y coerción contra la   comunidad indígena; iii) afecta la estabilidad laboral de los trabajadores de la   EPSI MANEXKA; y iv) violó el derecho del pueblo Zenú a continuar con la   construcción del sistema de salud propio y organizado por éste. Además, se   trasladaron los usuarios de MANEXKA a empresas promotoras de salud que carecen   de los medios necesarios para atender a los afiliados indígenas, pues no poseen   servicios e instalaciones acordes con la identidad cultural y enfoque   diferencial del pueblo Zenú.    

El   segundo, toda vez que la entidad demandada adoptó la medida más perjudicial para   la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, o sea su liquidación. Denunció   que la institución de vigilancia tenía la competencia para revocar el permiso de   operación y no para liquidar a la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA.   También censuró que la Superintendencia Nacional de Salud nunca corrió traslado   de los informes y documentos que sustentaron la decisión. Inclusive, indicó que   no pudo acceder a la información necesaria para cuestionar el acto   administrativo de toma de posesión, toda vez que ésta se encontraba en los   discos duros que habían sido sustraídos por parte de la institución accionada.    

Así, el representante del cabildo pidió la   tutela transitoria de sus derechos, ya que se encuentra ante el riesgo de   configuración de un perjuicio irremediable y existen otros mecanismos de defensa   justicia, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.   La lesión es inminente, porque el Cabildo Mayor Indígena de San Andrés de   Sotavento va ser liquidado y va a desaparecer del mundo jurídico, situación que   requiere medidas urgentes. El perjuicio es grave, dado que esa decisión se   adoptó de forma arbitraria.    

Por ende,   solicitó los siguientes actos: i) suspender la Resolución 000527 del 27 de marzo   de 2017; ii) detener el proceso de liquidación de la EPSI MANEXKA; iii)   restituir los usuarios trasladados a otras empresas promotoras de salud; iv)   girar los recursos del régimen subsidiado de salud que no fueron desembolsados;   v) devolver los bienes de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA; y vi)   garantizar el derecho al debido proceso en el trámite de intervención forzosa y   de liquidación.    

3.                  Intervención de la   parte demandada    

La ciudadana Marcela Gómez Martínez, Asesora   del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, en calidad de representante   judicial de la Superintendencia Nacional de Salud, se opuso a la acción de   tutela en los términos que se esbozan a continuación.    

En el informe, la funcionaria describió el   procedimiento de inspección y vigilancia que había adelantado la   Superintendencia Nacional de Salud sobre la EPSI MANEXKA. Al respecto, indicó   que los auditores y las Superintendencias Delegadas habían hallado varios   problemas en el funcionamiento de la empresa promotora de Salud, inconvenientes   que referenciaban problemas operacionales que tenían la virtualidad de afectar a   la comunidad afiliada. Advirtió que esos documentos habían recomendado la   intervención de MANEXKA y su toma de posesión, por lo que se procedió a   materializar dichos consejos.    

En relación con la censura de desconocimiento   del derecho a la consulta previa, la representante judicial aseveró que la   medida de toma de posesión de la empresa promotora de salud y su liquidación no   puso  en riesgo la comunidad indígena Zenú de San Andrés de Sotavento,   debido que sólo el 18,92 % de afiliados de MANEXKA EPSI pertenecen a ese grupo   étnico. Además, las medidas especiales implementadas por la Superintendencia   Nacional de Salud no son objeto de consulta previa, porque son de carácter   general, al afectar a todas las empresas promotoras de salud de manera uniforme.   Tales decisiones carecen de la finalidad de perturbar la calidad de vida de los   pueblos tribales o de cercenar su participación. Tampoco están ligadas a su   definición de identidad, conocimiento ancestral y autonomía. Por ende, esas   medidas no constituyen afectación directa para las comunidades étnicas. Sustentó   su posición en el certificado de ausencia de consulta previa en la toma de   posesión y liquidación de la EPSI MANEEXKA, proferido por el Ministerio del   Interior.    

Además, manifestó que el traslado de pacientes   de la EPSI MANEXKA a otras empresas promotoras de salud no debía ser objeto de   concertación, como quiera que se hizo para garantizar el derecho a la salud de   los usuarios afiliados a la persona jurídica intervenida. En todo caso, la   consulta previa con las autoridades indígenas operaría en el marco de los 90   días posteriores a los traslados de los pacientes a las nuevas administradoras.        

Frente a la presunta vulneración del derecho al   debido proceso en la intervención forzosa administrativa para liquidar a   MANEXKA, la asesora del Despacho del Superintendente adujo que ese trámite había   observado todas las garantías constitucionales y legales, al igual que se había   sometido al procedimiento establecido. Por ejemplo, se cumplieron los siguientes   pasos: i) emplazamiento en un periódico de amplia circulación del procedimiento   de intervención forzosa; e ii) identificación del pasivo de la empresa en acto   administrativo motivado.    

La abogada aseveró que la resolución   cuestionada se había sustentado en un trámite previo de vigilancia especial, por   lo que la EPSI MANEXKA no fue tomada desprevenida ante la determinación de   intervención forzosa. De hecho, esa empresa promotora de salud nunca llevó a   cabo el plan de acción ni cumplió las recomendaciones de la Superintendencia en   ello.    

Ante esa situación, solicitó que la acción de   tutela fuese declarada improcedente, debido a que no existe prueba si quiera   sumaria de la vulneración de los derechos. Agregó que tampoco se presenta riesgo   de la configuración de un perjuicio irremediable.    

4.                  Intervención del   agente liquidador de MANEXKA EPSI    

El Agente Liquidador de MANEXKA EPSI solicitó   que la acción de tutela fuera declarada improcedente, por cuanto no existe   prueba de vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad accionante.   Indicó que la medida de intervención forzosa pretende salvaguardar los derechos   a la salud de los afiliados a la empresa promotora de salud demandada. También   adujo que esa determinación se basó en informes recopilados en el procedimiento   de vigilancia especial.    

Adujo que no hubo desconocimiento de los   derechos a la consulta y al debido proceso. El primero, toda vez que los actos   administrativos tienen presunción de legalidad y respetaron el Convenio OIT 169.   La medida adoptada busca garantizar derechos de la comunidad indígena. Los   pacientes podrán usar su libertad de afiliación después de los 90 días del   traslado. El segundo, como quiera que la Superintendencia Nacional de Salud   tiene la competencia para intervenir a las empresas vigiladas.    

Finalmente, informó que fue expulsado por   autoridades indígenas de la sede de la EPSI MENEXKA, en consecuencia tuvo que   abandonar esas instalaciones y retomar su trabajo desde la ciudad de Bogotá.    

5.                  Sentencia de tutela   de primera instancia    

En fallo del 2 de mayo de 2017, el Juzgado   Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería amparó, de manera   transitoria, los derechos a la consulta previa y al debido proceso   administrativo invocados por el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del   Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre, dado que la   Superintendencia Nacional Salud no adoptó las medidas requeridas para evitar que   se desestabilizara el sistema de salud especial de indígenas con la liquidación   de Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA; entre ellas, omitió la   concertación con la comunidad y la aplicación del enfoque diferencial, que   ordena el artículo 13 superior, al momento de expedir la Resolución 000527 del   27 de marzo  de 2017.    

En este aspecto, reprochó que la decisión de   intervención forzosa no hubiese adoptado las medidas afirmativas necesarias para   garantizar los derechos fundamentales de los afiliados indígenas. Con esa   omisión se desconoció el enfoque diferencial que ordena la ley.    

Así mismo, censuró que no se había efectuado el   diálogo con el colectivo étnico diverso, cuando trasladó a los usuarios   indígenas a otras EPS. Además, concluyó que el acto administrativo cuestionado   había incurrido en incongruencia entre su parte motiva y resolutiva, en razón de   que la Superintendencia de Salud profirió una medida que sobrepasaba su   competencia, al ordenar la liquidación de la Asociación de Cabildos del   Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba – Sucre y no   exclusivamente de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, empresa objeto   de intervención administrativa.    

En virtud de lo expuesto, el a-quo   suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución No 000527 del 27 de   marzo de 2017 hasta que se formulara demanda de nulidad y restablecimiento del   derecho, plazo que no podía sobrepasar el término de caducidad de la acción   contenciosa. Además, dispuso que “el estado de cosas” volviera a ser el   que era antes de la toma de posesión de la Empresa Promotora de Salud Indígena   MANEXKA, por lo que se debía restituir los bienes de esa empresa y los usuarios   que se encontraban a la misma.    

6.                  Impugnación    

6.1.           La Superintendencia   Nacional de Salud impugnó la decisión de primera instancia con sustento en que   la acción de tutela es improcedente para retrotraer los efectos de un acto   administrativo. El ciudadano tiene a su disposición el medio de control de   nulidad y restablecimiento del derecho, el cual no ha sido desplazado por la   acción de tutela. Ese otro mecanismo de defensa judicial cuenta con la   suspensión provisional de los actos administrativos, institución que refuerza la   eficacia de esa herramienta procesal, toda vez que debe ser resuelta en el mismo   tiempo que la acción de amparo de derechos fundamentales.    

Censuró que el juez de primera instancia   hubiese descartado, sin justificación alguna, las pruebas técnicas que   sustentaron la Resolución 000527 del 27 de marzo de marzo de 2017, medios de   convicción que evidenciaban los problemas operacionales de MANEXKA. En los demás   aspectos, la entidad reiteró los argumentos de la contestación de la acción de   tutela.    

6.2.           Edwin Gaspar Jerónimo,   miembro del Pueblo Zenú, coadyuvó la impugnación formulada por la   Superintendencia Nacional de Salud. Pidió que el fallo de primera instancia sea   revocado, debido a que omitió estudiar los siguientes elementos de juicio: i) la   decisión de intervención forzosa se justificó en informes técnicos que   demostraron los riesgos operacionales en salud de MANEXK, por ejemplo no reportó   el plan de acción en el marco de la vigilancia especial o persisten graves   deficiencias en la prestación de los servicios de salud de las personas; y ii)   no se evidencia que la institución atacada hubiese violado un derecho   fundamental del accionante, quién tiene a su disposición otros medio de defensa   judicial para proteger sus derechos fundamentales. La Superintendencia Nacional   de salud sólo pretendió garantizar los derechos a la salud de miles de personas   de la etnia Zenú, al liquidar MANEXKA y ordenar el traslado de sus afiliados a   otra empresa promotora de salud.    

6.3.           El Agente liquidador de   la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, nombrado en la Resolución 000527   del 27 de marzo de 2017, cuestionó la decisión del a-quo y solicitó que   ésta fuese revocada, por cuanto los trámites de intervención forzosa y de toma   de posesión de la asociación no requieren de consulta previa de la comunidad   indígena. Lo anterior, en razón de que esos procedimientos afectan el manejo de   los recursos del sistema de salud y no el autogobierno del pueblo Zenú. Así   mismo, indicó que el demandante no había acreditado la existencia de un riesgo   de configuración de un perjuicio irremediable.    

6.4.           La Procuradora I   Judicial 1º Civil Laboral de Montería, Córdoba, formuló recurso de alzada contra   la providencia de primer grado, impugnación que se fundamentó en que la acción   de tutela es improcedente para censurar actos administrativos, debido a que el   ordenamiento jurídico consagró el medio de control de nulidad y restablecimiento   para tal fin. Además, aseveró que en la presente causa no se evidencia el riesgo   de que se consume un perjuicio irremediable en los derechos de los actores.    

6.5.           El Procurador 124   Judicial II Administrativo de Montería, Córdoba emitió concepto sobre la   presente causa. En primer lugar, consideró que la acción de tutela era   improcedente para cuestionar los actos administrativos que intervinieron   forzosamente a MANEXKA EPSI, porque la comunidad demandante tiene a su   disposición medios ordinarios de defensa judicial eficaces e idóneos para   garantizar sus derechos, herramientas procesales que poseen la suspensión   provisional de los actos administrativos, petición que debe resolverse en 10   días. Así mismo, no se evidencia un riesgo de configuración de perjuicio   irremediable en los derechos del pueblo Zenú. En segundo lugar, concluyó que el   traslado indiscriminado de los pacientes de MANEXKA EPSI entraña un quebranto al   derecho a la salud del colectivo étnico diverso, debido a que las empresas   receptoras carecían de un enfoque global diferencial en el derecho a la salud.    

7.                  Decisión de segunda   instancia    

En   Sentencia del 14 de junio de 2017, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal   Administrativo de Córdoba confirmó el amparo sobre el derecho a la consulta   previa del Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San   Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre. Aunque, modificó las órdenes proferidas por   el a-quo de la siguiente forma: i) dejar sin efecto las Resoluciones   00527 y 001767 de 2017, actos administrativos que dispusieron la toma de   posesión de los bienes, haberes y negocios, así como la intervención forzosa   para liquidar la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA; ii) devolver los   bienes que fueron objeto de posesión; iii) regresar a la Empresa Promotora de   Salud Indígena MANEXKA los afiliados trasladados a otras EPS; y iv) realizar   consulta previa para que se adelanten esos procedimientos.    

Esa   determinación se basó en que los trámites de intervención forzosa, traslado de   usuarios y toma de posesión debieron ser objeto de concertación con la   comunidad, como quiera que afectaron de manera directa al pueblo Zenú. Esas   medidas perjudicaron a una Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA que posee   mayoritariamente afiliados indígenas, dado que, el 75.55% de los usuarios de esa   empresa pertenecen a ese grupo étnico diverso. Al mismo tiempo, esa perturbación   se produjo, porque el traslado de los pacientes de la Empresa Promotora de Salud   Indígena MANEXKA se había producido con destino a otras EPS que carecían de   prestadores con enfoque diferencial para atender a una colectividad indígena. La   denunciada perturbación no se superó con la contratación de instituciones   prestadoras de servicio de salud étnicas diversas por parte de las empresas   promotoras de salud donde fueron remitidos los afiliados de MANEXKA. Las   resoluciones cuestionadas omitieron la concertación con la colectividad étnica   diversa.    

 En   contraste, el juez colegiado de segunda instancia declaró improcedente la acción   de tutela en relación con el derecho al debido proceso administrativo, toda vez   que la comunidad peticionaria tiene la opción de acudir al medio ordinario de   defensa judicial para obtener la protección de esa salvaguarda, al no existir   riesgo que se configure un perjuicio irremediable. Ello, porque, en la   Resolución 001767 del 9 de junio de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud   precisó que la intervención forzosa y la liquidación recaía sobre la EPSI   MANEXKA y no sobre la totalidad de los objetos sociales desarrollados por la   Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento   Córdoba – Sucre MANEXKA. Además, señaló que la empresa promotora de salud pudo   controvertir las decisiones y ejercer su derecho de defensa en el procedimiento   de vigilancia.    

La   funcionaria Paula Robledo Silva, Defensora Delegada para los Asuntos   Constitucionales y Legales, pidió que los fallos de instancia fueran revocados   con el fin de que la acción de tutela sea negada.    

La   representante del Ministerio Público manifestó que la toma de posesión y   liquidación de una EPS indígena no requieren de consulta previa con la   comunidad, debido a que es una medida transitoria y excepcional que busca la   protección de la colectividad, en este caso la etnia Zenú. No se trata de una   intromisión intolerante en las dinámicas económicas, sociales y culturales que   determinan su cosmovisión. Las medidas adoptadas jamás implican que la comunidad   quede imposibilitada para que el pueblo Zenú ejerza su derecho a la libre   escogencia de empresa promotora de salud dentro del trámite respectivo.    

 Conjuntamente, indicó que la colectividad participó en regulación de la   normatividad de apertura, manejo financiero, permanencia, cierre y liquidación   de estructuras propias de salud de las comunidades étnicas diversas, empero esa   concertación no puede extenderse a las decisiones de la Superintendencia   Nacional de Salud que se aplican a las situaciones concretas, pues éstas deben   ser tomadas de manera ágil y célere para garantizar el servicio de salud.   Advirtió que someter a concertación ese tipo de acciones afectaría la eficacia y   la finalidad de esas medidas correctivas, al igual que sería un precedente   inconveniente para la función de vigilancia, control y corrección.    

Precisó   que la Resolución 000527 de 2017 había reportado hallazgos en la operación de   MANEXKA EPSI, entre los que se encontraban: i) las prácticas financieras   inseguras; ii) la manipulación de estados financieros – sobreestimación de valor   de activos e ingresos financieros-; iii) la omisión de control en el sector   salud; iv) la posible comisión de delitos contra el patrimonio público -peculado   por aplicación oficial diferente de recursos de la Seguridad Social a favor de   terceros: recursos destinados al pago de la prestación de servicios de salud   usados en el desembolso de nómina de la EPSI, celebración indebida de contratos,   suscripción de negocios jurídicos sin el cumplimiento de requisitos legales,   omisión de control en el sector de la salud-, y v) ocultamiento y pérdida de   información financiera y contable. Así las cosas, dejar sin valor y efecto el   mencionado acto administrativo significaría desconocer el deber del Estado de   garantizar el derecho a la salud de los afiliados, y de preservar el interés   general así como patrimonio público.    

9.                  Pruebas relevantes   del expediente    

·                      Fotocopia del acta del registro de la Junta del Cabildo Mayor Regional del   Pueblo Zenú ante la Alcaldía Municipal de Tuchín, Córdoba, Departamento de   Córdoba, documento que evidencia que el señor Eder Eduardo Espitia Estrada,   identificado con la cédula de ciudadanía No 11060114 de San Andrés de Sotavento,   tendría la calidad de Cacique Mayor Regional del pueblo Zenú por un período de 3   años, plazo comprendido entre el 1º de enero de 2015 y el 31 de diciembre de   2017. (Folio 141 Cuaderno 1)    

·                      Copia del certificado No 16-000000452-DAI-2200 proferido por el Director de   Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior y de Justicia,   oficio que indicó que, mediante Resolución No. 54 del 21 de septiembre de 1984 y   ampliado a través de Resoluciones No 51 del 23 de julio de 1990, No 43 del 30 de   noviembre de 1998 y el Acuerdo No 234 del 23 de diciembre de 2010, se había   reconocido el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento. A su vez, constató   que el señor Eder Eduardo Espitia Estrada, identificado con la cédula de   ciudadanía No 11060114 de San Andrés de Sotavento, tiene la calidad de Cacique   Mayor Regional del pueblo Zenú  (Folios 148 Cuaderno 1).    

·                      Copia de los estatutos de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú   de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA, documento que muestra que es   una entidad de derecho público de carácter especial. Dicha institución tiene   varios objetos sociales, entre ellos, administrar los recursos provenientes del   Régimen Subsidiado de la Seguridad Social mediante la conformación de una   Empresa Promotora de Salud Indígena. (Folios 7-97 Cuaderno 1)    

·                      Copia de la Resolución No 002262 del 04 de agosto de 2016 proferida por parte de   la Superintendencia Nacional de Salud –SNS-. En ese acto administrativo se   adoptó la medida de vigilancia especial sobre la Asociación de Cabildos del   Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA,   Empresa Promotora de Salud Indígena.    

En los   considerandos, se reseñó que: i) los artículos 48 y 49 de la Constitución, 154   de la Ley 100 de 1993, 69 de la Ley 1753 de 2015, 113 del Estatuto Financiero y   2.5.5.1. del Decreto 780 de 2016 otorgan a la SNS la competencia de realizar   vigilancia y control sobre la actividad de las empresas promotoras de salud con   el fin de que funcionen de manera adecuada; ii) la Superintendencia Delegada   para Supervisión de Riesgos presentó concepto técnico donde se evidenció que   MANEXKA EPSI padece de riesgos legales, reputacionales, en salud, operativos y   financieros; iii) la Superintendencia Delegada para Supervisión Institucional   presentó al Comité de Medidas Especiales concepto técnico sobre MANEXKA, escrito   que concluyó padecía de varios inconvenientes, por ejemplo la EPSI referida   superó su capacidad de afiliación autorizada en los Departamentos de Córdoba y   Sucre, o ha tenido problemas para garantizar los servicios de baja, mediana y   alta complejidad; iv) el informe de auditoría realizado por la firma Consorcio   Audisupersalud del año 2015 halló irregularidades en el flujo de recursos para   las vigencias de los años 2014 y primer semestre de 2015; v) la Superintendencia   Delegada para la Protección del Usuario emitió un informe estadístico, que   demostraba el aumento de peticiones, quejas, reclamos y denuncias sobre MANEXKA   en un 91.7% para el año 2015. En ese contexto, el Comité de Medidas Especiales   de la Superintendencia Nacional de Salud recomendó a la SNS implementar medida   preventiva de vigilancia especial sobre MAEXKA EPSI.    

En la parte   resolutiva, se adoptó la medida preventiva de vigilancia especial a la Empresa   Promotora de Salud Indígena MANEXKA. Como consecuencia de ello, se ordenó a la   EPSI referida que presentara un plan de acción para conjurar los riesgos   encontrados por la Superintendencia. Además, se revocó al revisor fiscal de   MANEXKA y se designó como contralor de la medida preventiva a la firma Sociedad   de Auditorias & Consultorías S.A.S – SAC. Se indicó que esa última compañía   debería velar por el cumplimiento de la vigilancia especial, por lo que   presentara informes de gestión de la EPSI MANEXKA (Folio 132 y 208 del Cuaderno   No 1)    

·                      Copia de la Resolución No 00289 del 15 de febrero de 2017 proferida por parte de   la Superintendencia Nacional de Salud –SNS-. En ese acto administrativo se   resolvió el recurso de reposición interpuesto contra Resolución No, 002262 del 4   de agosto de 2016, que adoptó la medida de vigilancia especial sobre la   Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento   Córdoba y Sucre MANEXKA, Empresa Promotora de Salud Indígena.    

En los   considerandos, la SNS rechazó los argumentos de falsa motivación que había   formulado el recurrente en relación con el retiro del revisor fiscal de la EPS   indígena. Sobre el particular, la entidad sustentó sus determinaciones en los   riesgos legales, reputacionales, de salud, operativas y financieras. (Folios   126-143 Cuaderno 1)     

·                      Copia de la Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017 proferida por parte de la   Superintendencia Nacional de Salud –SNS-. Ese acto administrativo ordenó la toma   de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, y la intervención   forzosa administrativa para liquidar la Asociación de Cabildos del Resguardo   Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA.    

En los   considerandos, se precisó que: i) Decreto 780 de 2016 asignó a la SNS la   competencia de tomar posesión de las empresas promotoras de salud con fines de   liquidación; ii) el contralor de la vigilancia especial para MANEXKA, la   Sociedad Auditorias & Consultorías S.A.S, reportó que los estados financieros de   esa empresa promotora de salud no presentan razonablemente la situación   financiera, económica y social de sus operaciones, de conformidad con los   principios de contabilidad generalmente aceptados. Por ejemplo, MANEXKA   incumplió el patrimonio mínimo, las condiciones de habilitación financiera e   indicadores de permanencia y los requerimientos técnicos científicos en la   atención de los menores de 5 años; ii) la Superintendencia Delegada para la   Supervisión Institucional estimó que existían deficiencias en la caracterización   de los afiliados como pertenecientes a la etnia indígena, de modo que podrían   existir pagos indebidos de unidad de pago por capitación (UPC) diferencial.   Además, reconoció que no se habían observado las obligaciones de aseguramiento   de oportunidad de atención derivada de las órdenes de la Sentencia T-760 de   2008. También encontró un exceso de gasto administrativo, entre otros; iii) la   Unión Temporal Auditoría referenció el informe 024 de 2016, documento en que se   plasmaron los hallazgos que ejemplificaron falencias en los estados financieros   de MANEXKA; iv) la Superintendencia Delegada para la Supervisión de Riesgos   concluyó que la empresa promotora de salud mencionada tiene riesgo legal – por   imposición de sanciones -, riesgo de lavado de activos y financiación del   terrorismo – por sindicación de altos directivos de MANEXKA a procesos penales e   incumplimiento de las instrucciones de la Circular Externa 009 de 2016-, riesgo   reputacional  -por aumento de quejas en los años 2015 y 2016 -, en salud y   operativo -inobservancia de indicadores en salud sexual y reproductiva, y la   deficiencia en atención a menores de 5 años, detección de cáncer de cuello   uterino, citas de ginecobstetricia y estrategias de captación temprana de la   población gestante-, financieros -por crecimiento de pasivos-; y v) la   Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales esbozó que el plan de   acción presentado por MANEXKA EPSI careció de estrategias específicas para   superar los riesgos identificados en la Resolución 002262 de 2016. Esa   metodología apenas propone actividades de diagnóstico. Con base en esos   conceptos, la Superintendencia sintetizó que MANEXKA EPSI no se encuentra en   condiciones de ejercer su actividad social por lo que debe procederse a su   liquidación.    

En la parte   resolutiva, se ordenó tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y   negocios, por dos años, y la intervención forzosa para liquidar la Asociación de   Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre   MANEXKA. Entonces, comisionó a la Superintendente Delegado de Medidas Especiales   para ejecutar las determinaciones de ese acto administrativo. También dispuso   medidas preventivas, como la guarda de bienes de la EPSI y la suspensión de los   procesos de jurisdicción coactiva. Se designó como agente liquidador al   ciudadano Gildardo Tijaro Galindo, quien tendría la guarda y administración de   los bienes que se encuentren en poder de la entidad. Así mismo, garantizaría el   traslado de los afiliados de MANEXKA a otras EPSI. También se designó como   contralor de la medida a la Sociedad de Auditorías & Consultorías S.A.S – SAC   Consultign S.A.S-, empresa que estaba obligada a remitir informes a la SNS.   (Folios 98-125 del Cuaderno No 1 y Folios 254-282 del Cuaderno de la Corte)    

·                      Copia del recurso de reposición formulado por la Empresa Promotora Salud   Indígena MANEXKA EPSI contra la Resolución 000527 de 2017, que ordenó la toma de   posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa   administrativa para liquidar la Asociación de Cabildos del Resguardos Indígena   Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA. El recurrente sustentó   su inconformidad en los siguientes aspectos:    

i) la SNS carece de   la competencia para liquidar a la persona jurídica de la Asociación de Cabildos   del Resguardos Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA,   orden que se tomó en el acto administrativo atacado.    

ii) la   resolución cuestionada es ilegal, dado que no fue objeto de consulta previa, tal   como obliga el artículo 46 de la Ley 1437 de 2011 y el convenio 169 de la OIT.   Al respecto, señaló que la medida de intervención y de liquidación de MANEXKA   EPSI constituye una afectación directa a la comunidad Zenú, al punto que la   medida debe ser concertada con ésta.    

iii) la SNS negó el   derecho de contradicción y defensa, porque la EPSI no tuvo la opción de   presentar pruebas para desvirtuar el acto administrativo cuestionado. Los medios   de convicción fueron sustraídos por el Superintendente Delegado para las Medidas   Especiales, por lo que no podían desvirtuar las conclusiones de la SNS.    

iv) la decisión de   la superintendencia desconoce la autonomía del pueblo Zenú para tener un sistema   de salud propio que revise sus prácticas ancestrales médicas. En efecto, el   derecho a una medicina cultural se ve quebrantado.    

v) el acto   administrativo cuestionado incurrió en falsa motivación, al aplicar condiciones   de habilitación financiera de las EPS que carecen diversidad étnica. En   concreto, denunció que el artículo 2.5.2.2.1.15 no podía ser utilizado para   resolver el caso de MANEXKA EPSI.    

vi) la SNS vulneró   el derecho al debido proceso de la EPSI MANEXKA, porque no puso en conocimiento   de ésta el informe del agente controlador designado para verificar la medida de   vigilancia especial, ni aprobó el plan de acción designado. (Folios 287 y 343   del Cuaderno No 2)    

·                      Copia de la Resolución 1757 del 9 de junio de 2017 proferida por parte de la   Superintendencia Nacional de Salud –SNS-. Ese acto administrativo resolvió el   recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 000527 del 27 de marzo de   2017, que ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios   y la intervención forzosa administrativa para liquidar la Asociación de Cabildos   del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA.    

La entidad señaló   que el peticionario se equivoca cuando advierte que la SNS carece de la   competencia para liquidar la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú   de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA, Empresa Promotora de Salud   Indígena. Lo anterior, dado que esa entidad tiene varios objetos sociales, entre   los que se encuentra la administración de recursos del sistema de salud, y en   consecuencia esa persona jurídica es la misma que MANEXKA EPSI. Sin embargo,   aclaró que la medida de liquidación recae exclusivamente sobre la actividad   asociada a la administración de los recursos provenientes del Régimen Subsidiado   del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Subrayó que la SNS no había   pretendido eliminar todas las actividades que desarrolla la asociación cabildos.    

El ente de control   descartó la vulneración del derecho a la consulta previa, debido a que la   resolución cuestionada es una medida de carácter general que no produce   afectación directa sobre la comunidad Zenú. La intervención y liquidación sobre   las empresas promotoras de salud indígenas no perturban a la comunidad sino a   una persona jurídica distinta, puesto que su fin último es salvaguardar el   interés público representado en garantía de los derechos de los usuarios del   servicio de salud. A su vez, adujo que la mayoría de los afiliados a MANEXKA   EPSI no hacían parte de la población indígena. Recordó que uno de los hallazgos   había consistido en identificar que existía deficiencia en la caracterización de   la comunidad étnica diversa, al punto que se presentó un pago indebido de UPC   diferencial. También, aseveró que ese argumento desvirtúa la supuesta afectación   del derecho a la salud del pueblo Zenú, debido a que es imposible sostener que   la medida de liquidación impide a esta comunidad tener un sistema de atención   propio que revise sus prácticas ancestrales, cuando la mayoría de sus afiliados   no son indígenas.    

La Superintendencia   Nacional de Salud descartó el argumento de sustracción ilegal de los discos   duros y otros documentos, así como el sellamiento de las oficinas con fundamento   en que ese tipo de acciones se encuentran respaldadas por el Decreto 2555 de   2010. La toma de posesión de los bienes es una de las medidas preventivas que   existen en el ordenamiento jurídico. Además, indicó que el agente liquidador y   representante legal de MANEXKA es la persona que tiene acceso a los discos duros   y la posibilidad de levantar los sellos, por lo que la SNS no puede hacer nada   al respecto.    

En contraste, la   SNS reconoció que había incurrido en un yerro, al utilizar en los consideraros   de la Resolución 000527 de 2017 el artículo 2.5.2.2.1.15. No obstante, advirtió   que ese error no vicia de nulidad el acto administrativo, dado que la referencia   es tangencial y la medida de intervención forzosa y de toma de posición tuvo   sustento en otras normas.    

Con base en las   consideraciones anteriores, la SNS confirmó la Resolución 000527 del 27 de marzo   de 2017 y ordenó las notificaciones correspondientes. (Folios  308 – 410 del   Cuaderno de la Corte Constitucional)    

II.        CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Competencia    

1.                  La   Corte Constitucional es competente para pronunciarse en sede de revisión en   relación con el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los   artículos 86 y 241 de la Constitución Política Colombiana, así como en los   artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones   pertinentes.    

Cuestión previa: solicitud de   medida cautelar    

2.                  El Superintendente   Nacional de Salud solicitó que se suspendiera provisionalmente el cumplimiento   de lo ordenado por los jueces de primera y segunda instancia en el proceso de   tutela y el incidente desacato abierto en contra del Superintendente Nacional de   Salud (E) hasta que se resuelva la revisión de los fallos de esta causa. Además,   pidió que se desvinculara del procedimiento de incidente de desacato al   ciudadano Norman Julio Muñoz Muñoz, Superintendente Nacional de Salud, debido a   que, mediante Decreto 1744 de 2017, la Procuraduría General de la Nación   suspendió al funcionario mencionado, situación que impide que éste pueda   adelantar algún acto tendiente a observar las decisiones proferidas en el   presente proceso.    

El   Despacho del Superintendente sustentó su petición cautelar en que las órdenes   expedidas en los fallos de tutela y en los autos del trámite del incidente de   desacato han limitado las funciones de inspección, vigilancia y control de la   Superintendencia Nacional de Salud. Es más, indicó que el cumplimiento de los   mandatos judiciales pone en riesgo a 210.000 usuarios del sistema de salud, dado   que se obligó a trasladar a los afiliados, sin que se revisara que la EPS   receptora contara con las condiciones mínimas para atender a esos pacientes.    

En   concreto, precisó que la suspensión de las sentencias de instancia se requiere   para evitar la configuración de un riesgo en el derecho a la salud de 210.000   personas, quienes podrían quedar sin atención de salud por las ineficiencias en   la operación de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA. Además, la   compañía mencionada volvería a administrar recursos del sistema de seguridad   social, gestión que ha sido reprochada por las Delegadas de la Supervisión de   Riesgos y de la Supervisión Institucional Superintendencia en el marco de la   medida preventiva para la vigilancia administrativa especial. Tales hallazgos   fueron remitidos a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría   General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación.    

 Al   respecto, reseñó que esa empresa promotora de salud indígena padece de las   siguientes falencias: i) alta tasa de mortalidad infantil y perinatal (informe   forense de SAC CONSULTING S.A.S); ii) deficiencias en la caracterización de la   población indígena, al punto que se concluyó que en realidad tiene el 18, 92% de   ese grupo étnico entre sus afiliados, por lo que podría haber recibido unidad de   pago por capitación –UPC- diferencial sin contar con esa población étnica   (auditoría forense de la Superintendencia Delegada para la Supervisión   Institucional); iii) incumplimiento de las obligaciones para asegurar   oportunamente la atención con riesgo de la población afiliada, al no contar con   el acceso y oportunidad de los servicios de salud que requieren (auditoría   forense de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional); iv)   afectación a los procesos de aseguramiento de la población, debido a la captura   de casi la totalidad de la planta directiva de la Empresa Promotora de Salud   Indígena MANEXKA (auditoría forense de la Superintendencia Delegada para la   Supervisión Institucional); v) falta de progresividad en la prestación de los   servicios de salud durante las vigencias vigiladas de 2015-2016 y falta de   seguimiento de los indicadores de la Sentencia T-760 de 2008 (auditoría forense   de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional); vi) falta de   verificación del suministro de los medicamentos para población afectada   (auditoría forense de la Superintendencia Delegada para la Supervisión   Institucional); vii) la presencia de peligros operativos, por ejemplo en salud   sexual y reproductiva, el aumento de reclamos en la prestación de servicios de   cáncer y crecimiento en el tiempo de asignación de citas (informe técnico de la   Superintendencia Delegada para la Supervisión de Riesgos); y viii) malversación   de los recursos de salud (Informe Contraloría General de la República).    

El   escenario descrito evidencia, según el criterio del Superintendente de Salud,   una certeza del riesgo de vulneración del derecho a la salud de los usuarios que   serían trasladados a MINEXKA, amenaza que pueden sufrir los afiliados a esa EPSI   ante las diversas dilaciones en la prestación de los servicios de salud,   verbigracia el alto índice de mortalidad infantil. También, manifestó que existe   conexidad entre la medida provisional y la protección de los derechos   amenazados, como quiera que la suspensión podría evitar que se vean afectadas   personas que requieren la asistencia en salud.    

Pronunciamiento de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San   Andrés de Sotaveno Córdoba y Sucre MANEXKA Empresa Promotora de Salud Indígena –   sobre la medida provisional solicitada    

3.                  El apoderado judicial   de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de   Sotaveno Córdoba y Sucre MANEXKA Empresa Promotora de Salud Indígena se opuso a   la solicitud de medidas provisionales, toda vez que se fundó en informes   desconocidos para esa empresa. Resaltó que sólo pudo conocer esos documentos con   la notificación del acto administrativo de toma de posesión con fin de   liquidación. Así mismo, argumentó que el traslado de los usuarios y la   intervención forzosa ocurrió sin que se hubiese realizado consulta previa con la   comunidad étnica plenamente diferenciada, ni garantizado el derecho al debido   proceso.    

Además,   manifestó que no es cierto que exista riesgo en salud para la población afiliada   a la empresa promotora de salud indígena. Por el contrario, MANEXKA EPSI tiene   garantizada la red de prestación de servicio para atender a las 210.000 personas   que deben retornar a la empresa, como lo ha realizado por 20 años. Inclusive,   resaltó que la EPSI cuenta con todas condiciones técnicas, científicas y   financieras para prestar los servicios de salud con enfoque diferencial, por   ejemplo ocupó el segundo puesto en el ranking de EPS indígenas y cuenta con los   contratos suficientes para garantizar la atención en salud. A su vez, mencionó   que desde la toma de posesión se han producido alrededor de 100 muertes   indígenas Zenú, decesos que ocurrieron por falta de prestación del servicio de   salud de las empresas promotoras de salud a las que fueron trasladados los   usuarios de MANEXKA. También, remitieron las declaraciones de autoridades   ancestrales del pueblo Zenú, quienes indicaron que querían ser atendidos por la   empresa promotora de salud que dirige la comunidad demandante. De igual forma,   señaló que no existe reproche alguno frente a sus directivos o miembros de junta   directiva, y aseveró que los dueños de la empresa son ciento veintinueve (129)   cabildos menores del pueblo Zenú. Conjuntamente, cuestionó las cifras de los   informes aportados por la Superintendencia Nacional de Salud, verbigracia adujo   que sólo se presentaron dos (2) muertes maternas en el año 2016.    

 Con base   en lo anterior, consideró que no se encuentra demostrado la certeza del peligro   en que se encuentran los afiliados al retornar a MANEXKA, ni la existencia de un   perjuicio irremediable a los derechos de salud de los usuarios. Tampoco se   evidencia un nexo causal entre la medida provisional y la presunta amenaza   denunciada por parte de la Superintendencia de Salud.    

Ahora   bien, en relación con la limitación de las facultades de intervención,   vigilancia y control de la Superintendencia, el mandatario de la Asociación de   Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotaveno Córdoba y Sucre   MANEXKA EPSI esbozó que los jueces de instancia jamás restringieron esas   funciones, puesto que el Tribunal Administrativo de Córdoba había especificado   que no quedaba suspendida la medida especial de vigilancia de esa entidad sobre   la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA. Sin embargo, sólo podía hacerse   uso de esas potestades con respeto al derecho a la consulta previa y al debido   proceso. Es más, informó que la EPSI desea que la Superintendencia Nacional de   Salud ejerza esas funciones, por lo que había solicitado la creación de una mesa   interinstitucional que realizara seguimiento mes a mes a las actividades de la   Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA.    

A su vez,   comunicó que el 8, 14 y 20 de noviembre de 2017 se efectuaron varias reuniones   entre las autoridades del pueblo Zenú, el Gerente de la Asociación de Cabildos   del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotaveno Córdoba y Sucre MANEXKA y   el Superintendente de Salud (E). En esas sesiones se discutieron la forma en que   se podrían observar los fallos de instancia del proceso de tutela de la   referencia. De ahí que se fijaron plazos para entregar los bienes de la Empresa   Promotora de Salud Indígena MANEXKA y para que se produjeran los traslados de   los usuarios, fecha límite los días 20 y 30 de noviembre del presente año   respectivamente.    

Por   último, aclaró que no puede predicarse la libre elección de empresa promotora de   salud de los afiliados que han manifestado quedarse en las empresas receptoras   de usuarios de MANEXKA, después del traslado que se produjo por la liquidación   forzosa de esa prestadora. Ello, en razón de que esta EPSI no pudo ser una   alternativa de selección por encontrarse en liquidación. Así mismo, señaló que   los jueces de tutela dispusieron retrotraer el estado de cosas al momento   anterior a la vulneración de los derechos, de modo que los afiliados sólo podrán   utilizar su voluntad dentro de los noventa (90) días siguientes del retorno a   MANEXKA.    

Actuaciones adelantadas en sede de revisión    

4.                  En Auto del 14 de   noviembre de dos mil diecisiete (2017), la Sala de Selección Número Once de la   Corte Constitucional escogió los fallos proferidos en el expediente T-6.448.561   para que fueran revisados por esta Corporación. A su vez, en ese mismo proveído   se asignó al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos el proceso de la   referencia para que asumiera su sustanciación.    

4.1.           En oficio del 29 de   noviembre de 2017, la Secretaría General de esta Corporación remitió el   expediente al despacho del Magistrado Sustanciador. El día 30 de noviembre de   ese año, realizó bajo la presencia del ponente Alberto Rojas Ríos la entrega del   expediente y de la solicitud de medida provisional presentada por parte de la   Superintendencia Nacional de Salud.    

4.2.             Después de estudiar la mencionada solicitud,   en Auto del 19 de diciembre de 2017, se decretaron una serie de pruebas de   informe absolutamente necesarias para decidir la protección cautelar, con la   finalidad de establecer los siguientes aspectos: i) si la ejecución de las   sentencias objeto de revisión contiene e implica alguna amenaza para los   pacientes originalmente afiliados a la   Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, quienes fueron traslados a otras   empresas promotoras de salud y que según los fallos de instancia deben retornar   a MANEXKA; ii) si ocurrió el fallecimiento de algunos indígenas por causa de   falencias en la prestación del servicio de salud después de la intervención de   MANEXKA; y iii) la gestión que han   realizado el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería y el   Tribunal Administrativo de Córdoba en la observancia de sus fallos.    

4.3.           En atención a la celeridad y   pronta respuesta que requería esa petición de medidas cautelares, el Despacho   del Magistrado Sustanciador   comunicó el mismo día 19 de diciembre, por la vía más expedita y ágil el auto de   pruebas mencionado, como fue el correo electrónico que debe tener por mandato   ley toda entidad pública para afrontar los procesos judiciales adelantados en su   contra[3]. Así, se remitió el proveído referenciado al buzón electrónico   de las autoridades judiciales de instancia, de MANEXKA EPSI – dirección aportada   al proceso – y de la Superintendencia Nacional de Salud –dirección registrada en   su página web-. Sin embargo, la Secretaria General de la Corte Constitucional   continuó con el trámite normal de comunicación física para los involucrados con   el proveído.    

4.5.           El Despacho del Magistrado   Sustanciador recibió la respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud hasta   el día 25 de enero de 2018, cuando se cumplió el trámite secretarial de   comunicación y el término probatorio del Auto del 19 de diciembre de 2017.    

4.6.           Las autoridades judiciales y   las partes del proceso atendieron los requerimientos formulados. El apoderado   judicial de MANEXKA y la Superintendencia Nacional de Salud indicaron que no se   habían cumplido los fallos de instancia, proferidos por el Juzgado Cuarto   Administrativo de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, en relación   con la orden de retorno de los afiliados a la EPSI indígena y con la reanudación   de los pagos de los dineros de la seguridad social.    

La   Superintendencia Nacional de Salud informó que no ha traslado los usuarios a   MANEXKA IPSI, porque la normatividad que regula la materia sólo prevé el cambio   de empresa promotora de salud por afiliación voluntaria, revocatoria de   afiliación o de autorización de operación, o por intervención forzosa. En su   criterio, el retorno de los afiliados por un fallo de tutela no es una hipótesis   que tenga un procedimiento de actuación, por lo que supuestamente carece de   competencia y de las herramientas legales para observar dicha medida, no   obstante habiendo ordenado dos jueces de constitucionalidad en tutela.    

Ante la   inexistencia de afiliación por parte de los usuarios, indicó que no se pueden   causar los pagos por concepto de unidad de pago por capitación –UPC-. Las   empresas promotoras de salud que tienen registrados a esas personas son las que   reciben dichos recursos.    

Resolución de las medidas   cautelares    

5.                  El Artículo 7 del   Decreto 2591 de 1991[4]  autoriza al juez constitucional para que adopte, a petición de parte o de   oficio, “cualquier medida de conservación o seguridad”. La jurisprudencia   de la Corte ha comprendido que la oportunidad que tiene el funcionario judicial   para pronunciarse sobre la protección provisional va desde la presentación de la   acción de tutela hasta antes de pronunciarse definitivamente en el fallo[5],   “pues al resolver de fondo deberá decidir si tal medida provisional se   convierte en permanente, esto es, definitiva o si por el contrario, habrá de   revocarse”[6].    

La protección provisional está dirigida a[7]: i) proteger los derechos de los demandantes con el fin de   impedir que un eventual amparo se torne ilusorio; ii) salvaguardar los   derechos fundamentales que se encuentran en discusión o en amenaza de   vulneración; y iii) evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los   hechos objeto de análisis en el proceso, perjuicios que no se circunscriben a   los que pueda sufrir el demandante. De ahí que, el   juez está facultado para “ordenar lo que considere procedente” con   arreglo a estos fines (inciso 2º del artículo transcrito).    

Las medidas provisionales cuentan con restricciones,   debido a que la discrecionalidad que entraña su ejercicio no implica un poder   arbitrario u omnímodo. Por ello, la expedición de esa protección cautelar debe   ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”[8].      

Ante la necesidad de una   decisión que resuelva la causa objeto de revisión con efectos de cosa juzgada,   la Sala considera pertinente emitir una determinación definitiva en el asunto de   la referencia y no resolverlo provisionalmente. Se trata de imprimir celeridad   en este caso y fallarlo de manera expedida. En la causa analizada se encuentran   en disputa de manera inmediata el derecho a la consulta previa de una comunidad   étnica; y de forma mediata el derecho a la salud de 210.000 personas, por lo que   se requiere una pronta respuesta por parte de la administración de justicia.    

Una vez analizados los medios   de convicción allegados a este Despacho el 25 de enero del presente año, se   acumuló la petición de protección provisional con la decisión de revisión   definitiva de los fallos de tutela.    

Presentación del caso, formulación de los   problemas jurídicos y metodología de la decisión    

6.                    Mediante Resolución 527 del 27 de marzo de 2017, la Superintendencia Nacional de   Salud decidió tomar posesión de los bienes y haberes de MANEXKA EPSI, al igual   que procedió a su intervención forzosa y liquidación. Esa determinación se basó   en que dicha empresa tenía riesgos operacionales que afectaban la prestación del   servicio de salud para sus afiliados, información que se sustentó en varios   informes expedidos en el marco del procedimiento de vigilancia especial abierto   en su contra un año antes. El ente de control ordenó trasladar los usuarios de   MANEXKA a otras EPS y nombró un liquidador para que llevara a la persona   jurídica a su extinción.    

6.1.             Ante esa situación, el 18 de abril de 2017, el ciudadano Eduardo Espitia   Estrada, Cacique Regional del Pueblo Zenú y representante legal del Cabildo   Mayor Regional del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y   Sucre, interpuso acción de tutela contra la decisión de intervención forzosa,   porque desconoció los derechos a la consulta previa y al debido proceso de esa   comunidad étnica. El primero, por cuanto no se concertó la medida administrativa   que afecta de manera directa a la comunidad, al suprimir el cabildo y su sistema   de salud. También denunció que se debió dialogar con la colectividad el traslado   de los pacientes a otras empresas promotoras de salud. El segundo, como quiera   que nunca conoció los informes que sustentaron la decisión y la Superintendencia   Nacional de Salud adoptó una medida de la que carece competencia. Aunado a ello,   reprochó que se hubiese tomado la medida más grave, es decir, la liquidación de   MANEXKA EPSI.    

6.2.             La Superintendencia Nacional de Salud y el Agente   Liquidador de MANEXKA EPSI solicitaron que la acción de tutela de la referencia   sea declarada improcedente, debido a que no existe prueba de la vulneración de   los derechos de la comunidad actora ni se encuentra en riesgo de sufrir un   perjuicio irremediable.    

En relación con el desconocimiento del derecho a la consulta previa, indicaron   que las medidas de intervención forzosa no deberían ser objeto de concertación   con el pueblo Zenú, como quiera que están dirigidas de manera uniforme a toda   empresa promotora de salud que administre recursos del régimen subsidiado de   salud. Se trata de unas directrices que no se hallan ligadas a la autonomía de   la comunidad, de modo que no constituyen afectación directa. Tampoco debe ser   consultado el traslado de pacientes, porque esa medida se adoptó para garantizar   el derecho a la salud de los afiliados a MANEXKA EPSI y el diálogo operaría   dentro de los 90 días posteriores a la remisión de los pacientes.    

6.3.             En calidad de amicus curiae intervinieron en el presente proceso de   tutela la Procuraduría 124 Judicial II de Montería y la Defensora Delegada para   los Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo para   solicitar que la acción de tutela sea negada.    

Manifestaron que la   medida de toma de posesión y liquidación de una empresa promotora de salud   indígena no requiere ser consultada bajo los siguientes criterios: i) es   decisión transitoria y excepcional que pretende salvaguardar la comunidad; ii)   no es una intromisión intolerable a la vida cotidiana de la colectividad; iii)   nunca impide que el pueblo Zenú ejerza su derecho a la libre selección de   empresa promotora de salud; iv) concluir lo contrario restaría eficacia a las   medidas correctivas y sería un precedente inconveniente para la función de   vigilancia y control de la Superintendencia. A su vez, reseñaron que las   resoluciones atacadas se sustentaron en hallazgos de deficiencias operacionales   de MANEXKA EPSI.    

Aunque, la   Procuraduría concluyó que el traslado indiscriminado de los pacientes de MANEXKA   EPSI entraña un quebranto al derecho a la salud del colectivo étnico diverso,   dado que las empresas receptoras carecían de un enfoque global diferencial en el   derecho a la salud.    

6.4.             El Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería amparó   los derechos a la consulta previa y al debido proceso. El primero, toda vez que   las decisiones de la Superintendencia Nacional de Salud afectaron de manera   directa y desmedida el sistema de salud especial indígena, al igual que no se   revisó el enfoque diferencial con esas medidas ni con el traslado de los   pacientes. El segundo, en razón de que se liquidó todo el Cabildo de San Andrés   de Sotavento Córdoba – Sucre y no exclusivamente a la Empresa Promotora de Salud   Indígena MANEXKA. Por eso, se suspendió la Resolución No 000527 del 27 de marzo   de 2017 hasta que se formulara demanda de nulidad y restablecimiento del derecho   y se dispuso que “el estado de cosas” volviera a ser el que era antes de la toma   de posesión de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA    

Apelada la   decisión, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba   confirmó el amparo sobre el derecho a la consulta previa del Cabildo Mayor   Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento   Córdoba y Sucre, debido a que la intervención forzosa constituye una afectación   directa a esa comunidad, al tener mayoritariamente miembros indígenas y   trasladar a éstos a empresas promotoras que carecen de prestaciones étnicos   diversos. De ahí que se mantuvo la suspensión de los actos de liquidación y de   intervención forzosa y la orden de restablecimiento. Son embargo, declaró   improcedente el amparo del derecho al debido proceso ante la existencia del   medio ordinario de defensa judicial y del perjuicio irremediable.    

7.                    Conforme a los hechos y planteamientos expuestos en los antecedentes, la Sala   Novena de Revisión debe resolver los siguientes asuntos de forma y de fondo.    

7.1.             Inicialmente, se debe establecer la procedibilidad del amparo. Para ello,   esta Corporación debe determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para   cuestionar un acto administrativo particular y concreto que ordenó tomar   posesión de los bienes, haberes y negocios e intervenir forzosa y   administrativamente a MANEXKA EPSI para su posterior liquidación -Resoluciones   No 000527 y 1283 de 2017, censura que se fundamenta en el desconocimiento del   derecho a la consulta previa y al debido proceso, decisión que tiene el medio de   control de nulidad y restablecimiento del derecho para su cuestionamiento?    

7.2.             Más adelante, en el evento en que la respuesta a la incógnita mencionada sea   afirmativa, la Corte deberá emprender el examen de fondo del caso. Así,   debe definir si:    

7.2.1.   ¿La   Superintendencia Nacional de Salud desconoció el derecho fundamental a la   consulta previa de la comunidad indígena Zenú del Cabildo Mayor Regional del   Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre, toda vez que tomó   posesión de los bienes, haberes y negocios e intervino forzosa y   administrativamente a MANEXKA EPSI para su posterior liquidación -Resoluciones   No 000527 y 1283 de 2017-, sin haber concertado esta decisión con el colectivo?    

7.2.2.    ¿La autoridad   demandada vulneró el derecho a la consulta previa y a la salud del Pueblo Zenú,   en razón de que, mediante las Resoluciones No 000527 y 1283 de 2017, trasladó de   manera inconsulta los afiliados indígenas de MANEXKA a otras empresas promotoras   de salud carentes de prestadores con enfoque diferencial étnico?    

7.2.3.   ¿La   Superintendencia Nacional de Salud conculcó el derecho al debido proceso, en la   medida en que la intervención a MANEXKA EPSI incurrió en los siguientes yerros:   a) sobrepasó su competencia al recaer sobre la persona jurídica del Cabildo   Mayor Regional del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y   Sucre; b) se sustentó en informes que no fueron conocidos por la empresa   promotora de salud MANEXKA; y c) tomó la medida más grave para los derechos de   la comunidad, es decir, la liquidación?    

8.                    Para resolver los problemas jurídicos, la Sala de Revisión reiterará la   jurisprudencia de esta Corporación en torno a (i) el principio de diversidad   cultural y étnica; ii) las reglas de aplicación de la consulta previa. En   especial, referenciará la concertación en el ámbito de las actuaciones   administrativas; (ii) la prestación del servicio de salud en las comunidades   indígenas. Una vez realice este análisis, (iii) abordará el caso objeto de   estudio. Sin embargo, con antelación, se desarrollarán los aspectos atinentes a   la viabilidad procesal de la presente causa.    

Analisis de   procedibilidad formal de la acción de tutela    

9.                    La Corte ha precisado que “la legitimación en la causa por activa en los   procesos de acción de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos   fundamentales amenazados o vulnerados”[9].   Con base en los artículos 7 y 70 de la Constitución, la Corte ha reconocido que   las comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales, entre ellos   la consulta previa[10].   Además, ha precisado que las autoridades ancestrales, de manera directa o por   medio de apoderado, tienen la legitimidad de interponer las acciones de tutela   para garantizar la protección de sus derechos[11].    El artículo 10 del Decreto 2581 de 1991 establece la opción de que la demanda   de amparo de derechos sea incoada “a través de representante”[12].    

 En el caso   concreto, la Sala Novena de Revisión concluye que se observa el requisito de   legitimidad por activa, debido a que la comunidad Zenú del Resguardo Mayor de   San Andrés de Sotavento es titular derechos colectivos. Mediante Resolución No.   54 del 21 de septiembre de 1984 y ampliada a través de Resoluciones No 51 del 23   de julio de 1990, No 43 del 30 de noviembre de 1998 y el Acuerdo No 234 del 23   de diciembre de 2010, se reconoció el Resguardo Indígena de San Andrés de   Sotavento, tal como indicó el certificado NO 16-000000452-DAI-2200 proferido por   el Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior y   de Justicia.    

 Ese grupo es el   titular del derecho a la consulta previa, que se denunció como conculcado, pues   la Superintendencia Nacional de Salud tomó posesión e intervino forzosamente la   empresa promotora de salud de la comunidad –MANEXKA EPSI-, sin haber concertado   ésta. Por último, el señor Eder Eduardo Espitia Estrada, identificado con la   cédula de ciudadanía No 11060114 de San Andrés de Sotavento, tiene la facultad   de representar sus intereses, debido a que está acreditado como autoridad   ancestral del grupo, al haber sido electo como Cacique Mayor Regional del pueblo   Zenú por un período de 3 años, plazo comprendido entre el 1º de enero de 2015 y   el 31 de diciembre de 2017. Esa información se sustentó con el acta del registro   de la Junta del Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú ante la Alcaldía   Municipal de Tuchín, Córdoba, Departamento de Córdoba, y el certificado NO   16-000000452-DAI-2200 proferido por el Director de Asuntos Indígenas, ROM y   Minorías del Ministerio del Interior y de Justicia.    

Ahora bien, el   sujeto pasivo corresponde con quien se le enrostra la afectación de los derechos   fundamentales y con quien tiene la posibilidad de subsanar esa situación. Así,   la legitimidad en la causa por pasiva se encuentra cumplida en la presente   causa, porque la Superintendencia Nacional de Salud es la entidad competente   para adelantar la intervención forzosa y la liquidación de las empresas   promotoras de salud, según establece la Ley 100 de 1993, los artículos 113 a 116   del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Ley 715 de 2001, la Ley 1122 de   2007, la Ley 1438 de 2011, el Decreto2462 de 2013 y el Decreto 780 de 2016.   Además, esa entidad expidió los actos administrativos que materializaron la toma   de posesión y liquidación de MANEXKA, por lo que es la única institución que   puede revocar o reversar dicha determinación.    

10.               Como regla general, el Decreto 2591 de 1991 y la Corte Constitucional han   indicado que la acción de tutela es procedente, siempre que el afectado no   disponga de otro medio de defensa judicial. Lo anterior, en razón de que el   amparo no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en   el ordenamiento jurídico[13].    

La citada norma   tiene dos excepciones, que comparten como supuesto fáctico la existencia del   medio judicial ordinario, a saber[14]:   i) instaurar la acción de tutela de forma transitoria para evitar la   configuración de un perjuicio irremediable; y ii) promover el amparo como   mecanismo principal, situación que ocurre en el evento en que las acciones   ordinarias carecen de idoneidad o de eficacia para defender los derechos   fundamentales del accionante[15].    

La causa   sub-judice  advierte que existen dos aspectos diferenciados de análisis de   subsidiariedad. El primero se relaciona con estudiar la idoneidad de las   acciones ordinarias y de tutela para salvaguardar el derecho a la consulta   previa de las comunidades étnicas diversas. El segundo se refiere a definir si   la acción te tutela en el caso concreto desplaza las herramientas procesales   ordinarias en la protección de una eventual afectación al derecho al debido   proceso.     

10.1.     Esta   Corporación ha precisado que las acciones contenciosas carecen de idoneidad para   salvaguardar el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas   diversas, en el evento en que las autoridades avalan actuaciones ausentes de   concertación que afectan a esas colectividades[16].   Esa conclusión no varió con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011[17].    

De acuerdo con el   precedente vigente[18],   esas herramientas procesales no ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y   definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una   especial protección constitucional y vulnerabilidad, ni siquiera, ante la   posible imposición de medidas provisionales, pues si la suspensión provisional   del acto queda en firme de manera expedita, continuará la impotencia de esa   institución para salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades   indígenas o tribales.    

 La protección que   ofrecen las acciones contenciosas al derecho de la consulta previa es   insuficiente, porque “estudiar la legalidad de un acto administrativo no   implica que se adopten modos de resarcimiento que serían propios del juez de   amparo de derecho, rol que obedece a su función protectora de los derechos   fundamentales”[19].    

 En el caso   concreto, la Sala considera que el medio de control de nulidad y   restablecimiento del derecho es la herramienta procesal inidónea para proteger   el derecho de la consulta previa del cabildo demandante, quienes pertenecen a la   etnia Zenú. El Cacique del cabildo indígena formuló argumentos plausibles que   podrían evidenciar una omisión en el trámite de consulta previa en el marco del   procedimiento de intervención forzosa de la EPSI MANEXKA, medida que podría   traer una afectación directa a la comunidad.    

 La flexibilización   de la procedibilidad de la medida cautelar de suspensión provisional sobre los   actos administrativos que autorizaron la intervención forzosa de MANEXKA EPSI y   el traslado de los pacientes de esta empresa a otras entidades promotoras de   salud, no descarta el hecho que eliminar momentáneamente los efectos las   resoluciones jamás restaurará la ausencia de diálogo ni reemplazará la   participación que pueden tener el grupo demandante con la concertación. Tampoco   tienen la potencialidad de reparar adecuadamente los posibles daños culturales   que pudieron sufrir y los perjuicios a la cotidianidad de la vida de la   colectividad. Se recuerda que una prestación con enfoque diferencial étnico es   un elemento que se relaciona con la identidad cultural de la comunidad, aspecto   que no reconoce la acción contenciosa. La acción de tutela es el medio de   control preferente para salvaguardar la supervivencia de los sujetos étnicos   diferenciados.    

10.2.     Cosa distinta   sucede con el derecho al debido proceso, garantía que toma importancia central   en las acciones ordinarias. En principio, la demanda de tutela dirigida a   enervar los actos administrativos de carácter particular y concreto es   improcedente, porque el ordenamiento jurídico previó el medio de control de   nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar ese tipo de decisiones.   Los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 establecen que esa herramienta   procesal sirve para acusar los actos administrativos que regulan situaciones   concretas por conculcación de normas de superior jerarquía, como el debido   proceso, o por el desconocimiento de las normas de trámite que estaba obligada a   seguir.    

Sin embargo, en la   Sentencia SU-355 de 2015, la Sala Plena reconoció la posibilidad de que la   acción de tutela sea procedente para cuestionar actos, actuaciones y omisiones   de las autoridades, siempre que quede desvirtuada la idoneidad del medio de   control que existe en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Lo   propio ocurrirá si las herramientas procesales consagradas en la ley 1437 de   2011 no proporcionan una protección oportuna e integral de los derechos   fundamentales de demandante en el caso sub-examine.    

En el   asunto analizado, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho   es la herramienta procesal adecuada para salvaguardar el derecho al debido   proceso de acuerdo con las hipótesis que denunció el peticionario, estas son: i)   la ausencia de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para   liquidar al Cabildo Mayor Indígena de San Andrés de Sotavento, Córdoba y Sucre;   ii) la omisión en el traslado de los informes que sustentaron la expedición de   la Resolución 000527 de 2017; y iii) la desproporcionalidad en la gradualidad de   la sanción. Todos esos supuestos son en últimas el desconocimiento de normas   procesales de un trámite de inspección, control y vigilancia, materia que debe   ser resuelta por el juez administrativo. Inclusive, la comunidad demandante   aceptó la idoneidad del medio de control ordinario para proteger esos derechos,   pues solicitó un amparo transitorio en el debido proceso respecto de las   irregularidades legales alegadas.    

La Sala   Novena de Revisión estima que la acción de tutela no procede de manera   transitoria, porque el supuesto central de la existencia del riesgo del   perjuicio irremediable que había alegado el actor desapareció. La Resolución No   1757 de 2017   aclaró que la medida de liquidación recae exclusivamente sobre la actividad   asociada a la administración de los recursos provenientes del Régimen Subsidiado   del Sistema General de Seguridad Social en Salud. De ahí que la existencia del   Cabildo Mayor Indígena de San Andrés de Sotavento continúa intacta.    

Además, la   comunidad debate la vulneración del derecho al debido proceso de una persona   jurídica que cuenta con los asesores jurídicos necesarios y el capital para   acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El trámite de   liquidación e intervención forzosa es un procedimiento sumamente especializado   que requiere del control y visión especializada del juez administrativo. Por   tanto, no es desproporcionado remitir a una empresa, como MANEXKA EPSI, a un   proceso ordinario en compañía de sus asesores legales.    

Por último, MANEXKA   no presentó razones para descartar la procedencia de la medida cautelar de   suspensión de los efectos de los actos administrativos cuestionados, al punto   que no hizo referencia alguna a ese tipo de herramientas procesales destinadas a   ejercer una tutela de derechos rápida y oportuna. Nótese que esa institución,   cuando es de urgencia, debe ser resuelta en 10 días hábiles después de su   interposición y puede presentarse antes de acudir al requisito de conciliación[20].   En efecto, las medidas cautelares representan una salida pronta y ágil ante la   presunta vulneración de derechos de la comunidad demandante.    

Por tanto, el medio   de control de nulidad y restablecimiento del derecho es idóneo y eficaz para   salvaguardar el derecho al debido proceso de los actores bajo las hipótesis   denunciadas.    

11.               El principio de inmediatez exige que la acción de tutela sea promovida dentro   del plazo razonable al hecho que generó la presunta vulneración de los derechos   fundamentales de las personas[21].   De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez   surge de la naturaleza de la acción de tutela, pues la finalidad última del   amparo es proteger de forma inmediata los derechos constitucionales.    

La Sala Plena   estima que la demanda de amparo de derechos cumple el requisito de inmediatez,   debido a que se formuló dentro de un tiempo razonable a los hechos acusados de   vulnerar las prerrogativas fundamentales de MANEXKA EPI, es decir, no trascurrió   1 mes desde de la expedición de la Resolución 527 del 27 de septiembre de 2017   para que se utilizara el mecanismo de protección de derechos. La comunidad   actora fue diligente para acudir a la acción de tutela, el 18 de abril de ese   mismo año, o sea a los pocos días de la ejecución del acto administrativo   cuestionado.    

El principio de   diversidad cultural y étnica. Reiteración jurisprudencial    

12.               La Constitución Política de 1991 otorgó un reconocimiento especial para los   pueblos indígenas y tribales, quienes desde la época colonial hasta nuestros   días continúan siendo grupos altamente discriminados o marginados en relación   con el conjunto mayoritario de individuos de la misma sociedad. En virtud de que   el Estado colombiano se constituye como una República democrática,   participativa  y pluralista (C.P. art. 1), que admite la diversidad étnica y cultural   como un valor constitucional de la nacionalidad colombiana (C.P. arts. 7 y 70),   las comunidades étnicas gozan de plenos derechos constitucionales fundamentales.    

“…la diversidad cultural está   relacionada con las representaciones de vida y concepciones del mundo propias de   tales grupos, que en la mayoría de las veces no son sincrónicas con las   costumbres dominantes o el arquetipo mayoritario en la organización política,   social, económica, productiva o incluso de religión, raza, lengua, etc. Este   hecho refuerza la necesidad de protección especial por parte del Estado, en   defensa de la multiculturalidad y las minorías”[22].    

Las normas   enunciadas construyen el principio de diversidad étnica y cultural en el marco   de un Estado democrático, participativo y pluralista. Ello implica aceptar las   diferentes formas de vida y visiones de las personas o grupos[23].   La disparidad es celebrada y no censurada. De ahí que el derecho reconozca las   diferentes percepciones del mundo que tienen las múltiples comunidades, ya sea   al reconocer un espacio de existencia o al permitir que reivindiquen sus   posiciones.   “El Estado se descubre como un conjunto de grupos sociales culturalmente   diferentes, que valora positivamente esa diferencia y la considera un bien   susceptible de protección constitucional”[24].    

Tales directrices   se materializan en varios derechos que tienen las comunidades étnicas diversas,   entre ellos se encuentran la consulta previa, la autonomía, el territorio, el   autogobierno y la prestación de un servicio de salud con perspectiva cultural.   De acuerdo con las circunstancias fácticas del caso, la Sala Novena de Revisión   se concentrará en el primero y el último.    

El derecho   fundamental de la consulta previa y ámbitos de protección. Reiteración   jurisprudencial    

13.               La consulta previa se armonizó en Colombia con la adopción del Convenio 169 de   la O.I.T, el cual tiene la finalidad de examinar constitucionalmente las   decisiones legislativas y administrativas que pueden afectar directamente el   modus vivendi de las comunidades indígenas o tribales, quienes mantienen   unos patrones de existencia y comportamiento que son patrimonio histórico,   cultual y étnico de la Nación.    

En Colombia, el Convenio 169 de la   OIT fue aprobado por el Congreso de la República, mediante Ley 21 de 1991   “Por la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y   tribales en países independientes”, motivo por el cual, la consulta previa   adquirió especial trascendencia constitucional, pues pasó a ser un mecanismo   directo de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas y   tribales. Con la mencionada validación del Convenio por el Legislativo, se   incluyó la consulta previa como fuente obligatoria de derecho constitucional.    

Respecto a este Convenio y el   bloque de constitucionalidad, ha reiterado la Corte Constitucional:    

“… el Convenio 169 de la OIT , y   concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta   previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de   lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo   porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional   del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos -artículo 53   C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en   las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales   en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser   entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados en   otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles   –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor   reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y   tribales”[25].    

13.1.      En el   balance constitucional actual, la Corte ha indicado de manera constante y   uniforme que la consulta previa es un derecho de rango fundamental[26]. Ello se   sustenta en que esa garantía materializa los principios de participación de los   grupos vulnerables. Inclusive, ese mandato de optimización adquiere una   obligación reforzada en esos sujetos de especial protección constitucional, por   ejemplo participación en los asuntos públicos (Art. 40 C.P). Así mismo, el   precepto 7º de la Carta Política reconoce la diversidad cultural.    

En la   reciente Sentencia T-226 de 2016, la Sala Novena de Revisión indicó que “la   idea de que ese valor se salvaguarda permitiendo que las comunidades étnicamente   diferenciadas decidan autónomamente sobre sus propios asuntos explica la   importancia del papel que cumple la consulta previa dentro del marco jurídico   que rige las relaciones entre esos colectivos y el Estado”.    

De   igual forma, la concertación desarrolla los compromisos que ha adquirido el   Estado frente a los pueblos diversos culturalmente en el Derecho Internacional   de los Derechos Humanos. El Convenio 169 de la OIT de 1989, compendio que hace   parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido, define los   lineamientos de la consulta previa, a saber: i) los grupos indígenas o tribales   deben ser consultados por las medidas administrativas o legislativas que los   afecta de manera directa (Art. 6º, Inciso 1º, Literal a); ii) define los medios   para garantizar la participación; iii) formula los criterios centrales de la   concertación, por ejemplo los principios de buena fe, la flexibilidad en su   realización y la búsqueda del consentimiento de los pueblos perturbados (art. 6   literal 2º); iv) protección de los valores sociales, culturales y religiosos de   las colectividades tribales (Art. 5); v) la garantía de la participación en los   planes de desarrollo nacionales y locales (Art. 7); vi) la obligación de   consultar a las comunidades antes de emprender los proyectos de exploración y   explotación de recursos existentes en sus tierras. Al igual que el derecho a   participar de los réditos de esas actividades (Art. 15); y vii) el deber de   obtener el consentimiento de la colectividad, cuando ésta va ser trasladada.    

Reglas de aplicación de la consulta previa    

13.2.     Con base en la Constitución y en normas de   derecho internacional, esta Corporación ha delimitado y precisado las diversas   facetas del derecho de la consulta previa. En esa labor ha construido una serie   de subreglas, principios y criterios que deben ser usados por órganos y actores   que se involucran en ese derecho. En Sentencias T-129 de 2011, C-389 de 2016 y   SU- 217 de 2017, la Corte escogió los principales parámetros normativos de la   materia, los cuales se resumen de la siguiente forma:    

Todo procedimiento consultivo con   las comunidades étnicas diversas posee criterios generales, a saber:    

“(i) el objetivo de la consulta   es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades   indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas,   políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la   actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y   confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de   las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los   pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a   la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones   informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener   incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la   consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo   tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de   la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte   a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y   las comunidades afrodescendientes”[27].    

Desde este punto, la Sala Novena de   Revisión considera importante reiterar que el concepto de afectación es el   parámetro determinante para concluir que una medida legislativa o administrativa   debe ser objeto de concertación[28].   Existen dos niveles de afectación, como son[29]:   i) uno general, el cual se refiere a las políticas y programas que se relacionan   con colectivos indígenas y afrocolombianos; y ii) otro directo que implica una   perturbación inmediata sobre los intereses del pueblo involucrado, al recibir   una interferencia intolerante y desmedida sobre sus dinámicas sociales,   espirituales, políticas, económicas y culturales[30]. Este segundo nivel es   objeto de consulta previa.    

El problema radica en que el   concepto de afectación directa es indeterminado, al punto que los supuestos de   aplicación no se hallan fijados en una norma positiva. El Convenio 169 establece   algunas hipótesis que deben ser objeto de concertación, a saber: i) la   prospección o explotación de recursos en el territorio indígena[31]; ii) el traslado o   reubicación de la comunidad en tierras diferentes a las que ocupan[32]; iii) la restricción o   regulación a la capacidad de que el colectivo étnico enajene o transfiera sus   derechos fuera de su comunidad[33];   iv) la reglamentación con la organización y funcionamiento de programas de   formación profesional[34];   v) fijación de las condiciones mínimas para conformar instituciones de educación   y autogobierno[35];   y vi) la políticas de enseñanza y la conservación de su lengua[36].    

Esa lista de supuestos objeto de   consulta no es taxativa, por lo que las medidas que se encuentran fuera de las   hipótesis referenciadas en el Convenio 169 de la OIT jamás deben ser excluidas   de concertación por ese motivo[37].   En realidad, debe revisarse en cada caso si la alternativa propuesta por el   Estado afecta de manera directa a las comunidades tribales. El juez tiene la   difícil labor de identificar ese perjuicio. Por ello, la Corte se propuso la   tarea de establecer criterios que permitan que el operador identifique cuando se   encuentra frente a un escenario de afectación de los colectivos étnicos;   estos son:    

“ [si la medida hace alusión a]   (i) la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada   presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales;   (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la   OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad,   de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la   interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo   concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con   especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente   diferenciados”[38].    

En ese contexto, la Corte ha   encontrado una afectación directa en medidas legislativas – expedición de   regulaciones[39]  o configuración de presupuestos[40]-,   decisiones sobre prestación del servicio de educación[41], políticas de   garantía de subsistencia[42]  y determinaciones administrativas referentes a proyectos de desarrollo, como   licencias ambientales –explotación de recursos no renovables o construcción de   obras de infraestructura-, contratos de concesión y concesiones mineras entre   otros[43].   En ese trabajo de control judicial, se ha precisado que el elemento demográfico   no es un factor determinante de la obligatoriedad de la concertación, pues esa   relevancia se centra en la afectación directa[44].    

Esta Corporación ha desarrollado de   manera más amplia el concepto de afectación directa en la expedición de medidas   legislativas, que en los eventos de actuaciones administrativas[45], debido a que se hallan   en un nivel fáctico disímil. Por tanto, el control judicial se pone en dos   dimensiones diversas de afectación de derechos de las comunidades étnicas   diversas[46].    

13.2.1.                       Debido a las   particularidades del caso objeto de revisión, la Sala Novena de Revisión se   concentrará en las reglas de concertación en torno a medidas administrativas.    

En esa materia, la afectación   directa se presenta ante las siguientes hipótesis[47]: i) el eventual   impacto sobre la autonomía, diversidad, idiosincrasia y auto percepción de la   identidad étnica de la comunidad que puede traer la decisión; o ii) en las   intervenciones sobre las dinámicas, económicas, sociales y culturales que padece   el colectivo. Inclusive, la Corte ha identificado elementos que permiten   presuponer que existe afectación directa sobre una comunidad, por ejemplo la   necesidad de obtener una licencia ambiental para desarrollar una actividad es un   indició fuerte de la necesidad de consulta previa, toda vez que es un   instrumento de control que evidencia impactos ambientales que constituyen una   afectación directa[48].    

Inclusive, la indeterminación del   concepto ha conducido a que se plantee un iter metodológico que facilite   la aplicación del derecho a la consulta previa. En Sentencias T-576 de 2004 y   T-197 de 2016, se precisaron algunas directrices en el área, a saber: (i)   comprobar si la medida es una de las hipótesis de afectación directa que se   reconocen en el Convenio[49];   (ii) estudiar si la actuación implica algún tipo de riesgo de afectación   directa, es decir, no se corresponde con disposiciones o medidas que se han   previsto de manera uniforme para todos los colombianos[50];   o (iii) perturba sus intereses, con independencia que estos cuenten o no con un   reconocimiento formal del Estado.    

Además, la consulta previa tiene   diferentes niveles de intensidad, al ser una manifestación del derecho a la   participación. Las opciones son la participación de la colectividad, su consulta   o la obtención del consentimiento previo, libre e informado. Nótese que la   concertación es la materialización de un equilibrio o ponderación entre el   interés general y los derechos de los grupos étnicos diversos[51],   en materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y   participación. Se trata de establecer límites y aplicaciones de los derechos   fundamentales a partir del balance adecuado entre los principios en conflicto.    

Desde la perspectiva del principio   de proporcionalidad, en Sentencia T-376 de 2012, la Sala Primera de Revisión   manifestó que “la participación de los pueblos indígenas y las comunidades   afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho: (i) la simple   participación asociada a la intervención de las comunidades en los organismos   decisorios de carácter nacional, así como la incidencia que a través de sus   organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo   les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte   directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esta   medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación   intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial”[52].    

Más adelante, en Sentencia T-236 de   2017, la Sala Séptima de Revisión precisó que el contenido de derecho a la   participación de los grupos étnicos diversos tiene dos niveles: uno indirecto y   otro directo. El primero limita la obligación de concertación a la participación   de los colectivos, o sea a la intervención de éstos en los organismos de   carácter nacional o la mediación de sus organizaciones en todos los espacios que   les interese. El segundo implica consulta o la obtención del consentimiento   previo libre e informado dependiendo de la intensidad de la afectación que   padece la comunidad.    

En el nivel subsecuente, habrá   consulta previa cuando la afectación tiene una intensidad menor, o en el evento   en que la medida establezca un beneficio a la colectividad y encuentre razones   constitucionales que justifican la limitación de ese derecho[53]. En contraste,   se requerirá el consentimiento previo e informado de una colectividad, siempre   que los cambios sociales y económicos sean tan extremos que causen un nivel de   afectación grave a los derechos del pueblo tribal. Ello sucede con el traslado o   reubicación de la misma de su lugar de asentamiento, por amenaza de extinción   física o cultural, o el uso de materiales peligrosos –tóxicos- en sus tierras y   territorios[54].   La idea en este estándar es encontrar junto con la comunidad la alternativa   menos lesiva para ésta[55].    

Sin embargo, esa regla de   consentimiento previo, libre e informado no significa un derecho de veto en   cabeza de las comunidades, debido a que la consulta es un diálogo entre iguales.   Las posturas adversariales entre los interlocutores de la concertación entrañan   una contradicción normativa en la consulta previa, pues desconoce el principio   de buena fe con que se debe adelantar la comunicación. En ese contexto, el   consentimiento previo, libre e informado es un estándar excepcional; mientras la   consulta es el parámetro general.    

Además, la ausencia del   consentimiento de la colectividad en ese tipo de medidas no es una prohibición   de implementación para las autoridades, empero tienen vedado hacer lo que   quieran y actuar de manera arbitraria. En realidad, el Estado debe adoptar y   ejecutar la decisión en el marco del principio de proporcionalidad y   razonabilidad, análisis que debe tener en cuenta la protección de los derechos   fundamentales de las comunidades étnicas diferenciadas[56]. Sin embargo, en caso de   que se encuentre probado que la medida y todas sus alternativas conducen al   aniquilamiento o extinción del grupo, prevalecerá la protección de los derechos   de la colectividad étnica, debido a la aplicación del principio pro-personae[57]. Por ende, se   establece un único caso donde nunca podrá avasallarse a la colectividad étnica   diversa. Esta es la última barrera de defensa de la minoría ante el   utilitarismo, pues el progreso social no puede edificarse en el perjuicio   individual y en la eliminación del otro por diferente que sea[58].    

13.2.2.                       Ahora bien, la   jurisprudencia también ha precisado reglas específicas para adelantar la   consulta previa, a saber:    

“i) la consulta debe ser previa   a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la   planeación e implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los Estados   definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta   de la consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes legítimos del   pueblo o comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el   proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de   arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de   razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la   naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto   ambiental y social[59].    

En atención a la causa objeto de   revisión, la Corte realizará alguna precisiones en torno a las normas adscritas   (i) y (iv).    

La subregla (i) indica que   concertación debe realizase antes de la ejecución de la medida, empero han   existido casos en donde ya se habían ejecutado la actividad objeto de consulta.   Ese fenómeno se conoce como consulta posterior, hipótesis en que la Corte ha   considerado oportuno salvaguardar el derecho a la concertación, aunque se ha   encontrado frente al problema de que el objeto del diálogo ya pasó. Ante esa   situación, esta Corporación ha estimado que no puede avalar la vulneración del   derecho y declarar un daño consumado en términos procesales. De ahí que ha   ordenado una consulta sobre los siguientes aspectos: i) la identificación de los   impactos causados, las medidas para mitigarlos así como compensarlos; y ii) las   nuevas afectaciones que surjan en la realización de la actividad, al igual que   en las fases restantes del proyecto.    

En los eventos en donde se había   efectuado la actividad, las diversas Salas de Revisión precisaron que el objeto   de la consulta recaería sobre la indemnización o compensación que debería   recibir la comunidad por la ejecución inconsulta de la medida. Ello sucedió en   los casos que se referencian a continuación: i) la construcción de la   hidroeléctrica de Urrá (1) en el río Sinú, causa donde se ordenó la   indemnización de la colectividad indígena Embera-Katío a partir de una   concertación con ésta[60];   ii) la aspersión aérea con glisofato en territorio de comunidades étnicas   diversas, evento en que se ordenó la consulta en los impactos del programa   cuestionado y las medidas requeridas para mitigar, corregir o restaurar los   efectos de dicho plan[61];   iii) la elaboración y operación del Oleoducto de los Llanos, asunto que se   restringió a ordenar un diálogo con las autoridades indígenas, “con la   finalidad de adoptar medidas de compensación cultural frente a los impactos y   perjuicios causados a la comunidad dentro de sus territorios con la construcción   del oleoducto, que garanticen su supervivencia física, cultural, social y   económica”[62];   iv) la edificación de la represa Salvajina, asunto en que esta Corporación   ordenó que se consultara el Plan de Manejo Ambiental que la empresa operadora   tenía la obligación de formular y ejecutar, debido a que ese documento contenía   las actividades de mitigación, corrección o compensación de los impactos   ambientales y socioeconómicos de las obras[63].   Se aclaró que la concertación serviría de espacio de diagnóstico de los efectos   de ese gobierno y para que la comunidad escoja los mecanismos de compensación,   de mitigación así como de corrección más idóneos; y v) la cimentación de una   base militar y varias antenas de comunicación en territorio ancestral y sitio de   pagamento de la comunidad indígena Arhuaca[64].   En esa oportunidad, se dispuso que se efectuara la concertación sobre las   medidas de reparación para proteger “ahora y en lo sucesivo”[65] los derechos de   la colectividad étnica diversa, pues la lesión de la integridad cultural de ésta   continua, al no poder usar el territorio ancestral.    

Bajo esa misma hipótesis de   ejecución de actividad, esta Corte ha indicado que puede ordenarse la   postconsulta sobre las fases posteriores a la ejecución de la actividad o   construcción de la obra. Verbigracia, en el caso de la tutela formulada contra   la edificación de la hidroeléctrica Urrá I también se ordenó que se concertara   en torno con el llenado y funcionamiento de la represa. A su vez, en la   constitución de la doble calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo se precisó   que la comunidad Zenú podía concertar sobre la edificación restante de la   carretera para reducir los impactos que hubiese sufrido el cerro de Sierra Flor   y en los efectos negativos que surjan con ocasión de la ejecución de la   actividad.[66].    

La subregla (v) puede resultar, a   primera vista, chocante en términos de diálogo intercultural y de reconocimiento   de las comunidades como interlocutores válidos. Sin embargo, es el resultado de   una ponderación adecuada entre el interés público y los derechos de los   colectivos étnicos, por lo que esa restricción en uno u otro sentido es   constitucional. En párrafos precedentes se explicó que ocurría con la ausencia   de aquiescencia en el estándar de consentimiento previo, libre e informado.   Dichas consideración se aplican a toda forma de consulta, en consecuencia, en el   evento en que no se alcance un acuerdo, el Estado tiene la posibilidad de   establecer los términos de la medida, siempre y cuando su decisión “i) esté   desprovista de arbitrariedad y autoritarismo; por el contrario, ii) esté basada   en criterios de ‘razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto del   deber de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la   Nación’; y iii) prevea mecanismos ajustados para la atenuación de los efectos   desfavorables que seguramente traiga consigo o pueda producir la medida a ser   adoptada en la comunidad, sus miembros y su lugar de asentamiento”[67].    

13.3.     Entonces, la consulta previa es un derecho   fundamental que materializa el principio de participación que tienen las   comunidades étnicas diversas. Dicha garantía opera ante la presencia de una   afectación directa y bajo unos criterios que han sido fijados por la   jurisprudencia.    

Afectación directa de las   comunidades tribales en las medidas administrativas diversas a explotación o   exploración de recursos no renovables y ejecución de obras    

13.4.     El balance constitucional vigente ha   considerado aplicable el derecho a la consulta previa en medidas administrativas   diversas a la explotación o exploración de recursos no renovables o la ejecución   de obras de infraestructura. Sin embargo, en esas hipótesis no se ha presentado   un caso que haya valorado la existencia o no de afectación directa de un grupo   étnico por la ejecución de las funciones de vigilancia y control de las   Superintendencias sobre los servicios públicos por parte. Entonces, hay una   ausencia de precedente análogo a la causa estudiada en esta oportunidad, empero   ello no significa que este juez pueda inhibirse para fallar o que cuente con una   total discrecionalidad para resolver el caso sub-judice.  En realidad, tiene a su disposición los criterios jurisprudenciales que   permiten identificar cuando se presenta una perturbación específica a un pueblo   tribal y varios ejemplos que muestran la manera en que la Corte ha evaluado ese   elemento.    

Por ello, la Sala Novena de   Revisión considera pertinente referenciar situaciones en donde este juez   constitucional hubiese evaluado la obligatoriedad de la concertación en   decisiones administrativas que no se relacionan con actividades extractivas o de   construcción, como son: i) programas o políticas públicas que benefician a la   comunidad: e ii) intervenciones en actividades que desarrolla la colectividad o   sus miembros.      

13.4.1.                       En el primer escenario   constitucional, la Sala Novena de Revisión encuentra que la Corte Constitucional   ha evaluado la afectación del derecho a la consulta previa en programas o   políticas públicas que benefician a la comunidad étnica en materia de   alimentación y/o educación.    

En las Sentencias T-466 de 2016[68], T-475 de 2016[69], T-201 de 2017[70] y T-582 de 2017[71], esta Corporación estudió   las acciones de tutela formuladas por parte de comunidades étnicas contra el   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, porque no concertó con esos   colectivos el programa de infancia desarrollado en su territorio, que pretendía   garantizar la alimentación de los menores de edad de sus poblaciones. Los   colectivos denunciaron que quienes prestaban el servicio no contaban con   estándares étnicos diferenciados que respetaran sus tradiciones, alimentación y   cultura.    

Las Salas de Revisión estimaron que   la implementación del programa constituye una afectación directa para los grupos   étnicos diversos por la naturaleza cultural del mismo. Además, consideraron que   perturbaba la autonomía de las comunidades, como quiera que esa política tenía   efectos sobre elementos que representan la identidad de su etnia, como son la   alimentación o la educación, máximo cuando la medida social se dirige a los   niños del grupo. Inclusive, precisaron que el hecho que el programa esté   destinado a todo el país no elimina la trascendencia cultural de la política, la   cual debe adelantarse con planes diferenciados.    

Por ende, concluyeron que los   programas de alimentación deben ser objeto de concertación en las medidas   específicas que tienen incidencia en sus derechos, es decir, en el enfoque   diferencial de los proyectos que se efectúen sobre las comunidades. Empero, esta   Corte aclaró que en caso de que no sea posible un acuerdo, las autoridades y el   ICBF pueden adoptar las medidas que consideren pertinentes, siempre que sean   razonables y proporcionados. También deben tratar de que esas políticas sean   compatibles con los usos y tradiciones de las comunidades indígenas, sin perder   que su norte es la realización del interés superior del niño.    

En materia educativa, la   jurisprudencia ha manifestado que esas políticas deben tener un enfoque   diferencial respetuoso de la cosmovisión de las colectividades étnicas diversas[72]. Así, ese servicio debe   implementarse en cooperación con las comunidades con el fin de atender sus   necesidades, puesto que se relaciona con su identidad cultural. El Convenio OIT   169 prevé que la intervención en la enseñanza o educación es un criterio de   afectación directa a dichas comunidades.    

Así, la Corte ha manifestado que   debe ser objeto de consulta las siguientes medidas educativas: i) cubrimiento de   licencia de maternidad de los profesores, retiro de docentes[73] y fusiones de plantas de   personal[74];   ii) la clausura de establecimientos educativos con estudiantes que pertenecen a   la comunidad indígena[75];   ii) el nombramiento de docentes que laboran en los territorios, los cuales deben   ser preferiblemente miembros de la comunidad[76]; iii) el estatuto de los   etnoeducadores[77];   iv) la creación y organización de programas especiales de formación para los   etnoeducadores en las entidades territoriales donde se encuentran ubicados los   grupos étnicos, en caso que ninguna institución de educación superior o escuela   normal atienda el servicio[78];   iv) la celebración de contratos para la prestación del servicio educativo para   las comunidades de los grupos étnicos[79];   v) la creación de alfabetos oficiales de las lenguas y de los grupos étnicos   como base para la construcción del currículo de la etnoeducación[80]; y vi) la elaboración,   selección, adquisición de materiales educativos, textos, equipos y demás   recursos didáctico[81].    

En la Sentencia T-355 de 2014, se   resaltó la importancia de la participación de la comunidad en las políticas   educativas, las cuales deben respetar la identidad cultural de esos pueblos.    

13.4.2.                       En otros supuestos   fácticos, la Corte se ha pronunciado en torno a la aplicación de la consulta   previa en decisiones administrativas que recaen sobre actividades de las   comunidades o sus miembros.     

Así, no existirá necesidad de   concertación en la ejecución de medidas de protección al ambiente contra labores   ilegales que perturben al colectivo étnico diverso. En un caso donde se   estudiaba la afectación directa que sufrió una presunta comunidad indígena   derivado del cierre de una mina ilegal, esta Corporación estimó que esa   perturbación no podía entenderse cuando se realiza una protección colectiva del   ambiente, toda vez que era una medida que garantizaba eficazmente los intereses   de toda la sociedad y del grupo étnico diverso, al preservar la naturaleza, el   territorio y la cosmovisión ancestral de éstas[82].    

En ese mismo sentido, la Corte   estimó que no habrá afectación directa de un colectivo ético diverso en el   evento en que la regulación administrativa interfiera en actividades económicas   propias de la economía moderna, las cuales carecen de relevancia para   identificar culturalmente a una comunidad[83].    

Por contraste, en la jurisprudencia   se ha considerado que la actualización de información catastral, realizada por   el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, que incluye zonas tituladas de   colectividades étnicas diversas o que se encuentran en esa disputa o trámite de   reconocimiento debe ser consultada, al existir afectación directa sobre los   derechos fundamentales al territorio de las comunidades asentadas en la franja   objeto de muestra[84].   Ello sucede, en razón de que esa base de datos incidiría en la visión que el   Estado tiene sobre la composición de la tierra en la zona, concepción que tendrá   impactos en las políticas de ordenación y planeación territorial, al igual que   serviría de criterio para definir la situación jurídica, económica y fiscal de   los predios del área. Inclusive, podría conducir a autoridades para que   catalogaran terrenos colectivos como privados.    

Un precedente relevante en esta   línea es la Sentencia SU-097 de 2017, porque evalúa el grado de afectación en   medidas administrativas que desarrollan beneficios a una comunidad en una   actividad cotidiana y cultural. Ese análisis permite comprender la verdadera   naturaleza de la consulta previa en las comunidades tribales ante las diversas   medidas que pueden transformar su vida diaria en sus más íntimos aspectos.    

En esa ocasión, la Sala Plena   advirtió que entregar a una fundación de Bogotá la concesión de operación del Centro de Producción de Contenidos   Culturales Old Providence en San Andrés Islas constituía una afectación directa   al pueblo raizal del lugar. Ello, primero, por la naturaleza cultural de la   medida; segundo, por el impacto que tiene esa alternativa sobre el territorio,   la economía del pueblo raizal y su sector cultural; tercero, por la incidencia   negativa en su ejercicio de autogobierno. Reprochó que hubo ausencia de   concertación en la elección del operador del plan y en todo el trámite   administrativo del programa de fortalecimiento de la industria de música raizal.   La Sala Plena subrayó que la afectación directa de los colectivos tribales opera   en la incidencia de la construcción y auto percepción de su identidad étnica y   cultural, como ocurre con la melodía y/o los ritmos.    

También precisó que las medidas que benefician a la población étnica diversa   deben ser objeto de concertación, debido a que requieren de la participación de   la comunidad para que se permita su autonomía y autodeterminación. La idea   descrita es una comprensión del Estado multicultural, el principio de igualdad   de las culturas y el derecho de respetar, proteger y garantizar las diferencias   culturales.          

13.5.     En suma, en medidas administrativas distintas a   las actividades de explotación de recursos naturales o de construcción, la   aplicación del derecho a la consulta previa toma énfasis en la afectación   cultural e identidad de la comunidad. En estas materias, el concepto clave de la   concertación se preocupa por verificar que la alternativa o estrategia de las   autoridades perturba la construcción y auto percepción de la identidad étnica y   cultural del colectivo. Ello no deja de lado las demás fuentes de afectación   específica, como son el territorio, los impactos ambientales y/o las hipótesis   consignadas en el Convenio OIT 169.     

El criterio cultural es un desafío   para el juez constitucional, como quiera que debe entrar en un diálogo   intercultural, el cual implica que sea sensible a las diversas visiones de mundo   en múltiples ámbito de la vida. Se requiere tomar en serio esas concepciones de   los pueblos tribales y no banalizar el control judicial en una deferencia frente   a la administración. Para ello, el juez debe reconocer los espacios mínimos de   existencia de una comunidad y los relatos redentores de reivindicación de   derechos.    

La prestación del   servicio a la salud en comunidades indígenas    

14.             El servicio   de salud en las comunidades indígenas se relaciona con elementos culturales,   puesto que éstos justifican la aplicación de un enfoque diferencial y la   existencia de una normatividad especial. La contracara de esa dimensión es el   derecho fundamental a la Salud en grupos indígenas. Esa interacción tiene   especificaciones en temas de afiliación, prestación del servicio y control del   mismo.      

14.1.      El principio de   diversidad étnica y cultural consagrado en los artículos 7 y 8 de la   Constitución entraña el respeto de las creencias y costumbres en el acceso y la   prestación del servicio de salud[85].  La identidad cultural significa: i) reconocer las diferencias culturales; ii)   garantizar el ejercicio de derechos fundamentales conforme con su visión del   mundo; y iii) permitir que los miembros de las comunidades puedan expresarse al   igual que auto determinarse, guiados por su cosmovisión. En este aspecto, el   Estado se obliga a evitar la desaparición de una cultura (dimensión negativa[86]); o proteger una identidad cultural (dimensión   positiva[87]).     

En Sentencia C-882 de 2011, se precisó que el mencionado principio   aplicado en materia de salud conduce a “(x) emplear y producir sus medicinas   tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales” (…).   Así, en ese ámbito deben respetarse las creencias y costumbres de los pueblos   indígenas en el acceso y prestación de los servicios de salud.       

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se han   utilizado criterios para identificar los contenidos del derecho a la Salud. Por   ejemplo, en la Observación General No 14[88], el Comité de Derechos Sociales Económicos y   Culturales precisó que esa garantía se compone de disponibilidad, accesibilidad,   aceptabilidad, adaptabilidad y calidad. En el caso de los indígenas, la   aceptabilidad cobra una gran importancia, toda vez que contiene el respeto   cultural de las colectividades[89].   Tal ámbito permite que ese grupo desarrolle un sistema de salud propio que   responda a su facultad de autogobierno, al punto que ellos puedan operar su   prestación y usar sus medicinas tradicionales. También, tiene la potestad de   exigir que el sistema de salud mayoritario preste una atención que respete sus   costumbres y creencias.    

14.2.      De los contenidos del   derecho de la salud se desprenden algunas obligaciones y contenidos mínimos que   debe tener la prestación de ese servicio, el cual se encuentra bajo la dirección   y control del Estado. Por ejemplo, el artículo 25 del Convenio 169 OIT reconoce   la importancia de la participación de los miembros de la comunidad en la   regulación y prestación del servicio de salud. Además, el enfoque diferencial   transforma la estructura de atención, al incluir mandatos, como la   interculturalidad y la protección de los pueblos indígenas, según indica la Ley   1751 de 2015.    

“i. El mismo responde a una concepción   plural respecto del servicio de salud, que impone a los operadores jurídicos que   lo desarrollen la necesidad de hacer consideraciones respecto del entorno   natural, el cuadro de enfermedades, la base alimentaria,   los procedimientos de curación tradicionales, los medicamentos para tal efecto   utilizados y demás elementos que diferencien a las comunidades indígenas de la   sociedad mayoritaria.    

ii.    En esta medida se ha avanzado en   la implementación de un sistema de aseguramiento en salud que responda a las   condiciones de vida de las comunidades en materias como subsidio a la prestación   del servicio, afiliación conjunta de toda la comunidad, prelación respecto de   otros sectores poblacionales, participación de sus autoridades legítimas y   tradicionales en la toma de decisiones, etc.    

iii.  El sistema de seguridad social en   salud de las poblaciones deberá prever un plan obligatorio de salud adaptado a   las necesidades que cada comunidad tenga, atendiendo aspectos propios de la   comunidad como son su cuadro epidemiológico, sus procedimientos de curación y   los medicamentos que la comunidad emplea”[90].    

En los últimos 20 años, el legislador y el ejecutivo, en compañía de las   comunidades tribales, han intentado configurar un sistema de atención a las   colectividades indígenas, esquema que pretende tener en cuenta el enfoque   diferencial y la identidad cultural de los grupos étnicos, sin que el Estado   pierda la función de dirección, vigilancia y control.    

14.2.1.                       En la Ley 691 de 2001,   se reglamentó la participación de los grupos étnicos en el sistema general de   seguridad social. Aquí, se establecieron las formas de vinculación de los   miembros de esa comunidad, la cual se hará al régimen subsidiado, con excepción   de aquellas personas que tengan un contrato de trabajo, una relación laboral con   el Estado o devenguen una pensión (art. 5). También, remite al régimen de   beneficios de la ley 100 de 1993 y los planes de salud generales (Capítulo III),   la financiación (Capitulo IV); la administración de los subsidios (Capítulo V),   la afiliación y la movilidad en el sistema (Capítulo VI); la participación en   los órganos de dirección (Capitulo VII) y las disposiciones generales (Capítulo   VIII).    

Más adelante, el sistema de salud propio para indígenas se materializó   normativamente con la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud. Ese compendió   legal reconoció la importancia de una atención integral a ese sector minoritario   de la sociedad, según sus cosmovisiones y conceptos a través del referido SISPI[91].   Ello tomó más fuerza con la expedición del Decreto 1953 de 2014, estatuto de   rango legal que fijó pautas al funcionamiento de los territorios indígenas y a   su coordinación con las demás entidades territoriales. Se trató de regular las   facetas del régimen territorial indígena para que sus autoridades lograran   recibir recursos del sistema general de participaciones e implementar la   descentralización y el autogobierno en esas comunidades. Así:    

“El   Decreto se encuentra dividido en seis títulos que se ocupan de diferentes materias relacionadas con   el funcionamiento de los territorios indígenas. En esa dirección regula su   objeto, ámbito de aplicación y los principios generales para el funcionamiento   de los territorios indígenas (Título I); las competencias generales de los   territorios indígenas y de sus autoridades propias (Título II); la   administración del sistema educativo indígena (Título III); el sistema indígena   de salud propio intercultural (Título IV); el agua potable y saneamiento básico   (Título V); y los mecanismos para el fortalecimiento a la jurisdicción especial   indígena (Título VI). [92]    

Los territorios indígenas tendrán   la competencia de definir, adoptar y adaptar las acciones de salud pública en   concurrencia con el Ministerio de Salud y de Protección Social (Artículo 83   Decreto 1953 de 2014). También asumirán la competencia del manejo del riesgo de   salud en el grado del SISPI (Ibídem). Inclusive, se precisó que los Territorios   Indígenas podrán ejercer directamente el servicio con las estructuras propias de   la comunidad (Ibídem). Tales medidas evidencian que ese decreto considera a los   Territorios Indígenas como entidad territoriales, por lo que se reguló lo que   sería el sistema general de participaciones en esas comunidades étnicas   diversas. La norma pretendió distribuir las competencias entre las instituciones   étnicas diversas y la Nación.    

Conjuntamente, el Acuerdo 00326 de   2005 fijó algunos lineamientos para la organización y funcionamiento del Régimen   Subsidiado de los pueblos indígenas. Ese acto administrativo regula las   obligaciones de las EPSI, la cobertura, la identificación de los usuarios, la   adecuación de los entonces planes obligatorios de salud. Esas funciones deben   estar de acuerdo con el enfoque diferencial. Al respecto, se advirtió la   necesidad de implementar acciones de medicina tradicional, adecuación   sociocultural, promoción y prevención en salud indígena. Más adelante, el   Acuerdo 415 de 2009, estableció los criterios para identificar, seleccionar y   priorizar a las personas que podían ser beneficiarios de los subsidios. A su   vez, reglamentó el procedimiento a seguir para la afiliación de beneficiarios y   el proceso de contratación del aseguramiento.    

Sobre el particular, debe   precisarse que la afiliación de personas pertenecientes a las comunidades   tribales puede realizarse de manera colectiva e/o individual[93]. La primera opción se   presentará cuando el individuó se encuentra en los listados de la población   étnica. La segunda sucederá cuando el sujeto no se encuentra en esos censos[94]. Dicha dualidad se debe   al principio de protección de diversidad étnica y cultural de los pueblos   indígenas. En ese escenario, la mencionada garantía tiene dos dimensiones de   protección. Por una parte, ampara la comunidad como sujeto de derecho colectivo;   por otra parte, salvaguarda a los individuos que pertenecen a ese grupo[95].    

El derecho a libre escogencia de   EPS toma una relevancia importante en el caso de las colectividades étnicas.    

En la cultura mayoritaria, el   ordenamiento jurídico concede a la persona la posibilidad de escoger cada año la   empresa promotora de salud que considere adecuada[96]. A su vez, el individuo   tiene la total autonomía para trasladarse de EPS, siempre que lleve un año   vinculado a ésta, de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 25 de la Le 1122 de   2007. Ello opera también en el régimen subsidiado, empero pone en cabeza de las   entidades territoriales la obligación de garantizar ese derecho.    

Con los indígenas, el artículo 17   de la Ley 691 de 2001 establece algunas precisiones derivadas de su diversidad   cultural. Se permite una afiliación colectiva y una selección libre de la EPS,   empero la comunidad será quien escoja al promotor a través del procedimiento que   considere pertinente. Dicha elección se registrará en un acta, suscrita por   parte de las autoridades ancestrales, documento que se acompañará de un listado   censal que acredita la pertenencia del individuo a la comunidad[97]. Los dos textos referidos   reemplazan el formato único de afiliación, por lo que implican la vinculación o   traslado de todos los miembros del colectivo [98]. Sin embargo, ese   procedimiento no se usa para los indígenas que tienen una relación laboral   vigente.    

14.2.2.                       Ahora bien, el sistema   de atención indígena se complementa con las empresas promotoras de salud   mayoritarias o indígenas que tienen permiso para administrar los recursos que   desembolsan las entidades territoriales por los afiliados étnicos en una unidad   de pago por capitación diferencial[99].   Ellas son las encargadas de contratar la prestación de los servicios de salud.   Se recuerda que este modelo funcionará de manera transitoria mientras se   implementa el SISPI.    

Con el fin de proteger la identidad   étnica y cultural de los pueblos indígenas, el Decreto 1848 de 2017 estableció   las condiciones y los requisitos para habilitar el funcionamiento de las   entidades promotoras de salud indígenas –EPSI-, las cuales serán constatadas por   la Superintendencia Nacional de Salud[100]. Cabe resaltar que ese   estatuto tuvo consulta previa con la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos   y organizaciones indígenas realizada entre el 17 y 19 de julio de 2016. El   Decreto 780 de 2016 colocó un mínimo afiliados indígenas en los casos en que las   empresas promotoras de salud no cuenten con 100.000 afiliados.     

14.2.3.                       En el sistema de   seguridad social en salud indígena se han prefigurado reglas claras de control y   vigilancia. El numeral 22 del artículo 189 de la Constitución reconoce que el   Presidente de la Republica tiene la función de ejercer la inspección y   vigilancia de la prestación de los servicios públicos, por ejemplo la salud. La   máxima autoridad administrativa delega esas funciones en cabeza de la   Superintendencia Nacional de Salud[101].  Esta institución cumple un rol importante en el monitoreo del funcionamiento   y manejo de recursos. Los objetivos de esas acciones son:    

“la   eficiencia en la obtención, aplicación y utilización de todos los recursos con   destino a la prestación de los servicios de salud, como la oportuna y adecuada   liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización de los mismos; el   cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la   prestación de los servicios de salud por parte de las entidades públicas y   privadas del sector salud; la cabal, oportuna y eficiente explotación de los   arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías,   beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas   permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar; y la adopción de   medidas encaminadas a permitir que los entes vigilados centren su actividad en   la solución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un   crecimiento adecuado de las mismas”[102].    

Como primera regla, el artículo 30   de la Ley 691 de 2001 acudió a la complementariedad jurídica para subsanar los   vacíos jurídicos de esa regulación, por lo que se acudirán a las normas   generales y las que se expidan en el futuro en asuntos no reglamentados en ese   estatuto. En consonancia con esa prescripción, el artículo 87 del Decreto 1953   de 2014 señaló que la función de inspección, vigilancia y control se regirá por   los principios generales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud.      

Esa remisión normativa significa   que el operador jurídico debe recurrir al marco jurídico común del Sistema   General de Seguridad Social, como son el parágrafo 2º del artículo 230 de la Ley   100 de 1993[103]  y el artículo 68 de la Ley 715 de 2001[104].   Los enunciados legales referenciados permiten ejercer la inspección, vigilancia   y control sobre las entidades que prestan el servicio de salud. Inclusive,   autoriza la utilización de los trámites de intervención forzosa sobre las   instituciones vigiladas.    

El monitoreo y control pretende   asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente del servicio de salud,   al igual que busca garantizar la destinación efectiva de dineros para la   atención. En Sentencia C-607 de 2012, la Sala Plena resaltó que la Ley 1438 de   2011 había ordenado implementar en esa labor algunas acciones y medidas   especiales, por ejemplo adelantar los proceso de intervención forzosa   administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen   funciones de Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Salud   de cualquier naturaleza. También puso énfasis en la protección de los recursos   del sistema de salud, ya sea en su destinación y eficiencia de los gastos, so   pena de la imposición de las respectivas sanciones.    

En concreto, el artículo 15 de la   Ley 691 de 2001 atribuyó a la Superintendencia Nacional de Salud la competencia   de inspección vigilancia y control sobre las EPSI. Además, el Decreto 1848 de   2017  consignó que la mencionada institución será la entidad encargada de   verificar las condiciones de constitución y funcionamiento de esas personas   jurídicas, así como de habilitación. En los últimos requisitos se incluye las   exigencias de operación y de permanencia; entre las que se encuentran las   condiciones de capacidad técnico-administrativa, financiera al igual que   tecnológica y científica de esas empresas. Tales requerimientos deben   demostrarse y mantenerse durante todo el tiempo de funcionamiento de la EPS   indígena. En caso de incumplimiento, la institución de supervisión tendrá la   facultad de revocar la habilitación de la empresa promotora de salud, de acuerdo   con el procedimiento fijado en el artículo 16 y 17 del Decreto 515 de 2004,   modificado por el Decreto 3556 de 2008.    

14.2.4.                       En desarrollo de ese   modelo de salud, la Corte Constitucional ha conocido casos en donde las   comunidades indígenas cuestionaron la prestación del servicio de salud ante el   desconocimiento de los contenidos mínimos del derecho  a la salud. Ello ha   ocurrido en omisiones de la prestación del servicio o en discusiones sobre el   traslado de miembros de la colectividad étnica de una EPSI a otra empresa   promotora.    

En Sentencia T-357 de 2017, se   estudió la demanda de tutela formulada por parte del Defensor del Pueblo de   Vaupés, en calidad de agente oficioso de la población indígena y mayoritaria,   porque en ese departamento no existían centros de salud y la prestación del   servicio de ese servicio era deficiente en términos de disponibilidad,   accesibilidad y aceptabilidad. En relación con las comunidades indígenas, el   problema jurídico discurrió sobre la vulneración de su derecho a la salud y a la   identidad cultural.    

En esa oportunidad, se referenciaron las principales características de   la salud como derecho y servicio público en poblaciones indígenas, al evidenciar   el estrecho vínculo que existe entre esas dos facetas y los principios de la   identidad cultural y diversidad. Ello significó que se reconociera el carácter   necesario del enfoque diferencial en la garantía de las dimensiones analizadas.    

La Sala encontró que en el Departamento del Vaupés existían problemas   estructurales que impedían la garantía del derecho a la salud en cada una de sus   ámbitos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Ese estado de   negación de derechos ocurrió por inconvenientes en la prestación del servicio, a   saber: i) disponibilidad, al no existir suficientes establecimientos, bienes y   servicios públicos de salud, por ejemplo la ausencia de puestos de atención   cercanos a las comunidades indígenas y el deficiente funcionamiento de los   existentes, poco personal capacitado, medicamento e infraestructura para su   almacenamiento, y falta de suero antiofídico así como de equipos de   radio-comunicación; ii) accesibilidad, debido a que algunas instituciones quedan   a una gran distancia de las comunidad indígenas, los inconvenientes en   remisiones y autorizaciones de traslado en casos de acceso al diagnóstico y   tratamiento de citas de rutina y de urgencia, los costos del transporte para   acceder a los servicios de salud constituye una barrera para la garantía del   derecho a la salud, la deficiente vacunación y controles prenatales, el aumento   de los casos suicido; y iii) aceptabilidad, que protege la creación de un   sistema de salud propio y la atención con enfoque diferencial. Se encontró que   no existía diálogo entre las autoridades médicas occidentales e indígenas.    

Ante ese escenario, esta   Corporación expidió remedios judiciales estructurales para modificar el   comportamiento burocrático a largo plazo y garantizar la protección eficaz de   los derechos de la comunidad indígena y no indígena. Indicó que era   indispensable dictar órdenes complejas, como quiera que necesitaba asegurar la   protección del derecho fundamental a la salud con la concurrencia de varias   instituciones. Se ordenaron medidas inmediatas y de largo plazo. Un ejemplo de   los primeros remedios son las brigadas de salud extramurales y las órdenes de   protección en los casos particulares. Una muestra de los segundos mandatos   corresponde con la formulación de una política específica para tratar los temas   de salud mental, un diseño de atención en el Departamento del Vaupés y campañas   de manejo de alimentos entre otros. Esos planes debían ser sensibles a las   identidades culturales de los pueblos tribales.    

En otra vía, se debatió sobre la   afectación de derechos de comunidades indígenas producto de trámites de   afiliaciones o de traslado de miembros de la comunidad.    

En Sentencia T-920 de 2011[105], la Sala Séptima de   Revisión consideró que la alcaldía Municipal de Rosas Cauca había vulnerado los   derechos a la salud y a la consulta previa de un colectivo indígena, al negar el   traslado de EPSI bajo la premisa que: i) la comunidad indígena no estaba   sisbenizada ni censada; ii) la EPS elegida no estaba operando en el municipio; y   iii) la compañía no había firmado el acta de apertura de los traslados con las   demás EPS. Sostuvo que la autoridad administrativa no puede negar la solicitud   de traslado colectivo cuando se cumplen los requisitos, o sea, el acta suscrita   por las autoridades ancestrales y que la EPSI seleccionada preste sus servicios   en el municipio. La negativa de la remisión impedía que la comunidad gozará de   un sistema de salud conforme con su identidad cultural. Se encontró vulnerado el   derecho a la concertación, empero no se ordenó diálogo alguno.    

Para la Corte, dejar a disposición   de las comunidades los procedimientos de afiliación y traslados no quebranta la   Constitución, pues la autonomía y el principio de diversidad cultural incluyen   ese tipo de prerrogativas[106].   Esas decisiones hacen parte de la idea de que las autoridades ancestrales   gobiernen sus asuntos, prerrogativa que desarrolla sus usos y costumbres de cada   comunidad.      

14.3.     En tal virtud, la salud tiene la doble   naturaleza de servicio y de derecho. En las comunidades indígenas, esa simbiosis   adquiere un sentido particular por el nexo que tienen con el principio a la   diversidad étnica y cultural de esos pueblos. El derecho cobra relevancia para   prefigurar aspectos en la estructura y prestación del servicio, debido a la   relevancia que se otorga a la identidad cultural de los grupos tribales en   materia de salud. La aceptabilidad obliga, primero, a que exista un modelo de   atención en salud propio de esas colectividades que incluya la medicina   tradicional, al igual que la administración y gestión; segundo, que respete su   cosmovisión y autodeterminación, por ejemplo el acceso y prestación del servicio   según sus creencias y costumbres. Ello se materializó en un enfoque diferencial.    

Esa visión permite que las   comunidades puedan prestar el servicio de salud y exigir a los prestadores del   mismo que sean sensibles ante su lectura del mundo. Verbigracia, la afiliación y   el traslado de empresa promotora de salud es una prerrogativa de autogobierno de   la comunidad y de sus autoridades ancestrales. Sin embargo, ello no excluye que   sobre la prestación del servicio de salud, ya sea por instituciones propias o   empresas de salud indígenas, el Estado ejerza sus funciones de inspección,   vigilancia y control a través de la Superintendencia de Salud.       

IV. CASO CONCRETO    

15.               En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se estudia la demanda   formulada por el Cacique del Cabildo Indígena de San Andrés de Sotavento del   Pueblo Zenú contra la Superintendencia Nacional de Salud, debido a que   desconoció el derecho a la consulta previa, al intervenir forzosamente a la EPSI   MANEXKA y trasladar a los afiliados de esa compañía a otras empresas promotoras.   Censuraron que las actuaciones cuestionadas habían carecido de concertación con   la comunidad.    

Los jueces de   instancia estimaron que el ente de vigilancia conculcó el derecho a la   concertación del pueblo Zenú, como quiera que suprimió la habilitación de la   asociación de cabildos indígenas de San Andrés de Sotavento para administrar los   recursos del régimen subsidiado de salud y trasladó a los afiliados de esa   empresa a otras administradoras, sin haber concertado con la colectividad. Las   autoridades judiciales indicaron que esas medidas constituyeron afectación   directa en los derechos de la comunidad, puesto que perturbaron el sistema de   salud indígena.    

Para Sala, ese   escenario fáctico y jurídico implica dos problemas que deben ser resueltos de   manera separada, pues entrañan dos medidas diferentes de interferencia a   comunidades indígenas. De un lado, se estudiará si la intervención forzosa y   toma de posesión de los haberes y bienes de MANEXKA EPSI afectó de manera   directa al pueblo Zenú, por lo que era necesario la concertación con esa   comunidad. De otro lado, se analizará si el traslado de los usuarios de MANEXKA   EPSI a otras empresas promotoras de salud perturbó de manera específica a la   colectividad mencionada, al punto que debía ser objeto de consulta previa con la   comunidad. A continuación se procederá a resolver las incógnitas de fondo   planteadas.    

Primer problema   jurídico: aplicación de la consulta previa en los trámites de intervención   forzosa con fines de liquidación de las EPSI, al igual que toma de posesión de   bienes, haberes y créditos    

16.               La comunidad de San Andrés de Sotavento manifestó que la toma de posesión de   bienes, haberes y créditos, así como la intervención forzosa administrativa con   fines de liquidación debió ser objeto de consulta previa, porque es una medida   que entraña una afectación directa. Indicó que la perturbación había consistido   en que se: i) elimina un sistema propio de salud de la comunidad Zenú; ii)   suprime una entidad que ofrece servicios de salud ancestral, situación que   restringe su autonomía; iii) usó la fuerza y coerción contra la comunidad   indígena; iii) afectó la estabilidad laboral de los trabajadores de la EPSI   MANEXKA; y iv) violó el derecho del pueblo Zenú a continuar con la construcción   del sistema de salud propio y organizado por éste    

16.1.     En esta   providencia, la Corte concluyó que la consulta previa es un derecho fundamental   que materializa el principio de participación que tienen las comunidades étnicas   diversas. Dicha garantía opera ante la presencia de una afectación directa y   bajo unos criterios que han sido fijados por la jurisprudencia (Supra 13.3)    

Además,   precisó que en las medidas administrativas distintas a las actividades de   explotación de recursos naturales o de construcción, la aplicación del derecho a   la consulta previa toma énfasis en la afectación cultural e identidad de la   comunidad. En estas materias, el concepto clave de la concertación se preocupa   por verificar que la alternativa o estrategia de las autoridades perturba la   construcción y auto percepción de la identidad étnica y cultural del colectivo   (Supra 13.5).    

En relación   con la   salud, la Sala Novena de Revisión estimó que tiene la naturaleza de servicio y   de derecho. En las comunidades indígenas, esa simbiosis adquiere un sentido   particular por el nexo que posee con el principio a la diversidad étnica y   cultural de esos pueblos. La aceptabilidad obliga, primero, a que exista un   modelo de atención en salud propio de esas colectividades, que incluya la   medicina tradicional, al igual que la administración y gestión; segundo, que   respete su cosmovisión y autodeterminación, por ejemplo el acceso y la   prestación del servicio se ejecute según sus creencias y costumbres. Se trata de   un enfoque diferencial. Sin embargo, ello no excluye que sobre la prestación del   servicio de salud, ya sea por instituciones propias o empresas de salud   indígenas, el Estado ejerza sus funciones de inspección, vigilancia y control a   través de la Superintendencia Nacional de Salud.      

16.2.     Esta Corporación   considera que la Superintendencia Nacional de Salud no vulneró el derecho   fundamental a la consulta previa de la comunidad Zenú, al tomar posesión de   bienes, haberes y créditos, al igual que al intervenir forzosamente a MANEXKA   EPSI, porque esa medida no implicó una afectación directa para ese colectivo. A   continuación se esbozarán las razones que sustentan esa conclusión:    

16.2.1.                         En primer lugar, la medida adoptada por el ente de vigilancia – Resoluciones   000527 del 27 de marzo y 1757 del 9 de junio de 2017-  no perturbó elemento   cultural alguno del modelo de salud indígena. Así, nunca desdibujó las   competencias de los Territorios Indígenas en materia de planeación de políticas   de salud. En realidad materializó la eficacia de la prestación del servicio de   salud y los derechos de los usuarios.    

La intervención   administrativa forzosa no implicó la perturbación de la dimensión más relevante   en el derecho a la salud de las comunidades indígenas, es decir, la   aceptabilidad.    

Las decisiones de   la Superintendencia nunca afectaron a las autoridades propias del Territorio   Indígena Zenú, figuras que fueron reguladas en el Decreto Ley 1953 de 2014. El   artículo 88 de esa norma precisó que mientras se implementa el SISPI el sistema   de seguridad social en salud garantizará el derecho a la salud de los pueblos   indígenas a través de EPSI o de EPS. De ahí que, las empresas promotoras de   salud indígenas son instituciones del sistema de seguridad social, empero no del   SISPI. Ello sucede con independencia de que esas empresas estén compuestas por   cabildos étnicos. Se recuerda que la autorización de prestación de servicios de   esas actividades es un modelo de transición que pretende salvaguardar que los   indígenas reciban una atención de acuerdo con sus creencias y cosmovisiones,   condiciones que debe cubrir cualquier EPS sea o no indígena.    

En su funcionamiento, MANEXKA EPSI se encuentra   sujeta a la normatividad que también debe seguir otra empresa que desee prestar   el servicio de salud a la comunidad indígena y a los demás afiliados de la   cultura mayoritaria. Nótese que si otra institución hubiese incurrido en las   mismas deficiencias, la Superintendencia estaría obligada a adoptar una   determinación similar. La medida de intervención administrativa no perturba a   una comunidad, siempre que las autoridades garanticen la prestación del servicio   de salud con un enfoque diferencial y atendiendo sus creencias y costumbres.    

Aunado a lo antepuesto, la Superintendencia   Nacional de Salud no lesionó la otra dimensión del derecho a la salud en su   ámbito de la aceptabilidad, que responde con el deber de respetar las creencias   de la comunidad indígena y su cosmovisión. En las Resoluciones 000527 del 27 de   marzo y 1757 del 9 de junio de 2017 y en el procedimiento de vigilancia   especial, la entidad enunciada nunca cuestionó las prácticas ancestrales de la   comunidad Zenú, ni sus creencias.    

 La Superintendencia Nacional de Salud constató   que MANEXKA EPSI había incurrido en las siguientes falencias: a) inexistencia de   reportes en el cumplimiento del plan de acción para la suficiencia de red en los   niveles de atención, en especial en los servicios de alta complejidad, como   Hematología Oncológica o Quimioterapia[107]; b) persistencia de   incumplimiento de los indicadores de gestión en salud sexual y reproductiva[108], en asistencia a la   primera infancia[109],   en cuidados maternos[110]  y en programas de detección temprana de pacientes con cáncer[111]; c) el suministro   parcial de medicamentos, al punto que entregó un promedio de 2 fármacos de 3   drogas prescritas, dato que evidencia un suministro del 67% de los medicamentos   solicitados. Tampoco entrega de manera completa los fármacos y no acata la   Resolución 1604 de 2013; d) dentro del seguimiento de la Sentencia T-760 de   2008, la empresa promotora de salud mencionada incumplió las obligaciones para   asegurar la oportunidad de la atención ni observó las acciones de mejora. Se   evidenció un alto riesgo en salud de la población afiliada al no contar con el   acceso y oportunidad a los servicios de salud que requieren los afiliados más   vulnerables[112].     

En el componente financiero, los estudios   técnicos cuestionaron las siguientes fallas en la EPSI MANEXKA: a) el aumento de   capital injustificado[113];   b) las operaciones que explican la adquisición de edificaciones no han sido   explicadas y soportadas en documentos[114];   c) el excesivo gasto administrativo que supera el tope de 8 % establecido en la   Ley 1438 de 2011[115];   d) la autorización de servicios de salud posteriores a la fecha de reporte del   usuario en la base de datos de fallecidos ($ 733.928.031)[116]; y e) deficiencia en los   mecanismos de seguimiento y control al sistema de información y en la protección   de los recursos de la entidad, en la administración del riesgo, con carencia de   mecanismo de auto control y autogestión que lleven a garantizar la eficiencia,   eficacia y economía en todas las operaciones[117].    

En el riesgo de lavados de activos y   financiación del terrorismo LA/LT, la Superintendencia Nacional de Salud indicó   que se había incumplido la Circular Externa 009 de 2016, por la cual se imparten   instrucciones relativas al sistema de administración del riesgo de lavados de   activos y la financiación del terrorismo, en los aspectos que se señalan a   continuación: “i) reporte del archivo Tipo 192, oficial de cumplimiento; ii)   reporte archivo Tipo 191, políticas de prevención frente al riesgo de lavados y   financiación del terrorismo; y iii) reportes de transacciones individuales,   transacciones múltiples u operaciones sospechosas a través del SIREL, sistema de   reporte de la UAIF, para los meses de enero y febrero de 2017”[118].    

Entonces, las aserciones a las que llegó la   Superintendencia no tuvieron la finalidad de perturbar la identidad cultural   Zenú ni su auto percepción. En realidad, son afirmaciones que evidencian   problemas en la prestación de servicio de salud por parte de MANEXKA EPSI.    

Adicionalmente, debe advertirse que el ente de   vigilancia encontró que existían inconvenientes sobre la caracterización de la   población afiliada a MANEXKA EPSI, inconsistencias que dificultan la   identificación del porcentaje de usuarios indígenas vinculados a la entidad   promotora mencionada. Esa conclusión descarta el argumento de los actores y de   los jueces de instancia de que existe afectación directa a la comunidad Zenú por   la intervención forzosa de una entidad promotora de salud que tiene   mayoritariamente afiliados indígenas. Lo anterior, en razón de que el argumento   de alta densidad demográfica étnica diversa no está probado y es una premisa   irrelevante para la procedencia de la consulta previa. Se recuerda que el   criterio clave de la aplicación de la concertación es la afectación directa a   los derechos de una comunidad, aspecto que es indiferente ante el número de   individuos de un colectivo étnico que se ve perturbado. Así mismo, la Sala   subraya que existe una separación entre las funciones del cabildo y MANEXKA   EPSI, al punto que intervenir la segunda no significa afectar al primero.    

16.2.2.                         En segundo lugar, el ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y   control por parte la Superintendencia y su concreción en casos particulares, en   principio, no afecta de manera específica a una comunidad, toda vez que es una   medida uniforme que regula y disciplina a toda empresa promotora de salud del   país y no exclusivamente a las empresas conformadas por comunidades indígenas.   En esta labor, se siguen los parámetros técnicos que se aplica indistintamente a   toda administradora de los recursos de la seguridad social en salud.    

Además, la   normatividad vigente reconoce que la Superintendencia Nacional de Salud tiene la   facultad de ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las   EPSI, tal como establece el artículo 88 del Decreto 1953 de 2014. Entre las   medidas que puede adoptar la entidad de monitoreo se encuentra la liquidación   forzosa. Como se advirtió en la parte motiva de esta providencia, esa   competencia también se deriva de Lay 691 de 2001 y el Decreto 1848 de 2017.   Nótese que esas facultades de control e inspección fueron concertadas con la   Mesa de Concertación Permanente y protocolizadas entre el 17 y 19 de julio de   2016.    

Sin embargo, la   Sala Novena de Revisión subraya que esa conclusión no descarta la posibilidad de   que en algunas ocasiones el ejercicio de esas competencias pueda afectar   directamente la identidad cultural de una comunidad indígena. Ello debe ser   verificado en cada caso para determinar la aplicación o no de la consulta   previa. Verbigracia, constituiría perturbación a la auto-percepción de un grupo   étnico si la Superintendencia Nacional de Salud cuestiona la capacidad   asistencial de una EPSI por la aplicación de medicamentos ancestrales o   prácticas culturales, en vez del protocolo médico occidental. Lo mismo sucedería   con la imposición de políticas de atención en salud, al excluir a los médicos   ancestrales del tratamiento de los miembros de la comunidad a la que pertenecen.    

16.2.3.                       En suma, se   concluye que la toma de posesión de bienes, haberes y créditos, así como la   intervención forzosa con fines de supresión del objeto social de MANEXKA EPSI   para administrar recursos de la seguridad social – Resoluciones 000527 del 27 de   marzo y 1757 del 9 de junio de 2017- no afectó de manera directa a la comunidad   Zenú, porque jamás perturbó su identidad cultural y étnico con esa   determinación. Encima, esa es una medida uniforme para el resto de las empresas   promotoras de salud, por lo que no se puede concluir que es una facultad que   implique una afectación directa per se. Ante esa situación, no era   aplicable la consulta previa sobre la medida analizada.    

Segundo problema   jurídico: aplicación de la consulta previa en el traslado indiscriminado de los   afiliados de MANEXKA EPSI a otras empresas promotoras de salud como resultado de   su intervención forzosa    

17.             La comunidad   actora también censuró que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció su   derecho a la consulta previa, al trasladar los usuarios de MANEXKA EPSI a   empresas promotoras de salud que carecían de los medios necesarios para atender   a los afiliados indígenas, pues no poseen servicios e instalaciones acordes con   la identidad cultural y el enfoque diferencial en salud del pueblo Zenú.    

La   Superintendencia trasladó los usuarios a otras Empresas Promotoras de Salud que   mantienen operación en la zona de influencia de MANEXKA, como son: i)   COMFASUCRE; ii) CAJACOPI, iii) NUEVA EPS; iv) COOSALUD; y c) MUTUAL SER EPS.    

17.1.     En la parte motiva de esta decisión,   la Sala precisó que  la afiliación y el traslado de empresa promotora de salud es una prerrogativa de   autogobierno de la comunidad étnica y de sus autoridades ancestrales. Esa   facultad desarrolla los usos y costumbres de cada comunidad (Supra 14.3).       

17.2.      De la reseña   expuesta, la Sala concluye que la Superintendencia Nacional de Salud vulneró el   derecho a la consulta previa de la comunidad Zenú, debido a que trasladó a los   indígenas afiliados a MANEXKA EPSI a otras EPS y no realizó una concertación con   la colectividad en seguida de la remisión. Esa medida debía ser objeto de   deliberación inmediatamente después del traslado de los pacientes, toda vez que   implica perturbar la identidad cultural, al usurpar un espacio de autogobierno   del grupo étnico.    

Para la Sala Novena de Revisión, resulta razonable que la Superintendencia   Nacional de Salud hubiese trasladado, de manera provisional, a los pacientes   indígenas de MANEXKA EPSI a otras empresas promotoras de salud ante el trámite   de intervención forzosa y liquidación de aquella compañía, sin que previamente   se hubiese efectuado un diálogo con la comunidad Zenú. Lo anterior, porque es   una medida que garantizaba la continuidad del servicio de salud de los usuarios.    

Sin embargo, la posibilidad de que los pacientes indígenas puedan ejercer su   derecho a la libre escogencia de EPS, dentro de los 90 días calendarios   posteriores a su traslado, no subsana la vulneración del derecho a la consulta   previa, puesto que el Estado se abrogó competencias propias de la etnia Zenú. En   realidad, la Superintendencia Nacional de Salud tenía la obligación de realizar   la concertación con ese grupo étnico inmediatamente después de la remisión   provisional de los usuarios, producto del trámite de toma de posesión, de bienes   haberes y créditos, al igual que liquidación de la EPSI MANEXKA.    

Se aclara que el objeto de la consulta no recaía sobre la decisión de la   comunidad de ser trasladada de MANEXKA a otra empresa promotora de salud, o si   quería quedarse en esa EPSI. La concertación debió realizarse en torno a la   selección de la EPS a la que desearían ser remitidos los pacientes o si querían   permanecer en una de las EPS receptoras.    

La obligatoriedad de la consulta no quedaba desvirtuada con la rapidez con que   debía efectuarse el traslado producto del trámite de intervención forzosa sobre   MANEXKA. Lo anterior, debido a que esa interferencia entraña un gran impacto   para los asuntos propios de la comunidad y su autogobierno. Se reitera que la   Superintendencia tenía el deber de realizar una consulta posterior al traslado   para convalidar el consentimiento de la comunidad, empero no implementó acción   alguna de diálogo.       

17.3.      Aunado a lo   antepuesto, la Superintendencia Nacional de Salud vulneró el derecho a la   consulta previa de la etnia Zenú, toda vez que trasladó a los usuarios indígenas   de MANEXKA a empresas promotoras de salud que carecían se servicios con enfoque   diferencial para las comunidades indígenas. En este aspecto, la afectación   directa se presenta en que se perturbó la identidad cultural y étnica de la   comunidad actora, porque incumplió la dimensión de aceptabilidad del derecho a   la salud, al permitir que recibieran una atención que ignoraba la cosmovisión y   autodeterminación del pueblo Zenú. Ello en razón de que el acceso y la   prestación del servicio no tuvo en cuenta sus creencias y costumbres.    

El Tribunal Administrativo de Córdoba constató que las empresas promotoras de   salud donde fueron trasladados los usuarios de MANEXKA, inicialmente, carecían   de enfoques diferenciales en la prestación del servicio de salud. Más adelante,   ese vacío se subsanó con la contratación de instituciones prestadoras del   servicio de salud para comunidades étnicas diversas. Sin embargo, la Sala   censura que la entidad de vigilancia administrativa no hubiese realizado un   análisis para remitir a los pacientes a EPS que tuvieran servicios acordes con   las costumbres de la comunidad.       

17.4.      Por   consiguiente, la Sala Novena de Revisión estima que la Superintendencia Nacional   de Salud quebrantó el derecho a la consulta previa del pueblo Zenú, al trasladar   a los usuarios de MANEXKA EPSI a otras empresas promotoras de salud que carecían   de enfoque diferencial de atención a indígenas, y al omitir realizar una   concertación con la comunidad después de la remisión. Esa medida afectaba de   manera directa a la colectividad actora, al perturbar su identidad cultural y   étnica, porque la entidad demandada usurpó las competencias de autogobierno de   ese grupo y desconoció la aceptabilidad del derecho a la salud, al permitir la   prestación de un servicio de salud sin revisar la costumbre y cosmovisión del   pueblo Zenú.     

Decisiones y órdenes a impartir en la presente decisión    

18.             La Sala Novena de   Revisión revocará parcialmente los fallos emitidos por parte del Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del   Circuito Judicial de Montería y   del Tribunal Administrativo de Córdoba en relación con el amparo del derecho a   la consulta previa por la toma de posesión de bienes, haberes y créditos, así   como de la intervención forzosa con fines de liquidación de MANEXKA EPSI. Por   tanto, revocará todas las órdenes proferidas por parte de los jueces de   instancia, por ejemplo los remedios que dejaron sin efecto las Resoluciones   000527 del 27 de marzo y 1757 del 9 de junio de 2017 y dispusieron el retorno de   afiliados a MANEXKA. También perderán vigencia los trámites adelantados, las   decisiones y sanciones expedidas en los incidentes de desacato que se abrieron   en contra de los Superintendentes Nacionales de Salud, nombrados en la modalidad   de encargado y/o en propiedad, procedimiento promovido como consecuencia del   incumplimiento de las sentencias de instancia, porque, al revocarse los fallos,   tales medidas y procedimientos quedan sin sustento jurídico por sustracción de   materia.    

Se aclara que los actos   administrativos demandados no desconocieron el derecho a la consulta previa de   la comunidad Zenú, dado que carecían de la entidad requerida para afectar de   manera directa a ese colectivo. Por ende no debían ser objeto de concertación.    

Así mismo, confirmará parcialmente   las sentencias objeto de revisión en relación con la improcedencia del derecho   al debido proceso. Lo propio sucederá con el amparó a la consulta previa   derivado de la ausencia de concertación en el traslado de los usuarios de   MANEXKA EPSI a otras empresas promotoras de salud que carecían de enfoque   diferencial.    

18.1.      Por tanto, ordenará al Ministerio del Interior   que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de   la presente providencia, inicie los trámites respectivos de la consulta previa   con la comunidad del Cabildo Mayor Regional de San Andrés de Sotavento del   Pueblo Zenú, diálogo en el que debe participar la Superintendencia Nacional de   Salud. La concertación versará sobre la libre escogencia de EPS por parte del   grupo étnico. De ahí que el colectivo debatirá si desea continuar en las   empresas promotoras de salud donde fueron trasladados los miembros de la   comunidad, o si quiere acudir a otra EPS. Los acuerdos de esa deliberación deben   tener en cuenta las reglas establecidas para la afiliación de indígenas.    

Para adoptar esa decisión, deberá   contarse con el consentimiento previo, libre e informado del pueblo, pues la   libertad en la elección de la empresa promotora de salud es un ámbito de   autogobierno propio de las comunidades indígenas, al tener un nexo con la   identidad cultural.    

De la anterior actuación se informará al Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito   Judicial de Montería para que en el término de diez (10)   días evalúe el proceso de consulta adelantado.    

18.2.     A su vez, no   se considera pertinente dejar sin efecto las Resoluciones 000527 del 27 de marzo y 1757 del 9 de junio de 2017,   actos que reconocieron la medida de traslado, debido a que sería   desproporcionado afectar la eficacia de un acto administrativo por un elemento   incidental que no se relaciona con la declaración de voluntad central de las   autoridades. Además, el derecho a la consulta previa, materializado en libre   elección de la empresa promotora, puede ser restituido con un proceso de   concertación en el que se delibere con la comunidad a qué empresa promotora de   salud desea trasladarse.    

Síntesis de la decisión    

19.                Mediante Resolución 527 del 27 de marzo de 2017, la Superintendencia Nacional   de Salud decidió tomar posesión de los bienes y haberes de MANEXKA EPSI, al   igual que procedió a su intervención forzosa y su liquidación. Esa determinación   se basó en que dicha empresa tenía riesgos operacionales que afectaban la   prestación del servicio de salud para sus afiliados, información que se sustentó   en varios informes expedidos en el marco del procedimiento de vigilancia   especial abierto en su contra un año antes. El ente de control ordenó trasladar   los usuarios de MANEXKA a otras EPS y nombró un liquidador para que llevara a la   persona jurídica a su extinción.    

Ante esa situación,   el 18 de abril de 2017, el ciudadano Eduardo Espitia Estrada, Cacique Regional   del Pueblo Zenú y representante legal del Cabildo Mayor Regional del Resguardo   Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre, interpuso acción de   tutela contra la decisión de intervención forzosa porque, de conformidad con sus   afirmaciones, desconoció los derechos a la consulta previa y al debido proceso   de esa comunidad étnica. El primero, por cuanto según su decir no se concertó la   medida administrativa que afecta de manera directa a la comunidad, “al   suprimir el cabildo y su sistema de salud”. También denunció que se debió   dialogar con la colectividad el traslado de los pacientes a otras empresas   promotoras de salud. El segundo, como quiera que, de acuerdo con el actor, nunca   conoció los informes que sustentaron la decisión y la Superintendencia Nacional   de Salud adoptó una medida de la que carece competencia. Aunado a ello, reprochó   que se hubiese tomado la medida más grave, es decir, la liquidación de MANEXKA   EPSI.    

19.1.      El Juzgado   Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería amparó los   derechos a la consulta previa y al debido proceso. El primero, toda vez que   conforme a sus disposiciones las decisiones de la Superintendencia Nacional de   Salud afectaron de manera directa y desmedida el sistema de salud especial   indígena, al igual que no se revisó el enfoque diferencial con esas medidas ni   con el traslado de los pacientes. El segundo, en razón de que se liquidó todo el   Cabildo de San Andrés de Sotavento Córdoba – Sucre y no exclusivamente a la   Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA. Por eso, se suspendió la Resolución   No 000527 del 27 de marzo de 2017 hasta que se formulara demanda de nulidad y   restablecimiento del derecho y se dispuso que “el estado de cosas” volviera a   ser el que era antes de la toma de posesión de la Empresa Promotora de Salud   Indígena MANEXKA    

Apelada la   decisión, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba   confirmó el amparo sobre el derecho a la consulta previa del Cabildo Mayor   Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento   Córdoba y Sucre, debido a que la intervención forzosa constituye una afectación   directa a esa comunidad, al tener mayoritariamente miembros indígenas y   trasladar a éstos a empresas promotoras que carecen de prestaciones étnicos   diversos. De ahí que se mantuvo la suspensión de los actos de liquidación y de   intervención forzosa y la orden de restablecimiento. Sin embargo, declaró   improcedente el amparo del derecho al debido proceso ante la existencia del   medio ordinario de defensa judicial y del perjuicio irremediable.    

19.2.     Ante esa situación   fáctica, en el escrutinio de forma, la Corte precisa que la acción de   tutela es el mecanismo judicial adecuado y preferente para proteger el derecho a   la consulta previa de las comunidades étnicas diferenciadas. De ahí que el medio   de control de nulidad y restablecimiento del derecho carece de la idoneidad para   resolver la situación inconstitucional que produce la omisión del trámite de   concertación de una decisión. Lo anterior, por cuanto esas herramientas   procesales no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y definitiva a la   vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial protección   constitucional y vulnerabilidad.    

En el caso concreto, se sintetiza   que los criterios enunciados de procedibilidad aplicaban a la demanda de tutela   de la referencia, pues se solicitó la protección del derecho a la consulta   previa y se formularon argumentos plausibles de desconocimiento de la   concertación con el colectivo étnico.    

Por el contrario, la Sala Novena de   Revisión estima que la acción de tutela era improcedente para salvaguardar el   derecho al debido proceso de la comunidad demandante, como quiera que tenía a su   disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para   restablecer las presuntas irregularidades procedimentales denunciadas. Se   trataban de cargos que pretendían demostrar el desconocimiento de normas del   trámite de inspección, vigilancia y control de empresas promotoras de salud,   aspectos que podían ser cuestionados ante el juez contencioso, como indicó la   colectividad demandante. Además, concluyó que no existía riesgo para la   configuración de un perjuicio irremediable, porque la Superintendencia Salud   había aclarado, en la   Resolución No 1757 de 2017, que la liquidación recaería sobre la actividad asociada a la   administración de los recursos provenientes del Régimen Subsidiado del Sistema   General de Seguridad Social en Salud y no frente a la persona jurídica del   Cabildo Mayor Indígena de San Andrés de Sotavento, por lo que ésta continúa   intacta.    

19.3.     En el análisis de fondo, esta Corporación   señala que debe estudiar dos problemas jurídicos. De un lado, definir si la intervención forzosa y toma   de posesión de los haberes, créditos y bienes de MANEXKA EPSI había afectado de   manera directa al pueblo Zenú, por lo que era necesario la concertación con esa   comunidad. De otro lado, analizar si el traslado de los usuarios de MANEXKA EPSI   a otras empresas promotoras de salud había perturbado y perturba de manera   específica a la colectividad mencionada, al punto que debe ser objeto de   consulta previa con la comunidad.    

19.4.     Para resolver la   primera incógnita de derecho, esta Corte precisa que la consulta previa es un   derecho fundamental que materializa el principio de participación que tienen las   comunidades étnicas diversas. Dicha garantía opera ante la presencia de una   afectación directa y bajo unos criterios que han sido fijados por la   jurisprudencia (Supra 13.3)    

Además,   considera que en las medidas administrativas distintas a las actividades de   explotación de recursos naturales o de construcción, la aplicación del derecho a   la consulta previa toma énfasis en la afectación cultural e identidad de la   comunidad. En estas materias, el concepto clave de la concertación se preocupa   por verificar que la alternativa o estrategia de las autoridades perturba la   construcción y auto percepción de la identidad étnica y cultural del colectivo   (Supra 13.5).    

En relación   con la   salud, la Sala Novena de Revisión estima que tiene la naturaleza de servicio y   de derecho. En las comunidades indígenas, esa simbiosis adquiere un sentido   particular por el nexo que posee con el principio a la diversidad étnica y   cultural de esos pueblos. La aceptabilidad obliga, primero, a que exista un   modelo de atención en salud propio de esas colectividades, que incluya la   medicina tradicional, al igual que la administración y gestión; segundo, que   respete su cosmovisión y autodeterminación, por ejemplo el acceso y prestación   del servicio según sus creencias y costumbres. Se trata de un enfoque   diferencial. Sin embargo, ello no excluye que sobre la prestación del servicio   de salud, ya sea por instituciones propias o empresas de salud indígenas, el   Estado ejerza sus funciones de inspección, vigilancia y control a través de la   Superintendencia de Salud.      

19.4.1.                         En el caso sub-judice, se concluye que la toma de posesión   de bienes, haberes y créditos, así como la intervención forzosa con fines de   supresión del objeto social de MANEXKA EPSI para administrar recursos de la   seguridad social – Resoluciones 000527 del 27 de marzo y 1757 del 9 de junio de   2017- no afectó de manera directa a la comunidad Zenú, porque jamás perturbó su   identidad cultural y étnica con esa determinación. Encima, esa es una medida   uniforme para el resto de las empresas promotoras de salud, por lo que no se   puede concluir que es una facultad que implique una afectación directa per se.   Ante esa situación, no era aplicable la consulta previa sobre la medida   analizada.    

Sin embargo, esa   conclusión no descarta la posibilidad de que en algunas ocasiones el ejercicio   de esas competencias pueda afectar directamente la identidad cultural de una   comunidad indígena. Ello debe ser verificado en cada caso para determinar la   aplicación o no de la consulta previa    

19.5.     En el segundo problema jurídico, la Sala Novena   de Revisión manifiesta que la afiliación y el traslado de empresa promotora de   salud es una prerrogativa de autogobierno de la comunidad étnica y de sus   autoridades ancestrales. Esa facultad desarrolla los usos y costumbres de cada   comunidad (Supra 14.3).      

En el asunto sometido a revisión, se concluye que la Superintendencia Nacional   de Salud quebrantó el derecho a la consulta previa del pueblo Zeñú, al trasladar   a los usuarios de MANEXKA EPSI a otras empresas promotoras de salud, que   carecían de enfoque diferencial de atención a indígenas, y al omitir realizar   una concertación con la colectividad después de la mencionada remisión. Esa   medida afectaba de manera directa a la colectividad actora, al perturbar su   identidad cultural y étnica, porque la entidad demandada usurpó las competencias   de autogobierno de ese grupo y desconoció la aceptabilidad del derecho a la   salud, al permitir la prestación de un servicio de salud sin revisar las   costumbres y cosmovisión del pueblo Zenú.     

V. DECISIÓN    

Con fundamento en las   consideraciones expuestas, la Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- NEGAR  la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional formulada   por parte de la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la cesación   de efectos de los fallos de instancia proferidos en el trámite de tutela de la   referencia.    

Segundo.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo   emitido, el 14 de junio de 2017, por parte de la Sala Cuarta de Decisión del   Tribunal Administrativo de Córdoba, que a su vez confirmó la sentencia   proferida, el 2 de mayo de 2017, por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que amparó el derecho fundamental a la   consulta previa por la ausencia de concertación en cuanto al traslado de   afiliados de MANEXKA EPSI a otras   empresas promotoras de salud. A su vez, se confirmará la decisión de improcedencia de la tutela pretendida que se   adoptó en relación con el derecho al debido proceso.    

Tercero.- REVOCAR PARCIALMENTE el fallo emitido, el 14 de junio de 2017, por   parte de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, que   a su vez confirmó la sentencia proferida, el 2 de mayo de 2017, por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del   Circuito Judicial de Montería, que   amparó el derecho de consulta previa por la ausencia de   concertación en cuanto a la toma de posesión de bienes, haberes y créditos, así   como por la intervención forzosa con fines de liquidación de MANEXKA EPSI, y   ordenó dejar sin valor y efecto las Resoluciones 00527 del 27 de marzo de 2017 y   001767 del 9 de junio de 2017, devolver a MANEXKA EPSI todos los bienes y   haberes que fueron objeto de posesión con fundamento en esos actos   administrativos y el retorno y traslado de los   usuarios de otras Empresas Promotoras de Salud a la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA EPSI. Por sustracción de materia, los incidentes de   desacato adelantados en contra de los Superintendentes Nacionales de Salud,   nombrados en la modalidad de encargo y/o en propiedad, perderán su vigencia.    

Cuarto.- ORDENAR al Ministerio del Interior y a la Superintendencia   Nacional de Salud que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a   la notificación de la presente providencia, inicien los trámites respectivos de la consulta previa con la comunidad del   Cabildo Mayor Regional de San Andrés de Sotavento del Pueblo Zenú. La   concertación versará sobre la libertad de escogencia de las empresas promotoras   de salud por parte de la comunidad demandante. De ahí que el colectivo   étnico debatirá si desea continuar en las empresas promotoras de salud a donde   fueron trasladados los miembros de la colectividad, o si quiere afiliarse a otra   EPS. Los acuerdos de esa deliberación deben tener en cuenta las reglas   establecidas para la afiliación de indígenas.  Para adoptar esa decisión, deberá   contarse con el consentimiento previo, libre e informado del pueblo Zenú. De la anterior actuación se   informará al Juzgado Cuarto   Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería para que en el término de diez (10) días evalúe el proceso de   consulta adelantado.    

Quinto.-  SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo y a la   Procuraduría General de la Nación apoyar, acompañar y vigilar el pleno   cumplimiento de lo determinado en el presente fallo, con el fin de garantizar la   efectividad de los derechos aquí protegidos.    

Sexto.-   LÍBRESE la comunicación de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase,    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrada    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]   En Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017, la Superintendencia Nacional de   Salud reconoció que esa decisión se sustentó en los informes presentados por   parte de las Superintendencias Delegadas de Riesgo y de Vigilancia   Administrativa, así como en la auditoria forense realizada por la consultoría y   en el estudio del Contralor Designado. Subrayó que en tales documentos se había   evidencia que la EPSI MANEXKA padece de una situación crítica por los riesgos   operativos, legales y financieros.    

[2]   Artículo 6º de la Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017, por medio de la   cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y   la intervención forzosa administrativa para liquidar de la (sic) Asociación de   Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andres de Sotavento Córdoba y Sucre   MANEXKA”.    

[3] El   artículo 197 de la Ley 1437 de 2011 indica que “Las entidades públicas de   todos los niveles, las privadas que cumplan funciones públicas y el Ministerio   Público que actúe ante esta jurisdicción, deben tener un buzón de correo   electrónico exclusivamente para recibir notificaciones judiciales. Para los   efectos de este Código se entenderán como personales las notificaciones surtidas   a través del buzón de correo electrónico.”    

[4]  Decreto 2591 de 1991, “Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un   derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo   considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación   del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o   de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para   evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez   podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer   ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión   de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere   hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de   oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o   seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros   daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las   circunstancias del caso. ”    

[5] Sentencia T-888 de 2005    

[6] Sentencia T-440 de 2003 y  Autos 049 de 1995.    

[7] Autos 419 de 2017, 380 de 2010, 350 de 2010,    

[8] Auto 419 de 2017 y A-222 de 2009    

[9]Sentencias T-531 de 2002, T-711 de 2003 y T-361 de 2017.    

[10]Sentencias T-379 de 2011, T-049 de 2013 y T-272 de 2017.    

[11] Cfr. Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de   2009 y T-049 de 2013.    

[12] Cfr. Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de   2009 y T-049 de 2013    

[13] Sentencias T-162 de 2010, T-034 de 2010 y T-099 de 2008.    

[14]Sentencias T-623 de 2011, T-498 de 2011, T-162 de 2010, T-034 de 2010,   T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000 y   T-315 de 2000.    

[15] Sentencia T-235 de 2010.    

[16]  Sentencia SU-217 de 2017, SU-133 de 217, T-436 de 2016. Tal posición ha sido   reiterada, entre otras, en las sentencias T-384A de 2014, T-576 de 2014, T-766   de 2015 y T-197 de 2016.    

[17]  Sentencias T-766 de 2015, T-197 de 2016, T-272 de 2017.    

[18] Sentencias T-568 de 2017, T-416 de 2017, T-272 de 2017, T-236 de 2917 y   SU-217 de 2017.    

[19]  Sentencia T-436 de 2016    

[20] Sentencia SU-691 de 2017.    

[21] Sentencia T-361 de 2017    

[22]   Sentencia T-425 de 2014.    

[23] Sentencia T-568 de 2017    

[24] Sentencia T-514 de 2009    

[25]Corte   Constitucional. Sentencia SU-383 de 2003    

[26] Sentencia T-661 de 2015.    

[28]  Ibídem.    

[29]  Sentencias T-1045ª de 2010 y T-236 de  2017    

[30]  Sentencia T-745 de 2010.    

[31] Convenio 169, Artículo 15    

[32] Convenio 169, Artículo 16.    

[33] Convenio 169, Artículo 17    

[34] Convenio 169. Artículo 22.    

[35] Convenio 169, Artículo 27.    

[36] Convenio 169. Artículo 28    

[37] Sentencia C-077 de 2017    

[38]  Sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009, C-371 de 2014, T-376 de 2012,    T-766 de 2015.    

[39]Sentencias   C-366 de 2011; C-196 de 2012, C-317 de 2012 y C-077 de 2017, entre otras.    

[40] Sentencia C-461 de 2008.    

[41] Sentencias C-208 de 2007, T-907 de 2011, T-801 de 2012 y T-049 de 2013    

[42]  Sentencias T-201 de 2017 y T-582 de 2017    

[43] Sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, T-547 de 2010, T-745 de 2010,   T-129 de 2011, T-693 de 2011, T-993 de 2012, T-172 de 2013, Sentencia T-849 de   2014, T-660 de 2015, T-436 de 2016 y T-568 de 2017.    

[44] Sentencia C-217 de 2015.    

[45]  Sentencia T-236 de 2017.    

[46] En   Sentencia C-030 de 2008, se precisó que las afectaciones directas y   diferenciadas a pueblos indígenas en los casos de medidas legislativas ocurren   bajo los siguientes supuestos: (i) estén orientadas a desarrollar el Convenio   169 de la OIT, o (ii) cuando se le impongan cargas o se le atribuyan beneficios   a una comunidad de tal forma que modifique su situación o su posición jurídica.    

[47] Sentencias T- 698 de 2011 T-236 de 2017.    

[48]Sentencia   T-236 de 2017. Se expuso como conclusión: “la jurisprudencia constitucional   evidencia que un proceso de licenciamiento ambiental en el que se encuentren   involucrados grupos étnicos supone el desarrollo de consulta previa, por la   propia naturaleza del mismo. Dicho de otra forma, la necesidad legal de una   licencia ambiental bajo los parámetros de la Ley 99 de 1993 demuestra que los   impactos de la actividad licenciada constituyen una afectación directa. Aunque   el análisis de la afectación directa debe hacerse en cada caso, para la Sala, la   necesidad de licencia ambiental es un indicio fuerte de la necesidad de una   consulta previa”    

[49] En   Sentencia T-705 de 2016, se manifestó que “el mismo Convenio puntualizó   algunas hipótesis en las que ineludiblemente los Estados se comprometieron a   realizar la consulta. Así,  es obligación de realizarla sobre (i) aquellas   medidas que involucren la prospección o explotación de los recursos existentes   en las tierras de los pueblos indígenas o tribales; (ii) las medidas que   impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras que ocupan;   (iii) las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de   transmitir, de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad; (iv)   las medidas relacionadas organización y al funcionamiento de programas   especiales de formación profesional; (v) la determinación de las condiciones   mínimas para crear instituciones de educación y autogobierno y (vi) las medidas   relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua. En algunos casos   se requerirá, además, el consentimiento previo, libre e informado. Sobre el   punto se volverá más adelante”    

[50]   Sentencia T-769 de 2009. En esa decisión se consideró que la autorización para   explotar hidrocarburos en una de los Departamento de Choco y Antioquia debió ser   objeto de consulta previa por parte de las comunidades del área. Con basen en la   Sentencia C-030 de 2008, la Corte identificó que la concertación era   obligatoria, dado que la medida administrativa afectaba de manera específica a   las comunidades tribales, pues la empresa se encontraba iniciando labores   únicamente en la zona de las colectividades consultadas y protocolizadas. Así,   varios grupos se hallaban en el área de influencia de la exploración y   explotación.    

[52]Sentencia T-376 de 2012. En esta providencia se dijo que si la consulta   es un proceso de diálogo, excluye el veto de las comunidades; pero de igual   manera excluye la imposición de gobierno, aspecto implícito en el concepto de   deliberación, en la subregla que establece que la participación debe ser   efectiva (literalmente que tenga efectos), y en la subregla que prohíbe   decisiones irrazonables o desproporcionadas en ausencia de acuerdo.     

[53]Sentencias T-466 de 2016 y T-475 de 2016. En ambos casos la Corte   Constitucional consideró que el interés superior del menor permite eventualmente   realizar actividades en beneficio de las comunidades sin consulta previa.    

[54]Sobre el tema, consultar las sentencias T-376 de 2012, T-766 de 2015,   T-197 de 2016, T-766 de 2015, T-764 de 2015, T-661 de 2015, T-550 de 2015, T-256   de 2015, C-371 de 2014, T-969 de 2014 y C-068 de 2013    

[55]  Sentencia T-219 der 2011.    

[56]  Sentencias SU-217 de 2017 y T-236 de 2017    

[57]  Sentencias T-129 de 2011, T-693 de 2011 y T-704 de 2016    

[58] BOBBIO, Norberto, Teoría General de la Política, editorial Trotta,   Tercera edición, 2009, parte IV.    

[59] Esta síntesis se basa en las sentencias T-693   de 2011 y T-129 de 2011 y SU-097 de 2017.    

[60]  Sentencia T-652 de 1998. La Corte consideró que los daños irreversibles que se   vienen causando en el ambiente tales como la desviación del rio Sinú y la   inundación de varias secciones del territorio de la comunidad indígena afectada,   entre otros, en nada se remedian cumpliendo a posteriori con el requisito   constitucional omitido. Por lo tanto, ordenó el pago de una indemnización al   pueblo afectado, al menos en la cuantía que garantice su supervivencia física,   mientras se elaboran los cambios culturales, sociales y económicos requeridos   que no fueron realizados gracias a la desatención tanto de la empresa   hidroeléctrica como del Estado. Así mismo, ordenó la inaplicación del Decreto   1320 del 13 de julio de 1998, “por medio del cual se reglamenta la consulta   previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los   recursos naturales renovables dentro de su territorio”, por resultar en este   caso contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno   por medio de la Ley 21 de 1991, y en su lugar indicó las pautas que debe seguir   el proceso de consulta del proyecto hidroeléctrico a la comunidad.    

[61]Sentencia   SU-383 de 2003, T-080 de 2017 y T-236 de 2017. Inclusive en la Sentencia de   T-080 de 2017 se precisó que la consulta  debería  tener “la finalidad de adoptar medidas de etno-reparación y   compensación cultural frente a los impactos y perjuicios causados a la comunidad   dentro de sus territorios por el desarrollo del programa de erradicación aérea   de cultivos ilícitos con glifosato, que garanticen su supervivencia física,   cultural, espiritual y económica.”    

[62]  Sentencia T-693 de 2011    

[63]  Sentencia T-462ª de 2014    

[64]  Sentencia T-005 de 2016. Lo relevante en este corresponde con el hecho de que la   construcción de la base militar ocurrió 50 años antes de la formulación de la   acción de tutela que dio origen a los fallos objeto de revisión.    

[65]  Ibídem.    

[66]  Sentencia T-436 de 2016.    

[67]  Sentencias T-745 de 2010 y C-175 de 2009.    

[68] En   esa ocasión se estudió un caso de consulta previa de indígenas Wayuu en la   Guajira donde se cuestionaba la implementación inconsulta de los programas de   alimentación para menores en estado de desnutrición.    

[69] En   esa oportunidad, la Corte analizó la situación de un Consejo Comunitario que   había solicitado la protección de su derecho fundamental a la consulta previa,   el cual estimó vulnerado por el ICBF, al no concertar los programas de primera   infancia por esa entidad. El Consejo referido solicitó la consulta de las   políticas públicas de alimentación que recaían sobre los menores de su   comunidad.     

[70] La   Sala Novena de Revisión resolvió las censuras contra el ICBF por la   implementación del programa de la primera infancia sobre alimentación para   menores de edad, debido a que los prestadores del servicio carecían de   estándares étnicos.    

[71]   En ese caso, la demandante de ese entonces, representante legal del Consejo   Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de San   Jacinto (Bolívar), reprochó que el ICBF hubiese ejecutado los programas para la   primera infancia en su faceta de educación y alimentación sin haber realizado   consulta previa con la comunidad.    

[72] Sentencia C-208 de 2007    

[73] En   Sentencia T-379 de 2011, el accionante de ese entonces interpuso acción de   tutela aduciendo que  los profesores pertenecientes a la comunidad indígena   Quillasinga “Refugio del Sol”, que habían sido nombrados en provisionalidad en   la institución educativa municipal “El Encano”, del municipio de Pasto, habían   sido desvinculados de la misma tras haberse surtido todas las etapas del   concurso de méritos para proveer los cargos de docentes no indígenas. La Corte   reiteró que la previsión de cargos de profesores en establecimientos educativos   indígenas debe estar precedido de consulta previa.     

[74]   Sentencia T-355 de 2014. En esa ocasión, la comunidad del Resguardo Indígena   Señora Candelaria de la Montaña consideró que la Gobernación de Caldas   desconocía sus derechos a la consulta previa y a la educación de los niños de   ese colectivo, porque: i) omitió nombrar a los profesores que cubrirían la   licencia de maternidad y la supresión de cargos; ii) cerró instituciones   educativas con estudiantes indígenas; y iii) suprimió cargos de docentes.    

[75] Ibídem.    

[76]Sentencia   T-116 de 2011, providencia donde la Corte Constitucional revisó la exclusión de   la Institución Educativa Social Guanacas y sus sedes del Decreto 0591 de 2009,   expedido por la Gobernación del Departamento del Cauca. La Sala concluyó que esa   medida constituía una afectación directa a la comunidad indígena Páez de la   Gaitana, porque se descartó a una institución educativa que tenía el 45.5% de   estudiantes indígenas para ser beneficiaria de la política etnoeducativa de la   entidad territorial. Sostuvo acerca del ámbito material: “al tenor del artículo   6 del Convenio 169 de OIT, la obligación de adelantar la consulta previa se   activa en presencia de cualquier medida que afecte directamente a una comunidad   étnica y no solamente con aquellas que se ejecuten en su territorio”    

[77]   Sentencia T-049 de 2013. La Sala Novena de Revisión analizó la demanda de dos   comunidades indígenas que censuraron que la Secretaría de Educación del Cauca   nunca nombró en propiedad a los docentes que vienen laborando en provisionalidad   en las instituciones educativas del resguardo. Precisó que “no llevar a cabo   los nombramientos en propiedad de los docentes indígenas de que tratan estas   tutelas, los cuales vienen ejerciendo en provisionalidad, o no nombrar en   propiedad a aquellos que las comunidades indígenas seleccionen como   etnoeducadores para tal efecto, significaría perpetuar indefinidamente una   situación de estabilidad laboral precaria y, restringirles el acceso a un   derecho que es de aplicación inmediata”.    

[78]Artículo 8, decreto 804 de 1995.   Sentencias T-116 de 2011 y T-355 de 2014.    

[79]“Artículo   63, ley 115 de 1994”, y jurisprudencia Ibídem    

[81] Artículo 20, decreto 804 de 1995”   y jurisprudencia Ibídem    

[82] Sentencia T-204 de 2014    

[83] En   Sentencia T-597 de 2015, se estudió la tutela formulada contra el Decreto 1228   de 2014, que suspendía el uso de unas playas y los permisos de ocupación e   intervención del espacio público en zonas donde sería construido el proyecto   vial Anillo de Crespo. Se concluyó que la actora no era miembro de una comunidad   indígena. No obstante, se resaltó que esa norma no había afectado   específicamente a la comunidad negra de Cartagena de Indias que se dedicaba a   las ventas ambulantes y a alquilar carpas en las zonas de interdicción, porque   es una actividad económica moderna que carece de relación con la identidad   cultural de un colectivo étnico. Las actividades descritas por la peticionaria   de ese entonces son realizadas por muchas personas con independencia de su   origen racial o étnico.    

[84]   Sentencia T-247 de 2015. Indicó que “el ámbito material de afectación a las   comunidades indígenas, especialmente en relación con su derecho al territorio en   un municipio como el de Cumaribo en donde la población indígena es evidentemente   mayoritaria y donde algunas de ellas se encuentran en aislamiento voluntario”.    

[85] Sentencia T-357 de 2017, C-882 de 2011 y T-778 de   2005    

[86] Por   ejemplo, la prohibición de manifestaciones públicas de prácticas religiosas   ajenas a la tradición de una cultura.    

[87]Verbigracia,   los procesos como la etnoeducación. Al respecto, las perspectivas negativa y   positiva del derecho a la identidad cultural ver sentencia T-477 de 2012.    

[88] Ver   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El derecho al disfrute   del más alto nivel posible de salud: . 11/08/2000. E/C.12/2000/4, CESCR   OBSERVACION GENERAL 14. (General Comments), párr. 27. No se desconoce que en   otros derechos sociales el Comité y los Relatores han utilizados otros modelos   para fijar la obligatoria de los derechos sociales, por ejemplo la vivienda o   educación. El modelo respeto, garantía o cumplimiento y protección se concentra   en las obligaciones internacionales del Estado.    

[89]   Ibídem. Sostuvo que “los pueblos indígenas tienen derecho a medidas   específicas que les permitan mejorar su acceso a los servicios de salud y a las   atenciones de la salud. Los servicios de salud deben ser apropiados desde el   punto de vista cultural, es decir, tener en cuenta los cuidados preventivos, las   prácticas curativas y las medicinas tradicionales. Los Estados deben   proporcionar recursos para que los pueblos indígenas establezcan, organicen y   controlen esos servicios de suerte que puedan disfrutar del más alto nivel   posible de salud física y mental. También deberán protegerse las plantas   medicinales, los animales y los minerales que resultan necesarios para el pleno   disfrute de la salud de los pueblos indígenas”    

[90] Ver   sentencia C-063 de 2010, consideración no. 3.3.    

[91]El Artículo 74 precisión la siguiente definición del del Sistema   Indígena de Salud Propio Intercultural (SISPI): “Es el conjunto de políticas,   normas, principios, recursos, instituciones y procedimientos que se sustentan a   partir de una concepción de vida colectiva, donde la sabiduría ancestral es   fundamental para orientar dicho Sistema, en armonía con la madre tierra y según   la cosmovisión de cada pueblo. El SISPI se articula, coordina y complementa con   el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), con el fin de maximizar   los logros en salud de los pueblos indígenas. El SISPI es integral y se   desarrolla en el marco del derecho fundamental a la salud, bajo la rectoría del   Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces, a través de las   instancias y procedimientos que determine el presente decreto y demás   disposiciones que lo modifiquen, sustituyan y reglamenten”.    

[92] Sentencia C-617 de 2015    

[93] En   sentencia T-349 de 2008, esta Corte reconoció la procedencia de la acción de   tutela contra decisiones de las autoridades de los pueblos indígenas cuando   aquella es instaurada por integrantes de la comunidad para la garantía de sus   derechos fundamentales. Sobre el particular, destacó la Corte en esa   oportunidad: “(…) “De ahí que la Corte   hubiese sentado reglas de interpretación que recuerdan a los jueces la necesidad   de detenerse, en cada caso concreto en los rasgos característicos de la   comunidad indígena a la que pertenece el individuo que demanda protección, para   marcar la diferencia que es dable establecer entre la comunidad y sus   integrantes, porque a mayor grado de conservación cultural mayor es el vínculo   de los individuos con las decisiones colectivas, y mayor es la autonomía que   requieren sus autoridades para tomar decisiones, las que, a su vez, no pueden   quebrantar los derechos individuales fundamentales, en cuanto éstos conforman   “(..) el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares     

[94] Acuerdo 415 de 2009.    

[95] Sentencias T-920 de 2011 y T-704 de 2006.    

[96] Decretos 1485 de 1995 y Decreto 806 de 1998.    

[97] Sentencia T-920 de 2011.    

[98] Acuerdo 325 de 2005.    

[99]  Artículo 88 del Decreto 1953 de 2014.    

[100]   Ese decreto modificó el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario   del Sector Salud y Protección Social, acto administrativo que recopiló las   normas reglamentarias del Sector, entre las que se encuentra: i) el Decreto 330   de 2001, que contiene disposiciones para la constitución y funcionamiento de las   Entidades Promotoras de Salud Indígenas –EPSI conformadas por cabildos y/o   autoridades tradicionales indígenas y que fue actualizada en algunos aspectos   por la Ley 691 del 2001, mediante la cual se reglamenta la participación de los   grupos étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), que   establece respecto de las Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), algunas   facultades y requisitos para operar, relacionados con el número mínimo de   afilados y el patrimonio mínimo; ii) el Decreto 515 de 2004. que define el   Sistema de Habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado   aplicable a las Entidades Promotoras de Salud Indígenas; y iii) el Decreto 4127   de 2005 que define el número mínimo de afiliados que deben acreditar las ARS o   EPS Indígenas.    

[101] Sentencia C-921 de 2004.    

[102]Sentencia C-921 de 2001    

[103] “PARÁGRAFO   2o. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de inspección,   control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera   que sea su naturaleza jurídica”    

[104]  CAPITULO IV Disposiciones generales del sector salud, se reseñó “Inspección y   vigilancia. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá como competencia   realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas   constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo (…) La   Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa   administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan   funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al   sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud   de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente   las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los   reglamentos”.    

[105]De   igual forma, en la Sentencia T-379 de 2003, la Corte analizó el caso de la   comunidad indígena de Pastas, a quien la autoridad municipal de Aldana había   negado el traslado colectivo de EPS por considerar que el mismo había sido   solicitado de forma extemporánea. En dicho pronunciamiento, este Tribunal indicó   que “la autonomía de que gozan las comunidades indígenas cumple una   importante función instrumental, puesto que les permite tomar parte activa en la   definición de su propio destino, haciendo igualmente efectivos sus derechos   fundamentales, como sujeto colectivo, con miras a fortalecer y preservar su   integridad y diversidad étnica y cultural.”    

[106]   Sentencia T-713 de 2011. En esta decisión, se precisó que esa modalidad de   afiliación y traslado de indígenas no puede extenderse a otros grupos étnicos   diversos, en razón de que ello depende de sus particularidades culturales.    

[107]Superintendencia   Nacional de Salud, Delegada para Medidas Especiales, Concepto Técnico de   Seguimiento, Código MEFL03, adopción y seguimiento de acciones y medidas   especiales, p 64.    

[108]Ibídem,   p. 65. Señaló que apenas el 8,3% de las mujereas de 10 a 49 años usan algún   método de planificación familiar.    

[109] Ibídem, p. 64. La tasa de mortalidad por neumonía en menores de 5 años   correspondió a 31.5 por cada 100.000, línea de base 11,5 x cada niños menores de   5 años.    

[110]  Ibídem, p. 65. En el concepto técnico se indicó que la mortalidad materna   aumentó entre los años 2015 a 2016. Pasó de una tasa de 89 muertes por cada   100.000 nacidos vivos A 105 con la misma escala.    

[111]Ibídem. Se encontró una baja cobertura de tamización de mamografía para   las mujeres mayores de 50 años -3.1%-. Una baja detección de cáncer de cuello   uterino en donde la oportunidad llegó a un 41.5 % para el año 2016, cifra   inferior a  la media nacional del 79%.    

[112]Superintendencia Nacional de Salud, Delegada para la Supervisión   Institucional, Código SUFL01, p. 47-48    

[113] Opcit. Código MEFL03, p. 63    

[114] Ibídem.    

[115] Opcit, Código SUFL01, p. 48    

[116] Ibídem    

[117] Opcit. Código MEFL03, p. 63    

[118] Opcit, Código SUFL01, p. 40