T-107-16

           T-107-16             

Sentencia T-107/16    

RETIRO POR   LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Caso en que la   resolución que ordenó el retiro del tutelante, no fue motivada, al actor no se   le informaron la razones objetivas y /o hechos ciertos en los que se sustentó   tal decisión    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Reiteración   de jurisprudencia sobre procedencia excepcional     

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR   DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL    

El defecto por   desconocimiento del precedente constitucional se predica   exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su   jurisprudencia. Se presenta, por   ejemplo, cuando la Corte establece el alcance de un derecho fundamental o señala   la interpretación de un precepto que más se ajusta a la Carta, y luego el juez   ordinario resuelve un caso limitando sustancialmente dicho alcance o apartándose   de la interpretación fijada por el órgano de cierre de la jurisdicción   constitucional. En tales casos, la tutela procede como mecanismo para garantizar   la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho   fundamental vulnerado u otros mandatos   de orden superior.    

EVOLUCION   LEGISLATIVA EN EL CASO DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Normativa   aplicable    

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Desvinculación “por voluntad del   Gobierno” o por “llamamiento a calificar servicios”    

EVOLUCION JURISPRUDENCIAL RESPECTO A LA FACULTAD DISCRECIONAL EN EL   RETIRO DEL PERSONAL DE LA FUERZA PUBLICA-Necesidad de motivar el acto    

UNIFICACION DE   JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE MOTIVACION DE LOS ACTOS DE RETIRO DISCRECIONAL DE   LOS MIEMBROS ACTIVOS DE LA POLICIA NACIONAL-Subreglas    

RETIRO POR   VOLUNTAD DEL GOBIERNO Y LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Diferencias en   las consecuencias jurídicas     

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por vulneración del   precedente jurisprudencial de esta Corte en lo concerniente a la motivación de   los actos de retiro por la causal denominada retiro por voluntad del Gobierno o   de la Dirección General de la Policía Nacional    

Referencia: expediente T- 5.229.909    

Tema: primero, la procedencia excepcional de la acción   de tutela contra providencias judiciales; segundo, reiterará los requisitos   generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales;   tercero, reiterará las causales especiales de procedibilidad de la acción de   tutela contra providencias judiciales; cuarto, estudiará el defecto por   desconocimiento del precedente constitucional como causal autónoma; quinto,   estudiará la evolución legislativa en el caso de retiro de los miembros de la   fuerza pública ; sexto, reiterará la posición de la Corte Constitucional frente   a la causal denominada retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección   General; séptimo, diferencias entre las causales denominadas “retiro por   llamamiento a calificar servicio y retiro por voluntad del Gobierno o de la   Dirección General o retiro discrecional”.    

Problema jurídico: corresponde a la Sala establecer si   el Tribunal accionado vulneró los derechos fundamentales invocados por el   peticionario, al no aplicar a juicio del tutelante el precedente establecido por   la Corte Constitucional en lo referente a la motivación del acto de   desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública por la causal denominada   retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General.    

Derechos Fundamentales invocados: Debido proceso,   igualdad y acceso a la administración de justicia.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C.,  dos (02) de marzo de dos mil   dieciséis (2016)    

La Sala   Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por   los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Alberto Rojas   Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86   y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente.    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los fallos proferidos por   la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado   que confirmó la decisión de primera instancia proferida por la Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sub-Sección B del Consejo de Estado   que negó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la   dignidad humana, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,   en el trámite de la acción de tutela instaurada por el señor  Iván Javier   Muñoz Puerres contra el Tribunal Administrativo del Cauca.    

1.                 ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo dispuesto en los   artículos 86 y 241-9  de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de   1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Once de   la Corte Constitucional escogió, el doce (12) de noviembre de dos mil quince   (2015), para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.    

De conformidad con el artículo 34 del   Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia   correspondiente.    

El señor Iván Javier Muñoz Puerres,   por intermedio de apoderado solicita el  amparo de sus derechos   fundamentales al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de   justicia, a la dignidad humana y a la igualdad. Lo anterior, al considerar que   la decisión de segunda instancia emitida por el Sala de Decisión No. 1 del   Tribunal Administrativo del Cauca en el curso del proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho iniciado por él en contra de la Nación, Ministerio   de Defensa, Policía Nacional desconoce el precedente establecido por la Corte   Constitucional en relación con el deber de motivar los actos de retiro de los   funcionarios de la Policía Nacional con base en la causal denominada Voluntad   del Gobierno o de la Dirección General. Por lo anterior, pide que se ordene   dejar sin efectos las decisiones de instancia, y emitir un nuevo fallo en donde   se dé reconocimiento a dicho precedente jurisprudencial.  Basa su solicitud   en los siguientes hechos:    

1.2              HECHOS REFERIDOS POR EL ACCIONANTE:    

1.2.1.   Sostiene el peticionario que formuló demanda de Nulidad y   Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación, Ministerio de Defensa,   Policía Nacional ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán   (Cauca).    

1.2.2.   Señala que mediante la demanda solicitó la nulidad de la  Resolución   No. 04059 del primero (01) de agosto de dos mil seis (2006), por medio de la   cual el Director General de la Policía Nacional lo retiró del servicio activo en   su condición de Agente Profesional.    

1.2.3.   Refiere que mediante providencia del seis (06) de junio de dos mil   catorce (2014), el Juzgado Primero Administrativo de Popayán,  acogió las   pretensiones de la demanda y ordenó su reintegro a la Policía Nacional. Lo   anterior, con fundamento en lo siguiente:    

“ En el caso concreto, el Despacho observó que la hoja de vida del   demandante IVAN JAVIER MUÑOZ PUERRES, contentiva de su rendimiento laboral no   solo a la proximidad de su retiro, refiere no solamente información sobre   eficiencia y disciplina en su ejercicio profesional, sino que el estudio amplio   hecho por la misma, se logra evidenciar que durante su permanencia en la   institución policial, materializó acciones excepcionales que conllevaron a   impedir acciones delictivas, y así cumplir con los fines del Estado […]    

En este contexto el Despacho no encuentra respuesta alguna a los   argumentos citados en la contestación de la demanda, pues no se entiende porque   se retira del servicio activo a un miembro de la Policía Nacional, que en   múltiples ocasiones actuó en favor de la institución con el único ánimo de   ayudar a cumplir con los fines y principios que erigen a un Estado Social de   Derecho…    

Para este juez, el fundamento del nominador que se presume contuvo y   sustentó  el efecto jurídico del acto acusado (mejoramiento del servicio), no   tiene validez desde el punto de vista probatorio que ilustra el caso bajo   estudio. Y que es en casos como el presente el criterio del despacho, la   motivación del acto no puede consistir básicamente en la simple referencia o   cita de las normas que facultan el uso de la discrecionalidad, pues siendo   así se estaría desconociendo los elementos esenciales de los cuales depende la   validez y eficacia de los actos administrativos”    

1.2.4.   Comenta que posteriormente, dicho fallo fue apelado por la Policía   Nacional y correspondió su estudio a la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal   Administrativo del Cauca, despacho que mediante sentencia del diecinueve (19) de   febrero de dos mil quince (2015), revocó la decisión de instancia. Lo anterior   bajo el siguiente argumento:    

“El acto administrativo demandado tiene como motivación intrínseca   las razones del servicio y por lo tanto no es necesario que la entidad dé   a conocer o explique las razones que la llevaron a tomar la decisión de separar   al funcionario, pues tal exigencia desconocería la naturaleza de la potestad   atribuida al nominador […]” (negritas dentro del texto)    

1.2.5.   Afirma el actor que dicha providencia desconoce el precedente   establecido por la Corte Constitucional, según el cual todos los actos   administrativos deben ser motivados.    

1.2.6.   Teniendo en cuenta las circunstancias y hechos anteriores, el   peticionario solicita que se amparen sus derechos fundamentales al debido   proceso, a la igualdad, a la dignidad humana y al acceso a la administración de   justicia. En consecuencia, pide que se ordene dejar sin efectos la decisión   proferida por el despacho accionado en segunda instancia y se emita un nuevo   fallo en donde se dé reconocimiento al precedente jurisprudencial establecido   por la Corte Constitucional en cuanto al deber de motivar los actos de retiro.    

1.3.          TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA    

1.3.1.   Mediante oficio del doce (12)   de marzo de dos mil quince (2015), la Sala de lo Contencioso Administrativo,   Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela   y ordenó correr traslado a la entidad accionada, para que en el término de dos   (02) días se manifestara respecto de los hechos de la demanda. Así mismo,    ofició al Juzgado Primero Administrativo de Popayán y al Tribunal   Administrativo del Cauca para que en el término de dos (02) días contados a   partir del recibo de la comunicación, allegaran copia del expediente   correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.    

1.3.2.   Durante el término de traslado,   el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por medio de su Secretario   General el Coronel Ciro Carvajal Carvajal señaló lo siguiente:      

1.3.2.1.                   Señaló que la competencia   directa y exclusiva para analizar la legalidad de los actos administrativos   expedidos en cumplimiento de un mandato judicial pertinente es la Jurisdicción   de lo Contencioso Administrativo.    

1.3.2.2.     Sostuvo que los motivos para   retirar al tutelante de la institución obedeció a razones de mejoramiento (esa   es la motivación). La cual se expidió con proporción a los hechos que sirvieron   de causa y de acuerdo a los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la   Corte Constitucional.    

1.3.2.3.                   Igualmente, afirmó que el   actor contó con la posibilidad de controvertir el acto administrativo y lo hizo   por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.    

1.3.2.4.                   Agregó que la acción de tutela   resulta improcedente puesto que no se han probado los elementos de inminencia,   gravedad, urgencia e impostergabilidad que constituyen la existencia de un   perjuicio irremediable, derivado de la decisión tomada por el tribunal   accionado.    

1.3.2.5.                   Concluyó que solo era viable   la acción de tutela contra providencias judiciales en el evento en que se   configure una de las causales de procedibilidad genéricas o específicas que   conlleven a concluir que dentro de un proceso ha existido una vía de hecho por   parte del juez natural.     

1.3.3.   Mediante oficio del seis (06)   de abril de dos mil quince (2015), el Tribunal accionado manifestó lo siguiente:    

1.3.3.1.                   Señaló que dicha corporación   garantizó todos los derechos de las partes dentro del proceso puesto a su   consideración y por ende con su fallo no vulneró derecho fundamental alguno del   tutelante.    

1.3.3.2.                   Resaltó que a partir de la   sentencia C-592 de 1993, la jurisprudencia constitucional ha admitido   reiteradamente la procedencia excepcional de este mecanismo pero cuando se   incurra en una vía de hecho, no para reemplazar los procedimientos ordinarios,   ni como medio alternativo. Adicional o complementario de estos.    

1.3.3.3.                   Añadió que a su juicio el   demandante no brinda elementos jurídicos o fácticos como para inferir la   configuración de una vía de hecho, en tanto se tiene que la Corporación era   competente para proferir la sentencia objeto de tutela.    

1.3.3.4.                   Así mismo, indicó que el   Consejo de Estado en muchas oportunidades ha expresado que los actos   administrativos que contienen una decisión discrecional no requieren de   motivación alguna, pues en ejercicio de dicha facultad, y avalado por las   razones del servicio, se puede disponer la desvinculación de un miembro de la   fuerza pública.    

1.3.3.5.                   Por último, concluyó que el   actor lo que pretende es plantear ante el juez constitucional la misma situación   fáctica y jurídica ya agotada ante el juez ordinario, utilizando la tutela como   una tercera instancia, contrariando los lineamientos planteados por el Consejo   de Estado.    

1.4.          DECISIONES JUDICIALES    

1.4.1.   Decisión de primera   instancia – Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Segunda, Subsección B.    

En primera instancia, el Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia   proferida el veinte (20) de abril de dos mil quince (2015), negó el amparo de   los derechos fundamentales invocados por el tutelante. Lo anterior, bajo el   argumento de que el Tribunal accionado al revocar la sentencia proferida en   primera instancia por el juzgado, tuvo en cuenta que el acto administrativo   demandado se expidió en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la   ley al Director General de la Policía Nacional y basado en la recomendación de   la Junta de Evaluación y Calificación, es decir que la decisión tomada está   precedida del análisis probatorio y de la aplicación de las normas que regulan   el retiro del servicio de un miembro de la fuerza pública.    

De igual manera, resaltó que con la acción de tutela no   puede la parte actora reabrir el debate probatorio que se surtió al interior del   proceso ordinario, dentro del cual se hizo uso de los medios de defensa   previstos para controvertir las decisiones que pudieran resultar desfavorables.    

1.4.2.   Decisión de segunda   instancia – Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Cuarta.    

En segunda instancia, el Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante sentencia proferida el   veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), confirmó la sentencia de   instancia. Así mismo, añadió que la autoridad judicial accionada no desconoció   el precedente del Consejo de Estado relacionado con la motivación de los actos   de retiro de los miembros de la fuerza pública. Sobre este punto, indicó que la   Corte Constitucional y el Consejo de Estado tienen posiciones encontradas, dado   que para el Consejo la motivación del acto de retiro es implícita, en cuanto se   presume que se expide por razones del servicio, mientras que para la Corte   Constitucional la motivación debe ser expresa, sin embargo el Tribunal accionado   acogió la posición del Consejo de Estado, por tratarse del máximo órgano de la   Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.    

1.5.          PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE    

1.5.1.   Copia del fallo proferido en   primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán,   en el curso del proceso de nulidad  y restablecimiento del derecho interpuesto   por el señor Iván Muñoz Puerres en contra de la Policía Nacional, Ministerio de   Defensa, Nación (Folio 9-23, cuaderno No. 2)    

1.5.2.   Copia del fallo proferido en   segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el curso del   proceso de nulidad  y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor   Iván Muñoz Puerres en contra de la Policía Nacional, Ministerio de Defensa,   Nación (Folios 24-40, cuaderno No. 2)    

1.5.3.   Copia de la Resolución No.   04059 de 2006, por medio de la cual, el Director General de la Policía Nacional,   en uso de sus facultades legales ordenó retirar del servicio, al Agente Iván   Javier Muñoz Puerres  (Folio 67, cuaderno No. 2)    

1.5.4.   Copia del oficio mediante el   cual se notifica al Agente Iván Javier Muñoz Puerres del contenido de la   Resolución No. 04059 de 2006  (Folio 68, cuaderno No. 2)    

2.     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

2.1.          COMPETENCIA.    

2.2.          PROBLEMA JURÍDICO.    

Conforme a lo reseñado respecto de la situación fáctica   planteada y de las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en el   trámite de la solicitud de amparo objeto de revisión, corresponde a la Sala   Séptima de Revisión de Tutelas de esta Corporación establecer si el Tribunal   accionado vulneró los derechos fundamentales invocados por el peticionario, al   no aplicar, a juicio del tutelante, el precedente establecido por la Corte   Constitucional en lo referente a la motivación del acto de desvinculación de los   miembros de la Fuerza Pública por la causal denominada por voluntad del Gobierno   o de la Dirección General.     

Para solucionar el problema jurídico planteado, esta   Sala examinará: primero,  la procedencia excepcional de la   acción de tutela contra providencias judiciales; segundo, reiterará los requisitos generales de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales; tercero, reiterará las causales especiales de procedibilidad de la acción de   tutela contra providencias judiciales; cuarto, estudiará el defecto por desconocimiento del precedente   constitucional como causal autónoma; quinto, estudiará la evolución legislativa en el caso de retiro de los   miembros de la fuerza pública ; sexto, reiterará la posición de la Corte   Constitucional frente a la causal denominada retiro por voluntad del Gobierno o   de la Dirección General; séptimo, diferencias entre las causales denominadas   “retiro por llamamiento a calificar servicio y retiro por voluntad del Gobierno   o de la Dirección General o retiro discrecional” y, por último, analizará el caso concreto.    

2.3.          PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE   LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES. REITERACIÓN DE   JURISPRUDENCIA.    

2.3.1. El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 5°, establece   que la acción de tutela   procederá contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o los   particulares, que hayan violado, viole o amenace violar derechos   constitucionales fundamentales.    

Las autoridades judiciales son autoridades   públicas que en el ejercicio de sus funciones deben ajustarse a la Constitución   y a la ley, para con ello, garantizar la efectividad de los principios, deberes   y derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Por esta razón, la   Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales que infringen los derechos fundamentales de las partes,   en particular el derecho al debido proceso, y que se apartan notablemente de los   mandatos constitucionales. Sin embargo, la Corte ha precisado que la procedencia   de la acción de tutela en estos casos debe ser excepcional, en atención a los   principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, seguridad   jurídica y a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela.    

2.3.2.   En desarrollo del artículo 86 constitucional,   el Decreto 2591 de 1991 previó la posibilidad de vulneración de derechos   fundamentales por las autoridades judiciales en sus decisiones. La Corte   Constitucional, mediante la sentencia C-543 de 1992[1], declaró   inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del decreto, los cuales se referían a la   caducidad y la competencia especial de la tutela contra providencias judiciales.    

2.3.3.   En aquel momento, la Sala Plena consideró que   la acción de tutela no había sido concebida para impugnar decisiones judiciales,   de manera  que permitir su ejercicio contra dichas providencias vulneraría los   principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de transgredir la   autonomía e independencia judicial.    

No obstante la declaración de inexequibilidad   de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, la Corte mantuvo abierta   la posibilidad de interponer acciones de tutela contra providencias judiciales   cuando éstas constituyeran manifiestas vías de hecho. Así, a partir de   1992, esta Corporación comenzó a admitir la procedencia de la tutela contra   decisiones judiciales que constituyen vías de hecho, es decir, decisiones   manifiestamente arbitrarias porque, por ejemplo, (i) se basan en normas   evidentemente inaplicables (defecto sustantivo), (ii) son proferidas con   carencia absoluta de competencia (defecto orgánico), (iii) se basan en   una valoración arbitraria de las pruebas (defecto fáctico), o (iv)  fueron proferidas en un trámite que se apartó ostensiblemente del procedimiento   fijado por la normativa vigente (defecto procedimental). Con el paso del tiempo,   el Alto Tribunal en su jurisprudencia fue identificando otros defectos   constitutivos de vías de hecho.    

2.3.4.   La doctrina de las vías de hecho fue   replanteada en la Sentencia C-590 de 2005[2].   En este fallo, la Corte señaló que el desarrollo jurisprudencial ha conducido a   diferenciar dos tipos de requisitos de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales: unos requisitos generales de procedencia de naturaleza   estrictamente procesal y unas causales específicas de procedibilidad de   naturaleza sustantiva que recogen los defectos que antes eran denominados vías   de hecho.    

El concepto de providencia judicial comprende   tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades   judiciales. Sin embargo, en materia de decisiones adoptadas en autos   interlocutorios, la Corte ha señalado que éstas, por regla general, deben ser discutidas por medio de los recursos   ordinarios que el legislador ha dispuesto para el efecto.    

En este orden de ideas, pasa la Sala a analizar   los requisitos generales y las causales especiales que la jurisprudencia de esta   Corporación ha señalado como necesarios para que proceda la tutela contra   providencias judiciales.    

2.4.          REQUISITOS GENERALES DE   PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.    

2.4.1.   Los requisitos generales de procedencia   señalados en la sentencia C-590 de 2005, son condiciones de procedimiento que   buscan hacer compatible la procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales, con la eficacia de principios de estirpe constitucional   y legal como la seguridad jurídica, la cosa juzgada, la independencia y   autonomía del juez, y la distribución jerárquica de competencias al interior de   la rama judicial.[3]  Estos requisitos son los siguientes:    

“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente   relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede   entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia   constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a   otras jurisdicciones[4].   En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma   expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de   relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios    -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la   persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio   iusfundamental irremediable[5].    De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales   ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.    De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de   protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las   distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción   constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un   desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es   decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y   proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].  De lo   contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años   después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa   juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se   cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una  irregularidad procesal,   debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la   sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte   actora[7].    No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la   irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como   ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes   de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente   de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación   del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de manera razonable   tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que   hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere   sido posible[8].    Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a   rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas   por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al   fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que   la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al   momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].    Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no   pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias   proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta   Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para   revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”[10].    

2.4.2.  En la sentencia referida   anteriormente se estableció que después de probar el cumplimiento de los   requisitos generales señalados, el accionante debe demostrar que tuvo lugar   alguna de las causales específicas de procedibilidad o vicios en que pudo   incurrir la autoridad judicial al proferir la decisión cuestionada. Esas   causales se examinan a continuación:          

2.5.          CAUSALES ESPECIALES DE PROCEDIBILIDAD EXCEPCIONAL DE LA   ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.    

En la Sentencia C-590 de 2005[11], a partir de   la jurisprudencia sobre las vías de hecho, la Corte señaló las siguientes   causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales. Se trata de defectos sustanciales que  por su gravedad hacen   incompatible la decisión judicial de los preceptos constitucionales[12]. Estos son:    

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina   cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.    

c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez   carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el   que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en   que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[13] o   que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión.    

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o   tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo   a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.    

g.  Decisión sin motivación, que implica el   incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos   fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa   motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.    

h.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que   se presenta, por ejemplo,   cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y   el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En   estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia   jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental   vulnerado”[14].    

“i. Violación directa de la   Constitución, que es el defecto que se deduce de infringir directamente una o varias disposiciones o   normas razonablemente vinculables a la Constitución”[15].    

Teniendo en cuenta que para la Sala   resulta relevante analizar a fondo el defecto alegado por los tutelantes “Desconocimiento del precedente”, debido a que a su juicio los   despachos accionados no tuvieron en cuenta el precedente establecido por la   Corte Constitucional en lo concerniente a la motivación del acto de   desvinculación de los miembros de la Policía Nacional por las causales   denominadas llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de   la Dirección General, se  procederá a hacer una breve caracterización de dicho   defecto como causal autónoma de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales.    

2.6.          DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO   DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL.    

2.6.1.       El defecto por desconocimiento   del precedente constitucional se predica exclusivamente de los   precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia[16]. Se presenta,   por ejemplo, cuando la Corte establece el alcance de un derecho fundamental o   señala la interpretación de un precepto que más se ajusta a la Carta, y luego el   juez ordinario resuelve un caso limitando sustancialmente dicho alcance o   apartándose de la interpretación fijada por el órgano de cierre de la   jurisdicción constitucional. En tales casos, la tutela procede como mecanismo   para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente   vinculante del derecho fundamental vulnerado[17]  u otros mandatos de orden superior.    

2.6.2.       La supremacía del precedente   constitucional surge del artículo 241 de la Constitución Política, el cual   asigna a la Corte Constitucional la función de salvaguardar la Carta como norma   de normas[18].   En efecto, esta Corporación ha establecido que, como intérprete de la   Constitución, las decisiones de la Corte Constitucional son obligatorias tanto   en su parte resolutiva, como en su ratio decidendi, es decir, la regla   que sirve para resolver la controversia[19].   Por esta razón, si se desconoce el alcance de los fallos constitucionales   vinculantes, se “(…) genera en el ordenamiento jurídico colombiano una   evidente falta de coherencia  y de conexión concreta con la Constitución,   que finalmente se traduce en contradicciones ilógicas entre la normatividad y la   Carta,  que  dificultan  la unidad intrínseca del sistema, y   afectan la seguridad jurídica. Con ello se perturba además la eficiencia y   eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica   innecesariamente la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando en   definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no   puede ser negada en nuestra actual organización jurídica.”[20]    

En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia   T-656 de 2011[21]  sostuvo lo siguiente:    

“(…) el deber de   acatamiento del precedente judicial se hace más estricto cuando se trata de   jurisprudencia constitucional, en la medida en que la normas de la Carta   Política tienen el máximo nivel de jerarquía dentro del sistema de fuentes del   derecho, de modo que las decisiones que determinan su alcance y contenido se   tornan ineludibles para la administración. No entenderlo así, resulta   contrario a la vigencia del principio de supremacía constitucional”.    

2.6.3.       La Sentencia T-351 de 2011[22] explica que   el sentido, alcance y fundamento normativo de obligatoriedad de los   pronunciamientos de la Corte Constitucional varía según se trate de fallos de   constitucionalidad o de revisión de tutelas. No obstante, ambos tienen en común,   que se deben acatar (i) para garantizar el carácter normativo de la   Constitución como norma de normas, en tanto la Corte Constitucional es el   intérprete autorizado de la Carta[23],   y (ii) para unificar la interpretación de los preceptos constitucionales   por razones de igualdad.    

En lo concerniente a las sentencias de control   abstracto de constitucionalidad, la obligatoriedad de la jurisprudencia se   desprende de los efectos erga omnes y de la cosa juzgada constitucional.   De un lado, cualquier norma que sea declarada inconstitucional por parte de la   Corte por ser contraria a la Carta, debe salir del ordenamiento jurídico y no   puede ser aplicada por ninguna autoridad. De otro lado, la ratio decidendi  de todas las sentencias de control abstracto constitucional  –bien declaren   o no inexequible una disposición-, debe ser también atendida por todas las   autoridades para que la aplicación de la ley sea conforme a la Constitución.    

En cuanto a los fallos de revisión de tutela, el   respeto de su ratio decidendi es necesario para lograr la concreción de   los principios de igualdad en la aplicación de la ley y de confianza legítima   -que prohíbe al Estado sorprender a los ciudadanos con decisiones o actuaciones   imprevistas- y para garantizar los mandatos constitucionales y la realización de   los contenidos desarrollados por su intérprete autorizado. Es por esto que   la interpretación y alcance que se le dé a los derechos fundamentales en los   pronunciamientos realizados en los fallos de revisión de tutela deben prevalecer   sobre la interpretación llevada a cabo por otras autoridades judiciales, aún   cuando se trate de tribunales de cierre de las demás jurisdicciones[24].    

En este punto es importante aclarar que en el caso de   las sentencias de unificación de tutela (SU) y de control abstracto de   constitucionalidad  proferidas por la Corte Constitucional, basta una   sentencia para que exista un precedente, debido a que las primeras unifican el   alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un   marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos, y las segundas,   determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política[25].    

2.6.4.  En   este orden de ideas, se desconoce el precedente constitucional, entre otras   hipótesis, cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido   declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii)  se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de   constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte   ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii)  se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada,   o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por   la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias   de control de constitucionalidad o de revisión de tutela[26].    

Al respecto, vale la pena traer a colación las pautas   resaltadas en la Sentencia T-351 de 2011[27],   para establecer que existe un desconocimiento del precedente constitucional:    

“(i) Determinar la existencia de un precedente o de un   grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas   decisionales contenidas en estos precedentes. (ii) Comprobar que el fallo   judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues   de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad. (iii)   Verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente   judicial bien por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso   analizado, bien por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra   manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los   principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los   derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro hómine”.    

2.6.5.  En algunas ocasiones, la   jurisprudencia ha clasificado el defecto por desconocimiento del precedente   constitucional también como una hipótesis de defecto sustantivo. Entre las   causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra fallos   judiciales se pueden presentar diversos tipos de relaciones, y en un caso pueden   concurrir varios defectos. Así, tanto la doctrina[28]  como la jurisprudencia[29]  han identificado el “desconocimiento del precedente judicial”, como una   modalidad del defecto sustantivo –como ya se advirtió, y como una causal   autónoma de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales. En palabras de la Corte Constitucional:    

“(…) el desconocimiento del precedente puede derivar   en un defecto sustantivo cuando se irrespeta la cosa juzgada constitucional   establecida en sentencias con efectos erga omnes, o en la vulneración del   derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (entre otros) cuando el juez se   aparta de la doctrina constitucional contenida en la ratio decidendi de los   fallos de  revisión de tutela”[30] (resaltado fuera del texto original).    

Lo cierto es que independientemente del tipo de defecto   en el que se clasifique –como defecto autónomo o como modalidad de defecto   sustantivo-, el desconocimiento del precedente constitucional, además de violar   los derechos de las partes a la igualdad y al debido proceso, entre otros,   vulnera el principio de supremacía constitucional, lo que constituye una razón   de más que hace viable la acción de tutela en estas situaciones.    

2.7.          EVOLUCIÓN LEGISLATIVA EN EL   CASO DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA.    

2.7.1.                                                                                                                                                                                                                                                                      Normativa aplicable:    

2.7.1.1.                                                                                                                                                                                                                                                               En un principio es importante   precisar que la Fuerza Pública tiene un valor principal y una función   protagónica del Estado Social de Derecho prescrito por la Constitución de 1991.    

En el artículo segundo de la Carta se establecen los   fines esenciales  del Estado en que se fundamenta la existencia de las dos   grandes instituciones de la fuerza pública; por una parte, para las Fuerzas   Militares “defender la independencia nacional, mantener la integridad   territorial”  y, por otra, para la Policía Nacional “asegurar la   convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. Comparten además, con   todas las demás autoridades de la República, la función esencial de “proteger   a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,   creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los   deberes sociales del Estado y de los particulares.”     

2.7.1.2.                                                                                                                                                                                                                                                               En razón de la importancia de   la institución para el Estado Social de Derecho, el Capítulo 7 de la Carta   titula justamente “De la Fuerza Pública” y desarrolla entre los Artículos   216 a 223 Superiores las cuestiones principales sobre el tema.    

2.7.1.3.                                                                                                                                                                                                                                                               En la Carta se deja clara la   naturaleza funcional de las Fuerzas Militares, -compuestas por el Ejército, la   Armada y la Fuerza Aérea- .    así: “Las Fuerzas Militares tendrán   como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la   integridad del territorio nacional y del orden constitucional.”[31].      

2.7.1.4.                                                                                                                                                                                                                                                                Al respecto, considerando la   naturaleza endémica de la institución militar, el artículo 217 prevé: “La Ley   determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los   ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de   carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.”[32]   Cuestión que actualmente se regula por el Decreto 1790 de 2000.    

2.7.1.5.                                                                                                                                                                                                                                                                La norma que regula las   causales de retiro es el Art. 100,  modificado por el artículo 24 de la Ley   1104 de 2006. En él se establece:    

El retiro del servicio activo para el personal de   Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y   causales, como se indica a continuación:    

a) Retiro temporal con pase a la reserva:    

1. Por solicitud propia.    

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o   Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.    

3. Por llamamiento a calificar servicios.    

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.    

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la   actividad militar.    

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada   de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de   abandono del servicio.    

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el   artículo 108 literal a) de este decreto.    

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo   104 de este decreto.    

9. Por no superar el período de prueba;    

b) Retiro absoluto:    

1. Por invalidez.    

2. Por conducta deficiente.    

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los   servidores públicos de acuerdo con la ley.    

4. Por muerte.    

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el   artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.    

6. Por fuga del personal privado de la libertad por   orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria   que corresponda.    

2.7.1.6.                                                                                                                                                                                                                                                                La evidencia de que el   servicio en la Fuerza Pública tiene una naturaleza diferente al de cualquier   otro cargo público, y en especial, la estructura jerárquica y piramidal hace que   tenga unas condiciones diferentes de permanencia en el cargo, se encuentra a lo   largo de las normas que regulan la actividad militar, pero claramente puede   verse un reflejo de ello en el literal a) del artículo 100, Decreto 1790 de   2000.    

2.7.1.7.                                                                                                                                                                                                                                                                La Policía Nacional ha sido   constituida con el fin primordial de salvaguardar a todas las personas en su   vida, honra y bienes, es decir que tienen a su cargo la garantía de la seguridad   ciudadana, el bien común, la paz, la armonía, entre otros. Finalidad que tiene   sustento en los artículos 2 y 218 de la Constitución. Los cuales rezan:    

“Artículo 2. Son fines esenciales del Estado:   servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la   efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la   Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los   afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la   Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y   asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.    

Las autoridades de la República   están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en   su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para   asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los   particulares.    

Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de   Policía.    

La Policía Nacional es un cuerpo   armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial   es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los   derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia   convivan en paz.    

La ley determinará su régimen de   carrera, prestacional y disciplinario.”    

2.7.1.8.                                                                                                                                                                                                                                                               En esta medida, considerando la   naturaleza excepcional de la institución y de las funciones de los cargos que en   ella se desempeñan, el legislador tal y como lo contempla el parágrafo último   del artículo 218 Superior, es el encargado de determinar el régimen de carrera, prestacional y   disciplinario de los miembros de la Policía Nacional, razón por la cual en uso de dichas   facultades extraordinarias ha creado diferentes normas que han reglamentado el   régimen de carrera del personal policial. A saber:    

2.7.1.9.   En un principio, el Decreto 2010 de 1992, en su   artículo 4º, instituyó en cabeza del Director General de la Policía Nacional, la   facultad discrecional de disponer del retiro de Agentes de esa Institución con   cualquier tiempo de servicio, con el sólo concepto previo del Comité de   Evaluación de Oficiales Subalternos establecido en el artículo 47 del Decreto   Ley 1212 de 1990. Este que fue objeto de control constitucional y fue declarado   exequible por esta Corporación mediante Sentencia C-173 de 1993[33].    

Subsiguientemente, el Congreso expidió el  Decreto Ley 41 de 1994[34],    en el cual estableció en los artículos 75 y 76, las causales de retiro de los   miembros de la fuerza pública dentro de las cuales se encontraba el llamamiento   a calificar servicios y el retiro por disposición del Gobierno Nacional o de la   Dirección General de la Policía Nacional. Artículos que posteriormente fueron   modificados por los artículos 6º y 7º del Decreto Ley 573 de 1995.    

2.7.1.10.             Por último se expidió el Decreto Ley 1790 de   2000[35], el cual fue modificado   por la Ley 857 de 2003[36], en lo concerniente  al   retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, la cual en sus   artículos 1, 2 3 y 4 desarrolló el retiro de la Policía Nacional y explicó las   causales denominadas llamamiento a calificar servicios y retiro por voluntad   del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional. Al respecto   dispuso:    

“ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de   Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual   este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.    

El retiro de los Oficiales se   efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de   esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el   grado de Teniente Coronel.    

El retiro de los Suboficiales   se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la   Policía Nacional.    

El retiro de los Oficiales   deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de   Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales   Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de   destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere   la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de   muerte.    

ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE   RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales   y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos:    

4. Por llamamiento a calificar   servicios.    

5. Por voluntad del Gobierno   Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía   Nacional, en el caso de los Suboficiales.    

6. Por incapacidad académica.    

ARTÍCULO 4o. RETIRO POR   VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en   forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el   Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán   disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa   recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la   Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y   Clasificación respectiva, para los Suboficiales.    

El ejercicio de las facultades   a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de   Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente   Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía   Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de   Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el   procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y   recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de   Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.    

PARÁGRAFO 1o. La facultad delegada en los   Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de   Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se   refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal   Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.    

PARÁGRAFO 2o. Los funcionarios competentes   serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la   Constitución y la ley”.    

2.7.1.11.                En cuanto al fundamento jurídico que da   soporte a la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección de la   Policía Nacional el mismo se encuentra contenido en  los artículos 1 y 2   numeral 5 y 4 de la Ley 857 de 2003 para el caso de Oficiales y Suboficiales y    por  los artículos 54 y 55 numeral 6 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000 para   el caso del personal del  Nivel Ejecutivo y Agentes, extractos normativos   que permiten al Ejecutivo y a la Dirección General de la Policía Nacional,   utilizar este mecanismo para hacer efectivo el buen servicio público que debe   prestar la Policía Nacional, dando de esta manera cumplimiento expreso a lo   previsto por la Constitución Política en su artículo 218, respecto al   mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y   libertades públicas y el aseguramiento de que  los habitantes de Colombia   convivan en paz, que no son más que verdaderas razones del servicio.    

2.7.1.12.             De   lo anterior, se puede colegir que el Congreso de la República ha expedido normas   tendientes a regular el retiro del personal adscrito a la Policía Nacional por   sus diferentes causales. Sin embargo, en esta oportunidad nos centraremos en el   Retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General”.      

2.8.                                                                                                                                                                                                                                                                                       REITERACIÓN DE LA   JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE A LA CAUSAL DENOMINADA RETIRO   DISCRECIONAL O POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCIÓN GENERAL.    

2.8.1.            Esta Corporación ha considerado   que el retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General:   (i) es una potestad que el   mismo Legislador le ha otorgado al Ejecutivo, en cabeza del Gobierno o del   Director General de institución  según el rango del policial a desvincular, que   permite de forma discrecional y por razones del buen servicio retirar del   servicio a los miembros de la Fuerza Pública; (ii) dicha facultad puede   ser ejercida en cualquier tiempo y solo requiere de un concepto previo que emite   la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional cuando se trata de   oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales y   personal del nivel ejecutivo; (iii) el retiro del servicio se decreta una   vez se ha estudiado por separado cada caso, mediante la apreciación de   circunstancias singulares y que después de agotar un debido proceso, se   determina la necesidad de remover a un servidor que no cumple a cabalidad con   sus funciones, bajo el entendido que las mismas deben estar encaminadas a la   consecución de los fines que el constituyente les ha confiado;  (iv) esta facultad discrecional se encuentra justificada en razón a la   dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento individual   de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha de la   institución con claro perjuicio del servicio público y, por tanto, del interés   general; (v) el oficial que sea retirado por esta causal pierde todo   vínculo con la entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una   asignación de retiro[37].    

2.8.2.      Del deber de motivar los actos administrativos   de retiro del servicio, proferidos en virtud de una facultad discrecional.    

2.8.2.1.                  En atención a la   facultad discrecional que otorgó la ley al Gobierno Nacional y al Director   General de cada institución para llamar a calificar servicios y para retirar a   los miembros de la Fuerza Pública, esta Corporación consideró, que a la luz del   artículo 1º superior -el cual dispone que Colombia es un Estado Social de   Derecho-, la administración debe respetar el derecho fundamental al debido   proceso “–en sus tópicos de derecho de defensa, de contradicción, publicidad,   notificación y motivación-”[38]  al proferir actos administrativos discrecionales.    

2.8.2.2.                                                                                                                                                                                                                                                               En efecto, en la   sentencia SU-917 de 2010, se consideró que la cláusula del Estado de   Derecho -que implica la sujeción de los poderes públicos al principio de   legalidad y proscribe la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los   administrados- se hace efectiva al permitir a “los asociados contar con   elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y   defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades   judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder”[39];   de manera que a la administración le corresponde motivar los actos haciendo   expresas las razones por las cuales se tomó la decisión, y a la jurisdicción le   compete definir si esas razones son justificadas a la luz de la Constitución y   la Ley.    

Igualmente, se dispuso en la sentencia en   mención, que la motivación de los actos administrativos no es sólo una garantía   del Estado de Derecho, sino también del debido proceso y de los principios   democrático y de publicidad; (i) si el acto administrativo no se   encuentra motivado, el particular se halla impedido para ejercer las facultades   que integran el debido proceso (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas   y a una decisión fundada); (ii) la motivación de los actos   administrativos constituye el instrumento por medio del cual las autoridades   rinden cuentas respecto de las actuaciones desplegadas, por lo cual guarda una   estrecha relación directa con el principio democrático; (iii) la   publicidad se refleja en la motivación, pues permite que el administrado se   encuentre informado de las decisiones adoptadas por la administración y que   tenga claridad de las razones que les han servido de sustento[40].    

Lo anterior bajo el entendido de que la   administración goza de una discrecionalidad relativa, lo que significa que está   sujeta a los límites que fijen la ley y la Constitución, impidiendo así la   posibilidad de adoptar decisiones administrativas injustificadas y arbitrarias;   esta posición se encuentra fundada en el artículo 44 del Código de Procedimiento   Administrativo y de lo Contencioso Administrativo  (CPACA) (antes artículo   36 del Código de Procedimiento Administrativo) en virtud del cual: “En la   medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea   discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y   proporcional a los hechos que le sirven de causa”[41].    

2.8.2.3.                                                                                                                                                                                                                                                               Así bien, se consideró   en la sentencia SU-917 de 2010 que la noción de discrecionalidad absoluta   no tiene cabida dentro de un Estado de Derecho, por lo que sólo es admisible la   discrecionalidad relativa; “la discrecionalidad que excepcionalmente otorga   la ley nunca es absoluta, con lo cual se evita que se confunda con la   arbitrariedad y el capricho del funcionario”[42].    

Se manifestó en aquella oportunidad que, en   efecto, el deber de motivación deriva de la garantía del derecho constitucional   al debido proceso, conforme al cual, cuando está en discusión la disposición de   un derecho, el afectado tiene la seguridad de contar con condiciones   sustanciales y procesales para la protección o defensa de sus intereses; ya que   el afectado podrá exponer sus argumentos y aportar las pruebas que contribuyan   para su defensa, siempre que conozca los motivos por los cuales se adoptó la   decisión que controvierte.    

2.8.2.5.                                                                                                                                                                                                                                                               Así bien, y de   conformidad con lo sostenido en la sentencia T-297 de 2009, para efectos   de respetar el derecho fundamental al debido proceso en estos casos, debe   acreditarse el cumplimiento de los siguientes supuestos: (i) la   recomendación que concluye en un concepto previo a la adopción de la decisión,   es una condición ineludible que debe garantizar la correspondencia entre las   normas que autorizan la discrecionalidad del retiro y la motivación que se aduce   en el caso concreto; (ii) la recomendación en comento debe estar   precedida y fundamentada en un examen completo y cuidadoso de las razones que se   invocan para el retiro, en los informes y pruebas que se alleguen, en la hoja de   vida del uniformado y en todos los elementos objetivos que permitan justificar   su retiro del servicio; y (iii) el informe y demás documentos con   fundamento en los cuales las juntas asesoras o los comités consideran que se   debe efectuar el retiro, deben ponerse en conocimiento del afectado[43].    

2.8.2.6.                                                                                                                                                                                                                                                               En este sentido, la   jurisprudencia constitucional definió en la sentencia  T-265 de 2013   los siguientes elementos comunes a toda potestad discrecional: (i) debe   existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente;   (ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza;   (iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.    

Como consecuencia de los elementos expuestos,   se consideró por parte de esta Corporación que siempre que se actúe en ejercicio   de una potestad discrecional, debe como mínimo “expresarse los hechos y   causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión, así como su adecuación a   los fines de la norma que la consagra”[44]; y dicha   exigencia de motivación no se limita al agotamiento de un requisito formal en   virtud del cual se empleen afirmaciones genéricas y abstractas como “por   razones del servicio” o “por necesidades de la fuerza”, ya que estas   afirmaciones no le permiten al sujeto conocer si la decisión se ajusta a los   fines de la norma y a la proporcionalidad en relación con los hechos que le   sirven de causa.    

2.8.2.7.                                                                                                                                                                                                                                                               De conformidad con las   anteriores consideraciones, esta Corporación dispuso en la sentencia T-723 de   2010, en relación con la facultad de retiro por llamamiento a calificar   servicios, que no basta con aducir que el funcionario respectivo cumplió con los   requisitos para adquirir la mencionada asignación, ya que será necesario motivar   la decisión de acuerdo con los fines de la norma que instituyó la facultad y   conforme a los hechos que le sirven de causa, bajo la perspectiva de la   finalidad de la institución de las Fuerzas Militares y al amparo de la necesidad   de tener personas con méritos excepcionales que permitan la consecución de dicha   finalidad .    

2.8.2.8.                                                                                                                                                                                                                                                               Por otro lado, y con   respecto a los estándares mínimos de motivación de los actos administrativos de   retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional, propuso esta   Corporación, recientemente en sentencia SU-172 de 2015, lo siguiente:   (i) se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la   Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las   razones en el cuerpo del acto como tal, pero, en todo caso, sí es exigible que   estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos; (ii) la   motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o   los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado; (iii)   el acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y   razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto   discrecional y la finalidad perseguida por la Institución, esto es, el   mejoramiento del servicio; (iv) el concepto emitido por las juntas   asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un   procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la   facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional,   en razón de función constitucional; (v) la expedición de ese concepto   previo sí debe estar soportada en unas diligencias exigibles a los entes   evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán   ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo   de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en   la discrecionalidad o en la arbitrariedad; (vi) el afectado debe conocer   las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación   por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el   acto administrativo de retiro, por lo tanto, en las actas o informes de   evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo,   completo y preciso que se efectuó al recomendado; (vii)  si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía,   tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser   puestos en conocimiento del afectado; (viii) si bien los informes o actas   expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son   enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez   para determinar la legalidad de los actos[45].    

2.8.2.9.    Recientemente, en sentencia SU-053 de 2015,   esta Corte reiteró que los actos discrecionales de retiro de los miembros de la   fuerza pública deben tener un mínimo de motivación, en esta medida los actos   administrativos que hubieren sido proferidos por la administración en ejercicio   de una facultad discrecional, deben encontrarse motivados; de manera que se   garantice el derecho al debido proceso, el principio democrático y el principio   de publicidad, además de las prerrogativas propias de un Estado de Derecho,   caracterizado por la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad   y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los   administrados. Como sustento de lo anterior señaló que:    

“[…] los   actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no   necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo   del acto como tal. Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en   razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación   justificante es plenamente exigible; ii. La motivación se fundamenta en el   concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el   cual debe ser suficiente y razonado; iii. El acto de retiro debe cumplir los   requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la   concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por   la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio; iv) El concepto emitido   por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de   un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la   facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional,   en razón de función constitucional. No obstante lo anterior, la expedición de   ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los   entes evaluadores […] v. El afectado debe conocer las razones objetivas y los   hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de   evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de   retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar   constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se   efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas   de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional   pertinente de los policiales; vi. Si los documentos en los cuales se basa la   recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos   conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado. El   carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto   administrativo permanezca vigente […]”    

2.8.2.10.                                                                                                                                                                                                                                                          En atención a las anteriores consideraciones, puede   concluirse que la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en   afirmar que, los actos administrativos de retiro del servicio de los miembros de   las Fuerzas Públicas –que hubieren sido proferidos por la administración en   ejercicio de una facultad discrecional otorgada por la ley, deben encontrarse   motivados; de manera que se garantice el derecho al debido proceso, el   principio democrático y el principio de publicidad, además de las prerrogativas   propias de un Estado de Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes   públicos al principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las   decisiones que afectan a los administrados.    

2.9.            DIFERENCIAS ENTRE LAS CAUSALES DENOMINADAS “RETIRO POR LLAMAMIENTO A   CALIFICAR SERVICIO Y RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCIÓN GENERAL   DE LA POLICÍA NACIONAL O RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES”.    

2.9.1.    Para delimitar la figura del retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección   General es necesario en primer lugar, distinguirla del llamamiento a calificar   servicios, en virtud de lo desarrollado por la Sentencia SU-091 de 2016, en la cual se precisó que cuando el retiro se presenta   por llamamiento a calificar servicios, dicho acto administrativo de retiro no   requiere de motivación expresa, pues su motivación es extra textual y   está contenida en la misma Ley y sujeta al cumplimiento de los requisitos   establecidos en ella.    

        

RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL O DEL           DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS           MILITARES                    

RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS EN LA           FUERZA PÚBLICA   

1.       La aplicación de esta causal           en ambas instituciones (Policía Nacional y Fuerzas Militares), implica el           ejercicio de una atribución legal, la cual busca velar por el mejoramiento           del servicio frente a situaciones que afecten el desempeño de la función           institucional. Lo anterior, para garantizar el cumplimiento de la misión           encomendada por la ley y la constitución.                    

1.        La aplicación de esta causal,           implica el ejercicio de una atribución legal, que conduce al cese de las           funciones en el servicio activo del uniformado sin que este pierda el grado.           Esto no significa sanción, despido ni exclusión deshonrosa de la           institución.    

    

En el caso de las Fuerzas Militares es una facultad           de la cual puede hacer uso el Comité           de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo           Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la           respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual           pertenezca, en cualquier momento en el caso de oficiales o suboficiales.           Cuando se trate de oficiales se requiere además el previo concepto de la           Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.    

                     

2.        Es una facultad del Gobierno           Nacional para el caso de los Oficiales o del Director General de la Policía           Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y           agentes, una vez se ha cumplido con el tiempo mínimo de servicio para           hacerse acreedor de una asignación de retiro, requisito que debe estar           acompañado de la recomendación emitida por la Junta de Evaluación           respectiva.   

3.                  Los uniformados retirados por           esta causal podrán  ser destinatarios de la asignación de retiro cuando           cumplan con el tiempo mínimo requerido en las normas prestacionales           previstas para cada escalafón[46].    

                     

3.                  Los uniformados retirados por           esta causal entran a disfrutar de su asignación de retiro (requisito           sine quanon), prestación reconocida y cancelada por la Caja de           Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. (Derecho análogo a la pensión de           vejez en el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993)    

    

4.                  Este retiro es de carácter           definitivo, debido al propósito para el cual se ha contemplado. Por           ello, los sujetos pasivos de la misma no pueden volver a la institución.    

                     

4.                  Este retiro no es de           carácter definitivo ni absoluto, el uniformado pasa a ser miembro de la           reserva activa de esta institución. Es decir, existe la posibilidad de           retornar nuevamente a la institución, por medio de la figura denominada           reincorporación o por el llamamiento especial al servicio, atendiendo a las           necesidades institucionales.   

5.                  Es un importante medio con el           que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar el           cumplimiento de la misión y la función asignada a cada una de ellas, pues es           acorde con la naturaleza especial de la labor que debe desempeñar el           funcionario.                    

5.                  Es un instrumento valioso de           relevo generacional dentro de la línea jerárquica institucional, en la que           se pone término al servicio profesional de unos uniformados para            permitir el ascenso y promoción de otros.    

    

6.                  Se caracteriza por conllevar           la potestad legal discrecional, cuando las condiciones particulares de cada           caso confluyan en la vulneración de los principios éticos y morales así como           la perdida de la confianza en el personal uniformado.    

                     

6.                  Es una forma normal de           culminación de la carrera profesional como uniformado de la institución            y permite la renovación generacional de la estructura y jerarquía.    

    

7.                  El retiro por esta causal,           por sí solo no constituye una sanción, del propósito y fin que persigue           puede inferirse que su aplicación es el mecanismo para garantizar la           prestación de un buen servicio institucional y su continuo mejoramiento.                    

7.                  No se puede asemejar a formas           de retiro con efectos sancionatorios u orientados al mejoramiento del           servicio, como lo son la destitución o el retiro por voluntad del Gobierno o           de la Dirección General de la Policía Nacional,  pues esta es una forma           de terminación de la carrera.    

    

8.                  El único requisito de esta           causal es el concepto razonado, suficiente y previo de la junta de           evaluación respectiva (asesora para el caso de Oficiales y de clasificación           para el resto del personal).    

Para el caso de las Fuerzas Militares los retiros de           oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del           Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de oficiales generales o de           insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con           lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del           servicio.    

Dichos conceptos deben estar sustentados en razones           objetivas y hechos ciertos, configurando con ello la motivación del acto           administrativo de retiro, el cual a su vez  tiene que cumplir con los           requisitos de razonabilidad y proporcionalidad que se expresan en la           concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad           perseguida por la institución que es el mejoramiento del servicio.                    

8.                  Su aplicación tiene como           único presupuesto el cumplimiento del tiempo de servicio requerido para           tener acceso a una asignación de retiro.    

Con ello, sin importar la idoneidad y/o altas           calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas,           quienes cumplan con tales requisitos podrán ser sujetos de dicha medida por           parte de la Administración, en tanto con ello se garantiza la movilidad en           la dinámica jerarquizada institucional y se desvirtúan condiciones propias           no solo de un fuero de estabilidad, sino de reglamentaciones adicionales a           las existentes que no son otra cosa que limitantes a la potestad legal y           discrecional del nominador, por cuanto es normal que estos funcionarios           cumplan con el buen servicio público. [47]      

3.7.1.1.                   Del cuadro anterior, se puede   evidenciar que ambas figuras difieren sustancialmente en cuanto a su contenido, requisitos   y efectos o consecuencias,  pero son similares  en cuanto a la   intención de retirar del servicio activo de la Fuerza Pública a quienes cumplan   unos requisitos específicos (para el caso del retiro por llamamiento) o se   encuentren inmersos en circunstancias especiales, por razones del servicio,   (para el caso del retiro discrecional en las Fuerzas Militares o del retiro por   voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional) que generen   el ejercicio de la  facultad “discrecional” prevista en la norma.        

3.7.1.2.                     En síntesis, el retiro por llamamiento a  calificar servicios es una   herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para   garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las   escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y   la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por   mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y   las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006. El presupuesto que da razón a la   aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo   mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro[48].    

A diferencia de lo   anterior, el retiro Discrecional en   las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del   Director General de la Policía Nacional  han   sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio   frente a casos de corrupción  o graves situaciones que afecten el desempeño   de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la   misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un   tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de   retiro.    

3.                 CASO CONCRETO    

3.1.          SÍNTESIS DEL CASO.    

En el caso   objeto de estudio, el tutelante solicita la protección de sus derechos   fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración   de justicia, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del   Cauca al no aplicar a su juicio el precedente establecido por la Corte   Constitucional en lo referente a la motivación del acto de desvinculación de los   miembros de la Fuerza Pública por la causal denominada retiro por voluntad del   Gobierno o de la Dirección General.    

3.2.          ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN   DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES EN EL PRESENTE CASO.    

El problema jurídico puesto a consideración tiene   relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido   proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad del Agente   Iván Javier Muñoz Puerres, en el marco de un proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho en el que se discute la falta de motivación del   acto de retiro por la causal denominada Voluntad del Gobierno o de la   Dirección General de la Policía Nacional. El Tribunal Administrativo del   Cauca, despacho accionado en la presente acción de tutela, negó las pretensiones   del tutelante y revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado   Primero Administrativo de Popayán, con base en la jurisprudencia del Consejo de   Estado que dice que no hay necesidad de motivar dichos actos de retiro, posición   que a juicio del actor vulnera el precedente establecido por la Corte   Constitucional referente a la exigencia de motivación.    

3.2.2.  La tutela no se dirige contra una sentencia de tutela.    

La presente acción de tutela se dirige contra la   providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el diecinueve   (19) de febrero de dos mil quince (2015), en el curso del proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho iniciado por Iván Javier Muñoz Puerres en contra de   la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional en aras de que se ordenara la   nulidad del acto que ordenó su retiro de la Policía Nacional y en consecuencia   se ordenara su reintegro a la institución.    

3.2.3.  Existió inmediatez entre los   hechos y el ejercicio de la acción de tutela.    

En el asunto bajo estudio, encuentra la Sala que la   decisión proferida por el  Tribunal Administrativo del Cauca, se produjo el   diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), y la acción de tutela   fue presentada el cinco (05) de marzo de la misma anualidad, es decir,   quince (15) días después. Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia   constitucional, se cumple con el requisito de la inmediatez.    

3.2.4.                                Agotamiento de todos los   medios de defensa judicial.    

Observa la Sala que dentro de los hechos   narrados y de las pruebas aportadas en el expediente se demuestra que el   tutelante agotó todos los medios procesales, puesto que acudió a la jurisdicción   de lo Contencioso Administrativo para demandar la nulidad del acto que ordenó su   retiro, proponiendo   todos los recursos ordinarios a su alcance.    

3.2.5.  Análisis de los requisitos   específicos de procedencia de la acción de tutela.  Defecto por   desconocimiento del precedente.    

El Agente Iván Javier Muñoz Puerres ingresó a   la Policía Nacional como Agente Alumno, Seccional Simón Bolívar,  el primero   (01) de julio de mil novecientos ochenta y siete (1987) hasta el treinta (30) de   diciembre de mil novecientos ochenta y siete (1987), luego como agente, desde el   primero (01) de enero de mil novecientos ochenta y ocho (1988) hasta el nueve   (09) de agosto de dos mil seis (2006). Es decir, que se mantuvo en la   Institución durante diecinueve (19) años.    

El primero (01) de agosto de dos mil seis   (2006), El Director General de la Policía Nacional, emitió la Resolución de   retiro No. 04059, mediante la cual lo retiró del servicio con base en la   facultad discrecional que tiene la Dirección General de la Policía Nacional para   ello, alegando “necesidad del servicio”.    

Para el Agente Muñoz Puerres, el acto   administrativo mediante el cual la Policía Nacional ordenó su retiro es inválido   porque: (i) carece de motivación y, (ii) no se aportó el concepto   de la Junta de Evaluación y Calificación de la Policía Nacional. Añade que su   desempeño dentro de la Institución siempre fue excelente y se destacó por su   alto espíritu de colaboración y entrega en las diferentes actividades   encomendadas.    

Inconforme con dicho acto administrativo, el   hoy tutelante inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual   correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo del Circuito   de Popayán, despacho judicial que mediante fallo del seis (06) de junio de dos   mil catorce (2014), accedió a sus pretensiones y ordenó su reintegro. Dentro de   la decisión emitida, el juez aseguró que de la hoja de vida del actor se   evidencia un rendimiento excepcional, circunstancia que conlleva a una   desviación del poder, para lo cual resalta que la motivación del acto no puede   consistir básicamente en la simple referencia o cita de las normas que facultan   el uso de la discrecionalidad, pues con ello se desconocen los elementos   esenciales de los cuales depende la validez y eficacia del Acto Administrativo.    Contra esta decisión la Policía Nacional interpuso el recurso de apelación,   alzada que correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Cauca,   despacho que mediante fallo del diecinueve (19) de febrero de dos mil quince   (2015), revocó la decisión tomada en primera instancia por el Juez Primero   Administrativo del Circuito de Popayán. Lo anterior, debido a  que los   actos administrativos de retiro no requieren motivación, premisa que afirmó, va   acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado.    

Debido a lo anterior, el demandante presentó   acción de tutela para buscar la protección de sus derechos fundamentales   presuntamente afectados, principalmente, por cuanto consideró que la decisión   del Tribunal Administrativo del Cauca desconoce el precedente sentado por la   Corte Constitucional, el cual señala que el retiro por la causal denominada   voluntad del Gobierno o de la Dirección General debe ser motivado, posición   reiterada recientemente mediante Sentencia SU- 172 de 2015[49].    

En las sentencias de tutela, en ambas   instancias, el Consejo de Estado sostuvo que la jurisprudencia de dicha   Corporación ha reiterado en varias oportunidades que el retiro del servicio   alegando la facultad discrecional no requiere de motivación, lo cual no implica   que el retiro no este fundado en razones del servicio. Respecto del análisis   realizado dentro del proceso ordinario de la historia laboral del actor, el   fallador de tutela de primera instancia consideró que el estudio que se realizó   en el escenario del proceso de tutela, no se compara con el que pudo haberse   efectuado dentro del proceso ordinario; además las valoraciones hechas por los   jueces de instancia materializan el principio de autonomía e independencia   judicial, posición que se reiteró en la sentencia de apelación de tutela.    

Ahora bien, la situación fáctica que da lugar a   una decisión de retiro es, y en todo caso debe ser diferente a aquella que   motiva el retiro por llamamiento a calificar servicios. Las diferencias están   claramente fijadas en los requisitos legales de ambas figuras, en los efectos   que ellas producen y en la finalidad que cada una de ellas persigue. En esta   medida, el llamamiento a calificar servicios es una forma natural de terminación   del servicio activo en la institución de la Fuerza Pública, que se genera por la   necesidad de mantener una estructura jerárquica y piramidal que permita el   relevo generacional, tal y como quedó plasmado recientemente en la sentencia SU-091 de 2016[50]; mientras que   la figura del retiro por voluntad de la administración se da en función   del mejoramiento del servicio, lo que implica que la persona retirada está   afectando de alguna forma el buen servicio y ello por lo tanto requiere estar   explícitamente indicado en la motivación del acto. Lo anterior, sin perjuicio de   que los documentos en los   cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tengan carácter   reservado, de ser así deberán conservar tal calidad. Sin embargo, deben ser   puestos en conocimiento del afectado. En palabras de esta Corte “El carácter   reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo   permanezca vigente”[51].    

En ese sentido, cuando el retiro se da por   “Voluntad del Gobierno o de la Dirección General” esta Corte ha sido   enfática en precisar que el acto administrativo de retiro discrecional por   necesidad del servicio, debe ser fundamentado en una motivación clara y   suficiente. Es más, dicha causal de retiro puede operar en cualquier momento   y en ese sentido, puede afectar los derechos relacionados con la seguridad   social del destinatario, y ello requiere de una fundamentación, que debe estar   ligada con la finalidad y naturaleza del servicio, de forma que la decisión no   puede ser arbitraria o desconocer el buen desempeño del trabajador.    

En esta oportunidad, el actor fue   retirado de la institución por la voluntad de la Dirección General, facultad   discrecional otorgada por la misma ley, pero que ha sido limitada por esta Corte   en el sentido de exigir que sea motivada para efectos de proteger los derechos   fundamentales del funcionario desvinculado.  En el caso concreto, la resolución   que ordenó el retiro del tutelante, no fue motivada, dicho acto administrativo   únicamente hizo alusión a las normas que confieren la potestad discrecional al   Gobierno Nacional y a la Dirección General de la Policía Nacional para retirar   del cargo a miembros de la Policía Nacional. En esta medida, al actor   no se le informaron la razones objetivas y /o hechos ciertos en los que se   sustentó tal decisión[52]. Dicha situación no ocurrió, por   lo cual se incumplió este parámetro.     

Aunado a lo anterior, a   juicio del Despacho accionado, la motivación tiene fundamento en el concepto   previo que emite la junta asesora y el comité de evaluación. Sin embargo, en   este caso sólo se limitó a recomendar por “razones del servicio” el   retiro del personal que relaciona dentro de los cuales se encontraba el   tutelante[53]. El cual debe ser suficiente y   razonado, situación que no se presenta en el caso objeto de estudio.      

Sobre este punto esta   Corporación ha sido enfática en precisar que “El acto de retiro debe cumplir   los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la   concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida   por la Institución; esto es el mejoramiento del servicio[54]”,  requisito sin el cual no es ajustada a la normativa y la jurisprudencia dicho   retiro. Puesto tal y como se ha resaltado, dicho acto debe ser motivado   suficientemente para que proceda el retiro.    

En esta   oportunidad es claro para la Sala, que la Policía Nacional no logró demostrar   que el retiro del Agente Iván Javier Muñoz Puerres obedeció a razones del   servicio, por tanto, si bien es claro que existe una presunción que, prima   facie, permite aceptar que el retiro obedece a tal motivo, no es posible, en   este caso, aplicar tal presunción, debido a que se cuestionó la incoherencia   entre el retiro y las calificaciones de desempeño (excelente), que obtuvo   el accionante. Lo anterior, aunado a que la Policía no presentó razones   adicionales que permitieran avalar que la separación del cargo del actor  se   debió a razones de mejoramiento del servicio, lo cual conduce a establecer que   también se incumplió esta regla[55].     

En esta medida, al no estar   motivado el acto de retiro del Agente Iván Javier Muñoz Puerres y no encontrarse contenida en el acta No.   016 mediante la cual la junta asesora recomendó su retiro las razones objetivas y los   hechos ciertos que dieron lugar dicha  recomendación, puesto que tal y como   se expresó en la parte considerativa de esta sentencia “en las actas o   informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de   fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe   analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda   la información adicional pertinente de los policiales”[56],  se vulneraron los derechos fundamentales del tutelante y se le transgredió   el derecho a conocer las razones por la cuales era retirado del servicio,   después de estar en la institución por diecinueve (19) años.    

Por tanto, es importante resaltar   que con dicho actuar se vulneró el precedente jurisprudencial de esta Corte en   lo concerniente a la motivación de los actos de retiro por la causal   denominada retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la   Policía Nacional, por consiguiente, esta Corte protegerá los derechos   fundamentales alegados por el tutelante. En su lugar, revocará la decisión   proferida el veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), por el Consejo de   Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, que confirmó la   decisión proferida por la Sección Segunda de ese mismo Alto Tribunal en primera   instancia.    

En consecuencia, se  dejará   sin efectos la sentencia dictada el diecinueve (19) de febrero de dos mil quince   (2015) por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho   promovido por el Agente Iván Javier Muñoz Puerres   contra el acto administrativo que ordenó su retiro de la Policía Nacional   (Resolución 04059 de agosto de 2006).    

Así mismo, se ordenará al Tribunal   Administrativo del Cauca, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la   notificación de esta providencia, profiera un nuevo fallo en el que aplique la   jurisprudencia de esta Corporación en lo referente al estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de la   Policía Nacional en uso de la facultad discrecional.    

4.                 CONCLUSIONES    

4.1.          En la presente oportunidad la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de   la Corte Constitucional decidió reiterar el precedente establecido por esta   Corte en cuanto a la necesidad de la motivación de los actos de retiro de los   miembros de la fuerza pública por la causal denominada retiro por voluntad del   Gobierno o de la Dirección General.    

4.2.               Lo anterior debido a que   siempre que se actúe en ejercicio de una potestad discrecional, debe como mínimo   “expresarse los hechos y causas que llevan a la autoridad a tomar la   decisión, así como su adecuación a los fines de la norma que la consagra”[57]; y dicha   exigencia de motivación no se limita al agotamiento de un requisito formal en   virtud del cual se empleen afirmaciones genéricas y abstractas como “por   razones del servicio” o “por necesidades de la fuerza”, ya que estas   afirmaciones no le permiten al sujeto conocer si la decisión se ajusta a los   fines de la norma y a la proporcionalidad en relación con los hechos que le   sirven de causa.    

4.3.          En esta medida se   reitera la jurisprudencia constitucional en cuanto a la necesidad de motivar los   actos de retiro de los miembros de las Fuerzas Públicas por la causal denominada   retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, que hubieren sido proferidos por la administración en   ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley. Ello, con la   finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, el principio democrático y   el principio de publicidad, además de las prerrogativas propias de un Estado de   Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes públicos al principio de   legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones que afectan a   los administrados[58].    

5.                 DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la   Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO. REVOCAR la decisión proferida el veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015),   por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,   que confirmó la decisión proferida por la Sección Segunda de ese mismo Alto   Tribunal en primera instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Iván   Javier Muñoz Puerres. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales   al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad del   tutelante    

SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTO, la   sentencia dictada el diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), por el   Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho promovido por el Agente Iván Javier Muñoz Puerres   contra el acto administrativo que ordenó su retiro de la Policía Nacional   (Resolución 04059 de agosto de 2006).    

TERCERO. ORDENAR al Tribunal Administrativo del Cauca, que dentro de   los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera   un nuevo fallo en el que aplique la jurisprudencia de esta Corporación en lo   referente al estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de la   Policía Nacional en uso de la facultad discrecional. Lo anterior, conforme a lo   desarrollado en la parte motiva de esta providencia.    

CUARTO. EXHORTAR al Gobierno Nacional y a la Policía Nacional para que   al momento de retirar del servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública   por la causal denominada voluntad del Gobierno o de la Dirección General de   la Policía Nacional  tengan en cuenta los lineamientos establecidos por   esta Corte, a fin de que tal facultad se ejerza dentro de los límites señalados   por la Constitución y la Ley.     

QUINTO. Líbrense por Secretaría General, las comunicaciones de   que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  MP, José Gregorio Hernández Galindo.    

[2]  MP, Jaime Córdoba Triviño.    

[3]Ver al respecto la sentencia T-310 de 2009, M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[4]  Sentencia 173 de 1993, MP, José Gregorio Hernández Galindo.    

[5]  Sentencia T-504 de 2000, MP, Antonio Barrera Carbonell.    

[6]  Ver entre otras, la Sentencia T-315 de 2005, MP, Jaime Córdoba Triviño.    

[7]  Sentencias T-008 de 1998, MP,   Eduardo Cifuentes Muñoz  y SU-159 de 2000, MP, Manuel José Cepeda Espinosa.    

[8]  Sentencia T-658 de 1998, MP, Carlos Gaviria Díaz.    

[9]  Ver al respecto sentencias T-088 de 1999, MP. José Gregorio Hernández Galindo y   SU-1219 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[10] Cfr. Sentencia C-590 de   2005, MP. Jaime Córdoba Triviño.    

[11]  MP, Jaime Córdoba Triviño.    

[12] Ver al respecto la   sentencia T-310 de 2009, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[13] Sentencia   T-522 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[14] Cfr. Sentencias T-462 de 2003, MP, Eduardo Montealegre Lynett ; SU-1184 de 2001, MP, Eduardo Montealegre Lynett; T-1625 de 2000, MP (E) Martha Victoria Sáchica Méndez  y  T-1031 de 2001, MP,  Eduardo Montealegre Lynett.    

[15] Cfr. Sentencia C-590 de   2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[17] Ver   sentencia T-123 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[18] Ver sentencia C-539 de   2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[19] Sentencia SU-168 de 1999.   M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[20]  Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[21] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[22]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso el ICFES interpuso acción de tutela   en contra del Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y del Tribunal   Administrativo del Cauca, por considerar que dichas autoridades judiciales   desconocieron los derechos de la entidad, al emitir sentencias dentro de un   proceso de reparación directa en las cuales declararon su responsabilidad,   condenándolos al pago de perjuicios morales a favor del demandante. A juicio del   actor, las providencias controvertidas adolecen de defectos de carácter fáctico   y sustantivo, además de desconocer el precedente del Consejo de Estado en   materia de determinación y tasación de perjuicios morales. La Sala concede el   amparo al debido proceso de la demandante, por considerar que las sentencias   controvertidas adolecen de una motivación en materia de tasación de perjuicios   morales, lo que impide el control legal y constitucional del fallo, amenaza el   principio de igualdad de trato por parte de las autoridades judiciales para   todos los ciudadanos y puede llegar a un grave detrimento del erario público. La   Corte concede el amparo invocado y deja sin efecto la sentencia de segunda   instancia en lo referente a la tasación de perjuicios morales, ordenando a la   respectiva autoridad judicial dictar sentencia de reemplazo.    

[23] Ver además sentencias   T-468 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda   Espinoza.    

[24]  En palabras de la Corte: “En síntesis, la Corte ha considerado que la   obligatoriedad de la ratio decidendi de los fallos de tutela se desprende del   principio de igualdad y del acceso a la administración de justicia pues (de no   ser así) la aplicación de la ley y la Constitución dependería del capricho de   cada juez – y se habla de capricho precisamente para referirse a los casos en   los que los jueces no justifican por qué se apartan de la jurisprudencia de   unificación -, de manera tal que casos idénticos o similares podrían ser   fallados en forma absolutamente diferente por distintos jueces e incluso por el   mismo juez” y al acceso a la administración de justicia porque “…las decisiones   de la Corte y su interpretación de la Constitución serían ignoradas por los   jueces, en contra del derecho de los asociados a que exista una cierta seguridad   jurídica acerca de la interpretación de las normas.” Cfr. Sentencia T-566 de   1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterado en la sentencia T-292 de 2006 M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras posteriores.    

[25] De la misma forma las   sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado pueden   constituir precedente según el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 estudiado por   la Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[26] Ver sentencia T-1092 de   2007 M.P. Humberto Sierra Porto y T-656 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[27]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso el ICFES interpuso acción de tutela   en contra del Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y del Tribunal   Administrativo del Cauca, por considerar que dichas autoridades judiciales   desconocieron los derechos de la entidad, al emitir sentencias dentro de un   proceso de reparación directa en las cuales declararon su responsabilidad,   condenándolos al pago de perjuicios morales a favor del demandante. A juicio del   actor, las providencias controvertidas adolecen de defectos de carácter fáctico   y sustantivo, además de desconocer el precedente del Consejo de Estado en   materia de determinación y tasación de perjuicios morales. La Sala concede el   amparo al debido proceso de la demandante, por considerar que las sentencias   controvertidas adolecen de una motivación en materia de tasación de perjuicios   morales, lo que impide el control legal y constitucional del fallo, amenaza el   principio de igualdad de trato por parte de las autoridades judiciales para   todos los ciudadanos y puede llegar a un grave detrimento del erario público. La   Corte concede el amparo invocado y deja sin efecto la sentencia de segunda   instancia en lo referente a la tasación de perjuicios morales, ordenando a la   respectiva autoridad judicial dictar sentencia de reemplazo.    

[28] Ver por ejemplo Quinche   Ramírez, Manuel Fernando. “Vías de Hecho. Acción de tutela contra   providencias judiciales”. Ed. Ibáñez  (2012). Véase cómo, incluso, el   doctrinante al explicar el “desconocimiento del precedente”, lo señala tanto en   el defecto sustantivo como en una causal autónoma posteriormente, páginas 224,   138 y 254.    

[29] Ver, entre otras,   sentencias SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-351 de 2011 M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[30] Cfr. Sentencia T-351 de   2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[31]  Constitución Política de Colombia, Artículo 217, párrafo 2.    

[32]  Párrafo 3.    

[33]  MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[34] Por el cual se modifican   las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía   Nacional y se dictan otras disposiciones.    

[35]Los artículos 54, 55 y 62   de ese Decreto Ley, que regulaban el retiro discrecional de los miembros de la   Policía Nacional, fueron declarados inexequibles mediante la sentencia C-253 de   2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis, debido a que el Presidente excedió las   facultades extraordinarias que le había otorgado en esa ocasión.    

[36] “Por medio   de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de   Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a   este asunto, el Decreto-ley 1791 de   2000 y se dictan otras disposiciones”.    

[37]  Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[38]  Ibídem.    

[39]  Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[40]  Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[42]  Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[43]  Sentencia T-297 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[44]  Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[45]  Sentencia SU-172 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[46]  Decretos 1212 y 1213 de 1990, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 1157 de 2014.    

[47]  Cuadro extraído de la sentencia SU-091 de 2016.    

[48] Conforme   con lo establecido en el Artículo 3º del Decreto 1791 de 2000, para que proceda   el retiro de un Oficial por la causal denominada “Llamamiento a Calificar   Servicios”, es necesario que cumpla con los requisitos para hacerse acreedor   a una Asignación  mensual de retiro, establecido en el numeral 3.1.   del Artículo 3º de la Ley 923 de 2004, en armonía con el Artículo 24 del Decreto   4433 de 2004.     

“Artículo 3º de la Ley 923   de 2004: ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la   pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los   reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que   sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes   elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros   de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de   formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al   derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún   caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25   años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de   entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el   reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las   disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro   se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se   produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes hayan   acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no   hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el   requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para   los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o   sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión,   tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo   servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. […]”(negrilla   y subrayado fuera del texto)    

[49]  MP, Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[50] MP, Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub. La Sala Plena de la Corte Constitucional decidió unificar y precisar su   jurisprudencia en relación con el llamamiento a calificar servicios de los   miembros de la Fuerza Pública, para señalar que dicha modalidad de retiro no   requiere de motivación expresa, puesto que la motivación es extra textual y está   plasmada en la misma Ley, por tanto para que se efectúe es necesario el   cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma para que se presente el   retiro.    

[51]  CFR T-172 de 2015.    

[52]  La Resolución 04059 señala: “El Director General de la Policía Nacional     

En uso de sus facultades   legales que le confiere el artículo 5º numeral 3 de la Resolución Ministerial   0162 del 27 de febrero de 2002….,y    

Resuelve    

Artículo 1 Retirar del   servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, de   conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6 y 62 del Decreto   Ley 1791 de 2000 al siguiente personal, adscrito a la unidad que en cada caso se   indica así: AGENTE IVÁN JAVIER MUÑOZ PUERRES … DECAU…”    

[53] Acta No. 016 del 31 de   julio de 2006. La Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales personal   del nivel ejecutivo y agentes, en la que se recomienda por razones del   servicio en forma discrecional y por votación unánime de sus miembros el retiro   del servicio activo de la policía.     

[54] SU-172 de 2015.    

[55] Afirmación tomada de la   Sentencia SU- 172 de 2015.    

[56]  Su-172 de 2015    

[57]  Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[58]  Ver entre otras las sentencias SU-172 de 2015, MP, Gloria Stella Ortiz Delgado;   T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio, T-297 de 2009, MP, Luis Ernesto   Vargas Silva.