T-112-16

           T-112-16             

Sentencia T-112/16    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE   INVALIDEZ-Procedencia excepcional     

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que   puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias   distintas: hecho superado y daño consumado    

CARENCIA   ACTUAL DE OBJETO-No   se observa ningún riesgo para los derechos a la vida y a la salud del demandante por cuanto se   encuentra afiliado al sistema como consecuencia de una orden judicial    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de   carácter obligatorio y derecho irrenunciable    

PENSION DE INVALIDEZ-Diferencia de regímenes    

APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS   BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Jurisprudencia   constitucional     

APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS   BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Jurisprudencia   de la Corte Suprema de Justicia    

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA,   DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de   estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y   definitiva de la capacidad laboral     

PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte   Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los   casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita    

SERVICIO SOCIAL COMPLEMENTARIO DE BENEFICIOS ECONOMICOS   PERIODICOS (BEPS)-Requisitos para   acceder    

Referencia: expediente   T-5.206.885    

Acción de tutela instaurada por   Francei    

Gómez Ararat contra Colpensiones   y    

Coomeva EPS.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil dieciséis (2016).    

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio   de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en   primera instancia, por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de   Conocimiento de Santiago de Cali el 4 de junio de 2015 y, en segunda instancia   por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad -Sala de   Decisión Constitucional- el 28 de julio del mismo año, dentro de la acción de   tutela promovida por Francei Gómez Ararat contra Colpensiones y Coomeva EPS.[1]    

I. ANTECEDENTES    

1.1. Hechos relevantes    

a)  El accionante, de 48 años de edad,[3] fue diagnosticado con VIH   C3[4] (virus   de inmunodeficiencia humana- estadio3) y calificado con una pérdida de   capacidad laboral del 71.5% estructurada desde el 11 de noviembre de 2013.[5]    

b)                 Con motivo de su diagnóstico y   del deterioro paulatino de su estado de salud, el peticionario solo logró   desempeñarse laboralmente y efectuar aportes pensionales y a salud hasta finales   del año 2014, época para la cual llevaba un historial de más de 180 días de   incapacidad.[6]    

c)                  Debido a lo anterior, el 30 de   octubre de 2014 el señor Gómez Ararat solicitó a Colpensiones el reconocimiento   de la pensión de invalidez; sin embargo, mediante resolución del 22 de abril de   2015,[7]  la aseguradora le informó que no era posible acceder a su petición como quiera   que no cumplía con uno de los requisitos contemplados por el artículo 1° de la   Ley 860 de 2003, relacionado con la densidad de aportes al sistema, esto es, con   las 50 semanas de cotización exigidas en los tres años anteriores a la fecha de   estructuración de la enfermedad. Contra este acto administrativo el señor Gómez   Ararat no presentó recurso alguno.    

d)                 En efecto, de acuerdo con la   historia laboral actualizada,[8]  el accionante ha realizado aportes discontinuos desde 1988 hasta 2014; cuenta   con 101,29 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales ninguna está   registrada en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su   enfermedad y sólo posterior a esta fecha tiene 25,71 semanas:    

    

e)                  El señor Gómez Ararat precisó   que dicha historia laboral no refleja lo realmente cotizado, como quiera que   entre septiembre de 2013 y octubre de 2014 realizó aportes como trabajador   independiente, sin que los mismos hubieran sido registrados oportunamente por   Colpensiones en su sistema de información. Para el efecto, aportó al escrito de   tutela ocho comprobantes de “Recaudo Aportes PILA” correspondientes a los   meses de enero a agosto de 2014, sin especificación de pago, es decir, sin   precisar si el mismo iba dirigido a salud, a pensión o a los dos.[9]       

f)                   Señaló el peticionario además   que, debido a la falta de recursos económicos para continuar realizando los   aportes al Sistema General de Seguridad de Salud, Coomeva EPS le suspendió la   prestación del servicio y la entrega de los medicamentos para el tratamiento de   su enfermedad a inicios de 2015, motivo por el que quedó sin seguro alguno, a   pesar de su delicada condición de salud.    

g)                 Finalmente, el accionante   señaló que es padre cabeza de familia, pues su esposa, la señora Gladys Angulo   Alomia, falleció el 6 de septiembre de 2014,[10]  quedando a cargo de dos hijos menores de edad, circunstancia que, afirma, agrava   más su situación, pues al no contar con ningún ingreso pensional y estar   desafiliados del sistema de salud, “(…) se [encuentran] viviendo de [una]   manera marginal (…)”.[11]    

1.2. Solicitud    

De acuerdo con los hechos   anteriores, el peticionario solicitó al juez constitucional ordenar (i) a   Colpensiones, reconocerle la pensión de invalidez, como quiera que había sido   “(…) error en [su] caso, manifestar que [tenía] menos de 50 semanas cotizadas   [cuando] la misma certificación de ellos [daba] fe [de] que [tenía] 101 semanas   cotizadas sin contar las otras cotizaciones [que había hecho] desde septiembre   de 2013 hasta octubre de 2014 y que no [aparecían] en su registro”, y (ii) a   Coomeva EPS, que le suministrare el tratamiento para su enfermedad y no le   suspendiera la entrega de los medicamentos que requiere.    

1.3. Contestación de las entidades accionadas    

1.3.1. Coomeva EPS[12]    

Mediante respuesta del 29 de mayo de 2015,[13] la analista   jurídica de la entidad señaló que en la actualidad el accionante se encontraba   retirado del servicio, como quiera que había estado afiliado al Plan Obligatorio   de Salud en calidad de cotizante independiente hasta el día 31 de marzo de 2015.   En efecto, explicó que el señor Gómez Ararat no realizaba ningún pago por   concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a Coomeva EPS desde   octubre de 2014, razón por la que su retiro no se debía a una decisión   caprichosa sino que se trataba de la consecuencia jurídica que atribuía el   legislador a este tipo de casos de mora continuada.[14]    

1.3.2. Administradora Colombiana de Pensiones-   Colpensiones-.    

Guardó silencio.    

1.4. Decisiones objeto de Revisión    

1.4.1. Sentencia de primera instancia    

Mediante sentencia del 4 de junio de 2015, el Juez 22   Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, resolvió   amparar parcialmente los derechos del peticionario. En efecto, concluyó que en   virtud de la situación de urgencia del accionante y del principio de continuidad   que caracteriza el sistema, la EPS debía seguir prestando el servicio de salud   hasta que el señor Gómez Ararat lograra afiliarse nuevamente a través del   régimen subsidiado.[16]  Sin embargo, en relación con el derecho pensional concluyó que no le asistía su   reconocimiento puesto que no acreditaba las 50 semanas en los tres años   anteriores a la estructuración de la enfermedad, ni tampoco en consideración al   mantenimiento de su capacidad laboral residual, sumaba dichos aportes con   anterioridad a la fecha del dictamen por el mismo periodo de tiempo.    

1.4.2.   Impugnación y trámite entre instancias    

El 6 de diciembre de 2015, el señor Gómez Ararat   impugnó la sentencia de primera instancia, sin exponer argumentos adicionales a   los ya esbozados en la demanda.    

1.4.3. Sentencia de segunda instancia    

Admitida la impugnación, mediante providencia del 28 de   julio de 2015, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Cali confirmó, en lo esencial, el fallo de primera   instancia, argumentando que el accionante disponía de los medios ordinarios de   defensa judicial para reclamar sus derechos pensionales y que si bien debía   ampararse su derecho a la salud, debía adicionarse la orden permitiéndole a   Coomeva EPS el recobro correspondiente ante el Fosyga por la atención integral   que se había ordenado.    

2. Actuaciones surtidas en sede de Revisión    

2.1. Documentos e información allegada    

2.1.1. Una vez el despacho conoció del expediente,   advirtió que en el mismo no obraba información acerca de la situación   familiar del accionante, ni sobre otros asuntos relacionados con su capacidad   económica o la de sus hijos. Asimismo, observó que los soportes de recaudo de   aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que habían sido   anexados al escrito de tutela, como prueba de las alegadas cotizaciones   faltantes, estaban incompletos o eran ilegibles. Con motivo de ello, el despacho   del Magistrado Sustanciador resolvió, mediante auto del 17 de febrero de 2016,   solicitar la información pertinente.[17]    

2.1.2. Mediante documentos enviados por correo   electrónico a esta Corporación, registrados en la Secretaría General los días 25   y 29 de febrero de 2016 e información suministrada telefónicamente,[18] el accionante   señaló que su núcleo familiar estaba compuesto por tres de sus hijos, los   menores José Barak Gómez Angulo, de 6 años;[19] Kely Johana Gómez Angulo,   de 17 años,[20]  y el joven Luis David Gómez Salamanca, quien ya es mayor de edad.[21] Indicó que   los dos primeros dependen afectiva y económicamente de él, que José Barak se   encuentra en básica primaria[22]  mientras que Kely Johana acaba de ser admitida en la Universidad del Valle;[23] y que el   último, si bien se encuentra en edad productiva, ya tiene “(…) su propio   hogar (…) y siempre le colabora cada que puede, así como [sus] otros dos hijos   mayores, que tienen sus familias aparte y que, [tal como en su caso], tienen   situaciones económicas muy difíciles.”[24]    

Agregó que el inmueble donde habita, estrato 2,[25] es una   “herencia que sus padres les dejaron a él y a sus hermanos, y que todos viven en   esa casa muy estrechos”. Adicionalmente, aclaró que tanto él como sus hijos   pertenecen al régimen subsidiado en salud desde abril de 2015,[26] pues debido a su   condición médica y a su incapacidad para laborar no puede cotizar al sistema ni   generar ingresos propios, viviendo “(…) sólo   entre la miseria mendigando a familiares y amigos para poder sobrevivir junto   con [sus] hijos.”    

Ahora, en relación con las presuntas semanas   cotizadas no registradas por Colpensiones, de acuerdo con los comprobantes de   pago detallados de las PILA[27]  consultados en SOI (Servicio Operativo de Información), el despacho encontró que   el señor Gómez Ararat había efectuado aportes a la seguridad social en calidad   de cotizante independiente desde enero hasta septiembre de 2014; sin embargo, no   en todos los periodos había cotizado a ambos seguros, esto es a salud y a   pensión, puesto que solo de enero a marzo y de julio a septiembre se habían   hecho los aportes correspondientes a Coomeva EPS y a Colpensiones AFP, y en los   meses faltantes, abril, mayo y junio, sólo se efectuaron pagos a salud.[28] En tal   sentido, la Sala concluyó que la historia laboral del accionante custodiada por   Colpensiones sí contenía los últimos aportes efectivamente realizados al Sistema   General de Seguridad Social en Pensiones.     

Por otra parte, el peticionario aportó con su   respuesta, un certificado de incapacidad del año 2013, en el que consta que se   encontraba vinculado laboralmente con la empresa Constru Ingenieros de Colombia   S.A.S, al menos, por el periodo comprendido entre el 27 de noviembre y el 11 de   diciembre de dicho año. Ante esta circunstancia, aunque el despacho sustanciador   le requirió mayor información sobre su vinculación con esta sociedad,   actualmente liquidada, el demandante se limitó a señalar que se había “(…)   vinculado a través de un señor (…)” y había laborado poco tiempo con ellos,   antes de “caer enfermo”, sin presentar otros documentos que lo vincularan   con la misma ni precisar los extremos de una presunta relación laboral, dado que   “no lo recordaba”. En efecto, a pesar de señalar que a finales del año 2013   se habían hecho unas cotizaciones a su nombre, el señor Gómez Ararat nunca le   aclaró a la Sala a cuál fondo o si las mismas se habían efectuado en calidad de   independiente o a través de un patrono, y afirmó que no contaba con ningún   documento que diera soporte a ello.    

Finalmente, el accionante explicó que no había   cotizado al seguro pensional en los años anteriores a la fecha de estructuración   de la enfermedad debido a que se encontraba, en compañía de su esposa y sus dos   hijos menores, como refugiado en Ecuador,[29] pues “por amenazas   debió salir del país”. En efecto, narró que “[T]ranscurría el año 2000, vivía en   Buenaventura con [su] familia, cuando entre Buenaventura y López de Micay   desapareció [su] hermano (…) y desde entonces comenzó [su] calvario, [pues al]   indagar un poco por su paradero [fue] víctima de amenazas y posteriormente de un   atentado, motivo por el cual decidió en el 2008 salir del país hacia Ecuador   donde expus[o] [su] caso ante la dirección nacional de refugiados, [siendo   aceptado] con [su] esposa Gladys Angulo Alomia (Q.P.D) y [sus] hijos José Barack   Gómez Angulo y Kely Johana Gómez Angulo.”    

Señaló que “[en] el año 2013 su esposa se   enfermó gravemente, [motivo por el que] decidió regresar a Colombia en busca de   atención médica donde posteriormente fallec[ió] en el 2014.” Describió que a   mediados de ese año, “(…) después de estar 5 meses hospitalizado, [pudo]   estar nuevamente con [sus] hijos, [y] que estando un poco convaleciente [se]   acerc[ó] a la oficina de la unidad de atención de víctimas en 2 ocaciones (sic),   [para narrar lo sucedido en relación con su desplazamiento fuera del país], sin   que tuviera respuesta alguna, [pues había muchas demoras para que lo atendieran   y por su condición de salud no lograba aguantar todo el tiempo mientras era su   turno].”[30] En   ese orden, indicó que no había regresado recientemente a las instalaciones de   dicha unidad para inscribirse como víctima, pues su condición médica y su   movilidad se complicaban cada vez más.     

II. CONSIDERACIONES y fundamentos    

1.                 Competencia    

Esta Sala es competente para revisar la decisión   proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los   artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política.    

2.                 Planteamiento del caso,   problema jurídico y esquema de resolución.    

2.1. En relación con el derecho pensional   y otros auxilios relacionados.    

2.1.1. De conformidad con lo expuesto por el   accionante en su escrito de tutela, Colpensiones omitió el registro de varios   aportes efectuados durante los años 2013 y 2014 en su historia laboral,   situación que generó, a su juicio, que la aseguradora le negara el   reconocimiento pensional por invalidez al encontrar que no tenía la densidad de   semanas exigidas por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, norma aplicable a su   caso.    

2.1.2. En ese orden de ideas, la Sala debe   definir, en primer lugar, si Colpensiones vulneró el derecho a la seguridad   social del accionante, al haberle negado el reconocimiento de la pensión de   invalidez por no acreditar la densidad de cotizaciones que exige el artículo 1°   de la Ley 860 de 2003 en los tres años anteriores a la fecha de estructuración   de la enfermedad -11 de noviembre de   2013-, cuando, a juicio del afiliado, esta decisión se debió a un error de la   aseguradora al no haber registrado en su historia laboral varias semanas   aportadas, que constan en comprobantes de recaudo y que, de haberse tenido en   cuenta, le hubieran permitido acceder a la prestación.       

2.1.3. Ahora, de forma subsidiaria y en   virtud del principio iura novit curia,[31]  la Sala estima que también deben estudiarse otros posibles escenarios   pensionales aplicables al caso concreto, y en ese orden de ideas, debe   establecerse si al señor Gómez Ararat le asiste el reconocimiento prestacional a   partir de otros regímenes pensionales, mediante la aplicación de criterios   hermenéuticos como el principio de la condición más beneficiosa o la apreciación   de su capacidad laboral residual. Finalmente, de no existir posibilidades   pensionales en su caso de conformidad con lo expuesto, la Sala analizará si el   accionante podría acceder a alguno de los Beneficios Económicos Periódicos y   Puntuales (BEPS) contemplados por el Decreto 604 de 2013 y su normatividad afín.    

2.1.4. Con el propósito de responder a los problemas   jurídicos planteados, esta Sala de Revisión se pronunciará en relación con los   siguientes temas: (i) los regímenes ordinarios en   materia de pensión de invalidez y su tránsito legislativo;   (ii)  la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia de   pensión de invalidez; (iii) el reconocimiento de la capacidad laboral residual de personas que   padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas y (iv) el   acceso a los incentivos del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos   Periódicos y Puntuales (BEPS).    

2.2. En relación con la atención en   salud.    

2.2.1. Asimismo, el señor Gómez Ararat   puntualizó que Coomeva EPS había procedido a su desafiliación como consecuencia   de la falta de pago, a pesar del peligro que representaba, en su caso, la   suspensión de un tratamiento médico que venía proporcionándose   ininterrumpidamente desde 2013. Sin embargo, durante el trámite de esta acción,   la Sala tuvo conocimiento de que el peticionario fue afiliado al Sistema General   de Seguridad Social en Salud, a través del régimen subsidiado desde abril de   2015. En consideración a ello, se debe establecer si dicha afiliación y, por lo   tanto, si la prestación efectiva del servicio de salud configuran una carencia   actual de objeto y  si la Sala debe pronunciarse de fondo al respecto.    

2.3. Previo a los análisis anunciados, la Sala deberá   abordar el asunto que, en particular para este caso, tiene mayor relevancia   frente a la procedencia de la acción, relacionado con la subsidiariedad de la   misma en temas pensionales. Lo anterior, como quiera   que el asunto de la inmediatez no representa mayor discusión, pues la decisión   de negar la pensión de invalidez se notificó al señor Gómez Ararat el 27 de   abril de 2015 y la acción de tutela fue presentada el 21 de mayo del mismo año,   es decir, en menos de un mes, plazo razonable para aprovisionarse probatoria y   jurídicamente. En tal sentido, la Sala no efectuará más consideraciones en   relación con éste presupuesto temporal.    

3. Asuntos   previos.    

3.1. Procedencia de la acción de tutela. La acción   cumple con el presupuesto de subsidiariedad respecto de los medios ordinarios de   defensa judicial en materia pensional y contencioso administrativa.    

3.1.2. Los artículos 86 de la Carta y 6 del Decreto   2591 de 1991 establecen el carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal   como lo ha expresado esta Colegiatura, puede ser empleada ante la vulneración o   amenaza de derechos fundamentales bajo las siguientes condiciones: i) que no   exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto   relacionado con la vulneración del derecho fundamental alegado, ii) que aun   existiendo otras acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la   protección del derecho, o, iii) que siendo estas acciones judiciales un remedio   integral, resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para   evitar la consumación de un perjuicio irremediable.    

A partir de allí, la Corte ha objetado la valoración   genérica del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto   cualquier mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía   mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos   constitucionales de los administrados. Por esta razón, la jurisprudencia ha   establecido que la eficacia de   la acción ordinaria solo puede predicarse en atención a las características y   exigencias propias del caso concreto, de modo que se logre la   finalidad de brindar plena y además inmediata protección a los derechos   específicos involucrados en cada asunto.[32]    

3.1.3. Ahora bien, en relación con la procedencia de la   acción de tutela respecto de conflictos relativos a la seguridad social entre   los distintos actores del Sistema, el legislador ha dispuesto las vías   correspondientes para el trámite de los mismos que, en virtud de la cláusula de   competencia general, corresponden en principio a los jueces ordinarios en sus   especialidades laboral y de la seguridad social.[33] Igualmente, por tratarse   de actos administrativos y en virtud del fuero de atracción, la jurisdicción   contencioso administrativa podría eventualmente ocuparse de su nulidad y del   restablecimiento de los derechos involucrados.[34]  Sin embargo, en casos excepcionales, también se ha aclarado que el   reconocimiento y pago de prestaciones derivadas de la seguridad social, como las   pensiones y afines, puede concederse mediante amparo constitucional, si, como   fue descrito, a pesar de la existencia de mecanismos judiciales ordinarios,   éstos resultan ineficaces o no idóneos para la protección concreta de los   derechos o se configura un perjuicio irremediable para quien acciona[35].    

3.1.3.1. Adicionalmente, la Corte ha señalado que la   procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de dichas   prestaciones pensionales opera siempre que se afecte de manera clara y evidente   un derecho fundamental y la vía ordinaria no tenga la potencialidad de asegurar   el goce de la garantía presuntamente conculcada. Y del mismo modo, ha reseñado   algunos criterios que le permitirían al juez de tutela analizar las   circunstancias de mayor o menor afectación en cada caso. Así por ejemplo:   “(i) la edad y el estado de salud del demandante; (ii) el número de personas a   su cargo; (iii) su situación económica y la existencia de otros medios de   subsistencia; (iv) la carga de la argumentación o de la prueba en la cual se   sustenta la presunta afectación al derecho fundamental; (v) el agotamiento de   los recursos administrativos disponibles; entre otros”. [36]    

3.1.4. En efecto, para el análisis del caso concreto,   el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, otorga a   dicha jurisdicción el conocimiento de las controversias que se generen con   motivo de la prestación de servicios del sistema de seguridad social entre los   afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades   administradoras o prestadoras.[37]  Precisamente, el capítulo XIV ibídem, contempla el procedimiento ordinario para   discutir tales asuntos.    

3.1.4.1. En ese orden de ideas, la controversia surgida   con motivo del reconocimiento de la pensión de invalidez es, esencialmente, un   asunto propio de competencia de los jueces laborales y de la seguridad social,   por lo que, en principio, el señor Gómez Ararat tendría a su disposición la   acción ordinaria laboral contra Colpensiones.    

3.1.4.2. Así, en principio podría concluirse que el   accionante sí cuenta con los mecanismos ordinarios de naturaleza judicial para   reclamar lo que hoy se pretende revisar en sede de tutela. Sin embargo, de   conformidad con las circunstancias del caso no puede afirmarse que dichas   acciones se traten de un medio idóneo y eficaz para asegurar la protección   urgente e inaplazable de los derechos fundamentales invocados. En efecto, la   difícil situación económica y de salud por la que atraviesa el peticionario en   conjunto con un escenario familiar en el que sus hijos menores de edad dependen   enteramente de él aun cuando no puede laborar debido al avance vertiginoso de su   patología, relevan la imposibilidad del señor Gómez Ararat de acudir en   condiciones de normalidad temporal a la jurisdicción ordinaria.    

Visto así, no se trata en este caso de un debate en   torno a la estricta idoneidad del medio judicial principal, pues las acciones   ordinarias en el asunto estudiado tendrían la aptitud para proteger los derechos   alegados y podrían asegurar los mismos efectos que se lograrían con la tutela.   El punto que cobra importancia, y del que se deriva la procedibilidad definitiva   de esta acción constitucional frente a otros medios de defensa, es precisamente   que las acciones judiciales principales no serían lo suficientemente expeditas   frente a la situación particular del accionante. Considerando su compleja   condición socio-económica, en tanto no trabaja ni reporta   ingresos, bienes o rentas propias, además de su delicada situación de salud como   paciente seropositivo en un estado catalogado como sintomático de VIH (C3), y su   responsabilidad como padre cabeza de familia, esta Sala considera que el peticionario requiere una respuesta inmediata   del aparato judicial, y ello se logra mediante esta acción constitucional.    

3.1.4.3. Ahora, la Sala advierte que el peticionario no   hizo uso de los recursos administrativos que procedían contra la Resolución GNR   114176 del 22 de abril de 2015, circunstancia que, en principio, evidenciaría   cierta negligencia de su parte para cuestionar dicha decisión y, en   consecuencia, un uso inapropiado de este mecanismo constitucional, como lo ha   señalado en diversas ocasiones esta Corporación. Sin embargo, debe precisarse   que esta conclusión no es definitiva.    

En efecto, para instaurar la acción de tutela, de   conformidad con el artículo 9 del Decreto 2591 de 1991,[38] no es necesario haber   interpuesto los recursos administrativos, y aunque esto no significa que se esté   exento de agotarlos dado que ello constituye un factor de competencia para la   presentación de las acciones judiciales posteriores, en esta oportunidad, la   Sala evidenció que dichas vías de defensa judicial no resultaban eficaces para   la protección de los derechos invocados, razón por la que no resultaría   coherente que, ahora, la Corte condicionara la procedencia de la tutela al agotamiento de dichos medios administrativos, cuando estos sólo   tienen como fin habilitar al peticionario para adelantar aquellos procesos   judiciales que, como se dijo, resultan desprovistos de idoneidad y eficacia para   la defensa de los derechos en el caso concreto.    

3.1.5. Así, considerando que las circunstancias vitales   del peticionario se adecuan a las pautas de procedencia específicas para los   casos de derechos pensionales señalados en el numeral 3.1.3.1., y que, en su   caso, el agotamiento de los recursos administrativos no era exigible al ser   presupuesto de acciones judiciales ineficaces para la protección de los derechos   en concreto, esta Sala concluye que el juicio de subsidiariedad se encuentra   aprobado.    

4. Afectación actual de derechos fundamentales.   Configuración de la carencia actual de objeto en el caso analizado frente al   asunto de la prestación efectiva del derecho a la salud como consecuencia de una   orden judicial    

4.1.1. Considerando que la acción de tutela tiene como   objeto la protección de derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten   vulnerados o amenazados[39],   su viabilidad puede verse limitada cuando (i) no tenga como pretensión principal   la defensa de garantías fundamentales o cuando (ii) la acción u omisión que   atenta contra las mismas no sea actual, es decir, que el amparo carezca de   objeto.    

4.1.2. En relación con la segunda situación, en pronunciamientos anteriores,   esta misma Sala ha sostenido   que “[…] cuando hechos sobrevivientes a la instauración de la acción de   tutela, alteran de manera significativa el supuesto fáctico sobre el que se   estructuró el reclamo constitucional, al punto que desaparece todo o parte   principal de su fundamento empírico, decae la necesidad de protección actual e   inmediata que subyace a la esencia de la acción. A este fenómeno la Corte lo ha denominado como carencia   actual del objeto, el cual se presenta de diferentes maneras, destacándose el   hecho superado y el daño consumado, cuyas consecuencias son distintas.”[40]    

Para ilustrar, se   presenta un hecho superado cuando los actos que amenazan o vulneran el derecho   fundamental desaparecen, al quedar satisfecha la pretensión de la acción de   tutela, lo que conlleva a que ya no exista un riesgo; por tanto la orden a   impartir por parte del juez constitucional, en principio, pierde su razón de   ser, porque no hay perjuicio que evitar.[41]    

Por otro lado, la carencia actual de objeto en su   modalidad de daño consumado ocurre cuando la vulneración o amenaza del derecho   fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con el amparo   constitucional, y en consecuencia, ya no es posible hacer cesar la violación o   impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es la reparación del   daño originado en la vulneración del derecho[42].    

4.1.3. En este caso, la Sala advierte que la afiliación   temporal del señor Gómez Ararat a Cooemva EPS y posteriormente, a la  Asociación Mutual Empresa   Solidaria de Salud de Nariño E.S.S. Emssanar E.S.S., a través del régimen   subsidiado, es un hecho procesal que no se   estructura en ninguna de la dos hipótesis señaladas como típicas de la carencia   actual de objeto.    

4.1.3.1. En efecto, no configura un daño consumado como   quiera que la vulneración o amenaza cesó y no se concretó un daño irreversible a   los derechos del actor, y aunque comparte más rasgos con la figura del hecho   superado por encontrarse satisfecha la pretensión, la Sala observa que dicha   satisfacción deviene de una orden judicial y no de una conducta atribuible a la   EPS demandada, motivo por el que no puede sostenerse que el riesgo hubiera   cesado gracias a la acción de esta última, como bien lo precisaron los jueces de   instancia en sus sentencias. De hecho, fueron ambos juzgadores los que   identificaron que Coomeva EPS había vulnerado el derecho a la salud del   peticionario al quebrantar el principio de continuidad que ampara a aquellos   pacientes que se encuentran sometidos a un tratamiento médico ya iniciado, razón   por la que le ordenaron a la entidad que   de forma inmediata le proporcionara atención  médica al accionante en razón   de su patología y le brindara acompañamiento para llevar a cabo las gestiones de   afiliación al régimen subsidiado.    

4.2. En ese sentido, habiéndose configurado una   carencia actual de objeto con motivo de las decisiones de instancia, las cuales   comparte esta Sala por estar ajustadas a los planteamientos jurisprudenciales en   materia de principio de continuidad,[43]  no se observa ningún riesgo para los derechos a   la vida y a la salud del demandante, razón por la que no se efectuará   pronunciamiento alguno sobre ello ni se impartirán órdenes al respecto, pues   carecerían de sentido práctico.    

5. Regímenes pensionales en materia de   invalidez, su tránsito legislativo y la aplicación del principio constitucional   de la condición más beneficiosa.    

5.1. La seguridad social,   consagrada expresamente en el artículo 48 de la Constitución Política, ha sido   singularizada por la misma Carta y entendida por esta Corporación bajo una doble   configuración jurídica, como derecho   irrenunciable que debe garantizarse   a todos los habitantes del territorio nacional, y como servicio público de carácter obligatorio y esencial a cargo   del Estado, que debe prestarse bajo su dirección, coordinación y control, y con   sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.    

En atención a aquél mandato   constitucional, la jurisprudencia de esta Corte ha determinado que el derecho   fundamental a la seguridad social se encuentra definido como aquel “conjunto   de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos   y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales   que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos   suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano.” [44]    

5.2. Con el propósito de materializar ese   conjunto de medidas a cargo del Estado, en ejercicio de la competencia atribuida   por el mismo constituyente al legislador,[45] el Congreso organizó el   Sistema General de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, así como otros Subsistemas y regímenes especiales,   con participación del gobierno nacional,[46] para responder al mismo objetivo de atender   eficiente y oportunamente las contingencias a que puedan estar expuestos ciertos   grupos de personas por una eventual afectación de su estado de salud -física o   mental- o de su capacidad económica. Lo anterior, como quiera que el Estado, como responsable de velar por la   garantía de la seguridad social,   debe prevenir y combatir las calamidades que, por causa de la vejez, el desempleo, las cargas familiares   o una enfermedad o incapacidad, generen desventajas a diversos sectores, grupos o personas de la   colectividad, prestándoles asistencia y protección.        

La institución de dicha tarea   encuentra además soporte en los artículos 13 y 47 de la Constitución Política,   que le imponen al Estado la obligación de proteger especialmente a aquellas   personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se hallan en   situación de manifiesta vulnerabilidad, con miras a hacer efectivo el postulado   de justicia distributiva y el principio de igualdad material como agente de garantía general y particular   para hacer efectivos los derechos fundamentales de los asociados[47].    

5.3. Dentro de un orden amplio de las   contingencias contempladas por el sistema, éstas pueden clasificarse en tres   grandes grupos: las derivadas de la vejez, la muerte y la invalidez. Respecto de   las últimas, las personas que deben afrontar contingencias relacionadas con la   pérdida de su capacidad laboral de origen común o profesional, el Sistema   General Integral de Seguridad Social[48]  ha previsto un conjunto de prestaciones de tipo asistencial y económico, de   diversa naturaleza. En relación con las primeras, han sido contemplados   servicios médicos, quirúrgicos,   terapéuticos o farmacéuticos; así como prótesis y órtesis, incluyendo su   reparación y reposición en casos de deterioro, la rehabilitación física y   profesional y gastos de traslado para la prestación de estos servicios.[49] Sobre las segundas, el   sistema ha dispuesto beneficios como el   subsidio por incapacidad temporal, la indemnización por incapacidad permanente   parcial y la pensión de invalidez.[50]    

5.4. Particularmente, en relación con la pensión de   invalidez, ha de precisarse que este no fue un asunto novedoso para el   legislador de 1993, pues ya desde decretos como el 3041 de 1966[51] se había contemplado que  tendrían derecho a tal prestación aquellos asegurados que se   encontraran en situación de invalidez y hubieran cotizado 150 semanas dentro de   los seis años anteriores a la invalidez, siempre que 75 de las mismas   correspondieran a los últimos tres años.[52]  Asimismo, el Decreto 758 de 1990,[53]  modificando lo anterior, estableció que serían beneficiarios de tal derecho   pensional aquellos que, siendo “inválidos”, hubieran cotizado 150 semanas dentro de los seis años   anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 semanas, en cualquier   época, con anterioridad a dicho estado.[54]    

Años después, se introdujo el Sistema   General de Seguridad Social, tal como se señaló párrafos arriba, y a través del   artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se fijaron los requisitos para acceder a la   pensión de invalidez. Esta vez, el afiliado podía procurar la misma, siempre que   (i) se encontrara cotizando al régimen y hubiere aportado por lo menos 26   semanas al momento de producirse el estado de invalidez; ó (ii) que habiendo   dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26   semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjere el estado   de invalidez.[55]    

Tras mantenerse vigente por casi una década,[56] tal   disposición fue modificada por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,[57] que   prescribió que los requisitos para obtener el reconocimiento prestacional serían   50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la   fecha de estructuración de la invalidez, tratándose de una enfermedad, o del   hecho causante de la misma, si se trataba de un accidente. Adicionalmente, esta   nueva disposición introdujo un componente de fidelidad al sistema,[58]  que más tarde sería declarado inexequible por esta Corporación.[59]    

5.5. Como consecuencia de estos tránsitos legislativos,   especialmente el de la versión original de la Ley 100 de 1993 a la Ley 860 de   2003, distintas Salas de Revisión de esta Corporación sostuvieron que   el requisito de las 50 semanas resultaba ampliamente regresivo y desfavorable en   relación con el anterior, que únicamente exigía 26 semanas. Por tal motivo, en   varias providencias se aplicó la excepción de inconstitucionalidad sobre el   artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y se acogieron   las normas previas más favorables.[60]    

Sin embargo, el   artículo 1° de la Ley 860 de 2003, modificatorio del 39 de la Ley 100 de 1993,   fue posteriormente declarado exequible mediante Sentencia C-428 de 2009.[61] “Allí, la   Corte explicó y respaldó las razones que habían llevado al legislador a alterar   los requisitos para acceder a la pensión de invalidez aumentando el número de   semanas de cotización de veintiséis (26) a cincuenta (50). Del estudio de la   exposición de motivos del proyecto de ley, encontró que el aumento obedecía a la   necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional   mediante la promoción indirecta de la cultura de la afiliación a la seguridad   social y el control de los fraudes.”[62]  En efecto, “al analizar las disposiciones demandadas, la Corte encontró que   el aumento de las semanas no implicaba una regresión en materia de exigibilidad   de la pensión de invalidez ya que el incremento venía acompañado de un mayor   plazo para hacer valer las semanas, a saber, se había pasado de un (1) año a   tres (3), [y] [a] su juicio, esto [había favorecido] a los sectores de la   población que carecían de un empleo permanente y que, bajo la redacción original   del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, habían quedado excluidos del beneficio de la pensión de   invalidez.”[63]    

Tras dicho   pronunciamiento de la Sala Plena, la tesis de la excepción de inconstitucionalidad para   inaplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 por considerarlo regresivo perdió   toda eficacia. Sin embargo, ello no implicó que dicha disposición no   pudiera ser válidamente inaplicada después de la Sentencia C-428 de 2009 por   motivos diferentes a la progresividad, pues en este caso no había tenido lugar   la cosa juzgada absoluta sino relativa en relación con el cargo de   prohibición de retroceso en materia de derechos prestacionales. Este   análisis ha permitido a lo largo de diversos pronunciamientos posteriores a la   sentencia de constitucionalidad que este Tribunal inaplique el artículo 1° de la   Ley 860 de 2003 en virtud de otros principios jurídicos de jerarquía   constitucional como la condición más beneficiosa.[64]       

5.6. La condición más beneficiosa es, a su   vez, una de las expresiones singulares, junto con el principio de favorabilidad   y el in dubio pro operario, de una categoría más amplia en materia   laboral, denominado principio protector.[65]  En   efecto, éste último se comporta como un correlato de los planos de desigualdad   intrínseca en los que actúan las partes en una relación laboral y su propósito,   en esencia, es procurar que tal relación, particularizada por la subordinación   de una de ellas, se desarrolle en condiciones de justicia y equidad.[66]    

Así, en virtud de las   intensas transformaciones que experimentó el sistema de fuentes en el derecho   laboral por cuenta de la expedición de la Constitución Política de 1991, el   principio protector fue introducido a través de la dimensión de los mínimos   fundamentales del estatuto del trabajo en el artículo 53 Superior y con él   el de la condición más beneficiosa,[67]  así como otros en materia de favorabilidad.[68] Estos mínimos fundamentales están   destinados a solucionar fenómenos jurídicos diversos y con una identidad y   alcance singular, especialmente, en lo que hace al tema de pensiones, una zona   jurídica en la que abundan los debates por la protección de los derechos   adquiridos, así como de las aspiraciones legítimas de los trabajadores o   afiliados a la seguridad social.    

En efecto, el principio de la condición   más beneficiosa está encaminado a proteger   las expectativas legítimas de quienes,   estando próximos a reunir los requisitos de reconocimiento pensional, se ven   sujetos a tránsitos normativos que pueden llegar a afectar las aspiraciones que   tenían de pensionarse con exigencias más benignas.[69] En otras palabras, la condición más beneficiosa está llamada   a operar en aquellos eventos en los que “(…) se identific[a] una sucesión de   normas, en donde la preceptiva derogada del ordenamiento recobra vigencia para   así mantener el tratamiento obtenido de su aplicación por conducir a un   escenario mucho más beneficioso para el trabajador que aquel que resultaría de   emplear la regulación legal que la sustituyó”.[70]    

Y aunque la protección de tales expectativas corresponde, en principio,   al legislador a través de la adopción de regímenes de transición, en materia de   pensión de invalidez, así como de sobrevivientes, se omitió la consagración de   tales dispositivos de amparo ante eventuales tránsitos normativos,[71] motivo por el que la jurisprudencia constitucional y ordinaria han   recurrido al criterio hermenéutico de la condición más beneficiosa para determinar si una persona tiene derecho a   acceder a la prestación pensional a partir del cumplimiento de los requisitos   consagrados en una norma anterior y derogada, teniendo en cuenta que no puede   acceder a la prestación pensional a la luz de la legislación vigente.    

5.6.1. La aplicabilidad de dicho principio en materia   de pensión de invalidez se sujeta a la concurrencia de una serie de   presupuestos, “(…) siendo el primero que se presente (i) una sucesión   normativa, es decir, que haya un tránsito legislativo y que esas (ii) varias   normas hayan sido aplicables al afiliado durante su vinculación al sistema de   pensiones. Pero además, es forzoso que, bajo el imperio de la normatividad de la   cual se depreca su aplicación, (iii) se hayan logrado completar los presupuestos   para dejar causado el derecho reclamado.”[72]    

5.6.1.1. En relación con la interpretación de éste último presupuesto, se   ha aceptado unánimemente que es en relación con la densidad de aportes que ello   se exige, pues la estructuración de la invalidez es precisamente lo que ocurre   fuera del amparo del régimen cuya aplicación se solicita.    

Aclarado esto, con respecto al requisito de la densidad, el máximo   Tribunal de la Justicia Ordinaria ha construido posiciones jurisprudenciales   recientes[73]  cuando se trata   de aplicar dicho principio (condición más beneficiosa), específicamente, a casos   de afiliados que cotizaron durante el tránsito legislativo entre la versión   original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y disposiciones legales   posteriores, como el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Veamos.    

En efecto, tal como se precisó, el artículo 39, en su versión original,   contemplaba dos hipótesis en los literales a) y b) frente al asunto de la   densidad de aportes.    

En relación con la interpretación del literal a),[74] la Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia ha sido uniforme en señalar que “dejar causado el derecho   bajo el imperio de la normatividad anterior, es decir, la Ley 100 de 1993, y de   la cual se depreca su aplicación” debe entenderse como que el cotizante   activo al momento de la invalidez hubiera aportado 26 semanas en cualquier   tiempo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, es decir, antes   del 29 de diciembre de 2003.    

Así por ejemplo, en sentencia del 3 de septiembre de 2014,[75] dicha Sala, aunque no encontró   acreditados los presupuestos pensionales, sí señaló con claridad cómo debía   interpretarse la exigencia del literal a) citado: “(…) [podría reconocerse el derecho pensional] de darse   las condiciones necesarias para [la aplicación del principio de la condición más   beneficiosa], (…) que en este caso lo [serían frente al] artículo 39 de la Ley   100 de 1993, (…) que exigía para adquirir el derecho a la pensión,  que se hubieren aportado 26 semanas en cualquier tiempo, si se encontrare   cotizando al régimen en el momento que se estructuró la condición de inválido  (…). [Sin embargo, esta], norma (…) fue descartada por el Tribunal, en tanto el   actor y como se dejó sentado en un principio, no satisf[izo] las 26 semanas allí   contempladas.” (Negrita no original)    

Luego, mediante pronunciamientos posteriores, del 18 de marzo de 2015[76] y del 26 de agosto del mismo   año,[77] la Sala de Casación   Laboral sí tuvo la oportunidad de reconocer el derecho pensional al encontrar   acreditados los presupuestos del literal a), bajo la interpretación precedente.    

En el primero de los casos, advirtió que el afiliado, al momento de   estructurársele “(…) la invalidez, (…) se mantuvo cotizando [y tenía más de   26 semanas] en todo el tiempo, [por lo] que, atendiendo la jurisprudencia   mayoritaria de [dicha] Sala, en aplicación de los principios de progresividad y   de condición más beneficiosa, que permit[ían] acudir a la norma precedente (Ley   100 de 1993, artículo 39), [era] viable el otorgamiento pensional, dado que al   momento de la contingencia se encontraba cotizando, de allí que satisfizo la   exigencia del literal a),(…).” En el mismo sentido, el segundo   pronunciamiento no casó la providencia de segunda instancia, señalando que   “(…) si la decisión atacada estaba apoyada en la aplicación del literal a) del   artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por virtud del principio de condición más   beneficiosa, el Tribunal tampoco p[odía] haber incurrido en el segundo error de   hecho, en la medida en que, de acuerdo con la historia laboral (…), el actor   [siendo cotizante activo] tenía más de 26 semanas cotizadas con anterioridad a   la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 (…)”    

Ya respecto de la interpretación del literal b) del artículo 39   citado,[78] la Sala   Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha expresado de forma más fluctuante,   puesto que le ha exigido al cotizante inactivo, en algunas ocasiones, 26 semanas   en el año anterior a la estructuración de la invalidez[79] y, en otras, también se las ha   exigido en relación con la fecha del tránsito legislativo, a manera de doble   cotización.[80]    

5.6.2. Así como la Corte Suprema de Justicia, esta   Corporación, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, también ha   otorgado una protección especial a aquellos que han dejado causado su derecho   pensional bajo el imperio de una normatividad anterior- densidad de aportes-   pero cuya pérdida de capacidad laboral ha ocurrido en vigencia de un régimen   distinto. De hecho, el amparo desarrollado por la jurisprudencia constitucional   ha sido más amplio que el establecido en los pronunciamientos de la jurisdicción   ordinaria, pues distintas Salas de Revisión de este   Tribunal[81] no solo han   garantizado el empleo de la condición más beneficiosa en relación con regímenes   inmediatamente anteriores al de la ocurrencia del siniestro, sino que además han   permitido la aplicación de normatividades remotas en virtud del mismo principio.   Así por ejemplo, este Tribunal ha protegido el derecho a la seguridad social de   quienes, pese a no haber cumplido con las exigencias de cotización  del   artículo 1º de la Ley 860 de 2003 ni con las del artículo 39 de la versión   original de la Ley 100 de 1993 aunque la invalidez se estructurase bajo la   vigencia del primero, sí lograron cotizar las 300 semanas requeridas por el   Acuerdo 049 de 1990 mientras este se mantuvo en vigor, un régimen, en efecto, de   mayor antecedente y mediato en relación con la Ley 860 de 2003.[82]    

6. Derecho a la pensión de invalidez cuando se   trata de una pérdida de la capacidad laboral paulatina como consecuencia de una   enfermedad crónica, degenerativa o congénita. Subregla: si el afiliado   continuó aportando al sistema después de la fecha de estructuración de la   invalidez, deben tenerse en cuenta las semanas cotizadas luego de dicho momento,   siempre y cuando no se evidencie un ánimo de defraudar el Sistema General de   Seguridad Social    

      

6.1. Tal como fue señalado, uno de los   presupuestos para acceder a la pensión de invalidez, dentro del régimen general de pensiones consiste en   acreditar un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o mayor al 50%.   Tal calificación, dada su inescindibilidad con diversas prestaciones del   sistema, es un derecho instrumental para la consecución de las mismas,[83] y precisa de cuatro aspectos fundamentales: (i) la   pérdida de capacidad laboral; (ii) el grado de invalidez; (iii) la fecha de   estructuración; y (iv) el origen de las contingencias.    

6.1.2. De acuerdo   con el artículo 3º del Decreto 1507 de 2014,[84]  “por el cual se expide el Manual Único para la   Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional”, la   fecha de estructuración es el momento en el que   un individuo experimenta la pérdida de un grado o porcentaje de su   capacidad laboral u ocupacional, y si la misma es igual al 50%, esa es la fecha   del “estado de invalidez”. Sin embargo, puede ocurrir que la contingencia   no obedezca a un siniestro inmediato, sino a un padecimiento continuado que haga   que la fecha de estructuración de la invalidez no coincida con la fecha de la   pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral, entre otras cosas,   porque la naturaleza sucesiva del hecho no permita determinar con exactitud en   qué momento se pierde ese 50% o porque, a pesar de haberse arribado a tal   porcentaje el calificado conserve algún tipo de capacidad que no lo haya   limitado de forma permanente o definitiva para desempeñarse laboralmente.    

Estas situaciones   ocurren con frecuencia cuando el calificado padece de una enfermedad crónica,   degenerativa o congénita, y su pérdida de capacidad laboral se presenta de   manera paulatina, de manera que la fecha consignada en el dictamen como de   estructuración de su invalidez es diferente a aquella en que efectivamente   pierde su aptitud ocupacional[85]  y, en consecuencia, las posibilidades de cotizar al sistema pensional.    

6.1.3. Atendiendo a tales situaciones y al principio de   prevalencia de la realidad en materia laboral y de seguridad social (art. 53,   CP), así como el de buena fe de aquellos asegurados que continúan cotizando pese   a su enfermedad, este Tribunal ha sido reiterativo en señalar que las personas   “(…) (i) que padezcan de una de estas enfermedades, (ii) que hayan conservado   una capacidad laboral residual después de ser diagnosticadas y (iii) que hayan   seguido trabajando”[86]  tienen derecho a que la aseguradora pensional reconozca y contabilice, para   efectos de la pensión de invalidez, los aportes registrados con posterioridad a   la fecha de estructuración de la invalidez, y hasta el momento de la pérdida   efectiva de su fuerza laboral.[87]    

      

6.1.4. Así, por   ejemplo, para aplicar esta subregla jurisprudencial en el marco del artículo 1º   de la Ley 860 de 2003, este Tribunal ha realizado el cálculo de la densidad de   semanas tomando como punto de partida el momento en el que el calificado perdió   definitiva y permanentemente su capacidad laboral, determinación que se hace con   fundamento en los elementos obrantes al interior del expediente que dan cuenta   de las circunstancias personales, laborales y de salud que impidieron al   afiliado seguir cotizando.    

Tal momento, en el   que se pierden realmente las aptitudes psico-físicas para el desempeño laboral,   suele corresponderse con una fecha posterior a la consignada en el dictamen,   circunstancia que, en efecto, explica por qué se desarrolla el tema de la   residualidad, en tanto se procura proteger el excedente de la capacidad   laboral con la que aún cuenta una persona hacia el futuro, pese a haber sido ya   declarada en estado de invalidez.[88]    

6.1.5. En todo   caso, es de medular importancia aclarar que, con la protección a la capacidad   laboral residual, el juez de tutela no está cuestionando ni controvirtiendo el   criterio técnico- médico con base en el cual se determina la fecha de   estructuración de la invalidez, pues, en principio, esta debe coincidir con   aquella en la que se produce una pérdida total de la capacidad laboral. Tal   punto fue explicado en la sentencia T-717 de 2014[89]: “[L]o que sucede es   que en algunos casos específicos, la autoridad respectiva tiene dificultad para   prever si la persona conserva una capacidad laboral residual que le permit[a]   seguir trabajando. Por tanto, para definir cuándo una persona pierde de manera   permanente y definitiva su fuerza laboral a la hora de verificar si cuenta con   la densidad de semanas requerida, el juez de tutela debe constatar con base en   las pruebas existentes, si la persona reunió o no los requisitos de cotización   para acceder a la pensión de invalidez, incluyendo los aportes posteriores que   hizo y que se encuentran respaldados por una actividad laboral.”    

Frente a esto último, en Sentencia T-013 de 2015,[90]  esta Corporación señaló que es importante que no se advierta un ánimo de   defraudar el sistema, es decir, que se “(…) verifique que los aportes realizados realmente   correspond[e]n a la prestación de una labor, ya sea material o intelectual, que   implique un esfuerzo personal y que derive en un beneficio de cualquier tipo   para quien lo ejecuta, como lo es, por ejemplo, el salario.” En todo caso,   también debe precisarse sobre este punto que, dada la diferencia de hipótesis y   las complejidades propias de cada patología, pueden emplearse otros criterios   para concluir que el afiliado no pretendía defraudar al sistema, verbigracia, la   densidad de aportes durante toda su vida laboral, las razones que justificaron   la ausencia de periodos sin cotizar al seguro de pensiones, e inclusive, su   disposición laboral por las épocas cercanas a la estructuración y a la   calificación, es decir, si se encontraba trabajando y continuó haciéndolo, o si   sólo cuando se enteró de la fecha de fijación de la invalidez empezó a cotizar   al seguro en pensiones, con un probable propósito defraudatorio.    

7. Acceso a los incentivos del Servicio Social   Complementario de   Beneficios Económicos Periódicos y Puntuales (BEPS) contemplados por el artículo   48 constitucional, la Ley 1328 de 2009 y los Decretos 604, 1872 y 2983 de 2013.    

7.1. Con la introducción del Acto Legislativo 01 de   2005,[91]  el contenido del artículo 48 superior experimentó importantes transformaciones   relacionadas con el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, los regímenes   exceptuados y los beneficios transicionales. Paralelo a ello, dicha reforma   estableció por primera vez el andamiaje constitucional para el reconocimiento de   incentivos económicos distintos a los pensionales a favor de aquellos que por   sus dificultades socioeconómicas no cumplieran con las condiciones requeridas   por el Sistema para obtener una prestación pensional.[92]    

7.2. Bajo la consagración de dicha posibilidad, la Ley 1328 de 2009,[93] en su artículo 87, señaló los   requisitos para acceder al Servicio Social Complementario de Beneficios   Económicos Periódicos (BEPS), determinó la posibilidad de establecer incentivos   periódicos y puntuales y/o aleatorios y estableció que el Gobierno Nacional   debía reglamentar dicho mecanismo, siguiendo las recomendaciones del Conpes   Social.[94]    

7.3. Posteriormente, a través de los   Decretos 604, 1872[95]  y 2983[96]  de 2013, se reglamentó el acceso y operación del Servicio Social Complementario   de Beneficios Económicos Periódicos y Puntuales (BEPS), los cuales fueron   definidos como “(…)un mecanismo individual, independiente, autónomo y   voluntario de protección para la vejez, que se ofrece como parte de los   Servicios Sociales Complementarios y que se integra al Sistema de Protección a   la Vejez, con el fin de que las personas de escasos recursos que participen en   este mecanismo, obtengan hasta su muerte un ingreso periódico, personal e   individual.” Asimismo, se estableció que para integrarse al programa era   necesario ser ciudadano colombiano y pertenecer a los niveles I, II y III de   SISBEN, y en los casos de personas indígenas sin registro en el Sisben que se   encontraran exceptuados de los servicios de salud a través del régimen   subsidiado,[97]  debía presentarse el respectivo listado censal.[98]    

7.4. Aunque este servicio no se define como   un sistema pensional, es administrado por Colpensiones[99] y la entrega   de los beneficios económicos a los afiliados depende de su aporte al programa,   cuota que es de naturaleza voluntaria y sin restricciones de periodicidad o   cuantía mensual. En todo caso, el Ministerio de Trabajo sí fija un monto máximo   de aporte por cada vigencia anual, como quiera que esta restricción impide que   personas con capacidad de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en   Pensiones se beneficien de incentivos que están destinados exclusivamente para   aquellos sin capacidad mínima de pago.[100]    

7.4.1.1. El incentivo periódico está   orientado a cubrir el riesgo de vejez y “(…) consiste en un aporte económico   otorgado por el Estado que se calcula anualmente de manera individual para cada   beneficiario, sobre los aportes que haya realizado en el respectivo año y por lo   tanto, se constituye en un apoyo al esfuerzo de ahorro, cuya finalidad última es   desarrollar el principio de solidaridad con la población de menor ingreso.”[101]  El cálculo de este incentivo es igual al 20% del aporte realizado por el   beneficiario del servicio social, es decir, que por cada 100 pesos que una   persona aporte en el respectivo año, le corresponden 20 pesos como subsidio.[102]  Para recibir esta clase de beneficio, es necesario que el afiliado hubiese   cumplido con la edad pensional sin que sus ahorros fueren suficientes para   obtener una pensión mínima y siempre que el monto anual de ahorro hubiere sido   inferior al aporte mínimo anual señalado para el Sistema General de Pensiones.[103]  En caso de que la persona afiliada al BEPS fallezca ante de cumplir la edad   requerida, el Decreto 604 de 2013 estipula la devolución del ahorro realizado   más sus rendimientos a los herederos, sin que se genere el subsidio del Estado.[104]    

7.4.1.2. El incentivo puntual, por su   parte, cuya finalidad es promover la fidelidad en el ahorro, “(…) consiste en   acceder a microseguros ofertados por compañías aseguradoras legalmente   constituidas.”[105]  Estos microseguros o beneficios puntuales pueden cubrir los riesgos de invalidez   y muerte de la persona vinculada al BEPS y el pago de los mismos se hace   efectivo mediante una suma única.[106] En todo caso, para obtener dicho   incentivo es necesario que durante el año anterior el afiliado hubiera realizado   por lo menos seis aportes en el Servicio Social Complementario BEPS, o pagos   equivalentes al valor total de los aportes correspondientes a seis salarios   mínimos diarios legales vigentes.[107]    

7.5. Finalmente, debe señalarse que las   personas vinculadas al mecanismo de los BEPS podrán voluntariamente disponer de   su ahorro en el Sistema General de Seguridad Social en ambos regímenes para   mejorar su ingreso futuro, de conformidad con las reglas establecidas en el   artículo 16 del Decreto 604 de 2013.[108]    

8. Caso Concreto    

8.1. Tal como se advirtió en la delimitación   de la controversia, la Sala debe entrar a definir, en primer lugar, si   Colpensiones vulneró el derecho a la seguridad social del accionante, al haberle   negado el reconocimiento de la pensión de invalidez por no acreditar la densidad   de cotizaciones que exige el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 en los tres años   anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad – 11 de noviembre de 2013-, cuando, a juicio del   afiliado, esta decisión se debió a un error de la aseguradora al no haber   registrado en su historia laboral varias semanas aportadas, que constan en   comprobantes de recaudo y que, de haberse tenido en cuenta, le hubieran   permitido acceder a la prestación.       

Frente a este punto, de una breve   constatación, la Sala observa que el accionante incurrió en un error de   apreciación frente a los aportes efectivamente realizados al Sistema General de   Seguridad Social, pues si bien durante el año 2014 el señor Gómez Ararat efectuó   pagos a los seguros de salud y pensión, no todos los periodos se cancelaron con   regularidad para ambos. En efecto, de   acuerdo con los comprobantes de pago detallados de las PILA consultados en SOI   (Servicio Operativo de Información), la Sala notó que el señor Gómez Ararat   había efectuado aportes a la seguridad social en calidad de cotizante   independiente desde enero hasta septiembre de 2014; sin embargo, no en todos los   periodos había cotizado a ambos seguros, esto es a salud y a pensión, puesto que   solo de enero a marzo y de julio a septiembre se habían hecho los aportes   correspondientes a Coomeva EPS y a Colpensiones AFP, y en los meses faltantes,   abril, mayo y junio, sólo se efectuaron pagos a salud.    

En ese sentido, la Sala no advierte que la historia   laboral del accionante custodiada por Colpensiones tuviese defectos en el   registro, puesto que sí contenía los últimos aportes efectivamente realizados al   Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. En consecuencia, no hay lugar   a declarar vulneración alguna en este sentido.    

8.2. Ahora, frente al estudio de otros posibles escenarios pensionales   aplicables al caso concreto, específicamente de si al señor Gómez Ararat le   asiste el reconocimiento prestacional a partir de otros regímenes pensionales,   mediante la aplicación de criterios hermenéuticos como el principio de la   condición más beneficiosa y la apreciación de su capacidad laboral residual, la   Sala anticipa que, a partir de las subreglas exploradas en los capítulos 5 y 6   de esta sentencia, ello es posible con fundamento en el análisis que se propone   a continuación.    

En relación con el principio de la condición más   beneficiosa, se tiene que, de conformidad con su historia laboral, el accionante   cumple con los presupuestos para su aplicación, en tanto (i)  estuvo sujeto a una sucesión normativa que modificó los requisitos frente al   acceso a la pensión de invalidez, de la Ley 100 de 1993 a la Ley 860 de 2003, y   bajo esta última estructuró su invalidez- el 11 de noviembre de 2013- y; (ii)  ambos ordenamientos fueron aplicables al afiliado en tanto realizó aportes en   vigencia de dichos sistemas. Restaría, por lo tanto, (iii) comprobar que   se hayan consolidado los requisitos delineados al amparo del régimen normativo   anterior que avale la causación del derecho reclamado.    

Este último presupuesto, sin embargo, como se verá, no   lo acredita el señor Gómez Ararat. En efecto, el accionante no cumple con las   exigencias de la densidad de aportes del literal a) ni del b) del   artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Aunque los supuestos de esta normatividad   resultan, en términos generales, más benignos que los contemplados por la Ley   860 de 2003 y el actor tiene más del 50% de pérdida de capacidad laboral, se   observa que: (i) el literal a) no le es aplicable al peticionario   en tanto que si bien tiene más de 26 semanas cotizadas durante su vida laboral   antes de la vigencia de la Ley 860 de 2003, al momento de producirse la   invalidez no se encontraba cotizando al régimen y; (ii) aun siendo   cotizante inactivo, tampoco podría obtener la pensión bajo las exigencias del   literal b) puesto que no registra ninguna semana en el año anterior a la   estructuración de la invalidez.    

Precisado lo anterior, la Sala advierte que, inclusive,   procurando estudiar el caso del demandante a la luz del reconocimiento de su   capacidad laboral residual, tampoco cabría llegar a una conclusión pensional   favorable. En efecto, si bien el señor Gómez Ararat cotizó 25.71 semanas después   de la fecha de haberse estructurado su enfermedad -11 de noviembre de 2013-,   ello no resultaría suficiente para acumular las 50 semanas que exige la Ley 860   de 2003 puesto que, tal como se vio, ni siquiera registra cotizaciones en los   tres años anteriores a la invalidez.    

Considerando que el actor no hace parte del  Servicio Social Complementario   de Beneficios Económicos Periódicos y Puntuales, en principio, no tendría mucho   sentido un análisis al respecto. Sin embargo, teniendo en cuenta que el mismo   cumple con los requisitos de ingreso al programa, por ser ciudadano colombiano y   pertenecer al SISBEN, esta Sala, en virtud de la obligación de Colpensiones de “suministr[ar]   (…) información cierta, suficiente, clara y oportuna, que (…) permita a los   beneficiarios del mecanismo [BEPS], conocerlo adecuadamente”,[109] la exhortará para que asesore integralmente al señor   Gómez Ararat sobre dicho mecanismo, le suministre las opciones de ahorro   ampliado con los recursos que tiene en el Sistema General de Seguridad Social en   Pensiones y le ofrezca las mejores alternativas periódicas y puntuales en su   caso. Finalmente, de los antecedentes fácticos la Sala advierte que el   peticionario es una persona con severos problemas de movilidad dada su situación   de salud, motivo por el que se hace necesario que el agente de Colpensiones que   deba asesorarle se desplace hasta el domicilio del actor para los trámites   pertinentes.    

En tal virtud, se confirmará parcialmente el fallo   dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala de   Decisión Constitucional que, a su vez, confirmó la decisión dictada por el   Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma   ciudad, adicionando el exhorto descrito en el párrafo anterior y el asunto   propio de la carencia actual de objeto tratada al inicio de la providencia.    

IV.    DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión   de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO-. CONFIRMAR PARCIALMENTE, por las razones expuestas en esta providencia,   la sentencia proferida 28 de junio de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Santiago de Cali- Sala de Decisión Constitucional- que, a su vez,   confirmó la decisión dictada el 4 de junio de 2015 por el Juzgado Veintidós   Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad y, en su   lugar, NEGAR los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo   vital y a la vida digna del señor Francei Gómez Ararat, y declarar la   CARENCIA ACTUAL DE OBJETO en relación con su derecho fundamental a la salud,   por las razones expuestas.    

SEGUNDO-. EXHORTAR a la Administradora Colombiana de Pensiones             -Colpensiones- que, en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles,   contados a partir de la notificación de la presente providencia, asesore   integralmente al señor Gómez Ararat sobre el mecanismo de los BEPS, le   suministre las opciones de ahorro ampliado con los recursos que tiene en el   Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y le ofrezca las mejores   alternativas periódicas y puntuales en su caso. Para efectuar la asesoría   respectiva y los trámites posteriores a que haya lugar, Colpensiones debe   disponer un agente que se desplace hasta el domicilio del actor, dada la   severidad de los problemas de movilidad con que cuenta el señor Francei Gómez   Ararat.    

TERCERO-.   Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991,   para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la   Corte Constitucional y Cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ALEJANDO LINARES CANTILLO    

A LA SENTENCIA T-112/16    

PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O   CONGENITA-No debe ser   obligada a probar que no ha tenido la intención de defraudar al sistema, ya que   esto sería desconocer su buena fe (Aclaración   de voto)    

Aquella persona a quien se le haya reconocido pérdida de la capacidad laboral de   más del cincuenta por ciento (50%), como consecuencia de una enfermedad crónica,   degenerativa o congénita,   prima facie no debe ser obligada a probar que no ha tenido la intención de   defraudar al sistema, ya que esto sería desconocer su buena fe. Por esto, en   caso de existir aportes posteriores a la fecha de estructuración de la   invalidez, al cotizante le deberán ser reconocidos los mismos por parte de la   administradora de pensiones y computados para efectos de acceder a la pensión de   invalidez o a otro tipo de pensiones. En caso de que dicha entidad   administradora de pensiones, considere que el cotizante defraudó al sistema,   aquella deberá proceder a probarlo, respetando las instancias que aseguren el   debido proceso al cotizante.    

Expediente   T-5.206.885. Acción de tutela instaurada por Francei Gómez Ararat contra   Colpensiones y Coomeva EPS.    

Magistrado   Ponente:    

Luis Guillermo   Guerrero Pérez    

En la parte   resolutiva de la sentencia T-112 de 2016, aprobada por la Sala Segunda de   Revisión el cinco (05) de marzo de dos mil dieciséis (2016), dicha Sala decidió   que no había lugar a proteger los derechos invocados por el accionante, ya que,   por un lado, se evidenciaba una carencia actual de objeto con relación al   derecho a la salud del peticionario y de sus hijos, pues estos habían sido   afiliados al sistema de seguridad social en salud; y por otro lado, no se   cumplían los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Si   bien comparto plenamente el sentido de la decisión, de manera respetuosa,   considero oportuno aclarar mi voto, por las razones que expongo a continuación:    

1.      La sentencia reitera que las personas que padecen una enfermedad crónica,   degenerativa o congénita tienen derecho a que la administradora de pensiones   reconozca y contabilice, para efectos de la pensión de invalidez, los aportes   registrados con posterioridad a la fecha de la invalidez y hasta el momento de   la pérdida efectiva de su fuerza laboral[110]. En todo caso, precisó que es   importante que no se advierta un ánimo de defraudar al sistema de pensiones,   para lo cual señaló que pueden utilizarse distintos indicios, tales como, la   densidad de aportes durante la vida del cotizante, las razones que  justifican la ausencia de periodos sin cotizar a la   administradora de pensiones, y la disposición laboral en las épocas cercanas a   la estructuración y a la calificación.    

2.            No obstante, la sentencia no precisa quién tiene la   carga de la prueba para evidenciar la existencia del ánimo de defraudar al   sistema. En mi opinión, es claro que dicha carga no debe recaer en la persona   que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, pues ello sería   contrario al principio de buena fe, el cual se presume en las actuaciones de los   particulares frente a las autoridades públicas (artículo 83 de la Constitución).   Teniendo en cuenta dicha presunción de buena fe, considero que debería ser en la   administradora de pensiones en quien recaiga la carga de la prueba, la cual   deberá respetar las instancias que aseguren el debido proceso por parte del   cotizante, en aras de permitirle la controversia de la prueba. Este aspecto fue   considerado en la sentencia T-013 de 2015, en la cual la Corte estableció que:    

“(…) En ese   sentido, la exigencia de que no se advierta ánimo de defraudar al sistema,   pretende que el operador normativo verifique que los aportes realizados   realmente correspondan a la prestación de una labor, ya sea material o   intelectual, que implique un esfuerzo personal y que derive en un beneficio de   cualquier tipo para quien lo ejecuta, como lo es, por ejemplo, el salario. ” (Subrayas fuera de texto original).    

3.            Por lo anterior, aquella persona a quien se le haya   reconocido pérdida de la capacidad laboral de más del cincuenta por ciento   (50%), como consecuencia de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, prima facie no debe ser   obligada a probar que no ha tenido la intención de defraudar al sistema, ya que   esto sería desconocer su buena fe. Por esto, en caso de existir aportes   posteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, al cotizante le   deberán ser reconocidos los mismos por parte de la administradora de pensiones y   computados para efectos de acceder a la pensión de invalidez o a otro tipo de   pensiones. En caso de que dicha entidad administradora de pensiones, considere   que el cotizante defraudó al sistema, aquella deberá proceder a probarlo,   respetando las instancias que aseguren el debido proceso al cotizante.    

Con el debido respeto,    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Magistrado    

[1] El expediente de la referencia fue seleccionado para   revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Diez, mediante auto del 28   de octubre de 2015. Folios 2 al 13 del cuaderno de Revisión.    

[2] De acuerdo con el acta individual de reparto, la acción de tutela   fue presentada para tal fecha. Folio 1 del cuaderno principal.    

[3] De acuerdo con la historia clínica del accionante, la calificación   de su pérdida de capacidad laboral y otros documentos que reposan en el   expediente, el señor Gómez Ararat nació el 14 de junio de 1967. Folios 9, 13 y   17 del cuaderno principal.    

[4] Folio 13 del cuaderno principal    

[5] El dictamen de pérdida de capacidad laboral fue emitido por medicina   laboral de Colpensiones el 16 de octubre de 2014. Folios 13 y 14 del cuaderno   principal.    

[6] De acuerdo con los certificados de incapacidad expedidos por Coomeva   EPS, el señor Gómez Ararat estuvo incapacitado inicialmente del 27 de noviembre   al 11 de diciembre del 2013, luego del 11 al 25 de febrero de 2014 y finalmente,   de manera ininterrumpida, desde el 1° de abril hasta el 11 de noviembre de 2014.   Folios 70 al 73 del cuaderno de revisión.    

[7] Resolución GNR 114176 del 22 de abril de 2015 emitida por la   Gerencia Nacional de Reconocimiento de Colpensiones y notificada al afiliado el   27 de abril de 2015. Folio 18 del cuaderno principal.    

[8] Emitida el 19 de mayo de 2015 y aportada por el mismo accionante.   Folio 21 del cuaderno principal.    

[9] Folios 22 a 25 del cuaderno principal.    

[10] De conformidad con la información que reposa en la Base de Datos Única del Sistema de Seguridad Social, la señora Gladys Angulo Alomia con c.c. 66’654.353 registra   como afiliada fallecida. Folio 29 del cuaderno de revisión.    

[11] Afirmación del accionante en el escrito de tutela. Folio 3 del   cuaderno principal.    

[12] Folios 33 a 39 del cuaderno principal.    

[13] Respuesta radicada por la entidad el 1° de junio de 2015. Folio 33   del cuaderno principal.    

[14] Ley 806 de 1998. “Artículo  57. Suspensión de la afiliación. La afiliación   será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde   al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso   o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un miembro   dependiente no cancele la unidad de pago por capitación adicional en los   términos establecidos en el presente decreto.”    

[15] “Levantamiento de la suspensión. Cuando se haya suspendido la afiliación   en el SGSSS por falta de pago de las respectivas cotizaciones, para levantar   dicha suspensión será necesario que se pague la totalidad de aportes   obligatorios en mora, de conformidad con el parágrafo del artículo 210 de la Ley   100 de 1993. Realizado dicho pago, el período al cual el mismo corresponda se   contabilizará para efectos de los periodos de carencia. (…)”    

[16] “(…) ORDENAR a COOMEVA EPS, que de forma inmediata   le dé continuidad al tratamiento de salud que este requiere en razón de la   patología que presenta VIH-SIDA, por un término de 3 meses, tiempo durante el   cual le brindará el acompañamiento necesario para que este lleve a cabo las   gestiones pertinentes que le permitan acceder a una EPS del régimen subsidiado.   En el momento en que se le dé continuidad al servicio médico en salud por parte   del régimen subsidiado, cesarán las obligaciones de la EPS del régimen   contributivo.” Orden segunda del fallo de primera instancia. Folio 63 del   cuaderno principal.    

[17] “PRIMERO.-   ORDENAR   que, por Secretaría General, se inste al señor Francei Gómez Ararat para que en   un término de 3 días hábiles a partir de la notificación de este auto,   responda el siguiente cuestionario y adjunte los documentos que acrediten   sus respuestas://     

2.       Cuáles son sus fuentes de ingreso y   a cuánto equivalen. (Si tienen pensiones, salarios, rentas por inmuebles, ayudas   de familiares cercanos, alimentos, donaciones etc.)    

3.       A cuánto ascienden sus gastos   mensuales y los de las personas que viven con usted por concepto de manutención,   vivienda, transporte, y salud. (Acompañar con los documentos respectivos,   especialmente facturas de servicios públicos, recibos de arrendamiento y aportes   a salud si los hay.)    

4.       Si usted o su núcleo familiar tienen   en propiedad o poseen bienes inmuebles o automotores.     

5.       A qué estrato socio-económico   pertenece el inmueble donde habitan.    

6.       Si se encuentra afiliado al Sistema   de Salud a través del régimen subsidiado o contributivo. Y de encontrarse   afiliado por este último, cuál es el ingreso base de cotización actual y cuál es   su calidad y la de sus hijos frente al sistema (cotizantes o beneficiarios).    

7.       Por qué razón no efectuó aportes a   pensión entre septiembre de 2008 y finales de 2013, y durante ese tiempo en   donde se desempeñó laboralmente. (Aportar, por ejemplo, certificados laborales)    

8.       Cuáles son los periodos que señala   haber cotizado sin que Colpensiones los hubiera reportado en su historia laboral   (enviar los soportes de recaudo de aportes al Sistema General de Seguridad   Social en Pensiones a través de Bancoomeva)//    

SEGUNDO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se oficie a Colpensiones para   que, en el término de 3 días hábiles a partir de la comunicación de este auto, envíe a este despacho la historia   laboral completa y detallada del señor Francei Gómez Ararat identificado con la   c.c. 16.989.474 de Candelaria- Valle del Cauca. // TERCERO.- ORDENAR que, por Secretaría   General, se oficie a Bancoomeva para que, en el término de 3 días hábiles a   partir de la comunicación de este auto, envíe a este despacho copia de los   comprobantes de recaudo de aportes a pensión hechos por el aportante Francei Gómez   Ararat identificado con c.c. o NIT 16.989.474 de Candelaria- Valle del Cauca   entre los años 2013 y 2014.” Folios 16 y 17 del cuaderno de revisión.    

[18] La comunicación telefónica fue entablada con el accionante entre los   días 15 y 26 de febrero de 2016.    

[19] Copia del Registro Civil de Nacimiento, donde se observa que el   menor nació el 9 de julio 2009 en Palmira, Valle del Cauca, y sus padres son el   señor Francei Gómez Ararat y Gladys Angulo Alomia. Folio 22 anverso del cuaderno   de revisión.    

[20] Copia de la tarjeta de identidad de la menor, donde se observa que   nació el 29 de septiembre de 1998 en Candelaria, Valle del Cauca. Folio 25   anverso del cuaderno de revisión.    

[21] Copia de la cédula de ciudadanía, donde se observa que nació el 21   de agosto de 1991 en Jamundí, Valle del Cauca. Folio 25 del cuaderno de   revisión.    

[22] Informe de valoraciones académicas del menor expedido por la   Institución Educativa Santa Bárbara. Folio 24 anverso del cuaderno de revisión.    

[23] Recibo de Pago de la matrícula académica por valor de $69.756   expedido por la Universidad del Valle- Vicerrectoría Académica-. Folio 23 del   cuaderno de revisión.    

[24] El peticionario agregó que, además de los tres hijos mencionados,   tiene otros dos, mayores de edad, Adriana María Gómez Salamanca, de quien aporta   su cédula de ciudadanía, y Leslye Gómez. Folio 22 del cuaderno de revisión.    

[25] Para el efecto, aportó dos facturas de servicios públicos   domiciliarios- energía eléctrica, acueducto y alcantarillado- en donde consta   que el inmueble ubicado en la Calle 22 No. 7-33 en Jamundí- Valle del Cauca,   está estratificado en nivel 2. Folios 23 anverso y 27 del cuaderno de revisión.    

[26] De conformidad con la información que reposa en la Base de Datos Única del Sistema de Seguridad   Social  Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño E.S.S.   Emssanar E.S.S., en Salud, el accionante y sus hijos José Barak y Kely Johana   están afiliados a la EPS Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño   E.S.S. EMSSANAR E.S.S. Folio 30 del cuaderno de   revisión.    

[27] Planilla Integrada de Autoliquidación de Aportes.    

[28] Folios 31 a 45 del cuaderno de revisión.    

[29] Certificados correspondientes expedidos por el Ministerio de   Relaciones Exteriores y Movilidad Humana de la República del Ecuador. Folio 21   anverso y 24 del cuaderno de revisión.    

[30] Escrito enviado   por el accionante. Folio 69 del cuaderno de revisión.    

[31] EL principio iura novit curia, hace   referencia a que “(…) el juez conoce el derecho, y por tanto tiene los   elementos para resolver el conflicto puesto de presente de cara a las sutilezas   de cada caso concreto. Así las cosas, se entiende que la construcción de la   norma particular aplicada es una labor conjunta del legislador y del juez, en la   cual el primero de ellos da unas directrices generales para regular la vida en   sociedad y el segundo dota de un contenido específico a esas directrices para   darle sentido dentro del marco particular de los hechos que las partes le hayan   probado.  En principio, esa labor del juez de determinar las normas aplicables a   cada concreto y la interpretación de su contenido de acuerdo con el supuesto de   hecho, y por tanto la aplicación de una determinada consecuencia jurídica, hace   parte del ámbito dentro del cual el juez tiene la libertad de concluir de   acuerdo con los conocimientos de la ciencia jurídica que posee.” Sentencia   T-346 de 2012 (M.P. Adriana María Guillén Arango).    

[32] En Sentencia T- 646 de 2013 (M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez), esta misma Sala de Revisión hizo una reiteración del tema.     

[33] Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.  “ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo   modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:>   La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social   conoce de:// 1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o   indirectamente en el contrato de trabajo.    

2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la   naturaleza de la relación laboral.    

3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos   y la cancelación del registro sindical.    

4. <Numeral modificado por del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el   siguiente:> Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la   seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios,   los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de   responsabilidad médica y los relacionados con contratos.”    

[34] Ley 1437 de 2011: “Artículo 138. Nulidad y   restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho   subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad   del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el   derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá   por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo   anterior.// Igualmente   podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el   restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular   demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo,   siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro   (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de   ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a   partir de la notificación de aquel.”    

[35] Ver, entre otras, las sentencias T-708 de 2009 (M.P.   Juan Carlos Henao Pérez), y SU-189 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo).    

[36] Ver, entre otras, las sentencias T-456 de 1994 (M.P.   Alejandro Martínez Caballero), T-076 de 1996 (M.P. Jorge Arango Mejía), T-160 de   1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-546 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño),   T-594 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-522 de 2010 (M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub), T-1033 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y   T-595 de 2011(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Citadas por la Sentencia T- 494   de 2013. (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez)    

[37] Salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con   contratos, según el mismo artículo.    

[38] “Artículo 9o. Agotamiento opcional de la vía   gubernativa. No será necesario interponer previamente la reposición y otro   recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado   podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza   directamente en cualquier momento la acción de tutela.// El ejercicio de la   acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para   acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”    

[39] Artículo 1° del Decreto 2591 de 1991.    

[40] Sentencia T- 316A de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[42] Al respecto, ver, entre otras, las sentencias T-083 de 2010 (M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto), T-495 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub), T-355 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-703 de 2012   (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[43] En relación con el principio de continuidad, este   Tribunal precisó su alcance en la sentencia T-600 de 2012 (M.P. Mauricio   González Cuervo), citando otros pronunciamientos (T-109 de 2003, T-379 de 2006 y T-270 de 2005), con ocasión de la tutela presentada por un paciente   con VIH que había cambiado de EPS y, a su vez, se había trasladado de régimen   sin encontrar una óptima atención: “En suma, la jurisprudencia constitucional   se ha encargado de concretar el contenido y alcance del derecho de los   ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación   constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben. Los   criterios que informan el deber de las E.P.S de garantizar la continuidad de las   intervenciones médicas ya iniciadas son: (i)  las prestaciones en salud,   como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular,   continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la prestación de   este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las   obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos,   (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras   entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir   el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los   procedimientos ya iniciados. // En igual sentido, la jurisprudencia ha señalado   que el traslado de EPS no puede comprometer la continuidad del servicio de   salud, puesto que “las   empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el   ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda   comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del   mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los   particulares que participen en la prestación del servicio público de salud,   garantizar su continuidad. // En consecuencia, el traslado de una EPS a   otra, no puede suponer la suspensión o interrupción de la prestación de los   servicios médicos, por el contrario, siempre se debe asegurar su continuidad, de   manera que la atención en salud no se vea interrumpida.”    

[44] Sentencia T-1040 de   2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[45] Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia   señala lo siguiente: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter   obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del   Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,   en los términos que establezca la Ley.” (subrayado fuera de texto).    

[46] El artículo 248 de la   Ley 100 de 1993, de conformidad con lo   previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, reviste   al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el   término de seis (6) meses, contados desde la fecha de publicación de dicha ley   para que “(…)organice al sistema de salud de las fuerzas   militares y de policía y al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en   lo atinente a:// a) Organización estructural; //b)  Niveles de atención médica y   grados de complejidad; // c)  Organización funcional; // d)  Régimen que incluya   normas científicas y administrativas, y// e)  Régimen de prestación de servicios   de salud.// 7.  Precisar las funciones del Invima y proveer su organización   básica. Facúltase al Gobierno Nacional para efectuar los traslados   presupuestales necesarios que garanticen el adecuado funcionamiento de la   entidad. // 8.  Reorganizar y adecuar el Instituto Nacional de Cancerología, los   sanatorios de contratación y de Agua de Dios y la Unidad Administrativa Especial   Federico Lleras Acosta, que prestan servicios de salud para su transformación en   empresas sociales de salud. Para este efecto facúltese al Gobierno Nacional para   efectuar los traslados presupuestales necesarios.”    

[47] Para un   desarrollo más extenso sobre este tema, se sugieren las Sentencias T- 176 de   2011 y T-1040 de 2008.    

[48] Su regulación se encuentra contenida no solo en   la Ley 100 de 1993, sino en el Decreto 1295 de 1994, el Decreto 917 de 1999,   Manual Único de Calificación de Invalidez, el Decreto 2463 de 2001 y la Ley 776   de 2002.    

[49] Ver artículos 2, 5 y 7 del Decreto 1295 de 1994 y artículo 1° de la   Ley 776 de 2002.    

[50] Ver los artículos 38 y 206 de la Ley 100 de 1993, así   como el artículo 40 del Decreto Ley 1295 de 1994.    

[51] “Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social   obligatorio de invalidez, vejez y muerte, expedido por el consejo directivo del   Instituto Colombiano de Seguros Sociales mediante el acuerdo número 224 de 1966”    

[52]“ARTICULO 5o. Tendrán derecho a la pensión de invalidez   los asegurados que reúnan las siguientes condiciones:// a. Ser inválido   permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 45 de   la ley 90 de 1948;    

b. Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de   cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y   cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años.”    

[53] “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990   emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.”    

[54] “ARTÍCULO 6o. REQUISITOS DE LA PENSION DE   INVALIDEZ. Tendrán   derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las   siguientes condiciones:    

a) Ser inválido permanente total o inválido   permanente absoluto o gran inválido y,    

b) Haber cotizado para el Seguro de   Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6)   años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas,   en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.”    

[55] “ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión   de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior   sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:    

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al   régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de   producirse el estado de invalidez.    

b. Que habiendo dejado de cotizar al   sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas   del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de   invalidez.”    

[56] Debe aclararse que antes de la expedición de la Ley 860 de 2003, se   expidió la Ley 797 de 2003, cuyo artículo 11, depositario de los requisitos para   obtener la pensión de invalidez, fue declarado inexequible en su integridad y   precisaba lo siguiente: “ARTÍCULO 11. Tendrá derecho a la pensión de   invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo   anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:// 1.   Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos   tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad   de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido   entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera   calificación del estado de invalidez.// 2. Invalidez causada por accidente: Que   haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al   hecho causante de la misma.// PARÁGRAFO. Los menores de 20 años de edad solo   deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año inmediatamente   anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.”    

[57] “Por la cual se   reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la   Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”. Comenzó a regir el 29 de   diciembre de 2003 según el Diario Oficial No. 45.415.    

[58] “ARTÍCULO 1o. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así:// Artículo 39.   Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de   invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo   anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:// 1.   Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas   dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de   estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del   veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió   veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de   invalidez.// 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta   (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al   hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema   sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el   momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera   calificación del estado de invalidez.// PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20)   años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en   el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su   declaratoria.// PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el   75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo   se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.”    

[59] Sentencia C-428 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo).    

[60] Al respecto, pueden verse la siguientes sentencias: T-974 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-1291 de   2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-221 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar   Gil), T-043 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-699A de 2007 (M.P. Rodrigo   Escobar Gil), T-580 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-628 de 2007   (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-1040 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas   Hernández), entre muchas otras.    

[61] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[62] Sentencia T-717 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).    

[63] Ibídem. Al respecto, en la mencionada sentencia de   constitucionalidad, este Tribunal explicó los beneficios de la nueva normativa   en pensión de invalidez:“[e]n el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en   promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone   cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo   antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo   a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.”     

[64] Pueden verse, por ejemplo, las Sentencias T-062A  de 2011 (M.P. Mauricio   González Cuervo), T-594 de 2011 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio),   T- 668 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-1042 de 2012   (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-576 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos).    

[65] Al respecto, en la Sentencia T-080 de 2016 se precisó:   “Entre las categorías jurídicas a las que pueden atribuírseles la calidad de   principios esenciales del derecho al trabajo se encuentran la primacía de la   realidad sobre las formas, la racionalidad e irrenunciabilidad, la conciencia en   la exégesis de la prueba y equidad en la resolución, y el principio protector.”    

[66] Consultar, PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los principios   del Derecho del Trabajo”. Segunda Edición, Depalma Editores, Buenos Aires, 1978,   pág 25. “Históricamente el Derecho del Trabajo surge como consecuencia de que la   libertad de contratación entre personas con desigual poder y resistencia   económica conducía a distintas formas de explotación. Incluso, las más abusivas   e inicuas. El Legislador no pudo mantener más la ficción de una igualdad   existente entre las partes del contrato de trabajo y tendió a compensar esa   desigualdad económica desfavorable al trabajador con una protección jurídica   favorable al trabajador”.    

[67] Si bien el principio de la condición más beneficiosa   no se halla expresa y claramente previsto en una norma o precepto legal, tanto   la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han reconocido su   existencia y aplicación a partir del artículo 53 de la Constitución Política,   tanto del inciso 2º como del inciso final. El contenido textual de la mencionada   disposición es el siguiente: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.   La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios   mínimos fundamentales:Igualdad de oportunidades para los trabajadores;   remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de   trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos   establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre   derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en   caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de   derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los   sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la   capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a   la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.//El estado garantiza el   derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.//Los   convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la   legislación interna.//La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de   trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de   los trabajadores.” (Negrillas y subrayas por fuera de texto original).   Consultar, a este respecto, la Sentencia T-832A de 2013, la cual recoge el   criterio jurisprudencial conforme al cual el artículo 53 constitucional garantiza la protección de la “situación más   favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las   fuentes formales del derecho”, a través de dos principios hermenéuticos: (i)   favorabilidad en sentido estricto e (ii) in dubio pro operario. “A su turno,   derivado de la prohibición de menoscabo de los derechos de los trabajadores   (Art. 53 y 215 C.P.) se desprende (iii) la salvaguarda de las expectativas   legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al   trabajador o beneficiario de la seguridad social.”    

[68] De conformidad con el artículo 53 superior, debe garantizarse la   protección de la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la   aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Esta   expresión, propone dos principios hermenéuticos en materia laboral: (i)  la favorabilidad en sentido estricto y el llamado (ii) in dubio pro   operario o favorabilidad en sentido amplio. A su vez, de la misma   disposición constitucional y del artículo 215, también superior, se desprende   otro importante principio, mejor conocido como (iii) la condición más   beneficiosa, el cual prohíbe el menoscabo de los derechos adquiridos y en ese   sentido, pretende salvaguardar las expectativas legítimas de todo trabajador o   beneficiario de la seguridad social.    

[69] De conformidad con la Sentencia T-717 de 2014 (M.P.   María Victoria Calle Correa): “Las expectativas legítimas constituyen una figura   intermedia entre las meras expectativas y los derechos adquiridos pues se   refieren al momento en que una persona logra consolidar una situación fáctica y   jurídica concreta en virtud de la satisfacción de alguno de los requisitos   relevantes para el reconocimiento del derecho subjetivo que persigue.  En este   sentido, no tiene un derecho adquirido, pues no satisface todos los requisitos,   pero tampoco tiene una mera expectativa porque ya ha acreditado algunos.”    

[70] La aplicación   práctica del principio de la condición más beneficiosa puede comportar dos   consecuencias   “(i) Cuando se dicta una norma de carácter general   aplicable a todo un conjunto de situaciones laborales, éstas quedan modificadas   en sus condiciones anteriores en cuanto no sean, para el trabajador que ya venía   prestando sus servicios, más beneficiosas que las nuevamente establecidas y (ii)   la nueva regulación habrá de respetar como situaciones concretas reconocidas en   favor del trabajador o trabajadores interesados, aquellas condiciones que   resulten más beneficiosas para éstos que las establecidas para la materia o   materias de que se trate por la nueva normación”. Alonso García, Manuel.   Curso de Derecho del Trabajo. Barcelona. Editorial Ariel, 1980.    

[71] Consultar,   entre muchas otras, las Radicaciones No. 28503 del 21 de septiembre de 2006,   29179 del 14 de noviembre de 2006, 30085 del 10 de julio de 2007, 29620 del 12   de febrero de 2007, 35658 del 10 de febrero de 2009, 35129 del 16 de marzo de   2009, 34404 del 5 de mayo de 2009, 37358 del 13 de abril de 2010 y 36621 del 9   de junio de 2010 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.   Adicionalmente, contrastar dichos pronunciamientos con las Sentencias T-951 de   2003 y T-221 de 2006, en cuanto justifican la falta de creación de un régimen de   transición para la pensión de invalidez.    

[72] Sentencia T-080   de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).    

[73] Se advierte que   ha sido reciente, como quiera que la Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia solo hasta la sentencia del 25 de julio de 2012 (Rad. N°   38674. M.P Carlos Ernesto Molina Monsalve y Luis Gabriel Miranda Buelvas) estuvo   en desacuerdo con aplicar el principio de la condición más beneficiosa a   tránsitos legislativos de la Ley 100 de 1993 a normatividades posteriores, como   la Ley 860 de 2003, en tanto que la diferencia entre las cargas de cotización de   los afiliados de uno y otro régimen no eran tan amplias y en esa medida el   cambio normativo resultaba razonable. En efecto, antes de la providencia   mencionada, la Sala de Casación solo admitía la aplicación de la condición más   beneficiosa en relación al cambio normativo entre el Acuerdo 049 de 1990   (aprobado por el Decreto 0758 de 1990) y la Ley 100 de 1993, porque “(…)   resulta[ba] inadmisible [y desproporcionado] aceptar que el asegurado que   h[abía] sufragado un abundante número de semanas [bajo el Acuerdo 049 de 1990],   qued[ara] privado de la prestación [bajo la Ley 100 de 1993 que exigía mucho   menos aportes], [pues el nuevo régimen solo exigía 26 semanas] (…).” Así lo   explicó prolijamente en sentencia del cinco (5) de julio de dos mil cinco   (2005), rad. 24280: “[…] no podría truncársele a una persona el derecho [a la   pensión de invalidez], como en este caso, si ha cumplido aportaciones   suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990,   porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la   población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no   resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el   pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y   cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la   invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al   suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado […].// Resultaría   el sistema  ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además,     si se negara el  derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la   seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971-   que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad   de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido   el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la   lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una   modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas   cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su   grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios   del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad    hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los    aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento […].// Pero [además]   sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen   anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante,   quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo   régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la   invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios   constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad   permiten desconocer.”    

[74] “(…) a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y   hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse   el estado de invalidez.”    

[75] Rad. 52823   (M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo).    

[76] Rad. 46635   (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón).    

[77] Rad. 60297   (M.P. Rigoberto Echeverry Bueno).    

[78]   “(…) b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes   durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al   momento en que se produzca el estado de invalidez.”    

[79] En relación con esta tendencia se ubican los   pronunciamientos mayoritarios de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema   de Justicia, en los que, en aplicación del principio de la condición más   beneficiosa, sólo ha exigido la cotización de las 26 semanas en relación con la   fecha de estructuración más no con el momento del tránsito legislativo.   En sentencia del 2 de diciembre de 2015 (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz.   Rad.52560), la Sala de Casación Laboral analizó el caso de una persona, a la luz   del principio de la condición más beneficiosa, a la que se le estructuró la   pérdida de la capacidad laboral en vigencia de la Ley 860 de 2003 y no cumplía   con las 50 semanas en los tres años anteriores. Pese a que la Corte no tomó una   determinación que beneficiara los intereses pensionales del afiliado porque no   cumplía con los requisitos para ello, es decir, siendo cotizante inactivo no   cumplía con las 26 semanas en el año anterior a la fecha de estructuración, la   Sala sólo tomó como requisito para su análisis el cálculo al momento de la   estructuración y no al momento del tránsito legislativo. En efecto, precisó:   “De conformidad con lo dicho, de la regulación que eventualmente podría   invocarse la aplicación por vía de la condición más beneficiosa, sería la del   artículo 39 original de la Ley 100 de 1993; sin embargo (…) aquí no se   satisfacen las exigencias previstas por la jurisprudencia para la procedencia de   la prestación cuando se acude a dicho postulado para aplicar el mentado artículo   39, y es el cumplimiento de las 26 semanas en el año anterior a la   estructuración de la invalidez, requisito que no se observa, toda vez que el   asegurado cuando se le consolidó el estado de invalidez -26 de noviembre de   2008-, no era cotizante activo y el último aporte que registra es de mayo de   2005”. (subrayado no original) Igualmente,    mediante sentencia del 24 de noviembre de 2015 (Rad. 48007 M.P. Rigoberto   Echeverri Bueno), al estudiar el caso de una persona a quien se le había   estructurado la invalidez en vigencia de la Ley 860 de 2003 y se estaba   analizando si había lugar a reconocer la prestación pensional en virtud de la   condición más beneficiosa, se reseñó: “Resta aclarar que, si se   diera aplicación al principio de la condición más beneficiosa, conforme a la   posición mayoritaria de la Sala, el actor tampoco tendría derecho a la pensión   de invalidez que reclama, pues no acredita las 26 semanas cotizadas dentro del   año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración del estado de   invalidez, como [era una de la hipótesis consignadas por] el artículo 39 de la   Ley 100 de 1993, en su redacción original.” Más recientemente,- Sentencia del 11 de   marzo de 2015. (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz. Rad. 53440)- en uno de   estos casos y en el que la afiliada sólo contaba con 66 semanas cotizadas   durante toda su vida laboral, la Sala de Casación Laboral señaló que, “(…)   para la procedencia de la prestación de invalidez cuando se acude al postulado   de la condición más beneficiosa para aplicar el mentado artículo 39, [si se   trata] de un cotizante inactivo se deb[ía] verificar el cumplimiento de las 26   semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez.”   (subrayado no original) En esta oportunidad, la Sala reconoció el derecho   pensional, y no se refirió a que la densidad de semanas también debería ser   acreditada en el año anterior al cambio legislativo.    

[80] Al respecto, en sentencia del 25 de julio de 2012   (Rad. N° 38674. M.P Carlos Ernesto Molina Monsalve y Luis Gabriel Miranda   Buelvas), la Corte   precisó que frente a una de las hipótesis contempladas por el artículo 39 de la   Ley 100 de 1993- literal b)-, el análisis debía efectuarse así:   “Dando aplicación a la condición más beneficiosa frente a la pensión de   invalidez, debe precisarse que para que el derecho a esta prestación se gobierne   por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, es necesario en   primer lugar, que para quienes hubieran dejado de cotizar al sistema, cuenten   con 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en   que se produzca el estado de invalidez y, en segundo término, es menester que   también registren un mínimo de 26 semanas de aportes en el último año a la   entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que comenzó a regir   el 29 de diciembre de 2003 según el Diario Oficial No. 45.415.” Esta   posición ha sido respaldada por las sentencias del 11 de septiembre de 2013   (Rad. 45044, M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz) y del 11 de noviembre de 2015   (Rad. 54093 M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas).    

[81] Véanse las ya   citadas Sentencias T-062A  de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-594   de 2011 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio), T- 668 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla   Pinilla), T-1042 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-576 de 2013 (M.P.   Alberto Rojas Ríos).    

[82] La Corte   Constitucional ha considerado que la aplicación de la condición más beneficiosa   no se limita a aplicar la norma inmediatamente anterior a aquella que se   encuentra vigente. Por el contrario, ha señalado que no existe un límite en este   sentido siempre que persona que solicita la pensión de invalidez haya acreditado   uno de los requisitos necesarios durante la vigencia de la norma derogada. Así,   por ejemplo, lo precisó la Sala Novena de Revisión en la Sentencia T-832A de   2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) al señalar que “en lo relativo a la   posición de la Sala de Casación Laboral sobre la imposibilidad de confrontar   regímenes jurídicos que no son inmediatamente sucesivos para efecto de aplicar   el principio de la condición más beneficiosa, la Sala Novena de Revisión   considera que si bien la protección de los derechos eventuales tiene límites   como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional y ordinaria, el argumento   acogido por la Sala de Casación desconocería que las mencionadas restricciones   están dadas por criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Para esta Sala de   la Corte Constitucional no basta efectuar reformas legislativas sucesivas para   suprimir la protección de las expectativas legítimas. Una medida tal   desconocería la necesidad de tomar en consideración aspectos como la proximidad   entre el cambio legislativo que varió los presupuestos de reconocimiento de la   garantía pretendida y el instante en que la persona adquiriría definitivamente   la pensión, la intensidad del esfuerzo económico desplegado por el afiliado,   entre otros elementos indispensables para determinar una protección razonable y   proporcionada de los derechos eventuales como por ejemplo los índices de   desempleo, los niveles de informalidad laboral o la ausencia o presencia de   mecanismos de protección social supletorios”. Esta posición, incluso, ha   sido asumida por la ya citada Corte Suprema de Justicia en otras ocasiones. A   este respecto, se pueden ver las Sentencias de la Sala de Casación Laboral,   proferidas el 5 de julio de 2005 (M.P. Camilo Tarquino Gallego), el 5 de febrero   de 2008 (M. P. Camilo Tarquino Gallego) y el 15 de febrero de 2011 (M.P. Carlos   Ernesto Molina Monsalve).    

[83] En la   Sentencia T-464 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) se precisó este   aspecto: En este contexto, la calificación de la pérdida de capacidad   laboral, a través de los procedimientos previstos en la ley, es determinante   para establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de aquellas   prestaciones asistenciales o económicas en los eventos de incapacidad permanente   parcial o de invalidez.// La determinación de la disminución física o mental con   secuelas laborales, se propone establecer el origen y el porcentaje de   afectación del “conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o   potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten al individuo   desempeñarse en un trabajo habitual”. Tal propósito, conjugado con la   importancia de la función prestacional que cumple ha convertido este   procedimiento, desde una visión constitucional, en un derecho de los usuarios   del sistema, inescindible a determinadas prestaciones del mismo y que cobra   especial relevancia al convertirse en el medio para acceder a la garantía y   protección de otros derechos fundamentales como el mínimo vital. En otras   palabras, es decisivo para establecer a qué tipo de auxilios tiene derecho quien   padece una discapacidad como consecuencia de una actividad laboral, o por causas   de origen común.”    

[84] “Fecha de estructuración: Se entiende como la fecha en que una   persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de   cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se   determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado estos. Para el   estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la   persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la   capacidad laboral u ocupacional.”    

[85] “Es decir, el día en que [el calificado] no puede seguir   cumpliendo sus funciones en razón de su incapacidad y, en consecuencia,   [enfrenta] la imposibilidad de proveerse un sustento económico a partir de su   participación en el mercado laboral, así como de continuar efectuando las   cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social.”     

[87] Véanse las Sentencias T-699A de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil),   T-561 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-671 de 2011 (M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto), T-962 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),   T-886 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-294 de 2013 (M.P. María   Victoria Calle Correa) y T-043 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[88] Así, por ejemplo, en la la Sentencia T-699A de 2007 la   Sala Cuarta de Revisión conoció del caso de una persona portadora de VIH-SIDA, a   quien le dictaminaron una pérdida de la capacidad laboral del cincuenta y tres   punto veinticinco por ciento (53.25%) y le fijaron la fecha de estructuración el   veinticuatro (24) de julio de dos mil tres (2003). La Corte halló que la pérdida   definitiva y permanente de la capacidad laboral se dio en un momento posterior a   ese, debido a que el actor había podido continuar laborando y haciendo aportes   al sistema. Verificados los aportes que realizó con posterioridad al momento en   que se dijo que se estructuró su invalidez, la Sala concluyó que le asistía el   derecho a la pensión de invalidez, sosteniendo:  “[…] es posible que, en razón del carácter progresivo y degenerativo de la   enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de   manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la   invalidez, la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya   continuado con su vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes   al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el   examen de calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que la   estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo   verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la junta,   puede conllevar a que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante   un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se   había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las   capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en el que   constara la condición de invalidez.// En consecuencia, se presenta una   dificultad en la contabilización de las semanas de cotización necesarias para   acceder a la pensión, toda vez que, si bien la ley señala que tal requisito debe   verificarse a la fecha de estructuración, en atención a las condiciones   especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas   manifestaciones clínicas, el portador esté en la capacidad de continuar   trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un largo   periodo, y, solo tiempo después, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad   del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensión de   invalidez, por lo que al someterse a la calificación de la junta se certifica el   estado de invalidez y se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así las   cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos   con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este   periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para   el reconocimiento de la pensión.”    

[89] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[90] M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[91] “Por el cual   se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, publicado en el   Diario Oficial No. 45.980 del 25 de julio de 2005.    

[92] “Artículo   1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la   Constitución Política: (…) “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán   en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las   cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual   vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan   conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a   personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para   tener derecho a una pensión”.    

[93] “Por la cual   se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y   otras disposiciones”, publicado en el Diario Oficial No. 47.411 de 15 de   julio de 2009.    

[94] “ARTÍCULO   87. BENEFICIOS ECONÓMICOS PERIÓDICOS. Las personas de escasos recursos que hayan   realizado aportes o ahorros periódicos o esporádicos a través del medio o   mecanismo de ahorro determinados por el Gobierno Nacional, incluidas aquellas de   las que trata el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007 podrán recibir beneficios   económicos periódicos inferiores al salario mínimo, de los previstos en el Acto   legislativo 01 de 2005, como parte de los servicios sociales complementarios,   una vez cumplan con los siguientes requisitos: // 1. Que hayan cumplido la edad   de pensión prevista por el Régimen de Prima Media del Sistema General de   Pensiones.// 2. Que el monto de los recursos ahorrados más el valor de los   aportes obligatorios, más los aportes voluntarios al Fondo de Pensiones   Obligatorio y otros autorizados por el Gobierno Nacional para el mismo   propósito, no sean suficientes para obtener una pensión mínima.// 3. Que el   monto anual del ahorro sea inferior al aporte mínimo anual señalado para el   Sistema General de Pensiones.// PARÁGRAFO. Para estimular dicho ahorro a largo   plazo el Gobierno Nacional, con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad   Pensional y teniendo en cuenta las disponibilidades del mismo, podrá establecer   incentivos que se hagan efectivos al finalizar el período de acumulación   denominados periódicos que guardarán relación con el ahorro individual, con la   fidelidad al programa y con el monto ahorrado e incentivos denominados puntuales   y/o aleatorios para quienes ahorren en los períodos respectivos.// En todo caso,   el valor total de los incentivos periódicos más los denominados puntuales que se   otorguen no podrán ser superiores al 50% de la totalidad de los recursos que se   hayan acumulado en este programa, de conformidad con la reglamentación que   expida el Gobierno Nacional.// Los incentivos que se definirán mediante los   instructivos de operación del Programa Social Complementario, denominado   Beneficios Económicos Periódicos, deben estar orientados a fomentar tanto la   fidelidad como la cultura del ahorro para la vejez.// En todo caso, el ahorrador   sólo se podrá beneficiar del incentivo periódico si cumple con los requisitos   establecidos en los numerales anteriores y ha mantenido los recursos en el   mecanismo a la fecha de obtener un Beneficio Económico Periódico, salvo el caso   de los incentivos aleatorios.// Como mecanismo adicional para fomentar la   fidelidad y la cultura del ahorro el Gobierno determinará las condiciones en las   cuales los recursos ahorrados podrán ser utilizados como garantía para la   obtención de créditos relacionados con la atención de imprevistos del ahorrador   o de su grupo familiar, de conformidad con la reglamentación que se expida para   tal efecto.// También se podrá crear como parte de los incentivos la   contratación de seguros que cubran los riesgos de invalidez y muerte del   ahorrador, cuya prima será asumida por el Fondo de Riesgos Profesionales. El   pago del siniestro se hará efectivo mediante una suma única.// Los recursos   acumulados por los ahorradores de este programa constituyen captaciones de   recursos del público; por tanto el mecanismo de ahorro al que se hace referencia   en este artículo será administrado por las entidades autorizadas y vigiladas por   la Superintendencia Financiera de Colombia.// El Gobierno Nacional podrá   establecer el mecanismo de administración de este ahorro, teniendo en cuenta   criterios de eficiencia, rentabilidad y los beneficios que podrían lograrse como   resultado de un proceso competitivo que también incentive la fidelidad y la   cultura de ahorro de las personas a las que hace referencia este artículo.// Con   las sumas ahorradas, sus rendimientos, el monto del incentivo obtenido y la   indemnización del Seguro, cuando a ella haya lugar, el ahorrador podrá contratar   un seguro que le pague el Beneficio Económico Periódico o pagar total o   parcialmente un inmueble de su propiedad.// Todo lo anterior de conformidad con   el reglamento que para el efecto adopte el Gobierno Nacional, siguiendo las   recomendaciones del Conpes Social.”    

[95] “Por el cual   se modifica el artículo 24 del Decreto 604 de 2013”, publicado en el Diario   Oficial No. 48.901 de 2 de septiembre de 2013.    

[96] “Por el cual   se modifica parcialmente el Decreto número 604 del 1o de abril de 2013 y se   dictan otras disposiciones”, publicado en el Diario Oficial No. 49.010 de 20   de diciembre de 2013.    

[97] Ley 691 de   2001. “ARTÍCULO 5o. VINCULACIÓN. Los miembros de los Pueblos Indígenas   participarán como afiliados al Régimen Subsidiado, en el Sistema General de   Seguridad Social en Salud, excepto en los siguientes casos: // 1. Que esté   vinculado mediante contrato de trabajo.// 2. Que sea servidor público.// 3. Que   goce de pensión de jubilación.// Las tradicionales y legítimas autoridades de   cada Pueblo Indígena, elaborarán un censo y lo mantendrán actualizado, para   efectos del otorgamiento de los subsidios. Estos censos deberán ser registrados   y verificados por el ente territorial municipal donde tengan asentamiento los   pueblos indígenas.// PARÁGRAFO 1o. El Ministerio de Salud vinculará a toda la   población indígena del país en el término establecido en el artículo 157 literal   b, inciso segundo de la Ley 100 de 1993.// PARÁGRAFO 2o. La unificación del   POS–S al POS del régimen contributivo se efectuará en relación con la totalidad   de los servicios de salud en todos los niveles de atención y acorde con las   particularidades socioculturales y geográficas de los pueblos indígenas.”    

[98] Decreto 604 de   2013. “ARTÍCULO 3o. REQUISITOS DE INGRESO. <Artículo modificado por el   artículo 1 del Decreto 2983 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Los   requisitos para el ingreso al Servicio Social Complementario de Beneficios   Económicos Periódicos (BEPS) son: // 1. Ser ciudadano colombiano.// 2.   Pertenecer a los niveles I, II y III del SISBEN, de acuerdo con los cortes que   de fina el Ministerio del Trabajo y el Departamento Nacional de Planeación   (DNP). Las personas indígenas residentes en resguardos, que no se encuentren   Sisbenizadas, ni hagan parte de las excepciones previstas en el artículo 5o de   la Ley 691 de 2001, deberán presentar el listado censal.”    

[99] Decreto 604 de   2013. “ARTÍCULO 18. OBLIGACIONES DE COLPENSIONES. Colpensiones como entidad   administradora del mecanismo de BEPS tendrá las siguientes obligaciones:// 1. La   vinculación de beneficiarios, el recaudo de los aportes, el manejo de los   sistemas de información, la verificación de topes máximos y mínimos de los   aportes y demás condiciones establecidas para el desarrollo del mecanismo BEPS.   Para estos efectos, deberá contar con una plataforma tecnológica que permita el   manejo eficiente y eficaz de los datos de los beneficiarios y pondrá a su   disposición canales exclusivos de atención, manejo de datos y recursos y redes   de recaudo para los beneficiarios del mecanismo.// 2. La administración de los   subsidios otorgados por el Estado.// 3. La estimación para cada beneficiario de   los aportes y subsidios, así como los rendimientos financieros que va obteniendo   en cada periodo, en los términos del presente decreto.// 4. El diseño del modelo   operativo del mecanismo BEPS, que permita garantizar la capacidad para la   prestación del servicio, el cual deberá ser autorizado por la Superintendencia   Financiera de Colombia.// 5. El diseño y ejecución de la estrategia de   comunicaciones y divulgación del mecanismo BEPS, en coordinación con el   Ministerio del Trabajo y otras entidades del Estado expertas en temas de   formalización, educación y capacitación.// 6. El suministro de información   cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita a los beneficiarios del   mecanismo, conocerlo adecuadamente.// PARÁGRAFO. Colpensiones podrá celebrar   contratos con terceros para el desarrollo de las actividades de operación del   mecanismo de BEPS, excepto las de liquidación y otorgamiento del subsidio.”    

[100] Decreto 604   de 2013. “ARTÍCULO 4o. APORTE. El aporte en el Servicio Social   Complementario de BEPS será voluntario y flexible en cuantía y periodicidad. En   consecuencia, se podrá efectuar en cualquier tiempo, sin restricción en la   cuantía mensual, salvo lo establecido en el presente artículo. El saldo   acumulado solamente se podrá retirar al cumplirse los requisitos previstos en el   artículo 11 del presente decreto.// El aporte anual máximo no podrá superar el   valor de ochocientos ochenta y cinco mil pesos ($885.000), durante la vigencia   2013. El Ministerio del Trabajo informará para cada vigencia el monto máximo del   aporte. El porcentaje de incremento anual será definido por la Comisión   Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos.// La existencia de un   aporte mínimo mensual y la definición de su monto, si a ello hubiere lugar, será   definida por la junta directiva de la administradora de BEPS.// En el evento en   que, antes de finalizar el año, una persona haya alcanzado el aporte anual   máximo establecido, la administradora del mecanismo BEPS verificará este hecho e   informará a la persona que en ese año no puede continuar realizando aportes. De   haberse realizado aportes que superen el monto máximo, estos serán   contabilizados para el año calendario siguiente, sin que se pueda superar el   tope fijado.// No obstante lo anterior, se deberá dar traslado de estos casos a   la UGPP, para lo de su competencia.”    

[101] Artículo 6°   del Decreto 604 de 2013.    

[102] Decreto 604 de   2013. “ARTÍCULO 7o. CÁLCULO DEL VALOR DEL INCENTIVO PERIÓDICO. El valor del   subsidio periódico que otorga el Estado, será igual al veinte por ciento (20%)   del aporte realizado por el beneficiario del Servicio Social Complementario de   Beneficios Económicos Periódicos. Es decir, por cada cien pesos ($100) que una   persona aporte en el respectivo año, le corresponderán veinte pesos ($20)   adicionales considerados como el subsidio periódico que otorga el Estado.”    

[103] Decreto 604 de   2013. “ARTÍCULO 11. REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL SERVICIO SOCIAL   COMPLEMENTARIO DE BENEFICIOS ECONÓMICOS PERIÓDICOS. El beneficiario del Servicio   Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos estará sujeto al   cumplimiento de los siguientes requisitos:// 1. Que el beneficiario si es mujer   haya cumplido 55 años de edad, o si es hombre 60 años de edad. A partir del 1o   de enero de 2014 serán de 57 y 62 años, respectivamente.// 2. Que el monto de   los recursos ahorrados, más el valor de los aportes obligatorios, más los   aportes voluntarios al Fondo de Pensiones Obligatorio y otros autorizados por el   Gobierno Nacional para el mismo propósito, no sean suficientes para obtener una   pensión mínima.// 3. Que el monto anual del ahorro sea inferior al aporte mínimo   anual señalado para el Sistema General de Pensiones.”    

[104] “ARTÍCULO   12. DESTINACIÓN DE RECURSOS DEL SERVICIO SOCIAL COMPLEMENTARIO DE BENEFICIOS   ECONÓMICOS PERIÓDICOS. <Artículo modificado por el artículo 3 del Decreto 2983   de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> (…) PARÁGRAFO 2o. Si la persona   vinculada a BEPS fallece antes de cumplir la edad para hacerse acreedor al   Beneficio Económico Periódico, el monto del ahorro realizado, más sus   rendimientos les serán devueltos a los herederos, sin que se genere el subsidio   del Estado. Para tal fin, se seguirán los lineamientos que respecto de la   exención del juicio de sucesión, la Superintendencia Financiera de Colombia fija   para los establecimientos bancarios.”    

[105] Decreto 604 de   2013. “ARTÍCULO 9o. INCENTIVO PUNTUAL. <Artículo modificado por el artículo 2   del Decreto 2983 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> El incentivo puntual   es un subsidio cuya finalidad es promover la fidelidad en el ahorro, consiste en   acceder a microseguros ofertados por compañías aseguradoras legalmente   constituidas, en las condiciones en que el Gobierno reglamente.// La definición   de las coberturas y valores asegurados de los microseguros, deberán ser   aprobados por la Junta Directiva de Colpensiones.// La garantía de mantener el   poder adquisitivo de los aportes al Servicio Social Complementario BEPS ofrecida   por la administradora de dicho mecanismo con el fin de proteger los recursos de   los beneficiarios, se calculará al final de la etapa de acumulación entendida   esta como el tiempo que transcurre desde que la persona se vincula al mecanismo   BEPS y el momento en que decide retirarse del mecanismo previo al cumplimiento   de requisitos para acceder al Beneficio Económico Periódico. Los gastos de   administración relativos a este Servicio Social Complementario, también se   constituirán en un incentivo puntual.// La Comisión Intersectorial de Pensiones   y Beneficios Económicos podrá determinar otra clase de incentivos puntuales y/o   aleatorios, en virtud del seguimiento de que trata el parágrafo del artículo 7o   del Decreto número 604 de 2013.”    

[106] Decreto 604 de   2013. “ARTÍCULO 22. FINANCIACIÓN DE LOS SUBSIDIOS Y/O INCENTIVOS. <Artículo   modificado por el artículo 8 del Decreto 2983 de 2013. El nuevo texto es el   siguiente:> La financiación del incentivo periódico e incentivos puntuales se   hará con cargo al Presupuesto General de la Nación, considerando las   disponibilidades fiscales de la Nación que sean definidas por el Confis. No   obstante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 1328 de 2009,   la contratación de microseguros que cubran los riesgos de invalidez y muerte de   la persona vinculada al BEPS, será asumida por el Fondo de Riesgos Laborales y   el pago del siniestro se hará efectivo mediante una suma única.”    

[107] Decreto 604 de   2013.“Artículo 10. Requisitos para otorgar el incentivo puntual. Para obtener   el incentivo de que trata el inciso primero del artículo anterior, es necesario   que durante el año calendario anterior, la persona haya realizado por lo menos   seis (6) aportes en el Servicio Social Complementario BEPS, o pagos equivalentes   al valor total de los aportes correspondientes a seis (6) salarios mínimos   diarios legales vigentes.”    

[108] Decreto 604 de   2013. “ARTÍCULO 16. REGLAS APLICABLES ENTRE EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES Y   EL MECANISMO BEPS. <Artículo modificado por el artículo 5 del Decreto 2983 de   2013. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas vinculadas al mecanismo de   los BEPS podrán voluntariamente disponer de su ahorro para mejorar su ingreso   futuro, de conformidad con las siguientes reglas:// 1. Si la persona se   encuentra afiliada al Sistema General de Pensiones en el Régimen de Ahorro   Individual con Solidaridad y adquiere el derecho a la Garantía de Pensión   Mínima, se le devolverán los recursos ahorrados en BEPS con sus rendimientos. En   este evento, no se hará acreedor al incentivo o subsidio periódico, por cuanto   ello generaría un doble subsidio.// 2. Si la persona se encuentra afiliada al   Sistema General de Pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad   y requiere los recursos ahorrados en BEPS para completar el capital necesario en   su cuenta de ahorro individual que le permita obtener una pensión, podrá   voluntariamente destinar estos recursos y sus rendimientos para tal fin y   hacerse acreedora al incentivo periódico, siempre y cuando no se haga uso de la   Garantía de Pensión Mínima.// El incentivo periódico se otorgará solamente para   completar el capital necesario para el reconocimiento de la pensión.// 3. Si la   persona se encuentra afiliada al Sistema General de Pensiones en el Régimen de   Ahorro Individual con Solidaridad, puede solicitar la Garantía de Pensión   Mínima, si los recursos ahorrados en BEPS y sus rendimientos le permiten   completar el número de semanas mínimas requeridas, aplicando el sistema de   equivalencias mediante un mecanismo actuarial que definirán los Ministerios de   Hacienda y Crédito Público y del Trabajo y el Departamento Nacional de   Planeación. En este evento no se hará acreedora al Incentivo periódico.// 4. Si   la persona se encuentra afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad   y tiene capital suficiente para una pensión, podrá destinar las sumas ahorradas   en el mecanismo BEPS más sus rendimientos, como cotizaciones voluntarias   conforme lo previsto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993, con el fin de   incrementar el saldo de su cuenta individual de ahorro pensional, para optar por   una pensión mayor. En este evento no se hará acreedora al incentivo periódico.//   5. Si la persona se encuentra afiliada al Sistema General de Pensiones en el   Régimen de Prima Media con Prestación Definida y requiere los recursos ahorrados   en BEPS, para cumplir con los requisitos que le permitan obtener una pensión, de   conformidad con un sistema de equivalencias mediante un mecanismo actuarial en   semanas que definirán los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y del   Trabajo y el Departamento Nacional de Planeación, podrá voluntariamente destinar   estos recursos y sus rendimientos para tal fin y hacerse acreedora al incentivo   o subsidio periódico.// 6. Si la persona se encuentra afiliada al Sistema   General de Pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y   cumple con las semanas mínimas requeridas para el reconocimiento de la pensión   de vejez, podrá destinar las sumas ahorradas en el mecanismo BEPS y sus   rendimientos para incrementar el monto de la pensión de vejez, de conformidad   con el sistema de equivalencias precitado. En este evento no se hará acreedora   al incentivo periódico.// 7. Si la persona se encuentra afiliada al Sistema   General de Pensiones en cualquiera de sus regímenes y logra cumplir los   requisitos para obtener una pensión y no opta por acogerse a lo previsto en los   numerales 4 y 6 del presente artículo, puede solicitar que los recursos   ahorrados en BEPS, más los rendimientos generados, le sean devueltos por la   administradora de BEPS. En este evento no se hará acreedor al incentivo o   subsidio periódico.// 8. Si la persona se encuentra afiliada al Sistema General   de Pensiones en cualquiera de sus regímenes y no logra cumplir los requisitos   para obtener la pensión, si lo decide voluntariamente, los recursos por concepto   de devolución de saldos o indemnización sustitutiva, según aplique, podrán   destinarse como ahorro al mecanismo BEPS, con el fin de obtener o incrementar la   suma periódica que la persona planea contratar. Los recursos de la indemnización   sustitutiva o la devolución de saldos se tendrán en cuenta para el cálculo del   incentivo periódico y el valor de los títulos que pagará Colpensiones a los tres   años siguientes de haber otorgado el Beneficio Económico Periódico contarán con   el respaldo presupuestal de la Nación teniendo en cuenta lo contemplado en el   Marco de Gasto de Mediano Plazo del Sector. En todo caso, el incentivo periódico   se calculará propendiendo por estimular la permanencia y el ahorro de largo   plazo para la vejez buscando mejorar las anualidades vitalicias BEPS a obtener   como protección a la vejez. Para el efecto, los Ministerios de: Hacienda y   Crédito Público y del Trabajo y el DNP podrán definir las condiciones, teniendo   en cuenta que el incentivo es del 20% sobre el monto de la devolución de saldos   o indemnización sustitutiva.”    

[109] Decreto 604 de   2013. “ARTÍCULO 18. OBLIGACIONES DE COLPENSIONES. Colpensiones como entidad   administradora del mecanismo de BEPS tendrá las siguientes obligaciones: 6. El   suministro de información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita a   los beneficiarios del mecanismo, conocerlo adecuadamente.”    

[110] En los casos de   pensión de invalidez de personas que padecen una enfermedad crónica,   degenerativa o congénita, la Corte ha establecido la siguiente regla   jurisprudencial ”Cuando se está en un trámite de reconocimiento de   pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica,   degenerativa o congénita, en donde la fecha de diagnóstico o del primer síntoma,   es diferente de aquella en que se perdió efectiva y totalmente la capacidad   laboral, es decir, cuando no pudo aportar más al sistema general de pensiones   porque le fue imposible seguir laborando, se deberá establecer como fecha de   estructuración de la invalidez, el día en que esa persona pierda de forma   definitiva y permanente su capacidad laboral, calificada con un porcentaje igual   o mayor al 50%, y esa  partir de esa fecha, cuando se debe verificar el cumplimiento de los requisitos   establecidos por la normativa aplicable en el caso concreto.”” (Ver, entre otras,   sentencias T-715 de 2015, T-681 de 2015, T-520 de 2015, T-158 de 2014, T-623 de   2013, T-699A de 2007, T-710 de 2009, T-163 de 2011, T-801 de 2011).