T-113-09

    Sentencia T-113-09  

Referencia: expediente T-1284161  

Acción  de  tutela de Servio Francisco Coral  Ortega contra el Ejército Nacional   

Magistrada Ponente (e):  

Dra. CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ  

Bogotá,  D.C., veinte (20) de febrero de dos  mil nueve (2009)   

La  Sala  Segunda  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,  integrada  por  los  magistrados  Clara Elena Reales Gutiérrez  (e),  Jaime Córdoba Triviño y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de  sus  atribuciones  constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y  trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente   

SENTENCIA  

en el proceso de revisión del fallo adoptado  por  la  Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la  acción  de  tutela  promovida  por  Servio  Francisco  Coral  Ortega  contra el  Ejército Nacional.   

I.  ANTECEDENTES   

     

1. Hechos     

El  16  de septiembre de 2005, Amparo Ortega  Viuda  de  Coral, actuando en representación de su hijo, Servio Francisco Coral  Ortega,   presentó   acción  de  tutela  contra  el  Ejército  Nacional,  por  considerar  que  esta  institución  le  desconoció el derecho especial que él  tiene  como  indígena,  en  el  sentido de estar exento de tener que prestar el  servicio    militar.   La   madre   fundó   la   tutela   en   los   siguientes  hechos.   

1.1.  Servio  Francisco  Coral  Ortega  fue  reclutado  por  el  Ejército  Nacional para la prestación del servicio militar  obligatorio,  cuyo  ingreso se dio en el mes de enero de 2005. Fue asignado como  soldado  regular  orgánico al grupo de caballería mecanizado N°3 José María  Cabal  de  la  ciudad  de  Ipiales.  Servio  Francisco  es  un  joven  bachiller  indígena,  perteneciente  al  Cabildo  de Indígenas de Túquerres.1   

1.2.   La   madre   afirmó  que  su  hijo  “fue  trasladado  de  la  Brigada  21 del Batallón  Grupo  Mecanizado Cabal acantonado en la ciudad de Ipiales, a donde inicialmente  fue  asignado  a la vigilancia de las instalaciones del oleoducto transandino de  Ecopetrol  en  la  Sección Los Alizales, en donde actualmente y desde el mes de  junio  se  encuentra  prestando  el servicio militar obligatorio, en una zona de  orden    público,    lugar    muy    conocido    por    la    gran   influencia  guerrillera.”   

1.3.  Sostuvo  además  que su esposo Servio  Tulio  Coral Chaucanes, falleció en el mes de julio de 2003; “desde entonces,  mi   único   hijo   varón,  Servio  Francisco,  asumió  de  manera  total  la  responsabilidad  de  jefe  de  hogar  en  donde  tomó  las  riendas  del mismo,  solventando  las  necesidades del hogar que quedó al fallecimiento de su padre,  y las mías propias como viuda.”   

1.4. Finalmente, la madre del joven indígena  señala  que  a  pesar  de  las  condiciones antes mencionadas, su hijo “sigue  prestando  el  servicio  militar  obligatorio,  y  fue  trasladado  a una zona y  servicio  que  le  implica  alto  riesgo  para  su  vida  e  integridad personal  (…).”   

     

1. Demanda   y  solicitud     

2.1.   La  accionante,  considera  que  el  Ejército  Nacional  no  puede  obligar  a su hijo a prestar el servicio militar  obligatorio   por   dos   razones;   por   ser   hijo  único      y      por      ser      indígena. Dijo al respecto,   

“Se  trata  señor Juez, de mi único hijo  varón,   quien  se  encuentra  a  cargo  de  la  suscrita  madre  viuda;  somos  campesinos,  por  lo tanto derivamos nuestro sustento y congrua subsistencia del  trabajo  agrícola  que  desarrollaba  mi  difunto  esposo,  cuya  labor asumió  integralmente   a   su   fallecimiento   mi   único  hijo  varón  Servio  Francisco  Coral, quien veló por  la  familia  hasta cuando fuera reclutado por el Ejército Nacional. Temo por la  vida  de  mi único hijo, quien fue trasladado a un sitio que le representa alto  riesgo  para  la  vida y la integridad, dadas las condiciones de orden público,  incrementadas  en  los  últimos  días,  labor que debe realizar en condiciones  difíciles  y  de  mucho  peligro,  dado que la vigilancia del oleoducto en esta  zona  tan  alejada  le  implica  correr el riesgo de morir a manos de los grupos  subversivos  que  operan en la región. No obstante ser un ciudadano Colombiano,  por  sus  especiales  condiciones de indígena y único hijo varón que vela por  la   familia,  debe  ser  exonerado  de  la  prestación  del  servicio  militar  obligatorio,  tal  como  lo  disponen  los  acuerdos  del  Ministerio de Defensa  Nacional y demás disposiciones que rigen la materia.”   

2.2. Con base en los anteriores argumentos, la  madre  del joven Servio Francisco Coral Ortega solicitó que se le tutelara a su  hijo  el derecho, “como indígena, a ser exento de la prestación del servicio  militar”.   

     

1. Respuesta  del  Ejército Nacional     

Dos   instancias   del  Ejército  Nacional  participaron  dentro  del  presente proceso de acción de tutela. La dependencia  en  la  cual se encuentra el hijo de la accionante actualmente (Grupo Mecanizado  #  3,  Cabal  de  Ipiales),  y  la  dependencia  encargada  de su incorporación  (Batallón de infantería # 9, Batalla de Boyacá).   

3.1. El primer escrito indicó que de acuerdo  a   la  normatividad  vigente,  Servio  Francisco  Coral  Ortega  sí  tiene  la  obligación  de  prestar el servicio militar obligatorio, pues no es hijo único  y  no  se  encuentra  debidamente  probada  su  condición de indígena. Dijo al  respecto,   

“Respecto a la exención establecida por la  Ley  48  de  1993  (artículo  27),  para  la  prestación  del Servicio Militar  obligatorio  para los indígenas, debe resaltarse que ella es aplicable respecto  a  los  indígenas  que  residan  en  su  territorio  y  conserven su integridad  cultural,  social  y económica, requisito que debe demostrarse y que se echa de  menos  en  este caso ya que el simple certificado del Gobernador indígena sobre  la  calidad  del  indígena  del  Soldado  Francisco  Coral  Ortega no es prueba  idónea.  De  acuerdo a lo expuesto, la calidad de hijo único como lo expone en  su  solicitud no hace referencia en este caso, puesto, que [el] mencionado tiene  tres  hermanas y de acuerdo a la Ley 48 de marzo de 1993, hijo único es aquella  persona que no tiene más hermanos.   

Por  lo  anteriormente  expuesto,  solicito  respetuosamente  sea  denegada  la  Acción  de Tutela instaurada por la señora  Amparo  Ortega  Vda  de  Coral,  por  lo tanto la acción del Ejército Nacional  –  Grupo  Mecanizado  # 3  José  María  Cabal,  se  ciñó  a  los  parámetros  legales  en  cuanto a la  incorporación  del Soldado Ortega Servio Francisco. No existe documento soporte  de  ingreso  a  la  unidad  para  aplazarlo  y  resolver su situación miliar en  adelante.”2   

3.2.  El  segundo de los documentos remitidos  por        el        Ejército        Nacional,3  insistió  en la posición ya  presentada.  Reiteró  que  el  joven  no  había  demostrado  adecuadamente  su  condición  de  indígena  y añadió dos argumentos adicionales. Por una parte,  consideró  que  la  madre no tenía derecho a actuar como agente oficioso de su  hijo,  puesto  que  no  se  demostró  nunca  la imposibilidad del muchacho para  interponer  él mismo la acción de tutela. Por otra parte, se argumentó que en  el  momento de la incorporación el joven nunca alegó las excepciones que ahora  su  madre  pretende  presentar  y  hacer  valer a destiempo. Al respecto dijo el  Ejército Nacional,   

“La incorporación de los jóvenes para la  prestación  del  servicio  militar  obligatorio  en  la  modalidad  de  soldado  regular,  realizada  por  el  Grupo  de  Caballería Mecanizado # 3 ‘José      María     Cabal     de  Ipiales’  en  el  mes  de  enero  de 2005, se hizo de conformidad con los postulados legales ya que si bien  la  Ley 48 de 1993 consagra una exención para los indígenas, es susceptible de  su  renuncia  por los beneficiarios y es así como aquellos, que de manera libre  y  espontánea,  quisieron incorporarse a las filas del Ejército Nacional, para  contribuir  con  el  programa de soldados regulares, fueron seleccionados por el  Grupo  Cabal,  previa  manifestación  libre  y  espontánea,  rendida  bajo  la  gravedad  del  juramento.  Esa  manifestación  libre  y voluntaria fue aceptada  teniendo  en cuenta que se trataba de ciudadanos colombianos con plena capacidad  para  discernir  y  tomar  sus propias decisiones, sin que requieran del aval de  otras   personas.  Es  tan  cierta  esta  afirmación,  que  en  el  proceso  de  incorporación  fueron  descartados  los jóvenes indígenas que voluntariamente  manifestaron su negativa a la prestación del servicio militar.   

En el caso del soldado Servio Francisco Coral  Ortega,  las  autoridades  de reclutamiento procedieron a su incorporación, por  cuanto  libre  y  voluntariamente  manifestó bajo la gravedad del juramento, no  hallarse  incurso  en  ninguna de las causales de exención del servicio militar  obligatorio,  especialmente,  para  el caso que nos ocupa, no ser hijo único ni  ser  indígena.  Igualmente,  manifestó  tener  conocimiento  de  las  diversas  modalidades   de   prestación   del  servicio  militar  obligatorio  y  eligió  libremente, prestar servicio en calidad de soldado regular.”   

Finalmente,  con relación a su condición de  hijo  único,  se  reiteró que esta no era tal, por cuanto tiene tres hermanas.  Al respecto, el Ejército Nacional señaló lo siguiente,   

“En cuanto a la argumentada calidad de hijo  único  del  soldado  Coral  Ortega, está desvirtuada con los datos consignados  con  su puño y letra, en la RM-3 en la cual aparece que el citado soldado tiene  tres  hermanas  mayores,  lo  cual  descarta  la  aplicación  de  la  exención  consagrada  en  el artículo 28, literal c  de  la  Ley  48 de 1993, ‘El  hijo  único,  hombre  o  mujer,  de  matrimonio  o  de  unión  permanente,  de  mujer  viuda,  divorciada, separada o madre soltera’.”   

     

1. Sentencia  de  primera instancia     

El  11  de  octubre  de  2005,  el  Tribunal  Administrativo  de  Nariño  resolvió  tutelar  los  derechos  a  la vida, a la  subsistencia,  a  la igualdad y a la no desaparición forzada del soldado Servio  Francisco  Coral Ortega frente al Ejército Nacional.4  En  consecuencia,  ordenó al  Ejército   que   en   un   plazo   no   superior  a  48  horas,  procediera  al  desacuartelamiento  del  soldado. Luego de señalar que las condiciones actuales  del  joven  en  el  Ejército  Nacional  facultan  a  su madre para agenciar sus  derechos  constitucionales,  el  Tribunal  fundó  su  decisión de la siguiente  manera:   

“Para  la  Sala  es  claro  que el soldado  Servio  Francisco  Coral  Ortega  tiene  la condición de indígena, tal como se  desprende  de  la  certificación o constancia expedida por el Cabildo Indígena  del  Resguardo  de Túquerres (…). En dicho documento se señala que el citado  soldado  (…)  es  comunero  de  ese  Resguardo y está inscrito en el censo en  Parcialidad  de  Chaitán, jurisdicción del mencionado resguardo, perteneciente  a la etnia de los pastos.   

Dentro  de este supuesto, se advierte que el  soldado  Coral  Ortega  se  encuentra cobijado por la causal de exoneración del  servicio  militar  obligatorio  prevista  en el literal b del artículo 27 de la  Ley  48  de  1993,  según  la  cual  se encuentran exentos de cumplir con dicha  obligación  y  de  pagar  la cuota de compensación militar, los indígenas que  residan   en  su  territorio  y  conserven  su  integridad  cultural,  social  y  económica;  norma  declarada  exequible  por  la  Corte Constitucional mediante  sentencia C-058 de 1994.   

[…]  

Ahora bien, dicha Ley exime en todo tiempo de  la  prestación del servicio militar a los indígenas, en la medida que se trata  de  proteger  a  las minorías, la diversidad étnica y cultural de la nación y  de  los colectivos –como el  indígena-  que  se  encuentran en debilidad manifiesta, razón por la cual debe  preservarse  su  subsistencia  y precaver de que sean sometidos a desapariciones  forzadas,   con   el   fin   de   mantener  la  existencia  de  las  comunidades  indígenas.   

[…]  

En este orden de ideas, encuentra la Sala que  debe  accederse  al  amparo  solicitado por la agente oficiosa del soldado Coral  Ortega,  pues  es  claro  que  el  mencionado  soldado  se encontraba exento del  cumplimiento   del   deber   constitucional   de  prestar  el  servicio  militar  obligatorio (…)”   

     

1. Sentencia  de  segunda instancia     

El 7 de diciembre de 2005, la Sección Cuarta  de  la  Sala  de  lo  Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió  revocar  la  decisión  de  primera  instancia,  por considerar que el Ejército  Nacional  no  había  desconocido  derecho  fundamental alguno al soldado Servio  Francisco           Coral           Ortega.5   El   Consejo   de   Estado  argumentó su decisión en los siguientes términos,   

“(…)  se  tiene  que  por  virtud  de la  constitución  y de la ley, en principio, la prestación del servicio militar es  de  carácter obligatorio y excepcionalmente se exime del mismo cuando se reúne  alguno de los supuestos que consagran los artículos trascritos.   

Según el dicho de la oposición y los hechos  probados  en el expediente, se tiene que si bien el joven Servio Francisco Coral  Ortega,  hijo  de  la  solicitante  es indígena, no hay prueba que demuestre su  residencia  en el territorio de su comunidad viviendo como tal o que conserve su  integridad  cultural, social y económica; además, tiene tres hermanas mayores,  es  decir,  no  es  hijo  único,  y  por  lo  tanto,  no  tiene  derecho  a  la  exención.   

El  joven  Coral  Ortega manifestó, libre y  voluntariamente,  bajo  la  gravedad del juramento, su intención inequívoca de  ingresar  a  las  filas  como  soldado  regular,  renunciando  al derecho que le  asistía  mediante  la  exención  aludida, pues señaló no hallarse incurso en  ninguna de las causales que contempla la Ley 48 de 1993.”   

     

1. Selección  del  caso   para  revisión  y  medida  cautelar  adoptada  por  la  Sala  respectiva     

6.1. En auto de 24 de febrero de 2006, la Sala  Segunda  de  Selección  de  la  Corte Constitucional6   resolvió   seleccionar  el  presente  proceso  de  acción  de  tutela  y  repartirlo  a  la Sala Segunda de  Revisión.   

6.2.  En  Auto  de  mayo  22 de 2006, la Sala  Segunda  de  Revisión  resolvió ordenar como medida cautelar al Comandante del  Grupo  Mecanizado  N°3  Cabal  de Ipiales, Nariño, del Ejército Nacional y al  Comandante  del  Batallón de Infantería N° 9 Batalla de Boyacá del Ejército  Nacional  que, mientras la Corte Constitucional adopta una decisión de fondo en  el  presente  proceso,  se  abstenga  de  reincorporar al joven Servio Francisco  Coral  Ortega  al  servicio  militar.  En  consecuencia,  se  indicó,  el joven  tendría  que  permanecer  desvinculado  del  Ejército,  situación  en la cual  quedó  como  consecuencia  del  cumplimiento  del  fallo  de  tutela de primera  instancia,  mientras  que  la  Corte  Constitucional  adopta  una  sentencia  de  fondo.    

     

1. Pruebas ordenadas  por la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional     

La  Sala  Segunda  de  revisión  de la Corte  Constitucional   solicitó   información  y  pruebas  referentes  al  caso.  Al  Ministerio  de  Defensa Nacional le solicitó que informara detalladamente cuál  es  la  política  del  Gobierno  Nacional  en relación con el reclutamiento de  indígenas  para  las  Fuerzas  Armadas  y al Gobernador Indígena del Resguardo  correspondiente  a  los  Indígenas  Pastos  (Ipiales, Nariño) le solicitó que  informara  cuál  es  la  postura  de  la  comunidad  indígena de los Pastos en  relación  con  el  reclutamiento  de  sus  miembros  para  las Fuerzas Armadas.  Además,  solicitó  a la Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, al  Instituto  Colombiano  de  Antropología  e Historia ICANH y a los Directores de  los  Departamentos de Antropología de las Universidades de Los Andes, Javeriana  y   Nacional,  que  si  lo  consideraban  pertinente,  presentaran  un  concepto  científico  acerca  del  reclutamiento  de  indígenas por parte de las fuerzas  armadas.    

     

1. Gran Territorio de  los Pastos, Cabildo Indígena de Ipiales     

El  20  de  junio  de  2006,  Wilson  Gonzalo  Morales,  Gobernador  del  Cabildo Indígena de Ipiales, se pronunció acerca de  “los  hechos  acaecidos  en  el  Resguardo  Indígena  de  Ipiales  y  los  21  Resguardos  Indígenas del Pueblos de Los Pastos, referente a las actuaciones de  reclutamiento   de  indígenas  para  el  servicio  militar  obligatorio”.  Al  respecto señaló lo siguiente,   

“1.  Desde  hace  más  de  5  años,  las  Comunidades  Indígenas  del  sur  de  Colombia, particularmente las comunidades  indígenas  del  Pueblo Pasto, hemos venido padeciendo una serie de dificultades  frente  al  reclamo de un derecho constitucional y legal que como indígenas nos  ampara,     entre    ellos    la    ‘exoneración    del    servicio   militar   obligatorio’,  derecho contemplado en el literal b  del  artículo  27,  Título  III de la Ley 48 de 1993; en todo este tiempo, los  miembros  del  Ejército  Nacional acantonados en nuestro Territorio, despliegan  acciones  de  reclutamiento  indiscriminado  en el casco urbano del municipio de  Ipiales  y  los municipios vecinos en donde existen Resguardos Indígenas, donde  el  objetivo  primordial  es  reclutar  jóvenes  indígenas  para las filas del  Ejército.   

2.  En  el  momento  de ser conducidos a las  instalaciones  del  Batallón,  a  los  jóvenes  indígenas  se  les  desconoce  rotundamente  su  condición especial de indígenas, a pesar de que los jóvenes  presenten  certificaciones  auténticas  de su condición, en la mayoría de los  casos  éstas  son  destruidas  y  lo  que  es  peor, los miembros del Ejército  amenazan  a  nuestros jóvenes, condicionándolos a que deben firmar actas de no  pertenencia  a  las comunidades indígenas, so pena de recibir maltratos durante  el  servicio, como se ha podido evidenciar con muchos jóvenes que se encuentran  dentro  de  las  filas  en  este  preciso  momento  y  que pese a las reiteradas  solicitudes  de desencuartelamiento, éstas no son contestadas o si se contestan  son totalmente evasivas o no muy claras.   

3.  En  las acciones de reclutamiento fueron  incorporados  jóvenes  indígenas  de  los  resguardos  de  Ipiales,  San Juan,  Yaramal,  Potosí,  Males,  Mira Flores, Aldana, Cuaspud, Chiles, Panan, Cumbal,  Guachucal,   Muellamues,   Mayasquer,  Colimba,  Túquerres,  Yascual,  Mallama,  Guachavés,  y  Aldea de María, desconociendo posiciones rotundas en contra del  reclutamiento  de  jóvenes  hechas  por  el  Consejo de Gobernadores del Pueblo  Pasto,  se  han discutido estos temas con los mandos militares de la zona, de la  Brigada   y   se  han  hecho  solicitudes  respetuosas  al  Comando  General  de  Reclutamiento  y  movilización  del  Ejército,  sin  que se fije una posición  respetuosa y clara frente a dichas incorporaciones irregulares.   

4.  La Comunidad Indígena del Pueblo Pasto,  no  puede  en  ningún  momento  desconocer  que  este  derecho  adquirido en la  Constitución  Política  de Colombia en 1991 y ratificado en la Ley 48 de 1993,  obedece  a  razones  eminentemente  propias  e inherentes a nuestro derecho  mayor, por ser naturales de estas  tierras,  por  haber  nacido  en  ellas, porque nuestros antepasados siempre han  permanecido  aquí,  porque  cuando  llegaron  los  blancos  nuestros,  nuestros  abuelos  ya  habían  estado aquí por miles de años. Tenemos unos derechos  anteriores  a  la existencia de  los  actuales países de América, que no están plasmados en un libro, sino que  conforman  una  constitución,  oral, transmitida de generación en generación,  de  padres  a  hijos y con base en esa constitución que heredamos, en la Ley de  Origen  o  Ley  Natural,  que  hemos  podido  caer en cuenta del Derecho que nos  asiste,   el   cual   nosotros   denominamos  derecho  mayor,  y  lo  llamamos  así  porque  es  un  derecho  antiquicio,  un  derecho  vernáculo,  un  derecho  nacido  de la tierra y de la  comunidad.   

Este  derecho  sagrado, ancestral, del mundo  indígena,  con  más  de  30.000  años  de  existencia, lo han desconocido los  juristas,  los gobernantes y este puñado de personas que se han creído dueños  de  todo  el  continente, de toda Colombia. Por eso los pueblos indígenas hemos  tenido  que  protagonizar  nosotros  mismos,  haciendo  respetar la Dignidad del  hombre  indio que sido tantas veces violada, causando el derramamiento de tantas  lágrimas entre nuestros antepasados y los hoy presentes.   

Aún  hoy,  en  lo  que  nos  toca  vivir,  recordamos   como   muchos  de  nuestros  hermanos  indígenas  de  los  mejores  dirigentes  que  han  tenido las comunidades, están en la tumba, pudiendo estar  aquí,  a  nuestro  lado;  hoy están en la tumba por defender este derecho y es  con  esta  ley  ancestral, con este derecho antiquicio, con el que hemos luchado  desde  hace  más  de  500  años  por  defender  lo  que nos pertenece: nuestro  Territorio,  nuestra autonomía, nuestro pensamiento, nuestra identidad, nuestra  propia  investidura  y  es  por  eso  que  en la Constitución Política de 1991  peleamos  y  logramos  un  reconocimiento, aunque sea teórico, de parte de este  derecho  ancestral,  del  Derecho Mayor, que hoy lo defendemos y lo defenderemos  hasta  el  final;  con ello, por la defensa de nuestra identidad cultural, se ha  concluido  que  nuestras  comunidades deben estar al margen de la confrontación  armada,  que  nuestro  jóvenes  no  sea  involucrados  en un mundo diferente al  nuestro  y  que  conduce  a  una  culturización  de  guerra  y confrontación a  sabiendas  de que somos un pueblo de Paz y con nuestra propia manera de conducir  la  organización  y  la  autorregulación en nuestros pueblos, sin necesidad de  recurrir  a  la  confrontación  a  la  que  se nos quiere incluir. Los Cabildos  Indígenas  del  Pueblo Pasto no aceptamos    la    incorporación    de   nuestros   jóvenes   al   servicio  militar.   

5. Rechazamos la actitud asumida por parte de  los  representantes  del  Ejército  en  definir  la situación militar, dejando  mucho  que  decir,  ante  todo,  si  se  tiene  en  cuenta  que como comunidades  indígenas  estamos amparados por Leyes vigentes como la Ley 48 de 1993 y la Ley  21   de   1991,   por   ello   aportamos  pruebas  adicionales  cuando  mediante  declaraciones  los  jóvenes  indígenas  que  se  encuentran en este momento en  filas,  declaran  haber  sido  obligados  y  maltratados  para  renunciar  a sus  derechos  y  lo  que  es  peor, existen jóvenes que teniendo una obligación de  padres  en  su  comunidad  son presionados a prestar el servicio militar y de la  misma  manera  ponemos en conocimiento que todas las solicitudes de cumplimiento  legal  (Ley  48  de  1993)  emitidas  por  parte del Consejo de Gobernadores del  Pueblo  de  Pasto,  de  los  Gobernadores  Individualmente  por  cada Resguardo,  solicitudes  hechas  ante  los  Distritos militares y comandos de reclutamiento,  quienes  a  manera  de  burla se hace (sic)  un Carrusel de disculpas que hace que una oficina a otra se tiren  la  pelota,  sin  que  se  dé  solución  de  fondo al tema de reclutamiento de  jóvenes indígenas.   

PETICIÓN ESPECIAL  

Se  defina  una doctrina general para que se  dé  fiel cumplimiento al mandato legal, literal b del artículo 27, Título III  de  la  Ley  48  de  1993  y  se les defina la situación militar a los jóvenes  indígenas  del  Pueblo  Pasto, buscando que se fijen procedimientos claros para  la  definición  de  la  situación  militar  de nuestros jóvenes por parte del  Ejército  y  de  la  misma manera se ordene el inmediato desencuartelamiento de  los  jóvenes  indígenas  que  se encuentran en este momento en filas; de igual  manera  se requiera a los mandos militares acantonados en Ipiales para que en lo  sucesivo  se tenga en cuenta la existencia de un Pueblo indígena que se compone  de  21  cabildos  indígenas  en  estas  inmediaciones y se estudien estrategias  precisas  para evitar errores de este tipo que causan malestar a las familias de  los  jóvenes  y  a  la  comunidad  en  general  ante  el  incumplimiento  de la  Ley.”   

El  Gobernador del Cabildo Indígena adjuntó  documentos  relacionados  con  otros  casos:  una  carta  dirigida al Comandante  General       del       Ejército       Nacional7    y    dos    declaraciones  juramentadas.8        

1. Organización  Nacional Indígena de Colombia, ONIC     

7.2.1. La ONIC presenta la diversidad cultural  indígena colombiana en los siguientes términos,   

“En Colombia se reconoce oficialmente una  población  de  cerca  de  un millón de indígenas pertenecientes a 89 pueblos,  que  representan  cerca  del 2% de la población total nacional. Nos encontramos  asentados  en  territorios  situados en 27 de los 32 departamentos y en cerca de  200  de  los  aproximadamente  1000 municipios del país. Ocupamos el 70% de las  fronteras  terrestres  nacionales y en nuestros territorios se conserva más del  50%   de   la   diversidad   biológica   y   de   los   recursos  naturales  no  renovables.    

Somos  la población predominante en algunas  regiones (…).    

La  diversidad cultural que representamos se  expresa  también  en  la  existencia  de  64  idiomas  y en una variada gama de  características socioculturales (…)”   

La   ONIC  enfatiza  la  diversidad  y  las  diferencias  que  existen  entre los distintos pueblos indígenas, por lo que no  es   posible   establecer   unas   características  esenciales  de  lo  que  es  ‘ser indígena’  comunes  a todas las comunidades. El  desarrollo  específico  de  cada  uno  de  estos  pueblos,  y la forma como han  planteado  su  relación con las demás comunidades, en especial, con la cultura  dominante,  es  un  proceso  propio  de  cada comunidad. Al respecto sostiene la  ONIC,   

“(…) en Colombia se encuentran diversas  situaciones  culturales,  que  van  desde  sectores  fuertemente  tradicionales,  inclusive  monolingües,  y  con una mínima relación con la cultura occidental  (Nukak  Mukú),  hasta  pueblos  que  no  conservan  sus  idiomas  maternos y se  encuentran   en  un  proceso  de  recomposición  cultural  y  de  recuperación  cultural.   

Al  interior  de  cada  pueblo  se presentan  igualmente  diferencias,  expresadas  en  tensiones  entre sectores más y menos  tradicionales,  que  manifiestan posiciones frente al manejo de la autoridad, la  vigencia  de  la  tradición, la adopción de modelos culturales foráneos y las  propuestas  de desarrollo. Igualmente, presentan una gran diversidad en cuanto a  los  grados  de  conservación  de  la  cultura,  el  número  de población, su  articulación  a  la  economía  regional  y  nacional,  escolaridad, desarrollo  institucional  y capacidad de interlocución. Un porcentaje significativo de los  pueblos  indígenas,  especialmente de la Amazonía y Orinoquía presentan altos  grados  de  vulnerabilidad  por  contar  con  una  población muy disminuida.”   

7.2.2.  Con relación al marco constitucional  vigente,  la  ONIC  resalta la existencia de tres órdenes jurídicos distintos,  que  permiten  la  multiculturalidad  en  el  Estado Social de Derecho actual, a  saber:    la    legislación    general    de    la  República,  la legislación  especial   indígena   nacional,  y  los  sistemas  jurídicos  propios. La ONIC los  expone en los siguientes términos,   

“La  Constitución Política establece que  Colombia  es  un  Estado  Social  de  Derecho,  caracterizado  por ser étnica y  culturalmente  diverso,  faculta a las autoridades de los pueblos indígenas [a]  ejercer  funciones  públicas,  legislativas, administrativas y jurisdiccionales  en  sus  territorios,  de  conformidad  con sus propias normas y procedimientos,  usos  y  costumbres,  reconociendo  el  derecho  a la diferencia que tenemos los  pueblos indígenas.   

La Constitución Colombiana de 1991 reconoce  en   beneficio  de  los  pueblos  indígenas  la  vigencia  de  un  ‘pluralismo       jurídico      y  normativo’,  es  decir la  vigencia  en Colombia de tres órdenes normativos o sistemas de derecho vigentes  en   el   país,   que   tienen   como   característica  el  ser  diferentes  y  complementarios, como son:   

La    legislación    general   de   la  República, aplicable a todos los colombianos y en tal  virtud  a  los  pueblos indígenas, quienes en su calidad de ciudadanos gozan de  todos  los  derechos  y  están  sujetos  a similares obligaciones de los demás  nacionales.   

En   muchas   materias   los   indígenas  cotidianamente   hacen   ejercicio   de   tales   derechos  y  cumplen  con  sus  obligaciones;  tal  es  el caso del acceso a la educación superior, el régimen  laboral  de  los  trabajadores indígenas fuera de sus territorios, al ejercicio  de  funciones  y cargos públicos por parte de indígenas en las ramas del poder  público,  entre  otras.  En  forma  similar,  los  pueblos  indígenas,  en  su  carácter  de  sujetos  colectivos  de  derechos, gozan de derechos y garantías  establecidas  en  la  Constitución y en las leyes de la República. Hasta aquí  hablamos   de   derechos  nacionales,  con  un  relativo  grado  de  adecuación  cultural.   

La   Legislación   Especial   Indígena  Nacional,  compuesta  por  los  convenios  y  tratados  internacionales  ratificados  por Colombia sobre derechos de los grupos étnicos  y  de los pueblos indígenas; por normas constitucionales y legales (nacionales,  regionales  y  municipales)  que establecen un conjunto de derechos y garantías  especiales  en  beneficio  de los pueblos indígenas que apelan a la realidad de  su diferencia cultural y su autonomía.   

El  reconocimiento  de  estos  derechos  y  garantías   en   la   época   contemporánea,  se  da  en  desarrollo  de  una  discriminación   positiva,   promovida   en   aplicación   de   los   derechos  constitucionales  fundamentales  a  la  diversidad  étnica  y  cultural, y a la  igualdad  (artículos  7  y  13,  CP),  con  la finalidad de hacer realidad este  principio  dentro  de  la diversidad. Históricamente, las normas especiales han  sido producto de las luchas de resistencia indígena.   

Sobre  este  particular,  la  legislación  indígena  nacional está integrada por todas las normas que establecen derechos  especiales  en  beneficio  de  los  pueblos  indígenas  e  integra regulaciones  legales  en  materia  de  identidad, derechos territoriales y de medio ambiente,  autonomía,  participación  y  consulta previa, aceptación de la pluralidad de  modelos  de  desarrollo y el derecho al desarrollo propio y la escogencia de una  articulación  al  modelo  nacional  en  lo  económico y lo social, adecuación  institucional,  educación,  salud, administración pública, administración de  justicia,    régimen    fiscal    y    régimen    electoral,    entre    otras  materias.   

Los sistemas jurídicos propios,  que  en  virtud de lo establecido en los artículos 7 y 246 de la  Constitución    Política   constituyen   sistemas   de   derecho   reconocidos  constitucionalmente  y,  en  esa  medida,  válidamente  aplicables,  los cuales  están   integrados   por   las  normas,  instituciones,  usos  y  costumbres  y  procedimientos,   métodos  de  control  y  regulación  social  propios  de  la  tradición  cultural  de  los  pueblos  indígenas,  implícitos  en su historia  cultural,  concepción  espiritual,  mitología  y cosmovisión particulares, en  sus  sistemas  de  parentesco,  formas  de  propiedad,  uso,  aprovechamiento  y  conservación  de  sus   territorios  y recursos naturales. Se caracterizan  por   concepciones   particulares  de  derecho,  justicia,  autoridad  y  poder,  participación  y representación, mediadas por instituciones culturales propias  y  determinadas  por  los  principios  de  armonía  social,  espiritual  con la  naturaleza y en equilibrio de fuerzas.   

Los conceptos indígenas sobre derecho están  basados   en   una  profunda  ética  de  relación  gente-naturaleza  y  en  su  conocimiento  de  las  fuerzas  espirituales  o  sagradas  y  en  relación  con  autoridades-equilibrio  y  armonía. Su principal fuente es la historia cultural  propia,  contenidas en las palabras de su antiguo o de raíz que conservan en la  memoria de los sabios culturales.”   

Para  la  ONIC,  “una  de  las  reglas más  importantes  que  la  Corte Constitucional ha establecido a favor de los pueblos  indígenas,  en  relación  con  el  derecho  a  la  autonomía es: ‘Solo  con  un alto grado de autonomía  es  posible  la  supervivencia cultural: La de la maximización de la autonomía  de  las  comunidades  indígenas  y, por lo tanto, la de la minimización de las  restricciones  a  las  indispensables  para  salvaguardar  intereses de superior  jerarquía’.”10   

     

1. Ministerio  de  Defensa Nacional     

7.3.1. El Teniente Coronel Juan Carlos Gómez  Ramírez,  Coordinador  del Grupo de Derechos Humanos del Ministerio de Defensa,  intervino  en  el  proceso  para  presentar  las  políticas ministeriales sobre  “protección  a  las  comunidades indígenas” y posición del Ministerio, en  los siguientes términos,   

“Políticas Ministeriales de protección a  las Comunidades Indígenas   

Mediante Circular N° 2064 del 4 de marzo de  2003,  la  señora Ministra impartió instrucciones encaminadas a la protección  de  los  Derechos  Humanos  de  las  Comunidades Indígenas del país en aras de  fortalecer  la protección de los derechos de estas minorías. Es la primera vez  que  el  Ministerio  de  Defensa  dicta  políticas  de  protección  para  esas  comunidades,  ya  que  el  tema  de  seguridad  de las mismas ha constituido una  prioridad,  en  la medida en que las acciones de los grupos armados ilegales que  se  disputan  sus  territorios,  frecuentemente  ponen  en  riesgo  sus derechos  individuales y colectivos.   

En  cumplimiento  de  esta  Circular,  los  miembros de la Fuerza Pública deberán principalmente:   

    

*    Tener  en  cuenta  que  las Comunidades Indígenas del país  constituyen  un  grupo  vulnerable  frente a las pretensiones terroristas de los  grupos  armados  ilegales  y  que gozan de un marco normativo especial de origen  constitucional     que     busca     garantizar     su     supervivencia    como  colectividades.     

    

*    Fijar  criterios  y  emitir órdenes encaminadas a tomar las  acciones  preventivas  necesarias para procurar la integridad de las comunidades  durante  la  ejecución de operaciones militares y policiales en los territorios  y resguardos indígenas.     

    

*    Atender  oportunamente  los requerimientos de protección de  comunidades  o  asentamientos  indígenas  en  cada  una  de las jurisdicciones,  previa evaluación de la información llegada.     

    

*    Prestar  especial atención a las informaciones relacionadas  con  actuaciones  de grupos armados ilegales que pretendan vulnerar los Derechos  Humanos  fundamentales  y de autonomía previstos en la Constitución a favor de  las   Comunidades   Indígenas   y   las   normas   de   Derecho   Internacional  Humanitario.     

    

*    Abstenerse  de  hacer  declaraciones  infundadas  que puedan  exponer    la    integridad    de    los    miembros    de    las    comunidades  indígenas.     

    

*    Abstenerse  de  utilizar  nombres  indígenas  para designar  Unidades,  instalaciones  militares o policiales, material o equipo, operaciones  o actividades propias de la Fuerza Pública.     

    

*     Incluir   dentro   de   los   programas   de  formación  y  capacitación  militar  y  policial,  aspectos  relacionados con la legislación  indígena.     

    

*    Buscar  mecanismos  de  acercamiento  con  las comunidades y  participar  con  las  autoridades  civiles en la realización de actividades que  las beneficien.     

    

*    Realizar  consejos de seguridad indígena con participación  de  autoridades  indígenas,  civiles  y de la Fuerza Pública, en los cuales se  pretende   crear   espacios   de  diálogo  que  permitan  detectar  y  plantear  soluciones   a los problemas de seguridad más apremiantes de la comunidad.     

    

*     Incorporación   de  indígenas  al  programa  de  soldados  campesinos,  que  sea  de  firma  voluntaria  y  no  mediante redadas o jornadas  especiales de definición de situación militar.     

Legislación vigente  

Artículo 27, Ley 48 de 1993. Exenciones en  todo  tiempo.  Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no  pagan cuota de compensación militar:   

Los limitados físicos  

Pronunciamientos    de    la    Corte  Constitucional   

Mediante  sentencia C-058 de 1994, la Corte  Constitucional   declaró   exequible   el   citado   artículo   27  (se  anexa  copia).   

Posición     del    Ministerio    de  Defensa   

La Dirección de Reclutamiento del Ejército  cumple  cabalmente  la  legislación vigente y la jurisprudencia constitucional:  Sin   embargo,   se   han   analizado   casos   concretos   de   solicitudes  de  desacuartelamiento  indígenas  que  a  pesar  de  no  residir en su territorio,  conservan su identidad cultural, accediendo a ello.   

De igual manera, se han atendido solicitudes  de  indígenas  que  optan por la prestación de su servicio militar, a pesar de  conservar su identidad cultural.”   

7.3.2. El Ministerio de Defensa Nacional, por  medio             de            apoderada,11   también   remitió   un  memorial  en  el  que  extendió  su  posición  con relación a la información  solicitada  por  la  Corte  Constitucional. La representante citó nuevamente la  legislación  vigente  (la  Constitución  Política,  la  Ley  48  de 1993 y el  Decreto  2048   de  1993)  y  la  política  ministerial,  consignada en la  Circular  N°  2064  del  Ministerio  de Defensa Nacional. La apoderada adjuntó  copia  de la Circular y la citó, excluyendo tres puntos citados por el Grupo de  Derechos  Humanos que en realidad no forman parte de dicha Circular,12 e incluyendo  los tres que sí hacen parte de la misma; a saber:   

“Informar  a este Despacho los resultados  de  las  operaciones  que  se  adelanten  para  proteger  los  derechos  de  las  comunidades  indígenas,  así como de las acciones cívico-militares efectuadas  en  pro de las comunidades y de instrucción del personal en materia de derechos  humanos y legislación indígena.   

Informar  a  este  Despacho cuáles son las  comunidades  indígenas que se encuentran en mayor riesgo frente a las presiones  terroristas de los grupos armados ilegales.   

Informar  a  este  Despacho cuáles son las  acciones  y  planes que tienen las Fuerzas y la Policía Nacional para atender a  estas comunidades en mayor riesgo.”   

7.3.2.1.   Con  relación  al  programa  de  ‘soldados  campesinos’,  al  cual se  vinculan  indígenas,  la  apoderada del Ministerio de Defensa Nacional sostuvo:   

“En procura de garantizar la seguridad de  la  población civil en las cabeceras municipales mediante planes de reacción y  contraataque,  el  Gobierno  Nacional,  dentro  de  las  estrategias del plan de  choque  y  en acatamiento de la observación del orden público en el territorio  nacional,   dispuso   la   conformación   de   núcleos   de  resistencia  para  contrarrestar  acciones  de los grupos al margen de la ley conformando pelotones  de soldados campesinos (…)   

Programa de Soldados campesinos  

Este  programa  se  ha  establecido  como  mecanismo  de fortalecimiento de la Fuerza Pública en las cabeceras municipales  apartadas  del  país,  donde  autodefensas  ilegales y guerrilleros pretendían  sustituir a las autoridades del Estado.   

Los  soldados campesinos constituyen una de  las  modalidades de prestación del servicio militar; prestan servicio y ejercen  sus  labores  dentro del territorio del cual son originarios. Están llamados al  mantenimiento  del control estatal del territorio, una vez se ha restablecido el  control  de  la  Fuerza  Pública  en el mismo. No se trata de un mecanismo para  involucrar  civiles  dentro  del conflicto armado, sino de una incorporación de  soldados  para  ampliar  el  pie  de  fuerza  y  presencia del Estado en todo el  territorio nacional.   

Mediante  este  instrumento  se  logra  el  fortalecimiento  del  Estado de Derecho y una mayor posibilidad de que la Fuerza  Pública  proteja  los  derechos  fundamentales  de  quienes habitan en rincones  apartados  de  Colombia  y  que eran en momentos pasados víctimas indefensas de  los  grupos  terroristas  que  se paseaban sin restricción alguna por entre sus  fincas y veredas.   

Este  programa  no  está  diseñado  para  involucrar  a los civiles en el conflicto, sino para fortalecer la presencia del  Estado  en  todos  los rincones de Colombia, de modo que no se permitan espacios  de  acción  a  los  violentos,  su  fin  es  el  de proteger con mayor celo los  derechos  de  los  colombianos,  fomentar  el  tejido  social  y la solidaridad,  rescatar  la  posibilidad  de que cada colombiano pueda crecer, trabajar y vivir  en su pueblo.”   

7.3.2.2.  Con  relación  al reclutamiento de  indígenas,  específicamente,  la  participación  del  Ministerio  de  Defensa  Nacional sostuvo lo siguiente,   

“Del      reclutamiento      de  Indígenas   

Según el artículo 27 literal b, de la Ley  48  de 1993, concordado con el 26 del Decreto Reglamentario 2048 del mismo año,  los  indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad, social y  económica se encuentran exentos de prestar el servicio militar.   

Para cumplir en su integridad esta norma, la  Dirección   de  Reclutamiento  del  Ejército  generalmente  promueve  jornadas  regionales  en  todo  el  territorio nacional dependiendo de la jurisdicción de  las  diferentes  zonas,  con el fin de facilitar la definición de la situación  militar  de  los  colombianos,  entre  las cuales se tiene en cuenta a todas las  comunidades  o resguardos  indígenas, para lo cual se coordina previamente  con   los   Gobernadores   de  los  diversos  cabildos  para  que  alleguen  las  certificaciones  donde  se  demuestre  que  los jóvenes cumplen las condiciones  determinadas  por  la  ley  para  exonerarlos  de  la  pretensión  del servicio  militar.   

Agotados  los  trámites  y  verificaciones  correspondientes,  se les entregan  las respectivas tarjetas de reservistas  de  segunda  clase,  cancelando  solamente el pago del valor de la tarjeta, dado  que  éstos  también  están  exentos  del  valor  de  la cuto de compensación  militar.   

No  obstante,  existen casos en que algunos  ciudadanos  indígenas  se  acercan  directamente al Distrito o a otras unidades  militares,  manifestando  su  deseo  de contribuir con la política de defensa y  seguridad  democrática,  para  lo  cual  allegan  declaraciones  extrajuicio  o  juramentadas   o   firman   un  acta  de  compromiso,  donde  expresan  libre  y  voluntariamente  su  intención  de  pertenecer  a  las  filas  de  las  Fuerzas  Militares.   

Dada  su  insistencia y como es bien sabido  que  el servicio militar por su carácter de obligatorio no es bien recibido por  gran  parte  de la comunidad, se opta por incorporar a éstos jóvenes dentro de  la modalidad de soldados regulares y campesinos.   

No obstante, y pese a la voluntad expresa de  los  jóvenes  de  prestar  el servicio militar, una vez incorporados, los jefes  indígenas  o  sus  padres  a  pesar  de  ser  mayores  de  edad,  solicitan  su  desacuartelamiento  argumentando  desconocimiento  de  la  ley  y  violación al  debido  proceso,  basados en que los funcionarios de reclutamiento no realizaban  la  consulta  previa  que  contempla  la  ley  21  de  1991  a  las  autoridades  indígenas,  respecto  a  las  decisiones  que  pueden afectar a las comunidades  indígenas.   

Las  diferentes  quejas,  incluyendo las de  miembros  de la Organización Nacional de Indígenas de Colombia, ONIC, en torno  al  reclutamiento  de 120 indígenas para el año 2003, condujo a tomar acciones  por  parte  de  la señora Ministra de la época, (…) con el fin de retirarlos  del   servicio,   no   obstante   previo  proceso  de  verificación,  sólo  se  desincorporaron  a  unos  pocos  que  aunque  aceptaron  su  voluntariedad en la  prestación del servicio, no deseaban continuar en las filas.   

Hechos  que  fueron  objeto  de  Acción de  Cumplimiento,  (…) cuyo actor fue el honorable Senador de la República Efrén  Félix  Tarapues  Cuical, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien  falló  a  favor  del  Ministerio  de Defensa, con fundamento en el principio de  libre  desarrollo  de  la  personalidad,  según  apartes  que  literalmente  se  transcriben:   

‘La  Sala  no  encuentra  objeción  acerca  del  cumplimiento  de  la  norma  por  parte de la  autoridad  accionada  y  en  especial de la manera como hasta ahora se ha venido  realizando  la  incorporación  de  miembros  de las comunidades indígenas como  soldados  campesinos,  pues si bien es cierto, la exención del servicio militar  es  una  condición  jurídica  colectiva  de  la comunidad, no lo es menos, que  ésta  puede  ser reivindicada individualmente por cada uno de sus miembros, sin  que  ello  implique   desconocer la autonomía de que gozan las comunidades  indígenas  para  adoptar  decisiones respectos de sus integrantes. Y en el  expediente  se  halla  demostrado  que la permanencia de éstos jóvenes atiende  también  a  su  libre  voluntad  a renunciar al derecho de dispensa o exención  para  prestar  servicio…’   

Es   de   anotar   que   el  tema  de  la  incorporación  de  los  indígenas  ha  sido  objeto de discusiones y reuniones  entre  el  Ministerio de la Defensa, autoridades indígenas, miembros de la ONIC  y  demás  entidades  públicas  relacionadas,  donde se han tejido no sólo las  acciones  y  estrategia  tendiente  a  proteger  a la población indígena, sino  también  la  posibilidad  que  éstos se puedan incorporar al Ejército, cuando  medie su autorización clara y expresa.   

La  incorporación  de los indígenas es de  singular  trascendencia para el país, que desde el punto de vista político fue  ampliamente  debatida,  en  sección  plenaria  en  el  Honorable Congreso de la  República,  llevada  a  cabo  el  17  de  julio de 2003 y que condujo al Señor  Francisco  Rojas  Birry  previas  las  disquisiciones  del  caso  a  reiterar su  posición   sobre   la   consulta  previa  a  las  comunidades  indígenas  para  efectos   del  servicio militar de los indígenas, por allanamiento total a  las políticas de incorporación que en la actualidad se siguen.   

Es  de  resaltar  que  las  autoridades  de  reclutamiento  tratan  al  máximo  de  no  incorporar  jóvenes indígenas para  prestar  el  servicio  militar, cuando lo hacen es porque los conscriptos omiten  informar  su carácter de indígenas, o porque éstos lo solicitan expresamente,  caracterizándose  en  todo momento por la transparencia y la observancia de los  principios  constitucionales,  legales y jurisprudenciales, en ningún momento y  bajo  ninguna esfera se ha presionado ni obligado para obtener su participación  ciudadana,  son precisamente ellos, quienes con el objetivo de lograr la paz han  querido  servir  a  la patria y para el Ejército Nacional es tan obligatorio no  incorporar   indígenas   en   forma   forzada   como  aceptar  a  aquellos  que  voluntariamente  lo  manifiestan,  pues  así  lo  prevé la ley del servicio de  reclutamiento en su artículo 19 inciso 4°.   

Para  efectos  de  incorporación  de  los  indígenas,  también  se  aplican las directrices emitidas por el Ministerio de  Defensa  Nacional,  consignadas en la Directiva N° 2064 del 4 de marzo de 2003.  En  donde  se  imparten  instrucciones  a  las Fuerzas Militares y a la Policía  Nacional  en  aras  de  procurar  la  protección de los derechos humanos de las  comunidades   indígenas   y  donde  también  se  contempla  que  los  jóvenes  indígenas  que  voluntariamente  quieran  prestar  el servicio militar, podrán  hacerlo   en   cualquiera   de   las   modalidades   incluida   la   de  soldado  campesino.”   

7.3.2.3.  Con  relación  al  mecanismo  de  consulta  que se sigue en los casos de incorporación de indígenas al Ejército  Nacional, se dijo lo siguiente,   

“En  ocasiones se ha expresado que cuando  un  indígena manifiesta su voluntad de prestar el servicio militar obligatorio,  la  autoridad  militar  respectiva  debe  consultar  a la colectividad indígena  antes  de  incorporarlo,  pues  consideran  que  es  una  decisión que afecta a  todos.   

La  consulta  pretendida  hace  alusión al  mecanismo  de  consulta  previsto  en  el  Convenio  169  de la OIT, adoptado en  Colombia  mediante  la  Ley  21  de  1991, y según la cual las decisiones de la  administración  que  afectan a las comunidades indígenas deben ser consultadas  antes  de  su  ejecutoria  (Ej.  Construcción  de  embalses  en los resguardos,  explotación  de  recursos  naturales, etc.) y en todo caso, no son vinculantes.   

Frente   a   este   mecanismo,  la  Corte  Constitucional  se  ha manifestado en repetidas ocasiones, entre ellas, mediante  la Sentencia C-891 de 2002 (…)   

Del   análisis   que   hace   la   Corte  Constitucional  se concluye con claridad:  1- que el mecanismo opera frente  a  decisiones  de  la  administración  y    2-  que en Colombia opera  exclusivamente   frente   a   la  explotación  de  recursos  naturales  en  los  territorios indígenas.   

Como se observa, este mecanismo de consulta  no  aplica  frente  al tema de incorporación de indígenas y por ello cuando un  indígena  manifiesta  su  voluntad de ingresar al Ejército, la administración  no está en la obligación de consultar a la colectividad.”   

7.3.2.4. Finalmente, el Ejército Nacional se  pronunció  con  respecto  al  caso específico del accionante, Servio Francisco  Coral.   

“Tal   y   como  se  manifestó  en  la  contestación  de  la  acción  de  tutela  y  en la impugnación de la misma se  demostró  que  el Joven Servio Francisco Coral compareció voluntariamente ante  la  Dirección  de  Reclutamiento  y  Control Reserva Distrito Militar, firmando  acta   de   compromiso   y  donde  manifestaba  su  deseo  de  prestar  servicio  militar.   

Igualmente,  en  la hoja de inscripción de  datos  personales,  suscrita  por  el  mismo,  en  ningún  aparte manifestó su  condición  de  indígena, ni que vivía en resguardo alguno, informando que era  estudiante.   

Igualmente  informó  que  tiene 3 hermanas  más por lo cual no es hijo único.   

Es  de  tener en cuenta que el Joven Servio  Francisco  Coral  tiene  a  la fecha 20 años de edad, siendo mayor de edad para  tomar  decisiones  propias,  máxime  cuando  se  prueba  que  es  bachiller del  instituto Teresiano.”   

7.3.3.   Anexo   a   la   segunda   de  las  participaciones,    el    Ejército    Nacional   remitió   copia   de   varios  documentos.   

7.3.3.1. Copia del Acta de Compromiso para la  Prestación  del Servicio Militar como Soldado Regular, del 19 de enero de 2005,  que se trascribe a continuación,   

“Fuerzas Militares de Colombia  

Ejército Nacional  

Dirección  de  Reclutamiento  y Control de  Reservas   

Distrito Militar N°  

Prestación  Servicio Militar como Soldado Regular   

Yo   Servio  Francisco  Coral O. mayor de edad e identificado con la  cédula  de  ciudadanía  N°  108790697013    de  Túquerres,  manifestó  ante  las  autoridades  de  reclutamiento  que  he sido  informado  ampliamente  sobre  las  modalidades  que fija la Ley 48 de 1993 para  definir su situación militar:   

         X   Como  soldado regular de 18 a 24  meses   

                Como   soldado   bachiller,   durante  12  meses   

                Como   auxiliar  de  policía  bachiller,  durante 12 meses   

                Como   soldado  campesino,  de  12  a  18  meses   

Sin embargo, con fundamento en el artículo  16  de  la  Constitución Política aunque soy bachiller, mi deseo es prestar el  servicio  militar  en  forma  voluntaria  como  Soldado Regular, bajo las mismas  normas y parámetros que rigen para este tipo de servicio.   

Que  mi  vocación es servir a la patria en  cualquier  unidad  del  Ejército Nacional, por lo tanto renuncio expresamente a  los   beneficios   o   bondades   que  otorga  la  incorporación  como  Soldado  Bachiller.   

A   los   19  días  del  mes  de  enero  del  año  2005 en la ciudad de Ipiales.   

[…]”14   

7.3.3.2.  Copia  de  la  hoja  sobre  datos  personales  y  familiares. En esta se consigna, entre otras cosas, el número de  su  tarjeta  de  identidad,  como documento de identificación, su condición de  estudiante,  y  el  hecho  de  que  cuenta  con tres hermanas, que para entonces  tenían 23, 24 y 26 años de edad.   

7.3.3.3.  Copia  de  la Circular 2064 de 2003  (marzo  4) sobre las Políticas del Ministerio de Defensa Nacional en materia de  protección  de  los derechos humanos de las Comunidades Indígenas; copia de la  Directiva   Permanente   N°   0173   de  2002  (12  de  septiembre),  sobre  la  incorporación  de  cuatrocientos  veintitrés pelotones de soldados campesinos;  copia  de  las  normas  complementarias a la Directiva N° 0173 de 2002 del 7 de  enero  de  2003 (circular N° 47022); y copia de la Directiva Permanente N° 096  de  2004  (4  de  mayo), sobre la incorporación de ciento cuarenta pelotones de  soldados.   

7.3.3.4.  Copia  de  la  sentencia  de  10 de  diciembre   de  2003  del  Tribunal  Administrativo  de  Cundinamarca,  Sección  Segunda,  Sub  sección A, dentro del proceso de Efrén Félix Tarapues Cuaical,  Senador  por  la  circunscripción  electoral indígena, contra el Ministerio de  Defensa                   Nacional.15  A continuación, se hace un  recuento  de  los  aspectos  centrales  de  esta  decisión judicial aportada al  proceso por el Ministerio de Defensa Nacional.   

7.3.3.4.1.   El  Senador  Tarapues  Cuaical  presentó  acción de cumplimiento en contra del Ministerio de Defensa Nacional,  solicitando  que  se haga cumplir lo establecido en la Ley 48 de 1993, artículo  27  numeral  (b),  que  exime  de  prestar servicio militar a los indígenas que  residan   en  su  territorio  y  conserven  su  integridad  cultural,  social  y  económica. Las pretensiones de la demanda eran dos,   

“1.  Hacer  efectiva  la  desvinculación  inmediata  de  todos  los  jóvenes  indígenas  pertenecientes a las diferentes  etnias  que  habitan  en  el  territorio  colombiano,  reclutados  como soldados  campesinos en lo que va corrido del presente año 2003.   

2. De igual manera y teniendo en cuenta que,  el  incumplimiento  de  la  norma aludida vulnera derechos colectivos y, amenaza  vulnerar  derechos  colectivos  fundamentales de los pueblos indígenas, obrando  en  prevención,  se  ordene  que  durante  el tiempo de trámite de la presente  acción  de  cumplimiento, el Comando General de las Fuerzas Armadas se abstenga  de  trasladar  a los jóvenes indígenas en calidad de soldados campesinos a sus  comunidades  de origen, por cuanto esa circunstancia podría desatar acciones de  guerra  por  parte  de  los grupos al margen de la ley poniendo eventualmente en  peligro    la    vida    de   todos   los   integrantes   de   las   comunidades  indígenas.”   

   

7.3.3.4.2.  El  Tribunal  Administrativo  de  Cundinamarca,   Sección   Segunda,   Sub   sección   A,  resolvió  negar  las  pretensiones  de la demanda, por considerar que el Ejército no ha incumplido el  mandato  de  la  Ley 48 de 1993 con relación a los indígenas, y por cuanto los  jóvenes  indígenas  cuyo  desacuartelamiento  se  había  solicitado,  para el  momento del fallo ya habían dejado las filas del Ejército.   

7.3.3.4.3.  El  Tribunal Administrativo en su  sentencia  tuvo  en cuenta los derechos especiales de las Comunidades Indígenas  bajo  el orden constitucional vigente, en especial lo que se refiere al servicio  militar,   el   derecho   fundamental  individual  al  libre  desarrollo  de  la  personalidad  y  el  interés  general  reflejado  en  la política de seguridad  democrática.  De  las  consideraciones  anteriores,  concluyó que la política  oficial   del   Ejército   Nacional   sobre  el  reclutamiento  de  indígenas,  contemplada   en  la  Circular  Ministerial  N°  2064  de  2003,  demuestra  el  cumplimiento de la Ley 48 de 1993. Dijo al respecto la sentencia,   

“(…)  la  Constitución permite que las  autoridades  adopten  un  sistema  de  defensa  y  seguridad, y en particular el  Presidente  de  la  República  tracen  políticas  y  planes  específicos. Sin  embargo,  no  cualquier política de seguridad y defensa es legítima, pues ella  debe  respetar  integralmente la Constitución y los compromisos internacionales  asumidos  por  Colombia  en materia de derechos humanos y de derecho humanitario  (CP  art. 93 y 214). En efecto, no sólo la ley está sujeta a la Constitución,  que  es  norma de normas, sino que además la Carta instituye un Estado Social y  democrático   de   derecho,   fundado   en   ciertos   principios   y  diseños  institucionales que no pueden ser desconocidos por las autoridades.   

Así  las cosas, la manera como el Gobierno  ejerce  su  autoridad  y  enfrenta  las  situaciones  de  conflicto armado, debe  hacerse  compatible  con  la  protección  que  el  Estado  debe  dispensar a la  integridad   social,  cultural  y  económica  de  las  comunidades  indígenas,  integridad  que  como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la  comunidad  por  estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura.  Es  decir,  que  debe  buscarse un equilibrio o balance entre estos dos tipos de  intereses,  y  en  todo  caso  deben  arbitrarse  los mecanismos necesarios para  mitigar,  corregir  o  restaurar  los  efectos  que  las medidas de la autoridad  produzcan   o  puedan  generar  en  detrimento  de  las  comunidades  o  de  sus  miembros.   

En este sentido se aprecia que en desarrollo  de  la  política  de  protección  a las comunidades indígenas fue expedida la  Circular  Ministerial  N°  2064  de  4  de marzo de 2003 en la cual se imparten  instrucciones  a  las  Fuerzas  Militares  y  a  la Policía Nacional en aras de  procurar la protección de los derechos de estas minorías.”   

Para el Tribunal, el proceso de incorporación  de  un indígena al Ejército Nacional no es una de aquellas decisiones que deba  ser    sometida    a    consulta   previa   por   parte   de   las   Comunidades  Indígenas.16   

7.3.3.4.4.  Con  relación a la forma como la  norma  ha  sido  aplicada  por  el  Ejército, el Tribunal no encontró probadas  muchas   de   las   malas   prácticas   que   fueron   denunciadas.   Dijo   al  respecto,   

“La Sala no encuentra objeción acerca del  cumplimiento  de  la  norma por parte de la autoridad accionada y en especial de  la  manera  como  hasta  ahora  se  ha  venido  realizando  la incorporación de  miembros  de  las  comunidades indígenas como soldados campesinos, pues si bien  es  cierto,  la  exención  del  servicio  militar  es  una condición jurídica  colectiva  de  la  comunidad,  no  lo es menos, que ésta puede ser reivindicada  individualmente  por  cada uno de sus miembros, sin que ello implique desconocer  la  autonomía  de  que gozan las comunidades indígenas para adoptar decisiones  respecto  de  sus  integrantes. Y en  el expediente se halla demostrado que  la  permanencia  de  estos  jóvenes  atiende  también  a  su  libre voluntad a  renunciar    al    derecho   de   dispensa   o   exención   para   prestar   el  servicio.   

El  impedir que los jóvenes indígenas que  voluntariamente  deseen  incorporarse y prestar el servicio militar, o continuar  en  él, implica sacrificar derechos fundamentales de estas personas, lo cual no  es posible dentro del marco constitucional que rige en Colombia.”   

7.3.3.4.5.  Ahora  bien,  con relación a los  casos  específicos de indígenas de Nariño que el Senador demandante solicitó  que  fueran  desincorporados,  el  Tribunal  consideró  que  no había nada que  decidir  o  mencionar  al  respecto  por  cuanto el Ejército Nacional, para ese  momento,    ya    los    había    desincorporado.    Dijo    al   respecto   el  Tribunal,   

Como  antes  se advirtió, los elementos de  juicio  aportados estuvieron referidos a la zona geográfica del Departamento de  Nariño.  Por  tanto, conforma al análisis probatorio precedente ya se cumplió  el  objeto  de  la  acción  en relación con dicha incorporación, sin que haya  adicional que disponer sobre el particular.”   

7.3.3.4.6. Finalmente, el Tribunal consideró  que  tampoco se vulneraba derecho alguno por el hecho de que el Ejército dejara  a  los soldados indígenas prestando el servicio en sus propios territorios bajo  la  modalidad de ‘soldados  campesinos’;   por   el  contrario,  consideró  que  se  desconocerían sus derechos si se les llevara a  otro territorio.   

“En  lo atinente a que los indígenas que  prestan  el  servicio  lo  hagan por fuera de sus comunidades, se observa que el  artículo  13,  parágrafo  2  de  la Ley 48 de 1993, establece que ‘los soldados campesinos prestarán su  servicio    militar    obligatorio    en    la   zona   geográfica   en   donde  residen’, por lo tanto la  forma  como  el  actor  considera  la  aplicación  de la disposición, no ya en  prevención,  sino  respecto  de  quienes  permanecen  en  el  servicio,  no  se  compadece  con la norma que indica que el servicio militar campesino y dentro de  éste  el  que prestan los indígenas debe hacerse en la respectiva localidad en  la  cual  residen,  para  el  caso,  dentro de sus propias comunidades. El actor  pide,  que por el contrario, se desarraigue a dichos jóvenes de su entorno y no  se  les  obligue a prestarlo en sus propias tierras, lo cual justamente se opone  no  sólo  a  la  disposición,  sino  también  a  la  finalidad de la especial  protección  constitucional. Es evidente que el actor está en desacuerdo con la  disposición  antes citada. No le corresponde a esta jurisdicción, ni dentro de  esta  acción  entrar  a  juzgar  la  constitucionalidad  de  la  norma de rango  legal.”17   

     

1. Departamento de  Antropología de la Universidad de Los Andes     

El  profesor  Fabricio  Cabrera  M.,  rindió  concepto  técnico en nombre del Departamento de Antropología de la Universidad  de Los Andes, en los siguientes términos,   

“El entrenamiento militar de reclutas que  vienen  de  regiones  rurales tiene por tradición en nuestro país una serie de  procedimientos  orientados  a  producir  un  orden  jerárquico, de obediencia y  disciplina  estrictos  que  difícilmente  están  en condiciones de reconocer y  valorar  diferencias,  sobre  todo  de  tipo  cultural  con  raíces  cognitivas  diferentes  como  es  el  caso  de  los  miembros  de  comunidades étnicas. Una  experiencia  de  este  tipo  suele conllevar tal grado de traumatismo para estos  individuos  que  su  readaptación  a  la  vida  social  de  sus  comunidades es  difícil,  si  no  imposible, razón por la cual suelen alejarse definitivamente  de  ellas. En el transcurso de su experiencia suelen ser brutalmente expuestos a  las  concepciones  de  menosprecio  y  desconocimiento de las tradiciones de sus  grupos  étnicos de origen, genéricamente concebidos por amplios sectores de la  población    colombiana    como    ‘atrasados’,  ‘primitivos’         o         ‘salvajes   e  ignorantes’.   

El  verdadero  compromiso de un proyecto de  democracia  plural,  como el que parece animar lo mejor del presente político y  social  de nuestro país, es el de no solo respetar sino inclusive propender por  el  fortalecimiento  y el desarrollo de la vida social propia de las comunidades  étnicas,  con su rico bagaje de experiencia y práctica social y de producción  cultural   propia.    Más   allá  de  la  dimensión  individual  de  las  experiencias  personales de los reclutas, importante y significativas como ellas  son,  es  evidente  que  el  servicio militar de un joven de esas comunidades lo  aleja  y  posiblemente aliena irreversiblemente de poder apreciar y aprender, de  forma  directa  en  su  entorno  y  contexto,  las  potenciales respuestas de su  sociedad  y  cultura  a  los  retos  y realidades presentes, haciendo uso de las  ricas  tradiciones  de  conductas  y  saberes  de  los cuales sus mayores son en  muchos  casos  portadores.  Por  el contrario, probablemente adquirirá parte de  los  prejuicios  con  los  cuales  esas  experiencias  y  saberes son usualmente  percibidos  desde afuera. De esta forma lo que se está afectando, no es solo la  experiencia  de  vida  individual  de  éstos jóvenes sino la posibilidad de la  reproducción  y de la continuidad de la comunidad misma, al privarla de quienes  como  hombres  jóvenes  están  en  capacidad  de  recibir conocimientos de sus  tradiciones  y  aportar  a  la  solución  de  sus necesidades y oportunidades a  partir de estos conocimientos, experiencias y saberes propios.   

El compromiso con la democracia plural en el  país  pasa  por el reconocimiento de estas dimensiones colectivas de derechos y  deberes   sobre   la   diversidad,  propios  de  la  existencia  de  estructuras  comunitarias  de  grupos  étnicos.  Es  preciso  salvaguardar la posibilidad de  reconocer   y  respetar  esta  dimensión  de  derechos  colectivos  aun  cuando  –y  tal  vez precisamente  porque– nos tienden a ser  ajenos  en una sociedad donde la individuación aparece como principal fuente de  valores  éticos  y de responsabilidades. La expresión de este tipo de derechos  colectivos  conlleva  responsabilidades y compromisos de distintas generaciones,  los  cuales  estimulan  su  cumplimiento colectivo dentro del grupo. La madre de  este  recluta, a pesar de haber él podido escoger entrar al ejército de manera  individual,  está  cumpliendo  el  deber de su generación mayor, de luchar por  exigir  y  brindar  a  su  hijo  la  oportunidad  del  cumplimiento  de un deber  colectivo  como  es  el  de participar en su compromiso de servir a su comunidad  haciendo  parte  de ella y beneficiándose de sus conocimientos particulares, al  tiempo  de  aportar  a  su  supervivencia.  Tal solicitud debería ser tenida en  cuenta   y   acatada  en  el  espíritu  del  reconocimiento  y  derecho  de  la  superveniencia  y  desarrollo de su comunidad étnica, como colectividad, dentro  de la nación multiétnica colombiana.”   

     

1. Departamento de  Antropología de la Universidad Javeriana     

Los  profesores  Juan Pablo Vera Lugo, Carlos  del  Cairo  Silva,  Jairo  Clavijo  Poveda, Leonardo Montenegro, Jaime Ramírez,  Socorro  Vásquez  y Magdalena Peñuela, todos ellos profesores del Departamento  de   Antropología,   presentaron   el   concepto  solicitado  por  la  Sala  de  Revisión.   

7.5.1.  En  primer  lugar,  el  concepto  se  interesa  por  enfatizar  las  diferencias  tan  grandes  que  existen entre los  diferentes  pueblos  indígenas,  por  lo  que no es posible hablar, en estricto  sentido,    de    ‘lo  indígena’,   como  una  categoría  general.  En  especial,  se  aboga  por  que  no se considere que lo  esencial    de    ‘lo  indígena’    es   el  territorio,  y  en tal sentido, que el dejar o abandonarlo el territorio implica  que   la   cultura   ‘se  pierde’.      Dijo     al     respecto     el  concepto,   

“Al      decir      ‘los       indígenas’  se  plantea  un  primer  problema de  sentido  que  la  Corte puede entrar a revisar. Lo indígena como categoría que  engloba  a  un  grupo  homogéneo  de  sujetos  y  sociedades manifiesta para la  antropología  un  problema  al  que  durante  mucho  tiempo  ha  intentado  dar  respuesta.  Son  varios  los criterios que se pueden perfilar para enseñar esta  cuestión. […]   

Ahora bien, ¿cuál es el fundamento que se  le  da hoy a la homogeneidad de lo indígena en Colombia? Básicamente y como lo  ha   expresado   la  Corte  Constitucional  en  varias  ocasiones:  ‘lo   esencial   a   las   comunidades  indígenas  es el territorio (C-058/94)’.  Se trata de una visión de la identidad indígena fundamentada en  el  horizonte  territorial,  que  formula  de  fondo  una  representación de la  cultura  estática  y auto-contenida, la cual no logra explicar adecuadamente el  movimiento   e   intercambio   continuo   de   las  sociedades  contemporáneas.   

[…]  

Los grupos humanos sin duda siempre han sido  más  móviles  que  estáticos  y sus identidades menos definidas que lo que la  antropología  clásica  ha  sugerido  (Gupta  y  Ferguson, 1992:9).18  Por el  contrario   se   piensa  que  los  procesos  de  desterritorialización  de  las  identidades  en  el  contexto  contemporáneo se da también en los marcos de la  variabilidad   de  los  pueblos  que  tradicionalmente  se  han  asociado  a  lo  indígena, (…)   

(…)   la   Corte  [puede]  ‘desesencializar’  las  identidades  y flexibilizar sus  matices  en  el  contexto  de  una sociedad con un mayor número de diversidades  manifiestas.  En  este  sentido,  el análisis que aquí se presenta es útil al  momento  de  reflexionar sobre los casos en que los indígenas que no habitan su  territorio  son  reclutados por las Fuerzas Armadas Nacionales. Si bien la Corte  Constitucional  ha  encontrado  coherente  con  el  texto de la Constitución la  norma  que  regula  el  tema  del  reclutamiento  de indígenas asumiendo que el  territorio  es  fundamental  en  el  contexto de la identidad cultural indígena  (sentencia  C-058/94), el problema se presenta cuando se piensa que por fuera de  ese     espacio     territorial,     la    identidad    cultural    ‘se          pierde’.   Este  efecto  es  el  que  genera  problemas  tanto  en el contexto del derecho como en el de la Antropología. Sin  embargo,  en  medio del debate podemos expresar a la Corte el sentido difuso que  tienen  las  identidades  culturales  radicales y la manifestación constante de  otras  expresiones  de  diversidad. La determinación del territorio para portar  una  identidad  particular  es  incongruente  con  la consideración de aquellas  formas  de  identidad cultural en las que el individuo se desplaza por cualquier  parte  del mundo sin dejar de ser quien es, ni perder aquello que porta consigo:  su  memoria y su historia. Esto lleva a considerar que la identidad no se pierde  por  el  sólo hecho de no estar confinado a un espacio en medio de determinados  lazos sociales.   

(…)   el   término   de   indígena  constituye  una categoría que  opera  como  unidad  de sentido para designar una serie de horizontes culturales  disímiles,  los  cuales  no  quedan contenidos en la noción de territorio como  indicador  de cultura indígena. Es ésta tesis que queremos llamar la atención  de   la  Corte  Constitucional  para  el  estudio  del  caso  concreto.”    

7.5.2. La segunda parte del concepto se ocupa  de   desarrollar   el  problema  de  entender  el  territorio  como  esencia  de  ‘lo indígena’. Para abordar la cuestión plantea la  siguiente        pregunta        ‘¿los  indígenas  que viven fuera de sus  resguardos      pierden      su     condición     de     indígenas?’,  la  cual  responde negativamente en los siguientes términos,   

“Podemos  decir  que  una  persona  que  participe  o  haya  participado  en un sistema de relaciones sociales en ningún  momento  pierde  su identidad étnica por vivir fuera del resguardo. Esto debido  a  que los sistemas de relaciones que lo inscriben como miembro de una comunidad  étnica  no  se  limitan  a las fronteras especiales del resguardo sino, como es  natural,  trascienden  sus límites, pero a su vez son relaciones las que siguen  garantizando  que ese miembro sea reconocido por los demás como perteneciente a  una  comunidad  específica,  ya  sea  por agentes externos a la misma o por los  mismos miembros de su contexto social.   

Aún hoy la sociedad mayoritaria colombiana  continúa  manejando  una  concepción  de los indígenas fuertemente anclada en  las  ideas  que  los  han  representado tradicionalmente. Se ubican en contextos  históricos  particulares  donde las imágenes remiten al atraso, la pobreza, la  marginación  y  el  exotismo.  Por  tal  motivo,  a  lo  largo  del tiempo, los  indígenas  han  sido  objeto  de  prácticas  discriminatorias  en  un  sentido  negativo,  lo  cual  ha  mantenido  a  éstos  individuos y sus comunidades como  poblaciones  marginadas. La combinación de la consideración étnica homogénea  y  la  discriminación,  es  lo  que  ha  convertido  a  las  personas y grupos,  inscritas   en  esta  diferencia  cultural,  en  una  población  frágil  y  en  desventaja    que    merece    ser    protegida    dentro   y   fuera   de   los  territorios.   

Aún  hoy,  los  miembros  de  la  sociedad  mayoritaria   continúan   reconociendo   y   discriminando   a  los  indígenas  individualmente  por  fuera  de  sus  comunidades. Así, en la medida en que las  prácticas  discriminatorias  constituyen  un  efecto  que  no  resulta  ajeno a  organizaciones  verticales  como la que estructura la institución militar, debe  preguntarse  por  la  pertenencia  de limitar el conjunto de derechos colectivos  sobre  entidades  genéricas  abstractas  (comunidades) excluyendo las entidades  particulares (individuos).   

En  ese orden de ideas consideramos que las  razones  esencialistas  por  las  cuales se exime a los indígenas de prestar el  servicio  militar en el ordenamiento jurídico colombiano, ensombrecen otro tipo  de  justificaciones  que  pueden darse para pensar el tema de la excepcionalidad  del  reclutamiento.  En  efecto, otras razones pueden ser planteadas a partir de  la  política  de  reconocimiento  que  subyace  a  los desarrollos jurídicos y  estatales,  las  cuales  encuentran  fundamento  en  la  idea  de  reparación y  protección  de grupos socialmente estigmatizados históricamente en el contexto  de la sociedad mayoritaria.”   

7.5.3.  Para los profesores de la Universidad  Javeriana,  no  deberían excluirse de la excepción de prestar servicio militar  a los indígenas   

“Nuestra  tesis es entonces que todos los  indígenas  deben  ser  eximidos  del  reclutamiento  por  parte  de las Fuerzas  Armadas  Nacionales.  Esto  incluye no solo a los indígenas que viven dentro de  los  territorios  reconocidos  por  el  Estado  (resguardos),  sino  también  a  aquellos  sujetos  indígenas  que  se encuentran por fuera de esos territorios,  que  han  migrado  por la fuerza y/o por la necesidad de buscar mejores opciones  de  vida  en  otras  latitudes,  a  aquellos que han compartido lazos culturales  relacionales  con diversos grupos en algún momento de sus vidas e incluso a los  indígenas  disidentes  o  que, por efectos de la autonomía jurisdiccional, han  sido expulsados de la misma.   

Pero  entonces  ¿qué criterios utilizar y  cómo  identificar  el  carácter  de  indígena  de  un sujeto que no habita un  resguardo?  Podemos  decir,  para  ser  operativos  en  términos  de  la praxis  jurídica,  que  es necesario indagar entre las personas que conforman las redes  de  relaciones  sociales  indígenas,  a  las  que  se  adscribe  el  sujeto que  reivindica  su  carácter  de indígena. Así mismo resulta pertinente reconocer  en  el sujeto un auto-reconocimiento como tal y la posibilidad de ser reconocido  en el marco de relaciones externas a la comunidad como indígena.   

El  uso  estratégico de la ley permite que  los  individuos  apelen  a  ella  cada  vez  que vean conculcados sus derechos o  perciban  injusticias  latentes. Por tal motivo a los indígenas que viven fuera  de  su territorio se les debe dar la oportunidad de participar en la reparación  de  la  cual,  dadas  las  condiciones  reales sociales y económicas del país,  están  en  derecho  de  gozar  por  tanto  han  sido  y  siguen  siendo agentes  marginados,  desplazados  por  la  violencia  y  estigmatizados  por  la cultura  mayoritaria.   

Si se dan estas razones, el indígena que se  encuentra  por  fuera de su territorio se vuelve objeto de la excepcionalidad de  la  ley.  Además,  dadas  las  condiciones  actuales de la guerra interna, esta  interpretación  permite  proteger  a individuos que tradicionalmente han estado  inmersos  y  han  sido  víctimas del conflicto. Esto evita la discusión que se  presenta  a  la  hora de buscar indicadores de identidad en aquellos sujetos que  se encuentran por fuera de su territorio.”   

     

1. Instituto  Colombiano de Antropología e Historia, ICANH     

La   profesora   Esther   Sánchez  Botero,  antropóloga  y  doctora  en derecho, participó en el proceso para presentar el  concepto   del   Instituto   Colombiano  de  Antropología  e  Historia,  ICANH.   

7.6.1. En su concepto, el servicio militar es  una  experiencia  que  en  modo  alguno es neutra para los indígenas o para sus  comunidades en general.   

Bastaría  una  certificación expedida por  autoridad  indígena  competente,  declarando  a  un  sujeto  como miembro de un  pueblo,  para  que  las Fuerzas Armadas desistieran del propósito de reclutar a  un  indígena.  Sin  embargo,  existen  en la sociedad mayoritaria, referentes y  visiones  que hacen que éste mandato, como acción afirmativa para unos sujetos  distintos,  no  sea  determinativo  para  actuar coherentemente con él. Quienes  consideran  que estos sujetos deben ser tratados como colombianos iguales frente  al  deber  patrio  de  prestar  el  servicio militar, deberían demostrar que el  equilibrio  ha  llegado a estos pueblos y que las condiciones que sustentan esta  acción afirmativa ya han sido superadas.   

Determinar que la presentación del servicio  militar  no es una experiencia neutral frente a los pueblos indígenas, no es un  asunto  de  intuición  o  de  sentido  común,  se aboga en la experticia de un  profesional  que dispone de criterios sustentados en los conocimientos rigurosos  provenientes  de  la  Antropología  jurídica  que  le  permite  evaluar sí un  entorno  institucional  determinado,  donde  los  sujetos  requieren actuar bajo  estrictos   principios,   reglas   y   procedimientos,   puede   o  no  impactar  negativamente  a  los  indígenas  que se integran a esta institución y que son  parte de un pueblo indígena.   

Finalmente,   a   pesar  de  existir  una  Constitución  nueva  desde  1991,  es  un  hecho  que  las instituciones no han  terminado  de  ajustarse  al  significado profundo que representa vivir en   una nación multicultural y pluriétnica.”   

7.6.2.  Con relación a los indígenas que no  se  encuentran  en  su  comunidad  porque  salen de ella, el concepto señala lo  siguiente,   

“En  la sociedad no indígena se tiene un  referente  según  el  cual  a  mayor  distancia  del lugar en el cual nació un  indígena  hay menoscabo de su identidad, etnicidad o cultura;  igualmente,  que  el  impacto del tiempo de permanencia en lugar distinto, también elimina o  modifica  la  identidad.  Estas son ideas que no tienen fundamento; la identidad  étnica  y  cultural  es  tan fuerte como la identidad de género; no desaparece  por  situaciones  de lugar o tiempo. Vale bien la pena examinar, para ampliar al  compresión  de  esta  afirmación,  si  un  estudiante mestizo en el exterior a  pesar   de   vestirse  adecuadamente  para  el  invierno,  o  comer  según  las  preparaciones  del  lugar,  o  tener  amigos  no colombianos y participar de las  fechas  patrias  del  país  que  visita,  se  siente alemán o gringo?  La  identidad  es  un  sentimiento  marcado  en el individuo, que genera también un  sentido     frente     a     los     que     reconozco     como     ‘nosotros’,     como     los     ‘míos’     frente     a     ‘otros’,      estén      presentes     o  no.”   

7.6.3.  Finalmente,  luego  de  analizar  la  sentencia  que declaró exequible la exención de prestar servicio militar a los  indígenas, el concepto señala lo siguiente,   

“Una sociedad multicultural y pluriétnica  puede   ser   liberal   siempre   que  sea  capaz  de  respetar  la  diversidad,  especialmente  al  tratar  a  aquellos  que  son  distintos  y siempre que pueda  ofrecer  salvaguardias  adecuadas para los derechos fundamentales. Es importante  recordar  que  como  sujeto  colectivo un pueblo indígena no tiene derecho a la  vida y a la integridad.   

La   legitimación  de  la  supervivencia  cultural  es  un desafío: el Estado impulsa, por medio de sus instituciones, el  desarrollo  y  ejecución  de  las políticas públicas orientadas a legitimar y  fortalecer  la  creciente  demanda  de  los  grupos  étnicos por hacer valer su  derecho  a  la  existencia  cultural  alterna,  debilitando la imposición de la  cultura   hegemónica.   El   conflicto   se  presenta  porque  hay  quienes  no  comparte   como  culturalmente  equiparable las distintividad que presentan  estas sociedades.”   

II. Consideraciones                 y  fundamentos   

1.  Competencia   

Esta Corte es competente para revisar el fallo  de  tutela  de  conformidad  con  los  artículos  86  y 241 de la Constitución  Política  y el Decreto 2591 de 1991; asimismo, por la selección del respectivo  expediente  y la determinación de que el caso sea decidido por la Sala Plena de  la Corporación.   

2.  Procedibilidad de la  acción,  los  familiares  de  un  joven  indígena,  o  los  designados  por la  comunidad  para  el  efecto,  están  legitimados  para  defender  sus  derechos  fundamentales frente al Ejército Nacional   

2.1. En cuanto a la posibilidad que tiene una  persona  para  agenciar  la  defensa  de  los derechos fundamentales de otro, la  jurisprudencia  constitucional  ha  señalado  que  el  respeto  a la autonomía  individual  implica  la exigencia estricta por parte del juez constitucional, de  los  requisitos  establecidos  en  la  reglamentación del proceso de acción de  tutela  (art.  10, Decreto 2591 de 1991). Por eso, pese a la informalidad propia  de  la  tutela,  es deber del juez, por regla general, confirmar la voluntad del  agenciado  en  lo que a la defensa de sus derechos se refiere, de acuerdo con lo  establecido  por  el Decreto 2591 de 1991. No obstante, existen múltiples casos  en  los  que la imposibilidad de una persona cuyos derechos son agenciados, para  pronunciarse  al  respecto,  ha  llevado  a  la  jurisprudencia constitucional a  admitir su defensa por parte del agenciado.   

2.2.  El  juez  constitucional  también debe  tener  en  cuenta  casos  especiales,  en  los cuales la defensa de los derechos  fundamentales  de  una  persona  implican  a  su vez, la defensa de los derechos  fundamentales  del  propio  agente oficioso o de otras personas a cargo de éste  –tal  es  el  caso  de un  menor–.  Desde su inicio,  por  ejemplo,  la jurisprudencia constitucional ha señalado que la pareja de un  joven  puede  interponer  una  acción de tutela en representación de éste, en  contra  de  las  Fuerza  Militares,  cuando la violación alegada conlleva, a la  vez,   la  violación  de  los  derechos  de  su  núcleo  familiar.19   En la  sentencia  SU-491  de 1993 la Corte Constitucional estudió la acción de tutela  de  una  joven,  actuando  en  representación de su pareja, contra el Ejército  Nacional,   por   considerar   que   dicha   institución  se  había  negado  a  desacuartelarlo  a  pesar  de  haberse enterado que su pareja estaba embarazada.  Para  la  Corte,  si  bien  el Ejército no había actuado mal en el momento del  acuartelamiento,  por  cuanto  no  tenía información del embarazo de la pareja  del  joven,  una vez tuvo noticia de ese hecho, no ha debido impedirle partir de  la          institución          castrense.20   Esta  decisión  ha  sido  reiterada  en  varias ocasiones, ordenando el desacuartelamiento de los jóvenes  reclutados      cuando      así     corresponde.21  Recientemente, por ejemplo,  la   sentencia   T-774   de   2008,  a  pesar  de  considerar  que  ‘el  vínculo  de  consanguinidad o el  parentesco   familiar,   no   son  (…)  argumentos  suficientes  para  justificar  la  agencia  de derechos  ajenos’22  y  que de tiempo atrás, se  ha  reiterado  que  incluso  a  una  madre le está vedado defender los derechos  fundamentales  de  su  hijo  mayor  de edad, sin sustentar el impedimento de él  para    interponer    la    acción    de   tutela,23  reiteró  que  ‘en aquellas situaciones en las que se  solicita  la  desincorporación  de un ciudadano que presta el servicio militar,  por   parte   de   quien  comparece  en  calidad  de  compañera  permanente  al  proceso,   la  Corte  ha  reconocido  que si bien a primera vista pareciese  que se están agenciando  los  derechos  del  conscripto,  lo  cierto es que la  decisión  de incorporar al servicio  militar al ciudadano puede generar la  afectación   de   los  deberes  de  esa  persona  con  su  núcleo  familiar  y  eventualmente  con  sus hijos pequeños’.24   

2.3.  La  jurisprudencia  constitucional  ha  reconocido  especialmente  la  posibilidad  de que los derechos fundamentales de  las  personas  indígenas  o  las  comunidades  indígenas  sean  defendidos por  terceros,  sin  relación  de  familiaridad alguna, cuando las situaciones y los  casos  así  lo  demanden.  Así  por ejemplo, en la sentencia T-342 de 1994, la  Corte  consideró que dos ciudadanos estaban legitimados para interponer acción  de       tutela       en      representación      de      los      Nukak-Maku,  contra la Asociación Nuevas  Tribus     de    Colombia,    por    considerar    que    ésta    los    estaba  aculturizando.25    

2.4. En el presente caso, la Sala de Revisión  de  la  Corte Constitucional considera que la solicitud de tutela presentada por  Amparo  Ortega  Viuda  de Coral, en representación de su hijo, Servio Francisco  Coral  Ortega,  no sólo implica la defensa de los derechos de su hijo, mayor de  edad,  sino  que  además involucra el derecho a la vida y la subsistencia de la  comunidad  indígena  a  la cual pertenece. Como lo señala uno de los conceptos  antropológicos aportados al proceso,   

“(…)  La madre de este recluta, a pesar  de  haber  él  podido  escoger  entrar al ejército de manera individual, está  cumpliendo  el  deber  de su generación mayor, de luchar por exigir y brindar a  su  hijo  la  oportunidad  del  cumplimiento de un deber colectivo como es el de  participar  en  su  compromiso de servir a su comunidad haciendo parte de ella y  beneficiándose  de  sus  conocimientos  particulares, al tiempo de aportar a su  supervivencia.  Tal  solicitud  debería  ser  tenida  en cuenta y acatada en el  espíritu  del  reconocimiento y derecho de la superveniencia y desarrollo de su  comunidad   étnica,  como  colectividad,  dentro  de  la  nación  multiétnica  colombiana.”26   

Por  tanto,  los  familiares  de  un  joven  indígena,  o los designados por la comunidad para el efecto, están legitimados  para   defender   sus  derechos  fundamentales  frente  al  Ejército  Nacional.   

3.     Problema  jurídico   

3.1. En el presente caso la Sala debe entrar a  resolver  los  siguientes  problemas  jurídicos:  (i)  ¿Desconoce el Ejército  Nacional  los  derechos  constitucionales  de  protección  especial de un joven  indígena  y  de  la  comunidad  a  la  cual  pertenece,  al recibirlo a prestar  servicio  militar,  a  pesar  de  estar  exento de cumplir con dicha obligación  ‘en       todo  tiempo’  (art. 27, Ley 48  de   1993)?27    (ii)  En caso de que la respuesta al anterior problema  jurídico   sea   negativa,   ¿viola   el   Ejército   Nacional  los  derechos  constitucionales  de  protección  especial  de  un  joven  indígena  y  de  la  comunidad  a  la cual pertenece, al impedirle retirarse del servicio militar que  está  prestando  voluntariamente,  a pesar de estar exento de la obligación de  prestar     dicho     servicio     ‘en     todo     tiempo’ (art. 27, Ley 48 de 1993)?    

3.2.   Con  relación  al  primero  de  los  problemas,  la Sala de Revisión considera que el Ejército Nacional no viola el  derecho  de  protección  especial  que  tiene todo indígena, especialmente, el  derecho   a   no  prestar  servicio  militar  obligatorio,  cuando  permite  que  voluntariamente  se  incorpore a las filas del Ejército, siempre y cuando   (i)  exista  un  consentimiento  libre e informado y  (ii) haya existido la  posibilidad  de que la comunidad haya tenido la oportunidad de manifestar, tanto  al  joven  como  al Ejército, el impacto que tal reclutamiento conlleva para su  supervivencia   colectiva   y  cultural,  en  los  términos  que  la  comunidad  considere.   La   protección  que  brindó  el  Legislador  a  las  comunidades  indígenas  eximiéndolos  de  cumplir  con obligaciones militares, ‘en     todo     tiempo’  (Ley  48  de 1993, art. 27), en nada  restringe  o  limita  la  autonomía  y  la  libertad de todo joven indígena de  ingresar  voluntariamente a prestar el servicio militar.  No obstante, como  se  indicó,  sin  desmedro  de  la  libertad  de cada uno de los jóvenes de la  comunidad,  si  el  Ejército  Nacional  va a reclutar un joven de una comunidad  indígena,  debe  garantizarle  a  ésta  la  posibilidad  de contar con una voz  estructurada  durante  el  proceso,  tanto  frente  a  los  jóvenes  como  a la  institución.   La comunicación entre el joven indígena y su comunidad se  debe  respetar  antes de la incorporación y durante la permanencia dentro de la  institución   castrense.   Este   espacio   de   diálogo,   participación   y  comunicación,   que  se  funda  en  el  carácter  democrático  de  un  estado  multiétnico  y  pluricultural,  y  en la especial protección constitucional de  los   derechos   de   las   comunidades  indígenas,  considerados  colectiva  e  individualmente,  no  constituye  un  permiso previo, ni una consulta, pero debe  ser  respetado  por  el  Ejército  Nacional, so pena de desconocer los derechos  colectivos de la comunidad indígena específica.   

3.3. Con relación al segundo de los problemas  jurídicos  planteados, la Sala de Revisión considera que el Ejército Nacional  sí  desconoce la protección especial que la Constitución Política le concede  a  un  joven  indígena  (a  Servio  Francisco  Coral  Ortega  en este caso), al  impedirle  retirase  del  Ejército   (i)  a  pesar  de que se constató su  condición  de  indígena  y   (ii)  a  pesar  de  que  voluntariamente  ha  manifestado  no  querer  seguir  prestando  el  servicio  militar. La excepción  etnocultural  de prestar servicio militar fue concedida democráticamente por el  legislador   ‘en  todo  tiempo’, esto es, tanto en  el  momento  en  que  el  indígena no ha dado su consentimiento, como después,  cuando  el joven indígena lo ha manifestado. Desconocer el carácter voluntario  del  servicio  militar  de  un indígena, pone en riesgo no sólo la protección  constitucional  especial  que  este  tiene,  sino  la  protección especial a la  supervivencia de la comunidad.   

Para  exponer el fundamento constitucional de  ambas  decisiones,  la Sala de Revisión señalará (i) que el derecho colectivo  fundamental  a la identidad cultural indígena es una garantía, de la comunidad  y  de cada uno de sus miembros, para poder actuar según su cosmovisión, dentro  y  fuera  del  territorio  tradicional –apartado         (4)–;   (ii)  que  el  orden  constitucional  vigente  contempla la  excepción  por  diversidad  etnocultural  en  diversos  ámbitos,  entre ellos,  respecto       del      servicio      militar      obligatorio      –apartado        (5)–;   (iii) que la demostración de  la   condición   indígena   debe   darse   a   partir   de   la   identidad   cultural   real  de  la  persona  indígena   –apartado  (6)–;   (iv)   que  las  comunidades  indígenas  tienen  el  derecho constitucional de participar en las  decisiones    que    las   afecten   –apartado  (7)–;  y   (v) que un joven indígena tiene el derecho a incorporarse al Ejército  Nacional  a  prestar  servicio militar ‘voluntario’  y,  por  tanto,  a  desincorporarse  cuando  voluntariamente  así lo decida; el  consentimiento que el joven  indígena   otorgue,  debe  ser  libre  e    informado  –apartado (8)–.   Finalmente   analizará  el  caso  concreto,  indicando  que Servio Francisco Coral Ortega tiene derecho a ingresar  voluntariamente  al Ejército Nacional y a retirarse de igual forma –apartado        (9)–,  y  hará  una  breve  alusión a la  política   pública  del  Ministerio  de  Defensa  Nacional  con  relación  al  reclutamiento de indígenas para prestar servicio militar.   

4.  El derecho colectivo  fundamental  a la identidad cultural indígena es una garantía, de la comunidad  y  de cada uno de sus miembros, para poder actuar según su cosmovisión, dentro  y fuera del territorio tradicional   

4.1.  La Corte Constitucional ha reconocido a  las  comunidades  indígenas  los derechos fundamentales de los cuales ellas son  titulares  a  partir  del  orden  constitucional  vigente.  En el año 2005, con  ocasión   de  la  protección  del  derecho  de  representación  política  de  indígena  en  un  cargo  de elección popular, la Corte Constitucional reseñó  buena  parte  de la jurisprudencia constitucional al respecto, en los siguientes  términos,   

Los   mencionados   derechos   han   sido  calificados  como  derechos  de  naturaleza  colectiva  que  buscan  proteger la  identidad  cultural  de las comunidades indígenas configurándolas como sujetos  de         derechos         fundamentales.”36   

4.2.  El  derecho a la identidad cultural, en  tanto          derecho          fundamental,37   está   ligado   a   una  ‘cosmovisión  cultural’  antes que a un  territorio  específico.  La Constitución Política garantiza a los miembros de  las   comunidades   indígenas   la  posibilidad  de  actuar  de  acuerdo  a  su  cosmovisión       cultural,      ‘dentro      y      fuera     de     sus     territorios’.   Dijo   al   respecto   la  Corte,   

“El derecho a la identidad cultural, como  un  derecho  que  se  deriva  del  principio  a la diversidad étnica y cultural  establecido  en  el  artículo  7 de la Constitución, ha sido concebido como un  derecho  fundamental  de las comunidades indígenas y por lo tanto un derecho de  naturaleza   colectiva.  El  mencionado  derecho  se  materializa,  entre  otras  manifestaciones,  en  la  medida  en  que  las  comunidades  que no ostentan los  valores  culturales  y  sociales  de  la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus  derechos  fundamentales  de  acuerdo  con su propia manera de ver el mundo. Ello  implica  que  también  los individuos que pertenecen a  una  comunidad  indígena puedan expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su  cosmovisión   cultural   dentro   y   fuera   de   sus  territorios.   

El  derecho  a la identidad cultural de los  pueblos  indígenas  es  un  derecho  que se proyecta más allá del lugar donde  está  ubicada  la  respectiva  comunidad.  Esto  obedece  a que el principio de  diversidad  étnica  y  cultural  es  fundamento  de  la convivencia pacífica y  armónica  dentro  del  respeto  al pluralismo en cualquier lugar del territorio  nacional,  ya  que  es un principio definitorio del estado social y democrático  de  derecho.  Es  este  un  principio  orientado  a  la  inclusión  dentro  del  reconocimiento  de la diferencia, no a la exclusión so pretexto de respetar las  diferencias.  Concluir  que  la  identidad cultural solo se puede expresar en un  determinado  y  único lugar del territorio equivaldría a establecer políticas  de  segregación  y  de  separación. Las diversas identidades culturales pueden  proyectarse  en  cualquier  lugar  del territorio nacional, puesto que todas son  igualmente  dignas  y fundamento de la nacionalidad (artículos 7 y 70 C.P.). La  opción  de decidir si es conveniente o no dicha proyección y sobre el momento,  la  forma  y los alcances es de cada pueblo indígena en virtud del principio de  autodeterminación.”    (acento   fuera   del   texto   original).38   

4.3.  Ahora  bien,  aunque  el  derecho  a la  identidad  cultural  es  un  derecho  del  cual es titular la comunidad, este se  protege  tanto colectivamente como individualmente. La Corte Constitucional dijo  al respecto lo siguiente en la sentencia T-778 de 2005,   

“(…) el derecho a la identidad cultural  se  proyecta  en  dos dimensiones una colectiva y otra individual. La primera se  trata  de  la  protección  constitucional  que se le otorga a la comunidad como  sujeto  de  derechos  y  la segunda la protección que se le otorga al individuo  para  poder  preservar el derecho de esa colectividad. Lo anterior comprende dos  tipos  de  protección  a  la  identidad  cultural,  una directa que ampara a la  comunidad  como sujeto del derecho y otra indirecta que ampara al individuo para  proteger  la  identidad  de la comunidad. La protección a la identidad cultural  de  la  comunidad  como  sujeto de derechos no supone que no se deban garantizar  las  manifestaciones  individuales de dicha identidad, ya que la protección del  individuo  puede  ser  necesaria  para la materialización del derecho colectivo  del pueblo indígena al cual pertenece.”    

4.4.  Así  pues,  como  lo  ha  señalado la  jurisprudencia    citada,   el   derecho   colectivo  fundamental   a   la   identidad   cultural   indígena  garantiza  (i)   a   la  comunidad  y  (ii)  a sus individuos  (iii)   la  posibilidad  de  que  actúen  según    su    cosmovisión,    (iv)   dentro    o    fuera    del    territorio   tradicional.   

5. El orden constitucional  vigente   contempla  la  excepción  por  diversidad  etnocultural  en  diversos  ámbitos,      entre      ellos,      respecto      del     servicio     militar  obligatorio   

5.1.  La  jurisprudencia  constitucional  ha  avalado  y  efectuado  excepciones  multiculturales  a  normas que rigen para la  generalidad   de   los   colombianos,  las  cuales  ha  denominado  ‘excepción     por     diversidad  etnocultural’.39  Así  lo ha  hecho        en       materia       carcelaria,40      penal,41   o   de  representación               política.42  Los criterios en los cuales  se  fundan  tales  excepciones  son  desarrollo de los mandatos constitucionales  relativos  a  la identidad cultural de tales grupos humanos que la Constitución  ordena  proteger  de  manera  privilegiada,  a  la  garantía y al respeto de la  cultura,  las  tradiciones  y  las  costumbres de las  comunidades  indígenas  y,  en  general, a la valoración de la importancia del  principio  de  diversidad  cultural.  Lo  anterior  se sigue de los mandatos  contemplados  en los artículos 7 y 70 de la Constitución  Política,  es  decir,  al  deber que tiene el Estado de reconocer y proteger la  diversidad  cultural  y,  adicionalmente, de promover los valores culturales que  son fundamento de la nacionalidad.   

5.2. Un ejemplo de excepción etnocultural es,  precisamente,  el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, que exime de la prestación  del  servicio  militar  a  los miembros de comunidades indígenas que habiten en  sus  territorios  y  conserven su identidad cultural, social y económica, y que  fue   declarado  constitucional  en  la  sentencia  C-058  de  1994.43   

5.2.1.  Por  medio  de la Ley 48 de 1993, el  Congreso  de  la  República de Colombia reglamentó el servicio de ‘reclutamiento            y  movilización’    de  personas   por  parte  de  la  Fuerza Pública.44   En esta Ley definió  y    precisó    la    obligación    de   todo   colombiano   de   ‘definir       su      situación  militar’,45  lo  cual  puede     conllevar,     bien    la    prestación    del    servicio    militar  obligatorio,46  o bien, el pago de la cuota de compensación militar.47    No  obstante,    el    Congreso    también    creo   una   exención   ‘en     todo     tiempo’,  tanto (i) para prestar el servicio  militar,   como  (ii)  para  tener  que  pagar  la  cuota  de  compensación,  a  ‘los   indígenas  que  residan  en  su  territorio  y  conserven  su  integridad,  cultural,  social  y  económica’  (Ley  48 de  1993,      art.     27,     lit.     b).48   

5.2.2. La Corte Constitucional consideró que  era  razonable  constitucionalmente  eximir  a  los  miembros de las comunidades  indígenas  de  la  prestación del servicio militar obligatorio, por el impacto  que el año de separación causaría en ellos.   

“Ahora   bien,   el   servicio  militar  obligatorio,  al  sustraer  durante  un año a un indígena de su comunidad para  que  cumpla  con  sus  deberes  militares,  puede  constituir  una  amenaza a la  preservación  de  la  existencia  y la identidad de estos grupos humanos que la  Constitución  ordena  proteger  de  manera privilegiada, por cuanto la ausencia  física  de  quien  presta el servicio puede desestabilizar la vida comunitaria.  Era  entonces  razonable  que el legislador eximiera a los indígenas de cumplir  con  el  deber  constitucional  de  prestar  el servicio militar”.49   

Al  respecto,  los  conceptos  de  expertos  solicitados  por  la  Sala  Segunda  de  Revisión  dentro del presente proceso,  justifican  por  razones  similares  la  excepción etnocultural para prestar el  servicio  militar  (al  respecto  ver  los  apartados  7.4,  7.5  y  7.6  de los  antecedentes de la presente sentencia).   

5.2.3.  Ahora bien, aunque la sentencia C-058  de  1994  avaló  la  constitucionalidad  de  la  restricción  de la excepción  etnocultural  para  el servicio militar con relación al territorio, una lectura  detallada  de  la  sentencia,  evidencia  que  el criterio material para aplicar  dicha  excepción  es,  ante  todo, el ‘ser’  indígena   y   ‘vivir  con’   indígenas   y  ‘como’  indígenas.  Esto es, el hacer parte  de la comunidad y preservarla. Dijo la Corte,   

“(…)  para  estos  solos  efectos  del  servicio  militar se protege no al indígena individualmente considerado sino al  indígena  en  un  contexto territorial y de identidad determinado. Por esa vía  se  concluye  que la protección introducida por la Ley se dirige a la comunidad  étnica.  El  mensaje  final  de  la norma es un estímulo para que el indígena  continúe  perpetuando  su especie y su cultura. Esto explica la doble exigencia  establecida  por la ley para eximir del servicio militar puesto que la finalidad  de  la  misma es la de proteger al grupo indígena como tal, y por ende proteger  a  los indígenas que vivan con los indígenas y como  los     indígenas”.50   

5.2.4.  Para  la  Corte  no  se trataba pues,  simplemente,  de  que el indígena tuviera que vivir en otro lugar. De hecho una  de  las  razones  por las cuales la Corte entendió que no existía violación a  la  igualdad,  era  porque  los  dos casos regulados eran muy distintos. No eran  diferencias  de  posición  espacial  y  geográfica, sino realmente culturales.  Dijo, por ejemplo,   

“Los supuestos de hecho son distintos. En  efecto,  mientras  que  unos  indígenas  viven  en  su espacio y conforme a sus  tradiciones  y  costumbres, los otros se han asimilado a la cultura dominante en  Colombia.”   

De  hecho, la sentencia señaló expresamente  que   el   requisito   de   permanencia  en  el  territorio  debe  interpretarse  ‘ampliamente’         no        ‘restrictivamente’;  por  lo  cual se debe entender, por  ejemplo,  que  la restricción no incluye los pueblos nómadas, que no tienen un  lugar  de asiento fijo, o aquellos pueblos que han sido forzados a abandonar sus  territorios  tradicionales.  Al respecto, la sentencia en cuestión  (C-058  de 1994) dijo lo siguiente,   

“No   ignora   la   Corte  que  algunas  comunidades  indígenas son nómadas o se desplazan por razones de subsistencia.  Ello  es un derecho constitucional, internacional y legal. Constitucional porque  así  lo  disponen  los  artículos  16 y 24 precitados. Internacional porque el  Convenio   N°   169   de   la  O.I.T.  protege  los  trabajadores  estacionales  inmigrantes.  Y  legal  por que el Decreto 2117 de 1969, reglamentario de la Ley  135  de  1961 también consagra este derecho. Pero obsérvese que en cada uno de  estos  dos  casos,  una  interpretación  razonable  de las normas conduce a las  siguientes consideraciones:   

–  En  cuanto a las comunidades nómadas: a  estas  organizaciones  tribales  no  se  les  impide  desplazarse  con  la norma  revisada,   ya  que  el  artículo  24  superior  les  consagra  el  derecho  de  circulación.  Tampoco  se  les  afecta  ningún  derecho,  porque  si  toda  la  comunidad  se  desplaza  en  conjunto  de  un  territorio  a otro, la norma debe  entenderse  en  el sentido que el territorio de las comunidades indígenas antes  citadas  cubre  la  totalidad  del  hábitat  de  las  regiones  que los pueblos  nómadas  históricamente  ocupan  o  utilizan, al margen de lo que se considera  comúnmente  la  civilización,  en  la  que  vive  el  resto de colombianos. En  consecuencia,  en este caso se estaría privando de la exención del servicio no  cuando  abandona  un  territorio  determinado  sino cuando se hace dejación del  espacio histórico.   

– En cuanto al desplazamiento por razones de  subsistencia:  se  trata  aquí  de un caso que guarda diferencias y similitudes  con  el  anterior.  Aquí  la  comunidad sí tiene un territorio delimitado pero  también  tiene  que  desplazarse de manera colectiva con fines de caza, pesca y  recolección  de  frutos.  La  Corte  interpreta esta situación de la siguiente  manera:  en  estos  casos  debe entenderse que esos espacios de subsistencia son  también  “territorios”  de  la  comunidad  indígena, para los solos efectos, y  solamente para éstos, del artículo 27 de la Ley 48 de 1993.   

Lo  anterior  muestra  que  el  concepto de  residencia  en  el  territorio  establecido  como  requisito  para  que opere la  exención  del  artículo  27  debe  ser  interpretado  de  manera  amplia  y no  restrictiva.  En  este  sentido,  la  Corte  considera aplicable a tal efecto la  definición  de  “tierras”  contenida en el artículo 13 del Convenio N° 169 de  la  O.I.T,  ratificado por Colombia por la Ley 21 de 1991, puesto que éste, por  ser  un  tratado  de  derechos humanos sirve como criterio interpretativo de los  derechos  y deberes establecidos por la Carta (CP art 93). Dispone tal norma que  el    concepto    de    territorio   ‘cubre  la  totalidad  del  hábitat  de las regiones que los pueblos  interesados    ocupan    o    utilizan   de   alguna   otra   manera’       (subrayado      de      la  Corte).”   

5.2.5.  Así  pues,  no  hay  una relación  absoluta  e  indispensable  entre el factor territorial y la conservación de la  cultura.  El  hecho  de no residir en el territorio de la comunidad indígena no  implica  necesariamente,  como lo indicó la Sala Plena de la Corte, la pérdida  de  los  elementos  distintivos  del grupo étnico. El factor territorial no es,  por    tanto,    condición   necesaria   para   la  pertenencia  de  la persona a una comunidad indígena.  De  hecho,  el  conflicto  armado  actual  ha implicado el desplazamiento de una  parte  significativa  de la población indígena, que se ve obligada a tratar de  sobrevivir  y preservar su identidad, en contextos territoriales distintos a los  tradicionales.51  Un  indígena  que  ha  sido  desplazado  a la ciudad no pierde la  protección  que ofrece la excepción etnocultural referente al servicio militar  obligatorio;  por  el  contrario, en su caso se hace más urgente la protección  constitucional  que  la  de  aquellas  personas  que permanecen en su territorio  tradicional.   

5.2.6.  De  acuerdo  con  las  comunicaciones  aportadas  al  expediente  en el presente proceso, la Sala de Revisión constata  que  no  es ajena al Ejército Nacional una interpretación amplia y acorde a la  Constitución    del    criterio    ‘territorial’,  al  aplicar  la excepción etnocultural para el servicio militar obligatorio. En  efecto,  en  la  primera  comunicación aportada al proceso por el Ministerio de  Defensa  se  sostiene  que  la  Dirección de Reclutamiento cumple cabalmente la  legislación  vigente,  aclarando,  sin  embargo,  que “(…) se han analizado  casos  concretos  de solicitudes de desacuartelamiento indígenas que a pesar de  no  residir  en  su  territorio,  conservan  su identidad cultural, accediendo a  ello”.52   

5.2.7.  Ahora  bien, aceptar que la identidad  indígena  no  está  ligada  de  manera  esencial al territorio ha llevado a la  jurisprudencia   constitucional   a   plantear   el   problema  de  cómo  puede  determinarse  la  condición  de  indígena  de  una  persona,  para  así poder  establecer  si tiene o no derecho a las protecciones constitucionales especiales  que  se  reconocen  en un estado pluriétnico y multicultural como el consagrado  por  al  Constitución  Política  de  1991.  A  continuación,  pasa la Corte a  presentar   lo  que  ha  señalado  esta  Corporación  al  respecto,  en  casos  anteriores.   

6.1.   De  acuerdo  con  la  jurisprudencia  constitucional,    ‘la  demostración  de  la  condición  indígena debe darse a partir de la identidad  cultural  real del sujeto que  pregona  su  pertenencia  a  una  determinada comunidad, y de la aceptación por  parte   de   la   comunidad   de   tal   pertenencia   e   identidad.’  Así  lo  consideró   la  Corte  Constitucional  en  un  caso  en  el  cual  se  planteó  específicamente esta situación.   

6.2. En efecto, en la sentencia T-703 de 2008,  la  Corte  Constitucional estudió la acción de tutela de una persona en contra  de  la  Universidad  del Valle, por considerar que esta entidad educativa había  desconocido  sus  derechos de protección especial como persona indígena (de la  comunidad  Tacueyó,  asentada  en el municipio de Toribio), al haberse negado a  recibirlo  como  estudiante  de  ingeniería  electrónica,  en uno de los cupos  establecidos  reglamentariamente  para  miembros  de  comunidades  indígenas. A  pesar  de  que  la  persona  algaba  conservar  la  identidad, usos y costumbres  propios  de  su  comunidad,  la  Universidad  se  había  negado a admitirlo por  considerar  que  no  estaba acreditaba plenamente su condición de indígena, en  tanto  no aparecía registrado en el censo que lleva la Dirección de Etnias del  Ministerio  del  Interior y de Justicia. La Corte resolvió tutelar los derechos  del  estudiante  indígena,  por  considerar  que  dentro  del proceso se había  aportado     pruebas     suficientes     para    acreditar    su    ‘identidad  cultural  real’.53   

6.3.   Así   pues,   de   acuerdo  con  la  jurisprudencia                 citada,54    para    establecer   la  condición   de   indígena   de  una  persona  pueden  ser  aplicados  diversos  mecanismos,  como  por  ejemplo  (i)  ‘las  certificaciones  de  la  máxima autoridad de cada comunidad o  resguardo’;    (ii)  ‘las certificaciones del  censo  interno  que, de acuerdo con la Ley 89 de 1890 y el artículo 5 de la Ley  691      de      2001,      debe      llevar      cada     comunidad’;       (iii)       ‘estudios      sociológicos     y  antropológicos  atinentes  a  la  identidad  cultural  de  la  comunidad  y del  sujeto’;  entre otros. No  obstante,     la     Corte     Constitucional    precisó    que    ‘dentro  de  dichos  mecanismos  deben  tener  mayor peso los que la propia comunidad indígena ha adoptado en ejercicio  de  su  autonomía  y,  en  todo  caso,  debe primar la  realidad  sobre  formalidades como la inscripción en  un    determinado   censo,   que   puede   estar   desactualizado   o   contener  errores.’   

6.4.   Específicamente,   siguiendo   la  Constitución   Política   y   el   bloque  de  constitucionalidad,55     la  jurisprudencia  constitucional  ha  reconocido  el  derecho de las comunidades a  ‘(i)    ser  reconocidas  por el Estado y la sociedad como tales, en virtud  de  una  conciencia  de  identidad cultural diversa, y;  (ii)  a  que  no  se  pueda  negar arbitrariamente la  identidad    real    de    la    comunidad   y   de   sus   miembros’.56   

6.5.  La  condición  de ser un indígena que  conserva  su  ‘integridad  cultural,    social    y   económica’  es  algo  que  ha  de valorarse en el contexto específico de cada  cultura  y  cada caso particular. No obstante, cuando una persona sea presentada  por  las  autoridades  tradicionales  indígenas como alguien que pertenece a la  comunidad  debe  presumirse  y  considerarse que conserva su identidad cultural.  Cuando  las  autoridades  tradicionales  se  han  manifestado,  no es la persona  indígena     la     llamada     a     seguir     probando    su    ‘autenticidad’         o         ‘pureza       cultural’.  Por  el  contrario,  corresponde  a  quienes  no  consideren  cierta  tal  manifestación demostrar que la persona en  cuestión no conserva su identidad cultural.   

Ahora  bien,  como  lo  han  señalado  los  conceptos  antropológicos  aportados  al  proceso, establecer que alguien se ha  alejado  de  su comunidad y ya no comparte su cosmovisión, es un hecho complejo  de  demostrar  y  que  debe  tener  en  cuenta  las  especificidades  del pueblo  indígena  del  que  se  trate, así como su historia y su desarrollo actual. No  prueba  nada,  por  tanto,  demostrar  que  un  joven se viste como ‘occidental’,     que    obtuvo    ‘el   grado  de  bachiller’  o  que  se  encuentra estudiando una  carrera  en  una  Universidad  ubicada  en  la  capital del departamento o de la  nación.  Ninguno de estos hechos, autónomamente, prueba algo con respecto a la  condición de indígena de una persona.   

6.6.  Ahora  bien,  lo  dicho  hasta entonces  implica  también,  en  el  contexto  del  reclutamiento  para  prestar servicio  militar,  que  las  autoridades militares responsables del reclutamiento valoren  especialmente  las  reales condiciones de una persona. Así pues, incluso cuando  un  joven  no haga referencia a su condición indígena, o simplemente la niegue  por  temor  a  ser  discriminado,  si  existen criterios claros y objetivos para  pensar  que  el  joven  sí  pertenece  a  una comunidad indígena, es deber del  Ejército  Nacional adoptar las medida adecuadas y necesarias para esclarecer su  identidad.  No  hacerlo,  puede  implicar que el Ejército viole el derecho a la  vida  de  una  comunidad  indígena, especialmente para comunidades en riesgo de  extinción.   

Definida   la  cuestión  de  cómo  ha  de  establecerse  la  condición de indígena de una persona, pasa la Sala a valorar  el  lugar  de  la  comunidad  indígena  dentro del proceso de incorporación de  jóvenes  indígenas al Ejército Nacional y el lugar de los jóvenes indígenas  en dicho proceso.   

7.   Las  comunidades  indígenas  tienen el derecho constitucional de participar en las decisiones que  las afecten   

7.1.  Teniendo  en  cuenta  que  el  derecho  fundamental  a  la  identidad  cultural de las comunidades indígenas contempla,  entre  otras  garantías  específicas,  la  posibilidad  de  participar  en las  decisiones  que  las  afecten,  es  claro  para  esta  Sala de Revisión que las  políticas  que  se  adelanten  en  materia  de  reclutamiento  y  afecten a los  miembros   de   una   comunidad   indígena,  deben  definirse  e  implementarse  concediendo espacios de participación a la comunidad.   

7.2.  La  jurisprudencia  constitucional  ha  señalado  que  la Constitución consagra un principio de autonomía política y  jurídica  de  las  comunidades  indígenas,  entendido como una “capacidad  para  gobernarse  y  ejercer  funciones jurisdiccionales  dentro  de  su  ámbito  territorial, [que]  puede  ejercerse  conforme  a  sus  usos  y costumbres, siempre y  cuando  éstos  no  sean  contrarios  a  la  Constitución  y  a  la  ley (C.P.,  artículos  246  y  330)”.57 Por tanto, de acuerdo con la  Constitución  y  con  el  Convenio 169 de la OIT, que forma parte del bloque de  constitucionalidad,58   para   las   autoridades  colombianas  existe  ‘la  obligación   de  adelantar  medidas  tendientes  a  garantizar  el  respeto  de  la  autonomía  y  el  autogobierno de las comunidades  indígenas,  así  como la prohibición de intervenir  en  asuntos  propios  de  la  esfera  de  gobierno  de  la comunidad”.59   

7.3.  Surge entonces una cuestión jurídica.  ¿Está  contemplada  dentro  de los asuntos propios de la esfera de gobierno de  la  comunidad  indígena,  el  reclutamiento de los jóvenes que forman parte de  ella?  Para  resolverla,  es preciso tener en cuenta lo estipulado en democracia  por   el   Congreso   de  la  República  sobre  esta  materia,  así  como  las  recomendaciones  que a la luz de las normas internacionales que forman parte del  bloque de constitucionalidad, han dado las autoridades competentes.   

7.3.1.  Como  se  indicó  previamente,  el  Congreso  de  la  República,  en desarrollo del orden constitucional vigente en  Colombia,       consagró      la      excepción  etnocultural para el servicio militar obligatorio (ver  apartado  5.2 de las consideraciones de la presente sentencia). La exclusión de  la  población  indígena de la obligación de participar en el proyecto militar  de  la  nación  es  pues,  categórica.   El Congreso de la República fue  claro   en   señalar   que   a   los  indígenas  se  les  exime,  ‘en     todo     tiempo’, tanto de la prestación del servicio  militar,  como  del  pago  de  la  cuota  de  compensación militar.     

7.3.2. Internacionalmente, el Relator Especial  de  las  Naciones  Unidas  sobre  la  situación  de  los derechos humanos y las  libertades   fundamentales   de   los   indígenas,   incluyó   dentro  de  sus  recomendaciones  específicas  a  Colombia en 2006 el asunto objeto de debate en  la  presente  tutela.  El  Relator  recomendó,  entre  otras  cosas,   (i)  mantener  la  excepción  etnocultural  para el servicio militar obligatorio que  legalmente  se  ha  reconocido  a  los  indígenas;   (ii)  no cambiar esta  política    legislativa    y     (iii)    no    establecer    programas,  y cerrar los que existan, que  contraríen     la     política     actualmente    vigente.”    Concretamente  señaló,   

“II.  PRINCIPALES RECOMENDACIONES DE  LAS VISITAS A LOS PAÍSES DEL RELATOR ESPECIAL   

         En su informe el Relator Especial recomienda:   

[…]  

e)         Visita a Colombia   

79.  Servicio  militar.   Los  indígenas  deberán  continuar  excluidos  del proyecto de ley  sobre  servicio  militar  obligatorio.   El  Congreso  Nacional  no deberá  aprobar  ley alguna que limite y restrinja la autonomía y las libertades de las  organizaciones   no  gubernamentales,  sociales  y  de  derechos  humanos.   Programas  como  la  red de informantes, los soldados campesinos y “soldados por  un  día”,  para  niños  y  jóvenes,  deberán  ser cancelados.”60    

7.4. Es claro para la Sala, que la exclusión  de  las  comunidades indígenas del proyecto de servicio militar obligatorio, no  sólo  de  su  prestación,  sino  también  de  la  exoneración del pago de la  compensación,  en  caso de no prestarlo, implica que la existencia de cualquier  programa  de  la administración o política pública orientada en el sentido de  contravenir,  es  sin  lugar  a dudas, de la incumbencia de las comunidades. Por  tanto,  claramente  es una de aquellos ámbitos en los cuáles el Estado deberá  reconocer   el  derecho  de  autogobierno  de  las  comunidades  indígenas.  El  Ejército  Nacional, no puede entonces adelantar el reclutamiento de jóvenes de  una  comunidad  indígena,  sin  adoptar las medidas adecuadas y necesarias para  establecer  una  comunicación  con las autoridades reconocidas de la comunidad.   

7.5. De hecho, las directrices del Ministerio  de  la  Defensa Nacional aportadas al proceso por el propio Ministerio coinciden  con  este  mandato  constitucional  ­–ver   apartado   (7.3.)   de   los   antecedentes   de  la  presente  sentencia–.61    Son  categóricas  en  demandar  el  pleno  respeto  a las comunidades indígenas, en  especial  a  la  posibilidad  de  seguir  existiendo.  Por eso, en virtud de las  directrices  del  Ministerio  en  la  materia,  la Fuerza Pública debe tener en  cuenta,   entre   otras  cosas,   (i)  la  fragilidad  de  las  comunidades  indígenas  y  sus  especiales  derechos  de supervivencia colectiva;  (ii)  deben  buscar  ‘acuerdos y  acercamientos   a   las   comunidades’  en  pro  de  su  beneficio;  y   (iii)  fomentar ‘espacios   de   diálogo’   con   las  autoridades  indígenas  tradicionales;  y  no hacer redadas o jornadas especiales de definición militar  para  incorporar  indígenas  desconociendo  estos  tres  elementos. Todos estos  mandatos  han  sido  contemplados  y ordenados expresamente por el Ministerio de  Defensa                   Nacional.62   

7.6. Por tanto, se reitera, si el Ejército va  a  reclutar  miembros  de  una comunidad indígena, debe garantizarle a ésta la  posibilidad  de  contar con una voz estructurada frente a los jóvenes, antes de  que  éstos tomen la decisión de incorporarse. Las comunidades indígenas deben  contar  por  tanto,  con  la  posibilidad  de  que  la  comunidad haya tenido la  oportunidad  de  manifestar, tanto al joven que va a ingresar al Ejército, como  a  la  institución castrense, el impacto que tal reclutamiento conlleva para la  supervivencia colectiva y cultural de la comunidad.    

7.7. Ahora bien, como bien lo menciona la ONIC  y  los antropólogos que participaron dentro del proceso, los pueblos indígenas  no  tienen  una  característica esencial y distintiva común que pueda permitir  establecer,  a priori, si una  comunidad  indígena  específica  desea  emplear el espacio de participación o  no,  y,  en  caso  de usarlo, cómo lo haría. Establecer cómo es el proceso de  diálogo,  si  es  que  se  crea,  entre los miembros de la misma comunidad, sus  autoridades  tradicionales  y  los  jóvenes,  es  competencia  y facultad de la  propia  comunidad.  No  puede  la  Corte Constitucional ni el Ejército Nacional  previamente,  y  de  manera  general,  establecer  cuál ha de ser el proceso de  comunicación  y  participación  de  cada  comunidad. Esto se ha de establecer,  precisamente,  en  la  aproximación y relación con cada una de las comunidades  indígenas.   

7.8.  Pueden  concluirse  entonces,  algunos  aspectos  que  la  relación  entre  el  Ejército  Nacional  y  las comunidades  indígenas  deben  respetar,  a la luz de la Constitución, para asegurarles una  voz  estructurada  dentro  del  proceso  de  reclutamiento  de cualquiera de sus  jóvenes.    

[1] El espacio de  diálogo  que  se  entable  debe  ser  real  y acorde con la comunidad indígena  específica.  No  es  aceptable,  por  ejemplo, que se  presenten  como  diálogos,  encuentros  informales  u ocasionales en los que la  comunidad  indígena  no  estaba  prevenida  con  relación al tema que se iba a  tratar.  Tampoco  es  aceptable  que se considere que se brindó a una comunidad  una  oportunidad  de  diálogo, si se le propuso en condiciones tales, que no se  pueda  dar,  por  cuanto  se  desconocieron  los  tiempos  y  usos propios de la  comunidad, para reflexionar y decidir cómo actuar.   

[2]  La comunidad  debe  tener  la  oportunidad  poder  dialogar,  tanto con el joven indígena que  voluntariamente  desea ingresar al Ejército Nacional, como con la institución,  acerca  del  impacto  del  reclutamiento. La comunidad  debe  contar con la posibilidad de dialogar y reflexionar con sus jóvenes y con  el  Ejército,  en  los términos que la comunidad considere pertinentes, acerca  del  impacto  que  el  reclutamiento  de sus varones conlleva para la vida de la  comunidad.   Deberá   considerarse   especialmente,   lo  que  las  comunidades  indígenas  puedan  señalar con relación a los riesgos que representa el hecho  de  que  los  jóvenes  que libre y autónomamente deseen ingresar al Ejército,  presten  el  servicio  militar en los territorios a los cuales ellos pertenecen.  La  supervivencia  de  la  comunidad  es  un factor determinante para valorar la  razonabilidad de dichas políticas.   

[3]   Para  la  comunidad,   emplear   su   espacio   de   diálogo   es  una  opción,  no  una  obligación.  Las  comunidades indígenas son libres y  autónomas  para adelantar el diálogo con el Ejército y con los jóvenes de su  comunidad  o para no hacerlo. Es una opción que debe poder tener la comunidad y  que es su decisión emplear o no.   

[4]  El diálogo  debe  ser permanente y continuo. El espacio de diálogo  debe  darse  antes  de la incorporación de los jóvenes indígenas y durante su  permanencia  en  la institución castrense. La comunidad debe poder manifestarse  antes  de  que  el  consentimiento  de  los  jóvenes  se  entienda  informado y  plenamente  otorgado.  Pero  además,  es  un  proceso  que debe poder continuar  durante  la prestación del servicio. La comunidad indígena debe poder mantener  un  vínculo  estrecho  y  de diálogo y reflexión con sus miembros mientras se  encuentran  en  las  filas,  si  así  lo considera necesario para garantizar su  supervivencia cultural.   

En  todo  caso, es importante señalar que el  espacio  de diálogo que debe darse con las comunidades no constituye un permiso  ni una autorización, así como tampoco una consulta previa.   

7.9.  Ahora  bien,  el  hecho  de  que  los  indígenas  estén  excluido  del  proyecto  de servicio militar obligatorio, no  quiere  decir, que toda persona indígena está excluida del proyecto militar de  la   Nación.   De  hecho,  ninguna  comunidad  indígena  está  excluida,  por  definición,  de  tener  una  relación  estrecha  con las Fuerzas Armadas, o de  participar  activamente  en  el Ejército. Se trata de cuestiones que competen a  las  comunidades  indígenas,  consideradas colectivamente e individualmente. Es  una  cuestión  que  deberán  resolver  y definir en su devenir como pueblo, en  ejercicio   de  sus  derechos  de  autogobierno.  De  hecho,  la  jurisprudencia  constitucional  ha  protegido  los  derechos  de toda persona indígena que hace  parte  de la institución castrense a permanecer en ella cuando así lo desea, y  a  no  ser  discriminado.  En  la sentencia T-215 de 2005, por ejemplo, la Corte  Constitucional  decidió  que  la  Policía  Nacional discriminó a un indígena  indígena   Wayuu   –cuyo  idioma   materno   es   el   wuayunaki–  al  impedirle  el  acceso  al  curso de oficiales convocado por la  Escuela  de  Policía General Santander, debido a que al expresarse incurría en  rotacismo  –  dificultad  de  la pronunciación de la  letra    ‘R’             –,  lo  cual,  señaló la Sala, no era  una  razón  válida  para  impedirle  su ingreso al curso.  Ratificando la  decisión  de  instancia, la Sala consideró que “al  rechazarse   la   admisión  del  actor  por  no  pronunciar  correctamente  los  mencionados  fonemas  de la lengua española, se están estableciendo requisitos  que  no  prevén ni la ley, ni el reglamento. La escuela de policía excedió, a  juicio  del  Tribunal,  sus  facultades  creando  trabas para el ejercicio de un  derecho   o  actividad”.63   

No  obstante,  la  posibilidad  de  que  un  indígena,   de  forma  individual,  en  ejercicio  de  sus  libertades,  decida  incorporarse  al  ejército,  no  crea  la obligación legal de prestar servicio  militar,  de  la  cual  los  indígenas  se  encuentran  excluidos, en  todo  tiempo.   Pasa  la  Sala a  analizar esta cuestión.   

8.  Un  joven  indígena  tiene  el  derecho  a  incorporarse  al  Ejército  Nacional  a prestar servicio  militar                   ‘voluntario’   y,  por  tanto,   a   desincorporarse   cuando   voluntariamente   así   lo  decida;  el  consentimiento  que  el  joven indígena otorgue, debe ser libre     e  informado   

8.1.   Como  se  indicó  previamente,  la  excepción  etnocultural  respecto  del  servicio  militar  obligatorio,  es  un  desarrollo   del   derecho  fundamental  de  identidad  cultural,  del  cual  es titular la comunidad indígena como colectivo. Es pues,  una  excepción orientada a proteger a la comunidad, pero a la vez protege a sus  miembros,  específicamente  a  los  jóvenes que en principio deberían prestar  servicio militar de acuerdo a la Constitución y la ley.   

8.2.  Ahora bien, el hecho de que no se tenga  la  obligación  de  prestar  servicio militar, no impide que un joven indígena  voluntariamente,  en  libre  ejercicio  de  su  autonomía,  decida  ingresar al  Ejército  a  prestar  servicio.  De  hecho,  podrían  incluso  las autoridades  tradicionales  considerar  improcedente  que  cualquiera  de  los jóvenes de la  comunidad  ingresara  al Ejército, y tomar medidas en tal sentido, que, en todo  caso,  los  jóvenes mantendrían su derecho de ingresar libre y voluntariamente  a   formar   parte  de  la  institución  castrense.64   

8.3.  Cuando  un  indígena  decide  prestar  servicio,  no  por  ese hecho adquiere ‘la         obligación         de        prestarlo’.   En   otras  palabras,  cuando  un  indígena  decide  ingresar  al  Ejército  Nacional  a  prestar  servicio, y es  aceptado  por  la  institución,  se  trata  de un servicio militar ‘voluntario’,        no        ‘obligatorio’.  En todo caso, como la afectación y  el  impacto que podría recibir el soldado indígena es significativo, así haya  sido  su  deseo  y  voluntad ingresar a la institución, él conserva el derecho  para,  en  cualquier  momento,  dejar  de  tener  la  voluntad  de querer seguir  prestando  el  servicio  militar,  en  tanto  no  es  para  él  una obligación  permanecer  allí.  Como  se señaló, la excepción etnocultural establecida en  este     ámbito     por    el    Congreso    es    categórica,    ‘en     todo     tiempo’.   Esto  incluye,  tanto  el  tiempo  anterior  a  que  un  indígena  voluntariamente  ingrese  al Ejército, como el  tiempo  posterior  a  dicha  declaración. La única fuente de permanencia en el  Ejército es, por tanto, la libre voluntad de la persona.   

8.4.  Así  pues, el Ejército Nacional puede  aceptar  la  incorporación  de un joven indígena al servicio militar, si éste  voluntaria,  libre y autónomamente así lo decide. Ahora bien, tal decisión no  implica  que  desaparece  la  excepción etnocultural, ni tampoco deroga o resta  vigencia  al  artículo  27 de la Ley 48 de 1993. En otras palabras, el deseo de  ingreso  voluntario  no  crea  en cabeza los jóvenes indígenas una obligación  legal  de  prestar  el  servicio militar. En tal sentido, el efecto jurídico de  recibir  al  Ejército  una  persona  que  por  ley, carece de la obligación de  prestar  servicio,  es  pues,  que esta puede arrepentirse. La única persona en  capacidad  de  valorar  el  impacto  que la experiencia del Ejército representa  para  él,  es el propio joven indígena. Ni los miembros de la institución, ni  los  miembros  de la comunidad que no se encuentran prestando servicio tienen la  capacidad  real para medir y dimensionar el impacto, que de antemano se sabe, de  acuerdo  con  los conceptos técnicos rendidos en el proceso, puede llegar a ser  traumático.   

8.5.  En  todo  caso,  la  manifestación  de  voluntad  que el joven indígena realice, debe ser producto de un consentimiento  informado.  No  basta  pues  con  que  se  le  pregunte a una persona si es o no  indígena,  y  si  lo  es,  advertirle que él está exento de la obligación de  prestar  el  servicio  militar,  pero  que  voluntariamente  puede hacerlo. Debe  indicársele  al  joven que la decisión legal de excluirlo del servicio militar  es  una  protección  a  él,  pero también a la supervivencia de su comunidad.  Debe  permitirse  también, la posibilidad de que el joven dialogue y reflexione  con  su  comunidad  al  respecto,  antes  de dar definitivamente su decisión de  incorporarse al Ejército.   

Como se indicó previamente, la condición de  indígena  de una persona, depende de la realidad material, no de formalidades o  apariencias.  En  tal  sentido,  incluso  en  aquellos  casos  en los cuales una  persona   niegue   su   condición   de  indígena,  pero  los  funcionarios  de  reclutamiento  cuenten  con elementos claros y objetivos para considerar que sí  lo  es,  el  Ejército  debe tomar medidas de precaución para asegurarse de que  esa  persona  no  es  un  indígena,  y  que  si  lo  es, se adopten las medidas  adecuadas  para  que  otorgue  su  consentimiento  informado  en  los  términos  señalados.  Dejar  de  tomar  estas  medidas  de precaución, puede implicar la  violación del derecho a la vida de una comunidad indígena.   

Pasa  entonces  la  Sala  a  analizar el caso  objeto    de   revisión   dentro   del   presente   proceso   de   acción   de  tutela.   

9. Servio Francisco Coral  Ortega  tiene  derecho  a  ingresar  voluntariamente  al  Ejército Nacional y a  retirarse de igual forma   

9.1.  Teniendo  en cuenta las consideraciones  anteriores,  para  la  Sala  Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, el  Ejército  Nacional  no  violó  el  derecho  de  protección especial de Servio  Francisco  Coral  Ortega  a  no  prestar servicio militar obligatorio, por haber  permitido  que el joven indígena voluntariamente se incorporara a las filas del  Ejército.   La   protección  que  brindó  el  Legislador  a  las  comunidades  indígenas  del  país  en  la  ley  de reclutamiento (Ley 48 de 1993, art. 27),  exceptuándolos  de prestar el servicio militar obligatorio, en nada restringe o  limita  la  autonomía  y  la  libertad  de  todo  joven  indígena  de ingresar  voluntariamente a prestar el servicio militar.   

9.1.1.  La Sala considera que en razón a los  pocos  elementos probatorios con los que se cuenta en el proceso para establecer  las  condiciones  específicas  en  las que se llevo a cabo el reclutamiento del  joven  indígena;  presumiendo  la  buena  fe  del  Ejército  Nacional  en  sus  actuaciones  con  relación  a las comunidades indígenas; y considerando que en  el  caso concreto ya fueron adoptadas medidas específicas que ponen a salvo los  derechos  del  joven  indígena  y  de su comunidad, la Sala considera que no es  menester  entrar a valorar las condiciones específicas en las que se otorgó el  consentimiento.   Si  bien  hay  evidencia  de  que  no  se  informó  amplia  y  profundamente  a  Servio  Francisco Coral Ortega de sus derechos como indígena,  no  existe evidencia de que la decisión de ingresar a la institución castrense  hubiese sido forzada.   

9.1.2.  También tiene en cuenta la Sala para  tomar  esta  decisión,  que  el  hijo  de  la  accionante  nunca  mencionó  su  condición  de  indígena  al momento del reclutamiento. La Sala advierte que en  la  presente  sentencia  se  ha  señalado  el alto grado de precaución que las  autoridades  encargadas  del  reclutamiento  deben  tener  para con los jóvenes  indígenas,  incluso  si  éstos  niegan su condición de tales. No obstante, se  trata  de  precisiones  jurisprudenciales  establecidas en la presente decisión  judicial  y  que,  por  tanto,  se  deberán  exigir  estrictamente  de ahora en  adelante.  Por  tanto,  no  entra la Sala en esta oportunidad a establecer si el  Ejército  Nacional  contaba  o  no  en  el caso concreto con elementos claros y  objetivos  que  le  hubiesen  implicado  el deber de esclarecer la identidad del  Servio   Francisco   Coral  Ortega  para  determinar  su  condición  indígena.   

9.2. Pero por otro lado, la Sala de Revisión  considera  que  el  Ejército Nacional sí desconoce la protección especial que  la  Constitución  Política  le  concede  a  Servio  Francisco Coral Ortega, al  impedirle  retirase  del  Ejército   (i)  a  pesar  de que se constató su  condición     de     indígena     –la   autoridades   del   Cabildo  así  lo  reconocieron–   y    (ii)   a  pesar  de  que  voluntariamente  ha  manifestado no querer seguir prestando el servicio militar.  En  la  medida  que  el  joven  Coral  Ortega no tiene la obligación de prestar  servicio,  debe  entenderse  que  el ser encuentra prestando un servicio militar  ‘voluntario’,  y en tal sentido, basta con que sea  su voluntad retirarse del servicio para que pueda hacerlo.   

Reitera la Sala además, que en el caso de la  referencia  es  claro  que  correspondía  al  Ejército  demostrar que el joven  Servio  Francisco  Coral  Ortega,  material  y  realmente,  había dejado de ser  miembro  de  la comunidad indígena, en la cual las autoridades tradicionales lo  reconocen   como   miembro.   De   acuerdo   con  las  reglas  jurisprudenciales  anteriormente  señaladas,  el  reconocimiento  por  parte  de  las  autoridades  tradicionales   de  la  pertenencia  del  joven  a  la  comunidad  indígena  de  Túquerres,  es  suficiente  para demostrar su condición. El Ejército Nacional  no  aporta  pruebas  que  puedan controvertir la declaración de las autoridades  tradicionales,  la  cual  se  expide, como se indicó previamente, en virtud del  derecho    a    identificar    a    sus   propios   miembros   como   forma   de  autogobierno.   

El  Ejército  Nacional violó, por tanto, la  protección  especial al joven Coral Ortega de estar exento de la obligación de  prestar  servicio militar, y con ello, también desconoció el derecho a la vida  de la comunidad indígena a la cual pertenece.   

9.3. Ahora bien, en el caso concreto, debido a  que  ya  se  había adoptado la orden de desacuartelar al hijo de la accionante,  como  medida  cautelar,  no  tendrá  la Sala que impartir órdenes específicas  adicionales  con relación al joven Coral Ortega. Al respecto, tan sólo dejará  en firme la medida cautelar adoptada.   

9.4.  En  consecuencia,  la Sala Segunda de  Revisión  dejará en firme la medida cautelar mediante al cual se le ordenó al  Ejército  que  se  abstuviera  de  incorporar  al  joven  Coral  Ortega;  se le  ordenará  al  Ejército Nacional que de ahora en adelante respete cabalmente la  excepción  etnocultural  a  prestar  servicio militar y le informe claramente a  los  indígenas  que  voluntariamente deseen ingresar a prestarlo, que no tienen  la  obligación  de  permanecer  en  la  institución  por cuanto es un servicio  voluntario  y,  por  tanto,  cuando  libre  y  autónomamente lo decidan, pueden  retirarse.  También  se ordenará que se garantice a las comunidades indígenas  la  posibilidad  de emplear un espacio de diálogo y reflexión en los términos  señalados  en  el  apartado  (7.8.)  de  las  consideraciones  de  la  presente  sentencia,  que  le  permita  tener  una  voz estructurada dentro del proceso de  reclutamiento  de  sus  jóvenes,  en los casos en los que voluntariamente ellos  deseen  ingresar  a  prestar  servicio.  Finalmente  se  remitirá  copia  de la  presente  sentencia  a las partes del proceso y al Ministerio del Interior, a la  Defensoría  del  Pueblo,  la  Procuraduría  General  de  la  Nación  y  a  la  Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC.   

10.   Comentario  con  relación  a  la  política  pública  del  Ejército  Nacional  en  materia  de  reclutamiento de indígenas   

10.1.  La política pública que ha formulado  el  Ejército Nacional en sus documentos oficiales es sensible a los derechos de  los  pueblos  indígenas y es respetuosa de la Constitución Política vigente y  del  orden  pluriéntico  y multicultural que ella contempla. Pero una política  pública  no  es  el  conjunto  de  promesas  y de directrices que una autoridad  pública  formula  en un texto. Una política pública la constituye el conjunto  de  acciones  y  omisiones de una autoridad sobre una cuestión. En tal sentido,  la  política  del Ejército Nacional en materia de reclutamiento de poblaciones  indígenas  no  la  constituye  un  texto o un documento, sin importar cuál sea  este,  sino lo que en la realidad hace y deja de hacer la institución castrense  a  través  de  sus  distintos miembros, en materia de reclutamiento de jóvenes  indígenas.  De  hecho,  la política pública formulada en los textos oficiales  del  Ministerio  de  Defensa  aportados  al  proceso  y que actualmente se está  comenzando  a  implementar, busca cambiar y reorientar la política pública que  al  respecto venía implementando la administración pública. Se trata pues, de  una  dimensión  prestacional  de un derecho fundamental de libertad. En efecto,  la  posibilidad  de  garantizar  la  libertad  de  los  jóvenes indígenas a no  ingresar  al  Ejército Nacional, supone adoptar medidas adecuadas y necesarias,  que  logren  transformar  las estructuras institucionales militares y policiales  actuales,  de  forma  tal,  que  se  asegure  que las acciones, procedimientos y  actitudes  de  sus  miembros serán respetuosas de los derechos fundamentales de  las  comunidades indígenas. El goce efectivo de estas libertades, y en concreto  de  la  excepción etnocultural para el servicio militar, dependen por tanto, de  que  el Estado adelante actuaciones positivas que demandan recursos materiales y  humanos.65   

10.3.  La  Sala de Revisión celebra el nuevo  rumbo   que  se  ha  dado  a  la  cuestión  del  reclutamiento  de  indígenas,  ajustándose  a  la  Constitución  y  a  la  Ley.  Por lo cual, se ordenará al  Ministerio  de  la  Defensa  Nacional  a  que  adopte  las  medidas  adecuadas y  necesarias  para  asegurar  la  cabal  implementación  de la política pública  actualmente  formulada y garantizar así, el goce efectivo de los derechos a las  comunidades  indígenas,  en  lo que al servicio militar obligatorio se refiere.  En  especial, como se dijo previamente, a que se adopten las medidas adecuadas y  necesarias  para  que  de  ahora  en  adelante  se  le  informe claramente a los  jóvenes  indígenas  que  voluntariamente deseen ingresar a prestar servicio en  las  Fuerzas  Armadas, que ellos no tienen la obligación legal de permanecer en  la  institución militar y, por tanto, ‘en     todo     tiempo’,  cuando  libre,  voluntaria  y  autónomamente  lo decidan, pueden  retirarse.    

11.  Conclusión   

En conclusión, [1] los familiares de un joven  indígena,  o los designados por la comunidad para el efecto, están legitimados  para    defender    sus    derechos    fundamentales    frente    al   Ejército  Nacional.   

[2] Existe una excepción etnocultural para  el     servicio     militar     obligatorio     de    indígenas    ‘en     todo     tiempo’,  tanto   (i)  para  prestar  el  servicio,  como   (ii)  para  tener  que pagar la cuota de compensación, a  ‘los   indígenas  que  residan  en  su  territorio  y  conserven  su  integridad,  cultural,  social  y  económica’  (Ley  48  de  1993,      art.     27,     lit.     b).    

[3]  El hecho de  que  una  persona indígena no tenga la obligación de prestar servicio militar,  no  impide  que  voluntariamente,  en  libre  ejercicio de su autonomía, decida  ingresar    al    Ejército    a    prestar    servicio   militar   ‘voluntario’.   

[4]   En   ejercicio   de  la  excepción  etnocultural  para el servicio militar obligatorio indígena, un joven indígena  que  haya  ingresado  voluntariamente a prestar servicio en el Ejército o en la  Policía,  conserva su derecho para voluntariamente retirarse de la institución  ‘en       todo  tiempo’.   

[5]  Las comunidades tienen el derecho de  participar  en  el  proceso  de  incorporación  voluntaria de cualquiera de sus  jóvenes,  para  lo  cual  deben  poder  contar  con  un  espacio  de diálogo y  reflexión  previo  y  permanente,  en  los  términos señalados en el apartado  (7.8.)  de las consideraciones de la presente sentencia, para así tener una voz  estructurada    dentro   de   tales   procesos   de   reclutamiento.     

Y, finalmente, [6] las comunidades tienen el  derecho  de  identificar  a  sus  propios  miembros;  desconocer  por tanto, una  declaración  en  tal sentido supone implica violar el derecho de autogobierno y  autonomía  de  la  comunidad,  y  en  el caso de reclutamientos, puede implicar  también una violación a su derecho a la vida.   

En  mérito de lo expuesto, la Sala Segunda  de  Revisión  de  la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del  pueblo, y por mandato de la Constitución Política,   

RESUELVE:   

Primero.-    LEVANTAR    la  suspensión  del  término  decretada  para  decidir el presente  asunto.   

Segundo.-     Revocar    la     sentencia     del    7  de  diciembre  de  2005,  de  la Sección Cuarta de la Sala de lo  Contencioso  Administrativo  del Consejo de Estado, proferida dentro del proceso  de  la  referencia,  y en su lugar, tutelar  los  derechos  a  la autonomía, a la libertad de Servio Francisco  Coral  Ortega,  así como los derechos a la vida y la autonomía de la comunidad  indígena  a  la  cual  pertenece  (Cabildo  Indígena  de Ipiales).   

Tercero.-   Dejar   en  firme  la medida cautelar adoptada en Auto de mayo 22 de 2006, dentro del  proceso  de  la  referencia, mediante la cual se ordenó al Comandante del Grupo  Mecanizado  N°3  Cabal  de  Ipiales,  Nariño,  del  Ejército  Nacional  y  al  Comandante  del  Batallón de Infantería N° 9 Batalla de Boyacá del Ejército  Nacional  que  se  abstengan  de  reincorporar  al  joven Servio Francisco Coral  Ortega al servicio militar.   

Cuarto.- Ordenar al  Ministerio  de  Defensa Nacional y al Ejército Nacional que adopten las medidas  adecuadas  y  necesarias  para asegurar la cabal implementación de la política  pública  actualmente  formulada  sobre reclutamiento de indígenas y garantizar  así,  el  goce efectivo de los derechos a las comunidades y sus miembros, en lo  que  al servicio militar obligatorio se refiere. En especial, que se adopten las  medidas adecuadas y necesarias   

[ii] para que la comunidad pueda emplear un  espacio  de  diálogo  y  reflexión  previo  y  permanente,  en  los  términos  señalados  en  el  apartado  (7.8.)  de  las  consideraciones  de  la  presente  sentencia,  que  le  permita  tener  una  voz estructurada dentro del proceso de  reclutamiento  de  sus  jóvenes,  en los casos en los que voluntariamente ellos  deseen ingresar a prestar servicio.     

Quinto.-  Remitir  copia  de  la  presente  sentencia,  por  intermedio de Secretaría General, al  Ministerio  del  Interior, a la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General  de  la  Nación, a la Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC y a los  Departamentos  de  Antropología  de las Universidades Javeriana, de Los Andes y  Nacional de Colombia.   

Sexto.-  La  Sala  Civil  del Tribunal Superior de Bucaramanga notificará  esta  sentencia  dentro  del  término  de cinco días  después  de haber recibido la comunicación, de conformidad con el artículo 36  del Decreto 2591 de 1991.   

Séptimo.-    Líbrese    por  Secretaría  General  la comunicación prevista en el artículo  36 del Decreto 2591 de 1991.   

Notifíquese,  comuníquese, publíquese en  la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

CLARA ELENA REALES GUTIERREZ  

Magistrada (E)  

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ  

1  Al  expediente  se  aportó  copia  de  la  certificación expedida por el Resguardo  indígena  respectivo,  así  como  también,  copia  del  diploma  de bachiller  obtenido en el Instituto Teresiano de la ciudad de Túquerres.   

2  Documento  presentado  el  4  de  octubre  de  2005  al proceso, por el Teniente  Coronel  Luis  Felipe  Montoya  Sánchez,  Comandante  del Grupo Mecanizado # 3,  Cabal de Ipiales.   

3  Documento  presentado  el  5 de octubre de 2005 al proceso, por el Mayor Antonio  Solis   Toro,   Comandante   (e)  Batallón  de  infantería  #  9,  Batalla  de  Boyacá.   

4  Magistrado ponente, José Gabriel Santacruz Miranda.   

5  Consejera ponente, Ligia López Díaz.   

6  Integrada  por  los  Magistrados  Alfredo  Beltrán Sierra y Manuel José Cepeda  Espinosa.   

7  En  esta  carta,  el  Gobernador  del  Cabildo  Indígena  de  Ipiales  relató  los  siguientes  hechos:  “En  el año 2005, en presencia del señor Comandante del  Distrito  Militar  N° 21 de Ipiales, Capitán Juan Carlos López A. se llevó a  cabo  una  reunión  con  los  miembros  del  Cabildo  Indígena  de Ipiales, la  Comunidad  y  los  jóvenes  indígenas  de  nuestro  Resguardo,  con  el fin de  discutir  los  derechos  constitucionales  y  legales  que  como  indígenas nos  ampara,  entre  ellos, la exoneración del servicio militar obligatorio, derecho  contemplado  en  el literal b del artículo 27, Titulo III de la Ley 48 de 1993;  en  aquella  oportunidad  el  señor comandante del Distrito recalcó el respeto  por  nuestros  derechos,  y ante todo, manifestó su rotunda colaboración a fin  de  que  nuestro  jóvenes  indígenas  pudieran  acceder a su libreta militar a  través  de las jornadas especiales de exoneración que se adelanta para todo el  pueblo  indígena  de  pasto.   ||   2.  A  finales  del  año  2005 y  comienzos  del  2006, el Ejército Nacional y particularmente la Unidad Militar,  Grupo  N°  3  Cabal, acantonada en Ipiales, adelantó acciones de reclutamiento  en  el  casco  urbano y en la parte rural de Ipiales, sin tener en cuenta que la  ciudad  como  tal  se encuentra dentro del Territorio Indígena del Resguardo de  Ipiales,   reclutando   jóvenes   indígenas   sin   importarles   su  especial  condición.    ||    3.   En  las  acciones  de  reclutamiento  fueron  incorporados  los  jóvenes  indígenas  Danny  Daniel Rosero Yama, (…) y Luis  Herlinton  Pinchao  Tenganan, (…) éste último con responsabilidades de padre  de  una  menor  y conviviente con una comunera indígena, quien en el momento se  encuentra  en total desprotección; esto, sin contar con los múltiples reclamos  de   jóvenes   que  afortunadamente  fueron  sacados  de  filas  a  través  de  solicitudes  verbales  y  escritas  presentadas  ante  el  Distrito  Militar N°  21.   ||   4.  La  actitud asumida por parte de los representantes del  Ejército  en  definir la situación militar deja mucho que decir, ante todo, si  se  tiene  en  cuenta  que  comunidades  indígenas  estamos amparados por Leyes  vigentes como la Ley 48 de 1993 y la Ley 21 de 1991.”   

8 En la  primera  de  las  declaraciones  aportadas,  el indígena Luis Herminton Pinchao  Tenganan  afirmó  lo  siguiente: “(…) Señor Notario, el motivo por el cual  rindo  esta  declaración  extraproceso  es  con  el  fin  fe manifestar bajo la  gravedad  del  juramento lo siguiente: que fui incorporado al Ejército Nacional  de  Colombia  como  soldado  regular  para  prestar el servicio militar en Orito  (Putumayo),  manifiesto  que  pertenezco  al  Cabildo  de Indígenas de Ipiales,  (Nar),  y que en el momento de mi ingreso al ejército fui obligado a firmar los  documentos  referentes  al  acta  de  compromiso.  Yo  simplemente  firmé  este  documento  y  ellos se encargaron de llenar todos los datos que aparecían en el  mismo,  por  lo tanto en este documento figuraba que yo no pertenecía a ningún  Cabildo  Indígena,  que  no  tenía  hijos  y  demás  afirmaciones que no eran  ciertas,  ya  que  como  manifesté  anteriormente  fui  obligado  a  firmar con  maltratos  físicos  y  verbales  por  parte  del  Sargento  viceprimero  Cortez  Alarcón  Germán,  en  presencia del Cabo tercero Cortez Suaza Alvaro; asimismo  puedo  manifestar  que  el  Cabildo  de Indígenas de Ipiales (…) hicieron una  petición  ante  la  unidad  militar  de Villagarzón con copia al Coronel José  Fabián  Rojas  Leal, comandante del Batallón Energético Vial BAET 9 de Orito,  Putumayo  (…)  pero  hasta  la  fecha  no se ha recibido ninguna respuesta por  parte  de  ellos.  (…)”.   La  otra declaración juramentada, afirmando  básicamente  los  mismos  hechos,  fue  realizada por el indígena Danny Daniel  Rosero Yama.   

9 Aparte  de  mencionar  la  Ley  89  de  1890,  que  en  su artículo 2° advierte que la  Legislación  Indígena Nacional tiene el carácter de especial en relación con  la  Legislación  general de la República, entre otras disposiciones normativas  y   decisiones   judiciales,   la   ONIC  resalta  lo  siguiente:  “Según  la  jurisprudencia  de  la  Corte  Constitucional,  la  Carta  Política, además de  reconocer  y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación, reservó a  favor  de  las  comunidades indígenas una serie de prerrogativas que garantizan  la  prevalencia  de  su  integridad  cultural, social y económica, como son: su  capacidad  de  autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de  sus  resguardos  como  propiedad  colectiva  de  carácter  inalienable y de los  distritos  y  los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de  los    municipios    y    los    distritos    y   los   propios   departamentos.  (…)”   

10  Finalmente,  la ONIC advierte que las formas de autonomía indígena son varias:  política;     jurídica     o     normativa;     financiera;    administrativa;  fiscal.   

11 La  abogada Sonia Clemencia Uribe Rodríguez.   

12 Los  tres  puntos  citados  como  parte  de  la  Circular,  pero que no se encuentran  explícitamente  mencionados  en ella son: “(i) Realizar consejos de seguridad  indígena  con  participación de autoridades indígenas, civiles y de la Fuerza  Pública,  en  los  cuales  se  pretende crear espacios de diálogo que permitan  detectar  y plantear soluciones a los problemas de seguridad más apremiantes de  la  comunidad;  (ii)  Incorporación  de  indígenas  al  programa  de  soldados  campesinos,  que  sea  de  firma  voluntaria  y  no  mediante redadas o jornadas  especiales  de  definición de situación militar; y  (iii) Tener en cuenta  que  las Comunidades Indígenas del país constituyen un grupo vulnerable frente  a  las pretensiones terroristas de los grupos armados ilegales y que gozan de un  marco  normativo  especial  de  origen  constitucional  que  busca garantizar su  supervivencia como colectividades.”   

13  Número escrito a mano, parcialmente ilegible.   

14 Se  subraya lo que estaba escrito a mano en el documento.   

15  Magistrada ponente, Beatriz Ariza de Zapata.   

16 El  Tribunal   Administrativo   de   Cundinamarca  presentó  su  posición  en  los  siguientes  términos:  “(…)  ni la Constitución, ni la ley han previsto la  realización  de  la  consulta  previa  cuando se adopten medidas como la que se  estudia.  Ante tal silencio normativo, se debe entender que, en este momento, el  alcance   que   le  han  atribuido  los  órganos  representativos  del  pueblos  colombiano  a la obligación que consta en el artículo 6 del Convenio 169 de la  OIT,  es el de consagrar la consulta previa como un procedimiento obligatorio en  las  específicas hipótesis arriba señaladas.  ||  En conclusión al  punto,  no  se  puede  afirma  que en el proceso de incorporación voluntaria de  miembros  de  comunidades  indígenas como soldados campesinos se deba surtir el  trámite  de  la  consulta  previa a los grupos étnicos, puesto que no se puede  catalogar  bajo ninguna de las hipótesis indicadas arriba que ha sido objeto de  estudio  por   parte  de la Corte constitucional.  ||  Por tanto,  mal  haría  la  Sala  en  echar  de  menos,  como  obligatorio,  un determinado  procedimiento,  que  no  ha sido previsto ni por la Constitución ni por la ley,  para  el  caso  que  se  estudia mucho más, tratándose de actos de gobierno en  cumplimiento  de  sus  funciones  constitucionales y legales.  ||  Por  las  anteriores  razones,  deberá  rechazarse  la  solicitud  presentada por el  accionante     en     el     examen     sobre     incumpliendo     (sic)  de la Ley 42 de 1993, artículo 27  numeral  b,  debería hacerse en concordancia con la Ley 21 de 1991 artículos 6  y 7 sobre consulta previa.”   

17 La  Magistrada  Carmen  Alicia  Rengifo  Sanguino salvó el voto, por considerar que  asistía  la razón al demandante, cuando señalaba que el Ejército Nacional no  podía  incorporar indígenas a sus filas, sin haber consultado previamente a la  respectiva comunidad.   

18 La  nota  corresponde  al  siguiente  texto  citado  por el concepto: Gupta, Akhil y  James   Ferguson   (1992)   Beyond  culture:  space,  identity,  and  politics  of  difference, Cultural   Anthropology,   Vol.  7,  1:  6-23.   

19  Corte   Constitucional,   sentencia   SU-491   de  1993  (MP  Eduardo  Cifuentes  Muñoz).   

20 La  Sala  Plena  de  la  Corte  Constitucional  consideró que “al Estado no le es  dable  exigir  de la principal persona llamada por ley a asistir y proteger a la  familia,  el cumplimiento de una obligación [prestar servicio militar] que trae  como  efecto  práctico su separación del núcleo familiar. (…).” Sentencia  SU-491 de 1993 (MP Eduardo Muñoz Cifuentes).   

21 Por  ejemplo,  en  la  sentencia T-132 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara) la Corte  estudió  la  acción  de  tutela  de  una  joven  en contra del Batallón Nueva  Granada  del Ejército Nacional con sede en el municipio de Barrancabermeja, por  haber  reclutado  a  su  compañero y padre de su hija, para prestar el servicio  militar.  La  Corte  confirmó  la orden de desacuartelamiento impartida por los  jueces de instancia.   

22 Para  la     Corte     (T-774     de     2008)     ello    es    así,    ‘en  la  medida en que tales vínculos  no  son, a priori, evidencia  de  la  imposibilidad  real  de un titular de derechos, de solicitar, personal o  directamente,        la        protección       de       los       [derechos]’  En  tal sentido ser reitera lo dispuesto en la sentencia T-542 de 2006 (MP Clara  Inés Vargas Hernández).   

24  Corte   Constitucional,   sentencia   T-774   de  2008  (MP  Mauricio  González  Cuervo).   

25 La  Asociación   era   acusada   por   los   accionantes  de  propiciar  políticas  asistencialistas         en        salud,        educación,        ‘proselitismo   religioso’  y demás aspectos culturales, entre  los  Nukak-Maku,  que  estaba  implicando la sedentarización de la comunidad, y  por  tanto,  la  muerte de la misma. La Corte consideró que la agencia oficiosa  era   procedente,   no   sólo  porque  los  accionantes  habían  declarado  la  incapacidad  de  defensa  de  la  comunidad  indígena,  sino  porque  evaluadas  ‘las  circunstancias  de  aislamiento  geográfico,  desconocimiento  jurídico,  incapacidad económica y  limitaciones  de  lenguaje  de los integrantes de la comunidad, se corroboro que  éstos  no  están  en  condiciones  de  promover  su propia defensa.’   Corte   Constitucional,   sentencia   T-342   de   1994   (MP   Antonio  Barrera  Carbonell).   

26  Concepto  aportado  por  la Universidad de Los Andes, ver apartado (7.4.) de los  antecedentes de esta sentencia.   

27  Dentro  de  las  diferentes modalidades, en el presente caso, el joven indígena  se  encontraba  en  la  modalidad  de  ‘soldado       regular’.   

28 Ver  entre  otras  sentencias T-428 de 1992 MP Ciro Angarita Barón; T-528 de 1992 MP  Fabio  Morón  Díaz;  C-169 de 2001 MP: Carlos Gaviria Díaz; C-620 de 2003 MP:  Marco  Gerardo  Monroy  Cabra; SU-383 de 2003 MP: Álvaro Tafur Galvis; C-401 de  2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.   

29 Ver  entre  otras  sentencias  T-405  de 1993 MP: Hernando Herrera Vergara; SU-039 de  1997  MP:  Antonio  Barrera  Carbonell;  C-169 de 2001 MP: Carlos Gaviria Díaz;  T-1117  de  2002  MP:  Manuel  José  Cepeda  Espinosa;  C-620 de 2003 MP: Marco  Gerardo  Monroy  Cabra;  SU-383  de 2003 MP: Álvaro Tafur Galvis; C-401 de 2005  MP: Manuel José Cepeda Espinosa.   

30  Sobre  el  derecho  a  la  propiedad  colectiva de las comunidades indígenas se  puede  consultar  entre otras las sentencias T-188 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes  Muñoz;  T-652  de  1998  MP:  Carlos Gaviria Díaz; Sentencia C-180 de 2005 MP:  Humberto Sierra Porto.   

31 Ver  por  ejemplo  la sentencia T-1127 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentería. AC: Manuel  José Cepeda Espinosa.   

32 Ver  entre  otras  sentencias  T-254  de  1994 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-349 de  1996  MP:  Carlos  Gaviria Díaz; T-523 de 1997 MP: Carlos Gaviria Díaz; T-1121  de  2001  MP: Jaime Araujo Rentería; T-782 de 2002 MP: Jaime Córdoba Triviño.  T-811   de  2004  MP:  Jaime  Córdoba  Triviño;  T-1238  MP:  Rodrigo  Escobar  Gil.   

33 Se  pueden  consultar  entre  otras  las  sentencias  T-257  de  1993  MP: Alejandro  Martínez  Caballero;  T-324  de 1994 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz;  SU-510  de 1998 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.   

34 Ver  entre  otras  sentencias  SU-039 de 1997 MP: Antonio Barrera Carbonell; C-418 de  2001  MP:  Álvaro Tafur Galvis, C-891 de 2002 MP: Jaime Araujo Rentería, C-620  de  2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra y  SU-383 de 2003 MP: Álvaro Tafur  Galvis.   

35  Sentencias  T-380  de  1993  MP:  Eduardo  Cifuentes  Muñoz;  C-058 de 1994 MP:  Alejandro  Martínez Caballero; T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz; T-496 de  1996  MP:  Carlos  Gaviria  Díaz; SU-039 de 1997 MP: Antonio Barrera Carbonell;  SU-510  de  1998  MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-652 de 1998 MP: Carlos Gaviria  Díaz.   

36  Corte   Constitucional,   sentencia   T-778  de  2005  MP  Manuel  José  Cepeda  Espinosa.   

37 El  carácter  de  derecho  fundamental  que  se  le  ha  reconocido  a la identidad  cultural  de  las  comunidades  indígenas,  está explicado entre otras, en las  sentencias  T-380  de  1993  (MP  Eduardo  Cifuentes Muñoz), SU-039 de 1997 (MP  Antonio  Barrera  Carbonell)  y  SU-510  de  1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).   

38 Al  respecto  añade  la  sentencia:  “(…)  Un ejemplo de esta proyección es la  sentencia  C-350  de  1994.  Si  bien  la  sentencia  no  hace  referencia a las  comunidades  indígenas  directamente  si comprende la aplicación del principio  de  diversidad  étnica  y  cultural  por  fuera  del ámbito de los territorios  indígenas,  limitando  las  decisiones del Congreso de la República en todo el  territorio  nacional.  En  la  sentencia se consideró que la participación del  Presidente  de  la  República  en la consagración oficial del país al sagrado  corazón  quebrantaba  el  principio  de  diversidad  étnica  y  cultural de la  nación,  por  ser  el Jefe de Estado símbolo de la unidad nacional. Detrás de  la  anterior  decisión  subyace el principio de multiculturalismo de la nación  cuya  aplicación  rebasa el ámbito de los territorios indígenas y del cual se  derivan  prohibiciones  para las diversas autoridades nacionales.  ||   Existen  otros  derechos  de  las  comunidades  indígenas que sí se encuentran  circunscritos  al  territorio.  Por  ejemplo,  el  derecho  de  las  comunidades  indígenas  a ser consultadas previamente respecto de las decisiones relativas a  la  exploración  y  explotación  de los recursos naturales en sus territorios.  (…)”  Corte  Constitucional, sentencia T-778 de 2005 (MP Manuel José Cepeda  Espinosa).   

39 Al  respecto  ver, entre otras, las sentencias T-778 de 2005 (MP Manuel José Cepeda  Espinosa)  y  T-686  de  2007  (MP  Jaime Córdoba Triviño). En otras ocasiones  también    ha    empleado    otras   expresiones   para   referirse   a   dicha  excepción.   

40  Corte   Constitucional,   sentencia   C-394   de   1995  (MP  Vladimiro  Naranjo  Mesa).   

41  Corte   Constitucional,   sentencia   C-370  de  2002  (MP  Eduardo  Montealegre  Lynett).   

42  Corte   Constitucional,   sentencia  T-778  de  2005  (MP  Manuel  José  Cepeda  Espinosa).   

43  Corte   Constitucional,   sentencia   C-058  de  1994  (MP  Alejandro  Martínez  Caballero,  SV  Eduardo  Cifuentes  Muñoz).  En este caso se resolvió declarar  exequible  el  artículo  27 (parcial) de la Ley 48 de 1993 y declarar exequible  el  artículo  63  de  la  misma  Ley,  por  los motivos señalados en el fallo,  precisando   que   ‘la  colonización  se  debe  hacer  en  estricta  conformidad  con las políticas de  desarrollo  sostenible  que  para  tal efecto deberá formular el Ministerio del  Medio   Ambiente,   de   acuerdo   al   mandato   del   artículo   80   de   la  Constitución.’   

44 Ley  48  de  1993,  ‘artículo  4°  Finalidad. Corresponde  al  Servicio de Reclutamiento y Movilización planear,  organizar,  dirigir  y  controlar la definición de la situación militar de los  colombianos  e  integrar a la sociedad en su conjunto  en  la  defensa  de  la  soberanía nacional, y así como ejecutar los planes de  movilización  del potencial humano, que emita el Gobierno Nacional.’  La  constitucionalidad  del  aparte  resaltado  de  la norma fue declarado por la Corte en la sentencia C-511 de 1994  (MP  Fabio  Morón  Díaz;  SV  Carlos Gaviria Díaz, Eduardo Cifuentes Muñoz y  Alejandro  Martínez Caballero); en este caso se estudiaron varias disposiciones  de la misma Ley.   

45 Ley  48  de  1993,  ‘artículo  10.    Obligación   de   definir   la   situación  militar.  Todo  varón  colombiano  está  obligado a  definir  su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de  edad,  a  excepción  de  los  estudiantes  de  bachillerato, quienes definirán  cuando  obtengan  su  título  de  bachiller.  La  obligación  militar  de  los  colombianos  termina  el  día  en  que  cumplan  los  cincuenta  (50)  años de  edad.      ||      Parágrafo.  La  mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y  será  obligatorio  cuando  las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno  Nacional  lo  determine,  en tareas de apoyo logístico, administrativo, social,  cultural  o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las  actividades  que  contribuyan  a  la  modernización y al desarrollo del país y  tendrán  derecho  a  los  estímulos  y prerrogativas que establece esta Ley no  importando  la  modalidad  en  que  se  preste el servicio.  ||  […]  Artículo  14. Inscripción.  Todo  varón  colombiano  tiene  la  obligación  de inscribirse para definir su  situación  militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría  de  edad,  requisito  sin  el cual no podrá formular solicitudes de exención o  aplazamiento.  Cuando  se  llegue  a  la  mayoría  de  edad  sin  haberse  dado  cumplimiento  a  esta  obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio  de  la  aplicación  de  las  sanciones  que  se  establecen en la presente Ley.  […]’      La  constitucionalidad  de  estas  norma fue declarada en la sentencia C-511 de 1994  (MP  Fabio  Morón  Díaz;  SV  Carlos Gaviria Díaz, Eduardo Cifuentes Muñoz y  Alejandro  Martínez Caballero); en este caso se estudiaron varias disposiciones  de la misma Ley.    

46 Ley  48   de   1993,   artículo   3°   Servicio  militar  obligatorio. Todos los colombianos están obligados a  tomar  las  armas  cuando  las  necesidades públicas lo exijan para defender la  independencia  nacional  y  las  instituciones públicas con las prerrogativas y  las  exenciones  que  establece  la  presente  Ley.   ||   […]   Artículo  ARTICULO 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El  Gobierno  podrá  establecer  diferentes modalidades para atender la obligación  de  la  prestación  del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las  modalidades  actuales  sobre  la  prestación  de]  servicio  militar:  (a) Como  soldado  regular, de 18 a 24 meses; (b) Como soldado bachiller durante 12 meses;  (c)  Como  auxiliar  de  policía  bachiller, durante 12 meses; (d) Como soldado  campesino, de 12 hasta 18 meses.   

47 Ley  48  de  1993,  artículo  22.  Cuota de compensación  militar.  El  inscrito  que  no ingrese a filas y sea  clasificado   debe  pagar  una  contribución  pecuniaria  al  Tesoro  Nacional,  denominada   ‘cuota  de  compensación          militar’.   

48 La  norma,  en  su  literal  a,  contempla  la  misma  exención  para  ‘los   limitados   físicos  y  sensoriales  permanentes’    (Ley    48    de   1993,   art.  27).   

49  Corte   Constitucional,   sentencia   C-058  de  1994  (MP  Alejandro  Martínez  Caballero,   SV  Eduardo  Cifuentes  Muñoz).  La  sentencia  sólo  estudia  la  constitucionalidad    de    la    segunda   de   las   exenciones   –la   de  los  indígenas–,  no  de  la  primera  –la   de  los  limitados  físicos  y  sensoriales–.   

50  Adicionalmente,  la  sentencia  C-058  de  1994  dijo: “En otras palabras, los  indígenas  que  vivan con el resto de la población colombiana o con los mismos  hábitos  que  ésta,  no están exentos del servicio. Ellos están sometidos al  régimen  general  de  la  Constitución  y la ley, que propugna la dignidad del  hombre  con  unos  derechos  y  deberes  que  cumplir.”  Corte Constitucional,  sentencia  C-058 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero, SV Eduardo Cifuentes  Muñoz).   

51 Por  ejemplo,  en  la  sentencia  T-1094  de  2004  (Manuel José Cepeda Espinosa) se  tuteló  los  derechos  de  un  indígena  de  la  etnia  Pijao  y de su núcleo  familiar,  compuesto  por su señora madre y tres hijos menores, quienes habían  sido  desplazados  de  la  vereda  Santa  Marta  Palmar  (Tolima)  y  la  Red de  Solidaridad   Social   se   negaba   a  inscribirlos         ‘en el Registro Nacional de Población  Desplazada.’    La    Corte    Constitucional    declaró    la    existencia  de un estado de cosas inconstitucional en la situación  de  la  población  en  situación  de  desplazamiento  (T-025  de  2004;  MP  Manuel José Cepeda Espinosa), y ha adoptado una serie de  medidas  orientadas  a garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales  de  los  sujetos  de  especial  protección  constitucional, entre los cuales se  encuentra  la  población  indígena.  En  el  Auto  04 de 2009 (MP Manuel José  Cepeda  Espinosa),  la  Sala  Segunda  de  Revisión  de la Corte Constitucional  resolvió,        entre        otras        cosas:        (1)       declarar  que  los  pueblos  indígenas  de  Colombia, según lo advertido en esta providencia,  están  en  peligro de ser exterminados cultural o físicamente por el conflicto  armado  interno, y han sido víctimas de gravísimas violaciones de sus derechos  fundamentales   individuales   y   colectivos   y   del   Derecho  Internacional  Humanitario,   todo   lo  cual  ha  repercutido  en  el  desplazamiento  forzado  individual     o     colectivo    de    indígenas;     (2)    declarar  que  el  Estado  colombiano  está en la obligación doble de prevenir las causas del  desplazamiento  forzado  de  los  pueblos  indígenas, y atender a la población  indígena  desplazada  con  el  enfoque diferencial que para ello se requiere; y  (3)  en consecuencia ordenar  a  los  mismos  funcionarios enunciados (…) que diseñen e implementen, dentro  de  sus  respectivas  órbitas  de  competencia, un Programa de Garantía de los  Derechos  de  los  Pueblos  Indígenas  Afectados  Por el Desplazamiento, con el  nombre  que  los  responsables gubernamentales estimen aconsejable ponerle. Este  programa  deberá  ser adoptado, junto con un cronograma para su implementación  y   seguimiento,  dentro  del  término  de  seis  (6)  meses  siguientes  a  la  notificación  de  este  auto,  y  deberá contener componentes de prevención y  atención  así  como  respetar  los criterios de racionalidad constitucional en  las  políticas públicas mencionadas en el presente auto y en otros donde se ha  ordenado  incluir  un  enfoque  diferencial,  en  este  caso en cumplimiento del  principio  de  diversidad  etnocultural.  En el diseño de este programa se  aplicarán   los   parámetros   constitucionales   de   participación  de  las  organizaciones  que abogan por los derechos de los pueblos indígenas, así como  de  líderes  de los pueblos indígenas más afectados por el desplazamiento.”   

52 Ver  apartado (7.3.1.) de los antecedentes de la presente sentencia.   

53 Dijo  al  respecto  la  Corte  en  esta  ocasión:  “De  acuerdo con lo anterior, la  comunidad  indígena  de  Tacueyó  reclama  la  existencia  de un censo llevado  internamente,  que  constituye  el  criterio determinante para identificar a sus  miembros.  Igualmente,  para el caso particular, las autoridades del cabildo dan  fe  de  que  el  actor  es  un indígena perteneciente a su comunidad, que no ha  perdido  sus usos y costumbres, conserva su identidad y respeta los reglamentos.  Debe  resaltar  la  Corte  que  las  certificaciones  presentadas  se encuentran  suscritas  por  cinco  autoridades  tradicionales.   ||  Por lo tanto,  teniendo  en  cuenta  el  principio de autonomía de los pueblos indígenas y la  facultad  para  la  comunidad  de  identificar  a  sus  miembros,  además de la  realidad  de  la  identidad  indígena  demostrada  plenamente  por el actor, la  Universidad  del  Valle  no puede sostener que no ha demostrado ser un indígena  con  derecho  a  los  cupos especiales porque no figura en el censo que tiene el  Ministerio.     En     dicha     medida,    debe    primar    la    condición          real          del         indígena,    sobre  condiciones  formales  como  la  inscripción  en un censo llevado por entidades  ajenas  a  la respectiva comunidad indígena.” Corte Constitucional, sentencia  T-703  de  2008  (MP  Manuel  José Cepeda Espinosa).  Para la Corte: “el  censo  de  la  Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia no  es  constitutivo  de  la condición indígena y que, en dicho orden, el hecho de  que  un  sujeto  no  se encuentre allí registrado, no conlleva necesariamente a  que no sea indígena.” (T-703 de 2008).   

54  Corte   Constitucional,   sentencia   T-703  de  2008  MP  Manuel  José  Cepeda  Espinosa.   

55 Ver  apartado (7.2.) de las consideraciones de la presente sentencia.   

56  Corte   Constitucional,   sentencia  T-703  de  2008  (MP  Manuel  José  Cepeda  Espinosa).   

57  Corte  Constitucional,  sentencia  SU-510  de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz;  SPV  Hernando  Herrera  Vergara,  Vladimiro  Naranjo  Mesa;  SV  José  Gregorio  Hernández  Galindo).  En  este  caso la Corte Constitucional decidió confirmar  las  decisiones  de  los  jueces  de  instancia,  de  acuerdo  con las cuales se  resolvió  que  no  prosperaban  las  súplicas  de  los  pastores y miembros no  indígenas  de  la  Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, IPUC en el sentido de  que  se  les  permita llevar a cabo actividades de proselitismo religioso dentro  del resguardo Arhuaco.   

58 En  la  sentencia  SU-039 de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell, SV Hernando Herrera  Vergara,  Fabio  Morón  Díaz,  Vladimiro  Naranjo  Mesa  y Jaime Vidal Perdomo  –conjuez­–)  se  establece  que  el  convenio  “(…)  hace  parte  del  ordenamiento jurídico en  virtud  de  los  arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida  norma  un  bloque  de  constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva  dicha  participación”. En igual sentido puede verse  la  sentencia  SU-383  de  2003  (MP  Álvaro Tafur Galvis; SPV Alfredo Beltrán  Sierra,  Clara  Inés  Vargas  Hernández;  SV  Jaime  Araujo  Rentería),  y la  sentencia  T-979 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla). En este último caso, dijo  la  Corte  al  respecto: “Sobre este tema, es necesario tener en cuenta que de  conformidad  con  lo  previsto en el artículo 93 de la Constitución Política,  este  y  todos los derechos fundamentales en general, deberán ser interpretados  de   conformidad   con  los  tratados  internacionales  sobre  derechos  humanos  ratificados  por  Colombia, los que, como ha reiterado la jurisprudencia de esta  Corte,  hacen  parte  del  bloque  de  constitucionalidad.  En relación con los  derechos  fundamentales de las comunidades indígenas, tal como lo indicaron los  accionantes,  resulta  particularmente  relevante  el Convenio 169 sobre pueblos  indígenas  y  tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión  de  la  Conferencia  General  de  la  Organización  Internacional  del  Trabajo  –  OIT,  realizada  en  Ginebra  en  1989,  convenio  cuya  ratificación  por  el Estado colombiano fue  autorizada  mediante  Ley 21 de 1991.  ||  El citado convenio contiene  en  su  Parte  Primera  varios  importantes  apartes que resaltan y ratifican la  importancia  del  derecho  al  auto-gobierno  y a la autonomía política de los  pueblos   indígenas   y   tribales,   entre   ellos   los   siguientes:  i)  la  responsabilidad  que  compete  a  los  gobiernos  de  los Estados signatarios de  desarrollar  acciones  coordinadas  tendientes  a proteger los derechos de tales  comunidades,  en particular, medidas encaminadas a promover la plena efectividad  de  sus  derechos  económicos,  sociales  y  culturales respetando su identidad  social  y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones (artículo  2°,  numeral  2°,  letra  b);  ii)  la  obligación  de  adoptar  las  medidas  especiales  que  se  requieran  para  salvaguardar  las  personas,  las   instituciones,   los  bienes,  el  trabajo,  las culturas y el  medio  ambiente de los pueblos interesados (artículo 4°, numeral 1°); iii) el  derecho  que  dichos pueblos y comunidades tendrán a conservar sus costumbres e  instituciones  propias,  siempre  que  éstas  no  sean  incompatibles  con  los  derechos  fundamentales  definidos  por el sistema jurídico nacional ni con los  derechos  humanos  internacionalmente  reconocidos, y la necesidad de establecer  procedimientos   para   solucionar  los  conflictos  que  puedan  surgir  en  la  aplicación  de  este principio (artículo 8°, numeral 2°).  ||  Los  anteriores  criterios  enmarcan,  y  al  mismo  tiempo  refuerzan, el derecho al  auto-gobierno  de  las comunidades indígenas, que el Constituyente de 1991 puso  de  presente  en  varias  disposiciones  constitucionales,  ya  citadas. De otra  parte,  tales principios y criterios encajan claramente dentro del entorno de un  Estado  social de derecho (art. 1° de la Constitución Política), respetuoso y  protector  de la diversidad étnica y cultural (art. 7° ibídem). De allí que,  en  desarrollo  de  las  obligaciones  resultantes  de su participación en este  convenio,  al  Estado  colombiano  le  corresponda  desarrollar una labor activa  encaminada  a promover el respeto y la prevalencia de la autonomía y los demás  derechos  de  las  comunidades  indígenas.  ||  Ahora, si al Estado y  sus  autoridades  les  corresponde promover y defender el derecho fundamental de  las  comunidades  indígenas  a  gobernarse por autoridades propias, se entiende  que  a fortiori, les compete  el  deber  de  abstenerse  de  interferir  de cualquier manera en la toma de las  decisiones  que  en  desarrollo  de  su  autonomía  corresponde  adoptar  a los  integrantes  de  las  comunidades  indígenas.  Siendo  sin  duda  una  de tales  decisiones,  e  incluso una de las más importantes, la referente a la elección  de  las  autoridades  que  de  conformidad  con  sus propias tradiciones, usos y  costumbres,  habrán  de  gobernar a la comunidad indígena en cuestión, dentro  del  ámbito de sus competencias reconocidas por la Constitución de 1991.” En  esta  ocasión  (T-979  de  2006),  la  Corte  Constitucional tuteló el derecho  fundamental  a  la  autonomía política de la comunidad indígena del Resguardo  Muellamués,  en  especial, las facultades propias de las autoridades indígenas  en el manejo de situaciones de orden público en sus comunidades.   

59  Corte   Constitucional,   sentencia  T-703  de  2008  (MP  Manuel  José  Cepeda  Espinosa).   

60  Las Cuestiones Indígenas. Los derechos humanos y las  cuestiones  indígenas.  Informe del Relator Especial  sobre  la  situación  de los derechos humanos y las libertades fundamentales de  los  indígenas,  Sr.  Rodolfo  Stavenhagen,  presentado  de  conformidad con la  resolución     2005/51     de     la     Comisión.     Distr.    GENERAL.  E/CN.4/2006/78/Add.4    [20   de  enero  de  2006]  Original:  español.   

61 En  este  apartado se incluyen los documentos aportados por el Ministerio de Defensa  Nacional  que  formulan  por  escrito  la  política  pública  que el Ejército  Nacional está llamado a implementar.   

62 Ver  apartado (7.3.) de los antecedentes de la presente sentencia.   

63  Corte  Constitucional,  sentencia  T-215  de  2005  (MP  Humberto Antonio Sierra  Porto).   

64 El  Congreso  de  la  República  no aprobó como ley, el Proyecto presentado por el  Senador  Jesús  Enrique Piñaque Achicue, mediante el cual pretendía adicionar  al  numeral  B,  del  artículo  27  de  la  ley 48 de 1993, la siguiente frase:  ‘Cuando  un  indígena  quiera  prestar  el  servicio  militar  voluntaria  e  individualmente,  deberá  presentar  una  autorización  firmada por la máxima autoridad de su respectiva  comunidad’.   

65  Acerca  de  las facetas prestacionales de los derechos fundamentales de libertad  o     los     mal     llamados     ‘negativos’,  ver  entre  otras,  las  sentencias  T-595  de  2002  (MP  Manuel  José  Cepeda  Espinosa).   

66 En  los   hechos  de  la  sentencia  del  Tribunal  Administrativo  se  menciona  al  respecto,   “1.  Indica  que  en las primeras semanas del mes de marzo de  2003,  el  actor Efrén Félix Tarapues Cuaical, Senador de la República por la  circunscripción  especial  indígena,  recibió  informes de los Gobernadores y  Autoridades   de  los  Cabildos  Indígenas  de  Nariño,  relacionados  con  el  reclutamiento  indiscriminado  de  jóvenes  indígenas,  principalmente  de los  resguardos  de:  Mueses,  municipio  de  Potosí;  Cumbal,  municipio de Cumbal;  Panam,   municipio   de   Cumbal;  Mellamues,  municipio  de  Guachuacal,  entre  otros.   ||   2.  Afirma  haberse  comunicado  telefónicamente con el  Comandante   del   Batallón   de   Ipiales   para   solicitarle   suspender  el  reclutamiento,  explicándole  cómo  el  reclutamiento  masivo  colocaba  a los  jóvenes  y a las comunidades en situación de alto riesgo, pero que no obstante  sus   argumentos,   su   solicitud   ‘no    fue    atendida    aduciendo    razones    y    explicaciones  inaceptables’.    Se  comunicó  entonces, el día 10 de marzo con el Viceministro de Defensa Nacional  solicitándole  su  intervención  en el asunto.  ||  3. El día 11 de  marzo  de  2003,  presentó  Derecho  de  Petición  a  la  Ministra  de Defensa  Nacional,  Dra. Martha Lucía Ramírez, solicitándole el cumplimiento de la ley  y  la  suspensión  del  reclutamiento  indiscriminado  de  jóvenes indígenas.  Adiciona  su  solicitud  con  información  complementaria  el  día 28 de marzo  siguiente,  en  la  que  solicita  la  Ministra rectificar algunas declaraciones  emitidas  por  el  Comandante  de la Tercera División del Ejército, publicadas  por  el diario El Tiempo, las cuales trascribe.  ||  4. Manifiesta que  el  día  13  de  marzo  de  2003  se  realizó  una reunión en el Batallón de  Ipiales,  con  la  participación  del  Mayor  Pérez Durán, el Jefe de Asuntos  Indígenas  de  Nariño, el Gobernador del Cabildo de Cumbal, un delegado de los  padres  de familia, y con la presencia de los jóvenes indígenas reclutados. En  desarrollo   de   dicha   reunión,   fueron   interrogados   los   jóvenes  si  voluntariamente  deseaban prestar el servicio militar, a lo cual 21 respondieron  negativamente.   ||   5.  Explica,  que de acuerdo con la información  recolectad  en Nariño, el reclutamiento se hizo de manera unilateral, rompiendo  con  el  procedimiento  que  se  había  establecido en los años anteriores, en  donde  dicho  reclutamiento  se  realizaba  son la participación de autoridades  indígenas  y padres de familia de los resguardos respectivos. Procedimiento que  se      había     establecido     ‘para  darle  estricto cumplimiento a la Ley y que, se enmarca en lo  dispuesto   en   la  Ley  21  de  1991  que  ratifica  el  Convenio  169  de  la  OIT.’   ||   6.  Dice  que  los  Gobernadores Indígenas de la  etnia  de  los Pastos presentaron derecho de petición a la Ministra de Defensa,  pidiendo  el  cumplimiento  de  la  Ley  48 de 1993 y le reiteraron la decisión  tomada  por  consenso  de no autorizar la prestación del servicio militar a los  jóvenes  de  sus comunidades, por considerar que en las actuales circunstancias  del   país   las  Comunidades  deben  tratar  de  defender  su  autonomía  sin  involucrarse  en  la  guerra.   ||   7. Menciona que el 21 de abril de  2003,  el Director de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, mediante  oficio  dirigido  al Viceministro de Defensa, solicitó el desacuartelamiento de  jóvenes  indígenas,  invocando  el  artículo  27  de la Ley 48 de 1993.   ||   […]   ||   9. El accionante afirma que el 14 de mayo en el  Capitolio  Nacional, en reunión con la Ministra, el Viceministro, el Comandante  de  las  Fuerzas  Armadas  y  otros  altos mandos militares, el Delegado para la  Defensoría  del  Pueblo y los Congresistas Indígenas y otros representantes de  estas   organizaciones,   la  Ministra  y  los  mandos  militares,  ‘aceptaron  estar  reclutando jóvenes  indígenas  para  prestar  el  servicio  militar  obligatorio  en el programa de  Soldados  Campesinos,  exhibieron a manera de justificación documentos firmados  por  el  Director  de asuntos indígenas de Nariño y declaraciones ante notario  en  el  Cauca, donde los indígenas afirmaron estar en el servicio por su propia  voluntad’,  a  lo  cual  añade,  que  dichas declaraciones fueron efectuadas después del reclutamiento,  ‘cuando  los soldados se  encuentran     condicionados     por     la    disciplina    militar.’   ||  (…)”