T-114-19

         T-114-19             

Sentencia T-114/19    

DERECHO A LA LICENCIA DE PATERNIDAD-Caso en que EPS   negó prestación por cuanto accionante no cumplió los requisitos mínimos de   cotización durante el periodo de gestación de la madre    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO   REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada   la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de   Salud previsto en la ley 1122 de 2007    

De conformidad con lo expresado por el   Superintendente de Salud a la Sala Plena de la Corte Constitucional, la entidad   tiene una capacidad administrativa limitada respecto de sus facultades   jurisdiccionales para resolver los conflictos que se le presenten de conformidad   con lo establecido en la ley. Por tanto, mientras persistan dichas dificultades   y de conformidad con las circunstancias concretas del caso estudiado, el   mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es un medio idóneo   y eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales de los usuarios   del SGSSS, razón por la cual la acción de tutela es el medio eficaz para   proteger los derechos fundamentales invocados por el accionante    

ACCION DE TUTELA PARA OBTENER   RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LICENCIA DE PATERNIDAD-Procedencia   excepcional cuando afecta derechos fundamentales    

La jurisprudencia de esta Corporación ha   sostenido que los mecanismos que brinda la jurisdicción ordinaria laboral pueden   resultar ineficaces para proteger los derechos de los niños y niñas, los cuales   se ven afectados por la denegación del acceso al derecho a la licencia de   paternidad. En consecuencia la Corte ha aceptado que en situaciones fácticas   como la presente, la acción de tutela se convierte en el mecanismo idóneo para   la protección de los derechos fundamentales alegados    

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, NATURALEZA Y   CARACTERISTICAS DE LA LICENCIA DE PATERNIDAD-Reiteración de jurisprudencia    

LICENCIA DE PATERNIDAD Y SU RELACION CON   EL PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR DE EDAD    

La licencia de paternidad desarrolla el   principio del interés superior del menor de edad, consagrado en el artículo 44   Superior y en la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Además, se   erige como una forma de satisfacer el derecho al cuidado que tienen todos los   niños y niñas, pues reconoce que la presencia activa, participativa y permanente   del padre es fundamental en el desarrollo del hijo . Por último, configura un   derecho subjetivo del padre, como una expresión del derecho a fundar una familia   y un mecanismo que permite el cumplimiento de los deberes que se desprenden de   la responsabilidad parental y contribuye a la erradicación de estereotipos de   género negativos, como que las mujeres son las únicas cuidadoras de los niños en   la familia.    

LICENCIA DE PATERNIDAD-Requisitos    

La Superintendencia de Salud retomo el   criterio de exigir la cotización mínima de dos (2) semanas al sistema de salud   con el fin de determinar el reconocimiento y pago de dicha licencia. No   obstante, otras posturas, como la de la EPS accionada, exigen la cotización   ininterrumpida durante todo el periodo de gestación    

PAGO DE LICENCIA DE PATERNIDAD A   TRABAJADORES DEPENDIENTES-Responsabilidad en cabeza de empleador y EPS    

Los obligados a realizar el pago de la   licencia de paternidad son, en primer lugar, el empleador actual en virtud de su   vínculo contractual y del artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012 y, en segundo   término, la EPS actual que perciba los aportes del usuario del sistema   contributivo del SGSSS, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 1 de la   ley 1822 de 2018    

DERECHO A LA   LICENCIA DE PATERNIDAD-Orden al empleador y a la EPS, pagar la totalidad de   la licencia de paternidad al accionante    

Referencia: Expediente T-7.022.081.    

Acción de tutela presentada   por José Rodolfo Parada Acevedo contra la Nueva EPS.    

Procedencia: Juzgado Segundo Civil del   Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Cúcuta.    

Asunto: Requisito de cotización mínima para el reconocimiento y   pago de la licencia de Paternidad. Mínimo vital. Procedibilidad de la acción de   tutela para solicitar pago de licencia de paternidad.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Sexta de Revisión de   la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas   y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado,   quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión de la   providencia dictada el 30 de julio 2018 por el Juzgado Segundo Civil del   Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Cúcuta, dentro de la acción   de tutela promovida por José Rodolfo Parada Acevedo contra la Nueva EPS y el Consorcio Minero de Cúcuta LTDA.    

El asunto llegó a esta Corporación, en virtud de   lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución y 32 del Decreto   2591 de 1991. Mediante Auto del 29 de octubre de 2018, la Sala Número Diez de   Selección de Tutelas de esta Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó   a este despacho para su sustanciación.    

I.   ANTECEDENTES    

A. Hechos y pretensiones    

1.  El   señor José Rodolfo Parada Acevedo afirma que se encuentra afiliado a la Nueva   EPS como cotizante dependiente desde el 1° de noviembre de 2017 y hasta el   momento de la presentación de la acción de tutela[1].   Así mismo, que su empleador, el Consorcio Minero de Cúcuta LTDA., realizó los   aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud durante   dicho periodo.    

2.  El   tutelante indica que durante la vigencia de su contrato laboral su esposa dio a   luz, por lo que el 15 de mayo de 2018 la Nueva EPS le reconoció licencia de   paternidad No. 004301420 de 2018 por un término de 8 días hábiles[2]. En consecuencia, tomó el tiempo de su   licencia de paternidad para acompañar a su familia. Sin embargo, su empleador y   la EPS le han negado el pago de la misma.    

3.  Del material probatorio del proceso, se   desprende que el accionante reside junto con su pareja y su hijo menor de   edad en el municipio de Pamplona, Norte de Santander[3].   Adicionalmente, se conoce que el accionante: (i) es minero desde el año 2015; (ii)   percibe quincenalmente un ingreso que oscila entre $600.000 y $800.000; (iii) cuenta con nivel educativo de segundo grado de primaria; y   (iv) que su pareja no tiene empleo formal, por lo que su familia no posee otras   fuentes de ingreso económico[4].    

4.    Asevera que en la industria minera en la cual labora, se hacen contratos de   trabajo a término fijo inferiores a un año que inician en enero de cada   anualidad y finalizan aproximadamente el 20 de diciembre, lo anterior debido a   que se requiere del mantenimiento en la mina. No obstante, indica que se cotiza   durante el mes de diciembre y enero del año siguiente, por lo que no se puede   alegar por parte de la EPS que no ha cotizado ininterrumpidamente durante el   periodo de gestación de su hijo[5].    

5.  El   accionante interpuso acción de tutela en la que sostiene que el no pago de la   licencia de paternidad por parte de la EPS accionada viola sus derechos   fundamentales a la seguridad social y al debido proceso[6].    

B. Actuación procesal    

Mediante auto del 16   de julio de 2018, el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en   Restitución de Tierras de Cúcuta avocó conocimiento de la acción de tutela.   Además, vinculó como accionadas al proceso a la Nueva EPS y al Consorcio Minero   de Cúcuta LTDA. para que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda[7].    

El Juez de instancia, celebró   diligencia de ampliación de los hechos soporte de la solicitud de amparo el 17   de julio de 2018. En dicha oportunidad, el accionante manifestó que labora en el   consorcio Minero de Cúcuta aproximadamente desde julio de 2017, época desde la   cual no se ausentó de las labores que debía realizar, con la única excepción de   los 10 días correspondientes a la licencia de paternidad por el nacimiento de su   bebé.     

Respuesta del Consorcio Minero de Cúcuta LTDA.    

Por medio de su Gerente, el   Consorcio Minero de Cúcuta LTDA. informó[9] que el accionante ha suscrito con la empresa varios contratos de   trabajo a término fijo, que por lo general inician en los meses de enero y   terminan en el mes de diciembre y durante los mismos ha pagado la seguridad   social del tutelante, quien se encuentra afiliado a la Nueva EPS desde el 1º de   noviembre de 2017.     

Refirió que tiene   conocimiento que al trabajador se le otorgó la licencia de paternidad mediante   el documento número 004301420, expedido por la NUEVA EPS, con fecha del 15 de   mayo al 24 de mayo de 2018 para un total de 9 días, la cual no había sido   cancelada. Al respecto, aseguró que por disposición legal la licencia de   paternidad debe ser pagada por la EPS a la cual se encuentra afiliado el   trabajador, y no por el empleador.    

Finalmente, aportó como   pruebas, copia del pago de afiliación a la Nueva EPS del 27 de febrero de 2018 y   copias del pago de los aportes a salud correspondientes a los meses de   septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2017 y de los meses de marzo,   abril, mayo y junio de 2018[10]. Los aportes de los meses de septiembre y octubre de 2017 se   realizaron a la EPS Comparta, mientras que los demás fueron efectuados a   instancias de la Nueva EPS.    

Por medio de un segundo documento[11], el   Gerente de la empresa, además de reiterar lo manifestado en el escrito de   contestación, señaló que el accionante, en el mes de marzo de 2018 devengó   $1.279.605; en el mes de abril $1.001.499 y en el mes de mayo $1.071.364.   Además, indicó que la licencia de paternidad no ha sido pagada debido a que el   valor autorizado por la EPS fue cero (0) pesos y en las planillas de asistencia   de la mina se registra que el actor no laboró desde el 14 de mayo al 20 de mayo   de 2018.    

Respuesta de la Nueva EPS    

La Nueva EPS, con   posterioridad al término otorgado, informó que verificado su sistema evidenció   que el accionante está activo para recibir la asegurabilidad en el Sistema   General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo desde noviembre   de 2017. Para sustentar sus afirmaciones presentó imágenes en las que se   exponían los datos de afiliación del accionante y se relacionaban los aportes   realizados desde noviembre de 2017 hasta la fecha[12].    

Señaló que la entidad determinó no pagar la prestación económica en   atención a que no se efectuaron las cotizaciones durante todo el periodo de   gestación de la madre. Así, indicó que el accionante no realizó aportes al SGSSS   de forma completa, sino que inició en el mes de noviembre de 2017 y dejó de   aportar en el mes de enero de 2018. A su vez, explicó que durante algunos meses   se realizaron aportes parciales: por 14 días en febrero y por 16 días en marzo.   De otra parte, la licencia inició en el mes de mayo, por lo que concluyó que   sólo cotizó tres meses de forma completa[13].     

También argumentó que la acción de tutela no es el medio idóneo   para solicitar el reembolso de gastos médicos o transportes, incapacidades y   licencias de maternidad y paternidad, puesto que para ello existen otros medios   jurídicos previstos en la normativa vigente.     

Finalmente, solicitó que se deniegue la acción de tutela   interpuesta por no acreditarse la concurrencia de las exigencias previstas por   la Corte Constitucional para no aplicar las normas que racionalizan la cobertura   del servicio y porque el accionante supuestamente cuenta con otro medio de   defensa ante la justicia ordinaria y la Superintendencia de Salud[14].    

C. Decisión objeto de revisión    

Sentencia de única instancia    

Por medio de sentencia   del 30 de julio de 2018, el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en   Restitución de Tierras de Cúcuta denegó la acción de tutela por considerarla   improcedente. Indicó que no cumplía el requisito de subsidiariedad, ya que el   accionante contaba con un mecanismo expedito, idóneo y eficaz ante la   Superintendencia Nacional de Salud para el reconocimiento de las prestaciones   económicas solicitadas[15].    

El juez de instancia   agregó que a partir del material probatorio allegado no era posible concluir que   se generara al actor un perjuicio irremediable o una afectación directa a sus   derechos fundamentales, por lo que no resultaban aplicables los criterios   establecidos por la Corte Constitucional para que procediera la protección de   manera transitoria de los derechos invocados.    

II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE   DE REVISIÓN    

En sede de revisión, la   Magistrada Sustanciadora, mediante Auto del 26 de noviembre de 2018,   solicitó varias pruebas con el fin de contar con mayores elementos de juicio   para resolver el asunto de la referencia acerca de la situación económica del   accionante y su familia, así como de los pagos de aportes efectivamente   realizados al SGSSS por parte del accionante.    

Así mismo, solicitó a la Superintendencia de Salud que se pronunciara respecto de la   interpretación que ha dado a los requisitos consagrados en el parágrafo 2° del   artículo 1° de la Ley 1822 de 2017 para acceder a la licencia de paternidad.    

Respuesta de la Nueva EPS    

A la Nueva EPS se le ofició para que informara de manera   precisa y en relación con lo afirmado por el   Consorcio Minero de Cúcuta LTDA, los aportes en salud realizados a favor del   accionante y si presentaron solicitudes de afiliación y desafiliación durante   2017 y 2018. La   EPS se limitó a indicar en su respuesta que, de acuerdo con su sistema, respecto   del accionante “vale indicar que los aportes son desde el mes de noviembre de   2017 (dejó de cotizar en enero de 2018 – febrero sólo 14 días marzo 16 días)”[16].    

No obstante, la EPS no mencionó la información presentada por el   Consorcio Minero de Cúcuta LTDA, ni informó si se presentaron solicitudes de   desafiliación y afiliación para el caso del accionante durante 2017 y 2018. Por   lo tanto, no se refirió a los aportes realizados por el accionante con   anterioridad a noviembre de 2017.    

Respuesta de la Superintendencia de Salud    

La Sala ofició a la Superintendencia   de Salud para que se pronunciara respecto de la interpretación que ha dado a   los requisitos consagrados en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 1822 de   2017 para acceder a la licencia de paternidad. Lo precedente, con el fin de   obtener un concepto sobre las semanas de cotización necesarias para acceder a la   prestación económica, en el que se tuvieran en cuenta las decisiones que ha   adoptado en ejercicio de las competencias que le fueron otorgadas por el   artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.    

La Superintendencia de Salud   manifestó que “para el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad   únicamente debe presentarse ante la Entidad Promotora de Salud a la que se   encuentre afiliado el padre, el registro civil de nacimiento del menor dentro de   los 30 días siguientes al alumbramiento y deberá acreditarse que el padre ha   cotizado durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada   de paternidad, tal como prevé el inciso segundo del parágrafo 2° del artículo 1   de la Ley 1822 de 2017”[17].    

Adicionalmente, respecto de   la acreditación de la cotización de las “semanas previas” indicó que   luego de realizar las consultas jurídicas a las dependencias pertinentes,   respecto de las decisiones adoptadas en ejercicio de su función jurisdiccional,   se puede afirmar que:    

“… desde 2011 con la expedición de la Ley 1468 de 2011, mantuvo la   tesis de las semanas previas, entendiéndose como mínimo número plural de semanas   2.    

No obstante, con el Decreto 2353 de 2015 y el Decreto 780 de 2016,   la norma fue clara en establecer que se requería de todo el periodo de   gestación.    

Luego con la Ley 1822 de 2017 se vuelve al término de las semanas   previas.    

De manera que, el periodo de cotización requerido para acceder a la   licencia de paternidad dependerá de cuál es la ley vigente al momento de la   expedición de la misma”[18].    

Por su parte, el accionante no respondió al cuestionario formulado,   por lo que la Sala lo requirió nuevamente por medio de auto del 12 de   diciembre de 2018.    

Así mismo, mediante dicho pronunciamiento requirió a la EPS   accionada para que se pronunciara respecto de lo afirmado por el empleador sobre   los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud. Tanto el   accionante como la EPS se abstuvieron de pronunciarse.    

III.   CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. Corresponde a la Corte   Constitucional analizar, en Sala de Revisión, la sentencia proferida dentro de   la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9   de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Asunto objeto de análisis y problema jurídico    

2. El   accionante presentó acción de tutela en contra de la Nueva EPS por estimar que   la falta del pago de su licencia de paternidad vulnera sus derechos   fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. Manifestó que en vigencia de su contrato laboral tuvo un hijo por lo que la   Nueva EPS le reconoció licencia de paternidad desde el 15 hasta el 24 de mayo de   2018, la cual no le ha sido pagada.    

3. El empleador, vinculado como accionado por el juez de instancia,   informó que el accionante ha suscrito con la empresa varios contratos de trabajo   a término fijo, que por lo general inician en los meses de enero y terminan en   el mes de diciembre y de manera ininterrumpida ha pagado su seguridad social.   Agregó que no pagó la licencia de paternidad solicitada, en tanto que la EPS   autorizó con valor de (0) pesos la respectiva licencia y el accionante no laboró   los días correspondientes a dicho periodo.    

4. La   NUEVA EPS determinó no acceder al pago de la prestación económica al establecer   que no se efectuaron cotizaciones durante todo el periodo de gestación de la   madre. Afirmó que el accionante no realizó aportes al SGSSS de forma completa,   sino que inició en noviembre de 2017 y dejó de aportar en enero de 2018. Además,   indicó que la contribución del mes de febrero fue solo por 14 días, en marzo fue   por 16 días y la licencia inició en el mes de mayo, por lo cual concluyó que el   tutelante sólo cotizó tres meses de forma completa.    

Adicionalmente, argumentó que   la acción de tutela no es el medio idóneo para solicitar el pago de licencias de   paternidad, puesto que para ello existen otros medios jurídicos previstos en las   normas vigentes. Por lo anterior, solicitó que se denegara por improcedente la   presente acción, por no acreditarse la concurrencia de las exigencias previstas   por la Corte Constitucional para inaplicar las normas que racionalizan la   cobertura del servicio y porque el accionante cuenta con otros medios de defensa   como la justicia ordinaria y el mecanismo jurisdiccional ante la   Superintendencia de Salud.    

5. La   presente situación fáctica, exige resolver en primer lugar, si la acción de   tutela es el mecanismo judicial procedente para el reconocimiento y pago de la   licencia de paternidad. En caso de ser procedente, y en consideración a que esa   licencia garantiza el acceso a otros derechos como el mínimo vital, la   Sala entrará a resolver el siguiente problema jurídico:    

¿Se   vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital   del actor al negarse el pago de la licencia de paternidad, con fundamento en que   no se cotizó de manera ininterrumpida y durante todo el término de la gestación   al sistema de seguridad social en salud?    

Para   resolver dicho planteamiento, la Sala analizará: (i) la naturaleza y concepto de   la licencia de paternidad; (ii) el recuento jurisprudencial y normativo del   requisito de cotización mínima para acceder al pago de la licencia de   paternidad; (iii) la regla de cotización de las “semanas previas” al reconocimiento de la   licencia de paternidad; y (iv) las personas y   entidades responsables de pagar la licencia de paternidad a los trabajadores   dependientes; para con las consideraciones que de allí se desprendan resolver el   problema jurídico en el (v) caso concreto.    

Procedencia de la acción de   tutela[19]    

Legitimación en la   causa por activa y por pasiva    

6. Conforme al artículo 86 de la Carta   Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para   procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,   cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de   cualquier autoridad pública o algún particular.    

Por su parte, el artículo 10º   del Decreto 2591 de 1991, regula la legitimación para el ejercicio de la acción   de tutela. Dicha norma establece que la solicitud de amparo puede ser   presentada: (i) a nombre propio; (ii) a través de representante legal; (iii) por   medio de apoderado judicial; o (iv) mediante agente oficioso.    

7. En el caso objeto de estudio, se   encuentra acreditado que el tutelante tiene legitimación por activa  para formular la acción de tutela de la referencia, toda vez que es quien   reclama la protección de sus derechos constitucionales fundamentales,   presuntamente vulnerados por la entidad accionada.    

8. Por su parte, la   legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la   capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues   está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en   el evento en que se acredite la misma en el proceso[20]. Según el artículo 86 de la   Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la tutela procede contra   cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares: (i)   encargados de la prestación de un servicio público; (ii) cuya conducta afecte   grave y directamente el interés colectivo; o (iii) respecto de quienes el   solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, de acuerdo con   los casos que la ley establezca para el efecto, entre otros eventos[21].    

Particularmente, el inciso 2º del   artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela procede   contra cualquier autoridad que esté encargada de la prestación del servicio   público de salud.    

9. En el asunto de la referencia, la EPS que funge como demandada es un   particular que presta los servicios públicos de salud y de seguridad social y   que, en todo caso, forma parte del SGSSS, por lo que contra ella procede la   acción de tutela.  Por otra parte, el Consorcio Minero de Cúcuta LTDA., es   una persona jurídica de derecho privado respecto de la cual el solicitante   afirma tener una relación de subordinación, por lo que es susceptible de ser   demandada mediante acción de tutela. De acuerdo con lo anterior, se encuentra   demostrada la legitimación por pasiva de la NUEVA EPS y del Consorcio   Minero de Cúcuta LTDA.    

Inmediatez    

10. Esta   Corporación ha resaltado que, de conformidad con el artículo 86 de la   Constitución, la acción de tutela puede interponerse “en todo momento”   porque no tiene término de caducidad[22]. No   obstante, la Corte también ha sido consistente al señalar que la misma debe   presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir del hecho que   generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales[23].    

El requisito de la inmediatez   pretende entonces que exista “una correlación temporal entre la solicitud de   tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales”[24], de manera que se preserve   la naturaleza de la acción de tutela, concebida como un remedio de aplicación   urgente que demanda protección efectiva y actual de los derechos invocados[25].    

Esta Sala considera que, en   este caso, la solicitud de amparo cumple el requisito de inmediatez  debido a que la acción de tutela se interpuso dentro de un plazo razonable. En   particular, se advierte que entre la fecha en la que se expidió la licencia de   paternidad sin pagar, el 15 de mayo de 2018, y la fecha de la interposición del   amparo, el 13 de julio de 2018, han transcurrido aproximadamente dos meses.     

Subsidiariedad    

11. El   principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica   que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro   medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable. Sobre el carácter subsidiario de la   acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los   medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos   y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[26]. Es ese reconocimiento el   que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que   cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.    

En otras palabras, las   personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que   el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o   lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este   mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de   protección.    

12. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia   constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela   debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que   existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que   existen dos excepciones que justifican su procedibilidad[27]:    

(i) cuando el medio de   defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es   idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso   estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,    

(ii) cuando, pese a   existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un  perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como  mecanismo transitorio.    

13. En cuanto a la primera hipótesis, que se refiere a la idoneidad del   medio de defensa judicial al alcance del afectado, se tiene que ésta no puede   determinarse en abstracto sino que, por el contrario, la aptitud para la   efectiva protección del derecho debe evaluarse en el contexto concreto[28]. El análisis particular resulta   necesario, pues en éste podría advertirse que la acción ordinaria no permite   resolver la cuestión en una dimensión constitucional o no permite tomar las   medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos   fundamentales afectados.    

14. Ahora   bien, en cuanto a la segunda hipótesis, cabe anotar que su propósito no es otro que el de conjurar o evitar una afectación   inminente y grave a un derecho fundamental. De este modo, la protección que   puede ordenarse en este evento es temporal, tal y como lo   dispone el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, el cual indica: “[e]n el   caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su   orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial   competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el   afectado”[29].    

15. Las   anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios   judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los   mismos en el caso concreto para determinar si aquellos tienen la capacidad de   restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis   debe ser sustancial y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez   ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro   mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva[30].    

16. Así las cosas, esta Corporación ha   señalado de manera general que, en virtud del principio de subsidiariedad, las   acciones de tutela no proceden para el reconocimiento y pago de derechos de   carácter económico surgidos de una relación laboral, como las licencias de   paternidad. Lo anterior en razón a que aquellos derechos son protegidos en el   ordenamiento jurídico colombiano a través de: (i) las acciones jurisdiccionales   ante la Superintendencia Nacional de Salud; y (ii) los procesos laborales   ordinarios.    

17. En consecuencia, es necesario analizar   la idoneidad y eficacia de estos mecanismos jurisdiccionales con el propósito de   establecer si el peticionario puede acudir a ellos —aspecto que implicaría la   improcedencia de la acción de tutela— o si, por el contrario, el actor no se   encuentra en condiciones de agotar dichos medios judiciales —con lo cual el   amparo constitucional sería la vía adecuada para resolver las pretensiones del   tutelante—.    

(i)                 Idoneidad y eficacia del   mecanismo jurisdiccional de protección de los derechos de los usuarios del SGSSS   a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud    

18. La   Ley 1438 de 2011 en su artículo 126 otorgó facultades   jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para que conozca y   resuelva controversias relacionadas con: (i) la denegación de servicios   excluidos del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las   condiciones particulares del afiliado; (ii) los recobros entre entidades del   sistema; y (iii) el pago de prestaciones económicas a cargo de las entidades   promotoras de salud y el empleador.    

La referida norma modificó el trámite   previsto originalmente en la Ley 1122 de 2007 y estableció que la competencia   jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud debía desarrollarse   mediante un procedimiento preferente y sumario[31], con arreglo   a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,   celeridad y eficacia. Además, dicha actuación debía garantizar cabalmente los   derechos al debido proceso, defensa y contradicción[32].    

También se dispuso que la   demanda se podría presentar por “memorial, telegrama u otro medio de   comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de   franquicia”[33] y que en un término máximo de 10   días se emitiría la decisión de primera instancia, la cual podría ser impugnada   dentro de los tres días siguientes a su notificación.    

19. La   jurisprudencia ha debatido ampliamente si los procesos jurisdiccionales   adelantados ante la Superintendencia de Salud para la   protección de los derechos de los usuarios, en el marco de las relaciones entre   las EPS y los afiliados, tienen un carácter prevalente respecto de la acción de   tutela dadas las facultades jurisdiccionales en cabeza de la mencionada   entidad.    

20. Por   una parte, la Corte ha proferido decisiones en las que ha afirmado que no podía   entenderse desplazada la competencia principal del juez de tutela para   garantizar la protección directa e imperativa del derecho fundamental a la   salud, especialmente en los casos en los que se invocaba la protección del   acceso efectivo al servicio. Tales providencias indicaban que no era posible   predicar indistintamente la prevalencia del recurso jurisdiccional existente   ante la Superintendencia de Salud en conflictos de multiafiliación y   relacionados con la solicitud de pago de prestaciones económicas, así como en   los que envolvían el acceso a actividades o procedimientos médicos[34].    

21. Por   otra parte, este Tribunal ha estimado[35] que el mecanismo   jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud tiene carácter   principal en las controversias referidas a los asuntos que son competencia de   dicha entidad, mientras que el juez de tutela reviste una competencia residual y   subsidiaria[36].    

En armonía con este   entendimiento, ha precisado que, en algunos casos, el procedimiento ante la   Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y eficaz para garantizar los   derechos fundamentales invocados. Por ende, ha declarado la improcedencia de la   acción de tutela cuando los peticionarios omitían agotar dicho trámite[37].    

En otros casos, pese a   reconocer el carácter principal y prevalente del mecanismo jurisdiccional ante   dicha autoridad administrativa, ha considerado que no es idóneo o eficaz para el   caso concreto[38], por estimar que no puede   utilizarse dicho medio judicial en eventos en los que se requiere la protección   urgente de los derechos fundamentales invocados o que concurran circunstancias   particulares que hagan imperativa la intervención del juez constitucional[39].    

En este sentido, la Corte había dicho que   al momento de analizar la eficacia e idoneidad del mecanismo jurisdiccional ante   la Superintendencia Nacional de Salud, el juez constitucional debía considerar   las siguientes reglas: (i) primero, el procedimiento ante la Superintendencia se   debía considerar como principal y prevalente para resolver los asuntos asignados   a su competencia por la Ley 1122 de 2007, modificada por la Ley 1438 de 2011,   entre los que se encuentran el pago de prestaciones económicas a cargo de las   entidades promotoras de salud y del empleador[40];   (ii) segundo, cuando la tutela se considerara como residual, el juez debía   analizar la idoneidad y eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la   Superintendencia con especial atención de las circunstancias particulares que   concurrían en el caso concreto[41].    

22. No   obstante lo anterior, a criterio de esta Sala de Revisión, la determinación de   la idoneidad y la eficacia del mecanismo de protección de los derechos de los   usuarios del SGSSS a cargo de la Superintendencia de Salud debe tomar en   consideración los elementos de juicio recolectados en el marco del seguimiento   que ha realizado esta Corporación a la Sentencia T-760 de 2008[42],   a través de su Sala Especial de Seguimiento.    

23. Por   medio de Auto 668 del 2018[43], la Corte Constitucional citó a   Audiencia Pública en el marco del seguimiento de la Sentencia T-760 de 2008,   a diferentes entidades y personas responsables del sistema de salud y a expertos   en la materia. Ello, con el fin de evidenciar las problemáticas estructurales   que presenta dicho sistema y encontrar soluciones sustanciales y definitivas que   permitan avanzar en la efectiva superación de los obstáculos para el goce   efectivo del derecho a la salud en Colombia.    

24. La   diligencia celebrada el 6 de diciembre de 2018 contó con la presencia del   Superintendente de Salud, quien señaló entre otras cosas que: (i) para la   entidad, en general, es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en los 10   días que les otorga como término la ley; (ii) por lo anterior, existe un retraso   de entre dos y tres años para solucionar de fondo las controversias conocidas   por la entidad en todas sus sedes, especialmente las de carácter económico, que   son su mayoría y entre las que se encuentran la reclamación de licencias de   paternidad[44]; (iii) en las oficinas regionales la   problemática es aún mayor[45], pues la Superintendencia   no cuenta con la capacidad logística y organizativa para dar solución a los   problemas jurisdiccionales que se le presentan fuera de Bogotá, ya que carece de   personal especializado suficiente en las regionales y posee una fuerte   dependencia de la capital[46].    

25. En   consecuencia, es posible concluir que, de conformidad con lo expresado por el   Superintendente de Salud a la Sala Plena de la Corte Constitucional, la entidad   tiene una capacidad administrativa limitada respecto de sus facultades   jurisdiccionales para resolver los conflictos que se le presentan de conformidad   con lo establecido en la Ley. Por lo tanto, mientras persistan dichas   dificultades y de conformidad con las circunstancias concretas del caso   estudiado, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es   un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales   de los usuarios del SGSSS, razón por la cual la acción de tutela es el medio   eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados por el accionante.    

(ii)              Idoneidad y eficacia del   mecanismo ordinario de carácter judicial ante la jurisdicción laboral    

26. Resulta pertinente   destacar que el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad   Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó a cargo de   la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad   social, la competencia para resolver “las controversias relativas a la   prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los   afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades   administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los   relacionados con los contratos”.    

27. Al respecto, la jurisprudencia de esta   Corporación ha sostenido que los mecanismos que brinda la jurisdicción ordinaria   laboral pueden resultar ineficaces para proteger los derechos de los niños y   niñas, los cuales se ven afectados por la denegación del acceso al derecho a la   licencia de paternidad[47].  En consecuencia, la Corte ha   aceptado que en situaciones fácticas como la presente, la acción de tutela se   convierte en el mecanismo idóneo para la protección de los derechos   fundamentales alegados.    

28. En este sentido, la Sentencia T-865 de 2008[48], que   se pronunció sobre una disputa alrededor del pago de una licencia de paternidad, precisó que a partir de las circunstancias del caso particular, la   acción ordinaria no era idónea ni eficaz para proteger los derechos   supuestamente vulnerados, en razón a que la duración del trámite judicial   tendiente a la definición de la entrega de los recursos económicos solicitados   puede ser muy extensa y en consecuencia desproporcionada. Así, consideró que lo   anterior implicaba una afectación inaceptable de las condiciones de vida del   grupo familiar, puesto que los dineros peticionados se destinarían   ordinariamente a garantizar el bienestar del recién nacido en sus primeros días   de vida[49].    

29. En consonancia, la Sentencia T-190 de 2016[50] reiteró el criterio jurisprudencial ya mencionado y determinó que,   si bien, la licencia de paternidad es un derecho   prestacional que en principio no podría satisfacerse a través de la acción de   tutela, de manera excepcional y cuando el derecho fundamental al mínimo vital   del accionante y del recién nacido se encuentren vulnerados por la falta de   reconocimiento de la misma, la tutela se transforma en el mecanismo judicial   procedente para ello y no sería necesario acudir a la jurisdicción ordinaria   laboral.    

(iii)            Procedencia de la acción de   tutela para el caso concreto    

30. Del material probatorio del proceso, la Sala encuentra que el   accionante reside junto con su pareja y su hijo menor de edad en el municipio de   Pamplona, Norte de Santander[51]. Adicionalmente, se conoce que el accionante: (i) es minero desde   el año 2015; (ii) percibe quincenalmente un ingreso que oscila entre $600.000 y   $800.000; (iii) cuenta con nivel educativo de segundo grado de primaria; y   (iv) su pareja no tiene empleo formal[52].    

31. De conformidad con los hechos que no fueron refutados por las   accionadas y las consideraciones jurídicas expuestas, la Sala considera que para   este caso concreto, la acción de tutela interpuesta resulta procedente como   mecanismo definitivo. Lo anterior, debido a que tanto el recurso jurisdiccional   a cargo de la Superintendencia de Salud, como el recurso judicial propio de la   jurisdicción ordinaria, carecen de idoneidad y eficacia para exigir la   protección de las garantías constitucionales supuestamente vulneradas.    

32. En primer lugar, el mecanismo de protección de los derechos de los   usuarios del SGSSS ante la Superintendencia de Salud resulta ineficaz, pues como   se constató en la Audiencia Pública celebrada en el marco del seguimiento de la   Sentencia T-760 de 2008, la entidad no cuenta con la capacidad organizativa   para resolver de fondo y en un término razonable la controversia planteada por   el accionante.    

Ello resulta agravado   por el hecho de que, como se advirtió por la misma entidad, la Superintendencia   de Salud no tiene presencia en todo el territorio nacional. De esta manera, se   debe tomar en consideración que la entidad no tiene sede en el municipio   de Pamplona —donde reside el accionante—, pero, además, que aun cuando la   tuviera no posee la capacidad operativa para brindar una solución efectiva en el   terreno[53].    

Ahora bien, resulta   claro que el accionante, que tomó los días otorgados por el empleador para   apoyar a su pareja, quien no tenía trabajo por lo cual no tenía tampoco acceso a   la licencia de maternidad, y al recién nacido, requiere los dineros solicitados   para solventar las necesidades más básicas de su núcleo familiar, el cual no   cuenta con más ingresos. En consecuencia, el rezago institucional de más de dos   años[54] que   tiene la Superintendencia al momento de brindar respuesta a las controversias   jurisdiccionales sobre las que tiene competencia, puede implicar una afectación   grave de los derechos fundamentales del tutelante, que por la naturaleza de la   controversia y la situación particular también tendrían un impacto en los   integrantes de su familia y, entre ellos, de la madre en periodo de lactancia y   del recién nacido quienes cuentan con una protección constitucional reforzada.    

33. Por otro lado, respecto del mecanismo judicial de carácter   ordinario que posee el accionante debe indicarse que, como lo ha definido la   jurisprudencia constitucional, tampoco resulta eficaz para la protección de los   derechos fundamentales del menor de edad recién nacido y del accionante. En ese   sentido, al igual que sucede respecto del mecanismo existente ante la   Superintendencia, la demora que implica la respuesta por parte de un juez   ordinario, puede afectar los mencionados derechos fundamentales en la medida que   los dineros peticionados se requieren para solventar necesidades básicas del   núcleo familiar, que incluye al recién nacido y a la madre lactante.    

34. En este sentido, de conformidad con las cifras presentadas en el   Informe “Resultados del Estudio de Tiempos Procesales” adelantado por   parte del Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción ordinaria laboral   tarda aproximadamente 366 días para surtir la primera instancia de un proceso   judicial[55]. Ahora bien, respecto de   los jueces de la región oriental, la cual comprende al Departamento de Norte de   Santander, el promedio de duración es significativamente mayor.    

En ese sentido,    mientras que en Bogotá un juez laboral puede dar solución de fondo al conflicto   que se le presenta en un promedio de 375 días corrientes, en Cúcuta o Pamplona,   municipios en los que el accionante presentó el amparo y tiene su residencia,   respectivamente, el juez laboral tarda un promedio de 501 días para resolver la   controversia y determinar si procede la garantía del derecho laboral peticionado[56]. En todo caso, no debe   perderse de vista que los dineros reclamados se requieren para la manutención   inmediata de la familia del accionante, que depende económicamente del salario   que este recibe.     

Comoquiera que la acción de tutela es el mecanismo procedente en el presente   caso, la Sala abordará el fondo del caso y lo planteado para resolverlo.     

Naturaleza y concepto de la licencia de paternidad    

35. La licencia de paternidad se fundamenta en los artículos 42 y 44 de   la Constitución. Tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional en   varias oportunidades[57], la licencia de paternidad desarrolla   el principio del interés superior de los niños y niñas, pues a través de ésta se   garantiza el cuidado y la atención durante los primeros días de su existencia,   permitiéndoles, no solo la compañía permanente de la madre, sino también la del   padre[58].    

Al   momento de expedir la Ley 50 de 1990 que reconocía el mencionado derecho, el   Legislador consideró que la presencia del padre durante los primeros días de   vida del recién nacido es fundamental para que el menor de edad pueda obtener un   pleno desarrollo físico y emocional y, además, sirve para que se afiancen las   relaciones paterno-filiales[59]. En armonía con lo precedente, se   expidió la Ley 755 de 2002 que consagraba la licencia de paternidad como una   prestación autónoma, por oposición al modelo previsto anteriormente que   contemplaba su acceso sujeto a la cesión de una semana de la licencia de   maternidad[60]. Actualmente, como se expone más adelante, la licencia de   paternidad se encuentra regulada por lo dispuesto en el parágrafo 2° del   artículo 1° de la Ley 1822 de 2017.    

Por   otra parte, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el derecho a   obtener el reconocimiento de la licencia de paternidad permite “garantizar al infante que el progenitor estará presente y lo   acompañará durante las primeras horas siguientes a su nacimiento, brindándole el   cariño, la atención, el apoyo y la seguridad física y emocional necesaria para   su desarrollo integral, con miras a la posterior incorporación del menor a la   sociedad”[61].    

En   tales términos la licencia de paternidad está concebida como una garantía del   pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los menores de edad y   especialmente el de recibir cuidado y atención[62].   Por ello, la licencia de paternidad consiste en un periodo de tiempo remunerado   que se le otorga al padre trabajador para que acompañe y cuide a su hijo,   garantizándole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al   cuidado y protección y que, además, cuente con los medios económicos para   garantizar su mínimo vital.    

36. Igualmente, la jurisprudencia ha dicho que la   licencia de paternidad es un desarrollo del derecho a fundar una familia   reconocido en el artículo 42 de la Constitución[63]. Cabe precisar que, en tal sentido, el   derecho a gozar de la licencia de paternidad permite el ejercicio de los deberes   que se desprenden de la responsabilidad parental[64]. Igualmente, contribuye   en la erradicación de estereotipos de género negativos, como que las mujeres son   las únicas cuidadoras encargadas de los niños. Así pues, además de constituir un   derecho autónomo, la licencia de paternidad es una medida adoptada por el Estado   para que los padres trabajadores puedan conciliar el trabajo y la vida familiar   no solo desde el cumplimiento de sus deberes parentales, sino mediante una   prestación como primer paso para el reparto de las labores de cuidado de los   hijos de forma más equitativa.    

37. En suma, la licencia de paternidad desarrolla el principio del interés superior del   menor de edad, consagrado en el artículo 44 Superior y en la Convención   Internacional de los Derechos del Niño. Además, se erige como una forma de   satisfacer el derecho al cuidado que tienen todos los niños y niñas, pues   reconoce que la presencia activa, participativa y permanente del padre es   fundamental en el desarrollo del hijo[65].   Por último, configura un derecho subjetivo del padre, como una expresión del   derecho a fundar una familia y un mecanismo que permite el cumplimiento de los   deberes que se desprenden de la responsabilidad parental y contribuye a la   erradicación de estereotipos de género negativos, como que las mujeres son las   únicas cuidadoras de los niños en la familia.    

Recuento jurisprudencial y normativo del requisito de cotización para acceder al   pago de la licencia de paternidad    

38. Como se dijo con antelación, la Ley 755 de 2002 “Por la cual se   modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo – Ley   María”, reconoció por primera vez   la licencia de paternidad como derecho laboral de los padres trabajadores. Dicha   norma establecía en su artículo 1º, dos requisitos para que procediera el   reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, a saber: (i) que el padre   presentara el Registro Civil de Nacimiento del recién nacido ante la EPS, a más   tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento; y (ii) que el   padre hubiere cotizado efectivamente durante las cien (100) semanas previas al   reconocimiento de la licencia de paternidad.    

No obstante, la Sentencia C-663 de 2009[66]  declaró inexequible la expresión “cien (100)”, contenida en el inciso 5°   del artículo 1° de la ley en comento, al afirmar que si bien era   constitucionalmente válido que el Legislador estipulara un requisito de   cotización para acceder a la licencia de paternidad, aquel no podía fijarse en   cien (100) semanas, pues ello tornaba la disposición estudiada innecesaria y   desproporcionada y, en tal virtud, inconstitucional.    

La   Sentencia sostuvo que el “sacrificio del   derecho fundamental al cuidado y al amor de los niños y niñas hijos(as) de   padres que no alcanzan a acumular las cien (100) semanas de cotización, y el   sacrificio del derecho subjetivo de los mismos padres a dicha licencia de   paternidad, no parece compensado con un beneficio financiero que aparezca   evidentemente necesario y de mayor relevancia social que la protección efectiva   de los recién nacidos, de los padres y sus familias, lograda a través de la   atención que puedan darles aquellos a sus hijos(as) en sus primeros días de   vida”.    

En   efecto, el fallo observó que, para garantizar la   estabilidad financiera del SGSSS, el Legislador no estimó que fuera necesario   exigir a los trabajadores que se ven afectados por enfermedades generales o   profesionales ningún número de semanas de cotización previo al reconocimiento de   la incapacidad respectiva. De la misma forma, encontró que a las madres que dan   a luz, como requisito para acceder a la licencia remunerada de maternidad se les   exige cotizar tan sólo durante el período de su embarazo. En consecuencia,   advirtió que no resultaba proporcionado ni indispensable que para obtener el   reconocimiento de la licencia de paternidad se exigiera el cumplimiento de un   periodo de 100 semanas continuas de cotización, previas al nacimiento.    

En consecuencia, la sentencia condicionó la exequibilidad de la expresión acusada en el entendido de que   “se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las   semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”.   Lo precedente, de manera que se mantuviera dentro del ordenamiento el requisito   de un mínimo de cotizaciones, pero ajustándolo a parámetros de razonabilidad que   no significaran un sacrificio desproporcionado de derechos fundamentales.    

Así,   respecto de la Ley 755 de 2002 el fallo indicó que, para el reconocimiento de la   licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo podría exigir el número de   semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos   en que se reconocía la licencia de maternidad, pues era la situación fáctica más   cercana a la de la licencia de paternidad, guardadas las naturales diferencias[67].    

39. Un   año después, la Sentencia T-1050 de 2010[68]  estudió el caso de un hombre que solicitaba el reconocimiento y pago de su   licencia de paternidad, la cual le era negada por la EPS accionada, pues le   faltaron (4) semanas de cotización correspondientes al periodo de gestación. El   fallo tuteló los derechos del accionante y ordenó el pago de la licencia de   paternidad peticionada, en los siguientes términos:    

“Se   colige que en el presente caso procede el reconocimiento de la licencia de   paternidad, toda vez que se encontró probada la afectación al mínimo vital del   accionante y su familia, y que tan sólo faltaron cuatro (4) semanas de   cotización correspondientes al periodo de gestación. En ese orden de ideas, se   considera que la licencia de paternidad al gozar de un mismo hecho generador que   la licencia de maternidad, su liquidación participa de las mismas condiciones   señaladas para aquélla. En observancia de lo expuesto y siguiendo los   lineamientos sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, respecto del   requisito de cotización ininterrumpida por todo el periodo de gestación, esta   Sala ordenará el reconocimiento del pago completo de la licencia de paternidad   al actor, pues la interrupción en el pago de los aportes no superó las diez (10)   semanas (…)”[69].    

40.   Posteriormente, la Ley 1468 de 2011 derogó la Ley 755 de 2002[70] y modificó nuevamente el artículo 236 del Código Sustantivo del   Trabajo. A diferencia del criterio anterior, dispuso que para el reconocimiento   y pago de la licencia de paternidad se requería: (i) presentar el Registro Civil   de Nacimiento del menor de edad dentro de los 30 días siguientes a la fecha de   su natalicio; y (ii) que el padre cotizara durante las “semanas previas”   al reconocimiento de la respectiva licencia[71].    

41. En   2015 se expidió el Decreto 2353 de 2015 “Por el cual se unifican y   actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en   Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los   instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo   del derecho a la salud”. Respecto de la licencia de paternidad, dicho   decreto determinaba que:    

“ARTÍCULO 80. LICENCIA DE PATERNIDAD. Para el reconocimiento y pago   de la prestación de la licencia de paternidad conforme a las disposiciones   laborales vigentes se requerirá que el afiliado cotizante hubiere efectuado   aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre y   no habrá lugar al reconocimiento proporcional por cotizaciones cuando hubiere   cotizado por un período inferior al de la gestación.    

(…)”    

El contenido de la referida   norma fue compilado en el artículo 2.1.13.3 del “Decreto Único   Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 780 de 2016”, de   manera tal que el Decreto 2353 de 2015 fue expresamente derogado[72].    

42. Posteriormente, la Corte   Constitucional profirió la Sentencia T-190 de 2016[73] en   la cual estudió el caso de un hombre que alegaba la vulneración de sus derechos   fundamentales por parte de una EPS que se negaba a reconocer y pagar la licencia   de paternidad a la cual supuestamente no tenía derecho con   fundamento en que al accionante le faltó cotizar un mes para completar los nueve   (9) meses que duró el período de gestación.    

La sentencia indicó que como   lo había determinado la jurisprudencia constitucional,  la licencia de   paternidad gozaba del mismo hecho generador que la licencia de maternidad, “por   lo que su liquidación participa de las mismas condiciones señaladas para   aquella, esto es, que en caso de   que se hubiera dejado de cotizar hasta 10 semanas, se procederá al pago completo   de la licencia o que si ha dejado de cotizar 11 o más semanas, solamente se   reconocerá el pago de las semanas cotizadas en relación con la duración del   período de gestación” [74].    

El fallo   concluyó que se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la   seguridad social y al mínimo vital del accionante y su hijo, toda vez que la   jurisprudencia constitucional ha establecido que se debe pagar la totalidad de   la licencia de paternidad aun cuando faltaren 10 semanas o 2 meses de cotización   al sistema de seguridad social en salud, pues ello garantiza la protección de   los derechos fundamentales del padre, y sobre todo del recién nacido.    

       

43.   Actualmente, se encuentra vigente la Ley 1822 de 2017 que mediante su   artículo 1° modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual   indica en su parágrafo 2° que para el pago de la licencia de paternidad resulta   necesaria la presentación el Registro Civil de Nacimiento dentro de los 30 días   siguientes a la fecha de nacimiento del niño o niña y que el padre haya cotizado   durante las “semanas previas” al reconocimiento de la licencia de   paternidad[75].    

Cotización de las “semanas previas” para acceder al pago de   la licencia de paternidad    

44. De   acuerdo con el recuento realizado se observa que, desde la expedición de la Ley   755 de 2002 y hasta que se profirió la Sentencia C-633 de 2009, el   padre del recién nacido que solicitara el pago de la licencia de paternidad   debía cotizar durante las cien (100) semanas previas al nacimiento para acceder   a dicha garantía laboral.    

Como se advirtió, la Sentencia C-633 de 2009  declaró la inexequibilidad de dicho requisito, pues de acuerdo con su ratio  es válido que el Legislador exija un periodo mínimo de cotización para acceder   al pago de la prestación con el fin de proteger el equilibrio económico del   Sistema de Seguridad Social en Salud. No obstante, dicho periodo mínimo debe   ajustarse a parámetros de razonabilidad que no signifiquen un sacrificio   desproporcionado de derechos fundamentales. Así mismo, la decisión indicó   que no se podría exigir la cotización de un número mayor de semanas a las que se   exigía para reconocer el pago de la licencia de maternidad, en la medida que era   la situación fáctica más cercana al caso concreto.    

45. La   Ley 1468 de 2011 derogó la Ley 755 de 2002, de manera que estableció un nuevo   criterio legislativo según el cual se debía cotizar durante las “semanas   previas” al reconocimiento de la licencia de paternidad, sin especificar   el número mínimo de dichas semanas. De esa manera, el Legislador evitó   reproducir el contenido de la norma declarado inexequible por la Sentencia C-633 de 2009 y   generó un nuevo contexto normativo sustancialmente distinto al establecido por   la Ley 755 de 2002.    

46.   Precisamente, a partir de dicho contexto normativo, algunas autoridades   estatales entendieron que la disposición legal exigía la cotización mínima e   ininterrumpida de dos (2) semanas al SGSSS para poder acceder al reconocimiento   y pago de la respectiva licencia de paternidad. Dicha interpretación fue asumida   específicamente por la Superintendencia de Salud, entidad de carácter técnico   que funge como cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del SGSSS[76].    

“(…) con la Ley 1468 de 2011, la cual modificó nuevamente el   artículo 236 del C.S.T., y constituyó un cambio importante respecto a la   licencia de paternidad, apartándose por completo de la regulación existente para   la licencia de maternidad, señalando los requisitos, beneficiarios y   responsables de pago (…) La Ley 1468 de 2011 no determinó de forma expresa el   periodo mínimo que debe ser cotizado por parte del padre, por el contrario,   establece el requisito de una forma abstracta y amplia al expresar “semanas   previas”. Por lo tanto, a partir del año 2011, se estableció como requisito para   acceder a la licencia de paternidad la cotización mínima de las 2 semanas   previas al parto, sin que puedan admitirse interpretaciones soportadas en   pronunciamientos judiciales que no se encuentran vigentes, o en normas que   regulan situaciones jurídicas diferentes”[78].    

Ahora bien, se debe indicar   que las afirmaciones antes presentadas, obedecían a un cálculo económico que   pretendía el financiamiento de las licencias de paternidad sin desestabilizar el   SGSSS bajo el principio del equilibrio financiero. Al respecto, la   Superintendencia de Salud[79], indicó:    

“En términos más puntuales, la financiación de la licencia de   paternidad, tiene entre sus fuentes, las cotizaciones que realizan los   afiliados, es decir, que el derecho a recibir el pago de la prestación   económica, deriva de la participación del usuario como contribuyente. Lo que   sustenta la lógica del equilibrio entre la cotización y la prestación económica   recibida.    

En efecto, el artículo 1 de la Ley 14[6]8 de 2011 resulta congruente   con los parámetros de equilibrio financiero por lo cual es absolutamente   procedente el reconocimiento de una licencia de paternidad, que corresponde a 8   días hábiles, por la cotización de las 2 semanas previas. Interpretación que   además procura la protección efectiva de los recién nacidos”[80].    

Tal entendimiento estuvo   vigente en la mencionada entidad hasta que se expidió el Decreto 2353 de 2015   compilado en el Decreto 780 de 2016, el cual determinaba la necesidad de haber   cotizado de manera ininterrumpida durante todo el periodo de gestación con el   fin de reconocer el pago de la licencia de paternidad e impedía la realización   de pagos proporcionales cuando se hubiera cotizado por un periodo inferior al de   la gestación[81].    

47. Con   la expedición de la Ley 1822 de 2017, actualmente vigente y que derogó la Ley   1468 de 2011, el Legislador reiteró que se debía cotizar durante las “semanas   previas” al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Por lo   tanto, la Superintendencia de Salud retomó el criterio de exigir la cotización   mínima de dos (2) semanas al sistema de salud con el fin de determinar el   reconocimiento y pago de dicha licencia. No obstante, otras posturas, como la de   la EPS accionada, exigen la cotización ininterrumpida durante todo el periodo de   gestación.      

Responsable del pago de la   licencia de paternidad a los trabajadores dependientes    

48. De   conformidad con el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, en el caso de los trabajadores dependientes, el   trámite de reconocimiento y pago de la licencia de paternidad se encuentra a   cargo del empleador. En ese sentido, el trabajador debe informar al empleador   sobre la expedición de la licencia respectiva y será el empleador quien adelante   la solicitud de los dineros ante la EPS a la que se encuentra afiliado[82].    

49. Por su parte, la EPS verifica la procedibilidad del pago solicitado en   los términos del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 1822 de 2018 y   desembolsa los dineros respectivos al empleador en el caso de los trabajadores   dependientes. De esta manera, observa la radicación del Registro Civil de   Nacimiento del menor de edad en los 30 días siguientes al nacimiento y efectúa   el pago al empleador, si el trabajador cotizó durante las “semanas previas”  al reconocimiento de la licencia de paternidad.    

50. Realizado el pago de la   licencia de paternidad, la EPS procede a recobrar los dineros ante la ADRES[83]  mediante el proceso de compensación reglado en los artículos 2.6.1.1.2.1. y   subsiguientes del Decreto 780 de 2016. En el curso de dicho proceso   administrativo las EPS recobran las licencias de maternidad y paternidad el   último día hábil de la tercera semana del mes respectivo[84].    

Ahora bien, es pertinente precisar que en el reconocimiento y pago   de las licencias de paternidad no se aplica lo establecido en la Resolución 1885   del 2018 del Ministerio de Salud. Lo anterior, pues esa resolución establece las   exclusiones del Plan de Beneficios, que se refiere a su vez, al conjunto de   tecnologías en salud a que tienen derecho los afiliados del SGSSS, y no a   prestaciones económicas a las que también tienen derecho los afiliados, como la   licencia de paternidad.    

En este sentido, de conformidad con la Ley 100 de 1993, los   afiliados al SGSSS gozan del derecho a acceder: por un lado, al conjunto de   tecnologías en salud comprendidas por el Plan de Beneficios; y por el otro, a   las prestaciones económicas derivadas de la maternidad y la enfermedad no   profesional, entre las que se encuentran la licencia de paternidad[85].    

En esta medida, dado que el Plan de Beneficios[86] se   refiere a un conjunto de tecnologías en salud, es claro que la licencia de   paternidad no goza de la naturaleza de los servicios consagrados en dicho plan,   y no puede ser excluida del mismo pues nunca ha hecho parte de él. No obstante,   el acceso a ambas garantías prestacionales (tecnologías del Plan de Beneficios y   prestaciones económicas derivadas de la maternidad y la enfermedad de origen   común) está asegurado como un derecho del afiliado del SGSSS[87].    

En conclusión, el recobro que procede en este   caso entre la EPS responsable del pago de la prestación económica y la ADRES no   atiende al cobro excepcional que se surte cuando se reconoce al usuario del   sistema de salud un procedimiento excluido en el Plan de Beneficios. Este caso   se refiere a una hipótesis distinta, en la que procede el recobro administrativo   reglado por el proceso de compensación que se realiza ante el pago de una   prestación económica a la que tiene derecho de manera ordinaria el usuario del   SGSSS, tal y como sucede en los casos de la licencia de maternidad[88].        

51. Conforme lo expuesto, puede observarse la manera en la que se financian   los dineros cancelados por concepto de licencia de paternidad a partir de los   aportes en salud realizados por los afiliados al régimen contributivo del SGSSS.    

Finalmente, es posible que se presente un   escenario en el que exista un historial de cotizaciones del usuario al SGSSS que   comprometa la realización de aportes a partir de distintos empleadores y hacia   diferentes EPS. En dicho caso, los obligados a realizar el pago de la licencia   de paternidad son, en primer lugar, el empleador actual en virtud de su vínculo   contractual y del artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012 y, en segundo   término, la EPS actual que perciba los aportes del usuario del sistema   contributivo del SGSSS, de conformidad el con parágrafo 2° del artículo 1° de la   Ley 1822 de 2018.    

En principio, no hay restricciones reglamentarias   para que un afiliado se traslade de EPS durante el periodo previo al nacimiento   del menor de edad, en razón de la licencia de paternidad[89].   De otra parte, tampoco existen disposiciones legales que comprometan como   responsable del pago de la prestación a las EPS a las que con anterioridad haya   estado afiliado el usuario, aun cuando se haya surtido un traslado durante el   periodo de gestación respectivo.    

Caso   concreto    

52. José Rodolfo Parada Acevedo presentó la acción de   tutela al considerar que la Nueva EPS, vulneró sus derechos fundamentales al   debido proceso y a la seguridad social, al no pagar la licencia de paternidad   que reconoció el 15 de mayo de 2018. El actor manifestó que cotizó a través de   su empleador al sistema de seguridad social en salud de manera oportuna el   número de semanas requeridas para obtener el pago de dicha licencia.    

53. El Consorcio Minero de   Cúcuta LTDA. indicó que no efectuó el pago de la licencia de paternidad al   accionante porque la EPS autorizó (0) pesos en el documento que la reconocía.   Por su parte, la EPS accionada indicó que no efectuaría el pago de la licencia   en tanto que el señor Parada Acevedo no realizó de manera ininterrumpida y   completa los aportes al sistema de seguridad social en salud. Así mismo, sostuvo   que la acción de tutela no era procedente para el reconocimiento de pretensiones   de carácter económico como es la licencia de paternidad y que, además, el   accionante podía acudir a la Superintendencia Nacional en Salud para que fueran   concedidas sus pretensiones.    

54. La Sala encuentra que el   actor realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a través de su   empleador, el Consorcio Minero de Cúcuta LTDA., pero también por medio de un   tercero llamado Mina Tequendama. Dichos aportes se efectuaron desde el 1° de   septiembre de 2017 hasta el momento de expedición de la licencia de paternidad y   se interrumpieron durante el mes de enero de 2018 y parte de febrero y marzo del   mismo año, como se expone a continuación:    

El actual empleador,   Consorcio Minero de Cúcuta certificó el pago de aportes al SGSSS de los meses de   septiembre y octubre de 2017 a la EPS Comparta. Adicionalmente, allegó prueba de   la cotización de noviembre y diciembre de 2017 a la Nueva EPS y de 4 días de   marzo y los meses de abril y mayo del 2018 a la misma EPS.    

Por su parte, la Nueva   EPS, a la que actualmente se encuentra afiliado el accionante, allegó prueba de   las cotizaciones antes mencionadas que se le realizaron por el Consorcio Minero   de Cúcuta y adicionalmente certificó el pago de 14 días del mes de febrero y 12   días del mes de marzo, realizados a nombre de la razón social “Mina Tequendama”.   No se pronunció sobre los aportes realizados antes de la fecha de afiliación del   accionante.    

En síntesis, durante el   curso del proceso se probó que el accionante cotizó durante 7 meses   aproximadamente. En efecto, los periodos de cotización del accionante al SGSSS   se pueden identificar así:    

        

Periodo cotizado                    

Días                    

Planilla                    

Razón Social                    

EPS   

                     

                     

                     

                     

                     

    

Septiembre 2017                    

30                    

15/09/2017                    

7670736721                    

Consorcio Minero de Cúcuta                    

Comparta EPS   

Octubre 2017                    

30                    

12/10/2017                    

7672845412                    

Consorcio Minero de Cúcuta                    

Comparta EPS   

Noviembre 2017                    

30                    

17/11/2017                    

1077675303688                    

Consorcio Minero de Cúcuta                    

Nueva EPS   

Diciembre 2017                    

29                    

18/12/2017                    

1077677778845                    

Consorcio Minero de Cúcuta                    

Nueva EPS   

Febrero 2018                    

14                    

13/02/2018                    

Mina Tequendama                    

Nueva EPS   

Marzo 2018                    

12                    

10/03/2018                    

824208990107                    

Mina Tequendama                    

Nueva EPS   

Marzo 2018                    

4                    

15/03/2018                    

1077684982725                    

Consorcio Minero de Cúcuta                    

Nueva EPS   

Abril 2018                    

30                    

16/04/2018                    

1077687338495                    

Consorcio Minero de Cúcuta                    

Nueva EPS   

Mayo 2018                    

17/05/2018                    

1077689770947                    

Consorcio Minero de Cúcuta                    

Nueva EPS   

Mayo 2018                    

3                    

17/05/2018                    

2077689770947                    

Consorcio Minero de Cúcuta                    

Nueva EPS      

Si bien en el presente caso   se tiene probado que durante los meses de septiembre y octubre de 2017 se   realizó la cotización de aportes de salud a la EPS Comparta, la prestación   económica solo se hace exigible eventualmente a la Nueva EPS, como actual   entidad obligada legalmente al pago[90]. De la misma manera, no   es posible extender ningún tipo de responsabilidad a posibles empleadores con   los cuales no existe un vínculo contractual vigente, como lo es la persona   denominada Mina Tequendama, tal y como se explicó con anterioridad.      

55. Por lo tanto, se tiene que al   accionante le faltó cotizar ocho semanas para completar el periodo de gestación   correspondiente a las 38 semanas, que alega la Nueva EPS que se requieren para   el pago de la licencia de paternidad. No obstante, se encuentra probado que el   accionante realizó sus cotizaciones en salud durante las 2 semanas previas al   reconocimiento de la licencia de paternidad el día 15 de mayo de 2018, pues tal   y como se puede observar, efectuó el pago de los aportes correspondientes a los   meses de abril y mayo de 2018 de manera ininterrumpida.    

56. Para la Sala, la exigencia de la   Nueva EPS de condicionar el pago de la licencia de paternidad a la correlación   total entre el periodo de gestación y las cotizaciones viola el derecho del   tutelante a la seguridad social y al mínimo vital. Lo precedente, pues   el periodo mínimo de cotización exigido en este caso para el reconocimiento y   pago de la licencia de paternidad solicitada no se ajusta a las normas vigentes   ni a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que garanticen la protección   de los derechos fundamentales del accionante que también inciden en el ejercicio   de derechos de los miembros de su núcleo familiar, especialmente su hijo menor   de edad. Veamos.    

57. La Ley   1822 de 2017 condiciona el acceso a la licencia de paternidad   a que el padre “haya estado cotizando efectivamente durante las semanas   previas al reconocimiento de la licencia”. En tal sentido, respecto de este   caso, en primer lugar, no es posible aplicar lo dispuesto en el Decreto 2353 de   2015 compilado en el Decreto 780 de 2016 que prohíbe el pago de la licencia de   paternidad si el padre trabajador no ha cotizado a salud durante todo el periodo   de gestación de forma ininterrumpida, tal y como lo solicita la EPS, pues dicha   norma no es coherente con el ordenamiento constitucional vigente.    

58. Al   respecto, se debe decir que el contenido normativo dispuesto en el Decreto 2353   de 2015 compilado en el Decreto 780 de 2016 perdió su fuerza ejecutoria a causa   del fenómeno jurídico del decaimiento del acto administrativo, ya que la   normativa que le servía de sustento material, esto es, la Ley 1468 de 2011 fue   derogada por la Ley 1822 de 2017.    

Cabe aclarar que si bien el   Decreto 2353 de 2015 formalmente no establece como fin la reglamentación de la   Ley 1468 de 2011, su sustento normativo atiende a dicha disposición legal, pues   desarrolla reglamentariamente las condiciones para acceder a la licencia de   paternidad. Por lo anterior, dado que la Ley 1468 de 2011 fue derogada por la   Ley 1822 de 2017, es claro que el artículo 80 del Decreto 2353 de 2015 que se   refiere a la licencia de paternidad perdió su sustento jurídico normativo.      

59. No   obstante, si se considera que la norma no ha sufrido decaimiento alguno en   consideración a que las dos leyes citadas modifican un texto materialmente   idéntico en lo pertinente y vigente —el artículo 236 del C.S.T. — el contenido   del Decreto 780 de 2016 debe ser inaplicado mediante la excepción de   inconstitucionalidad.    

Cabe recordar que el artículo   4º Superior estipula que la Constitución es norma de normas y en caso de   incompatibilidad entre ésta y una ley, prevalece la norma constitucional. Es   tal su importancia en un Estado Social de Derecho, que incluso, la inaplicación   de una norma contraria a la Constitución es una facultad que debe ejercerse   oficiosamente por parte de la autoridad obligada a ello bajo la figura de la “excepción   de inconstitucionalidad”.    

La   facultad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad puede darse de manera   oficiosa o a solicitud de parte cuando: “(i) La   norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un   pronunciamiento sobre su constitucionalidad. (ii) La regla formalmente válida y   vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria   de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte   del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad   o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso. O (iii) En virtud, de la   especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea   consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental”[91].    

Como se indicó, la Sentencia C-633 de 2009  definió que para el reconocimiento de la licencia de paternidad sólo es posible   exigir un periodo mínimo de cotización que se ajuste a parámetros de   razonabilidad que no impliquen un sacrificio desproporcionado de derechos   fundamentales. De este modo, durante la vigencia de la Ley 755 de 2002 se   dispuso por el pleno de esta Corporación que ante la declaratoria de   inexequibilidad del periodo mínimo de cotización establecido por el Legislador   en 2002, se debía hacer una remisión a las reglas sobre la licencia de   maternidad en tanto era la situación fáctica más similar a la de la licencia de   paternidad, guardadas sus naturales diferencias.    

Si bien la Ley 755 de 2002 no   está vigente, es claro que las reglas jurisprudencialmente establecidas para la   licencia de maternidad[92] han   definido que se ajusta a parámetros de razonabilidad el pago de su totalidad   cuando faltan dos meses de cotización, o su pago proporcional cuando falta más   de dicho periodo de cotización[93]. En consecuencia, exigir la   cotización ininterrumpida de todo el periodo de gestación para acceder al pago   de la licencia de paternidad no se desconoce los parámetros de razonabilidad y   contraviene la jurisprudencia constitucional, pues en este caso resulta aún más   desproporcionado el sacrificio de derechos fundamentales si se tiene en cuenta   que la prestación laboral que implica la licencia de paternidad es   significativamente menor a la que otorga la licencia de maternidad.         

Resuelta la no aplicación de las reglas del Decreto 2353 de 2015, compilado en   el Decreto 780 de 2016, en segundo lugar, la Sala definirá el periodo mínimo de   cotización requerido para acceder al pago de la licencia de paternidad en el   caso concreto.    

61. De conformidad con la   Ley 1822 de 2017, para reconocer la licencia remunerada de paternidad se   requiere que el padre haya cotizado al SGSSS durante las “las semanas previas   al reconocimiento de la licencia”.    

62. Como   se puede observar, en la Ley 1822 de 2017 el Legislador no estipuló un número de   semanas mínimas requeridas para acceder a la licencia de paternidad, como sí lo   hizo en la Ley 755 de 2002. Por lo anterior, la determinación del requisito   mínimo de cotización que realice la Sala debe ceñirse a la aplicación del   principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución   Política y tener en cuenta los criterios interpretativos dados por la   jurisprudencia constitucional en la materia.    

63. Por un   lado, podría interpretarse que el   requisito mínimo de cotización para acceder a la licencia de paternidad se   define por la remisión a las reglas jurisprudencialmente definidas para el   reconocimiento de la licencia de maternidad, tal y como lo propone la Sentencia T-190 de 2016 expedida en vigencia de la Ley 1468 de 2011    y del  Decreto 2353 de 2015. De acuerdo con ese entendimiento el pago de la totalidad de la licencia de paternidad procedería cuando   falten dos meses de cotización, mientras que cuando falte más de dicho periodo   de cotización procedería el pago proporcional.    

64. Por otro lado, de la lectura literal del   parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 1822 de 2017 se podría interpretar   válidamente que se requiere la cotización de un número plural de semanas para   acceder al reconocimiento de la licencia de paternidad. En ese sentido, por   oposición a (1) una semana entendida en singular se requeriría la cotización   efectiva de por lo menos 2 semanas al sistema de aseguramiento en salud para   acceder a la licencia de paternidad.    

65. En este marco y de conformidad   con la jurisprudencia   constitucional, de acuerdo con el  principio de “in dubio   pro operario o de favorabilidad en sentido   amplio”, cuando una o varias   disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones   razonables dentro de su contenido normativo, el operador jurídico debe escoger   aquella hipótesis que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador[94]. Ahora bien, para que el   intérprete de la norma pueda aplicar el principio constitucional de “in dubio   pro operario”, debe tener una “duda” seria y objetiva entre   interpretaciones de carácter razonable[95].    

66. Al respecto, se debe afirmar   que la Sentencia T-190 de 2016 fue expedida antes de que estuviera en vigencia la Ley 1822   de 2017 y acogió el periodo mínimo de cotización establecido por la Sentencia   C-663 de 2009 que se pronunció sobre la Ley   755 de 2002, actualmente derogada. Adicionalmente, la Ley 1822 de 2017 actualizó   los contenidos de la mencionada ley derogada, de manera que en su texto presenta   una forma similar al de la norma examinada por la Sala Plena en 2009, pero no   reproduce de manera idéntica su contenido.    

En   efecto, la Ley 1822 de 2017 prescindió de la expresión “100 semanas”  contenida originalmente en el inciso examinado por la Sala Plena en la Sentencia   C-663 de 2009 y declarado inexequible. Así, el Legislador no estipuló en 2017 un   número de semanas mínimas requeridas como lo hizo en 2003 y tampoco plasmó su   voluntad en el sentido de que dicho requisito fuera interpretado como el que   adoptó la Sala Plena en 2009 por remisión a las reglas de la licencia de   maternidad, aun cuando existieran otras interpretaciones más progresivas del   derecho laboral en cuestión[96]. En   consecuencia, es posible concluir que la Ley 1822 de 2017 y la Ley 755 de 2002,   son diferentes tanto formal como materialmente.    

67. De conformidad con lo   anterior, no obstante que la Sentencia C-663 de 2009 se pronunció sobre   una norma actualmente derogada, la ratio de su decisión brinda parámetros   útiles de interpretación de la norma vigente como precedente de apoyo. Así,   es válido que el Legislador exija un periodo mínimo de cotización para acceder   al pago de la prestación con el fin de proteger el equilibrio económico del   Sistema de Seguridad Social en Salud. No obstante, dicho periodo mínimo debe   ajustarse a parámetros de razonabilidad que no signifiquen un sacrificio   desproporcionado de derechos fundamentales.    

68. La interpretación de la norma que   sugiere la necesidad de haber cotizado por lo menos dos semanas al SGSSS es   coherente con el criterio jurisprudencial sentado por la ratio de la Sentencia C-663 de 2009, pues por un lado   garantiza el equilibrio financiero del sistema de salud y por el otro, maximiza   la protección de los derechos fundamentales del beneficiario de la licencia de   paternidad y de su familia.    

69.  Respecto de la garantía del   equilibrio económico del SGSSS, la Sala observa que el requisito de cotización   mínima de por lo menos dos semanas encuentra respaldo en los múltiples   pronunciamientos aportados por la Superintendencia de Salud, entidad que funge como cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del   SGSSS. Lo anterior en razón a que dicha entidad tuvo en cuenta en todos sus   pronunciamientos de naturaleza jurisdiccional el financiamiento de la licencia   de paternidad bajo el principio del equilibrio financiero.    

70. En cuanto a la maximización de   la garantía de los derechos fundamentales del beneficiario de la licencia de   paternidad, hay que tener en cuenta que por la naturaleza de la figura antes   explicada, esta protege también los derechos de la madre lactante y sobretodo   del recién nacido. En este sentido, la Sala recuerda que el derecho a la licencia de paternidad no solo   constituye una herramienta para materializar los deberes que se desprenden de la   responsabilidad parental y los niños y niñas como sujetos de especial protección   constitucional, sino además contribuye a la eliminación de estereotipos de   género negativos sobre el cuidado de los menores de edad ligado exclusivamente a   las mujeres.    

71. Como consecuencia de lo anterior, la Sala   considera que la interpretación de la norma que supone como requisito para   acceder al derecho a la licencia de paternidad la cotización efectiva de por lo   menos dos semanas al SGSSS es razonable de conformidad con la jurisprudencia   constitucional en la materia, en la medida que garantiza la protección del SGSSS   y protege en una mayor medida los derechos fundamentales que la interpretación   de la norma que sugiere la remisión a las reglas jurisprudenciales de la   licencia de maternidad. Por lo tanto, en atención al principio constitucional de   “in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio”, la Sala determina que dicha interpretación  de la norma debe   prevalecer para resolver el caso concreto.       

72. En tercer lugar, al descender al caso, en   atención a las circunstancias particulares del accionante y su núcleo familiar   esta Sala observa que exigir la cotización completa e ininterrumpida   correspondiente al periodo de gestación para reconocer la licencia de paternidad   afecta directa y desproporcionadamente el derecho al mínimo vital del   accionante, lo cual también tiene consecuencias en el ejercicio y la garantía de   los derechos de su pareja, quien se encuentra en periodo de lactancia, y del   niño recién nacido. Por lo anterior, la vulneración de los derechos del   accionante al mínimo vital y a la seguridad social también implica contrariar el   interés superior del niño.    

En efecto, se probó que la subsistencia del accionante y su núcleo   familiar se ve seriamente afectada por la falta de pago de los dineros   correspondientes a la licencia de paternidad, pues dicho tiempo fue   efectivamente tomado por el accionante para cuidar a su hijo recién nacido, por   lo que no recibió el pago de su salario y adicionalmente su pareja no tiene   trabajo estable, por lo que no fue beneficiaria de licencia de maternidad. Por   otro lado, lo anterior no se corresponde con el hecho probado, de que bajo el   análisis de la Superintendencia de Salud, los aportes al SGSSS realizados por el   accionante cubrieron efectivamente la posibilidad financiera de realizar el pago   de la prestación solicitada de manera sostenible.    

La mencionada situación implica que se desincentive el ejercicio   del derecho a la licencia de paternidad, pues la exigencia de requisitos   desproporcionados para los padres trabajadores les obligará a rechazar la   posibilidad de tomar los días otorgados e invertir dicho tiempo en el cuidado   del menor de edad, para continuar laborando con el fin de recibir el pago de su   salario con normalidad. Por lo tanto, el padre trabajador seguirá rehusando su   derecho-deber de cuidado de los hijos menores de edad y trasladará toda la carga   a la madre lactante, quien ha asumido tradicionalmente el rol de protección de   los recién nacidos, lo cual impacta también el derecho a la igualdad.    

En esa medida, la denegación de la licencia de paternidad   implicaría la obstaculización de los objetivos del Estado Social de Derecho,   dentro de los que se encuentra la materialización de la igualdad entre hombres y   mujeres respecto de la asunción de cargas y responsabilidades equitativas al   interior de la familia, entendida como núcleo fundamental de la sociedad.    

73. De acuerdo con lo expuesto, el accionante   cumplió el requisito legal establecido para que procediera el pago de la   licencia de paternidad peticionada, pues   realizó sus cotizaciones en salud durante las 2 semanas previas al   reconocimiento de la licencia de paternidad el día 15 de mayo de 2018. Por lo   tanto, la EPS debió ordenar el pago de los días de trabajo cubiertos por la   licencia en la certificación entregada al accionante para que el empleador   realizará su respectivo pago, en consecuencia su denegación implica la   vulneración de los derechos fundamentales del accionante y de su familia.    

74. Ahora bien, para la Sala la   actuación del empleador es legalmente reprochable pues desconoce que, de   conformidad con el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, es el primer   responsable en el pago de la respectiva prestación económica. De esta manera, si   bien es cierto que existió un debate sobre el cumplimiento del requisito mínimo   de cotización para acceder al pago de la licencia de paternidad del accionante,   también lo es que dicho debate debió surtirse entre el empleador y la EPS   respectiva, pues el trámite de reclamación del derecho no está a cargo del   trabajador.    

75. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la decisión de única   instancia, proferida el 30 de julio 2018 por el Juzgado Segundo Civil del   Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Cúcuta, por medio de la cual   se negó la protección de los derechos fundamentales del accionante. En su lugar,   concederá la protección del derecho fundamental a la seguridad social de  José Rodolfo Parada Acevedo.    

En virtud de lo anterior, le ordenará al Consorcio Minero de Cúcuta LTDA. que, dentro de   las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda, si   todavía no lo ha hecho, al pago efectivo de la totalidad de la licencia de   paternidad del señor José Rodolfo Parada Acevedo. Así mismo, el empleador podrá repetir contra la NUEVA EPS para   que desembolse los dineros correspondientes para cubrir el pago de la mencionada   prestación económica.    

76. Finalmente, se procederá a   negar la pretensión subsidiaria de la EPS de ordenar expresamente en la parte   resolutiva de la sentencia el recobro a la Administradora de los Recursos del   Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) “dentro de los quince   días siguientes a la formulación de la cuenta pertinente (…) por concepto del   100% del costo de los servicios que estén fuera del Plan de Beneficios de Salud   y le sean suministrados al usuario”[97].    

Lo anterior, ya que de conformidad con la Resolución 1885 de 2018,   proferida por el Ministerio de Salud sólo es objeto de recobro dentro del   régimen contributivo los ítems garantizados a los usuarios no incluidos en el   Plan de Beneficios de Salud. Como se advirtió las licencias de paternidad no se   encuentran excluidas, ya que no hacen parte de tal lógica por no ser tecnologías   de la salud. Lo anterior, sin perjuicio de que se surta el trámite de   compensación pertinente reglado por el Decreto 780 de 2016.    

Conclusión    

La Sala   Sexta de Revisión de Tutelas, concluye que se vulneraron los derechos   fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante, toda vez   que cumplió el periodo mínimo de cotización para acceder al pago de la licencia   de paternidad que en este caso debe entenderse de por lo menos dos semanas, pues   dicha interpretación jurídica del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 1822 de   2017 resulta la más favorable al trabajador y, a su vez, protege efectivamente   el interés superior de los niños y, finalmente, se ajusta a parámetros de   razonabilidad y proporcionalidad que garantizan la protección de los derechos   fundamentales del accionante sin poner en riesgo el equilibrio económico del   SGSSS.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de   Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo   y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia, proferida el 30   de julio 2018 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de   Tierras de Cúcuta. En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos   fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de José Rodolfo Parada   Acevedo.    

SEGUNDO.-   ORDENAR al   Consorcio Minero de Cúcuta LTDA. que, dentro de las 48 horas siguientes a la   notificación del presente fallo, proceda, si no lo ha hecho, al pago de la   totalidad de la licencia de paternidad del señor José Rodolfo Parada Acevedo.   Así mismo, ORDENAR a la NUEVA EPS que desembolse los dineros respectivos   a cuentas del referido empleador de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1822   de 2017.    

TERCERO.- LÍBRESE la comunicación de que trata   el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con   aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JOSÉ   FERNANDO REYES CUARTAS    

A LA   SENTENCIA T-114 DE 2019    

LICENCIA DE PATERNIDAD-Se deben precisar   las razones constitucionales para aceptar que quien pretenda acceder a la   licencia de paternidad, debe cotizar solamente dos semanas previas al parto   (aclaración de voto)    

Con el respeto acostumbrado por las   decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a aclarar   el voto en la sentencia T-114 del 14 de marzo de 2019.    

1. En la referida providencia la Corte   revisó y revocó la sentencia del 30 de julio de 2018 proferida por el Juzgado   Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Cúcuta y,   en su lugar, concedió la protección de los derechos fundamentales a la seguridad   social y al mínimo vital del señor José Rodolfo Parada Acevedo, dentro de la   acción de tutela interpuesta contra la Nueva E.P.S. y el Consorcio Minero de   Cúcuta Ltda.,   ante la negativa a pagarle la licencia de paternidad que reclamaba, por no   cumplir con el requisito mínimo de cotización.    

Preliminarmente, la Sala analizó los   requisitos de procedencia de la acción de tutela y, en cuanto a la   subsidiariedad, encontró que el mecanismo jurisdiccional de protección a cargo   de la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que funge como cabeza del   Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad   Social en Salud -en adelante SGSSS-, no es idóneo y eficaz para proteger los   derechos conculcados.    

Tal tesis se fundamentó en lo expresado   por el Superintendente Nacional de Salud en la audiencia pública en el marco del   seguimiento a la sentencia T-760 de 2008[98] donde: i)   para la entidad, en general, era imposible proferir decisiones jurisdiccionales   en los 10 días que otorga la ley; ii) por lo anterior, existe un retraso entre   dos y tres años para solucionar de fondo las controversias conocidas en todas   sus sedes, especialmente las de carácter económico, que son la mayoría, entre   las que se encuentra la reclamación de licencias de paternidad; y, iii) en las   oficinas regionales la problemática es aún mayor, pues no cuenta con la   capacidad logística, organizativa y humana suficiente para dar solución a los   problemas jurisdiccionales y poseen una fuerte dependencia de la capital.    

La sentencia también señaló que el   mecanismo ante la jurisdicción ordinaria laboral podía resultar ineficaz para   proteger los derechos supuestamente vulnerados, debido a la duración del trámite   judicial tendiente a la definición de la entrega de los recursos económicos   solicitados.    

Al abordar el   asunto, la Sala realizó un recuento jurisprudencial y normativo del requisito de   cotización para acceder al pago de la licencia de paternidad, determinando que   con la expedición de la Ley 1822 de 2017, el legislador reiteró que se debía   cotizar durante las “semanas previas” al reconocimiento de la licencia   remunerada de paternidad. En este sentido, referenció que la Superintendencia   Nacional de Salud exige como mínimo una cotización de dos semanas al sistema de   salud para obtener el reconocimiento y pago de dicha prestación, por el   contrario la E.P.S. accionada consideró que la cotización debió ser durante todo   el periodo de gestación.    

Por lo anterior, concluyó la Corte que la   determinación del requisito mínimo de cotización debe ceñirse a la aplicación   del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución   Política, teniendo en cuenta los criterios interpretativos dados por la   jurisprudencia constitucional en la materia.    

Respecto de la garantía del equilibrio   económico del Sistema de Seguridad Social en Salud, esta Corporación observó que   el requisito de cotización mínima de por lo menos dos semanas, se respaldó en   los múltiples pronunciamientos aportados por la Superintendencia Nacional de   Salud, según los cuales este no se ve afectado al reconocerse una licencia de   paternidad que corresponde a 8 días hábiles, por la cotización de las 2 semanas   previas.     

Ante este panorama, la Sala concluyó que   se vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital   del accionante, toda vez que cumplió el periodo mínimo de cotización para   acceder al pago de la licencia de paternidad, que en este caso debió entenderse   de por lo menos dos semanas, pues esa interpretación jurídica del parágrafo 2°.   del artículo 1°. de la Ley 1822 de 2017, resultó más favorable al trabajador sin   afectar los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad del equilibrio   financiero del SGSSS y protegió efectivamente el interés superior del menor.    

2. Comparto la decisión de conceder la   protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital   del señor José Rodolfo Parada Acevedo, empero me veo precisado a aclarar mi voto   en el sentido de que resulta necesario sustentar las razones constitucionales   para aceptar que quien pretenda acceder a la licencia de paternidad debe cotizar   solamente dos semanas previas al parto, con fundamento en las siguientes   consideraciones:      

En primer lugar, la Superintendencia   Nacional de Salud no motiva suficientemente su regla; simplemente expuso que no   se pueden admitir “interpretaciones soportadas en pronunciamientos judiciales   que no se encuentran vigentes” y que respeta la “lógica del equilibrio   entre la cotización y la prestación económica recibida”.    

En segundo lugar, en términos económicos   ¿la regla sí responde a los parámetros de equilibrio financiero del sistema? De   acuerdo a las diferentes interpretaciones constitucionales, exigir un tiempo   mínimo de cotización persigue imperiosamente evitar un abuso del beneficio   económico que la licencia presenta y que se origine un desequilibrio financiero[99].    

Al respecto, es   menester señalar que en virtud del seguimiento a las órdenes impartidas en la   sentencia T-760 de 2008, en el Auto 411 de 2016, esta Corporación señaló que con   la implementación de la Ley 100 de 1993, el legislador ha recalcado la   importancia de la correcta financiación y destinación de los recursos de salud,   estableciendo la sostenibilidad financiera como uno de los principios que rigen   el sistema, mediante el cual “las prestaciones que reconoce el sistema se   financiarán con los recursos destinados por la ley para tal fin, los cuales   deberán tener un flujo ágil y expedito. Las decisiones que se adopten en el   marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben consultar criterios   de sostenibilidad fiscal. La administración de los fondos del sistema no podrá   afectar el flujo de recursos del mismo”[100].    

Adicionalmente,   con la expedición de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud, se estableció la   obligación del Estado de “adoptar la regulación y las políticas   indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y   garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y suficiente   las necesidades en salud de la población”[101].    

Igualmente, el   literal i) del artículo 6.º de la misma Ley, consagró los elementos y principios   del derecho fundamental a la salud, estableciendo que el Estado debe disponer de   los recursos necesarios y suficientes para asegurar el goce efectivo y   progresivo del derecho, conforme a las normas constitucionales de sostenibilidad   fiscal y los medios que la Ley disponga.    

En la sentencia   C-313 de 2014, esta Corporación se pronunció sobre la exequibilidad de la Ley   Estatutaria de Salud. En lo que respecta al literal i) del artículo 5.°, sostuvo   que la sostenibilidad financiera no solo permite la adecuada y oportuna   prestación del servicio de salud sino que se relaciona directamente con la   cobertura del mismo. Por lo tanto, cualquier dificultad que se llegare a   presentar con la disponibilidad de los recursos, traería consigo la   imposibilidad de mejorar y ampliar el servicio. Por esa razón, la Corte resaltó   la necesidad de cumplir de manera urgente con el deber de adoptar la regulación   y las políticas para financiar de manera sostenible el sistema de salud[102].    

En igual sentido   se pronunció este Tribunal en lo que respecta al literal i) del artículo 6.°   estatutario. Concluyó que la sostenibilidad fiscal tenía arraigo constitucional,   al ser un criterio orientador encaminado a lograr progresivamente los fines   esenciales del Estado Social de Derecho y ninguna autoridad podía prevalerse de   tal herramienta para restringir el alcance o negar la protección efectiva de los   derechos fundamentales[103].    

3. Siendo así, no puede afirmarse que de la   lectura literal del parágrafo 2.° del artículo 1.° de la Ley 1822 de 2017, se   inferiría válidamente que se requiere la cotización mínima de 2 semanas al   sistema de aseguramiento en salud para acceder al reconocimiento y pago de la   licencia de paternidad.    

Por lo tanto, considero que si bien el   actor tiene derecho a que se le cancele el auxilio por paternidad debidamente   reconocido por la E.P.S., este se debe liquidar en forma proporcional a las   cotizaciones que realizó. Lo anterior, con el fin de lograr un equilibrio   financiero que permita mantener la cobertura de la población protegida y a la   vez garantice su permanencia en el tiempo, de lo contrario el sistema se vería   obligado a reconocer una prestación económica que en algunos casos sería   superior al valor de la cotización realizada por el afiliado.    

Finalmente, cabe recordar que esta había   sido la posición de la Corporación al momento de analizar la constitucionalidad   de la Ley 1751 de 2015.    

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.    

Fecha  ut supra,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1] CD proceso digital. “TUTELA”.    

[2] CD proceso digital. “TUTELA”.    

[3] CD proceso digital. “MEMORIAL NUEVA EPS 19-07”.    

[4] CD proceso digital: “ACTA AUDIENCIA”.    

[5] CD proceso digital. “TUTELA”.    

[6] CD proceso digital. “TUTELA”.    

[7] CD proceso digital. “AUTO AVOCA”.    

[8] CD proceso digital. “ACTA AUDIENCIA”.    

[10] CD proceso digital. “MEMORIAL CONSORCIO MINERO (17-07)”.    

[11] CD proceso digital. “MEMORIAL CONSORCIO MINERO (22-07)”.    

[12] CD proceso digital. “MEMORIAL NUEVA EPS 19-07”.    

[13] CD proceso digital. “MEMORIAL NUEVA EPS 19-07”.    

[14] CD proceso digital. “MEMORIAL NUEVA EPS 19-07”. Como petición subsidiaria solicitó que en caso de ser concedida la   acción, se ordene expresamente en la parte resolutiva de la sentencia que la   Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud   (ADRES), dentro de los quince (15) días siguientes a la formulación de la cuenta   pertinente, pague a la NUEVA EPS el 100% del costo de los servicios que estén   fuera del Plan de Beneficios de Salud y le sean suministrados al usuario.     

[15] CD proceso digital. “FALLO”.    

[16] Cuaderno 1. Folio 27.    

[17] Cuaderno 1. Folio 33.    

[18] Cuaderno 1. Folio 33.    

[19] Con el objetivo de respetar el precedente constitucional, promover   una mayor eficiencia en la administración de justicia y habida cuenta de que la   Corte Constitucional ha decantado un estándar para resumir de manera detallada   las reglas jurisprudenciales sobre los requisitos de procedencia de la acción de   tutela se tomarán como modelo de reiteración los parámetros fijados por la   Magistrada Sustanciadora en las Sentencias T-375 de 2018, T-278 de 2018, T-084   de 2018, T-401 de 2017, T-340 de 2017, T-163 de 2017, T-662 de 2016, T-144 de   2016 y T-603 de 2015.    

[20] Sentencias T-401 de 2017 y T-373 de   2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[21] Artículo 42 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991.    

[22]  Sentencia SU-961 de 1999; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[23] Sentencia T-038 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[24]  Sentencia SU-241 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[25] Sentencia T-091 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[26] Sentencia T-603 de 2015. M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-580 de 2006. M.   P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[27] Sentencia T-662 de 2016. M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[28] Sobre el particular, la Corte ha   establecido que “el medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser   materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos   fundamentales. Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar   diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho”.   Sentencia T-040 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[29] Sentencias: T-225 de 1993, M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa y T-789 de 2003, M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa, entre otras. Al   respecto la Corte ha determinado que dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que se verifique:   “(i) una afectación inminente del derecho -elemento   temporal respecto del daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o   prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o   impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las   medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo”.    

[30] De este modo, cuando el amparo es promovido por personas que   requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes,   personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o   población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace   menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos   rigurosos. Sentencias T-401 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-163 de   2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-328 de 2011, M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub; T-456 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-789 de 2003, M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa; T-136 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre   otras.    

[31] Dado el carácter informal del trámite,   en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 se enumeraron los siguientes   requisitos de la demanda: (i) el nombre y residencia del solicitante; (ii) la   causal que motiva la solicitud; (iii) el derecho que se considere violado y (iv)   las circunstancias de tiempo, modo y lugar que sustentan la petición.    

[32] Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.    

[33] Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.    

[34] Sentencia T-061 de 2014. M.P. Nilson   Pinilla Pinilla. El fallo determinaba que: “Cabe recordar que, al asumir el   análisis sobre la competencia preferente de la Superintendencia Nacional de   Salud, es necesario hacer una distinción entre la naturaleza de los asuntos   sometidos a su conocimiento; de un lado, deben observarse los relativos a (i)   conflictos sobre multiafiliación, el reconocimiento y pago de prestaciones   económicas por parte de la EPS o el empleador, movilidad dentro del SGSSS y   reembolsos por asunción de gastos médicos; y del otro, (ii) los casos que   envuelvan el acceso a las actividades, procedimientos e intervenciones, con   relación al POS. Tal distinción permite discernir que no puede predicarse,   indistintamente, la idoneidad del recurso judicial que se analiza frente a todos   los asuntos sujetos a su competencia, dadas las garantías que devienen   comprometidas en unos u otros conflictos y el nivel de intensidad con que   resultan lesionados los atinentes derechos fundamentales. En ese orden, no debe   asimilarse la naturaleza de los conflictos contenidos en el primer ítem, a la   relativa, exclusivamente, al acceso efectivo al servicio, en razón a las   garantías fundamentales que envuelve este último y su conexión indefectible con   derechos tan sensibles como la dignidad humana, la salud y la vida misma”.    

[36] Sentencia C-119 de 2008. M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra. Más recientemente en Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[37] Sentencias T-635 de 2008, M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto; T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto; T-756 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo; T-825 de 2012, M.P.   Mauricio González Cuervo; T-914 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo; T-558 de   2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-603 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado; T-633 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-425 de 2017, M.P.   Cristina Pardo Schlesinger.    

[38] Sentencias T-004 de 2013, M.P.   Mauricio González Cuervo; T-188 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo; T-206 de   2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez; T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-450 de   2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[39] Sentencias T-206 de 2013 M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio; T-859 de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-707 de   2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-014 de 2017 M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo; T-036 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-178 de 2017   M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; T-445 de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero   Pérez; T-637 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-684 de 2017 M.P. Diana   Fajardo Rivera; T-020 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-069 de 2018   M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-208 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo   Ocampo.    

[40] Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortíz. El fallo   indicaba: “Así las cosas, cuando se trata de   una materia que no se encuentre comprendida dentro de los asuntos previamente   referidos, el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud carecerá de   idoneidad”.    

[41] En consecuencia, el amparo constitucional   procedía, por ejemplo, cuando: (i) existía riesgo la vida, la salud o la   integridad de las personas; (ii) los peticionarios o afectados se encontraban en   situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o eran sujetos de especial   protección constitucional; (iii) se configuraba una situación de urgencia que   hacía indispensable la intervención del juez constitucional; o (iv) se trataba   de personas que no podían acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni   adelantar el procedimiento a través de internet. Respecto al último criterio la Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado. Ha precisado que se trata de los casos en los cuales no   hay sede de la entidad en el lugar en el cual se reside. De acuerdo con el   fallo: “(…) se ha estimado que para analizar la eficacia e idoneidad   del trámite judicial adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud se   debe tener en cuenta que dicha entidad “no tiene presencia en todo el territorio   colombiano ya que su sede principal está ubicada en la ciudad de Bogotá y sus   oficinas regionales están en algunas capitales departamentales. Por otra parte,   también se debe evaluar que los usuarios puedan (…) adelantar el procedimiento   vía internet”.    

[42] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[43]  M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[44]  Audiencia Pública del 6 de diciembre   de 2018. Ante la pregunta de la Magistrada Gloria Stella Ortiz sobre la   capacidad de respuesta de la Superintendencia de Salud en sus funciones   jurisdiccionales, el jefe de la entidad señaló: “en Colombia es   imposible, Magistrada, hoy, hacer un fallo muchas veces en 10 días de una   actuación que amerita hacer un debido proceso (…) hoy no tenemos la   infraestructura, la Superintendencia, para responder en los términos que quieren   todos los colombianos desde el área jurisdiccional, tenemos un retraso que puede   estar en dos y tres años, por qué le menciono esto Magistrada, porque el 90% de   los procesos que llegan a la Superintendencia al área jurisdiccional son   económicos: licencias de paternidad, licencias de maternidad (…)” (extracto   transcrito).    

[45] La oficina principal de la Superintendencia Nacional de Salud   se encuentra ubicada en la ciudad de Bogotá. No obstante, la entidad también   cuenta con oficinas regionales en Medellín (Regional Antioquia),   Barranquilla (Regional Caribe), Bucaramanga (Regional Nororiental), Cali   (Regional Occidental), Neiva (Regional Sur) y Quibdó (Regional Chocó).    

[46]  Audiencia Pública del 6 de diciembre   de 2018. Ante el cuestionamiento formulado por el Magistrado Rojas Ríos sobre la   capacidad jurisdiccional de la Superintendencia de Salud en las regiones del   país, el jefe de la entidad señaló: “(…) la capacidad de la   Superintendencia Nacional, Magistrado, nosotros tenemos presencia en seis   regionales, yo tengo funcionarios prácticamente por todo el país, muy pocos (…)   solamente tengo seis regiones, desafortunadamente los funcionarios que hoy tengo   en las regiones, no sé con qué criterio ni con qué características fueron   designados, hay unas regiones que son más administrativas, donde casi todos son   administradores de empresas, otras son más jurídicas, nosotros tenemos que   replantear, ya estamos en un proceso de reorganización de la entidad que hace   necesario, y efectivamente necesitamos fortalecer la Superintendencia en las   regiones porque hoy no tenemos capacidad de interlocución, lo máximo que hace un   funcionario mío fuera de Bogotá es recibir la petición , la queja o el reclamo,   pero no tiene la capacidad de interlocución, ni de solucionar en el campo el   problema, hoy dependen de Bogotá (…)” (extracto transcrito).    

[47]Sentencia T-1050 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[48]M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[49]Sentencia T-865 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. El fallo   indica: “(…) en cuanto a la posibilidad de que el actor inicie una acción   ordinaria con el fin de obtener el pago de la licencia de paternidad, dicha   acción resultaría ineficaz para proteger los intereses del niño, puesto que por   la duración de este trámite judicial los recursos económicos que derivan de   dicha prestación y que se orientan a garantizar los ingresos familiares que   redundan en la subsistencia y bienestar del recién nacido en sus primeros días   de vida, llegaría muy tarde, afectando en la generalidad de los casos las   condiciones de vida del grupo familiar. El juez de   tutela a quien se le solicita el pago de la licencia debe partir de la   presunción de vulneración de los derechos fundamentales del menor y debe centrar   su análisis en determinar la existencia del vínculo filial padre-recién nacido y   establecer si cumple los requisitos legales para que se le conceda la   prestación; si con esto resulta que es viable el amparo, deberá concederlo y   ordenar a la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliado el   accionante que proceda a reconocer y efectuar el pago de esa prestación. De esta   manera, se dará cumplimiento al mandato constitucional y legal que determina una   especial protección a la maternidad y al menor recién nacido, así como la   garantía de la subsistencia familiar y también al derecho paterno de gozar de   una protección, derecho establecido para cumplir con sus deberes paternos”.    

[50]M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[51] CD proceso digital. “MEMORIAL NUEVA EPS 19-07”.    

[52] CD proceso digital: “ACTA AUDIENCIA”.    

[53]  Audiencia Pública del 6 de diciembre   de 2018.    

[54] Audiencia Pública del 6 de diciembre   de 2018.    

[55] “Resultados del Estudio de Tiempos   Procesales”. Tomo I. Bogotá, 2016. Página 136.   Indica: “Para efectos del presente capítulo, se consideraron los procesos que   registraron información desde la radicación de la demanda hasta la sentencia de   primera instancia. Del total de la cobertura de la muestra, 460 procesos   registran datos correspondientes a la primera instancia y en promedio la   duración nacional de esta etapa fue de 366 días corrientes, lo que equivale a   167 días hábiles de la Rama Judicial”.    

[56] “Resultados del Estudio de Tiempos   Procesales”. Tomo I. Bogotá, 2016. Página 137.   Afirma: “La cobertura de la muestra laboral evidencia que las regiones con   mayor número de procesos los evacúan en menor tiempo. Este es el caso de la   Región Andina y Bogotá, donde se encuentra la menor duración y a la vez la mayor   carga, mientras que la Región Oriental tiene la menor carga y la mayor   duración”.    

[57] Sentencia T-190 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[58] Sentencia C-273 de 2003. M.P. Clara   Inés Vargas Hernández. La Sentencia indica: “La idea de que el padre   debe involucrarse activamente en la crianza de los hijos, brindándoles   protección, cuidado y amor, especialmente en los primeros momentos de vida,   llevó a la Organización Internacional del Trabajo -OIT- a adoptar en el año de   1981 la Recomendación sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores, cuyo numeral   22 sugirió a los países miembros la consagración de una licencia parental o de   paternidad para que los padres trabajadores contribuyeran al cuidado del hijo   recién nacido, y de esta forma pudieran conciliar su vida profesional con la   familiar”.    

[59] La ley 50 de 1990 en su artículo 34 disponía   que:     

“PARÁGRAFO. La trabajadora que haga   uso del descanso remunerado en la época del parto podrá reducir a once (11)   semanas su licencia, cediendo la semana restante a su esposo o compañero   permanente para obtener de éste la compañía y atención en el momento del parto y   en la fase inicial del puerperio”.    

[60] La exposición de motivos de la Ley 755 de   2002, que consagraba originalmente la licencia de paternidad, señaló que: “Es abundante la bibliografía   moderna en materia del imperativo de brindar a los niños tanto el afecto, la   ternura, el cuidado y el amor de la madre como el afecto, la ternura, el amor y   el cuidado del padre para garantizarlos a cabalidad. Uno y otro. Padre y madre.   Paternidad y maternidad se convierten en una dupla inseparable para garantizar   los derechos de los niños. Los niños necesitan de su padre y de su madre. De sus   cuidados y sus caricias. De su atención y dedicación. Ello se hace   particularmente critico en tratándose de los primeros días de la existencia de   los bebés. Necesitan a su padre y su madre. Y la madre también necesita al   padre. El niño tiene el derecho preferente a que su padre lo acompañe. Y lo   cuide. Y le dé amor y ternura. Y comparta con su madre los primeros días de su   crianza. Por otra parte el padre también tiene el derecho a estar con su   criatura recién nacida. Y acompañarla durante los primeros días. No en vano el   propio constituyente definió en su artículo 43 un principio inspirador de   equidad de género. Y la madre, a su turno, también tiene derecho a que el padre   la acompañe en el pos-parto. Y en la guarda, cuidado y protección de su bebé.    

“Negar este   derecho equivaldría a condenar a los niños colombianos -a seguirlos condenando-   a que solamente reciban la mitad del afecto, la mitad del amor, la mitad del   cuidado, la mitad de la ternura que se les podría prodigar. Equivaldría, en los   primeros días de su existencia a cumplir a medias con la voluntad constituyente.    

“Desde una   dimensión sociológica, no resulta difícil advertir que en Colombia ha existido   un severo problema de paternidad responsable. En Colombia han hecho falta muchos   padres y ello ha tenido un efecto muy nocivo en los procesos de socialización en   nuestro país. Raíces de nuestra violencia podrían ubicarse en el tenue rol que   la paternidad ha cumplido en muchos ciclos familiares”.    

[61] Sentencia C-383 de 2012. M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva. La Sentencia indica que: “Esta Corporación ha desarrollado el tema del   reconocimiento de la licencia de paternidad consagrado en el artículo 236 del   CST, esencialmente con base en los siguientes argumentos: (a) el interés   superior del niño, que constituye un principio garantista, ya que su razón de   ser, su esencia, es la plena satisfacción de los derechos de los menores, en el   que una de las formas principales en que se garantiza este interés superior al   recién nacido es la garantía del reconocimiento de la licencia de maternidad y   paternidad, por cuanto con ello se  le posibilita al menor el poder recibir   cuidado y amor de manera plena en la época inmediatamente posterior a su   nacimiento. De esta manera, la licencia de paternidad permite al padre   comprometerse con mayor fuerza en su paternidad bajo un clima adecuado para que   la niña o el niño alcance su pleno desarrollo físico y emocional; (b) el derecho   fundamental de los niños al cuidado y al amor que si bien tiene una directa e   intrínseca con el principio del interés superior del niño, se encuentra   primeramente a cargo de la familia y la sociedad, como también subsidiariamente   del Estado, siendo los primeros obligados a  dar protección y amor al niño   sus padres; (c) el nuevo concepto de paternidad y el papel del padre en la   garantía plena de los derechos del menor, que reconoce que si bien no existe un   rol paterno único al cual todos los padres deben aspirar, resalta la importancia   del hecho de que el padre se involucre activa, consciente y responsablemente en   la crianza de sus hijos, brindándoles asistencia, protección, cuidado y amor   desde los primeros días de vida, lo cual es fundamental para su desarrollo   armónico e integral, como parte esencial de la garantía de los derechos del   menor; (d) la especial naturaleza y características de la licencia de   paternidad, sobre la cual, la jurisprudencia de esta Corte ha resaltado que este   derecho constituye un desarrollo y una aplicación del principio del interés   superior del menor, como también del derecho al amor y cuidado de los niños y   niñas, mediante la implementación de un mecanismo legislativo que “garantiza al   infante que el progenitor estará presente y lo acompañará durante las primeras   horas siguientes a su nacimiento, brindándole el cariño, la atención, el apoyo y   la seguridad física y emocional necesaria para su desarrollo integral, con miras   a la posterior incorporación del menor a la sociedad; (e) el reconocimiento de   la licencia de paternidad igualmente a los padres adoptantes; y (f) la licencia   de paternidad como derecho fundamental y subjetivo del padre”.    

[62] Sentencia C-633 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[63] Sentencia C-633 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. De   acuerdo con el fallo: “de ser una garantía de los derechos de los niños y   niñas a recibir cuidado y amor, es también un derecho fundamental del padre,   derivado del derecho a fundar una familia, que la Constitución Política reconoce   en su artículo 42 (…) el derecho a la licencia de paternidad, en relación con el   padre, es un derecho subjetivo, que constituye un desarrollo del derecho   constitucional a fundar una familia, y que tiene como fin cumplir la obligación   estatal de dar protección a la misma, a la maternidad y a los menores, impuesta   por los artículos 42, 43 y 44 de la Constitución Política.  Como esa   obligación, además, corresponde al Estado, la determinación del legislador de   prever una licencia de paternidad constituye una concreción de la obligación   constitucional de adopción de medidas impuesta por los mismos artículos”.    

[64] Sentencia C-727 de 2015 M.P. Myriam Ávila Roldán. “el Código   de Infancia y Adolescencia establece que la responsabilidad parental consiste en   el deber inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los   menores de edad durante su proceso de formación, la cual debe ser compartida   entre los padres”.    

[65] Sentencia T-190 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[66] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[67] Sentencia C-633 de 2009. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub. De acuerdo con el fallo: “Ahora bien, teniendo en cuenta que, en todo caso, como se acaba de   decir, el requisito de un período mínimo de cotizaciones se ha   juzgado necesario para alcanzar un fin constitucionalmente importante e   imperioso, cual es dicho equilibrio financiero, y también para evitar abusos    del derecho  en relación con la licencia de paternidad, pero de otro lado se ha   concluido que dicho requisito no resulta estrictamente proporcionado ni tampoco   necesario, la Corte condicionará la exequibilidad de la expresión “para lo cual   se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las   semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad “, en   el entendido  que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS   respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes   al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de   maternidad.    

Esta fórmula sigue el criterio que   ha tenido el mismo legislador a la hora de diseñar el requisito de un mínimo de   semanas de cotización exigido para reconocer la licencia de maternidad, que es   la situación fáctica más cercana a la de la licencia de paternidad, guardadas   las naturales diferencias. Por lo tanto, a dicho criterio acude ahora la   Corporación, a fin de mantener dentro del ordenamiento el requisito de un mínimo   de cotizaciones, que ha sido hallado exequible, pero ajustándolo a parámetros de   razonabilidad que no signifiquen un sacrificio desproporcionado de derechos   fundamentales”.    

[68] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[69] Sentencia T-1050 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[71] La Ley 1468 de 2011 en su artículo 1 sostenía:     

“PARÁGRAFO 1o.  La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la   época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo   a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días   hábiles de licencia remunerada de paternidad.    

Esta licencia remunerada es   incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse   solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados   de la licencia remunerada de paternidad.    

La licencia remunerada de   paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.    

El único soporte válido para el   otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de   Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30   días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.    

La licencia remunerada de   paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya   estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de   la licencia remunerada de paternidad    

(…)”.    

[72] De conformidad con el artículo 4.1.1. del Decreto 780 de 2016:     

“ARTÍCULO 4.1.1. DEROGATORIA   INTEGRAL. Este Decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por   consiguiente, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, quedan   derogados todos los decretos de naturaleza reglamentaria relativos al Sector   Salud y Protección Social que versan sobre las mismas materias.    

Los actos administrativos expedidos   con fundamento en las disposiciones compiladas en el presente decreto mantendrán   su vigencia y ejecutoriedad bajo el entendido de que sus fundamentos jurídicos   permanecen en el presente decreto”.    

[73] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[74] Sentencia T-190 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[75]  La Ley 1822 de 2017 dispone:    

“Artículo 1. (…)    

 PARÁGRAFO 2o. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días   hábiles de licencia remunerada de paternidad.    

La licencia remunerada de   paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.    

El único soporte válido para el   otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de   Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30   días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.    

La licencia remunerada de   paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya   estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de   la licencia remunerada de paternidad.    

Se autoriza al Gobierno nacional   para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo   establecido en el presente parágrafo”.    

[76] Decreto 2462 de 2013. Artículo 1.    

[77] Para ilustración de la Corte, en el   presente proceso la Superintendencia de Salud aportó copia de los fallos:   S2016-000794; S2017-000538; S-2016-000326; S2018-000204; S2018-000906 y   S2017-000147. Cuaderno 1, en folios 38 a 56.    

[78] Superintendencia Nacional de Salud.   Sentencia S2016-000906 del 22 de marzo de 2016. Expediente J-2016-0580. Cuaderno   1, folio 39.    

[79] Vale la pena traer a colación lo   afirmado por el Superintendente de Salud en la Audiencia Pública del 6 de   diciembre de 2018, quien indicó que las actuaciones de la entidad no solo buscan   proteger los derechos subjetivos de los usuarios del sistema, sino que también   procuran proteger el buen funcionamiento del SGSSS. Ello es además compatible   con las funciones de la Superintendencia descritas en el artículo 6 del Decreto   2462 de 2013.    

[80] Superintendencia Nacional de Salud. Sentencia S2018-000204 del 31 de   octubre de 2016. Expediente J-2016-2109. Cuaderno 1, folio 42.    

[81] Superintendencia Nacional de Salud. Sentencia S2017-000538 del 31 de   julio de 2017. Expediente J-2016-0805. Cuaderno 1, folio 57.    

[82] Artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades   y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el   reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad   o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá   ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades   promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado   al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos   laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la   expedición de una incapacidad o licencia.    

[83] Ley 1753 de 2015. Artículo 66. “Del manejo unificado de   los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad   social salud (SGSSS). (…)”La Entidad tendrá como objeto administrar los recursos   que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de   Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el   aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en   el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden   como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial   de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social   (UGPP); los cuales confluirán en la Entidad. En ningún caso la Entidad asumirá   las funciones asignadas a las Entidades Promotoras de Salud.    

(…)”.    

Decreto 1429 de 2016, Artículo 2. “Objeto. La Administradora de los Recursos del Sistema General de   Seguridad Social en Salud – ADRES tendrá como objeto administrar los recursos a   que hace referencia el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y los demás ingresos   que determine la ley; y adoptar y desarrollar los procesos y acciones para el   adecuado uso, flujo y control de los recursos en los términos señalados en la   citada ley, en desarrollo de las políticas y regulaciones que establezca el   Ministerio de Salud y Protección Social”.    

[84] Decreto 780 de 2016, artículo   2.6.1.1.2.10. “Cobro al Fosyga de licencias de   maternidad y/o paternidad. Las licencias de maternidad y/o paternidad que las   EPS y las EOC cobran al Fosyga, así como las correcciones a licencias aprobadas   o glosadas se presentarán al Fosyga el último día hábil de la tercera semana del   mes. El Fosyga efectuará la validación para su reconocimiento dentro de las   veinticuatro (24) horas siguientes a la fecha de presentación.    

En todo caso, el cobro de dichas licencias por parte   de las EPS y las EOC ante el Fosyga, deberá presentarse como máximo dentro de   los doce (12) meses siguientes a su reconocimiento y pago”.    

[85] Ley 100 de 1993. ARTÍCULO 162. PLAN DE SALUD   OBLIGATORIO.  El Sistema General de Seguridad Social de   Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos   los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan   permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad   general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención,   diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la   intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.    

Para los afiliados cotizantes según   las normas del régimen contributivo, el contenido del Plan Obligatorio de Salud   que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud será el contemplado   por el decreto-ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión   de medicamentos esenciales en su presentación genérica. Para los otros   beneficiarios de la familia del cotizante, el Plan Obligatorio de Salud será   similar al anterior, pero en su financiación concurrirán los pagos moderadores,   especialmente en el primer nivel de atención, en los términos del artículo 188 de la presente Ley.    

Para los afiliados según las normas   del régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud  diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen el Plan   Obligatorio del Sistema Contributivo, en forma progresiva antes del año 2.001.   En su punto de partida, el plan incluirá servicios de salud del primer nivel por   un valor equivalente al 50% de la unidad de pago por capitación del sistema   contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarán   progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables.    

En ese sentido el Decreto 806 de   1998 “por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad   Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial   de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el   territorio nacional”, indicaba que las prestaciones económicas derivadas del   periodo de maternidad configuraban parte de los beneficios de los afiliados del   SGSSS. En este sentido afirmaba:    

“Beneficios del Sistema de   Seguridad Social en Salud como servicio público esencial    

Artículo 2º. Definición. En desarrollo de los artículos 48 y 49 de la   Constitución Política, el Estado garantiza el acceso a los servicios de salud y   regula el conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como   servicio público esencial, con el propósito de mantener o recuperar su salud y   evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de incapacidad temporal   por enfermedad general y maternidad.    

Al Estado le corresponde garantizar   este conjunto de beneficios en forma directa o a través de terceros con el   objeto de proteger de manera efectiva el derecho a la salud. Estos se agrupan en   cinco tipos de planes diferentes a los cuales se accede dependiendo de la forma   de participación en el Sistema, esto es como afiliado cotizante, como afiliado   beneficiario, como afiliado subsidiado, o como vinculado al Sistema General de   Seguridad Social en Salud.    

(…)    

Artículo 28. Beneficios de los afiliados al Régimen Contributivo. El Régimen   Contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes beneficios:    

a) La prestación de los   servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, de que trata   el artículo 162 de la Ley 100 de 1993;    

b) El subsidio en dinero en caso de   incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por   cualquier causa de origen no profesional;     

c) El subsidio en dinero en caso   de licencia de maternidad.    

Los pensionados cotizantes y los   miembros de su grupo familiar que no estén cotizando al sistema recibirán   únicamente las prestaciones contempladas en el literal a) del presente   artículo”.    

De acuerdo a lo anterior, en   desarrollo de la Ley 100 de 1993, el Decreto 806 de 1998 determinaba que eran   beneficios de los afiliados al régimen contributivo de salud: el conjunto de   beneficios de atención en salud (POS), por un lado, y las prestaciones   económicas derivadas de la maternidad y la enfermedad no profesional, por el   otro. Dichos artículos fueron derogados por el Decreto 2353 de 2015, el cual fue   compilado en el Decreto 780 de 2016, actualmente vigente.    

[86] Decreto 780 de 2016. Artículo 2.1.1.3. Definiciones:   (…)    

11. Plan de beneficios: Es el conjunto   de tecnologías en salud a que tienen derecho los afiliados al Sistema General de   Seguridad Social en Salud definido conforme a la normativa vigente, el cual será   modificado y tendrá el alcance que se determine en la reglamentación que expida   el Ministerio de Salud y Protección Social en desarrollo de lo establecido en el   artículo 15 de la Ley 1751 de   2015.    

Decreto 780 de 2016. Artículo   2.1.1.3. Definiciones: (…)    

“2. Afiliado: Es   la calidad que adquiere la persona una vez ha realizado la afiliación y que   otorga el derecho a los servicios de salud del plan de beneficios que brinda el   Sistema General de Seguridad Social en Salud y, cuando cotiza, a las   prestaciones económicas”.    

[88] En este sentido se puede consultar a la Superintendencia Nacional   de Salud en Sentencia S2018-000204 del 31 de octubre de 2016. Expediente   J-2016-2109. Cuaderno 1, folio 43.     

“Inviabilidad de rocobro al FOSYGA.   El Despacho encuentra pertinente precisar que sólo es objeto de recobro dentro   del régimen contributivo lo que se encuentra taxativamente señalado en la   Resolución 5395 de 2013, que se aplican según la fecha de prestación del   servicio, y que se refieren, principalmente, al pago de cuentas por concepto de   tecnologías en salud no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud cuyo   suministro fue garantizado a los afiliados y autorizados por el Comité Técnico   Científico o fallo de tutela.    

Como se ha venido exponiendo, las   licencias de paternidad son financiadas con los recursos de la Subcuenta de   Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y   Garantía FOSYGA, por lo tanto, la solicitud de autorización de pago por vía   judicial es improcedente, ya que SALUD TOTAL EPS debe valerse de los medios   administrativos establecidos para solicitar, conforme a las reglas del proceso   de compensación, el desembolso de los dineros que se cancelen por concepto de   dicha licencia.”    

De igual manera, la Sentencia T-475   de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “Por último, es pertinente   precisar que esta Corporación ha señalado que en el reconocimiento y pago de las   licencias por maternidad no se aplica lo establecido en Ley 1122 de 2007  y   en la sentencia C – 463 de 2008, “pues en virtud del artículo 207 de la Ley 100   de 1993 existe norma específica que regula la materia, y además se trata de un   supuesto diferente porque la prestación que se reconoce por ésta licencia no es   una exclusión del Plan Obligatorio de Salud”.    

[89] De acuerdo con   el Decreto 1406 de 1999, los afiliados al SGSSS no podrán trasladarse de Entidad   Promotora de Salud hasta tanto no hayan cumplido doce meses de pago continuo de   cotizaciones en la entidad de la cual desean retirarse. Por otra parte, si el   plazo de doce meses referido se cumpliera durante el transcurso de una   incapacidad o licencia de maternidad cubierta por el SGSSS, la oportunidad para   el traslado de entidad administradora se suspenderá hasta el primer día hábil   del mes siguiente a aquél en el cual termine la licencia o incapacidad.    

[90] La Sentencia   T-865 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, abordó un caso en el que el   accionante peticionaba su licencia de paternidad ante las EPS  SUSALUD y FAMISANAR, las cuales se endilgaban mutuamente la responsabilidad del   pago. La Sala determinó que el conflicto surgió gracias a un trámite meramente   administrativo y por ello se “dilató el pago de la licencia de paternidad del   accionante, conducta que a todas luces tiende a dilatar la efectividad del   derecho fundamental al mínimo vital del accionante, y de su menor hija, así como   la subsistencia de su familia”. En consecuencia, la Sala ordenó a FAMISANAR,   como “la Entidad Promotora de Salud a la que actualmente se encuentra   afiliado el accionante y frente a la cual se solicitó el pago de esa prestación,   que dentro del término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación   de la presente sentencia, haga el reconocimiento y pague la licencia de   paternidad (…)”.    

[91] Ver sentencia   T-681 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[92] Ver entre   otros: T-206 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-475 de 2009, M.P.   2009, T-049 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa, T-1050 de 2011, M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.  Las reglas jurisprudenciales desarrolladas por la Corte Constitucional en   materia de licencia de maternidad atendieron precisamente a la exigencia de que   el periodo de cotización de la beneficiaria fuera igual al periodo de gestación.   En este sentido, los primeros fallos que se pronunciaron al respecto indicaron   que la verificación de los requisitos legales de cotización no puede ser tan   rigurosa que desconozca la protección constitucional reforzada que poseen la   madre lactante y el menor de edad. Así la Sentencia T-530 de 2007 afirma:     

“Sin embargo, esta   posición jurisprudencial sugirió una nueva variante cuando en sentencia T-206 de   2007, se consideró que partiendo del pago proporcional de la licencia de   maternidad, era necesario de todos modos advertir una circunstancia jurídica   asumida por la Corte en sentencia T-053 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy   Cabra, en cuyo caso se había ordenado el reconocimiento de una licencia de   maternidad en un ciento por ciento (100%), de una madre cabeza de familia que   había dejado de cotizar por un lapso de 2 meses y dos días, justificado   en el hecho de que “en tratándose de la reclamación de la licencia de   maternidad, la verificación de los requisitos legales para su procedencia no   puede ser tan rigurosa y por tanto, debe prevalecer la aplicación de las normas   superiores que regulan la protección doblemente reforzada por la calidad de   sujetos de especial protección que tiene la madre cabeza de familia y el hijo,   frente aquellas normas que determinan que el período de cotización debe ser   igual al de la gestación”. (Subrayado fuera del texto)    

“De esta manera,   en los casos objeto de revisión en la sentencia T-206 de 2007, se advierten dos   circunstancias fácticas distintas: En una de ellas la accionante había dejado de   cotizar por diez (10) semanas, término que superaba el mínimo de dos meses   establecido en la sentencia T-053 de 2007, razón por la cual se ordenó el pago   de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que cotizó durante   su embarazo. En el otro caso, la accionante había dejado de cotizar por 30   días, lapso inferior al mínimo de los dos meses ya señalados, en cuyo caso se   procedió a reconocer la licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%).”    

[93] Acerca del cálculo de los días   respectivos, la Sentencia T-092 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo,   reiteró que: “En ese sentido, la Corte ha determinado que dependiendo del   número de semanas cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse   de manera total o proporcional, esto, con el fin también de salvaguardar el   equilibrio económico del sistema. De esta manera, existen dos hipótesis que el   juez de tutela debe considerar al momento de ordenar el pago: (i) si faltaron   por cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos de dos meses   del período de gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad   completa, (ii) si faltaron por cotizar más de dos meses del período de gestación   se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo   que efectivamente se cotizó. Para lo anterior, la jurisprudencia constitucional   ha señalado que, con base en el principio pro homine, se debe emplear “la   interpretación más amplia de los dos meses, a partir de los cuales procede el   pago proporcional, es decir, aquella que entiende que dos meses corresponden a   10 semanas”.    

[94] Sentencia T-088 de 2018. M.P. José Fernando Reyes. El fallo indica “El   principio in dubio   pro operario o favorabilidad en sentido amplio,   por otro lado, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un   caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido   normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que   brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador”.      

[95]Sentencia T-744 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y Sentencia   SU-310 de 2017 M.P. Aquiles Arrieta Gómez.      

[96] Gaceta del Congreso 592 del 13 de agosto de   2015. Por el contrario, en la exposición de motivos del   proyecto de ley respectivo se manifiesta la intención de ampliar la prestación,   de manera que su autor indica que “Conscientes del rol que juega el padre en   la familia y siendo muy importante en la consolidación del vínculo familiar, el   proyecto de ley también propone la ampliación de la licencia de paternidad de   ocho (8) a quince (15) días hábiles”.    

[97] CD proceso digital, memorial Nueva EPS 19-07”.    

[98] Realizada el 6 de diciembre de 2018 en el Palacio de Justicia.    

[99] Por un trabajador que gane 1 millón de pesos el sistema recibe por   cotización a salud $125.000 mensuales, es decir, $62.000 por dos semanas. A un   empleado que gane 1 millón de pesos el sistema le reconocería $266.000 por los 8   días no laborados, es decir $204.000 más de lo aportado al sistema.     

[100] Numeral 3.13 del artículo 153, modificado mediante el artículo 3° de   la Ley 1438 de 2011.    

[101] Literal i) del artículo 5º.    

[102] Auto 411 de 2016.    

[103] Sentencia C-313 de 2014.